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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
06ef04e8-6a5d-46c6-9978-aa859e542a69 | 2,007 | fr | Considérant :
que par jugement du 10 octobre 2006, la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger (aujourd'hui: Tribunal administratif fédéral) a déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, un recours interjeté par S._ contre une décision sur opposition du 30 mars 2006 de l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger ;
que par acte du 28 novembre 2006, le recourant a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement;
qu'il demandait, en substance, l'allocation d'une rente entière d'invalidité d'un montant de 1'311 fr. par mois;
que le jugement entrepris a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), de sorte que la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395);
que pour être recevable, le recours doit - entre autres exigences - indiquer des conclusions et des motifs (art. 108 al. 2 OJ), cette exigence ayant pour but de fixer le juge sur la nature et l'objet du litige;
que la jurisprudence admet que les conclusions et les motifs résultent implicitement du mémoire de recours;
qu'il faut cependant pouvoir déduire de ce dernier, considéré dans son ensemble, à tout le moins ce que le recourant demande, d'une part, et quels sont les faits sur lesquels il se fonde, d'autre part;
qu'il n'est pas nécessaire que la motivation soit pertinente, mais qu'elle doit se rapporter au litige en question;
que si l'autorité de recours de première instance n'est pas entrée en matière pour des motifs formels, une argumentation sur le fond uniquement n'est pas topique et ne répond pas aux exigences de l'art. 108 al. 2 OJ (<ref-ruling>);
que le recourant n'indique pas, dans son écriture du 28 novembre 2006, les motifs pour lesquels, à son avis, les premiers juges auraient dû entrer en matière sur son recours;
que dans ces conditions, le recours ne répond pas aux exigences de l'art. 108 al. 2 OJ, ce qui entraîne son irrecevabilité;
que la procédure est onéreuse, dès lors qu'elle ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, mais uniquement sur une question de procédure (art. 134 OJ a contrario);
qu'il y a donc lieu, vu l'issue de la procédure, de mettre les frais de justice à la charge du recourant (art. 156, en relation avec l'art. 135 OJ), | par ces motifs, le Tribunal fédéral, statuant selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce :
par ces motifs, le Tribunal fédéral, statuant selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce :
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a versée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a versée.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, 3ème Cour, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 16 juillet 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06ef95d5-6733-4de2-8d1c-d839d45b9f75 | 2,010 | it | considerando:
che, quando il ricorso è ritirato, il Presidente della Corte adita (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF) dichiara il processo terminato nonché statuisce sulle spese giudiziarie e sull'assegnazione e l'ammontare delle ripetibili (art. 5 cpv. 2 e 73 cpv. 1 PC combinati con l'<ref-law>);
che, in caso di desistenza, le spese giudiziarie devono essere poste, in linea di principio, a carico della parte ricorrente con l'applicazione di una tassa di giustizia ridotta (<ref-law>) e che, nella fattispecie, non v'è motivo per scostarsi da questo principio;
che non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>); | per questi motivi, il Presidente decreta
1. La causa 2C_413/2009 è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro dei ricorsi.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori della ricorrente, alla Divisione dell'ambiente del Dipartimento del territorio per il Consiglio di Stato e al Vicepresidente del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06efb120-c504-496c-8de0-53fdd5638917 | 2,006 | fr | Faits:
A. Le 28 novembre 2000, X._ a acheté aux frères F._, fils de G._, l'immeuble n° xxx de la commune de Y._, comprenant une habitation, une place-jardin et un pré-champ. Cet immeuble bénéficie d'une servitude n° xxx de passage à pied et pour tous véhicules à la charge de la parcelle n° xxx de la même commune. Actuellement, la servitude n'est pas aménagée et consiste en une bande herbeuse de 335 mètres, en légère déclivité, traversée à un endroit par un ruisseau.
Pour accéder à son immeuble, X._ utilise un autre chemin, gravillonné, traversant l'immeuble n° xxx de la même commune, copropriété des membres de la Société H._, soit actuellement A._, B._, C._, D._ et E._. Il s'agit de la servitude n° xxx de passage à pied ("sentier public... rejoignant le chemin ...") en faveur de la commune de Y._, grevant les fonds n° xxx, xxx et xxx. En 1990, lors de la transformation de la ferme située sur l'immeuble n° xxx, qui appartenait alors à G._, le passage des camions a transformé le sentier piétonnier en piste de chantier; G._ l'a ensuite gravillonné. Les propriétaires de l'immeuble n° xxx, dont faisait partie G._, ont autorisé ce dernier, à bien plaire, à rejoindre sa ferme en passant par ce chemin, mais ils ont toujours refusé d'inscrire un droit de passage.
Contactés par les frères F._ et leur mère avant la vente de l'immeuble n° xxx à X._, les propriétaires de l'immeuble n° xxx ont refusé de constituer une servitude, le chemin devant demeurer un accès à pied. Le contrat de vente mentionne que l'acheteur a été renseigné à sa satisfaction sur l'exercice des servitudes. X._ allègue toutefois qu'il a cru que la servitude de passage pour tous véhicules était celle qui se présentait sous la forme du chemin gravillonné traversant l'immeuble n° xxx.
Contactés par les frères F._ et leur mère avant la vente de l'immeuble n° xxx à X._, les propriétaires de l'immeuble n° xxx ont refusé de constituer une servitude, le chemin devant demeurer un accès à pied. Le contrat de vente mentionne que l'acheteur a été renseigné à sa satisfaction sur l'exercice des servitudes. X._ allègue toutefois qu'il a cru que la servitude de passage pour tous véhicules était celle qui se présentait sous la forme du chemin gravillonné traversant l'immeuble n° xxx.
B. Le 16 juillet 2002, X._ a ouvert contre les propriétaires de l'immeuble n° xxx une action tendant à l'octroi d'un passage nécessaire pour véhicules automobiles, selon le tracé de l'actuelle servitude de passage à pied n° xxx, et a offert une indemnité de 675 fr.
Par jugement du 27 mai 2004, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a admis partiellement la demande et notamment donné ordre au conservateur du registre foncier de modifier la servitude de passage à pied n° xxx en une servitude de passage pour piéton et pour tous véhicules, s'exerçant sur une largeur de trois mètres, et fixé l'indemnité due par le demandeur aux défendeurs au montant de 21'140 fr.
Par arrêt du 26 septembre 2005, dont les motifs ont été notifiés aux parties le 29 décembre 2005, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement du tribunal d'arrondissement en ce sens que la demande était rejetée.
Par arrêt du 26 septembre 2005, dont les motifs ont été notifiés aux parties le 29 décembre 2005, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement du tribunal d'arrondissement en ce sens que la demande était rejetée.
C. Contre cet arrêt, X._ a interjeté simultanément, le 1er février 2006, un recours en réforme et un recours de droit public au Tribunal fédéral. Dans ce dernier, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Les intimés concluent au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément au principe de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient d'examiner en premier le recours de droit public.
1. Conformément au principe de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient d'examiner en premier le recours de droit public.
2. Interjeté en temps utile contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale pour constatation arbitraire des faits, appréciation arbitraire des preuves et constatation lacunaire des faits (art. 9 Cst.), le présent recours est recevable.
2. Interjeté en temps utile contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale pour constatation arbitraire des faits, appréciation arbitraire des preuves et constatation lacunaire des faits (art. 9 Cst.), le présent recours est recevable.
3. Celui qui forme un recours de droit public pour arbitraire ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité jouit d'un libre pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> et la jurisprudence citée). En particulier, il ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3a), sous peine d'irrecevabilité de son recours (<ref-ruling> consid. 4d p. 558). De plus, dans un recours pour arbitraire, l'invocation de faits, de preuves ou de moyens de droit nouveaux est exclue (ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 374; <ref-ruling> consid. 2a et la jurisprudence citée).
Saisi d'un recours de droit public pour arbitraire (art. 9 Cst.), le Tribunal fédéral n'annule la décision cantonale que si celle-ci est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 3 p. 440; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 1c p. 123 s. et les arrêts cités). La violation doit être manifeste et reconnaissable d'emblée (<ref-ruling> consid. 2a p. 4). Pour que la décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 124 et les arrêts cités). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 3 p. 440; <ref-ruling> consid. 5b p. 134; <ref-ruling> consid. 5a p. 26).
Saisi d'un recours de droit public pour arbitraire (art. 9 Cst.), le Tribunal fédéral n'annule la décision cantonale que si celle-ci est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 3 p. 440; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 1c p. 123 s. et les arrêts cités). La violation doit être manifeste et reconnaissable d'emblée (<ref-ruling> consid. 2a p. 4). Pour que la décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 124 et les arrêts cités). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 3 p. 440; <ref-ruling> consid. 5b p. 134; <ref-ruling> consid. 5a p. 26).
4. 4.1 Selon l'arrêt attaqué, le recourant ne peut prétendre à l'octroi d'un passage nécessaire, les conditions de l'<ref-law> n'étant pas remplies. Il dispose avec la servitude n° xxx d'un accès à la voie publique pour tous véhicules; même si cette servitude n'est pour l'instant pas aménagée et consiste en une bande herbeuse, son aménagement en un accès carrossable peut être estimé à un montant de l'ordre de 80'000 fr. (et le coût de son déneigement en hiver à 1'000 fr.), soit à un montant qui n'est pas disproportionné par rapport à la valeur du bien-fonds et à son utilisation à fin d'habitation; par ailleurs, il n'y a aucune raison de remettre en cause la faisabilité de l'aménagement ni le caractère praticable de l'accès tels que les a admis l'expert; enfin, l'aménagement de l'accès nécessitera l'autorisation des autorités et en tout état, il n'existe aucun élément permettant de penser que l'accès ne serait pas aménageable selon les prescriptions du droit public.
4.2 Le recourant soutient tout d'abord que, même aménagé, pour le coût de 80'000 fr., l'accès par la servitude ne serait pas possible - ou pas possible dans de bonnes conditions de sécurité - en hiver, voire souvent impossible. Il reproche à la cour cantonale de ne pas avoir constaté que la solution de l'expert laisse une déclivité de 12% et que le déneigement ne serait pas exécuté par la commune. Il estime donc qu'un aménagement de 80'000 fr. ne lui assurerait qu'un accès insuffisant, ne correspondant pas aux besoins actuels de son fonds. Selon lui, c'est précisément parce que l'aménagement de cette servitude ne lui aurait pas permis d'accéder en toute saison que le précédent propriétaire y avait renoncé et qu'il avait transformé le passage à pied en route gravillonnée de trois mètres de large de faible déclivité.
Par cette critique purement appellatoire, le recourant ne démontre pas en quoi l'appréciation de la cour cantonale qui a estimé que l'aménagement de la servitude était faisable et praticable, en se basant sur l'expertise, serait arbitraire. Son grief est donc irrecevable.
4.3 Le recourant reproche aussi à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte de la partie de l'expertise qui constate que la déclivité demeurera forte et que le coût pour la réduire à un maximum de 7-8% représenterait un investissement supplémentaire de plus de 100'000 fr.
Se ralliant à l'avis de l'expert, la cour cantonale a estimé que l'aménagement de la servitude était faisable et que l'accès serait praticable pour un coût de 80'000 fr. Elle n'a certes pas discuté le fait critiqué, qui est toutefois censé faire partie intégrante de son arrêt en raison du renvoi de celui-ci à l'état de fait du premier jugement. Néanmoins, comme l'expert a estimé que le coût des travaux pour ramener la déclivité à un maximum de 7-8% serait disproportionné par rapport au but recherché et peu compatible avec un aménagement situé en zone agricole, que la pente maximale actuelle (de 12%) n'est pas incompatible avec le passage de véhicules en hiver (sauf en cas de chutes de neige exceptionnelles) et que le chemin .... - situé au-delà - comporte d'ailleurs des tronçons où la pente atteint 13%, on ne voit pas en quoi ce passage de l'expertise démontrerait une appréciation arbitraire des preuves de la part de l'autorité cantonale.
Se ralliant à l'avis de l'expert, la cour cantonale a estimé que l'aménagement de la servitude était faisable et que l'accès serait praticable pour un coût de 80'000 fr. Elle n'a certes pas discuté le fait critiqué, qui est toutefois censé faire partie intégrante de son arrêt en raison du renvoi de celui-ci à l'état de fait du premier jugement. Néanmoins, comme l'expert a estimé que le coût des travaux pour ramener la déclivité à un maximum de 7-8% serait disproportionné par rapport au but recherché et peu compatible avec un aménagement situé en zone agricole, que la pente maximale actuelle (de 12%) n'est pas incompatible avec le passage de véhicules en hiver (sauf en cas de chutes de neige exceptionnelles) et que le chemin .... - situé au-delà - comporte d'ailleurs des tronçons où la pente atteint 13%, on ne voit pas en quoi ce passage de l'expertise démontrerait une appréciation arbitraire des preuves de la part de l'autorité cantonale.
5. Pour le reste, les critiques du recourant portent sur des faits non pertinents ou sont sans objet.
5.1 Ainsi, même si elle n'a pas repris en détail dans sa motivation la description et l'usage du fonds du recourant, la cour cantonale n'a pas méconnu quels étaient les besoins actuels de ce fonds, admettant que puisqu'il sert de résidence principale au recourant et à son épouse et est donc voué à l'habitation, il doit bénéficier d'un accès carrossable, y compris en hiver.
En réalité, le recourant compare à tort les besoins actuels de son fonds avec l'état actuel de la servitude, au lieu de les comparer avec l'état futur de la servitude aménagée.
5.2 Lorsqu'il s'agit d'apprécier si un accès au fonds est insuffisant, seule la situation du fonds en question doit être prise en considération. Il importe peu à cet égard que l'intérêt du propriétaire à obtenir le passage soit plus grand que celui du voisin à le refuser; il n'y a pas lieu de procéder à une pesée des intérêts respectifs des parties. Il est dès lors sans pertinence que la cour cantonale n'ait pas constaté spécialement dans sa motivation la "qualité des voisins" et la "nature du fonds", à savoir six copropriétaires d'une parcelle composée de ruraux-écuries, d'une place de jardin et de prés-champs, utilisée comme pension pour chevaux et la pratique de l'équitation, et où personne n'habite.
5.3 N'est pas non plus pertinente la conclusion que le recourant entend tirer de l'extrait du registre foncier du 6 mars 1990, à savoir qu'il incombait au précédent propriétaire d'aménager la servitude. L'acte constitutif de la servitude règle en effet les rapports entre les propriétaires du fonds dominant et du fonds servant; il ne peut être opposé par l'acheteur du fonds dominant au propriétaire d'un fonds voisin.
5.4 Le recourant reproche encore à la cour cantonale de n'avoir pas indiqué les dispositions légales permettant de penser que l'aménagement de la servitude serait autorisé par le droit public. Il estime qu'il est quasi certain qu'il n'obtiendra pas une telle autorisation pour un chemin asphalté, seul apte à lui assurer un accès suffisant.
Dès lors que c'est à lui qu'il incombait d'alléguer et de prouver qu'en l'occurrence l'accès par la servitude n° xxx était insuffisant parce qu'il ne pouvait être aménagé en raison des règles du droit public (<ref-law>), le recourant ne peut se plaindre aujourd'hui d'une constatation lacunaire dont il est responsable. Son allégation est donc nouvelle et, partant, irrecevable.
5.5 Enfin, c'est à tort que le recourant estime que la cour cantonale aurait dû compléter les faits en exigeant la production de tabelles ou de normes de construction. En effet, contrairement à ce qu'il croit, le fait que la notion de "frais disproportionnés" soit une question de droit n'oblige pas le juge à se référer à des normes techniques.
5.5 Enfin, c'est à tort que le recourant estime que la cour cantonale aurait dû compléter les faits en exigeant la production de tabelles ou de normes de construction. En effet, contrairement à ce qu'il croit, le fait que la notion de "frais disproportionnés" soit une question de droit n'oblige pas le juge à se référer à des normes techniques.
6. Vu le sort du recours, les frais de la procédure doivent être mis à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Celui-ci versera en outre aux intimés une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 18 avril 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', '36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94', '110b862a-d205-4723-8eb7-e09799c779f4', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'd22c915d-a6cb-4aca-8c5f-99da5ee50628', '25910bdc-d6e4-40e4-968d-c21311d6766e', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'd22c915d-a6cb-4aca-8c5f-99da5ee50628', '110b862a-d205-4723-8eb7-e09799c779f4', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06f07b67-06aa-4e10-a0a7-978fdbf11714 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Mit Veranlagungsverfügung vom 16. Dezember 2010 legte die Eidgenössische Spielbankenkommission (im Folgenden: ESBK) die Spielbankenabgabe für die X._ für das Jahr 2009 auf Fr. 54'249'839.04 fest. Dabei ging sie von einem Bruttospielertrag von Fr. 97'550'429.16 aus.
B. Die X._ erhob gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei insoweit aufzuheben, als die bei den Tischspielen erhobenen Kommissionen der Spielbankenabgabe unterworfen würden; der Bruttospielertrag sei um diese Kommissionen zu reduzieren.
C. Mit Urteil vom 14. März 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob die Veranlagungsverfügung vom 16. Dezember 2010 auf und wies die Sache zur Neuberechnung der Spielbankenabgabe ohne Einbezug der bei den Tischspielen erhobenen Kommissionen an die ESBK zurück.
D. Mit Eingabe vom 8. April 2012 erhebt die ESBK Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben. Die X._ beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts legt fest, dass die streitigen Kommissionen nicht zum steuerbaren Bruttospielertrag gehören, und weist die Sache zur rein rechnerischen Umsetzung an die ESBK zurück. Es handelt sich dabei um einen Endentscheid (<ref-ruling> E. 1.3), so dass dagegen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Die ESBK ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 3 lit. e des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 [SBG; SR 935.52] i.V.m. <ref-law>).
2. Streitthema ist die Frage, ob die bei den Tischspielen von der Beschwerdegegnerin erhobenen Kommissionen zum steuerbaren Bruttospielertrag gehören. Es geht dabei um Spiele, bei denen die Spieler nicht gegen die Spielbank, sondern gegeneinander spielen und die Spielbank nur die Leitung und Infrastruktur bietet; dafür erhebt sie eine Kommission (oder Taxe) in vorab definierter Höhe, nämlich als Prozentsatz des Pot (d.h. der von den Spielern gesamthaft eingesetzten Summe). Als Gewinn ausbezahlt wird somit nur der um die Kommission reduzierte Pot (vgl. E. 3.3.1 des angefochtenen Entscheides).
3. 3.1 Nach <ref-law> erhebt der Bund von den Spielbanken eine ertragsabhängige Spielbankenabgabe, die 80 % der Bruttospielerträge aus dem Betrieb der Spielbanken nicht übersteigen darf.
<ref-law> lautet:
1 Der Bund erhebt auf den Bruttospielerträgen eine Abgabe (Spielbankenabgabe).
2 Der Bruttospielertrag ist die Differenz zwischen den Spieleinsätzen und den ausbezahlten Spielgewinnen.
In französischer Sprache hat der genannte Erlasstext folgenden Wortlaut:
1 La Confédération perçoit un impôt sur le produit brut des jeux (impôt sur les maisons de jeu).
2 Le produit brut des jeux est constitué par la différence entre les mises des joueurs et les gains qui leur sont versés.
Und die italienische Fassung von <ref-law> lautet:
1 La Confederazione preleva una tassa calcolata sul prodotto lordo dei giochi (tassa sulle case da gioco).
2 Il prodotto lordo dei giochi corrisponde alla differenza tra le poste giocate e le vincite versate.
Der steuerbare Bruttospielertrag ist somit gesetzlich definiert als Spieleinsätze (mises des joueurs, poste giocate) minus ausbezahlte Spielgewinne. Umstritten ist, ob der Begriff "Spieleinsätze" den gesamten Pot umfasst, oder nur den Pot abzüglich der Kommission.
Organisiert die Spielbank ein Spielturnier, so gilt gemäss Art. 51 Abs. 2 der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 (VSBG; SR 935.521) die Differenz zwischen Einschreibegebühr und den ausgerichteten Preisen bei einem Überschuss als Bruttospielertrag. Art. 78 Abs. 3 VSBG lautet sodann:
"Die von der Spielbank bei Tischspielen erhobenen Kommissionen (droits de table) bei Baccara, Poker und den anderen Spielen sind Bestandteil des Bruttospielertrages."
3.2 Nach dem klaren Wortlaut der Verordnung gehört somit auch die Kommission zum Bruttospielertrag. Die Vorinstanz hat indessen erwogen, das Abgabeobjekt müsse im formellen Gesetz festgelegt sein. Das Gesetz definiere nicht, was unter "Spieleinsatz" zu verstehen sei. Nach allgemeinem Sprachgebrauch sei darunter der eingesetzte Betrag zu verstehen, den man für Gewinn oder Verlust wagt, bzw. mit dem man sich an einer Wette beteiligt oder um den man tatsächlich spielt. Der Spieler habe die Möglichkeit, den Einsatz zu verlieren, aber auch mindestens den gesamten Einsatz zu gewinnen. Um die Kommission werde aber gerade nicht gespielt; es handle sich dabei um eine Art Infrastrukturgebühr, die geleistet werden müsse, um überhaupt spielen zu können, die man aber nicht gewinnen könne. Nach dem Wortlaut gehörten die Kommissionen somit nicht zum Spieleinsatz und damit auch nicht zum Bruttospielertrag. Die anderen Auslegungselemente würden kein eindeutiges Ergebnis zeitigen, welches rechtfertigen würde, vom Wortlaut abzuweichen. Art. 78 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 VSBG könnten den gesetzlich festgelegten Gegenstand der Abgabe nicht erweitern.
3.3 Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, das in <ref-law> festgelegte Abgabeobjekt auszudehnen; der Bundesrat kann dieses nur im Sinne einer Ausführungsverordnung näher umschreiben, aber nicht erweitern (<ref-ruling> E. 5.1). Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch darin, dass der Wortlaut des Gesetzes Ausgangspunkt der Auslegung bildet (<ref-ruling> E. 3.4). Von einem klaren Wortlaut kann nur abgewichen werden, wenn dafür triftige Gründe bestehen (<ref-ruling> E. 4 und 6, 137 III 217 E. 2.4.1, 137 V 13 E. 5.1).
3.4 Der Wortsinn des Begriffs "Spieleinsatz" in <ref-law> ist indessen nicht in dem Sinne klar, wie ihn die Vorinstanz versteht: Betrachtet man die gesamte Spielsumme, trifft zwar zu, dass die Kommission nicht gewonnen werden kann, sondern in jedem Fall bei der Spielbank verbleibt. Anders sieht es hingegen aus der Optik des einzelnen Spielers aus: Dieser legt einen bestimmten Betrag in den Pot und hat durchaus die Chance, diesen ganzen Betrag bzw. ein Mehrfaches davon zu gewinnen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erscheint daher die Auffassung der Beschwerdeführerin näher liegend, wonach "Einsatz" das ist, was die Spieler in den Pot legen, ungeachtet dessen, wie viel davon als Gewinn verteilt wird. In diesem Sinne wurde der Begriff "Einsatz" auch in <ref-ruling> E. 5.1 und 5.3.3 verwendet, wobei dort allerdings die Kommission nicht Streitthema war.
3.5 Im gleichen Sinn ist der Begriff des "Einsatzes" offensichtlich auch in anderen Bestimmungen des Gesetzes zu verstehen, so in <ref-law>, wonach Glücksspiele definiert sind als Spiele, bei denen gegen Leistung eines "Einsatzes" ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht. Der Vorteil, der gewonnen werden kann, muss nicht zwingend in einer frankenmässigen Relation zum geleisteten Einsatz stehen: Es kann auch ein anderer geldwerter Vorteil sein, z.B. Spielpunkte, Warengewinne, Jetons (BBl 1997 III 169). Im Lichte des Schutzzwecks des Gesetzes geht es nur darum, dass Geld bezahlt wird, um spielen zu können (Urteil 2C_693/2011 vom 10. April 2012 E. 5.1 und 5.6). Von Geldeinsatz wird (bei Geschicklichkeitsautomaten) auch dann gesprochen, wenn der Gegenwert nicht in Gewinnchancen auf dem einbezahlten Betrag besteht, sondern im Unterhaltungswert des Spiels (vgl. Art. 1 lit. f der Glücksspielverordnung vom 24. September 2004 [GSV; SR 935.521.21]; <ref-ruling> E. 3.2.1; <ref-ruling> E. 5.2.2; 2C_442/2007 E. 3.4).
Sodann regelt der Bundesrat nach Art. 6 Abs. 2 und Art. 26 Abs. 1 SBG den "Höchsteinsatz": Damit ist offensichtlich nicht derjenige Betrag gemeint, den die Gesamtheit der Spieler gewinnen kann, sondern derjenige, den sie einbezahlen. Nur mit diesem Verständnis machen die im Anhang zur GSV festgelegten Maximaleinsätze einen Sinn; denn der Sinn und Zweck der Regelung besteht darin zu vermeiden, dass Spieler Einsätze tätigen, die ihren finanziellen Verhältnissen nicht angepasst sind (vgl. auch BBl 1997 III 179 f., 194). Dasselbe gilt für den Begriff "Spieleinsätze" in <ref-law>: Auch dieser kann sich sinnvollerweise nur auf den gesamten eingesetzten Betrag beziehen, unabhängig davon, welcher Anteil als Gewinn ausbezahlt wird (vgl. Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 5.3.3). In diesem Sinne wurde der Begriff überdies bereits in Art. 35 Abs. 3 aBV verstanden, wonach das Gesetz "Einsatzlimiten" festlegt. Die gleiche Begriffsbedeutung liegt auch dem Begriff "Einsatz" in Art. 1 Abs. 2 des Lotteriegesetzes vom 8. Juni 1923 (LG; SR 935.51) zugrunde, nämlich das, was der Spieler einbezahlt, nicht nur derjenige Prozentsatz, der als Gewinn zur Auszahlung gelangt. Es ist gerade typisch für die Lotterie, dass nicht 100 % ausbezahlt werden, sondern ein tieferer fixer Anteil. Wie bei den hier zur Diskussion stehenden Tischspielen spielen beim Lotto die Spieler nicht gegen den Veranstalter (der seinen fixen Betrag kassiert und damit sein Risiko ausschliesst), sondern gegen andere Spieler (<ref-ruling> E. 4, 222 E. 7.1).
3.6 Die Materialien zum Spielbankengesetz äussern sich nicht ausdrücklich zu den Kommissionen: Immerhin ergibt sich daraus, dass nach dem Vernehmlassungsentwurf auch die Trinkgelder (tronc) Bestandteil des Bruttospielertrags waren (ebenso PAUL RICHLI, Kommentar aBV, Rz. 26 zu Art. 35). Dies wurde von den Spielbanken kritisiert, weshalb der Tronc dann von der Besteuerung ausgenommen wurde (BBl 1997 III 151, 181, 185; vgl. Art. 78 Abs. 4 VSBG). Dies weist darauf hin, dass dem Gesetz grundsätzlich ein weiter Begriff des Bruttospielertrags zu Grunde liegt. Das entspricht auch dem Sinn und Zweck, wonach es darum geht, alle Geldglücksspiele hoch zu besteuern (BBl 1997 III 163), so dass bei verfassungskonformer Auslegung (<ref-law>) möglichst der gesamte Bruttospielertrag zu erfassen ist.
3.7 Vor allem widerspricht die Auslegung der Vorinstanz der Sachlogik: Dem Begriff des Bruttospielertrags ist immanent, dass die Summe der ausbezahlten Gewinne kleiner ist als die Summe der Einsätze. Andernfalls gäbe es gar keinen Bruttospielertrag und damit kein Objekt für die Spielbankenabgabe. Sachlogisch kann daher der Begriff des Spieleinsatzes nicht bloss denjenigen Prozentanteil des eingesetzten Geldes umfassen, der als Gewinn ausbezahlt wird, wäre doch so der Bruttospielertrag immer null. Die Beschwerdeführerin verweist mit Recht darauf, dass auch bei den Glücksspielautomaten eine gewisse Auszahlungsquote vorprogrammiert ist, die tiefer ist als 100 % (mindestens 80 %, Art. 28 Abs. 1 GSV). Die ausbezahlten Spielgewinne betragen nie 100 % der eingesetzten Gelder, sondern nur einen bestimmten Prozentsatz davon. Mit der Differenz zwischen den eingesetzten Geldern und dem Prozentsatz, der zur Auszahlung gelangt, finanziert die Spielbank die Infrastruktur und erzielt sie ihre Gewinne, genauso wie mit den hier streitigen Kommissionen. Würde die Betrachtungsweise der Vorinstanz übernommen, wäre auch bei den Glücksspielautomaten nur derjenige Anteil "Spieleinsatz", der als Gewinn ausbezahlt wird, mit der Folge, dass der Bruttospielertrag immer null wäre. Dasselbe gilt für alle anderen Glücksspiele, die in einer Spielbank gespielt werden: Die Spielanordnung ist immer so, dass insgesamt die Summe der ausbezahlten Gewinne tiefer ist als die Summe der von den Spielern eingesetzten Gelder (beim Roulette z.B. mittels der Zero-Regel, welche zur Folge hat, dass der Erwartungswert aller Gewinne tiefer ist als 100 % der eingesetzten Gelder). Wäre es anders, könnte eine Spielbank gar nie ihre Kosten decken oder Gewinne erzielen. Der Bruttospielertrag soll aber gerade den Betrag umfassen, mit welchem die Kosten der Spielbank zu decken sind (BBl 1997 III 163, 184).
Mit dem Begriff "Spieleinsatz" kann daher nicht bloss derjenige Teil gemeint sein, der als Gewinn ausbezahlt wird, sondern der gesamte Betrag, den der Spieler für das Spiel aufwendet (zumal er durchaus auch mehr als 100 % dieses Betrags gewinnen kann). Für die Qualifikation als "Spieleinsatz" kann auch nicht ausschlaggebend sein, ob sich der Anteil, welcher der Spielbank verbleibt, aus einer Kommissionsregel, einer Spielregel oder einer Wahrscheinlichkeitsrechnung (vgl. Art. 28 Abs. 2 GSV) oder aus einer Kombination dieser Elemente ergibt, ebenso wenig, ob die Spieler gegeneinander oder gegen die Bank spielen. Nach der Steuersystematik ist Steuerobjekt der Spielvorgang als solcher (<ref-ruling> E. 4.3), unabhängig davon, wer spielt. Auch wenn die Bank mitspielt, dient die Differenz zwischen Einsätzen und ausbezahlten Spielgewinnen dazu, die Kosten der Bank zu decken.
3.8 Entscheidend ist, dass die streitige Kommission nicht für den blossen Eintritt in die Spielbank (vgl. <ref-law>) bzw. unabhängig von einem konkreten Spiel bezahlt wird, sondern im Rahmen eines bestimmten Spiels: Die Spieler legen einen bestimmten Geldbetrag in den Pot um zu spielen; sie spielen mit diesem Betrag um den eigenen Gewinn, nicht um die maximal mögliche Gesamtgewinnsumme (die zwangsläufig immer tiefer ist als die Summe des eingesetzten Geldes). Der gesamte Betrag, den sie im Rahmen dieses Spiels in den Pot legen, ist ein Spieleinsatz im Sinne von <ref-law>, auch wenn ein Teil davon nicht als Gewinn ausbezahlt wird, sondern als Kommission der Spielbank verbleibt. Die Kommission bildet daher Teil des Bruttospielertrags.
4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die unterliegende Beschwerdegegnerin trägt die Kosten des Verfahrens (<ref-law>). Die ESBK hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>; Urteil 2C_123/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 8.2, nicht publ. in <ref-ruling>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2012 wird aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Sache geht zur Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. August 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '97e9ea20-5c8b-425d-9d5c-60dbe7e5461c', '81e6817a-4c0e-4827-aae3-17fee9d28ed4', 'a585f449-a058-4260-ae3e-22f9d3fe6211', '7aad1e34-ba25-455a-b930-a4e11a574a8d', '15a345af-a40f-4632-b54d-bc4817fc1928', '60b40e97-1a55-4eab-bc22-095da62e0bf5', '0a5e45e2-8d76-43f7-9e34-0e069aa64181', '97e9ea20-5c8b-425d-9d5c-60dbe7e5461c', '97e9ea20-5c8b-425d-9d5c-60dbe7e5461c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
06f19ad8-427b-49a3-b0a2-3d1fd3451737 | 2,001 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
_
1.- a) Z._ ist Eigentümer eines Mehrfamilienhauses an der Strasse S._ in T._, in dem er eine 3 1⁄2 - 4-Zimmerwohnung im Erdgeschoss als Wohnung sowie eine 3-Zimmerwohnung im 1. Untergeschoss als Büro für sich benutzt. Kurz vor einer bereits angesetzten Versteigerung in der gegen ihn als Schuldner und Pfandeigentümer gerichteten Betreibung auf Grundpfandverwertung wurde über Z._ am 10. März 2000 (auf dessen Antrag) der Konkurs eröffnet. Am 22. März 2000 vernahm das Konkursamt X._ den Schuldner zu seinen Vermögensverhältnissen ein. Das Verfahren wurde am 31. Mai 2000 mangels Aktiven eingestellt. Nach Leistung eines Kostenvorschusses durch den Gemeinschuldner wurde am 21. Juli 2000 das summarische Verfahren angeordnet. Am 8. August 2000 besichtigte der Konkursbeamte zusammen mit einem Immobilienfachmann und dem Gemeinschuldner die Liegenschaft. Daraufhin verfügte das Konkursamt am 11. August 2000 Folgendes: Der Gemeinschuldner habe ab 11. März 2000 für die Wohnung einen monatlichen Nettomietzins von Fr. 2'000.-- und für das Büro einen solchen von Fr. 1'000.-- (zuzüglich Nebenkosten gemäss Abrechnung) zu entrichten. Die Mietzinse bis Ende August 2000 seien fällig, diejenigen für September 2000 und die folgenden Monate würden zum Voraus, jeweils am 1. des Monats, fällig.
Das Bezirksgericht Zürich trat auf eine dagegen eingereichte Beschwerde nicht ein, worauf der Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gelangte, welches die Sache zur weitergehenden Beurteilung an die Vorinstanz zurückwies. Am 29. Juni 2001 entschied das Bezirksgericht Zürich neu und wies die Beschwerde ab. Der von Z._ dagegen eingelegte Rekurs wurde von der oberen Aufsichtsbehörde abgewiesen.
b) Z._ hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde vom 18. September 2001 mit Beschwerdeschrift vom 1. Oktober 2001 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er beantragt die Aufhebung dieses Entscheids. Ferner verlangt er, die Verfügung des Konkursamtes X._ vom 11. August 2000 sei insofern abzuändern, als dass der Beschwerdeführer zu verpflichten sei, für die von ihm benützte Liegenschaft Strasse S._, T._, einen monatlichen Nettomietzins von Fr. 2'000.-- zuzüglich Nebenkosten gemäss Abrechnung, zahlbar mit Wirkung ab 1. Oktober 2001, zu bezahlen.
Die obere Aufsichtsbehörde hat keine Gegenbemerkungen angebracht. Das Konkursamt hat sich nicht vernehmen lassen.
2.- Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerde richte sich nur noch gegen die Rückwirkung der Zahlungspflicht auf den 11. März 2000. Ferner stehe nur noch der Mietzins für die als Wohnung benutzten Räume im Erdgeschoss der Liegenschaft im Streit.
Im angefochtenen Entscheid wird jedoch Folgendes ausgeführt: Es sei festzuhalten, dass im Rekursverfahren die Höhe der monatlichen Entschädigungszahlungen für die (als Wohnung benutzte) 3 1⁄2 - 4-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und für die (als Büro benutzte) 3-Zimmerwohnung im ersten Untergeschoss der Liegenschaft Strasse S._ in T._ nicht mehr umstritten sei, hingegen der Beginn der Zahlungspflicht am 11. März 2000 und die Fälligkeit. Allein diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG). Der Beschwerdeführer tut denn auch nicht dar, dass er inzwischen die Monatszinse für die als Büro benutzte 3-Zimmerwohnung ab
11. März 2000 bezahlt hat.
3.- Strittig und zu beurteilen bleibt die Frage der Rückwirkung. Ferner geht es um die Fälligkeit sowie die finanziellen Mittel des Beschwerdeführers.
a) Durch die Konkurseröffnung verliert der Schuldner das Recht, über sein Vermögen zu verfügen; Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse gehen auf die Konkursmasse über, die sie durch die Konkursverwaltung ausübt (<ref-ruling> E. 3 S. 30 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 61). Wohnt der Konkursit in einer Wohnung, die zur Konkursmasse gehört, wird diese daher von der Konkursverwaltung verwaltet. Diese bestimmt, unter welchen Bedingungen und wie lange der Schuldner und seine Familie in der bisherigen Wohnung verbleiben dürfen (<ref-law>). Der Schuldner hat auf Grund dieser Bestimmung keinen Anspruch auf unentgeltliches Wohnen, denn das Konkursamt hat die Aktivmasse im Interesse der Gläubiger zu verwalten (<ref-ruling> E. 1 S. 65; Urs Lustenberger, Basler Kommentar, N. 13 f. ad <ref-law>). Für seinen Verbleib in der Wohnung schuldet der Konkursit der Masse daher im Prinzip eine Entschädigung, über deren Umfang die Konkursverwaltung gemäss <ref-law> entscheidet.
b) Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass das Mehrfamilienhaus an der Strasse S._ in T._ Eigentum des Schuldners ist, er dort eine Wohnung als Büro und eine andere als Wohnung benutzt hat und die beiden Wohnungen seit der Konkurseröffnung vom 10. März 2000 weiter benutzt. Aus dem erstinstanzlichen Urteil, worauf der angefochtene Entscheid ausdrücklich verweist, geht hervor, dass der Konkursit die Pflicht zur Leistung einer angemessenen Entschädigung für die Weiterbenutzung seiner Wohnung im Einvernahmeprotokoll vom 22. März 2000 ausdrücklich unterschriftlich anerkannt hat. Ferner ist auch festgestellt, dass der Schuldner bei seiner Einvernahme vom 22. März 2000 verschwiegen hat, dass er eine Wohnung als Büro benutzt.
c) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Verfügung des Konkursamtes vom 11. August 2000 betreffend den Umfang seiner Entschädigungspflicht könne nur für die Zukunft Wirkung entfalten, somit erst ab dem 1. Oktober 2001 gelten.
Er meint, sich auf das Rückwirkungsverbot berufen zu können.
Dies trifft nicht zu. Seit dem Konkursdekret vom 10. März 2000 sind die zwei Wohnungen in die Konkursmasse gefallen.
Seither findet somit <ref-law> auf das erwähnte Mehrfamilienhaus Anwendung. Am 22. März 2000 hat das Konkursamt dem Beschwerdeführer mitgeteilt, es obliege ihm eine Entschädigungspflicht. Da der Beschwerdeführer die beiden Wohnungen seit der Konkurseröffnung weiter benutzt, somit die von ihm zu entschädigende Leistung seit diesem Zeitpunkt bezieht, ist die Entschädigung als Gegenleistung auch seit der Konkurseröffnung geschuldet. Das schliesst nicht aus, dass der Konkursit den Umfang der verfügten Entschädigungspflicht auf dem Beschwerdeweg anficht, was der Beschwerdeführer zwar ohne Erfolg getan hat.
d) Der Einwand des Beschwerdeführers, er verfüge nicht über die nötigen Mittel, um seine Schuld zu begleichen, kann nicht gehört werden, denn damit wird keine Rechtsverletzung geltend gemacht. Auch seine Ansicht, die Entschädigungen seien nicht fällig, weil das Konkursamt ihm das Konto, auf das er einzahlen könne, nicht bekanntgegeben habe, kann nicht geteilt werden. Eine Verfügung des Konkursamts tritt in Kraft, sobald sie dem Adressaten ordnungsgemäss zugestellt worden ist, es sei denn, er rufe die Aufsichtsbehörde an und diese erteile der Beschwerde aufschiebende Wirkung (<ref-law>). Verurteilt die Verfügung den Adressaten zur Zahlung einer Summe und stellt sie fest, diese sei fällig, ist diese Schuld somit fällig, sobald die Verfügung dem Adressaten ordnungsgemäss zugestellt worden ist.
e) Das Obergericht hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, indem es die Verfügung des Konkursamtes vom 11. August 2000, wonach der Beginn der Entschädigungspflicht auf den 11. März 2000 festgesetzt worden war, als rechtmässig erachtet hat. Nichts anderes ergibt sich im Hinblick auf die Fälligkeit der Entschädigungsraten. | Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
_
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hadrian Meister, Sophienstrasse 2, Postfach 155, 8030 Zürich, dem Konkursamt X._ und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 2. November 2001
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['98e6dd3f-f2cc-401d-8155-eb973fa50e66', 'cef1f926-a533-453b-a903-cb64771c6e1a', 'e4e58e2f-81fa-40f1-a6bc-5506d0f836eb'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
|
06f1b070-9125-4995-99aa-66e0865ff47f | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. A._, geboren 1948, bezog innerhalb der Rahmenfrist vom 1. Mai 2012 bis 30. November 2013 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auf der Basis einer vollen Erwerbsfähigkeit bei einem versicherten Verdienst von Fr. 6'392.-. Nachdem die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem Versicherten mit Verfügung vom 29. Juni 2012 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 24 % rückwirkend ab 1. Mai 2012 eine Invalidenrente zugesprochen hatte, legte die Arbeitslosenkasse Unia (nachfolgend: Unia) den Taggeldabrechnungen ab 1. Mai 2012 einen versicherten Verdienst von Fr. 4'858.- nach Massgabe der verbleibenden Erwerbsfähigkeit von 76 % zu Grunde. Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 31. Juli 2012 forderte sie die zu viel ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 1'531.05 zurück und verrechnete diese mit den Arbeitslosentaggeldern des Monats Juli 2012.
A.b. Mit Verfügung vom 22. April 2013 setzte die Unia den versicherten Verdienst ab 1. Dezember 2012 neu auf Fr. 4'347.- fest, mit der Begründung, dass die IV-Stelle mit Verfügung vom 23. November 2012 den Antrag des Versicherten auf Leistungen ab Juli 2012 bei einem ermittelten IV-Grad von 32 % abgelehnt habe, was einer verbleibenden Erwerbsfähigkeit von 68 % entspreche. Mit Einspracheentscheid vom 14. Juni 2013hielt die Unia an ihrem Standpunkt fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 14. Oktober 2013 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, die Arbeitslosenkasse habe ihm in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides und ihres Einspracheentscheides über den 1. Dezember 2012 hinaus das Arbeitslosentaggeld mit dem versicherten Verdienst von 76 % auszurichten bzw. eine entsprechende Differenznachzahlung vorzunehmen.
Während die Unia auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.
In der Stellungnahme vom 27. Januar 2014lässt A._ an seinem Standpunkt festhalten. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), prüft indessen - unter Beachtung der allgemeinen Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst gestützt auf die Verfügung der IV-Stelle vom 23. November 2012 entsprechend einer verbleibenden Erwerbsfähigkeit von 68 % für die Zeit ab 1. Dezember 2012 erneut auf nunmehr Fr. 4'347.- reduzieren durfte, nachdem bereits im Juli 2012 eine rechtskräftige Herabsetzung im Umfang der mit Verfügung der SUVA vom 29. Juni 2012 festgestellten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit von 24 % auf Fr. 4'858.- erfolgt war. Mit der Vorinstanz besteht Einigkeit unter den Parteien darüber, dass der Beschwerdeführer aufgrund eines unfallbedingten Gesundheitsschadens in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist und demzufolge grundsätzlich eine Reduktion des versicherten Verdienstes nach Massgabe von <ref-law> zulässig ist.
3.
3.1. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (<ref-law>). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss <ref-law> der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
3.2. Die ratio legis des <ref-law> besteht darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (<ref-ruling> E. 3 S. 90 f. mit Hinweis). <ref-law> betrifft allerdings, wie in <ref-ruling> präzisiert wurde, nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Nach Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung soll die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt werden, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt. Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den der Versicherte nicht mehr erzielen könnte (<ref-ruling> E. 5.1 S. 91 f. mit Hinweisen).
3.3. Gemäss <ref-law> müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach der Rechtsprechung stellt die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente hinsichtlich formlos erbrachter Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung eine neue erhebliche Tatsache dar, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat, weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision im Allgemeinen als zulässig erachtet wird (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Eine neue erhebliche Tatsache im Sinne eines prozessualen Revisionsgrundes gemäss <ref-law> liegt rechtsprechungsgemäss grundsätzlich auch vor, wenn die IV-Stelle einen Rentenanspruch mangels Vorliegens eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades verneint hat (<ref-ruling> E. 5 S. 526 ff.).
4.
4.1. Die Vorinstanz gelangt zum Ergebnis, die erneute Kürzung des versicherten Verdienstes durch die Arbeitslosenkasse nach Massgabe des durch die Invalidenversicherung festgestellten Invaliditätsgrades sei rechtens.
4.2. Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, nach dem Erlass der rechtskräftigen Verfügung der SUVA vom 29. Juni 2012, die zur revisionsweisen Anpassung der Taggeldberechnung aufgrund einer verbliebenen Erwerbsfähigkeit von 76 % geführt habe, sei keine neuerliche Tatsachenänderung eingetreten, da sich weder sein Gesundheitszustand noch dessen erwerbliche Auswirkungen verändert hätten. Der einzige Unterschied zwischen der SUVA-Verfügung vom 29. Juni 2012 (Invaliditätsgrad von 24 %) und der IV-Verfügung vom 23. November 2012 (Invaliditätsgrad von 32 %) bestehe darin, dass die SUVA der Invaliditätsbemessung die DAP-Zahlen zu Grunde gelegt habe, während die IV-Stelle die Invaliditätsberechnung anhand der LSE-Tabellen (mit Abzug) vorgenommen habe. Dabei handle es sich lediglich um eine neue Würdigung bereits bekannter Tatsachen. Bei identischer medizinischer Beurteilung dürfe nicht per se von einem Vorrang der Invalidenversicherung ausgegangen werden; vielmehr gebühre der Vorrang derjenigen Versicherung, welche zuerst verfüge.
5.
5.1. Die Beschwerdegegnerin hat zur Begründung der erneuten Kürzung auf die Verwaltungsweisung des Staatssekretariats für Wirtschaft, AVIG-Praxis ALE, B 256 und 256a verwiesen, wonach eine durch die Invalidenversicherung festgestellte, rückwirkende Erwerbsunfähigkeit eine neue erhebliche Tatsache für eine prozessuale Revision darstelle und unter "Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit" die durch die IV-Stelle festgestellte Invalidität zu verstehen sei.
5.2. Wie die Vorinstanz einlässlich dargelegt hat, sind diese Verwaltungsweisungen, gemäss welchen auf die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung abzustellen ist, für das Gericht nicht verbindlich. Sie enthalten jedoch eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen bzw. rechtsprechungsgemässen Vorgaben, da die Invalidenversicherung zufolge ihrer finalen Natur im Rahmen der Ermittlung des Invaliditätsgrades sämtliche gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> abdeckt, wohingegen die Unfallversicherung bei ihrer Invaliditätsschätzung nur die natürlich und adäquat kausalen gesundheitlichen und erwerblichen Folgen der bei ihr versicherten Unfallereignisse berücksichtigt. Aus diesem Grund besteht rechtsprechungsgemäss denn auch keine Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die Invalidenversicherung (<ref-ruling>). Dem Normzweck von <ref-law> wird daher - wie die Vorinstanz zutreffend aufgezeigt hat - erst umfassend entsprochen, wenn der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit der durch die Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad zugrunde gelegt wird. Dieser der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung gegenüber andern Sozialversicherern eingeräumte Vorrang ist im Interesse einer rechtsgleichen und praktikablen Verwaltungspraxis nicht zu beanstanden.
5.3. Ist dem durch die Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad Vorrang einzuräumen, stellt die Verfügung der IV-Stelle vom 23. November 2012 eine neue erhebliche Tatsache im Sinne eines prozessualen Revisionsgrundes gemäss <ref-law> dar, welche die Arbeitslosenkasse berechtigt, eine weitere Reduktion des versicherten Verdienstes nach Massgabe des von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrades festzulegen. Ob die Differenz zwischen der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung und die Unfallversicherung lediglich auf einer unterschiedlichen Ermittlungsmethode beruht - wie dies der Beschwerdeführer geltend macht - oder ob beim durch die Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad auch unfallfremde gesundheitliche Beeinträchtigungen berücksichtigt worden sind, spielt dabei keine Rolle.
5.4. Zusammenfassend erweist sich die mit Einsprache- und vorinstanzlichem Entscheid bestätigte Kürzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 4'347.- ab 1. Dezember 2012 mit Blick auf den von der Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad von 32 % als rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer als unterliegende Partei kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. September 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'b0451f17-d74b-4f3d-8807-870694af22f4', '21b86f40-79b8-4f14-bfe7-e111c2217074', 'b0451f17-d74b-4f3d-8807-870694af22f4', '72a841ec-650c-40bc-8a6d-43ed98e656a0', '21b86f40-79b8-4f14-bfe7-e111c2217074', '4362021f-5617-4a79-99a2-65c0b04ec5d9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
06f25907-334e-4de5-a112-6f2203c484ac | 2,011 | it | Fatti:
A. Nel 1984 A._ ha acquisito, in via successoria, il fondo part. n. 522 di Vezia, costituito da una superficie prativa di 386 m2. Nel 1990 ha poi comperato per fr. 60'000.-- la particella confinante n. 524, di 293 m2. I fondi sono situati ad ovest della Bolla di San Martino, un biotopo inserito nell'inventario dei siti di riproduzione degli anfibi di importanza nazionale e censito nell'inventario federale delle paludi di importanza nazionale.
B. Il primo piano regolatore di Vezia, del 1965, inseriva gli attuali fondi part. n. 522 e 524 in zona edificabile estensiva. L'azzonamento è stato confermato nel maggio del 1973 nell'ambito della revisione del piano regolatore, in cui i fondi sono stati inclusi in zona R2, all'interno del perimetro del piano generale delle canalizzazioni (PGC). Dopo l'entrata in vigore della LPT, i fondi sono stati inseriti dall'autorità cantonale in una zona di pianificazione corrispondente al comprensorio della Bolla di San Martino, in applicazione del decreto esecutivo sull'ordinamento provvisorio in materia di pianificazione del territorio del 29 gennaio 1980 (DEPT).
C. Il 5 dicembre 1989 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha approvato un nuovo piano regolatore comunale, che inseriva la Bolla di San Martino in una specifica zona di protezione gravata da appositi vincoli. La porzione occidentale delle particelle n. 522 e 524 è stata assegnata alla zona residenziale estensiva con regolamento speciale RU2s, mentre la parte orientale è stata inclusa nella zona di protezione della natura 2 della Bolla di San Martino, con il conseguente divieto di erigere costruzioni, pur essendo tale superficie computabile come edificabile ai fini del calcolo degli indici.
D. Nel 1990 A._ ha chiesto al Municipio di Vezia il permesso di costruire sui suoi fondi due case di abitazione. Le domande di costruzione non hanno comportato il rilascio di licenze edilizie, l'autorità comunale avendo in particolare istituito nel 1991 una zona di pianificazione, la cui validità è stata prorogata dal Consiglio di Stato fino al 9 settembre 1995. Nel frattempo, il Municipio ha elaborato un progetto di piano particolareggiato della Bolla di San Martino, che nella seduta del 28 agosto 1995 il legislativo comunale ha tuttavia deciso di rinviare all'esecutivo, demandando al Cantone il compito di provvedere all'adozione delle relative misure di protezione.
E. L'autorità cantonale ha quindi deciso di presentare un piano regolatore cantonale di protezione della Bolla di San Martino (PRCP-BSM) fondato sulle disposizioni del decreto legislativo sulla protezione delle bellezze naturali e del paesaggio, del 16 gennaio 1940 (DLBN) e del relativo regolamento di applicazione, del 22 gennaio 1974 (RDLBN). Tale piano, adottato dal Consiglio di Stato il 30 aprile 1997, prevedeva in particolare l'attribuzione integrale dei fondi part. n. 522 e 524 alla zona di protezione della natura ZPN 2, escludendovi ogni possibilità edificatoria. Contro il provvedimento pianificatorio, il proprietario ha adito l'allora Tribunale della pianificazione del territorio, che con sentenza del 19 agosto 1998 l'ha in sostanza confermato, riconoscendo tuttavia la possibilità di trasferire gli indici dei citati fondi su quelli retrostanti.
F. Il 26 luglio 2001 A._ ha inoltrato al Tribunale di espropriazione una richiesta d'indennità per espropriazione materiale di fr. 288'575.--, oltre interessi, nei confronti del Comune di Vezia e dello Stato del Cantone Ticino. Ha pure chiesto il versamento di complessivi fr. 45'283.20, oltre interessi, a titolo di rimborso delle spese di progettazione e di perizia. Nell'ambito della procedura, gli enti pubblici hanno chiamato in causa la Confederazione Svizzera, che si era impegnata ad assumere una parte degli eventuali oneri espropriativi derivanti dal PRCP-BSM. Con sentenza del 19 ottobre 2007, il Tribunale di espropriazione ha parzialmente accolto la domanda, riconoscendo al proprietario un'indennità di fr. 350.-- il m2, oltre interessi, per l'espropriazione materiale dei fondi part. n. 522 e 524. L'indennizzo è stato posto a carico dei tre enti pubblici nella misura stabilita nel programma di realizzazione del piano cantonale di protezione. La prima istanza ha per contro respinto la richiesta di rifusione delle spese di progettazione e peritali.
G. Contro la sentenza del Tribunale di espropriazione sia A._ sia gli enti pubblici hanno adito il Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 17 marzo 2011 ha respinto il ricorso del primo e accolto quelli dei secondi. La Corte cantonale ha quindi annullato il giudizio di primo grado, respingendo integralmente l'istanza di espropriazione materiale e ponendo a carico dell'istante le spese processuali e le ripetibili riconosciute alla Confederazione. Ha sostanzialmente rilevato che l'inserimento delle particelle n. 522 e 524 nella zona di protezione della natura ZPN 2 del PRCP-BSM costituiva un rifiuto di attribuirle alla zona edificabile ed ha negato che tale provvedimento realizzava gli estremi di un'espropriazione materiale.
H. A._ impugna con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale questa sentenza, chiedendo di annullarla e di rinviare gli atti alla Corte cantonale per una nuova decisione dopo avere riconosciuto l'esistenza di un caso di espropriazione materiale. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale e l'accertamento manifestamente inesatto dei fatti.
I. La Corte cantonale si riconferma nella sua sentenza, mentre la Confederazione Svizzera, lo Stato del Cantone Ticino e il Comune di Vezia chiedono di respingere il gravame.
Il ricorrente si è espresso il 7 luglio 2011 sulle risposte degli enti pubblici. | Diritto:
1. 1.1 La sentenza impugnata è una decisione cantonale di ultima istanza che nega al ricorrente un'indennità per espropriazione materiale derivante da una restrizione della proprietà fondata su una misura pianificatoria secondo l'art. 5 cpv. 2 LPT. Essa può essere oggetto di un ricorso in materia di diritto pubblico giusta gli art. 82 segg. LTF (cfr. inoltre art. 34 cpv. 1 LPT).
1.2 Il ricorrente, proprietario dei fondi che sostiene essere colpiti da espropriazione materiale, è legittimato a ricorrere in applicazione dell'<ref-law>. Il gravame, tempestivo (art. 100 cpv. 1 i.r.c. <ref-law>) e diretto contro una decisione finale (<ref-law>), resa da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), è di principio ammissibile.
2. 2.1 Il ricorrente riconosce che il momento determinante per valutare l'esistenza di un'espropriazione materiale è il 30 aprile 1997, quando il Consiglio di Stato ha adottato il PRCP-BSM che ha inserito i fondi part. n. 522 e 524 nella zona di protezione della natura ZPN 2. Sostiene tuttavia che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, il piano regolatore adottato nel 1989 sarebbe già stato conforme alla LPT, di modo che l'entrata in vigore del PRCP-BSM avrebbe comportato un dezonamento dei suoi fondi e non una loro mancata attribuzione alla zona edificabile.
2.2 Secondo la giurisprudenza è dato un caso di mancata attribuzione alla zona edificabile ("Nichteinzonung"), che non dà di principio luogo a un'indennità espropriativa, quando l'autorità adotta per la prima volta una pianificazione conforme alle esigenze del diritto federale e non inserisce un fondo in alcuna zona edificabile. Ciò vale non soltanto nel caso di una revisione di un piano di utilizzazione adottato prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 1980, della LPT, bensì anche nel caso di un adattamento di una pianificazione entrata in vigore sotto l'egida della LPT ma che non rispettava materialmente i principi pianificatori del diritto federale. È per contro dato un dezonamento ("Auszonung"), quando una particella già inserita formalmente nella zona edificabile sulla base di una pianificazione conforme alla LPT, ne venga successivamente esclusa e attribuita a una zona non edificabile (<ref-ruling> consid. 2.3 e rinvii).
2.3 Fondandosi essenzialmente sulla risoluzione governativa di approvazione del piano regolatore del 5 dicembre 1989, la Corte cantonale ha rilevato che la pianificazione del 1989 non era conforme ai requisiti della LPT. Ha in particolare constatato che il piano considerava in modo insufficiente le esigenze poste dalla LPAmb (RS 814.01), soprattutto in materia di inquinamento fonico ed atmosferico. Inoltre, le zone agricole erano dimensionate in materia del tutto inadeguata, disattendendo gli art. 1 cpv. 2 lett. d e 3 cpv. 2 lett. a LPT, e le zone per attrezzature ed edifici pubblici erano appena sufficienti a soddisfare i bisogni minimi della popolazione secondo l'art. 3 cpv. 4 LPT. La Corte cantonale ha poi accertato che le zone edificabili erano sovradimensionate, al punto che la contenibilità del piano regolatore, già calcolata generosamente, superava del doppio le prevedibili necessità edificatorie dei successivi quindici anni, violando quindi l'art. 15 LPT.
Il ricorrente non considera queste circostanze nel loro complesso, ma sostiene che il piano regolatore, adottato dopo l'entrata in vigore della LPT, non poteva che essere conforme alla stessa. Adduce inoltre che le carenze riscontrate, in particolare l'accertato sovradimensionamento della zona edificabile, non concernevano il comparto ove sono ubicati i suoi fondi, ma altre zone del Comune. Il ricorrente ricorda poi che l'esclusione delle sue proprietà dalla zona edificabile non era dovuta al sovradimensionamento della stessa, ma alla necessità di protezione della Bolla di San Martino e sostiene che i suoi fondi, di superficie ridotta e confinanti con la strada, sarebbero situati vicino a un comprensorio edificato ed avrebbero potuto essere attribuiti solo alla zona edificabile.
Il fatto che il piano regolatore del 1989 sia stato formalmente approvato dal Consiglio di Stato quando era già in vigore la LPT non significa ancora ch'esso rispettava le esigenze materiali del diritto federale (cfr. <ref-ruling> consid. 5c; sentenza 1A.313/2005 del 1° settembre 2006, consid. 3.2). Il ricorrente si diparte poi da un modo settoriale di considerare il piano, limitato alle condizioni dei suoi fondi e alla parte del territorio in cui essi sono ubicati, che non può essere seguito. La pianificazione comunale deve infatti rispettare nel complesso i requisiti della LPT. Affinché un piano di utilizzazione possa essere considerato materialmente conforme al diritto federale, occorre che, nel rispetto degli art. 1-3 e 15 LPT, le zone edificabili siano adeguatamente separate in modo vincolante da quelle inedificabili e che nelle prime siano inseriti soltanto i terreni idonei all'edificazione e già edificati in larga misura o prevedibilmente necessari all'edificazione e urbanizzati entro quindici anni. Oltre all'aspetto del dimensionamento delle zone edificabili, deve essere esaminato se la pianificazione rispetta nel suo complesso i criteri di zona (art. 14 segg. LPT) e poggia su una ponderazione globale degli interessi territoriali rilevanti, in cui rientrano anche il mantenimento di superfici destinate all'agricoltura e all'insediamento di edifici e impianti di interesse pubblico (cfr. <ref-ruling> consid. 5b; sentenza 1A.313/2005, citata, consid. 3.3 e rinvii).
Ora, pur se il comparto in cui sono inseriti i fondi del ricorrente non è stato formalmente oggetto di un diniego dell'approvazione da parte del Consiglio di Stato nella risoluzione del 5 dicembre 1989, l'autorità ha espresso riserve su punti rilevanti del piano regolatore. In particolare, come rettamente accertato nel giudizio impugnato, tale piano presentava complessivamente un sovradimensionamento importante della zona edificabile, con una contenibilità che permetteva di accogliere sul territorio comunale praticamente il doppio delle unità insediative esistenti. In simili circostanze, la delimitazione della zona edificabile non rispettava i criteri dell'art. 15 LPT. D'altra parte, nemmeno le zone agricole, le cui superfici complessive avevano subito una diminuzione rilevante rispetto alla situazione previgente, adempivano i principi pianificatori sanciti dalla LPT. I giudici cantonali hanno quindi ritenuto a ragione che, nel suo complesso, il piano regolatore del 1989 non era conforme alle esigenze del diritto federale.
Di conseguenza, la Corte cantonale ha rettamente concluso che l'inserimento delle proprietà del ricorrente nella zona di protezione della natura mediante l'adozione del PRCP-BSM nell'aprile del 1997 non comportava un dezonamento, ma una mancata attribuzione alla zona edificabile.
3. 3.1 Il ricorrente sostiene che anche volendo ammettere una mancata attribuzione alla zona edificabile, la fattispecie realizzerebbe comunque gli estremi di un'espropriazione materiale. Rimprovera alla Corte cantonale di avere ritenuto irrilevante il fatto che i fondi erano compresi nel perimetro del piano generale delle canalizzazioni del febbraio 1973, il quale sarebbe stato conforme alla legislazione sulla protezione delle acque allora vigente. Adduce poi di avere dimostrato la propria volontà di edificare le proprietà presentando le domande di costruzione ed assumendosi i relativi costi di progettazione. Il ricorrente ritiene inoltre che i suoi fondi sarebbero situati in un comprensorio già largamente edificato ai sensi dell'art. 15 lett. a LPT.
3.2 La mancata attribuzione di un fondo alla zona edificabile non attua, di massima, i presupposti di un'espropriazione materiale e non dà quindi luogo a indennità. Un risarcimento spetta al proprietario soltanto in casi eccezionali, qualora, di regola cumulativamente, il suo terreno sia edificabile o almeno dotato delle infrastrutture di urbanizzazione primaria, sia compreso nel perimetro di un piano generale delle canalizzazioni conforme alla legge e il proprietario abbia già sopportato rilevanti spese per l'urbanizzazione e l'edificazione del terreno stesso. Anche considerazioni legate alla protezione della buona fede possono imporre l'inclusione di un fondo in una zona edificabile. Inoltre, una siffatta esigenza può pure sussistere quando il fondo sia situato in un comprensorio già largamente edificato secondo l'art. 15 lett. a LPT. Le esposte circostanze permettono, in linea di massima, di ritenere che al momento determinante il proprietario potesse contare sul fatto che un'edificazione del suo fondo fosse realizzabile con grande probabilità in un futuro prossimo (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 3b e 4a e rinvii).
3.3 La nozione di terreni già edificati in larga misura giusta l'art. 15 lett. a LPT (e l'art. 36 cpv. 3 LPT) è intesa in modo restrittivo dalla giurisprudenza e comprende essenzialmente il territorio edificato ristretto, oltre eventualmente a singole particelle inedificate al suo interno, direttamente confinanti con la zona edificata, in genere già urbanizzate e di superficie relativamente ridotta (<ref-ruling> consid. 4.1-4.2; <ref-ruling> consid. 6a-c/aa, 455 consid. 6a). La questione di sapere se un fondo appartenga al comprensorio già largamente edificato deve essere valutata con riferimento alla situazione del territorio, non limitandosi alla singola particella, ma tenendo conto dell'insieme della struttura insediativa esistente (<ref-ruling> consid. 4.1).
Il ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di avere accertato in modo arbitrario che i fondi fanno parte di un'ampia area verde legata alla Bolla di San Martino, che assume un'importanza e una funzione indipendente rispetto al territorio circostante. Richiamando la rappresentazione grafica del PRCP-BSM, sostiene che in realtà le proprietà si troverebbero dirimpetto alla Bolla, separate dalla strada, e sarebbero collegate alla vicina zona residenziale. Esse sarebbero le uniche particelle inedificabili situate nel comparto ad ovest della strada e, per la loro superficie di soli 679 m2, non potrebbero essere considerate come un'area inedificata di portata autonoma.
Certo, i fondi litigiosi sono situati ai margini della zona residenziale. Tuttavia, sul fronte opposto essi si aprono sul vasto territorio naturale della Bolla di San Martino e non costituiscono quindi uno spazio vuoto all'interno del comparto edificato. D'altra parte, il tracciato stradale non delimita chiaramente il comprensorio edificato da quello inedificato, ma, in particolare verso sud, si addentra nell'area protetta della palude. L'accertamento secondo cui i fondi litigiosi facevano parte dell'ampia superficie naturale legata alla Bolla è quindi sostenibile e rettamente ha portato la Corte cantonale a concludere ch'essi non rientravano nei terreni già edificati in larga misura.
3.4 Quanto agli ulteriori requisiti richiesti dalla giurisprudenza per poter riconoscere un caso di espropriazione materiale, la Corte cantonale ha accertato che i fondi litigiosi non erano compresi in un PGC adottato conformemente alla legislazione sulla protezione delle acque: il PGC allestito nel febbraio del 1973, nel quale le particelle figuravano inserite, era privo di rilevanza, poiché rifletteva la delimitazione della zona edificabile effettuata dal piano regolatore dello stesso anno. La Corte cantonale ha poi rilevato che il fondo era sì urbanizzato, ma il ricorrente non aveva sostenuto spese rilevanti per l'urbanizzazione particolare o la costruzione dello stesso: non potevano infatti essere considerati tali gli oneri affrontati nel 1990 per inoltrare le domande di costruzione relative alle due case monofamiliari, tanto più che il ricorrente non aveva provato di avere pagato gli onorari esposti dal progettista.
3.4.1 Secondo il ricorrente, sarebbe determinante il fatto che il PGC del febbraio 1973 serviva effettivamente fondi che sono poi stati inseriti nella zona edificabile, confermata successivamente anche dal piano regolatore del 1989, sulla cui base sono state fondate le domande di costruzione. Rileva altresì che il PGC è stato adottato quando vigeva la legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 ed aveva quindi già operato una distinzione tra la zona edificabile e quella inedificabile. Il ricorrente disattende tuttavia che il momento decisivo per valutare gli estremi di un'espropriazione in concreto è quello dell'aprile del 1997 e che al riguardo occorre tenere conto di tutte le circostanze giuridiche e fattuali esistenti (cfr. <ref-ruling> consid. 4c; cfr. inoltre <ref-ruling> consid. 2.3). Ora, alla data determinante vigeva la legge federale sulla protezione delle acque, del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20) e, come visto, nel frattempo era pure emerso che la zona edificabile era chiaramente sovradimensionata. Alla data determinante del 1997, era quindi noto che il PGC del 1973 risultava eccessivamente esteso (e pertanto non conforme alla legge), siccome si riferiva a una zona edificabile troppo ampia.
3.4.2 Il ricorrente critica il rimprovero mossogli dalla Corte cantonale di non avere dimostrato il pagamento delle note d'onorario concernenti la progettazione degli edifici previsti sui fondi. Rileva che la presentazione delle domande di costruzione non è contestata e che agli atti vi sono le fatture del progettista e dell'impresa che ha eseguito la modinatura, le quali sarebbero sufficienti a provare la sua volontà di edificare. L'appunto secondo cui i giudici cantonali avrebbero potuto fare capo al loro potere inquisitorio ed eseguire ulteriori accertamenti se avessero nutrito dubbi circa il pagamento delle fatture è di per sé pertinente. La questione non è tuttavia decisiva, poiché l'argomento della mancata dimostrazione del pagamento è stato addotto unicamente a titolo abbondanziale dalla Corte cantonale, la quale ha innanzitutto ritenuto che tali oneri non costituivano comunque "spese rilevanti per l'urbanizzazione e l'edificazione del terreno" ai sensi dell'esposta giurisprudenza. A ragione. Tale nozione comprende infatti essenzialmente gli investimenti di natura edilizia volti soprattutto a migliorare l'urbanizzazione del fondo ed a predisporlo oggettivamente e concretamente per la realizzazione delle costruzioni. Semplici spese di pianificazione e di progettazione, così come quelle di acquisto del terreno e quelle eseguite quando esiste ancora un rischio oggettivo che la costruzione non si possa realizzare, non sono per contro determinanti in quest'ambito (DTF <ref-ruling> consid. 5b; <ref-ruling> consid. 5a; sentenze 1C_449/2009 del 26 maggio 2010 consid. 7.3, 1A.313/2005 del 1° settembre 2006 consid. 6.4, 1A.236/2005 del 18 aprile 2006 consid. 5.2 non pubblicato in <ref-ruling>). Nella fattispecie, le spese affrontate dal ricorrente sono connesse alla presentazione delle domande di costruzione e concernono principalmente l'allestimento dei progetti edilizi. Il ricorrente non ha per contro eseguito investimenti importanti per l'urbanizzazione particolare dei suoi fondi o per attuare concreti interventi nell'ottica di edificarli. Egli stesso riconosce peraltro che i fondi litigiosi non sono raccordati alle canalizzazioni pubbliche. Che tale allacciamento sia facilmente realizzabile sotto il profilo tecnico non è determinante, il ricorrente non avendo comunque sopportato spese rilevanti per eseguirlo.
Nelle esposte circostanze, la Corte cantonale ha quindi rettamente concluso che la mancata attribuzione dei fondi part. n. 522 e 524 alla zona edificabile non adempiva i presupposti di un'espropriazione materiale e non comportava perciò il versamento di un'indennità.
4. 4.1 Il ricorrente sostiene che un'indennità di espropriazione materiale dovrebbe essergli riconosciuta sulla base del sacrificio particolare, siccome le sue proprietà sarebbero le sole situate ad ovest della strada ad essere completamente inedificabili. Rileva che la possibilità di computarne l'area nella superficie edificabile della zona residenziale confinante sarebbe del tutto teorica, siccome egli non sarebbe proprietario di altre particelle vicine, sulle quali trasferire gli indici.
4.2 Secondo la giurisprudenza può rappresentare un'espropriazione materiale anche la circostanza che una restrizione colpisca un solo proprietario o un numero limitato di proprietari, in modo che, fosse negato l'indennizzo, essi dovrebbero sopportare un sacrificio eccessivamente gravoso e incompatibile con il principio di uguaglianza (<ref-ruling> consid. 2.1, 728 consid. 2 e rispettivi rinvii). Poiché tuttavia, per i motivi esposti, il ricorrente al momento determinante non poteva contare sulla possibilità di un migliore uso dei suoi fondi in un avvenire prossimo, un suo sacrificio particolare, tale da giustificare il riconoscimento di un'indennità espropriativa, non entra di principio in considerazione (DTF <ref-ruling> consid. 6 pag. 147, sentenza 1A.191/2001 del 22 maggio 2002, consid. 4.2 e riferimenti, parzialmente pubblicata in: RDAT II-2002, n. 75, pag. 274 segg.). D'altra parte, la possibilità di computare l'area dei fondi nella superficie edificabile della zona residenziale confinante, con la conseguente facoltà di trasferire, se del caso a terzi, le quantità edificatorie, corrisponde alla soluzione adottata per i fondi vicini, segnatamente per la particella limitrofa n. 502.
5. Questioni relative ad eventuali indennità non sono state esaminate nel merito dalla Corte cantonale, siccome non ricorrevano gli estremi di un'espropriazione materiale. Richiamando la giurisprudenza cantonale (RDAT II-2000, n. 38, pag. 128 segg.), la precedente istanza ha in particolare ritenuto che, in mancanza di espropriazione materiale, il Tribunale di primo grado non era competente per statuire sulla richiesta di rimborso delle spese di progettazione, di modinatura e di perizia. In questa sede il ricorrente non contesta, con una motivazione conforme all'<ref-law>, questo diniego di competenza. Non sostiene in particolare che il diritto cantonale avrebbe imposto di entrare nel merito della pretesa di rimborso nell'ambito della procedura in esame nonostante l'assenza di espropriazione materiale. Le contestazioni sollevate al proposito dal ricorrente vertono sulla fondatezza materiale della domanda di rimborso e sono dirette contro il giudizio di primo grado: esse non devono pertanto essere esaminate in questa sede.
6. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico del ricorrente (<ref-law>). Non possono essere attribuite ripetibili agli enti pubblici opponenti, che hanno vinto la causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 7). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, rispettivamente ai loro patrocinatori, e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['25144a77-d50b-4aca-b5be-66ad5009a3f9', '2cc22a45-c83b-4d46-a1b2-f2736750731b', '2cc22a45-c83b-4d46-a1b2-f2736750731b', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', 'd04b98eb-db63-43f6-8de4-c8a03a53ef6b', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', '2cc22a45-c83b-4d46-a1b2-f2736750731b', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', '297b3e6a-d3e9-44ef-8c7c-1df7e80a01a5', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', 'd04b98eb-db63-43f6-8de4-c8a03a53ef6b', '0d6ddf9a-c42a-4a2d-9afb-88a719c13abe', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', '05f04a7b-4c69-4e71-a817-538424f7f1dc', '0d6ddf9a-c42a-4a2d-9afb-88a719c13abe', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Sachverhalt:
A. Die 1981 geborene M._ reiste im Jahre 1993 in die Schweiz ein und verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung F (Ausweis für vorläufig Aufgenommene). In der Folge absolvierte sie kurze, durch eine Asylorganisation finanzierte Praktika in Kinderhorten. Seit Juli 2001 arbeitete sie nicht mehr und gab dafür gesundheitliche Gründe an. Am 23. Februar 2004 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Diesem legte sie ein Arbeitszeugnis des Kantonsspitals Aarau vom 10. März 2004 bei, gemäss welchem sie aufgrund einer neuen Therapie wieder zu 50 % arbeitsfähig ist. Mit Verfügung vom 7. April 2004 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab. Zur Begründung führte die Verwaltung aus, eine Anfrage beim Migrationsamt des Kantons Aargau habe ergeben, dass die Versicherte aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht damit rechnen könne, dass ihr ein Stellenantritt bewilligt werde. An diese Feststellung sei sie gebunden. An diesem Standpunkt hielt das AWA im Einspracheentscheid vom 30. Juni 2004 fest.
A. Die 1981 geborene M._ reiste im Jahre 1993 in die Schweiz ein und verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung F (Ausweis für vorläufig Aufgenommene). In der Folge absolvierte sie kurze, durch eine Asylorganisation finanzierte Praktika in Kinderhorten. Seit Juli 2001 arbeitete sie nicht mehr und gab dafür gesundheitliche Gründe an. Am 23. Februar 2004 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Diesem legte sie ein Arbeitszeugnis des Kantonsspitals Aarau vom 10. März 2004 bei, gemäss welchem sie aufgrund einer neuen Therapie wieder zu 50 % arbeitsfähig ist. Mit Verfügung vom 7. April 2004 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab. Zur Begründung führte die Verwaltung aus, eine Anfrage beim Migrationsamt des Kantons Aargau habe ergeben, dass die Versicherte aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht damit rechnen könne, dass ihr ein Stellenantritt bewilligt werde. An diese Feststellung sei sie gebunden. An diesem Standpunkt hielt das AWA im Einspracheentscheid vom 30. Juni 2004 fest.
B. Die hiegegen von M._ erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Dezember 2004 ab, soweit es darauf eintrat.
B. Die hiegegen von M._ erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Dezember 2004 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M._ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen und es seien ihr ab dem 23. Februar 2004 die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Eventuell sei die Sache zur ergänzenden Abklärung der Vermittlungsfähigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Verbeiständung.
Das AWA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt gemäss <ref-law> u.a. voraus, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt. Gemäss <ref-law> in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung, in Abweichung von <ref-law>, als in der Schweiz wohnend, solange sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten.
1.2 Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>). Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (<ref-law> in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an ihrer Anspruchsberechtigung (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen).
Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung müssen grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] Bd. Soziale Sicherheit, Rz 217). <ref-law>, welcher <ref-law> für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von <ref-law> - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, durch Art. 3 Abs. 3 ANAG bedingtes fremdenpolizeiliches Element (Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 141).
1.3 Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG (SR 142.20) bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet. Das Bewilligungsverfahren ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde vor der Erteilung einer Bewilligung in der Regel "die Begutachtung des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn der Ausländer eine Stelle antreten will (Art. 16 Abs. 2 ANAG). Bevor die kantonale Fremdenpolizei dem Ausländer eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme (insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und 43 Abs. 2 BVO). Vorentscheid oder Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde sind für die Fremdenpolizeibehörde verbindlich; die kantonale Fremdenpolizei kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus andern als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (Art. 42 Abs. 4 und 43 Abs. 4 BVO; <ref-ruling> Erw. 2b).
1.4 Gemäss BVO dürfen Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO; <ref-ruling> Erw. 5b).
1.4 Gemäss BVO dürfen Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO; <ref-ruling> Erw. 5b).
2. Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar (<ref-ruling> Erw. 3a). Sie beurteilt sich auf Grund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungswiese, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (<ref-ruling> Erw. 6a mit Hinweisen). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, d.h. von jenem Zeitpunkt aus und auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der Ablehnungsverfügung bestanden hatten (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbstständigen Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbstständigen Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen).
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, das Migrationsamt, welches nach der kantonalen Verordnung über den Vollzug der Bundesvorschriften über die Begrenzung der Zahl der Ausländer als kantonale Arbeitsmarktbehörde im Sinne der BVO wirke, habe mit Vorentscheid im Sinne von Art. 42 dieser Verordnung vom 5. März 2004 festgehalten, die Versicherte könne aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht mit einer Arbeitsberechtigung rechnen. Da das Migrationsamt als zuständige Behörde die Frage der Arbeitsberechtigung bereits beurteilt und entschieden habe, könne dieser Punkt im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahren vom Gericht nicht vorfrageweise geprüft werden. Abgesehen davon erscheine der Entscheid des Migrationsamtes auch deshalb als richtig, weil die Versicherte eine Tätigkeit als Hilfsarbeiterin für leichte Arbeiten, als (ungelernte) Kinderbetreuerin oder im Gastgewerbe und somit nicht eine Beschäftigung suche, für welche Spezialkenntnisse vonnöten sind und bei der ein Mangel an Arbeitnehmern herrscht. Eine Hilfsarbeitertätigkeit sei bei der derzeitigen Arbeitsmarktlage kaum zu finden und könne erst angeboten werden, wenn der Arbeitgeber nachweislich keine einheimischen Bewerber oder Ausländer mit einer Arbeitsbewilligung finden würde. Die Vermittlungsfähigkeit müsse daher verneint werden.
3.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, es liege lediglich ein handschriftlich ausgefülltes Formular des Migrationsamtes vom 5. März 2004 vor, in welchem dieses die Arbeitsberechtigung mit der Bemerkung "aus arbeitsmarktlichen Gründen" verneint habe. Dieses sei ihr nie zugestellt worden und sie habe dagegen auch kein Rechtsmittel ergreifen können. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stelle eine einfache Auskunft der zuständigen Arbeitsmarktbehörde keinen bindenden Vorentscheid dar, weshalb Arbeitslosenkasse und Gericht eine selbstständige Beurteilung der Arbeitsberechtigung vorzunehmen hätten. Gegen einen negativen Vorentscheid müsse sich der betroffene Ausländer zur Wehr setzen können. Aus Art. 42 Abs. 1 BVO ergebe sich, dass dieser in Form einer Verfügung zu ergehen habe. Gemäss Art. 53 Abs. 1 BVO könne gegen Verfügungen Beschwerde erhoben werden. Zudem bestreitet die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ihre Schwester, welcher im Juli 2004 der Stellenantritt als Serviceaushilfe bewilligt worden sei, dass es ihr unmöglich sei, eine Arbeit zu finden. Statistikmässig übe rund die Hälfte der erwerbswilligen Ausländer im Besitze einer F-Bewilligung tatsächlich eine Erwerbstätigkeit aus.
3.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, es liege lediglich ein handschriftlich ausgefülltes Formular des Migrationsamtes vom 5. März 2004 vor, in welchem dieses die Arbeitsberechtigung mit der Bemerkung "aus arbeitsmarktlichen Gründen" verneint habe. Dieses sei ihr nie zugestellt worden und sie habe dagegen auch kein Rechtsmittel ergreifen können. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stelle eine einfache Auskunft der zuständigen Arbeitsmarktbehörde keinen bindenden Vorentscheid dar, weshalb Arbeitslosenkasse und Gericht eine selbstständige Beurteilung der Arbeitsberechtigung vorzunehmen hätten. Gegen einen negativen Vorentscheid müsse sich der betroffene Ausländer zur Wehr setzen können. Aus Art. 42 Abs. 1 BVO ergebe sich, dass dieser in Form einer Verfügung zu ergehen habe. Gemäss Art. 53 Abs. 1 BVO könne gegen Verfügungen Beschwerde erhoben werden. Zudem bestreitet die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ihre Schwester, welcher im Juli 2004 der Stellenantritt als Serviceaushilfe bewilligt worden sei, dass es ihr unmöglich sei, eine Arbeit zu finden. Statistikmässig übe rund die Hälfte der erwerbswilligen Ausländer im Besitze einer F-Bewilligung tatsächlich eine Erwerbstätigkeit aus.
4. 4.1 Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Baden hat zwecks Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit am 26. Februar 2004 beim AWA eine Auskunft über die Arbeitsberechtigung der Beschwerdeführerin eingeholt. Mit Schreiben vom 9. März 2004 teilte dieses der Versicherten mit, laut Mitteilung des Migrationsamtes des Kantons Aargau vom 5. März 2004 könne sie aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht damit rechnen, dass ihr eine Bewilligung für einen Stellenantritt erteilt werde. Eine Arbeitsberechtigung werde verneint. Nachdem die Versicherte sich dazu am 16. März 2004 hatte äussern können, erliess das AWA die Verfügung vom 7. April 2004 und anschliessend den Einspracheentscheid vom 30. Juni 2004, in welchen sie festhielt, für die Beurteilung der Frage, ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe, sei allein die Feststellung des Migrationsamtes massgebend. Dieses hat indessen die Voraussetzungen für eine Aufnahme der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin für den Fall, dass sie eine Arbeitsstelle finden würde, weder formell im Rahmen eines Vorentscheides im Sinne von Art. 42 BVO noch materiell rechtsgenüglich abgeklärt, noch hat sie eine entsprechende Bewilligung erteilt oder verweigert. Die im Formular "Erhebungsbogen zum Vorentscheid betreffend Arbeitsberechtigung" enthaltene Verneinung der Arbeitsberechtigung enthält keine ausreichend begründete Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde. Insbesondere kann aus dem Hinweis "aus arbeitsmarktlichen Gründen" nicht geschlossen werden, ob sich dies auf die bisher ausgeübte Tätigkeit als Kinderbetreuerin bezieht oder ob die Versicherte bezüglich sämtlicher Hilfsarbeiten für den Fall des Findens einer Stelle mit einem negativen Vorentscheid bzw. einer negativen Stellungnahme rechnen muss. Unklar blieb auch, inwiefern die Chancen, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, vom Umstand abhängig sind, dass sie eine Erwerbstätigkeit im Rahmen eines 50%igen Pensums suchte. Arbeitslosenkasse und Vorinstanz blieben daher zur selbstständigen Beurteilung der Arbeitsberechtigung der Beschwerdeführerin für den Fall des Findens einer Stelle berechtigt und - aufgrund des für das Verwaltungs- und das Beschwerdeverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes - auch verpflichtet.
4.2 Die Vorinstanz war auf Grund der Akten, angesichts der lückenhaften Stellungnahme der kantonalen Arbeitsmarktbehörde jedoch nicht in der Lage zu entscheiden, ob die nach der genannten Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer geltenden Voraussetzungen erfüllt waren und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung somit gestattet hätte. Die Sache ist unter diesen Umständen an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie durch Rückfrage bei der zuständigen Behörde näher abkläre, ob die Beschwerdeführerin mit einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte, falls sie eine Stelle finden würde, und ob demzufolge die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen ist. Gegebenenfalls wird sie auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben.
4.2 Die Vorinstanz war auf Grund der Akten, angesichts der lückenhaften Stellungnahme der kantonalen Arbeitsmarktbehörde jedoch nicht in der Lage zu entscheiden, ob die nach der genannten Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer geltenden Voraussetzungen erfüllt waren und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung somit gestattet hätte. Die Sache ist unter diesen Umständen an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie durch Rückfrage bei der zuständigen Behörde näher abkläre, ob die Beschwerdeführerin mit einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte, falls sie eine Stelle finden würde, und ob demzufolge die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen ist. Gegebenenfalls wird sie auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben.
5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung erweist sich damit als gegenstandslos. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2004 und der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2004 aufgehoben, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie nach ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin neu verfüge.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2004 und der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2004 aufgehoben, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie nach ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen
3. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 26. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06f33d07-33a3-44e2-b131-74b0ac6a6b46 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Gegen X._ wird eine Strafuntersuchung wegen sexueller Handlungen mit Kindern gemäss <ref-law> geführt. Das Zwangsmassnahmengericht hat gegen den Beschuldigten am 19. Juli 2012 Sicherheitshaft bis zur Hauptverhandlung angeordnet, längstens jedoch für 3 Monate, d.h. bis zum 10. November 2012.
Am 25. September 2012 beantragte der Bezirksrichter I vom Bezirksgericht Visp, Beat Weissen, dem Zwangsmassnahmengericht die Verlängerung der Sicherheitshaft. Er führte aus, die Hauptverhandlung habe verschoben werden müssen und finde nunmehr am 21. November 2012 statt. Der dringende Tatverdacht und insbesondere die Fluchtgefahr seien nach wie vor gegeben. Am 4. Oktober 2012 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Sicherheitshaft bis zur Durchführung der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Visp, längstens um 3 Monate, d.h. bis zum 3. Januar 2013.
B. Am 25. Oktober 2012 stellte X._ gegen den Bezirksrichter I von Visp, Beat Weissen, ein Ausstandsgesuch. Er hält diesem vor, ihn durch seinen Antrag um Verlängerung der Sicherheitshaft vorverurteilt zu haben und nunmehr befangen zu sein.
Mit Verfügung vom 8. November 2012 wies die Strafkammer des Kantonsgerichts Wallis das Ausstandsbegehren ab, soweit darauf einzutreten war. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass das Ausstandsgesuch verspätet eingereicht und im Übrigen unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 1B_188/2012 vom 19. April 2012) unbegründet sei.
C. Gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts hat X._ beim Bundesgericht am 14. November 2012 Beschwerde in Strafsachen erhoben und um den Ausstand von Bezirksrichter I von Visp, Beat Weissen ersucht. Er erachtet sein Ausstandsbegehren als rechtzeitig eingereicht, rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und macht Verletzungen von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK geltend. Ferner hat er am 20. November 2012 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Der Beschwerdegegner Beat Weissen beantragt mit seiner Vernehmlassung sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ist mit Präsidialverfügung vom 15. November 2012 abgewiesen worden. | Erwägungen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> geben zu keinen Vorbemerkungen Anlass. Die Bestimmung von <ref-law> erlaubt die Anfechtung. <ref-law> gelangt hier nicht zur Anwendung (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 125, 340 E. 2.4 S. 346; Urteil des Bundesgerichtes 1B_277/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2).
2. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts, weil sich das Kantonsgericht unzutreffenderweise auf das seines Erachtens nicht einschlägige Bundesgerichtsurteil 1B_188/2012 vom 19. April 2012 gestützt habe. Die rechtliche Tragweite eines Urteils ist eine Rechtsfrage und betrifft keine Frage des Sachverhalts im Sinne von <ref-law>. Auf die Rüge ist von vornherein nicht einzutreten.
3. Das Kantonsgericht hat das Ausstandsersuchen des Beschwerdeführers als verspätet erachtet. Der Beschwerdeführer zieht diese Auffassung in Frage.
Nach <ref-law> sind Ausstandsbegehren ohne Verzug zu stellen. Gleiche zeitliche Anforderungen stellt etwa <ref-law>. Ein unverzügliches Handeln wird auch in der Rechtsprechung zu Art. 30 bzw. <ref-law> gefordert (<ref-ruling> E. 4.3 S. 496; <ref-ruling> E. 4.3 S. 75; <ref-ruling> E. 2 S. 122).
Der Beschwerdeführer erhielt eine Kopie des Ersuchens um Verlängerung der Sicherheitshaft vom 25. September 2012 und hatte davon Kenntnis, dass die Hauptverhandlung auf den 21. November 2012 angesetzt war. Er stellte das Ausstandsgesuch auch nicht unmittelbar nach der Verlängerung der Sicherheitshaft vom 4. Oktober 2012. Vielmehr wartete er damit bis am 25. Oktober 2012 zu. Vor dem Hintergrund dieser zeitlichen Verhältnisse und in Anbetracht des Umstandes, dass der Beschwerdeführer in der Antragsstellung durch den Beschwerdegegner eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung für die Strafprozessordnung und die Strafjustiz erblickt, kann sein Handeln vom 25. Oktober 2012 nicht als unverzüglich im Sinne von <ref-law> und der Verfassungsrechtsprechung bezeichnet werden. Damit hat er seinen Anspruch auf Ablehnung des Beschwerdegegners verwirkt.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4. Ferner rügt der Beschwerdeführer Verletzungen von <ref-law> und der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Er übersieht, dass die Anordnung von strafprozessualer Haft mit der Unschuldsvermutung vereinbar ist. Ferner hat das Bundesgericht im genannten Präjudiz 1B_188/2012 vom 19. April 2012 festgehalten, dass für den Antrag um Verlängerung der Sicherheitshaft die Verfahrensleitung zuständig ist und dass diese Ordnung vor der Verfassung standhalte. Anzufügen ist, dass es nach der Rechtsprechung mit <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn der Richter, der als Haftrichter tätig war, später in derselben Sache als Sachrichter mitwirkt (<ref-ruling>). Im Übrigen kann auf das genannte Präjudiz verwiesen werden, das in jeder Hinsicht einschlägig erscheint. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
5. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Von seiner Bedürftigkeit darf in Anbetracht der Bewilligung der amtlichen Verteidigung im kantonalen Verfahren ausgegangen werden. Indes erweist sich die Beschwerde im Lichte der vorstehenden Erwägungen als von vornherein aussichtslos. Es fehlen die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Ersuchen ist demnach abzuweisen. Es rechtfertigt sich indes, auf eine Kostenauflage zu verzichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Steinmann | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', '31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107', 'c4b1648a-4850-437f-94a4-bf9105f3b1c3', '1269fbc5-7492-4fdb-89cd-2dfb2d8ca02b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
06f39d56-d6cf-428a-8159-872dab978c6a | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 2 septembre 2011, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour voies de fait qualifiées (art. 126 al. 1 et 2 lit. a CP) et violation du devoir d'assistance ou d'éducation (<ref-law>) à 60 jours-amende à 40 francs le jour, avec sursis pendant deux ans. Il a par ailleurs déclaré X._ débitrice de Y._ de 3'000 francs à titre d'indemnité pour tort moral. Enfin, il a arrêté les indemnités dues au conseil d'office de la plaignante ainsi qu'à celui de X._ et a mis les frais à la charge de cette dernière.
B. La Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel déposé par la condamnée par jugement du 9 janvier 2012 et a confirmé la décision attaquée. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel de 1'360 francs a été allouée au conseil de X._ ainsi qu'au conseil de Y._ et les frais d'appel, y compris les deux indemnités précitées, ont été mis à la charge de X._, laquelle ne sera tenue de rembourser ces dernières à l'Etat que lorsque sa situation financière le permettra. Cette condamnation se fonde sur les principaux éléments de fait suivants.
B.a Entre fin 2005 et le 7 mai 2009, X._, née en 1972, a frappé à plusieurs reprises sa fille Y._, née en 1993, qui vivait avec elle. Elle l'a poussée contre les meubles, lui a tiré les cheveux, l'a griffée, l'a menacée de la mettre à la porte, de l'emmener dans un foyer, de lui couper ses habits ou de tuer ses rats. Elle a également exercé une pression psychologique sur sa fille et l'a disputée pour n'importe quel prétexte. Elle lui a répété qu'elle n'était pas chez elle et qu'elle avait l'interdiction de verrouiller la porte de sa chambre ou celle des toilettes. Elle lui a également dit qu'elle allait la placer dans un foyer, ce qui la dispenserait de s'occuper d'elle. Il lui est arrivé quelques fois de la réveiller en pleine nuit pour lui faire des reproches et l'insulter. Ces disputes sont survenues une fois par semaine environ d'abord puis, durant la dernière année de leur vie commune, elles sont devenues quotidiennes. Tous ces actes, pris ensemble, ont entraîné la peur, des difficultés scolaires et une immense souffrance chez Y._.
B.b Celle-ci a été placée dans un foyer, à sa demande, le 7 mai 2009. Depuis cette date, la mère et la fille n'ont plus de contact. Cette dernière a été suivie à la consultation du service de psychiatrie générale du 14 avril 2011 au 15 août 2011.
C. X._ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 9 janvier 2012. Elle conclut à l'annulation de cette décision visant à son acquittement du chef de violation de l'<ref-law> et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Elle sollicite l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1. La recourante invoque l'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.).
1.1 Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (art. 9 Cst.) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 7 p. 82; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat. Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si un tel moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 69; <ref-ruling> consid. 3.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5; <ref-ruling> c. 5.1 p. 365).
1.2 Pour la cour cantonale, la fille de la recourante avait décrit avec précision la pression durable et constante, devenue insupportable avec le temps, que lui avait fait subir sa mère. L'enfant avait fait état de brimades constantes, de réveils nocturnes, de menaces incessantes et de chantage. Elle avait acquis la conviction que la recourante avait adopté le comportement incriminé, compte tenu des propos tenus par sa fille, de l'émotion qui en ressortait, de la peur qu'elle disait ressentir à la perspective d'une confrontation avec sa mère, de sa réaction de défense consistant à refuser de lui parler et à éprouver le besoin de couper tous les liens avec elle. La cour cantonale s'est aussi fondée sur le témoignage de l'ancien compagnon de la recourante, Z._, qui corroborait la version des faits de Y._. Elle a relevé à ce sujet que les soupçons de liaison formulés par la recourante entre sa fille et Z._ n'étaient nullement établis et ne justifiaient en rien des années de maltraitance.
1.3 La recourante admet avoir insulté sa fille, l'avoir giflée et lui avoir tiré les cheveux à quelques reprises, mais elle conteste l'avoir menacée, l'avoir réveillée durant la nuit, l'avoir poussée contre des meubles ou l'avoir griffée. Elle soutient que sa version des faits devait être retenue de sorte que seules des voies de fait qualifiées pouvaient être retenues à sa charge et qu'elle devait être libérée de l'infraction de violation du devoir d'assistance ou d'éducation.
A l'appui de son grief d'arbitraire, elle soutient que sa fille refusait tout contact avec elle en raison des messages adressés à Z._ qu'elle avait découverts au début de l'année 2009 sur le téléphone portable de celle-ci et dont la teneur lui avait fait suspecter une relation amoureuse entre eux. En outre, si elle avait maltraité sa fille depuis 2005, celle-ci en aurait parlé avant 2009. De plus, sa fille se sentait persécutée par toute personne qui s'opposait à elle, comme par exemple l'assistante sociale du Service de protection de la jeunesse.
Une telle argumentation n'est pas apte à démontrer l'arbitraire dans l'appréciation de la crédibilité des déclarations de la jeune fille pour établir la réalité des faits dénoncés. La recourante se borne en réalité à présenter sa propre appréciation des déclarations de l'intimée sans motiver en quoi celle de l'autorité cantonale serait insoutenable, en particulier quand elle expose les motifs pour lesquels elle considère que les déclarations de l'intimée sont crédibles. Elle méconnaît en outre que la cour cantonale a retenu que les soupçons de liaison entre le compagnon de la mère et sa fille n'étaient pas établis. Un tel procédé, purement appellatoire, est irrecevable. La recourante conteste également que la cour cantonale pouvait retenir que les déclarations de Z._ confirmaient les dires de Y._ tant en ce qui concerne les comportements reprochés que leur fréquence ou leur intensité. Il ressort toutefois du procès-verbal d'audition de l'intéressé par la police, confirmé devant la cour cantonale, que celui-ci a indiqué que la recourante faisait constamment des reproches à sa fille, qui n'étaient pas toujours justifiés, qu'il avait assisté à des épisodes violents qui avaient nécessité qu'il s'interpose, que la mère menaçait sa fille de la mettre à la porte ou de tuer ses rats, qu'elle la giflait et la tirait par les cheveux, qu'elle ne s'occupait pas d'elle et ne lui fixait aucune règle, que Y._ avait peur de sa mère et qu'elles n'avaient plus de contact l'une avec l'autre. Il n'était dès lors pas insoutenable de retenir que les déclarations de Z._ corroboraient les dires de la plaignante. La recourante ne conteste enfin pas que le sentiment de peur que sa fille éprouve à son encontre, son refus de lui parler ou son désir de couper tous les liens avec elle constituent des éléments qui permettaient à la cour cantonale de retenir la version donnée par la plaignante. Le grief d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves est rejeté dans la mesure ou il est recevable.
1.4 Pour le surplus, la recourante ne soulève aucun grief à l'encontre de la décision attaquée en tant qu'elle a considéré, sur la base des faits constatés, que les conditions d'application de l'<ref-law> étaient réunies. La cour cantonale a correctement exposé et appliqué dans le cas d'espèce les principes relatifs à cette disposition (cf. jugement du 9 janvier 2012 consid. 3.1 et 3.3). Il peut y être renvoyé. L'autorité précédente pouvait donc conclure, sans violation du droit fédéral, que la recourante s'est rendue coupable de violation du devoir d'assistance ou d'éducation.
2. La recourante invoque une violation de l'<ref-law>. Elle conteste que les frais de l'assistance judiciaire gratuite de la plaignante pouvaient être mis à sa charge puisqu'elle a récemment perdu son emploi et n'avait pas encore perçu d'indemnité de chômage en janvier 2012.
2.1 Les frais afférents à la défense d'office du prévenu condamné sont en principe supportés par l'Etat selon l'<ref-law>. Cette disposition réserve toutefois l'<ref-law> selon lequel ces frais doivent être remboursés dès que la situation financière de l'intéressé le lui permet. Les frais relatifs à l'assistance judiciaire de la partie plaignante sont également assumés en premier lieu par l'Etat. L'<ref-law> prévoit qu'ils ne peuvent être "mis à la charge du condamné que si celui-ci bénéficie d'une bonne situation économique". Cette disposition n'exclut dès lors pas que ces frais puissent être supportés par le prévenu condamné. La formulation utilisée pourrait cependant laisser penser, ainsi que la recourante le suggère, que tel ne peut être le cas que si l'intéressé dispose de moyens suffisants au moment où l'autorité statue. Une obligation de remboursement en cas d'amélioration ultérieure de sa situation n'est en effet pas expressément réservée par l'<ref-law>. L'<ref-law> prévoit toutefois que l'<ref-law> s'applique par analogie à l'indemnisation du conseil juridique gratuit de la partie plaignante. Il en va dès lors ainsi de l'obligation du condamné de rembourser les frais engendrés par celle-ci aux conditions de l'<ref-law>. La doctrine considère également que les conditions matérielles auxquelles le condamné peut être tenu de s'acquitter des frais relatifs à la défense d'office et de ceux de l'assistance judiciaire de la partie plaignante sont identiques (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO), Praxiskommentar, 2009, n. 12 ad <ref-law>; Thomas Domeisen, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, n. 19 ad <ref-law>). L'<ref-law> n'exclut ainsi pas que les frais afférents à l'assistance judiciaire de la partie plaignante puissent être mis à la charge du prévenu condamné, leur remboursement ne pouvant toutefois être réclamé que lorsque la situation financière de l'intéressé le lui permet.
2.2 En l'espèce, la cour cantonale a mis à la charge de la recourante les frais d'appel, y compris l'indemnité allouée à son défenseur d'office et celle pour l'assistance judiciaire de la partie plaignante. Il est toutefois prévu que l'intéressée ne sera tenue de rembourser à l'Etat lesdites indemnités que lorsque sa situation financière le lui permettra. L'obligation de la recourante n'est pas inconditionnelle, mais dépend de sa situation économique. La cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral. Le grief doit être rejeté.
3. La recourante a sollicité l'assistance judiciaire. Comme ses conclusions étaient manifestement dénuées de chance de succès, la recourante doit être déboutée de sa demande (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice, qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 francs, sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 14 mai 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Rieben | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 330 | penal_law | nan | ['dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'b045c60a-4825-4f95-b8bc-e2c76d95bdf5', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
06f3af23-c09e-4c0b-8ec9-c69ae850c2d4 | 2,002 | it | Fatti :
A.- Con due distinte decisioni del 4 dicembre 1995, l'Ufficio AI del Canton Zurigo ha posto R._, cittadino italiano nato nel 1960, di professione pittore edile, al beneficio di una rendita intera d'invalidità dal 1° ottobre 1993 al 30 aprile 1994 e di una mezza rendita dal 1° maggio 1994 a dipendenza di un'inabilità addebitabile a sindrome lombo-spondilogena cronica, alterazioni degenerative e ad irritazione radicolare intermittente conseguente a ernia discale sinistra in L4/L5.
In seguito al rimpatrio in Italia, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI) ha dato avvio a una procedura di revisione del diritto alla rendita. Esperiti gli accertamenti del caso, in particolare preso atto dei risultati di una perizia pluridisciplinare commissionata al prof. T._, l'UAI, con provvedimento 17 febbraio 2000, ha stabilito la soppressione di ogni prestazione con effetto dal 1° aprile 2000.
B.- Adita da R._ con il patrocinio dell'avv.
Lilia Lucia Petrachi, la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, mediante pronunzia del 3 luglio 2001, ne ha respinto il gravame, confermando l'intervenuto miglioramento dello stato di salute che consentiva all'interessato di ottenere un guadagno superiore alla metà di quello precedentemente conseguito.
C.- R._, sempre assistito dall'avv. Petrachi, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Eccependo una manifesta contraddittorietà e lacunosità della pronunzia commissionale, chiede l'annullamento del giudizio impugnato e il riconoscimento di un grado di invalidità pari o superiore al 66 2/3 %. In via subordinata, postula il ripristino della mezza rendita con effetto dal 7 dicembre 1999. In via ancora più subordinata, chiede di essere dichiarato invalido in misura pari o superiore al 40 %, sostenendo così di avere diritto a un quarto di rendita.
Mediante complemento del 16 ottobre 2001, l'interessato produce nuova documentazione sanitaria.
L'UAI, interpellato il proprio servizio medico, propone di respingere il gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto :
1.- a) Oggetto della lite è il tema di sapere se l'amministrazione e i giudici commissionali abbiano a ragione stabilito la soppressione, in via di revisione, della mezza rendita d'invalidità.
b) Ai sensi dell'art. 108 cpv. 2 OG (in relazione con l'art. 132 OG), l'atto ricorsuale deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente.
Stante quanto precede, la produzione di nuovi mezzi di prova dopo la scadenza del termine di ricorso (art. 106 cpv. 1 e 132 OG) non è ammessa, se non nell'ambito di un nuovo scambio di scritti disposto dal Tribunale (art. 110 cpv. 4 OG; <ref-ruling>). Sono parimenti riservati i casi in cui nuovi inserti prodotti dopo la scadenza del termine di ricorso o dopo la chiusura del secondo scambio di scritti sono suscettibili di configurare fatti nuovi rilevanti oppure prove decisive giusta l'art. 137 lett. b OG e potrebbero, se del caso, giustificare una revisione del giudizio (sentenza citata, consid. 4b). Ciò non si avvera tuttavia per i documenti prodotti dall'insorgente nella presente fattispecie dopo la scadenza del termine di ricorso, e più precisamente con il complemento del 16 ottobre 2001, questi limitandosi semmai a fornire in parte una diversa valutazione in merito a fatti già noti e non potendo pertanto essere considerati.
2.- a) Nei considerandi dell'impugnato giudizio, al quale si rinvia, i giudici commissionali hanno già compiutamente esposto le norme e i principi giurisprudenziali che definiscono il concetto di invalidità, il livello pensionabile della stessa e i presupposti che disciplinano la revisione della rendita (art. 4, 28, 29 e 41 LAI). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza ribadire che, secondo l'<ref-law>, le rendite per un grado d'invalidità inferiore al 50 per cento sono versate solo ad assicurati che sono domiciliati e dimorano abitualmente in Svizzera e che ai sensi dell'<ref-law> l'invalidità è determinata stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro (reddito da invalido) e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (reddito da valido). In altre parole, l'invalidità, nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere, è un concetto di carattere economico-giuridico e non medico (<ref-ruling> consid. 1b, 110 V 275 consid. 4a). I dati economici risultano pertanto determinanti. Tuttavia, qualora essi difettino per l'inattività dell'assicurato, ci si fonderà sui fatti di natura medica, purché permettano di valutare l'incapacità lavorativa dell'interessato nell'attività da lui ragionevolmente esigibile (<ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). Affinché il giudizio medico acquisti valore di prova rilevante, esso deve essere completo in merito ai temi sollevati, deve fondarsi, in piena cognizione della pregressa situazione valetudinaria (anamnesi), su esami approfonditi e tenere conto delle censure del paziente, per poi giungere in maniera chiara a fondate e logiche conclusioni (<ref-ruling> consid. 3a e riferimenti; VSI 2000 pag. 108 consid. 3a).
b) Giova infine rammentare che, giusta l'<ref-law>, se il grado di invalidità del beneficiario di una rendita subisce una modificazione che incide in modo rilevante sul diritto alla rendita, questa sarà, per il futuro, aumentata o diminuita in misura corrispondente oppure soppressa.
Costituisce motivo di revisione ogni modificazione rilevante nelle circostanze di fatto suscettibili di influire sul grado di invalidità. Al fine di accertare l'esistenza di una simile modificazione si deve confrontare la situazione di fatto al momento della decisione iniziale di assegnazione della rendita con quella vigente all'epoca del provvedimento litigioso (<ref-ruling> consid. 2 con riferimento; vedi pure <ref-ruling> consid. 2b e 39O consid. 1b).
3.- I primi giudici, pur riconoscendo, nell'ipotesi maggiormente favorevole per l'assicurato e contrariamente a quanto indicato dalla perizia del prof. T._, una cessata capacità lavorativa nella pregressa attività di pittore edile, hanno concluso per una abilità dello stesso in occupazioni sostitutive leggere pari all'85-90 %, ravvisando un miglioramento rispetto al momento in cui era stata disposta la riduzione della rendita da intera a mezza, allorquando tale capacità era stata fissata al 70 %. Aderendo in sostanza alla valutazione dell'amministrazione, che aveva stimato al 27 % il conseguente grado di incapacità di guadagno, chiaramente insufficiente per maturare il diritto a una rendita, i giudici commissionali hanno respinto la domanda di prestazione.
4.- Questo Tribunale non vede motivo per scostarsi dalla valutazione della precedente istanza.
Potendo prescindere dalle disquisizioni in merito alle limitazioni nella precedente attività, per la determinazione delle quali i primi giudici si sono basati sulle conclusioni dell'UAI, più favorevoli per l'insorgente, il giudizio relativo alla residua abilità lavorativa di R._ in occupazioni leggere, confacenti allo stato di salute e alle attitudini del richiedente, merita piena tutela. Oltre a trovare unanime conferma negli approfonditi accertamenti compiuti dal collegio peritale presieduto dal prof. T._ come pure nelle considerazioni del servizio medico dell'UAI, che si sono confrontati in maniera circostanziata con le valutazioni e le obiezioni sollevate dai curanti dell'assicurato, la pronunzia querelata non è seriamente messa in discussione dalle censure ricorsuali, le quali, in sostanza, ribadiscono l'impossibilità per l'assicurato di svolgere un lavoro fisicamente faticoso - dimenticando che la circostanza può ormai essere considerata priva di rilievo, in quanto riconosciuta - e si soffermano per il resto sulla pretesa concludenza dei rapporti del dott. C._ e del dott.
M._.
Sennonché, condividendo l'analisi dei primi giudici, questi attestati non sono tali da giustificare una diversa interpretazione della fattispecie. Il rapporto del dott.
M._ è infatti totalmente silente sulla questione dell'esigibilità per l'assicurato di svolgere attività sostitutive leggere, mentre il referto del dott.
C._, oltre a fare riferimento a una situazione almeno in parte posteriore alla data della decisione amministrativa impugnata, e quindi esulante dal potere cognitivo del giudice (<ref-ruling> consid. 1a), e a non specificare in quali occupazioni l'interessato presenterebbe un'incapacità lavorativa del 60 %, appare poco attendibile alla luce delle marcate esagerazioni ravvisate, senza mezzi termini, dalla dott. E._, consulente dell'UAI, la quale ha evidenziato un (netto) contrasto tra i reperti oggettivi risultanti dagli esami specialistici effettuati e le valutazioni del medico curante. Per quanto esposto, se ne deve concludere che le argomentazioni ricorsuali, fondate su accertamenti medici perlomeno incompleti, non sono tali da inficiare le convincenti e logiche valutazioni poste a fondamento del giudizio impugnato (cfr. <ref-ruling> consid. 3a e riferimenti; VSI 2000 pag. 108 consid. 3a). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
II. Non si percepiscono spese giudiziarie.
III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, alla Cassa svizzera
di compensazione e all'Ufficio federale delle
assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
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Faits:
A. X._, né en 1961, est titulaire d'un permis de conduire pour les catégories A2, B, D2, E, F et G, obtenu le 13 novembre 1980. Il ne fait l'objet d'aucune inscription au fichier fédéral des mesures administratives.
Le mardi 2 octobre 2001, à 16 heures 21, alors qu'il circulait au volant de son véhicule sur l'autoroute A2, en direction du nord, sur le territoire de la commune de Biasca, sa vitesse a été contrôlée par une patrouille motorisée de la police cantonale tessinoise au moyen d'un appareil Multagraph T21-222, qui a enregistré une vitesse de 151 km/h, marge de sécurité déduite, sur un tronçon où elle est limitée à 120 km/h.
A raison de ces faits, le Département des institutions du canton du Tessin, par prononcé définitif et exécutoire du 16 novembre 2001, a condamné X._ à une amende de 440 francs.
A raison de ces faits, le Département des institutions du canton du Tessin, par prononcé définitif et exécutoire du 16 novembre 2001, a condamné X._ à une amende de 440 francs.
B. Après avoir recueilli les observations de l'intéressé, qui a conclu au prononcé d'un simple avertissement, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (SAN) a ordonné, le 2 avril 2002, le retrait du permis de conduire de X._ pour une durée d'un mois dès le 18 juin 2002. Il a été retenu, en bref, que le cas devait être considéré comme de moyenne gravité et qu'il n'existait aucune circonstance spéciale permettant de renoncer à un retrait du permis de conduire.
Statuant le 15 janvier 2003 sur recours de X._, le Tribunal administratif du canton de Vaud l'a rejeté, confirmant la décision qui lui était déférée.
Statuant le 15 janvier 2003 sur recours de X._, le Tribunal administratif du canton de Vaud l'a rejeté, confirmant la décision qui lui était déférée.
C. X._ forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au prononcé d'un simple avertissement, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Parallèlement, il a sollicité l'effet suspensif, qui lui a été accordé par ordonnance du Président de la Cour de céans du 24 février 2003. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole l'<ref-law> dans la mesure où il sanctionne l'excès de vitesse commis par un retrait du permis de conduire.
Il fait valoir que, pour un excès de vitesse de 30 à 35 km/h sur une autoroute, le retrait du permis reste facultatif, qu'un excès de vitesse de 31 km/h n'est donc pas forcément constitutif d'une faute moyenne entraînant obligatoirement un retrait du permis et que, dans le cas d'espèce, les circonstances et le principe de la proportionnalité justifiaient de ne retenir qu'une faute légère et, partant, de ne prononcer qu'un simple avertissement.
Il fait valoir que, pour un excès de vitesse de 30 à 35 km/h sur une autoroute, le retrait du permis reste facultatif, qu'un excès de vitesse de 31 km/h n'est donc pas forcément constitutif d'une faute moyenne entraînant obligatoirement un retrait du permis et que, dans le cas d'espèce, les circonstances et le principe de la proportionnalité justifiaient de ne retenir qu'une faute légère et, partant, de ne prononcer qu'un simple avertissement.
2. Conformément à l'<ref-law>, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). En vertu de l'<ref-law>, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. La loi distingue ainsi trois cas: le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR), le cas de moyenne gravité (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR) et le cas grave (<ref-law>).
Selon la jurisprudence, il ne peut en principe être renoncé à un retrait du permis de conduire que si le cas est de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR. Si le cas est de moyenne gravité, une renonciation au retrait du permis de conduire n'entre en considération que s'il existe des circonstances exceptionnelles, telles que celles susceptibles d'entraîner une application analogique de l'<ref-law> ou une erreur compréhensible sur la vitesse autorisée. Savoir si le cas est de peu de gravité doit être déterminé d'après la faute du conducteur et sa réputation en tant qu'automobiliste; la gravité de la mise en danger du trafic n'est prise en compte que dans la mesure où elle est significative pour la faute (<ref-ruling> consid. 1a p. 204, 358 consid. 1a p. 359; <ref-ruling> consid. 2b p. 567).
Dans le domaine des excès de vitesse, la jurisprudence, afin d'assurer l'égalité de traitement, a été amenée à fixer des règles précises. S'agissant de la circulation sur les autoroutes, elle a posé les principes suivants: dès que le dépassement de vitesse atteint 15 km/h, un avertissement doit être prononcé; si le dépassement de vitesse est compris entre 30 et 35 km/h, le retrait facultatif doit être ordonné; le retrait du permis est obligatoire si le dépassement de vitesse atteint 35 km/h. Ces principes sont applicables lorsque les conditions de la circulation sont favorables et que le conducteur jouit d'une bonne réputation en tant qu'automobiliste. Il n'est nullement exclu de faire preuve d'une plus grande sévérité en fonction des circonstances concrètes. Une moindre sévérité ne peut, quant à elle, être justifiée que par des circonstances exceptionnelles, telles que celles susceptibles d'entraîner une application analogique de l'<ref-law> ou une erreur compréhensible sur la vitesse autorisée (<ref-ruling> consid. 2a p. 477).
Il résulte de ce qui précède que, pour autant que les conditions de la circulation aient été favorables et que le conducteur jouisse d'une bonne réputation en tant qu'automobiliste, un dépassement de vitesse de 30 à 35 km/h sur une autoroute constitue un cas de moyenne gravité, de sorte que, sauf circonstances exceptionnelles telles que définies ci-dessus, l'autorité doit faire usage de la faculté, réservée par l'<ref-law>, de retirer le permis de conduire.
Il résulte de ce qui précède que, pour autant que les conditions de la circulation aient été favorables et que le conducteur jouisse d'une bonne réputation en tant qu'automobiliste, un dépassement de vitesse de 30 à 35 km/h sur une autoroute constitue un cas de moyenne gravité, de sorte que, sauf circonstances exceptionnelles telles que définies ci-dessus, l'autorité doit faire usage de la faculté, réservée par l'<ref-law>, de retirer le permis de conduire.
3. Il est établi et d'ailleurs incontesté que le recourant a dépassé de 31 km/h, marge de sécurité déduite, la vitesse maximale autorisée sur le tronçon d'autoroute qu'il empruntait. Il est par ailleurs acquis que les conditions de la circulation étaient favorables et que le recourant jouit d'une bonne réputation en tant qu'automobiliste. Enfin, le recourant ne peut se prévaloir d'aucune circonstance susceptible d'entraîner une application analogique de l'<ref-law> ni d'une erreur compréhensible sur la vitesse autorisée ou d'une autre circonstance exceptionnelle similaire. Dans ces conditions, l'arrêt attaqué ne viole en rien le droit fédéral en tant qu'il retient l'existence d'un cas de moyenne gravité justifiant d'ordonner un retrait facultatif du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR.
Pour le contester, le recourant objecte vainement qu'en cas d'excès de vitesse sur une autoroute compris entre 30 et 35 km/h, le retrait du permis reste facultatif, qu'il ne s'impose donc pas "de manière schématique" et que l'autorité doit par conséquent rechercher si les circonstances concrètes ne justifient pas d'y renoncer. Il résulte clairement de la jurisprudence précitée (cf. supra, consid. 2), qu'un tel excès de vitesse sur une autoroute constitue un cas de moyenne gravité, de sorte que, sauf circonstances exceptionnelles, non réalisées en l'espèce, l'autorité doit faire usage de la faculté de retirer le permis de conduire. Par conséquent, c'est en vain aussi que le recourant invoque le principe de la proportionnalité, qui commande de ne pas prononcer une mesure plus lourde qu'il n'est nécessaire pour atteindre le but des mesures d'admonestation et qui implique donc que l'autorité conserve la faculté d'opter entre deux ou plusieurs mesures (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 233, 524 consid. 3c p. 529).
Il est par ailleurs sans pertinence que le recourant n'ait dépassé que de 1 km/h le seuil à partir duquel le cas est de moyenne gravité selon la jurisprudence. Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser, si l'on devait instaurer une marge de tolérance, cela reviendrait en réalité à repousser la limite et à poser à nouveau la question d'une marge de tolérance pour la nouvelle limite ainsi fixée (ATF 124 IV 475 consid. 2b p. 478).
De même il importe peu que l'excès de vitesse retenu ait été commis sur une autoroute, que les conditions de la circulation aient été favorables et que le recourant jouisse d'une bonne réputation comme automobiliste, puisque les limites fixées par la jurisprudence l'ont été en partant de ces hypothèses (cf. supra, consid. 2; ATF 124 IV 475 consid. 2a p. 477 et 2b p. 478).
C'est encore en vain que le recourant invoque le bon état de son véhicule et allègue que celui-ci est particulièrement adapté aux vitesses élevées. Le premier élément est supposé, à défaut de quoi le comportement du conducteur peut tomber sous le coup de l'<ref-law>. Quant au second, il est manifestement privé de pertinence, sans renfort de motifs.
Pour le surplus, la durée de la mesure, soit un mois, correspond au minimum légal (<ref-law>) et n'est du reste pas critiquée.
Pour le surplus, la durée de la mesure, soit un mois, correspond au minimum légal (<ref-law>) et n'est du reste pas critiquée.
4. Le recours est ainsi infondé et doit être rejeté.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire du recourant et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'au Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud et à l'Office fédéral des routes, Division circulation routière.
Lausanne, le 2 avril 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['8e29a6c1-c639-456f-b0f9-1e74926b3fdc', 'bfbe7592-804c-4328-9a3f-5afb2cb69104', '5687234c-2652-42ee-ba12-985458c07aef', 'ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06f3ceff-90b9-47a3-9a3e-b859e610e94e | 2,012 | fr | Faits:
A. G._ (née en 1923) a été mise au bénéfice de prestations complémentaires à partir du 1er juillet 2007. Le 23 avril 2010, l'établissement médico-social X._, où réside G._, a demandé au Service des prestations complémentaires de la République et canton de Genève (SPC) la réduction du montant du forfait pour dépenses personnelles de l'intéressée. Le 27 avril suivant, le SPC a fixé à 4'844 fr. par mois le montant des prestations complémentaires de droit fédéral pour la période du 1er janvier au 30 avril 2010, puis à 4554 fr. à partir du 1er mai 2010. Dans son calcul, l'administration a tenu compte, à titre de dépenses reconnues, d'un forfait pour dépenses personnelles de 3'600 fr., réduit à 120 fr. dès le 1er mai 2010. L'intéressée ayant contesté cette décision, le SPC a maintenu sa position par décision sur opposition du 24 septembre 2010. Le 27 septembre suivant, il a fixé à 4'844 fr. par mois le montant des prestations complémentaires fédérales à partir du 1er octobre 2010, en prenant en considération un forfait pour dépenses personnelles de 3'600 fr.
B. G._ a déféré la décision du 24 septembre 2010 au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales). Par jugement du 17 mars 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a admis le recours et annulé les décisions de l'intimé "du 27 avril" et du 24 septembre 2010.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le SPC demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal en ce qu'il concerne les prestations complémentaires fédérales et de confirmer ses décisions "du 27 avril" et 24 septembre 2010.
G._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit:
1. Le recourant a correctement limité ses conclusions aux prestations complémentaires de droit fédéral dans la mesure où il n'a pas qualité pour former un recours en matière de droit public portant sur de telles prestations prévues par le droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2.3.4 p. 60). Pour ce même motif, son argumentation relative à des normes de droit cantonal portant exclusivement sur les prestations complémentaires cantonales (cf. art. 3 al. 3 du règlement genevois, du 25 juin 1999, d'application de la loi sur les prestations complémentaires cantonales à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité [RPCC; RSG J 7 15.01]) n'a pas à être examinée.
2. En instance fédérale, le litige porte sur le montant à prendre en compte à titre de dépenses personnelles dans le calcul des prestations complémentaires fédérales de l'intimée pour la période du 1er mai 2010 au 30 septembre 2010.
2.1 Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (art. 9 al. 1 LPC). La liste des dépenses reconnues est prévue à l'art. 10 LPC et comprend pour les personnes qui vivent en permanence ou pour une longue période dans un home ou dans un hôpital (personnes vivant dans un home ou un hôpital), un montant, arrêté par les cantons, pour les dépenses personnelles (art. 10 al. 2 let. b LPC). La question du montant des dépenses personnelles à prendre en considération pour les personnes vivant, comme l'intimée, dans un home - montant qu'il appartient donc aux cantons de fixer - relève du droit cantonal.
En particulier, dans le canton de Genève, la compétence de déterminer "les montants laissés à la disposition des personnes séjournant dans un home ou dans un établissement médico-social pour les dépenses personnelles" a été déléguée au Conseil d'Etat (art. 2 al. 1 let. b de la loi genevoise, du 14 octobre 1965, sur les prestations fédérales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité [LPFC; RSG J 7 10]). Celui-ci en a fait usage à l'art. 4 al. 2 du règlement genevois, du 23 décembre 1998, d'application de la loi sur les prestations fédérales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité (RPFC; RSG J 7 10.01), qui a la teneur suivante:
"Le forfait pour dépenses personnelles s'élève à 3 600 F par an pour les personnes âgées et à 5 400 F par an pour les personnes invalides. Il est versé par mensualités avec la prestation. Il est de 120 F par an lorsque la personne dispose d'un montant capitalisé de 1 200 F pour les personnes âgées, respectivement 1 800 F pour les personnes invalides."
2.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit tel qu'il est délimité à l'art. 95 LTF, soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l'art. 95 LTF, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral au sens de l'art. 95 LTF, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, in FF 2001, p. 4133; <ref-ruling> consid. 3 p. 351; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examine le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel ou du droit cantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 10 p. 318; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254).
En l'espèce, le recourant conteste l'interprétation donnée et l'application faite par la juridiction cantonale de l'art. 4 al. 2 RPFC (respectivement de l'art. 3 al. 3 RPCC qui a une teneur identique et dont la juridiction cantonale a examiné la conformité au droit fédéral). En faisant valoir que l'art. 4 al. 2 RPFC ne viole pas le droit fédéral, n'est pas arbitraire, ni contraire au principe constitutionnel de l'égalité de traitement, mais repose sur des motifs sérieux et objectifs dont il précise la nature, le recourant satisfait, quoiqu'à peine, aux exigences rappelées ci-avant. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur son recours.
3. 3.1 La juridiction cantonale a considéré que la disposition cantonale en cause violait le droit fédéral. Tout d'abord, la règle cantonale contrevenait à l'art. 25 OPC-AVS/AI, parce qu'elle ne respectait pas la notion de changement durable des circonstances prévue par le droit fédéral, en prescrivant une adaptation des prestations complémentaires chaque fois que le montant capitalisé du forfait pour les dépenses personnelles (soit la part non dépensée du forfait) se révélait inférieur ou supérieur à 1'200 fr. En prévoyant par ailleurs une variation du montant des dépenses personnelles, la norme cantonale était contraire au caractère forfaitaire conféré à ce dernier. En plus de créer une inégalité de traitement entre les bénéficiaires selon le rythme, la date d'échéance et le mode de paiement des factures à régler, elle pénalisait en outre les pensionnaires peu dépensiers ou qui devaient réunir un petit pécule en vue d'une dépense plus importante et favorisait sans motifs ceux qui épuisaient systématiquement leur forfait. Dans son résultat, la disposition litigieuse revenait à admettre que les dépenses reconnues, dont le forfait pour dépenses personnelles, étaient calculées non seulement en fonction des besoins vitaux des pensionnaires, mais également de leurs avoirs, ce qui relevait d'une conception erronée.
3.2 Appelé à revoir l'application ou l'interprétation d'une norme cantonale, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 260 s. et les arrêts cités).
4. 4.1 Dans le cas de personnes qui vivent en permanence ou pour une longue période dans un home ou dans un hôpital, le montant consacré aux dépenses personnelles prévu par l'art. 10 al. 2 let. b LPC fait pendant aux montants destinés à la couverture des besoins vitaux prévu à l'art. 10 al. 1 let. a LPC, qui font partie des dépenses reconnues des personnes vivant à domicile (ERWIN CARIGIET/UWE KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2e éd., 2009, p. 190). A l'inverse des montants forfaitaires qui sont fixés par la loi fédérale dans la situation des ayants droit vivant à domicile, le montant pour les dépenses personnelles à prendre en compte à titre de dépenses reconnues des personnes vivant dans un home ou un hôpital est déterminé par les cantons. Ce montant est destiné à couvrir la partie des besoins vitaux de ces personnes qui n'est pas garantie par les prestations fournies par l'établissement hospitalier ou médico-social (donc par la taxe journalière prévue à l'art. 10 al. 2 let. a LPC) et que les intéressés doivent eux-même prendre en charge. Il doit être déterminé de manière à ce que cette partie des besoins vitaux puisse être effectivement financée, mais ne doit pas, sous l'angle des prestations complémentaires fédérales et du financement par la Confédération, dépasser la couverture de ces besoins - les cantons étant libres de compléter le montant pour les dépenses personnelles prévu par le droit fédéral dans le cadre des prestations complémentaires de droit cantonal (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Soziale Sicherheit [SBVR], 2e éd. 2007, n° 122 p. 1718).
4.2 D'après le système prévu par l'art. 4 al. 2 RPFC et mis en oeuvre selon la Directive concernant le versement, l'utilisation et la gestion du forfait pour dépenses personnelles dans les EMS, édictée le 26 juin 2008 par le Service du contrôle interne du Département de la solidarité et de l'emploi de la République et canton de Genève (ci-après: la directive), le forfait pour dépenses personnelles s'élève à 3'600 fr. par an pour les personnes âgées et est versé par mensualités avec la prestation; il est cependant réduit à 120 fr. par an (soit 10 fr. par mois) lorsque la personne dispose d'un montant capitalisé (soit la part non dépensée du forfait) de 1'200 fr. La vérification des sommes capitalisées par les bénéficiaires est effectuée quatre fois par an, au 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année (cf. ch. 4.3 de la directive).
4.3 Le système cantonal prévoit une réduction du montant pour les dépenses personnelles à prendre en compte pour le calcul des prestations complémentaires fédérales dès qu'un certain seuil de capital (composé de la part du forfait non dépensée) est atteint, au gré des économies ou des dépenses effectivement réalisées par le bénéficiaire au moyen du forfait versé mensuellement. Cela revient à prendre en considération ledit montant en fonction des dépenses personnelles concrètes de chaque intéressé, ce qui n'est pas compatible avec la conception du montant destiné à la couverture des dépenses personnelles, respectivement des besoins vitaux, prévue par le législateur fédéral. En effet, de même que le montant destiné à la couverture des besoins vitaux pour les personnes vivant à domicile (art. 10 al. 1 let. a LPC) est fixé d'une manière invariable, indépendamment des sommes effectivement dépensées par l'ayant droit pour assurer ses besoins vitaux réels, le montant pour les dépenses personnelles n'a pas à varier en fonction des dépenses concrètes des personnes vivant dans un home ou un hôpital.
Admettre la prise en considération à titre de dépenses (personnelles) reconnues d'un montant variable en relation avec les sommes effectivement dépensées pour couvrir les besoins vitaux, telle que prévue par l'art. 4 al. 2 RPFC, s'apparente à un contrôle des dépenses personnelles des résidents d'un home ou d'un hôpital, par une vérification trimestrielle de celles-ci. Or, la notion même de dépenses personnelles réputées couvrir les besoins vitaux suppose le libre choix du bénéficiaire quant à l'utilisation concrète du montant alloué. De plus, les ayants droit vivant à domicile, par le biais du montant forfaitaire destiné à couvrir leurs besoins vitaux, ne sont pas soumis à un contrôle des dépenses effectives relatives à ces besoins, de sorte que les bénéficiaires vivant dans un home n'ont pas à le subir non plus.
En prévoyant une variation du montant pour dépenses personnelles en fonction des dépenses effectives de l'intéressé, respectivement une diminution du forfait à prendre en considération une fois que l'ayant droit a accumulé 1'200 fr. sur une période de trois mois, le système fondé sur l'art. 4 al. 2 RPFC implique par ailleurs de favoriser une catégorie de bénéficiaires par rapport à une autre. Même s'il a pour but d'éviter la thésaurisation des montants mis à disposition des bénéficiaires de prestations complémentaires vivant dans un home ou un hôpital, comme le fait valoir le recourant, ce système a pour effet de pénaliser les bénéficiaires du forfait qui ne dépensent pas systématiquement une grande partie ou la totalité du montant accordé par rapport à ceux qui utilisent intégralement les sommes reçues pour leurs dépenses personnelles. La première catégorie des ayants droit verra en effet, comme l'intimée en l'espèce, ses prestations complémentaires diminuer en raison de la réduction (de 3'600 fr. à 120 fr. par an) du montant à prendre en compte à titre de dépenses reconnues, contrairement à la seconde qui aura dépensé le forfait accordé sans que cela n'influence de manière négative les prestations complémentaires allouées. Un tel effet induit par la disposition réglementaire cantonale ne s'inscrit pas dans le caractère forfaitaire voulu par le législateur fédéral pour la prise en compte des montants destinés à la couverture des besoins vitaux, respectivement du montant pour dépenses personnelles. La nature même du forfait implique qu'il ne se détermine pas, et ne varie donc pas, par rapport aux dépenses effectives de chaque cas particulier, mais règle de manière unifiée des situations semblables - ici, le montant pour dépenses personnelles des personnes vivant dans un home ou un hôpital -, entre autres motifs pour des raisons pratiques (dans ce sens, <ref-ruling> consid. 5.5 p. 260).
Pour ces motifs déjà, l'interprétation donnée par la juridiction cantonale de la disposition réglementaire cantonale en cause n'apparaît nullement insoutenable et doit donc être confirmée.
5. On ajoutera encore que l'argumentation du recourant selon laquelle, pour l'adaptation du forfait pour dépenses personnelles qui relèverait d'"une nature particulière" en raison de leur compétence, les cantons ne seraient pas soumis au système de l'art. 25 OPC-AVS/AI, qui viseraient des dépenses et revenus "de toute autre nature", est mal fondée.
5.1 Aux termes de l'art. 25 al. 1 let. c OPC-AVS/AI, la prestation complémentaire annuelle doit être augmentée, réduite ou supprimée lorsque les dépenses reconnues, les revenus déterminants et la fortune subissent une diminution ou une augmentation pour une durée qui sera vraisemblablement longue; sont déterminants les dépenses nouvelles et les revenus nouveaux et durables, convertis sur une année, ainsi que la fortune existant à la date à laquelle le changement intervient; on peut renoncer à adapter la prestation complémentaire annuelle lorsque la modification est inférieure à 120 francs par an.
5.2 Comme le prévoit expressément l'art. 10 al. 2 let. b LPC, les dépenses reconnues comprennent le montant, arrêté par les cantons, pour les dépenses personnelles. Contrairement à ce que fait valoir le recourant, il existe donc un lien entre l'adaptation du forfait pour dépenses personnelles et celle de la prestation complémentaire annuelle au sens de cette disposition, puisque le montant fixé par les cantons fait partie des dépenses reconnues à prendre en considération pour déterminer les prestations complémentaires fédérales. Une modification de ce montant correspond donc à un changement des dépenses reconnues, qui ne peut entraîner une adaptation des prestations complémentaires que si les exigences prévues par l'art. 25 al. 1 let. c OPC-AVS/AI sont réalisées. La compétence attribuée par le législateur fédéral aux cantons à l'art. 10 al. 2 let. b LPC pour fixer le montant des dépenses personnelles à prendre en considération ne les libère en rien du respect des conditions prévues par le droit fédéral en matière d'adaptation des prestations complémentaires fédérales en raison de la modification des circonstances.
Au regard de l'exigence d'une "diminution" ou d'une "augmentation" des dépenses reconnues, on constate que la modification du forfait pour dépenses personnelles au sens de l'art. 4 al. 2 RPFC (pour une durée minimale de trois mois) ne correspond pas à un changement des circonstances économiques au sens de l'art. 25 al. 1 let. c OPC-AVS/AI; l'épargne réalisée au cours d'une année sur la dépense annuelle reconnue ne constitue pas une nouvelle source de revenus, respectivement de dépenses, à prendre en compte. Ce point ne doit cependant pas être examiné plus avant, compte tenu de l'issue du litige (cf. supra consid. 4).
6. Il découle de ce qui précède que le recours est mal fondé.
7. Vu l'issue du litige, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), ainsi que l'indemnité de dépens à laquelle a droit l'intimée (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée la somme de 1500 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 17 janvier 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'f22059f6-b8d5-411d-927b-9cdc237ed0f6', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8', '59868e28-eef4-4614-8c8a-671e84fcd08e'] | [] |
06f41815-1cdf-40ba-b159-54d6b81dff75 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ überholte am 15. Juli 2011 um 11.02 Uhr in Frauenfeld auf der Hauptstrasse H466, von Matzingen herkommend in Fahrtrichtung Frauenfeld, mit seinem Motorrad einen vor ihm fahrenden Lieferwagen und überschritt dabei die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h ausserorts um 59 km/h nach Abzug der Messtoleranz.
B. Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte X._ am 12. Dezember 2011 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichtes Frauenfeld vom 11. Oktober 2011 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (in Anwendung von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie Art. 4a Abs. 1 lit. b und Abs. 3 VRV) zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 120.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
C. Gegen dieses Urteil führt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des Entscheids und seine Freisprechung. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wirft der ersten Instanz und der Vorinstanz vor, er sei innerhalb nur weniger Minuten "abgefertigt" worden. Die Richter der Vorinstanz hätten "müde und interessenlos" agiert und ihm keine Fragen gestellt. Er sei sich vorgekommen, als hätte er "mit den Wänden geredet". Auf diese Weise habe sich die Vorinstanz von den konkreten Umständen kein richtiges Bild machen können (Beschwerde, S. 3). Der Beschwerdeführer rügt somit sinngemäss eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law>.
1.1 Das rechtliche Gehör gemäss <ref-law> dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor einem solchen Entscheid zur Sache zu äussern und angehört zu werden (<ref-ruling> E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen).
1.2 Der Beschwerdeführer machte an den Verhandlungen sowohl vor der ersten Instanz als auch vor der Vorinstanz von der Möglichkeit Gebrauch, sich zum Tatvorwurf zu äussern. Insbesondere anlässlich seines Parteivortrages vor der Vorinstanz legte er seinen Standpunkt zu den seines Erachtens sich stellenden Fragen ausführlich dar. Wenn die Richter der Vorinstanz - welchen zudem eine schriftliche Einsprachebegründung gegen den Strafbefehl sowie zwei Eingaben gegen das Urteil der ersten Instanz vorlagen - dem Beschwerdeführer darüber hinaus keine zusätzlichen Fragen mehr stellten, kann darin keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gesehen werden. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, er habe sich nicht ungehindert äussern können. Die Rüge ist unbegründet.
2. Die Beschwerde richtet sich gegen die Qualifizierung der Geschwindigkeitsüberschreitung als grobe Verletzung der Verkehrsregeln (<ref-law>).
2.1 Gemäss <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der Tatbestand ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Wer die zulässige Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um 30 km/h oder mehr überschreitet, begeht ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine schwere Verkehrsregelverletzung (<ref-ruling> E. 2c S. 263 mit Hinweis). In subjektiver Hinsicht wird nach der Rechtsprechung ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten gefordert, d. h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht gezogen, also unbewusst fahrlässig gehandelt hat. In solchen Fällen ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht. Rücksichtslos ist unter anderem ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern. Dieses kann auch in einem blossen (momentanen) Nichtbedenken der Gefährdung fremder Interessen bestehen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen). Je schwerer die Verkehrsregelverletzung objektiv wiegt, desto eher wird die Rücksichtslosigkeit zu bejahen sein, soweit nicht besondere Indizien dagegen sprechen (Urteil 6B_703/2007 vom 6. Februar 2008 E. 6.3).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt, er habe nicht in rücksichtsloser, grobfahrlässiger Weise im Sinne von <ref-law> gehandelt. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, er habe bei seinem Überholmanöver weder Gefährdungen anderer Verkehrsteilnehmer in Kauf genommen noch stelle seine Geschwindigkeitsüberschreitung ein bewusst rücksichtsloses Schnellfahren dar. Er habe sich vor Beginn seines Überholmanövers vollständig und nach allen Seiten hin vergewissert, dass keine Gefahren bestünden. Die Strasse sei frei gewesen, und es habe weder Hindernisse noch Gegenverkehr gegeben. Sein zu schnelles Fahren sei ein Fehler im Trubel des Überholens gewesen. Er habe sein Motorrad unbewusst und unkontrolliert zu stark beschleunigt. Der dabei - allerdings nur kurzzeitig - erreichte Spitzenwert von 143 km/h sei wirklich hoch gewesen. Sein alleiniges Ziel sei das Überholen gewesen.
2.3 Die Geschwindigkeitsüberschreitung erfüllt objektiv klarerweise den qualifizierten Tatbestand der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> (vgl. E. 2.1 vorstehend). In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass in aller Regel vorsätzlich oder mindestens grobfahrlässig handelt, wer die Höchstgeschwindigkeit in derart massiver Weise überschreitet (<ref-ruling> E. 1f S. 41; <ref-ruling> E. 2c S. 234; Urteile 6B_283/2011 vom 3. November 2011 E. 1.2; 6S.99/2004 vom 25. August 2004 E. 2.3). Wohl mögen für den Beschwerdeführer auf den ersten Blick keine offensichtlichen Gefahrenquellen im Hinblick auf sein beabsichtigtes Überholen erkennbar gewesen sein. Bei derart hohen Überholgeschwindigkeiten - auch wenn sie nur kurz andauern - bestehen jedoch praktisch keine angemessenen Reaktionsmöglichkeiten mehr für den Fall unvorhergesehener Ereignisse, etwa bei einem überraschenden Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer. Vorliegend befanden sich während der Geschwindigkeitsüberschreitung des Beschwerdeführers zwei weitere Fahrzeuge in dessen unmittelbarer Nähe, nämlich der während der Geschwindigkeitsmessung überholte Lieferwagen und ein weiter vorausfahrender Personenwagen, der in der Folge vom Beschwerdeführer ebenfalls überholt wurde (vgl. Akten der ersten Instanz, act. 6). Bei einem unvorhergesehenen Verhalten der Lenker dieser Fahrzeuge wäre es dem Beschwerdeführer angesichts seiner massiven Geschwindigkeitsüberschreitung nahezu unmöglich gewesen, richtig zu reagieren, und es hätte die hohe Wahrscheinlichkeit von gravierenden Personen- oder Sachschäden bestanden. Auch ein Fehlverhalten des Beschwerdeführers selber während seines Überholmanövers hätte für die weiteren Verkehrsteilnehmer erhebliche Folgen haben können. Dass der Beschwerdeführer diese Gefahrenlage gerade als langjährig erfahrener und gemäss seiner Darstellung sonst auf Sicherheit bedachter Strassenverkehrsteilnehmer in der konkreten Situation kurzfristig nicht in seine Überlegungen miteinbezog, stellt ein schweres Verschulden dar, womit der subjektive Tatbestand von <ref-law> erfüllt ist.
2.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Schuldspruch wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> nicht gegen Bundesrecht verstösst.
3. Der Beschwerdeführer wendet sich sinngemäss gegen die Strafzumessung. Es sei "eine Schande zu behaupten", dass sein Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben berücksichtigt worden seien (Beschwerde, S. 6).
3.1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (<ref-law>). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (<ref-law>). Im Rahmen der Strafzumessung steht dem urteilenden Gericht bei der Gewichtung der einzelnen Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift in diesen auf Beschwerde in Strafsachen u. a. nur ein, wenn das vorinstanzliche Gericht von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.3.1 S. 134 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 19 f.; je mit Hinweisen).
3.2 Die Vorinstanz hält zur Strafzumessung im Wesentlichen fest, das Verschulden des Beschwerdeführers wiege schwer. Um ein Überholmanöver durchzuführen, habe er die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um rechtlich relevante 59 km/h überschritten. Dabei habe er nicht nur sich selber, sondern auch die übrigen Verkehrsteilnehmer und insbesondere den Gegenverkehr in hohem Masse gefährdet, womit er grobfahrlässig gehandelt habe. Die erste Instanz habe das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht als uneinsichtig eingestuft, und es könne ihm nicht grundsätzlich eine gute Prognose gestellt werden. Dies gelte umso mehr, als er vor der ersten Instanz zu Protokoll gegeben habe, er würde in der gleichen Situation erneut überholen, jedoch auf den Tacho achten, um mit maximal 90 km/h zu überholen. In der Berufungserklärung habe der Beschwerdeführer versucht, sein Verhalten zu rechtfertigen, woraus ersichtlich werde, dass er sich nach wie vor nicht bewusst sei, welche Gefahr er für sich und die übrigen Verkehrsteilnehmer geschaffen habe. Anlässlich der Berufungsverhandlung habe er zudem ausgeführt, mit dem Motorrad sei man "schnell zu schnell". Er verkenne dabei gerade, dass es seine Pflicht sei, sein Motorrad zu beherrschen und mit angepasster Geschwindigkeit zu fahren. Mit einer erneuten Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit und neuem Fehlverhalten müsse daher gerechnet werden. In Bezug auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers könne vollumfänglich auf die Ausführungen der ersten Instanz verwiesen werden, welche festhielt, dass er sich auf einen einwandfreien Leumund berufen könne. In Anbetracht aller Umstände erschienen die verhängte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 120.-- sowie die ausgesprochene Busse von Fr. 1'500.-- angemessen, wobei die erste Instanz eher milde gewesen sei.
3.3 Die Vorinstanz misst der vom Beschwerdeführer hervorgerufenen hohen Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer (siehe E. 2.3 hievor) zu Recht ein wesentliches Gewicht zu. Hinzu kommt, dass vom Beschwerdeführer gerade als erfahrenem Strassenverkehrsteilnehmer erwartet werden muss, sein Motorrad auch bei einem Überholmanöver so kontrolliert zu beschleunigen, dass er dabei die Höchstgeschwindigkeit nicht überschreitet. Entgegen den Andeutungen in der Beschwerde wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht vor, dass er ein "Raser" sei. Dem Beschwerdeführer ist jedoch mit der Vorinstanz insofern Uneinsichtigkeit anzulasten, als er sich der durch ihn geschaffenen Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer nicht bewusst ist. Allerdings räumte der Beschwerdeführer in seiner Berufungsschrift ein, dass ihm ein Fehler unterlaufen sei, und dies tue ihm leid. Überholen berechtige ihn nicht zu Geschwindigkeitsüberschreitungen. Er habe die Konsequenzen daraus gezogen und seine Überholvorgänge geändert (Berufungsschrift vom 13. November 2011, S. 3). Auch unter Berücksichtigung dieses zu seinen Gunsten sprechenden Umstandes, der im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich erwähnt wird, hält sich die Vorinstanz bei der Strafzumessung im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens.
Die Rüge ist unbegründet.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, die Strafe sei zu hoch ausgefallen. Sein Einwand, dass er sich noch nie etwas habe zuschulden kommen lassen (vgl. Akten der ersten Instanz, act. 38), wurde bei der Beurteilung berücksichtigt, ob die Geldstrafe bedingt oder unbedingt auszusprechen sei. Bei der Festsetzung der Strafe wirkt sich nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Vorstrafenlosigkeit grundsätzlich neutral aus und führt deshalb nicht zu einer Strafminderung (<ref-ruling> E. 2.6 S. 2 ff. mit Hinweisen). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist vorliegend nicht ersichtlich.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Adamczyk | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', 'f0cef463-dcec-4c13-8e22-aa2689d1865c', '3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', '1f53808c-9faf-47d4-b2dc-2e6c4b56086a', 'df601696-0090-4a71-9225-fbdffca2328a', 'f1ee77dd-caae-4cb4-9048-8c53ab46806d', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '897166a0-7d7d-44eb-9bb3-e4ca41693922'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
06f52f4d-68d9-4f99-a97f-c16decb2dfe5 | 2,000 | fr | A.- a) Intervenant pour le compte d'Adriafil Commerciale S.r.l. (ci-après: Adriafil), société italienne ayant son siège à Rimini, la société de droit italien Vieffe S.r.l.
(ci-après: Vieffe), domiciliée à Milan, a adressé, le 15 février 1994, à FCF S.A. (ci-après: FCF), société suisse pour laquelle Vieffe avait en Italie la qualité d'agent, une proposition de commande No 28 relative à l'acquisition par la première société de quatre fois cinq tonnes de coton, marchandise dont la qualité et le lieu de livraison étaient précisés. La marchandise devait être livrée entre le 25 mai et le 5 juin 1994, le paiement étant prévu par lettre de crédit à soixante jours de la date du dédouanement.
Le 2 mars 1994, FCF et Adriafil ont signé le contrat No 94-36/CY-EG portant sur la vente à celle-ci de:
- 5000 kg +/- 10% de coton Ne 8/1 à 5460 lires italiennes
(LIT)/kg,- 5000 kg +/- 10% de coton Ne 12/1 à 5460 LIT/kg,- 5000 kg +/- 10% de coton Ne 16/1 à 5460 LIT/kg, - 5000 kg +/- 10% de coton Ne 30/1 à 5510 LIT/kg.
La convention stipulait que l'embarquement de la marchandise devait intervenir dans un port d'Égypte au cours du mois de mai 1994.
Le 14 avril 1994, Vieffe a adressé à FCF une nouvelle proposition de commande No 69 portant sur l'acquisition par Adriafil de vingt tonnes de fil de coton avec livraison à fin août 1994 et paiement à soixante jours dès la date du dédouanement.
Le même jour, FCF et Adriafil ont signé le contrat No 94-52/CY-EG ayant trait à la vente de:
- 5000 kg +/- 10% de coton Ne 8/1 à 5450 LIT/kg,
- 5000 kg +/- 10% de coton Ne 12/1 à 5450 LIT/kg,
- 2500 kg +/- 10% de coton Ne 16/1 à 5450 LIT/kg,
- 2500 kg +/- 10% de coton Ne 20/1 à 5450 LIT/kg,
- 5000 kg +/- 10% de coton Ne 30/1 à 6850 LIT/kg.
L'embarquement était prévu pour le mois d'août 1994 le paiement étant à soixante jours.
La totalité de la marchandise ainsi commandée en vertu des susdits contrats était du "coton GIZA 75 sur cônes avec Q.D.R. 5,57 non paraffiné, écru".
b) Le 27 avril 1994, FCF a fait savoir par fax à Adriafil que les autorités égyptiennes avaient imposé aux filatures du pays une augmentation du prix du coton allant de 8,5 à 9% et qu'elle était ainsi contrainte de majorer le prix de vente de 8%. Le 2 mai 1994, FCF a transmis à Adriafil un second message la priant d'accepter et de confirmer l'augmentation des prix fixés dans le contrat du 2 mars 1994 à concurrence de 6%, ce qui représentait 5790 LIT/kg pour les cotons Ne 8/1, 12/1 et 16/1 et 5840 LIT/kg quant au coton Ne 30/1. Adriafil a accepté cette hausse de 6%.
c) Le 3 juin 1994, Adriafil s'est étonnée du retard pris par FCF pour l'informer du fait que les accords des 2 mars et 14 avril 1994 ne seraient pas respectés. Après avoir souligné que cette situation avait pour conséquence de l'empêcher de faire face à ses propres engagements contractuels, Adriafil invitait FCF à faire diligence pour que les contrats soient honorés. En tout état, elle déclarait vouloir savoir avec exactitude quelle était la marchandise qui allait être livrée et réservait, en cas d'inexécution, le recours aux voies légales.
Son courrier étant resté sans réponse, Adriafil a notamment informé FCF le 27 juin 1994 que, par rapport à la marchandise faisant l'objet du contrat du 2 mars 1994, elle avait été contrainte de s'adresser à d'autres fournisseurs qui pratiquaient des prix notablement plus élevés; mettant l'accent sur l'atteinte portée à la réputation de l'entreprise, elle évaluait son dommage à 100 000 000 LIT dont elle demandait le remboursement à FCF. L'écriture du 27 juin 1994 ne constituait pas pour Adriafil une lettre de résiliation, mais une incitation à ce que FCF exécute ses obligations.
Le 30 juin 1994, Vieffe a averti Adriafil du fait que le "fil" se rapportant au contrat du 2 mars 1994 pourrait être expédié en sa totalité dans le courant du mois de juillet 1994 contre paiement par lettre de crédit à soixante jours.
Le 8 juillet 1994, Adriafil a écrit à FCF qu'elle prenait note que celle-ci était prête à consigner, dans le courant du mois de juillet 1994, la totalité de la marchandise faisant l'objet des deux contrats, ce dont elle se réjouissait à propos du contrat du 14 avril 1994. Elle affirmait toutefois ne pas pouvoir accepter la livraison du coton indiqué dans le contrat du 2 mars 1994, cela pour les motifs exprimés dans sa lettre du 27 juin 1994. Elle relevait que si elle avait attendu une réponse de FCF avant de se procurer des marchandises semblables auprès d'autres fournisseurs, les dommages dont elle requérait réparation auraient été bien plus importants.
Le 23 juillet 1994, 6357 kg et 5697 kg de coton Ne 16/1 plus 6745 kg et 6085 kg de coton Ne 8/1 ont été embarqués à Alexandrie pour le compte de FCF, puis débarqués à Gênes le 7 août 1994. Cette marchandise ne correspondait que très partiellement à celle faisant l'objet du contrat du 14 avril 1994.
Postérieurement au 7 août 1994, il n'y a plus eu aucun contact entre les parties contractantes relativement à la livraison des lots de coton.
d) Dans l'intervalle, Adriafil a procédé, du 31 mai 1994 au 30 août 1994, à des achats de couverture représentant 47 243 kg de coton de diverses catégories, dont 35 197 kg, commandés les 7 juillet et 30 août 1994, étaient d'une qualité correspondant à celle faisant l'objet des contrats passés avec FCF.
Les achats effectués le 7 juillet 1994 pour 10 197 kg, au prix moyen de 6500 LIT/kg, se rapportaient au contrat du 2 mars 1994, d'où une différence de 700 LIT par kg avec le prix qui était convenu, fixé, après la majoration de 6%, à 5800 LIT/kg. La hausse de coût en résultant était de 7 137 900 LIT (10 197 x 700 LIT).
Les achats intervenus le 30 août 1994 pour 25 000 kg concernaient le contrat du 14 avril 1994; leur prix moyen étant de 7640 LIT/kg, il existait une différence de 1492 LIT/kg par rapport au prix majoré de ce contrat, lequel était de 6148 LIT/kg. Ainsi, Adriafil avait payé un supplément de prix de 29 840 000 LIT par rapport à l'achat des 20 tonnes de coton stipulé dans le contrat précité (20 000 x 1492 LIT).
Adriafil a donc pu acquérir 35 197 kg de coton de remplacement de même qualité, soit 4803 kg de moins que ce qui était prévu conventionnellement. Revendu 31 000 LIT/kg, ce coton a dégagé une marge nette de bénéfice de 17 000 LIT/kg. Le dommage subi pour les 4803 kg manquants se montait ainsi à 81 651 000 LIT (4803 x 17 000 LIT).
B.- Se fondant sur le fait qu'aucune quantité de coton ne lui avait été livrée, Adriafil a réclamé à FCF, le 21 octobre 1994, le paiement de la somme de 334 527 898 LIT.
Le 5 décembre 1994, Adriafil a fait notifier une poursuite à FCF, puis, le 5 avril 1995, elle a ouvert action à son encontre, réclamant désormais le paiement de 238 000 fr.60, contre-valeur de 294 925 126 LIT. Elle a reproché à la défenderesse d'avoir transgressé ses obligations contractuelles faute d'avoir livré le coton faisant l'objet des contrats des 2 mars et 14 avril 1994, comportement qui, d'une part, a contraint la demanderesse à procéder à des achats de couverture, avec un surcoût de 127 983 126 LIT, et à indemniser sa clientèle, par 52 800 000 LIT, d'autre part, a provoqué chez Adriafil un manque à gagner de 104 142 000 LIT et un préjudice commercial de 10 000 000 LIT.
La défenderesse a fait valoir que la demanderesse avait résilié les contrats de manière unilatérale et, subsidiairement, que le dommage allégué n'était ni justifié ni prouvé.
Par jugement du 20 mai 1999, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré FCF débitrice d'Adriafil de la somme de 232 125 126 LIT plus intérêts à 5% dès le 16 juillet 1994. Admettant la responsabilité de FCF dans l'inexécution des contrats, cette autorité a condamné la défenderesse à réparer le préjudice causé à Adriafil.
Par arrêt du 18 février 2000, la Cour de justice du canton de Genève, statuant sur appel de FCF, a annulé partiellement le jugement du 20 mai 1999, condamné cette société à payer à Adriafil 95 720 fr.15 avec intérêts à 5% dès le 5 décembre 1994, et prononcé la mainlevée à due concurrence. En substance, l'autorité cantonale a déclaré applicable la Convention des Nations Unies, conclue à Vienne le 11 avril 1980, sur les contrats de vente internationale des marchandises (CVIM, RS 0.221. 211.1). Elle a admis que la demanderesse, qui n'a pas reçu la marchandise commandée par contrat du 2 mars 1994 dans la période de temps fixée selon l'art. 33 let. b CVIM, a résilié valablement la convention par courrier du 8 juillet 1994. Au sujet du contrat du 14 avril 1994, la cour cantonale a retenu que, le 8 juillet 1994, Adriafil avait pris note sans protester que la marchandise prévue serait livrable durant le mois d'août 1994. Plusieurs tonnes de coton Ne 16/1 et 8/1 avaient certes été débarquées à Gênes le 7 août 1994 pour le compte de FCF; toutefois, cette marchandise ne correspondait que très partiellement à l'objet du contrat qui prévoyait la livraison de coton Ne 8/1, 12/1, 16/1, 20/1 et 30/1. FCF n'ayant pas établi avoir offert à Adriafil le coton arrivé à Gênes ni mis cette dernière en demeure d'en prendre livraison, les magistrats genevois ont jugé que la défenderesse avait renoncé à remplir ses obligations et qu'elle ne pouvait se plaindre du fait qu'Adriafil avait considéré le contrat comme étant inexécuté. La Cour de justice, se référant aux art. 45 al. 1, 74 et 75 CVIM, a constaté qu'Adriafil était en droit de prétendre à des dommages-intérêts pour les achats de couverture auxquels elle avait procédé à partir du mois de juillet 1994; le dommage subi à ce titre par Adriafil représentait 7 137 900 LIT et 29 840 000 LIT, à savoir un total de 36 977 900 LIT. Quant au gain manqué subi par la demanderesse, il était de 81 650 000 LIT. En revanche, la Cour de justice a dit que la demanderesse n'avait pas prouvé avoir dû indemniser des sous-traitants, ni avoir éprouvé une perte de clientèle. Le dommage dûment justifié était donc de 118 627 900 LIT. , soit 95 720 fr.15 au taux de change au jour du dépôt de la demande.
C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, FCF recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que la juridiction fédérale annule l'arrêt cantonal puis, cela fait, déboute la demanderesse de toutes ses conclusions. A titre subsidiaire, la recourante demande le renvoi de la cause à la Cour de justice pour qu'il soit statué dans le sens des considérants de l'arrêt à rendre par le Tribunal fédéral.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation intégrale de la décision attaquée.
Considérantendroit :
1.- Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Dans la mesure où la recourante présente, comme en l'espèce sur plus de 10 pages, un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans être à même de se prévaloir, comme on le verra, de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il est exclu d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2.- La recourante fait grief à la Cour de justice d'avoir enfreint les art. 47 et 49 CVIM pour avoir considéré que la demanderesse a résilié valablement le 8 juillet 1994 le contrat du 2 mars 1994.
a) L'Italie, où se trouve le siège de la demanderesse, a adopté le 1er janvier 1988 la CVIM. Quant à la Suisse, où est domiciliée la défenderesse, elle est partie à ladite Convention depuis le 1er mars 1991. En présence de deux contrats de vente intervenus à des fins commerciales entre deux sociétés ayant leurs sièges respectifs dans des Etats contractants, c'est donc à juste titre que la Cour de justice a retenu, conformément à l'art. 1 al. 1 let. a CVIM, que cette Convention était applicable au présent litige (cf.
Neumayer/Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises: commentaire, n. 3 ad art. 2 CVIM).
La CVIM est d'application exhaustive; elle régit l'ensemble du contrat, c'est-à-dire la formation de celui-ci ainsi que les droits et obligations des parties, de même que les conséquences d'une inexécution. En principe, l'application supplétive du droit national est exclue (Stoffel, Le droit applicable aux contrats de vente internationale de marchandises in: Publication Cedidac No 20, Les contrats de vente internationale de marchandises, p. 36). Dans la mesure où la CVIM contient ainsi des règles d'application directe, la violation de ses normes peut donner lieu à un recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 7b p. 398).
b) Il résulte de l'état de fait déterminant que l'offre faite le 15 février 1994 par Vieffe pour le compte de la demanderesse a été concrétisée le 2 mars 1994 par la passation d'un contrat de vente en bonne et due forme. Comme cet accord n'a pas modifié l'offre du point de vue du moment de la livraison de la marchandise, il faut considérer que la proposition faite le 15 février 1994 a été acceptée. L'art. 11 CVIM consacrant la liberté de la forme des contrats de vente internationale, il apparaît que les parties sont convenues, conformément à l'art. 33 let. b CVIM, de fixer, pour le contrat du 2 mars 1994, le moment de la livraison par un intervalle de temps délimité par deux dates fixes, soit les 25 mai 1994 et 5 juin 1994, laps de temps dans lequel elle devait impérativement avoir lieu. Autrement dit, le 5 juin 1994 représentait le dernier jour utile lors duquel la marchandise devait être livrée (Neumayer/Ming, op. cit. , n. 4 ad art. 33 CVIM).
Quant au contrat signé le 14 avril 1994, par référence à l'offre du même jour sur la base de laquelle il a été conclu, on doit admettre qu'il prévoyait que la livraison devait intervenir au plus tard à la fin août 1994 (cf. art. 33 let. a CVIM).
c) En vertu de l'art. 49 al. 1 CVIM, l'acheteur peut déclarer le contrat résolu en cas de violation par le vendeur de l'une de ses obligations lorsque cette carence constitue une contravention essentielle au contrat (let. a), ou lorsque, en cas de défaut de livraison, le vendeur ne s'exécute pas dans le délai supplémentaire qui lui a été imparti par l'acheteur ou qu'il déclare qu'il ne livrera pas dans ce délai (let. b). Il ne s'agit pas d'une résolution au sens juridique du terme avec effets ex tunc, mais d'une résiliation qui libère les deux parties des obligations contractuelles non encore exécutées et qui s'opère ex nunc(Neumayer/Ming, op. cit. , n. 1 ad art. 81 CVIM).
Il convient ainsi de déterminer si, le 8 juillet 1994, la demanderesse était en droit, sans avoir fixé à la défenderesse le délai supplémentaire pour livrer la marchandise instauré par l'art. 49 al. 1 let. b CVIM, de résoudre le contrat du 2 mars 1994 en raison de l'absence de toute livraison de marchandise par FCF.
De fait, comme, le 8 juillet 1994, l'intervalle de temps pendant lequel le coton devait être livré selon ce contrat était déjà dépassé de plus d'un mois, le délai supplémentaire de durée raisonnable que l'acheteur doit impartir au vendeur selon l'art. 47 CVIM n'entrait plus en ligne de compte.
C'est donc en pure perte que la recourante a invoqué la violation de la disposition précitée.
aa) La notion de contravention essentielle telle qu'elle est définie par l'art. 25 CVIM doit être interprétée de manière restrictive et, en cas de doute, il y a lieu de considérer que les conditions d'une telle contravention ne sont pas réalisées (Neumayer/Ming, op. cit. , n. 2 ad art. 25 CVIM). La violation doit concerner le contenu essentiel du contrat, soit la marchandise ou le paiement du prix, et entraîner une atteinte grave au but économique poursuivi par les parties. L'importance de la violation n'est pas déterminante, seules l'étant les conséquences de celle-ci pour la partie lésée. Ce qui précède signifie qu'une obligation principale doit avoir été violée de façon telle que le but économique du contrat ne puisse être atteint, la partie lésée n'ayant plus d'intérêt à l'exécution. La disparition absolue de tout intérêt objectif pour le créancier n'est pas requise.
En outre, il importe peu que le défaut soit objectivement réparable ou non (Neumayer/Ming, op. cit. , n. 3 ad art. 25 CVIM).
Dans cette perspective, la violation d'une obligation accessoire ne peut constituer une contravention essentielle que si elle a des répercussions sur l'exécution des obligations principales de manière telle que l'intérêt du créancier à l'exécution du contrat disparaisse, sans qu'il soit toutefois nécessaire que ce dernier subisse un préjudice pécuniaire (Neumayer/Ming, op. cit. , n. 4 et 7 ad art. 25 CVIM). La motivation du créancier doit être reconnaissable par le débiteur, lequel a su ou pu savoir que le premier considérait si essentielle l'exécution de la clause contractuelle non respectée qu'il aurait renoncé à la vente s'il avait prévu cette contravention (Neumayer/Ming, op. cit. , n. 5 ad art. 25 CVIM). Pour en juger, il faut se placer au moment de la conclusion du contrat, l'intérêt déterminant de l'une des parties devant être reconnaissable pour l'autre (Neumayer/Ming, op. cit. , n. 6 ad art. 25 CVIM). Enfin, le préjudice doit être prévisible pour la partie contrevenante ou pour toute personne raisonnable placée dans la même situation; il faut se placer au moment de la commission de la contravention au contrat, lequel détermine s'il existait alors un risque d'une atteinte substantielle aux mobiles et intérêts qui ont amené la partie lésée à conclure (Neumayer/Ming, op. cit. , n. 8 ad art. 25 CVIM).
Un retard dans la livraison de la marchandise constitue une contravention essentielle au contrat si les parties ont prévu que la livraison devait être effectuée à une date fixe, que ce jour était déterminant du point de vue de l'intérêt de l'acheteur à l'exécution du contrat et que le vendeur le savait, notamment lorsqu'il s'agit d'articles de saison.
Les circonstances déterminent s'il doit en être sans autre de même pour la livraison à date fixe de biens dont le cours varie quotidiennement sur le marché. Tel est le cas quand on a affaire à un revendeur et que les prix chutent soudainement et considérablement. En présence de variations mineures des prix, la résolution du contrat dépend de la fixation d'un délai supplémentaire de courte durée selon l'art. 49 al. 1 let. b CVIM. Face à un retard considérable dans l'exécution qui constitue une violation essentielle du contrat au sens de l'art. 25 CVIM, l'acheteur est fondé à mettre immédiatement fin à la vente sans avoir préalablement fixé un délai supplémentaire (Neumayer/Ming, op. cit. , n. 3 ad art. 49 CVIM).
bb) En l'espèce, on doit considérer que le terme final prévu pour la livraison du coton, soit le 5 juin 1994, constituait une date fixe qui était déterminante pour l'acheteur lequel, le jour en question, devait disposer de cette matière première pour pouvoir ensuite la traiter en la transformant et la livrer à ses propres clients. Sous cet angle, les délais prévus pour la livraison avaient trait au contenu essentiel du contrat, dès l'instant où l'absence de livraison en temps utile a empêché la réalisation du but économique du contrat pour la demanderesse, celle-ci ayant dû s'adresser à d'autres fournisseurs qui lui ont offert des conditions moins favorables. Force est de constater que cette situation a entraîné pour le créancier la disparition de l'intérêt qu'il avait à l'exécution du contrat du 2 mars 1994. S'agissant d'une vente commerciale portant sur de la matière à l'état brut, la défenderesse ne pouvait ignorer que, pour l'acheteur, le respect des délais de livraison était primordial, comme l'indiquait le laps de temps précis qui était convenu pour la livraison. D'autant plus que, par courrier du 3 juin 1994, la demanderesse lui a fait savoir que le retard apporté à la livraison était de nature à l'empêcher d'exécuter ses propres engagements contractuels.
Enfin, dès l'inobservation du délai échéant le 5 juin 1994, la société contrevenante pouvait prévoir les conséquences de son comportement, surtout que la demanderesse lui avait précisé le 27 juin 1994 qu'elle avait dû s'adresser à d'autres fournisseurs pour être en mesure de satisfaire aux obligations qu'elle avait contractées à l'égard de tiers.
Dans ces conditions, du moment que la carence de la défenderesse constituait in casu une contravention essentielle au contrat, il n'était nullement nécessaire qu'Adriafil, avant de résilier le 8 juillet 1994 le contrat du 2 mars 1994, impartisse, en application de l'art. 49 al. 1 let. b CVIM, un délai supplémentaire à FCF pour livrer la marchandise commandée.
Le moyen de la recourante pris de l'absence de résiliation valable du contrat précité est dénué de fondement.
3.- La recourante revient à la charge à propos du contrat du 14 avril 1994. Elle allègue également le fait qu'elle n'a pas été mise en demeure de façon qualifiée par la fixation d'un délai supplémentaire pour s'exécuter, en violation des art. 47 et 49 CVIM. A la suivre, il ne pouvait donc y avoir de résiliation valable de ce contrat.
De manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), la Cour de justice a constaté que les parties n'avaient plus eu de contacts au sujet des marchandises commandées le 14 avril 1994 postérieurement au 7 août 1994, date où les marchandises embarquées à Alexandrie à la fin juillet 1994 ont été débarquées à Gênes. En d'autres termes, après le 7 août 1994, aucun des cocontractants ne s'est soucié de cette marchandise. Peut-être faut-il en voir les raisons dans le fait que ces tonnes de coton, au point de vue de leurs qualités, ne correspondaient que très partiellement à celles qui étaient spécifiées dans le contrat du 14 avril 1994. Mais peu importe, comme on va le voir.
En effet, la CVIM n'impose aucune exigence de forme pour la résiliation des contrats de vente (Neumayer/Ming, op.
cit. , n. 1 ad art. 11 CVIM). Il est ainsi admis qu'un comportement concluant constitué par une restitution de la marchandise non conforme au contrat et un refus de payer peut selon les circonstances valoir déclaration implicite de résolution du contrat (Neumayer/Ming, op. cit. n. 1 in fine ad art. 26 CVIM).
Partant, à considérer la liberté de forme consacrée par la CVIM, il convient d'attribuer un effet juridique à l'inaction prolongée des plaideurs après le 7 août 1994. Cette inactivité commune des parties doit s'analyser comme la manifestation réciproque d'une volonté tacite de renoncer à l'exécution de la convention. L'adoption conjointement par les parties d'un tel comportement postérieurement à l'arrivée de la marchandise à Gênes autorise sans conteste la déduction d'une volonté déterminée d'éteindre la convention du 14 avril 1994.
Au vu de ce qui précède, la défenderesse ne saurait se plaindre de n'avoir pas été formellement mise en demeure de s'exécuter.
Aucune violation des art. 47 et 49 CVIM n'entre donc en considération.
4.- La recourante soutient ensuite avoir été en proie à une impossibilité d'exécution au sens de l'art. 79 al. 1 et 2 CVIM.
Le moyen repose sur une présentation des faits qui s'écarte de celle adoptée souverainement par l'autorité cantonale.
L'état de fait déterminant ne révélant nullement l'existence d'une circonstance susceptible de constituer un empêchement imprévisible ou inévitable sur lequel la recourante n'a pas eu prise ou encore un obstacle insurmontable (cf. Neumayer/Ming, op. cit. , n. 2 et 4 ad art. 79 CVIM), la critique est privée de tout fondement.
5.- La recourante se prévaut de la violation de diverses dispositions pour contester le principe et la quotité du dommage admis par l'autorité cantonale.
a) La défenderesse soutient en particulier que la Cour de justice a enfreint l'<ref-law> régissant le fardeau de la preuve en retenant que la demanderesse avait prouvé son dommage en tant qu'il était question des achats de remplacement.
Cette disposition légale n'est pas sans autre applicable même si la CVIM ne contient aucune règle directe quant au fardeau de la preuve et que toutes les questions de procédure se situent en dehors de son champ d'application.
Lorsqu'il examine la question, le juge saisi ne doit pas perdre de vue le contenu de la loi matérielle applicable, soit la lex causae, laquelle, en l'occurrence, est la Convention de Vienne susrappelée. A cet égard, le tribunal compétent ne devrait donc pas se fonder sur sa loi interne. En effet, de manière indirecte, la Convention contribue à la répartition du fardeau de la preuve, et cela en raison de la teneur des termes qu'elle emploie ou de l'établissement d'une relation entre une règle et son exception. C'est pourquoi, d'une manière générale, on peut s'en tenir à l'adage "actori incumbit probatio". Il en découle que celui qui invoque un droit à la charge de la preuve de sa réalisation et qu'inversement, l'autre partie doit prouver les faits qui excluent la prétention invoquée ou s'y opposent (Neumayer/Ming, op. cit. , n. 13 ad art. 4 CVIM).
Comme la CVIM ne contient pas de disposition prescrivant au juge la manière dont il doit forger sa conviction, il n'y a pas d'obstacle juridique qui empêche une référence à la jurisprudence relative à l'<ref-law>.
Selon celle-ci, l'<ref-law> interdit notamment au juge de considérer comme établi un fait pertinent allégué par une partie pour en déduire son droit, alors que ce fait, contesté par la partie adverse, n'a pas reçu un commencement de preuve (<ref-ruling> consid. 2a). En revanche, lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de l'application de l'<ref-law> ne se pose plus; seul le moyen tiré d'une appréciation arbitraire des preuves, à invoquer impérativement dans un recours de droit public, est alors recevable (<ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 4c p. 117; <ref-ruling> consid. 2e). En effet, l'<ref-law> ne prescrit pas, à l'exemple de la CVIM, comment le juge doit apprécier les preuves et sur quels éléments il peut parvenir à une conviction.
In casu, la recourante conteste que les factures produites par l'intimée en relation avec les achats de remplacement se rapportent aux mêmes qualités de coton que celles qui furent commandées. Ce faisant, elle s'en prend à la manière dont l'autorité cantonale a apprécié les preuves rassemblées. Le moyen est ainsi irrecevable.
b) Invoquant l'art. 75 CVIM, la recourante est d'avis que les achats de remplacement effectués par la demanderesse ne pouvaient être qualifiés de la sorte au motif qu'un délai raisonnable devait s'écouler après la résolution du contrat pour qu'il y soit procédé.
L'art. 75 CVIM a trait au calcul du préjudice, qui doit être effectué de manière concrète en cas de résolution du contrat. Dans cette optique, si cette disposition prescrit à l'acheteur d'acheter la marchandise de remplacement dans un délai raisonnable, c'est uniquement en vue qu'il obtienne un prix aussi avantageux que possible et contribue de la sorte à réduire le dommage. Si l'affaire de couverture ne répond pas à ces conditions, le dommage est calculé conformément à l'art. 74 CVIM ou en fonction du prix du marché (art. 76 CVIM) (cf. Neumayer/Ming, op. cit. , n. 2 ad art. 75 CVIM).
On ne voit donc pas que la recourante puisse reprocher à l'intimée d'avoir procédé sans délai à des achats de couverture, dès lors qu'elle n'établit pas que la demanderesse aurait pu obtenir la marchandise de remplacement à un prix plus avantageux.
Et, lorsque la recourante fait valoir que la demanderesse a refusé la marchandise parvenue à Gênes le 7 août 1994, elle s'écarte des faits retenus par la cour cantonale, laquelle a posé que les parties se sont désintéressées du sort du coton arrivé dans ce port.
c) La recourante prétend que si, par impossible, le Tribunal fédéral devait arriver à la conclusion que les achats effectués le 7 juillet 1994 constituaient des achats de remplacement au sens de l'art. 75 CVIM, il conviendrait, conformément à l'art. 77 CVIM, de déterminer la différence entre les prix convenus par les parties, augmentés de 6% et de 10%, et ceux pratiqués par les fournisseurs de remplacement pour la même marchandise, seule cette différence pouvant être réclamée à la recourante.
Dire qu'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait, soustraite à l'examen du Tribunal fédéral en instance de réforme (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2c/bb; <ref-ruling> consid. 3b). C'est en revanche une question de droit que de déterminer si le juge a perdu de vue l'exigence d'un dommage au sens juridique ou a méconnu le sens de cette notion pour s'être fondé sur des critères erronés ou dénués de pertinence pour calculer le préjudice (cf. <ref-ruling> consid. 3b et les références).
Si tant est que le moyen ait trait aux principes qui ont été appliqués pour arrêter le dommage, il est totalement infondé. L'autorité cantonale a en effet tenu compte de la différence de prix existant entre le coton commandé à la recourante et celui effectivement livré, conformément à l'art. 75 CVIM. Comme la recourante n'indique même pas les mesures raisonnables que l'intimée aurait dû prendre pour limiter le préjudice, les magistrats genevois ne sauraient avoir consacré une fausse application de l'art. 77 CVIM.
d) La recourante reproche enfin à la Cour de justice d'avoir retenu "de manière manifestement arbitraire" que le gain manqué allégué par la demanderesse a été établi. Elle soutient que l'autorité cantonale s'est fondée sur des pièces contestées dont les faits qui y étaient contenus n'avaient pas été prouvés par d'autres moyens de preuve.
Le grief est irrecevable, étant donné qu'il porte sur l'appréciation des preuves à laquelle a procédé l'autorité cantonale.
6.- En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué étant confirmé. Vu l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de la recourante (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué;
2. Met un émolument judiciaire de 5000 fr. à la charge de la recourante;
3. Dit que la recourante versera à l'intimée une indemnité de 6000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 15 septembre 2000 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', '3cae8d84-cfbe-4727-83eb-fe05fce51160', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'b201d623-0771-4539-a496-3429dcbf68ee', '2f0605be-48b0-48f9-a3ce-a125a803d719', 'cd2d0cf1-7ccc-4cec-93d2-0a6add77268a', '1f90042f-8378-4f63-95e4-1d27ec7b01fb', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '47ff6a84-6e8d-45ec-b825-43ac34472816'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
06f627ae-eb42-41b1-90c0-8f0413136d60 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
X._ verfasste am 22. März 2012 unter Benützung seines Computers den folgenden Text und veröffentlichte diesen auf seiner Profilseite der Online-Plattform "Facebook": "FREUT SICH HÜT NIEMERT, DASS ICH GEBORE WORDE BIN...ICH SCHWÖR, ICH ZAHLS EU ALLNE ZRUG!!! ES ISCH NÖD E FRAG VO DE HÖFLICHKEIT, SONDERN VOM RESPEKT UND EHRE. ICH VERNICHTE EUI ALLI, IHR WERDET ES BEREUE, DASS IHR MIR NÖD IM ARSCH KROCHE SIND, DENN JETZT CHAN EU NIEMERT ME SCHÜTZE... POW!!!!POW!!!!POW!!!!"
Dieser Text war für diejenigen Personen einsehbar, welche über die Online-Plattform "Facebook" ein eigenes Profil erstellt und in Bezug auf das Profil von X._ den Freundschaftsstatus innehatten. Es handelte sich um zirka 290 Personen, was X._ wusste.
B.
B.a. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sprach X._ mit Strafbefehl vom 4. Oktober 2012 der Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wobei 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren.
X._ erhob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies die Akten dem erstinstanzlichen Gericht.
B.b. Der Einzelrichter des Bezirks Zürich sprach X._ am 4. Dezember 2012 der versuchten Schreckung der Bevölkerung im Sinne von Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.--, wovon 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren.
X._ erklärte Berufung.
B.c. Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sprach X._ am 25. November 2013 der versuchten Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.--, unbedingt vollziehbar im Umfang von 21 Tagessätzen, wobei die Strafe durch die anzurechnenden 21 Tage Haft bereits erstanden war, und bedingt vollziehbar im Umfang von 24 Tagessätzen bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.
X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der versuchten Schreckung der Bevölkerung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
1.1. Im Strafbefehl, der im vorliegenden Fall als Anklageschrift gilt (Art. 356 Abs. 1 StPO), wird dem Beschwerdeführer Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB) vorgeworfen. Die Vorinstanz verurteilt ihn in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids mangels Eintritts des tatbestandsmässigen Erfolgs lediglich wegen versuchter Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze dadurch den Anklagegrundsatz, da ihm in der Anklageschrift nicht versuchte Schreckung der Bevölkerung zur Last gelegt werde.
1.2. Die Rüge ist unbegründet. Die Anklage wegen einer vollendeten Tat erfasst auch den Versuch, der vorliegt, wenn die eingeklagte Tathandlung nicht zum tatbestandsmässigen Erfolg führt (siehe auch HEIMGARTNER/NIGGLI, Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 350 StPO N. 8).
2.
2.1. Gemäss Art. 258 StGB wird wegen Schreckung der Bevölkerung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer die Bevölkerung durch Androhen oder Vorspiegeln einer Gefahr für Leib, Leben oder Eigentum in Schrecken versetzt. Die Bestimmung ist eingeordnet in die Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden. Die Straftat ist ein Spezialfall der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB. Sie ist ein Erfolgsdelikt. Der Erfolg besteht darin, dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Personenkreises tatsächlich in Schrecken versetzt wird ( HANS VEST, Delikte gegen den öffentlichen Frieden, 2007, Art. 258 StGB N. 16). Ist diese Voraussetzung - wie im vorliegenden Fall - nicht erfüllt, kommt lediglich Versuch der Schreckung der Bevölkerung in Betracht.
2.2.
2.2.1. Art. 258 StGB setzt voraus, dass die Äusserung, durch welche eine Gefahr für Leib, Leben oder Eigentum angedroht oder vorgespiegelt wird, von den Adressaten ernst genommen, d.h. als ernst gemeint verstanden wird ( GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, Art. 258 StGB N. 14). Ist dies nicht der Fall und die Äusserung deshalb nicht geeignet, die Adressaten in Schrecken zu versetzen, fehlt es an einer tatbestandsmässigen Handlung und kommt daher auch eine Verurteilung wegen (tauglichen) Versuchs der Schreckung der Bevölkerung nicht in Betracht (siehe GERHARD FIOLKA, a.a.O., Art. 258 StGB N. 31).
2.2.2. Nach der Auffassung der Vorinstanz ist die Äusserung des Beschwerdeführers, er werde alle, die ihm nicht zum Geburtstag gratuliert hatten, vernichten, objektiv geeignet, die Bevölkerung in Angst und Schrecken zu versetzen. Die Wörter "Pow, Pow, Pow" am Schluss der Mitteilung erweckten den Eindruck, der Beschwerdeführer habe bereits eine konkrete Vorstellung betreffend sein Vorgehen (Schiessen) gehabt. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Leser die Äusserung nur als Spass zu verstehen hätten, fänden sich weder im Wortlaut des Textes noch zwischen den Zeilen (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Die Vorinstanz hält andererseits fest, es bestünden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass durch die inkriminierte Äusserung tatsächlich eine grössere Anzahl von Personen in Angst und Schrecken versetzt wurde (angefochtenes Urteil S. 16). Sie nimmt daher Versuch der Schreckung der Bevölkerung an (angefochtenes Urteil S. 16 f.).
2.2.3. Ob die inkriminierten Äusserungen geeignet waren, die Adressaten in Schrecken zu versetzen, kann hier dahingestellt bleiben. Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter Schreckung der Bevölkerung fällt aus nachstehenden Gründen ausser Betracht.
2.3.
2.3.1. Art. 258 StGB ist nur anwendbar, wenn die "Bevölkerung" (la "population", la "popolazione") in Schrecken versetzt beziehungsweise zu versetzen versucht wird. Die Vorinstanz befasst sich mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht im Einzelnen. Sie prüft stattdessen, ob der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung "öffentlich" tat. Sie bejaht dies unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Merkmal der Öffentlichkeit beim Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB (<ref-ruling> E. 5 f.). Die inkriminierte Äusserung habe von den rund 290 "Facebook"-Freunden des Beschwerdeführers gelesen werden können. Diese seien nicht alle miteinander bekannt oder durch persönliche Beziehungen verbunden gewesen. Sie hätten zudem durch Drücken des "like-button" die Äusserung ihren Freunden zur Kenntnis geben können, worüber der Beschwerdeführer keine Kontrolle gehabt habe. Die inkriminierte Äusserung sei daher nicht im privaten Rahmen, sondern öffentlich erfolgt.
2.3.2. Unter welchen Voraussetzungen Äusserungen im "Facebook" an "Facebook"-Freunde als "öffentlich" im Sinne des Tatbestands der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) zu qualifizieren sind und ob die inkriminierten Äusserungen in diesem Sinne öffentlich waren, ist hier nicht zu entscheiden, da vorliegend nicht Art. 261bis StGB zur Diskussion steht. Den Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB erfüllt nicht schon, wer durch öffentliche Äusserungen andere Personen in Schrecken versetzt. Der Tatbestand setzt vielmehr voraus, dass der Täter die Bevölkerung (la population, la popolazione) in Schrecken versetzt. Die Lehre nimmt an, dass mit dem Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen gemeint ist ( GERHARD FIOLKA, a.a.O., Art. 258 StGB N. 20, 24; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 7. Aufl. 2013, § 38 N. 2, 5). Unter "Bevölkerung" im Sinne dieser Bestimmung sei nicht die Gesamtheit der Einwohner eines Gebiets zu verstehen. Vielmehr reiche aus, dass eine grössere Anzahl von Personen (beispielsweise Angehörige bestimmter Konfessionen, Rassen oder Bevölkerungsschichten) betroffen sei ( HANS VEST, a.a.O., Art. 258 N. 16; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 184 f.; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 1964, S. 411). Das Merkmal der "Bevölkerung" ist auch im Straftatbestand der Finanzierung des Terrorismus gemäss Art. 260quinquies StGB enthalten. Die Botschaft zu dieser Strafbestimmung hält unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre fest, unter "Bevölkerung" sei - wie bei Art. 258 StGB - ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen zu verstehen (Botschaft betreffend die Internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus und zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge sowie die Änderung des Strafgesetzbuches und die Anpassung weiterer Bundesgesetze, BBl 2002 5390 ff., 5440). Das österreichische Recht enthält einen Straftatbestand, welcher dem Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB ungefähr entspricht. Gemäss § 275 A-StGB ("Landzwang") wird bestraft, wer die Bevölkerung oder einen grossen Personenkreis durch eine Drohung mit einem Angriff auf Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen in Furcht und Unruhe versetzt. Aus diesem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass ein "grosser Personenkreis" nicht ohne weiteres als "Bevölkerung" zu qualifizieren ist. Nach Rechtsprechung und Lehre zu dieser Strafbestimmung ist unter "Bevölkerung" die Einwohnerschaft eines bestimmten Gebiets zu verstehen und somit für den Begriff primär die räumliche Verbundenheit durch Wohnen innerhalb eines bestimmten Gebiets massgebend. Demgegenüber ist ein "grosser Personenkreis" bei einer Vielzahl von Menschen gegeben, die so erheblich sein muss, dass deren Bedrohung eine Störung des öffentlichen Friedens bedeutet ( PLÖCHL, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2014, § 275 A-StGB N 3 ff.).
2.3.3. Unter der "Bevölkerung" sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch "alle Bewohner, Einwohner eines bestimmten Gebietes" zu verstehen ( DUDEN, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl. 2010). "Bevölkerung" meint "die Gesamtheit aller Personen, die in einem bestimmten Gebiet leben. Je nach Fragestellung kann ein solches die gesamte Erde umfassen (Welt-B.) oder sehr eng eingegrenzt sein (Stadtteil) " ( BROCKHAUS ENZYKLOPÄDIE, 21. Aufl. 2006). Entsprechend werden die Begriffe "population" und "popolazione" in der französischen und in der italienischen Sprache definiert. "Population" meint "ensemble des personnes qui habitent un espace, une terre. La population du globe, de la France, d'une ville" ( LE PETIT ROBERT, Ed. 2011). "Popolazione" bedeutet "la quantità delle persone che vivono in un determinato territorio: la p. della Franchia, di Milano" ( DIZIONARIO DELLA LINGUA ITALIANA, ed. 2004 - 2005). Der Begriff der "Bevölkerung" wird aber mitunter auch in einem weiteren Sinne definiert. Gemeint ist danach die "Gesamtheit von Personen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt durch ihren Wohnsitz, ihre Arbeitsstätte oder ihre Staatsbürgerschaft einem bestimmten Gebiet zuzuordnen sind (räuml. Abgrenzung) oder die zu einer Gruppe gehören, die durch andere Kriterien (z.B. Sprache, Erwerbstätigkeit, ethn. Zugehörigkeit) definiert ist" ( MEYERS ENZYKLOPÄDISCHES LEXIKON in 25 Bänden, 9. Aufl. 1972).
2.3.4. Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB erfasst nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch zweifellos die Gesamtheit der Bewohner eines bestimmten, mehr oder weniger grossen Gebietes. Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ist aber in Anbetracht der Einordnung dieser Strafbestimmung bei den Delikten "gegen den öffentlichen Frieden" weiter zu fassen. Eine "Bevölkerung" in diesem Sinne bildet auch die Gesamtheit der Personen, die sich, als Repräsentanten der Allgemeinheit, eher zufällig und kurzfristig gleichzeitig an einem bestimmten Ort befinden, beispielsweise in einem Kaufhaus, in einem öffentlichen Verkehrsmittel oder in einem Sportstadion.
Hingegen kann der Personenkreis, mit welchem der Urheber einer Äusserung durch Freundschaft oder Bekanntschaft im realen oder virtuellen Leben verbunden ist, nicht als "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB angesehen werden, zumal hier ein Bezug zu einem bestimmten Ort fehlt.
2.3.5. Indem der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung an seine rund 290 "Facebook"-Freunde adressierte und darin im Besonderen diejenigen Freunde ansprach, die ihm nicht zum Geburtstag gratuliert hatten, richtete er sich nicht an die "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB.
3.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter Schreckung der Bevölkerung ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Es sind keine Kosten zu erheben. Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Elias Hofstetter, eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu zahlen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 25. November 2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Elias Hofstetter, eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu zahlen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. April 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Näf | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['dc23d5d3-b740-47b6-b5f6-353a3839a789'] | [] |
06f6f18e-7584-4d89-ad4a-00feb5e8a20d | 2,009 | fr | Faits:
A. X._, unique associé gérant de A._ a reçu, de la section « main-d'oeuvre étrangère » du Service de la population et des migrants (SPoMi), une décision du 1er juin 2006 permettant l'engagement de B._ dès l'obtention de son autorisation de séjour. X._ a employé le prénommé en qualité de ferrailleur une première fois du 5 au 30 juin 2006, puis une seconde fois du 30 octobre au 3 novembre 2006.
B. Par jugement du 20 novembre 2007, le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine a condamné X._, pour violation de la LSEE, à une amende de 500 fr. et à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 50 fr. sans sursis. Il a renoncé à révoquer le sursis qui lui avait été accordé le 15 avril 2002 lorsqu'il l'avait condamné pour des faits similaires remontant à l'année 2000.
C. Par arrêt du 9 janvier 2009, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a réformé le jugement précité en ce sens qu'elle a condamné X._, pour délit à la LSEE, à une amende de 500 fr., la peine privative de liberté de substitution étant fixée à 5 jours.
D. X._ a déposé un recours en matière pénale. Invoquant l'arbitraire et une violation des art. 2 al. 2, 12, 13 CP, 23 al. 5 LSEE et 117 LEtr., il a conclu à son acquittement.
Le Tribunal cantonal et le Ministère public ont renoncé à déposer des observations. | Considérant en droit:
1. Les faits reprochés au recourant sont antérieurs à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).
1.1 Selon l'<ref-law>, la loi pénale ne s'applique qu'aux faits commis après son entrée en vigueur (principe de la non-rétroactivité de la loi pénale). Cependant, en vertu de l'<ref-law>, une loi nouvelle s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la lex mitior). L'art. 126 al. 4 LEtr précise également que les dispositions pénales de la présente loi s'appliquent aux infractions commises avant son entrée en vigueur lorsqu'elles sont plus favorables à leur auteur.
1.2 La Cour cantonale, qui a rendu l'arrêt attaqué postérieurement au 1er janvier 2008, était saisie d'un appel pénal, voie de droit ordinaire produisant un effet dévolutif complet (cf. <ref-ruling> consid. 6 p. 86 ss).
Aux termes de l'art. 23 LSEE, celui qui, intentionnellement, aura occupé des étrangers non autorisés à travailler en Suisse sera, en plus d'une éventuelle sanction en application de l'al. 1, puni pour chaque cas d'étranger employé illégalement d'une amende jusqu'à 5'000 fr. Celui qui aura agi par négligence sera puni d'une amende jusqu'à 3'000 fr. Dans les cas de très peu de gravité, il peut être fait abstraction de toute peine. Lorsque l'auteur a agi par cupidité, le juge peut infliger des amendes d'un montant supérieur à ces maximums (al. 4). Celui qui, ayant agi intentionnellement, aura déjà fait l'objet d'un jugement exécutoire selon l'art. 23 al. 4 et qui, en l'espace de cinq ans, occupera de nouveau un étranger illégalement, pourra être puni, en plus de l'amende, d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus (al. 5).
D'après l'art. 117 LEtr, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 1). Quiconque, ayant fait l'objet d'une condamnation exécutoire en vertu de l'al. 1, contrevient de nouveau, dans les cinq années suivantes, à l'al. 1, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 2).
1.2.1 Les dispositions précitées divergent sur deux points essentiels. D'une part, l'art. 117 LEtr ne punit que les actes commis intentionnellement, alors que l'art. 23 al. 4 LSEE sanctionne également la négligence (A. Zünd, in Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, Zurich 2008, ad art. 117 LEtr n° 2 p. 256). D'autre part, le nouveau droit prévoit la peine privative de liberté, soit des sanctions plus sévères que sous l'ancienne loi.
1.2.2 Dès lors, si le recourant a agi par négligence, il doit être acquitté en vertu du nouveau droit. En revanche, si l'intention, qui comprend également le dol éventuel, doit être retenue, l'ancienne LSEE s'applique, les sanctions prévues étant alors plus favorables à l'intéressé.
2. Invoquant l'arbitraire et contestant notamment avoir agi de manière intentionnelle, le recourant estime que sa condamnation repose sur des faits inexacts et incomplets.
2.1 Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153). L'arbitraire allégué doit par ailleurs être suffisamment démontré, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
Le dol éventuel suppose que l'auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l'accepte au cas où il se produirait (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 4 s.; <ref-ruling> consid. 8.2 p. 61). La différence entre le dol éventuel et la négligence consciente réside dans la volonté de l'auteur. Celui qui agit par dol éventuel accepte le résultat dommageable pour le cas où il se produirait, alors que celui qui se rend coupable de négligence consciente escompte que le résultat dont il envisage l'avènement comme possible ne se produira pas (<ref-ruling> consid. 5a p. 3).
Savoir ce que l'auteur voulait, savait ou ce dont il s'accommodait relève du contenu de la pensée, donc de l'établissement des faits, lesquels ne peuvent être revus qu'aux conditions posées à l'<ref-law>. Toutefois, pour admettre le dol éventuel, le juge se fonde généralement sur des éléments extérieurs révélateurs. Il est admis à ce propos que les questions de fait et de droit interfèrent étroitement sur certains points. Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur a accepté le résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité (connue de l'auteur) de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable (<ref-ruling> consid. 5a p. 3). La jurisprudence retient également, au titre de ces circonstances extérieures, les mobiles de l'auteur et la manière dont l'acte a été commis (<ref-ruling> consid. 3c p. 252).
2.2 Selon les constatations cantonales, le recourant a reçu, de la section « main-d'oeuvre étrangère » du SPoMi, une décision du 1er juin 2006 permettant l'engagement de B._ dès l'obtention de son autorisation de séjour. Le recourant a employé le prénommé en qualité de ferrailleur une première fois du 5 au 30 juin 2006, puis une seconde fois du 30 octobre au 3 novembre 2006.
La Cour d'appel a jugé qu'on ne pouvait reprocher au recourant d'avoir, par dol éventuel, profité indûment des services de B._ du 5 au 30 juin 2006. Elle a constaté que la décision du SPoMi précisait certes que B._ ne pouvait être engagé que dès l'obtention de son autorisation de séjour, mais qu'un des collaborateurs du SPoMI avait toutefois confirmé au recourant, par voie téléphonique, que l'autorisation du prénommé allait suivre et que celui-ci pouvait déjà commencer à travailler.
En revanche, la Cour d'appel a estimé que le recourant avait agi par dol éventuel en occupant B._ du 30 octobre au 3 novembre 2006. Elle a en effet constaté que l'intéressé avait été auditionné par la police le 10 octobre 2006 en relation avec les faits de juin 2006 et qu'il aurait par conséquent dû éprouver, dès cette date, des doutes sérieux quant à l'autorisation de séjour de son employé et s'assurer que ce dernier avait bien obtenu ladite autorisation, ce qu'il n'avait toutefois pas fait.
2.3 Le recourant affirme s'être soucié de l'autorisation de séjour de son employé en automne 2006. Il explique avoir appelé le mandataire de celui-ci qui lui aurait confirmé que tout était en ordre, un recours ayant été déposé contre la décision refusant à B._ une autorisation de séjour et ce recours ayant un effet suspensif.
Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le recourant, qui n'établit pas ni même ne prétend l'avoir fait, se serait prévalu en instance cantonale de l'appel téléphonique échangé avec le mandataire de son employé et des explications qui lui auraient été transmises à cette occasion. L'intéressé invoque ainsi des faits nouveaux, irrecevables dans le cadre d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (cf. art. 99 al. 1 et 105 al. 1 LTF).
2.4 Le recourant explique qu'on ne lui a pas indiqué, lors de son audition par la police du 10 octobre 2006, que B._ faisait l'objet d'une interdiction de travail et affirme qu'à l'issue de cet interrogatoire, il était toujours parfaitement convaincu de ne pas avoir commis la moindre faute dans ce dossier. Il soutient également que sa conviction selon laquelle il ne commettait pas de faute en faisant travailler B._ était confortée par plusieurs éléments figurant au dossier. D'une part, l'administration cantonale des contributions l'avait informé, par courrier du 28 juillet 2006, que le prénommé ne devait plus être imposé à la source, mais bénéficiait désormais du régime de taxation ordinaire (pièce n° 5 du bordereau de pièces produites à l'appui du recours cantonal). D'autre part, après qu'il eût communiqué à B._ qu'il le licenciait, il a été interpellé par le syndicat qui lui a signifié que ce licenciement n'avait pas d'effet durant l'incapacité de travail de l'employé (cf. jugement p. 5 let. d). Il a également reçu des correspondances de la SUVA qui confirmait l'incapacité de travail de ce dernier (pièces n° 13 et 14 du bordereau de pièces produites à l'appui du recours cantonal) ainsi que des décisions de la Caisse de compensation selon lesquelles il devait continuer à verser les allocations familiales à B._ (pièces n° 15 du bordereau de pièces produites à l'appui du recours cantonal).
Selon l'arrêt attaqué, le recourant a fait appel aux services de B._ du 30 octobre au 3 novembre 2006. Comme il avait été auditionné par la police le 10 octobre 2006 en relation avec les faits de juin 2006, la Cour d'appel a estimé que l'intéressé aurait dû éprouver, dès cette date, des doutes sérieux quant à l'autorisation de séjour de B._ et par conséquent s'assurer que celui-ci avait bel et bien obtenu ce document. Or, la lecture du procès-verbal d'audition du 10 octobre 2006 ne permet pas de discerner d'éléments qui auraient pu mettre à mal la conviction du recourant selon laquelle il était autorisé à employer B._ conformément à la confirmation obtenue du SPoMi par voie téléphonique au début du mois de juin 2006. En effet, selon ce procès-verbal, le policier qui l'a interrogé ne lui a pas indiqué que B._ n'avait pas le droit de travailler et que l'autorisation de séjour attendue lui aurait été refusée. Le recourant, de son côté, a expliqué à l'agent qu'il avait engagé cet employé après avoir reçu une réponse positive du SPoMi et n'avoir jamais reçu de courrier de ce service l'informant que B._ n'avait pas le droit de travailler. Le seul fait que le recourant ait été interrogé comme prévenu d'une infraction à la LSEE ne suffit pas pour conclure qu'il aurait dû éprouver des doutes sérieux quant à l'autorisation de séjour de son employé, étant donné qu'il pensait que tout était en ordre depuis juin 2006 et que le contraire ne lui a jamais été signifié.
Ainsi, l'élément retenu, à savoir l'audition du recourant par la police du 10 octobre 2006, est insuffisant pour conclure que ce dernier se serait à tout le moins accommodé du risque d'occuper un étranger sans autorisation. Par conséquent, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine si les éléments du dossier permettent de retenir le dol éventuel ou si l'intéressé doit être acquitté.
3. En conclusion, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Vu l'issue du recours, il ne sera pas perçu de frais et le canton de Fribourg versera au recourant une indemnité de dépens de 3'000 fr. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le canton de Fribourg versera au recourant une indemnité de dépens de 3'000 fr.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 20 mai 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Bendani | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['d5357929-7c64-4fb8-a656-d69753919b90', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '60599fc2-3d22-4bd0-b3ba-bed0d7c7d7e9', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '4d4670f9-8c28-4b34-893f-5e7594293d26', '4d4670f9-8c28-4b34-893f-5e7594293d26', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06f7af5a-f02c-4e16-99f3-bd4eccab49b5 | 2,000 | fr | A.- M. F._, qui effectue des ventes par correspondance sous la dénomination "X._", a déposé devant le Tribunal civil du district de Boudry trois demandes en paiement, alléguant des commandes impayées.
Pour ces trois actions, il a sollicité l'assistance judiciaire partielle (exonération des frais de justice), qui lui a été refusée, le 23 août 1999, par le Tribunal civil du district de Boudry, puis, sur recours, par le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, statuant par arrêt du 7 avril 2000.
En substance, l'autorité cantonale a retenu que l'indigence n'était pas établie, parce que les explications données sur les ressources du couple F._ ne sont pas crédibles. Selon les renseignements fournis, les revenus des époux F._ s'élèveraient à 3200 fr. par mois, alors qu'ils assument régulièrement, apparemment sans problème, des charges courantes de 4039 fr.70 par mois; en outre, les ressources déclarées ne semblent pas compatibles avec le train de vie des époux: dame F._ a acquis en leasing, le 29 octobre 1998, une Opel Astra cabriolet pour laquelle elle verse régulièrement une mensualité de 563 fr.50 et elle a acheté également, le 31 mars 1999, un scooter payé en espèces 2750 fr. Le Tribunal administratif a encore observé que le salaire mensuel de dame F._ avait passé, en cours d'instance (mais avant que le requérant n'ait eu des frais de procédure à assumer) de 2100 fr. à environ 5500 fr. par mois.
B.- M. F._, agissant en personne, forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 4 aCst. , il conclut à l'octroi de l'assistance judiciaire, qu'il sollicite également pour la procédure devant le Tribunal fédéral. | Considérant en droit :
1.- a) Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).
La décision attaquée, fondée sur le droit cantonal, n'est susceptible d'aucune autre voie de recours, de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ).
Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente dans la procédure civile qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours de droit public est immédiatement ouvert (art. 87 al. 2 OJ; cf. <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités).
Le recourant est personnellement touché par la décision attaquée, qui lui refuse l'assistance judiciaire, de sorte qu'il a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été prise en violation de ses droits constitutionnels; en conséquence, il a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public n'est qu'une voie de cassation et ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 1d; <ref-ruling> consid. 5).
Comme le Tribunal fédéral n'ordonne en principe pas de mesures positives (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1d), les conclusions du recourant sont irrecevables en tant qu'elles tendent à l'octroi de l'assistance judiciaire pour les trois demandes en paiement; on peut cependant déduire de l'écriture, qui n'émane pas d'un avocat, que le recourant demande l'annulation de la décision attaquée et il y a lieu d'entrer en matière dans cette limite.
b) En instance de recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs exposés de manière assez claire et détaillée pour qu'il puisse déterminer quel est le droit constitutionnel dont l'application est en jeu (<ref-ruling> consid. 1b et les références; cf. également <ref-ruling> consid. 2a).
2.- a) Vu la date de la décision attaquée, la cour cantonale devait à l'évidence respecter les dispositions de la nouvelle Constitution fédérale. C'est donc à tort que le recourant invoque l'art. 4 de l'ancienne Constitution fédérale.
Cette erreur reste cependant sans conséquence, parce que les arguments développés sont suffisants pour que l'on puisse discerner quels sont les droits constitutionnels invoqués.
b) Le recourant se prévaut en premier lieu du droit à l'égalité de traitement, garanti par l'art. 8 al. 1 Cst. Il fait valoir que l'assistance judiciaire lui a été accordée par d'autres tribunaux de district du canton de Neuchâtel.
Une inégalité de traitement n'est réalisée que si elle est le fait d'une même autorité (<ref-ruling> consid. 2c/bb; <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 2c). Les décisions d'autres tribunaux de district ne lient ni le Tribunal du district de Boudry, ni le Tribunal fédéral.
A lire les décisions produites, il apparaît qu'elles ne procèdent pas d'un examen aussi attentif de la situation financière, de sorte que le recourant ne peut en tirer aucun argument. La seule question pertinente est de savoir si le recourant a établi son indigence. A supposer que la loi ait été mal appliquée dans d'autres cas, le recourant ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité (<ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 1e; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 4a).
c) Le recourant invoque ensuite le droit à l'assistance judiciaire, garanti par l'art. 29 al. 3 Cst.
Les conditions à l'octroi de l'assistance judiciaire sont déterminées en première ligne par les dispositions cantonales, dont le Tribunal fédéral ne peut contrôler l'application que sous l'angle restreint de l'arbitraire; l'art. 29 al. 3 Cst. offre une garantie minimale, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (cf. <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3a, 251 consid. 2b).
En l'espèce, le recourant n'invoque pas - avec une motivation répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 2a) - une violation arbitraire du droit cantonal, de sorte que la question doit être examinée à la lumière des garanties minimales posées par l'art. 29 al. 3 Cst.
d) Selon l'art. 29 al. 3 Cst. , l'octroi de l'assistance judiciaire suppose notamment l'indigence (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a, 322 consid. 2b). Une personne est indigente si elle ne peut payer les frais indispensables à la conduite du procès (émolument judiciaire et honoraires d'avocat) sans entamer les moyens financiers qui lui sont nécessaires pour couvrir ses besoins vitaux et ceux de sa famille; pour trancher cette question, il faut prendre en considération non seulement les revenus, mais également la fortune (<ref-ruling> consid. 2a, 97 consid. 3b; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3a).
e) Pour déterminer les ressources du requérant, il faut prendre en compte également ses créances d'entretien (<ref-ruling> consid. 3a).
Selon l'<ref-law>, les époux se doivent l'un à l'autre fidélité et assistance. Ce devoir d'assistance fait partie des effets généraux du mariage, de sorte qu'il est indépendant du régime matrimonial choisi; contrairement à ce que pense le recourant, il n'a pas de rapport avec les besoins du ménage ou les dettes du ménage, qui relèvent des art. 159 al. 2, 163 et 166 CC.
Le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire au plaideur indigent est subsidiaire au devoir d'assistance entre époux (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3a et l'arrêt cité). C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a pris en considération la capacité d'assistance de l'épouse pour dire si le recourant se trouvait dans l'indigence.
f) La personne qui requiert l'assistance judiciaire doit exposer de manière complète sa situation financière, aussi bien en ce qui concerne ses revenus que sa fortune et elle doit autant que possible fournir les pièces justificatives (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 181 s.). De façon générale, celui qui sollicite des prestations de l'Etat doit collaborer loyalement à l'établissement des faits et apporter les preuves pertinentes que l'on peut exiger de lui. Le refus de fournir les éclaircissements ou les pièces nécessaires, alors que le recourant le pourrait, justifie le rejet de la requête (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 182).
Contrairement à ce que soutient le recourant, c'est à lui qu'il appartient de prouver les faits permettant de constater son droit à l'assistance judiciaire (ATF <ref-ruling> consid. 3a; Étienne Grisel, Egalité: Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, Berne 2000, ch. 486, p. 213).
g) Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine librement si la notion d'indigence, découlant de l'art. 29 al. 3 Cst. , a été correctement interprétée et appliquée; il ne revoit cependant les constatations de fait cantonales que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3a).
La détermination des ressources des époux et l'examen de la crédibilité des déclarations du recourant à ce sujet sont des questions d'appréciation des preuves, qui ne peuvent être revues que sous l'angle restreint de l'arbitraire.
aa) Les magistrats neuchâtelois ont constaté que les ressources déclarées sont nettement inférieures aux charges courantes effectivement assumées par les conjoints F._. Le recourant n'ayant pas pu expliquer comment le couple pouvait dépenser régulièrement plus qu'il ne gagnait sans tomber dans l'insolvabilité, l'autorité cantonale en a déduit que les revenus réels étaient supérieurs aux ressources déclarées. L'autorité cantonale a pris en compte dans son argumentation le train de vie des époux, soit plus précisément les dépenses assumées pour disposer de deux véhicules (une voiture cabriolet en leasing et un scooter).
Le recourant ne démontre pas que les prémisses de ce raisonnement seraient arbitraires. Du reste, la déduction qui a été tirée de ces faits échappe à toute critique. Comme on peut admettre sans arbitraire que le recourant a dissimulé des ressources, il est logique d'en conclure qu'il a voulu ainsi cacher une situation qui conduirait au rejet de sa requête.
Partant, il n'a pas établi son état d'indigence, qui est une condition à l'octroi de l'assistance judiciaire.
bb) Le Tribunal administratif a constaté - sans que le recourant n'invoque à ce sujet l'arbitraire - que le salaire de son épouse avait passé à 5500 fr. par mois environ, avant que le recourant n'ait eu à assumer des frais de procédure.
La question est controversée de savoir si, pour apprécier l'indigence, il faut se placer au moment du dépôt de la demande (dans ce sens: ATF <ref-ruling> consid. 3a) ou au moment de la décision (dans ce sens: <ref-ruling> consid. 4).
En l'espèce, la question relève du droit cantonal.
Le recourant ne s'étant pas prévalu d'une violation arbitraire de celui-ci, il n'y a pas à examiner si la cour cantonale pouvait tenir compte de ce fait nouveau. Or, sur la base d'un revenu mensuel de 5500 fr., il est évident que le couple, après couverture de ses besoins vitaux, disposait encore d'une somme suffisante pour permettre à l'épouse, en vertu de son devoir d'assistance, de fournir au recourant les sommes nécessaires pour payer, le cas échéant, l'émolument de justice pour trois demandes portant sur de faibles montants. L'argumentation subsidiaire de la cour cantonale suffit à démontrer que l'art. 29 al. 3 Cst. n'a pas été violé.
h) Le recourant fait valoir qu'il a des dettes qui ont donné lieu à des actes de défaut de biens.
Cette question est sans pertinence (arrêt non publié du Tribunal fédéral des assurances du 23 février 1996 dans la cause H. 269/95).
Pour dire s'il y a ou non indigence, il faut prendre en compte les ressources disponibles et les besoins vitaux courants. Des dettes anciennes sur lesquelles le débiteur ne verse plus rien ne priment pas l'obligation du justiciable de payer les services qu'il requiert de l'Etat. Il ne faut pas confondre la notion d'indigence (qui suppose l'impossibilité de couvrir ses besoins vitaux) avec celle de retour à meilleure fortune (cf. <ref-law>).
i) Le recourant invoque la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.), mais ce grief est dépourvu de toute motivation répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
Les autres principes auxquels le recourant se réfère ne sont pas des droits constitutionnels des citoyens, susceptibles d'un recours de droit public (art. 84 al. 1 let. a OJ).
3.- Le recourant a sollicité préalablement l'assistance judiciaire devant le Tribunal fédéral, mais celle-ci suppose également que la partie soit dans le besoin (art. 152 al. 1 OJ). Il n'est pas possible de statuer préalablement sur la demande d'assistance judiciaire fondée sur l'art. 152 al. 1 OJ, sans examiner l'ensemble des arguments soulevés sur le fond et trancher simultanément la question de fond. Dans une telle situation, il se justifie, par un seul arrêt, de refuser l'assistance judiciaire devant le Tribunal fédéral et de rejeter le recours sur le fond (arrêt non publié du 26 mars 1996 dans la cause 4P.7/1996, consid. 4). Les frais doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ), mais il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'autorité qui obtient gain de cause (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette la requête d'assistance judiciaire;
2. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable;
3. Met un émolument judiciaire de 1000 fr. à la charge du recourant;
4. Communique le présent arrêt en copie au recourant et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
_
Lausanne, le 16 juin 2000ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '47da19e5-a8b8-4fb4-a4f9-6c81c74f28f7', 'f09a9ce1-07f9-4678-9717-4bb21e320cab', '5f588805-d88a-4880-9c62-584e40227d6e', '4b40ecae-fbff-416c-bd4b-81fb3ad87b5b', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '68b3932c-536e-473d-80bc-c9db32d00382', '44abae14-4c00-4bd7-b0df-e2d77ed74630', 'd07173be-58ab-4583-a1bf-7976565bb24e', 'cb50bf18-f05f-4a0c-83f8-766cdf71e2f5', '511440c0-8326-462d-99e3-0bdf0f65cbca', '2f1ffa30-43cb-4ffa-a6ea-b24bb9fbe5df', '3fb514eb-7a7a-457a-a71f-92c1769b1024', '18a6941d-5e46-4192-9289-fc288cb67988', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '99d736f4-a080-4ce3-a4bb-08828f33d430', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e', '377af669-0cee-42fb-9056-89fcbc13d545', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', 'f3c02239-fc63-415c-8542-0389ae488503'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06f991ba-6262-4995-a052-80593d5a7ecd | 2,007 | de | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit bundesgerichtlicher Verfügung vom 28. August 2007 zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 500.-- innerhalb von 5 Tagen seit der am 29. August 2007 erfolgten Zustellung aufgefordert worden ist,
dass er am letzten Tag der Vorschussfrist unter Hinweis auf eine AHV-Verfügung und einen Kontoauszug der Postfinance sinngemäss die unentgeltliche Rechtspflege beantragt hat, indem er behauptete, er beziehe eine AHV-Rente von Fr. 854.-- und könne den Vorschuss nicht bezahlen,
dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 4. September 2007 aufgefordert worden ist, den nicht eingegangenen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 6. September 2007 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer mit der Verfügung vom 4. September 2007 gleichzeitig die Möglichkeit erhalten hat, (anstelle der Vorschusszahlung) innerhalb der erwähnten Frist ein gehörig begründetes und mit aktuellen Beweismitteln über seine gegenwärtigen finanziellen Verhältnisse (insbesondere mit einem Zeugnis der Einwohnergemeinde) versehenes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nachzureichen,
dass dem Beschwerdeführer für den Fall, dass er (innerhalb der nicht erstreckbaren Nachfrist) weder den Bedürftigkeitsnachweis erbringe noch den Vorschuss bezahle, angedroht worden ist, es werde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und auf seine Beschwerde nicht eingetreten,
dass der Beschwerdeführer am letzten Tag der Nachfrist ein weiteres Schreiben eingereicht hat, worin er das Vorliegen eines festen Wohnsitzes in der Schweiz und damit die Möglichkeit der Nachreichung eines Armutszeugnisses bestritt und unter Beilegung eines Schreibens der Schweizerischen AHV-Ausgleichskasse vom 3. August 2006 auf ein hängiges Gesuch um Ergänzungsleistungen sowie (ohne jeden Beleg) auf die angebliche "Gratisunterkunft" bei "Bekannten" verwies,
dass er damit jedoch den geforderten Bedürftigkeitsnachweis nicht erbracht hat, weshalb - wie angedroht - das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, welche nur bei nachgewiesener Bedürftigkeit gewährt werden könnte, abzuweisen ist (<ref-law>, <ref-ruling> E. 4a S. 164f.),
dass festzustellen bleibt, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkannt:
erkannt:
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, und dem Betreibungsamt B._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2007
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06f9acd7-8a46-4458-9c62-978de900b933 | 2,008 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 1er juin 2006, X._ a déposé plainte pénale contre Y._ et Y._ pour fausse déclaration d'une partie en justice (<ref-law>), délit prétendument commis dans le cadre d'une procédure d'opposition à une ordonnance de séquestre (<ref-law>). Par décision du 3 octobre 2007, le juge d'instruction en charge du dossier a refusé de donner suite à la plainte.
Statuant sur plainte, au sens des <ref-law>/VS (RS/VS 312.0), formée par X._, le Juge unique du Tribunal cantonal du Valais a confirmé ce refus par décision du 26 novembre 2007.
Statuant sur plainte, au sens des <ref-law>/VS (RS/VS 312.0), formée par X._, le Juge unique du Tribunal cantonal du Valais a confirmé ce refus par décision du 26 novembre 2007.
B. Contre cette dernière décision, dont il demande l'annulation, X._ recourt au Tribunal fédéral, pour appréciation arbitraire des preuves et fausse application de la loi pénale. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF, le Président est compétent pour décider en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables ou dont la motivation est manifestement insuffisante.
1. En vertu de l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF, le Président est compétent pour décider en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables ou dont la motivation est manifestement insuffisante.
2. Seules ont qualité pour former un recours en matière pénale ou un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral les personnes qui justifient d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (cf. art. 81 al. 1 let. b et 115 let. b LTF, a contrario). Un intérêt de fait ne suffit pas.
La loi pénale de fond ne confère pas au lésé un droit à l'application des peines et mesures qu'elle prévoit. En effet, sous réserve d'exceptions instituées par la LAVI ou pouvant résulter de la CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.5), l'action pénale appartient exclusivement au ministère public. Il s'ensuit que, si l'infraction prétendue ne l'a pas directement atteint dans son intégrité corporelle, psychique ou sexuelle - de sorte qu'il n'ait pas le statut de victime au sens de la LAVI - le lésé n'a pas qualité pour recourir au Tribunal fédéral contre le refus des autorités de poursuite ou de jugement d'exercer ou d'admettre l'action pénale. Il peut recourir exclusivement pour faire valoir que ces autorités lui auraient dénié à tort le droit de porter plainte pénale ou qu'elles auraient violé un droit formel, entièrement séparé du fond, que lui attribue la loi de procédure applicable (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 5 et 6 LTF; <ref-ruling> et les références, notamment 120 Ia 157 consid. 2a/bb p. 160).
Dans le cas présent, le recourant a déposé plainte pénale pour une infraction qui n'entre pas dans le champ d'application de la LAVI (cf. <ref-law>). Il n'a dès lors pas qualité pour soulever les moyens de fond qu'il développe à l'appui de ses conclusions. Partant, son recours est irrecevable.
Dans le cas présent, le recourant a déposé plainte pénale pour une infraction qui n'entre pas dans le champ d'application de la LAVI (cf. <ref-law>). Il n'a dès lors pas qualité pour soulever les moyens de fond qu'il développe à l'appui de ses conclusions. Partant, son recours est irrecevable.
3. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (<ref-law>), arrêtés à 800 francs. | Par ces motifs, le Président prononce:
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, fixés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais judiciaires, fixés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Autorité de plainte.
Lausanne, le 6 janvier 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Schneider Oulevey | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
06fa2335-9259-48ac-8551-f27e8e74ec5e | 2,012 | fr | Faits:
A. En novembre 2010, la commune de Bagnes a décidé d'améliorer l'accès existant sur sa parcelle 18334, soit de lui conférer les caractéristiques d'une route communale avec une chaussée de 3.50 m de large sur une longueur de 100 m à partir de la route de Montagnier, en vue de desservir le quartier de Corberaye. Mis à l'enquête publique, les plans d'exécution de cette voie publique ont suscité l'opposition de B._ et A._: la parcelle 18341 de B._ devait être amputée de 8 m2 (sur 1'398 m2) alors que la parcelle 18339 de A._ se voyait réduite de 22 m2 (sur 829 m2).
Retenant que la desserte en question était nécessaire à l'équipement du périmètre du plan de quartier récemment adopté sur la partie nord de la route, que les propriétaires ne subissaient aucun changement dans l'affectation de leurs terrains qui demeuraient en zone B de constructions et installations publiques et que les conséquences liées à la réalisation de l'ouvrage relevaient, à défaut d'entente entre les parties, de la procédure d'expropriation ultérieure, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a rejeté l'opposition et approuvé les plans de la route d'accès qu'il a déclarée d'utilité publique par décision du 23 février 2011. Inattaquée, cette décision est entrée en force.
B. Lors de la visite des lieux du 9 juin 2011 organisée par la Commission cantonale d'estimation (ci-après: la Commission), le mandataire des deux expropriés a déposé diverses pièces à l'appui de leurs prétentions, requérant un prix de 1'000 fr./m2 pour la surface expropriée.
Eu égard au statut de la zone, la Commission a fixé le prix du terrain en fonction de la valeur du marché lorsqu'il avait été rangé dans la zone B (140 fr. en 2002), somme qu'elle a majorée d'un quart, puis complétée d'un cumul d'intérêts entre 2003 et 2011 pour aboutir au prix de 275 fr./m2 qu'elle a retenu dans ses décisions du 3 novembre 2011.
Par arrêt du 13 mai 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de A._ et B._ contre les décisions précitées. Les juges cantonaux ont considéré en substance que la Commission avait à juste titre tenu compte de la valeur des terrains au moment de leur expropriation matérielle, à savoir en 2002, date à laquelle ils avaient changé d'affectation et passé de la zone constructible à la zone d'utilité publique.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, B._ et A._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 16 mai 2012 et de renvoyer le dossier au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer sur le recours. La Commission estime que le recours ne contient pas d'élément nouveau qui pourrait modifier sa décision du 3 novembre 2011. La commune de Bagnes conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. | Considérant en droit:
1. 1.1 Les recourants ont formé, en un seul acte (art. 119 LTF), un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Le second étant irrecevable en cas de recevabilité du premier (art. 113 LTF), il convient d'examiner en priorité si la voie du recours en matière de droit public est ouverte.
1.2 Dirigé contre une décision rendue par une autorité cantonale de dernière instance en matière d'expropriation formelle fondée sur du droit cantonal, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public conformément aux art. 82 ss LTF, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Les recourants ont pris part à la procédure devant le Tribunal cantonal et sont particulièrement touchés par l'arrêt attaqué, qui leur alloue une indemnité largement inférieure à celle qu'ils avaient requise. Ils ont donc la qualité pour agir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Pour le surplus, les autres conditions de recevabilité sont remplies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
1.3 La voie du recours en matière de droit public étant ouverte, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. A titre de moyens de preuve, les recourants sollicitent l'édition des dossiers complets de la commune de Bagnes et de la Commission et la production par le Registre foncier de Martigny, respectivement le teneur du cadastre de la commune de Bagnes, d'un tableau comparatif indiquant toutes les acquisitions qui ont été faites ces dernières années (depuis 2005) dans la zone à construire de Montagnier ainsi que des actes de transfert immobilier concernant la PPE xxx de la parcelle 18342 de Bagnes. Ils requièrent également une expertise tendant à la détermination de la valeur vénale de leurs parcelles et une inspection locale.
La requête tendant à l'édition des dossiers complets des autorités précédentes est satisfaite, le Tribunal cantonal et la Commission ayant déposé leur dossier dans le délai que le Tribunal fédéral leur avait imparti à cette fin (cf. art. 102 al. 2 LTF). Pour le surplus, il n'y a pas lieu de donner suite aux demandes de production de divers documents, de procéder à une inspection locale ou à l'expertise requise par les recourants, le Tribunal fédéral s'estimant suffisamment renseigné pour statuer en l'état du dossier.
3. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus par l'art. 105 al. 2 LTF. Il ne peut s'en écarter que si les constatations de ladite autorité ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). S'il entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées.
Au début de leur mémoire, les recourants présentent leur version des faits et apportent des précisions aux constatations des juges cantonaux. Une telle argumentation, dans la mesure où elle s'écarte des faits établis dans l'arrêt attaqué ou les complète, sans qu'il soit indiqué que ceux-ci seraient manifestement inexacts ou arbitraires, est irrecevable, le Tribunal fédéral n'étant pas une instance d'appel (<ref-ruling> consid. 3 p. 104 s.; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322).
4. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus. Ils reprochent au Tribunal cantonal de ne pas avoir ordonné les mesures d'instruction qu'ils avaient sollicitées.
4.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment pour le justiciable le droit d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 277; <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16; <ref-ruling> consid. 3a p. 51). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole leur droit d'être entendues que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3 p. 157 et les arrêts cités; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
4.2 En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré qu'il n'était pas utile de donner suite aux offres de preuve des recourants, à savoir d'inspecter les lieux, d'ordonner une expertise, de requérir des listes ou tableaux comparatifs, ou d'éditer les pièces justificatives aux ventes d'appartements en PPE sur la parcelle 18342, le dossier déposé permettant de trancher le sort des questions pertinentes.
Les recourants font valoir qu'ils avaient déjà requis l'administration des preuves précitées auprès de la Commission et que le Tribunal cantonal n'a pas réparé la violation de leur droit d'être entendus. Ils ne critiquent toutefois pas la motivation des juges cantonaux expliquant les raisons de leur refus d'instruire plus avant, et celle-ci échappe à l'arbitraire. Il apparaît ainsi que la cour cantonale pouvait, sans violer le droit d'être entendus des recourants, renoncer à administrer les preuves requises.
5. 5.1 Au fond, les recourants critiquent la date retenue par le Tribunal cantonal pour fixer la valeur vénale des terrains expropriés. En arrêtant le dies aestimandi en 2002, et non en 2011, la cour cantonale leur aurait alloué un montant inférieur à la pleine indemnité due. Ils se plaignent à cet égard d'une violation de l'art. 26 al. 2 Cst., qui prévoit qu'une pleine indemnité est due en cas d'expropriation, ainsi que des art. 11 ss de la loi cantonale du 8 mai 2008 sur les expropriations (ci après: LEx/VS), qui reprennent ce principe. Comme ils ne prétendent pas que ces dernières dispositions de droit cantonal leur accorderaient une protection plus étendue que celle découlant de l'art. 26 Cst., leurs griefs doivent en principe être examinés sous l'angle du droit constitutionnel fédéral.
5.2 Saisi d'un recours en matière de droit public portant sur une indemnité d'expropriation, le Tribunal fédéral examine librement le point de savoir si le montant de l'indemnité a été fixé correctement et si le droit constitutionnel à une indemnisation pleine et entière a été respecté (art. 26 al. 2 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 173). Il observe toutefois une certaine retenue quand il s'agit d'apprécier des questions techniques pour lesquelles les autorités inférieures disposent de connaissances spécifiques. Cela vaut dans tous les cas lorsque celles-ci ont examiné les éléments essentiels à la base de la décision et mené les investigations nécessaires de manière approfondie et détaillée (<ref-ruling> consid. 6.4 p. 89 et les références).
6. 6.1 En vertu de l'art. 13 let. a LEx/VS, l'indemnité comprend la pleine valeur vénale du droit exproprié. La date déterminante pour établir la valeur vénale (dies aestimandi) est celle de la fixation de l'indemnité ou celle de la décision concernant la prise de possession anticipée (art. 15 al. 1 LEx/VS).
Selon la jurisprudence, lorsqu'un immeuble est atteint par une expropriation matérielle, puis par une expropriation formelle, le préjudice causé au propriétaire par chacune de ces mesures doit être évalué conformément aux principes qui les concernent respectivement, même s'il n'y a qu'une procédure d'estimation (procédure d'évaluation en deux phases: <ref-ruling> consid. 2a p. 111 et les références; arrêt 1A.104/2000 du 20 octobre 2000, publié in RDAF 2002 I 348, consid. 4a). L'indemnité consécutive à l'expropriation matérielle doit être estimée en fonction des circonstances existant au moment où l'atteinte au droit de propriété est entrée en vigueur et a entraîné la moins-value de l'immeuble (<ref-ruling> consid. 2a p. 284; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 et les références). Cette règle s'applique aussi lorsque le propriétaire a été empêché sans sa faute de faire valoir immédiatement ses prétentions; un tel retard donne lieu au paiement d'intérêts. En revanche, l'estimation de l'indemnité relative à l'expropriation formelle, qui intervient généralement avant la perte du droit de propriété par l'exproprié, doit tenir compte des circonstances du moment où l'autorité se prononce. Il n'est admissible de faire abstraction de cette différence que si, entre les deux expropriations, aucune modification notable des prix n'est intervenue. Ces principes se justifient parce que l'immeuble touché perd sa valeur de terrain à bâtir dès l'entrée en vigueur de la restriction constitutive d'expropriation matérielle; il cesse alors de subir l'évolution du marché des terrains constructibles. Il ne conserve qu'une valeur résiduelle; celle-ci correspond en général à la valeur d'un terrain agricole et participe à l'évolution des prix de ce genre de biens, jusqu'à ce que la collectivité acquière le fonds par l'expropriation formelle (<ref-ruling> consid. 2a p. 111 et les références; arrêt 1A.104/2000 du 20 octobre 2000, publié in RDAF 2002 I 348, consid. 4b).
6.2 En l'espèce, les parcelles 18341 et 18339 des recourants ont été classées en zone B de constructions et d'installations publiques par le règlement communal des constructions homologué par le Conseil d'Etat le 6 février 2002, alors qu'elles se situaient en zone de moyenne densité dans l'ancienne règlementation. Les intéressés ne contestent pas que cette mesure d'aménagement était constitutive d'expropriation matérielle (cf. à cet égard <ref-ruling> consid. 3b p. 177 s.).
Conformément à la jurisprudence précitée, la Commission a procédé à une évaluation en deux étapes, à l'exception de la fixation de la valeur résiduelle. Prenant pour base de sa taxation un prix comparable dans le secteur, soit la parcelle 18345 payée 140 fr./m2 en 2002 - prix majoré de 25 % selon la pratique en usage à l'époque en matière d'expropriation (175 fr.) -, elle y a ajouté une compensation annuelle de dépréciation liée à la mesure d'aménagement du territoire de 5 % pour les années 2003 à 2011, arrondissant le total de ces composants de 271.42 fr. à l'indemnité de 275 fr./m2 octroyée pour les surfaces expropriées de ces deux biens-fonds. Les recourants n'indiquent pas en quoi ce calcul serait contraire au droit fédéral et il apparaît que la date retenue pour le dies aestimandi, correspondant à la date d'homologation du plan de zone et donc de l'expropriation matérielle, est conforme à la jurisprudence. C'est en vain qu'ils font référence à des transactions récentes liées à des terrains classés en zone résidentielle de moyenne ou de faible densité, puisque leurs parcelles se trouvent depuis 2002 en zone B d'installations publiques et non plus en zone à bâtir. A cet égard, on peut relever que la Commission s'est écartée, et ce largement en faveur des recourants, de la moyenne des prix pratiqués pour les parcelles sises dans la zone publique ces dernières années, puisque celle-ci s'élève de 35 à 50 fr./m2 selon la liste du 11 juillet 2011 du teneur de cadastre de la commune de Bagnes. Le Tribunal cantonal a en outre souligné que le supplément ajouté par la Commission au prix de base n'avait plus cours depuis 2001 et que le droit actuel ne connaissait plus les intérêts composés calculés par la Commission, ou fixait des dates précises pour leur calcul (art. 44 al. 1 et 65 al. 2 LEx/VS). Il apparaît dès lors que le Tribunal cantonal pouvait, à bon droit, considérer que les recourants avaient obtenu une indemnité pleine et entière pour la partie expropriée de leurs parcelles et confirmer la décision de la Commission, qui apparaît au demeurant avantageuse pour les expropriés. Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point.
7. Les recourants invoquent le principe de la bonne foi. Ils font valoir que la commune de Bagnes a proposé d'acquérir leurs parcelles pour un prix de 300 fr./m2, puis 400 fr./m2, leur donnant ainsi l'assurance que la valeur des terrains, lors de leur acquisition ultérieure, serait celle de leur valeur vénale et non celle de 2002. Ils ne peuvent toutefois tirer aucun argument de ces propositions, qu'ils n'ont d'ailleurs pas acceptées, puisque la Commission n'est pas liée par les offres des parties (art. 39 al. 3 LEx/VS). Mal fondé, leur grief doit être rejeté.
8. Il résulte de ce qui précède que le recours en matière de droit public doit être rejeté et le recours constitutionnel subsidiaire déclaré irrecevable. Les frais judiciaires sont mis à la charge des recourants qui succombent, solidairement entre eux (art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à la commune de Bagnes (art. 68 al. 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours en matière de droit public est rejeté.
3. Les frais judiciaires, fixés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Commune de Bagnes, à la Commission d'estimation en matière d'expropriation du canton du Valais et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public.
Lausanne, le 27 novembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Aemisegger
La Greffière: Mabillard | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '7e7b166c-d4a3-4e15-89c0-837060c18113', 'f0cf2b6f-4d28-4ebd-8620-705bdfd0b5c6', '87d64d1f-8dca-4e47-93d9-8b60439cf2aa', 'd0ecd19f-376c-4c97-8889-9f7469756ca4', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', '87d64d1f-8dca-4e47-93d9-8b60439cf2aa', '694ae6c8-927a-4c60-845a-b461ba873cc3'] | [] |
06fa844c-9bcb-4d24-bb9f-d64c5074c0c5 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1959 geborene S._ meldete sich am 13. Oktober 2009 unter Hinweis auf Rücken- und Nackenschmerzen, hohen Blutzucker und Blutdruck sowie eine Schmerzproblematik erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen wies die IV-Stelle Bern das Begehren mit Verfügung vom 6. Juli 2010 mangels invalidisierenden Gesundheitsschadens ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 13. Januar 2011 rechtskräftig ab.
Am 27. Juni 2012 meldete sich S._ erneut zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 22. Januar 2013 trat die IV-Stelle auf das Leistungsbegehren nicht ein, weil die Versicherte keine Veränderung der Verhältnisse seit Erlass der Verfügung vom 6. Juli 2010 glaubhaft gemacht habe.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher S._ beantragen liess, die IV-Stelle sei in Aufhebung der Verfügung vom 22. Januar 2013 zu verpflichten, auf das Leistungsbegehren einzutreten, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 3. Juni 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt S._ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Akten seien zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Strittig ist, ob auf die Neuanmeldung der Beschwerdeführerin einzutreten ist.
Das kantonale Gericht hat die bei einer Neuanmeldung der versicherten Person nach vorausgegangener Rentenverweigerung anwendbaren Regeln richtig wiedergegeben. Es betrifft dies namentlich das Erfordernis des Glaubhaftmachens einer für den Anspruch erheblichen Veränderung des Grades der Invalidität (Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling>). Richtig wiedergegeben sind auch die zeitlichen Vergleichszeitpunkte (<ref-ruling> E. 5.3.1 S. 112; <ref-ruling>). Darauf wird verwiesen.
3.
Als gegebenenfalls massgebende Änderung steht eine Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes und damit verbunden der Arbeitsfähigkeit zur Diskussion.
3.1. Das kantonale Gericht kam in Würdigung der im Rahmen der Neuanmeldung aufgelegten medizinischen Berichte der Dres. med. G._ und M._ vom Spital X._ vom 17. Mai 2011, der Hausärztin Dr. med. O._ vom 23. Juli 2012, des PD Dr. med. B._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, vom 6. August 2012, des Dr. med. Y._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 4. September und 6. November 2012 und des Regionalen Ärztlichen Dienstes der IV-Stelle (RAD) vom 19. September 2012 und 17. Januar 2013 zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin keine seit dem 6. Juli 2010 eingetretene relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes glaubhaft machen kann. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen zeigt der Vergleich der gesundheitlichen Situation im Zeitpunkt der Verfügung vom 6. Juli 2010 und der Neuanmeldung ein praktisch unverändertes Beschwerdebild. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, gemäss Dr. med. Y._ habe sich der psychische Gesundheitszustand von einem bisher leicht depressiven Zustand hin zu einer mittelgradigen Störung verschlechtert, hielt die Vorinstanz entgegen, der behandelnde Psychiater habe im Bericht vom 4. September 2012 ausgeführt, der Zustand sei trotz intensiver psychiatrischer, psychotherapeutischer und stationärer Behandlung unverändert geblieben, mit seit Behandlungsbeginn im März 2010 unveränderter depressiver Symptomatologie. Aus der gegenüber vorher leicht geänderten Diagnose könne nicht auf eine relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes geschlossen werden, zumal der behandelnde Facharzt sowohl im Bericht vom 14. April 2010 wie auch in jenem vom 4. September 2012 eine gleichbleibende Arbeitsfähigkeit von 50 Prozent bescheinige. Das kantonale Gericht verweist zudem auf die Stellungnahme des RAD vom 17. Januar 2013, wonach keine Anhaltspunkte für ein eigenständiges psychisches Krankheitsbild im Sinne einer psychischen Komorbidität auszumachen seien.
3.2. Diese Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Würdigung der medizinischen Akten. Hervorzuheben ist, dass Dr. med. A._ im psychiatrischen Gutachten vom 30. Dezember 2009 eine reaktiv bedingte kombinierte Störung aus dem Formenkreis der neurotischen, Belastungs- und somatoformen Störungen diagnostizierte, damals in Form einer längeren depressiven Reaktion, anhaltenden somatoformen Schmerzstörung und Neurasthenie. Der Facharzt ging davon aus, dass für alle der Versicherten von ihren Ressourcen her offen stehenden Tätigkeiten keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe. Wie den Stellungnahmen des Dr. med. Y._ vom 4. September und 6. November 2012 zu entnehmen ist, geht dieser im Gegensatz zu Dr. med. A._, welcher keine eigenständige depressive Störung mit Krankheitswert festhält, sondern wie der RAD in den Stellungnahmen vom 2. Juli 2010, 19. September 2012 und 17. Januar 2013 eine Begleiterscheinung der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung annimmt, von einer depressiven Störung mit eigenständigem Krankheitswert aus. Damit erklärt sich auch die unterschiedliche Einschätzung der Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. Y._, welche seiner Ansicht nach unverändert 50 Prozent beträgt. Nach der Rechtsprechung bedingt die Annahme einer invalidisierenden Wirkung einer mittelschweren depressiven Störung, dass es sich dabei nicht bloss um die Begleiterscheinung einer Schmerzkrankheit handelt, sondern um ein selbstständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes depressives Leiden. Fehlt es daran, ist in der Regel keine invalidisierende Wirkung des Gesundheitsschadens anzunehmen (Urteil 9C_521/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Indem sich die Beschwerdeführerin bei der Neuanmeldung auf die Berichte des Dr. med. Y._ vom 4. September und 6. November 2012 stützt, gemäss welchen von einer chronifizierten mittelgradigen depressiven Störung mit eigenständigem Krankheitswert auszugehen sei, vermag sie dennoch keine massgebende Veränderung des Gesundheitszustandes glaubhaft zu machen. Dr. med. Y._ hält in der Stellungnahme vom 4. September 2012 ausdrücklich fest, dass die Versicherte seit Behandlungsbeginn im März 2010 eine unveränderte depressive Symptomatologie zeige. Bei dieser Sach- und Rechtslage durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht das Nichteintreten der IV-Stelle auf die Neuanmeldung vom 27. Juni 2012 mangels Glaubhaftmachung einer erheblichen Änderung der Verhältnisse bestätigen.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. September 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['c792cf94-ddb2-4ef1-bd92-f228542c5d6d', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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Faits:
A. B._ est propriétaire de la parcelle n° 7668 du cadastre de la Commune de Neuchâtel. Cette parcelle non bâtie, de 772 mètres carrés, est sise en zone d'habitation, destinée à l'habitat individuel, groupé ou collectif, dans un secteur d'ordre non contigu 0.8 et dans un quartier étagé selon l'ancienne structure des murs de vigne, en vertu du plan d'aménagement local sanctionné le 5 juillet 1999 par le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.
Le 9 mai 2003, B._ a requis l'autorisation de construire sur cette parcelle un immeuble de trois appartements, dont la façade la plus longue serait perpendiculaire au lac. Il sollicitait de ce fait une dérogation à l'art. 100 al. 2 et 3 du règlement d'aménagement de la Ville de Neuchâtel du 2 février 1998 (RA) concernant l'orientation du bâtiment. Le 1er juillet 2003, la Commission communale d'urbanisme a donné un préavis favorable à l'octroi du permis de construire et de la dérogation sollicitée.
Mis à l'enquête publique du 22 août au 11 septembre 2003, le projet a notamment suscité l'opposition de A._, propriétaire des parcelles voisines nos 7669 et 7670. Elle faisait valoir que la parcelle n° 7668 pouvait être mise en valeur par une voire deux constructions respectant en tout point le règlement d'aménagement communal; elle prétendait que l'implantation du bâtiment dénaturerait l'aspect général du quartier et les anciennes terrasses de vigne et qu'elle lui causerait un préjudice sérieux dans la mesure où les ouvertures principales donneraient à l'ouest, sur sa place d'agrément.
Le 21 janvier 2004, le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel a transmis la demande de dérogation au Département de la gestion du territoire du canton de Neuchâtel, avec un préavis favorable au projet. Par décision du 13 avril 2004, cette autorité a levé l'opposition et approuvé la dérogation à l'art. 100 al. 2 et 3 RA. Elle a retenu qu'eu égard à la topographie du site, la construction d'un bâtiment parallèle aux courbes de niveau aboutirait à une sous-utilisation de la parcelle n° 7668 et nécessiterait une dérogation à l'indice d'utilisation minimal de la zone. Elle a considéré que la réalisation de deux maisons familiales serait contraire à l'esprit de la zone d'ordre non contigu 0,8 et poserait des problèmes d'accès. Elle a enfin estimé que l'implantation de l'immeuble projeté était en harmonie avec l'ancienne structure en terrasse du secteur, qu'elle permettait de conserver le verger existant au sud, qu'elle ne portait atteinte à aucun intérêt public prépondérant et qu'elle ne causait pas de préjudice sérieux à l'opposante.
Par décision du 19 mai 2004, le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel a levé l'opposition de A._, en tant qu'elle portait sur l'inscription au registre foncier d'une limite fictive de gabarits en faveur de la parcelle n° 5168; elle a accordé la sanction définitive au projet de B._.
Au terme d'un arrêt rendu le 8 juin 2005, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a rejeté le recours formé par A._ contre la décision du Département de la gestion du territoire du 13 avril 2004.
Au terme d'un arrêt rendu le 8 juin 2005, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a rejeté le recours formé par A._ contre la décision du Département de la gestion du territoire du 13 avril 2004.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral de casser cet arrêt qu'elle tient pour arbitraire et entaché d'un déni de justice formel.
Le Tribunal administratif et B._ concluent au rejet du recours. Le Département de la gestion du territoire et la Commune de Neuchâtel ont renoncé à formuler des observations.
Le Tribunal administratif et B._ concluent au rejet du recours. Le Département de la gestion du territoire et la Commune de Neuchâtel ont renoncé à formuler des observations.
C. Par ordonnance du 13 septembre 2005, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par la recourante. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 156 et les arrêts cités).
1.1 En vertu de l'art. 34 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), seule la voie du recours de droit public est ouverte contre l'octroi d'un permis de construire en zone à bâtir dans la mesure où la recourante fait essentiellement valoir des griefs tirés d'une application arbitraire des normes communales de police des constructions et d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 339).
1.2 La vocation pour agir par la voie du recours de droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ; il importe peu à cet égard que la qualité de partie ait été reconnue à la recourante en procédure cantonale. En matière d'autorisation de construire, le Tribunal fédéral reconnaît la qualité pour recourir aux voisins s'ils invoquent la violation de dispositions du droit des constructions qui sont destinées à les protéger ou qui ont été édictées à la fois dans l'intérêt public et dans celui des voisins (<ref-ruling> consid. 2c p. 46). Ils doivent en outre se trouver dans le champ de protection des dispositions dont ils allèguent la violation et être touchés par les effets prétendument illicites de la construction ou de l'installation litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 p. 268 et les arrêts cités). Les pures clauses d'esthétique sont des règles qui visent à protéger exclusivement l'intérêt public et non pas accessoirement l'intérêt des voisins (<ref-ruling> consid. 1b p. 235 et les arrêts cités). Il en va de même des prescriptions sur la protection des monuments, de la nature et du paysage (<ref-ruling> consid. 2a p. 437). Les dispositions relatives aux dimensions et à la densité d'utilisation des constructions sont en revanche des règles mixtes destinées à protéger aussi bien l'intérêt public que celui des voisins (<ref-ruling> consid. 1b p. 235; <ref-ruling> consid. 3b p. 20; <ref-ruling> consid. 1e p. 462 et les arrêts cités).
En l'espèce, la recourante s'en prend à l'octroi d'une dérogation à l'art. 100 al. 2 et 3 RA, régissant les quartiers étagés selon l'ancienne structure des murs de vigne, qui prescrit une implantation des constructions parallèle aux courbes de niveaux, la façade la plus longue devant être obligatoirement située face au lac. Ces règles tendent à sauvegarder l'implantation traditionnelle longitudinale des constructions dans le réseau de terrasses de vignes qui caractérise la ville de Neuchâtel (cf. art. 100 al. 1 RA et fiche explicative n° 22A du plan d'aménagement communal); elles poursuivent essentiellement des buts de protection des sites, des localités et du paysage de sorte que les voisins n'ont en principe pas qualité pour contester la manière dont elles ont été appliquées dans un recours de droit public. A plus forte raison, ils ne peuvent se plaindre de l'octroi d'une dérogation à ces prescriptions fondée sur l'art. 40 de la loi neuchâteloise sur les constructions du 25 mars 1996. Tel pourrait tout au plus être le cas si la dérogation avait pour effet de porter atteinte à des dispositions qui sont aussi destinées à les protéger en tant que voisins (cf. pour un cas d'application, l'arrêt 1A.172/1998 du 22 décembre 1998, consid. 6). Or, celle-ci ne consacre aucune violation concomitante des normes sur les distances aux limites par rapport à la propriété de la recourante, des prescriptions fixant la hauteur maximale des constructions ou encore des règles relatives à l'indice d'utilisation maximal autorisé en zone d'habitation dans le secteur de l'ordre non contigu 0.8. Le recours est donc irrecevable en tant qu'il porte sur l'octroi de la dérogation à l'art. 100 al. 2 et 3 RA.
1.3 Indépendamment de sa vocation pour agir sur le fond, la recourante a qualité pour se plaindre de la violation des droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou qui découlent directement de dispositions constitutionnelles, telles que l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 3b p. 94). Les griefs portant sur la motivation du prononcé attaqué sont recevables lorsqu'ils dénoncent l'inexistence de la motivation; ils sont en revanche irrecevables lorsqu'ils soulèvent uniquement son insuffisance, car ils ne peuvent être séparés de l'examen du fond, de sorte que celui qui n'a pas qualité pour recourir au fond ne peut pas les invoquer (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 222 et les arrêts cités).
En l'occurrence, le Tribunal administratif a clairement indiqué les raisons pour lesquelles il tenait pour réunies les conditions posées à l'octroi d'une dérogation. La recourante ne le conteste pas; elle lui reproche d'avoir violé l'obligation de motiver ses décisions en ne se prononçant pas sur l'argument qu'elle avait pourtant allégué suivant lequel le règlement d'aménagement pouvait être respecté en tout point par un projet prévoyant l'implantation de deux villas individuelles parallèle aux courbes de niveau, en lieu et place d'une construction unique. Elle perd toutefois de vue que pour satisfaire à cette obligation le juge n'est pas tenu de rendre une décision motivée sur tous les griefs invoqués par les parties, mais qu'il peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2a p. 102 et les arrêts cités). L'autorité qui ne se prononce pas sur un grief qu'elle tient de manière soutenable pour dénué de toute pertinence ne commet donc pas un déni de justice. Dans la mesure où cette question ne peut être résolue sans examiner le fond du litige, que la recourante n'est pas habilitée à mettre en cause fût-ce de manière indirecte, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur le grief évoqué.
En l'occurrence, le Tribunal administratif a clairement indiqué les raisons pour lesquelles il tenait pour réunies les conditions posées à l'octroi d'une dérogation. La recourante ne le conteste pas; elle lui reproche d'avoir violé l'obligation de motiver ses décisions en ne se prononçant pas sur l'argument qu'elle avait pourtant allégué suivant lequel le règlement d'aménagement pouvait être respecté en tout point par un projet prévoyant l'implantation de deux villas individuelles parallèle aux courbes de niveau, en lieu et place d'une construction unique. Elle perd toutefois de vue que pour satisfaire à cette obligation le juge n'est pas tenu de rendre une décision motivée sur tous les griefs invoqués par les parties, mais qu'il peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2a p. 102 et les arrêts cités). L'autorité qui ne se prononce pas sur un grief qu'elle tient de manière soutenable pour dénué de toute pertinence ne commet donc pas un déni de justice. Dans la mesure où cette question ne peut être résolue sans examiner le fond du litige, que la recourante n'est pas habilitée à mettre en cause fût-ce de manière indirecte, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur le grief évoqué.
2. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, aux frais de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). B._, qui a procédé seul, ne saurait prétendre à des dépens (cf. <ref-ruling> consid. 6b p. 356/357). Il en va de même de la Commune de Neuchâtel, représentée par son service juridique (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, à la Commune de Neuchâtel, au Département de la gestion du territoire et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 28 décembre 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '8b4b8faf-828c-4b21-a059-c04dc6868940', '489864b1-30e2-4879-894c-bb5910cbdbe4', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '125aa2bc-1a27-467a-a59b-51ca2f969969', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', 'e9d6697e-b801-454e-bd6b-1f2463718842', 'c51ce303-bda3-4a42-b5bd-b6b6caed36c9', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '84fa1693-4fb7-4d66-ab91-59b240e9969e'] | [] |
06fb3b36-74f5-4405-92fa-32eeea15db88 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Baugesuch vom 17. Juli 2012 beantragten die Erben A._ die Erteilung einer Baubewilligung für den Umbau des bestehenden Stalles auf Parzelle 353 in Degen Dadens zu einem Ferienhaus. Dagegen erhob die Vereinigung Helvetia Nostra am 8. August 2012 Einsprache. Am 20. August 2012 wies der Gemeindevorstand von Degen die Einsprache ab und erteilte die Baubewilligung.
B.
Auf die dagegen erhobene Beschwerde der Helvetia Nostra trat das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 21. November 2012 nicht ein. Im Übrigen ging es davon aus, dass <ref-law> erst auf Baubewilligungen anwendbar sei, die nach dem 1. Januar 2013 erteilt würden. Daraus ergebe sich, dass auch in Gemeinden wie Degen, in denen die kritische Grenze von 20 % Zweitwohnungen überschritten sei, im Jahr 2012 noch Baubewilligungen für Zweitwohnungen nach bisherigem Recht erteilt werden durften.
C.
Dagegen erhob die Helvetia Nostra am 21. Januar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Eventualiter sei die den Beschwerdegegnern erteilte Baubewilligung aufzuheben.
D.
Bereits am 25. Mai 2012 hatten die Gemeindeversammlungen von Cumbel, Degen, Lumbrein, Morissen, Suraua, Vella, Vignogn und Vrin der Fusion dieser Gemeinden zur neuen Gemeinde Lumnezia zugestimmt. Der Fusionsvertrag ist am 1. Januar 2013 in Kraft getreten.
E.
Mit Verfügung vom 1. März 2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Verfahren wurde bis zum Vorliegen eines Grundsatzentscheids des Bundesgerichts zur Frage der Beschwerdebefugnis der Helvetia Nostra und der Anwendbarkeit von <ref-law> und <ref-law> vorläufig ausgesetzt.
F.
Am 22. Mai 2013 fällte das Bundesgericht die ersten Leitentscheide: Es bejahte die Beschwerdebefugnis der Helvetia Nostra (<ref-ruling>) sowie die direkte Anwendbarkeit von <ref-law> und <ref-law> ab dem 11. März 2012 (<ref-ruling> und 263).
Mit Verfügung vom 1. Juli 2013 wurde die Instruktion des vorliegenden Verfahrens wieder aufgenommen.
G.
Die Erben A._ (im Folgenden: die Beschwerdegegner) verzichten auf eine formelle Antragstellung, weisen aber darauf hin, dass es sich beim Streitobjekt um eine ortsbildprägende Baute i.S.v. Art. 39 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) handle, die unbedingt erhalten bleiben solle. Dies sei nur möglich, wenn sie im Sinne des von der Gemeinde bewilligten Projekts umfassend erneuert werde. Die Beschwerdegegner sind daher der Auffassung, das Projekt könne im Sinne von Art. 5 oder Art. 3 Abs. 2 lit. b der Verordnung über Zweitwohnungen vom 22. August 2012 (SR 702) bewilligt werden.
Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde Lumnezia haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
Die Plafonierung des Zweitwohnungsbaus gemäss <ref-law> stellt eine Bundesaufgabe dar, die der Schonung der Natur und des heimatlichen Landschaftsbildes dient. Die nach Art. 12 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) beschwerdebefugten Organisationen im Bereich des Natur- und Heimatschutzes - zu denen auch die Helvetia Nostra gehört - können daher Baubewilligungen wegen Verletzung von <ref-law> und seiner Übergangs- und Ausführungsbestimmungen anfechten (<ref-ruling> E. 11 S. 276 ff.). Das Verwaltungsgericht Graubünden hat somit die Einsprache- und Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin zu Unrecht verneint.
2.
Das Verwaltungsgericht ging überdies davon aus, dass die neuen Verfassungsbestimmungen nicht anwendbar seien auf Baubewilligungen, die zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 erstinstanzlich erteilt wurden (<ref-law> e contrario).
Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> (E. 9-11 S. 249 ff.) entschieden, dass <ref-law> seit seinem Inkrafttreten am 11. März 2012 anwendbar ist. Zwar bedarf diese Bestimmung in weiten Teilen der Ausführung durch ein Bundesgesetz. Unmittelbar anwendbar ist sie jedoch insoweit, als sie (in Verbindung mit <ref-law>) ein Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in allen Gemeinden anordnet, in denen der 20 %-Zweitwohnungsanteil bereits erreicht oder überschritten ist. Dies hat zur Folge, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 11. März und dem 31. Dezember 2012 in den betroffenen Gemeinden erteilt wurden, auf Beschwerde aufzuheben sind.
3.
Nach dem Gesagten steht fest, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Fraglich ist, ob die Sache an das Verwaltungsgericht oder - unter Mitaufhebung des Einspracheentscheids und der Baubewilligung - an die erste Instanz, d.h. an die Gemeinde, zurückzuweisen ist (<ref-law>).
3.1. Für letztere Lösung spricht, dass die Gemeinde zwar formell auf die Einsprache der Helvetia Nostra eingetreten ist, ihre Einwände jedoch materiell nicht geprüft hat, weil sie davon ausging, dass <ref-law> intertemporalrechtlich noch nicht anwendbar sei.
Hinzu kommt, dass das Bauvorhaben in der ursprünglichen Form gegen <ref-law> verstösst und nicht bewilligt werden kann. Es ist unstreitig, dass es sich um ein Zweitwohnungsvorhaben handelt und dass (sowohl in der alten Gemeinde Degen als auch in der neuen Gemeinde Lumnezia) bereits mehr als 20% Zweitwohnungen bestehen.
Ob das Bauvorhaben - wie die Beschwerdegegner geltend machen - gemäss Art. 5 bzw. Art. 3 Abs. 2 lit. b Zweitwohnungsverordnung bewilligt werden könnte, ist nicht erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren zu prüfen.
3.2. Unter diesen Umständen erscheint es sinnvoll, in Gutheissung des Eventualantrags der Beschwerdeführerin den Bau- und Einspracheentscheid und die Baubewilligung aufzuheben und die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen.
Wollen die Beschwerdegegner an ihrem Bauvorhaben festhalten, müssen sie das Baugesuch modifizieren. Hierzu müsste der Helvetia Nostra im Einspracheverfahren das rechtliche Gehör gewährt werden. Verzichten sie dagegen auf das Baugesuch, kann die Gemeinde einen Abschreibungsbeschluss erlassen und darin auch ihre Kosten neu verlegen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin; die privaten Beschwerdegegner werden daher kostenpflichtig (<ref-law>), und zwar sowohl für das bundesgerichtliche Verfahren (Art. 66 und 68 BGG) als auch für das Verfahren vor Verwaltungsgericht (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG). Zwar haben sie weder vor Verwaltungsgericht noch vor Bundesgericht die Abweisung der Beschwerde beantragt. Sie haben jedoch durch die Einreichung des Baugesuchs das Verfahren veranlasst und sind deshalb im vorliegenden Verfahren notwendigerweise Gegenpartei bzw. Beschwerdegegner; als solche tragen sie grundsätzlich das Prozess- und Kostenrisiko (<ref-ruling> E. 3c S. 158).
Die Beschwerdeführerin war nur vor Verwaltungsgericht anwaltlich vertreten, weshalb sie nur für dieses Verfahren einen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat. Angesichts des Umstands, dass ein Schriftenwechsel durchgeführt und eine Replik eingereicht wurde, rechtfertigt sich eine Entschädigung von Fr. 1'500.--. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 5. Kammer, vom 21. November 2012, der Einspracheentscheid der Gemeinde Degen (heute: Gemeinde Lumnezia) sowie die Baubewilligung vom 20. August 2012 werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde Lumnezia zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- für das bundesgerichtliche Verfahren und Fr. 1'409.-- für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden den Beschwerdegegnern (Erben A._) auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Lumnezia und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Oktober 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber | CH_BGer_001 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', '87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
06fb3da8-dbb4-4351-bd44-e07df73c46dc | 2,010 | fr | Faits:
A. M._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 15 juin 2005, en raison d'une sclérose en plaques de forme poussée-rémission dont elle souffre depuis 1985. Elle est mère d'un enfant né 1996. Le 30 juillet 2005, dans un complément à sa demande de prestations à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud (ci-après : Office AI), elle a précisé qu'en l'absence d'atteinte à la santé, elle exercerait une activité lucrative à 50 %.
Dans un rapport du 20 septembre 2005, la doctoresse D._, neurologue et médecin traitant de l'assurée, a estimé à 50 % l'incapacité de travail de cette dernière dans son activité de ménagère depuis le mois de janvier 2005. Cette incapacité de travail résultait de la sclérose en plaques et des effets secondaires du traitement médicamenteux suivi en raison de cette affection, à savoir l'injection hebdomadaire d'Avonex, Interféron Béta. L'état de santé était stable. Dans un avis complémentaire du 10 mars 2006, la doctoresse D._ a précisé que l'assurée pourrait exercer une activité légère en position assise, éventuellement de secrétariat ou d'accueil, à un taux de 50 % au maximum en raison de la fatigue, de troubles de la concentration et de la mémoire, de douleurs dorso-lombaires et des membres inférieurs probablement dues au traitement d'interféron. Elle présentait des limitations dans toute activité professionnelle, notamment les lendemains et surlendemains des injections.
L'Office AI a réalisé une enquête économique, le 22 mai 2006. L'enquêtrice a constaté une incapacité de 26,36 % dans les activités habituelles de l'assurée, en précisant que celle-ci recourait à une aide ménagère rémunérée pour quatre heures par semaine.
Par la suite, l'Office AI a confié au docteur H._, neurologue, le soin de réaliser une expertise. Dans un rapport du 13 octobre 2006, ce médecin a posé les diagnostics de sclérose en plaques (forme poussée-rémission) et de probable état anxio-dépressif associé, entraînant globalement une incapacité de travail de 30 % en tant que femme au foyer, de 50 % dans une activité plus lourde telle que femme de ménage et de 40 % dans une activité d'employée de bureau. Il a précisé que les troubles neurologiques n'entrainaient pas de limitation significative dans ces activités, mais que les douleurs et la fatigue entraînaient une perte de rendement.
Par décision du 1er mai 2007, l'Office AI a refusé l'octroi d'une rente d'invalidité à l'assurée. Il a considéré qu'elle présentait un taux d'invalidité de 26 % au maximum, et notamment qu'elle pouvait encore, malgré les atteintes à sa santé, exercer une activité lucrative de femme de ménage, à raison de 50 %.
B. M._ a déféré la cause au Tribunal des assurances du canton de Vaud (actuellement : Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois). Par jugement du 15 décembre 2008, la juridiction cantonale a admis le recours et reconnu à l'assurée le droit à un quart de rente de l'assurance-invalidité dès le 1er janvier 2006.
C. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation en concluant à la confirmation de la décision de refus de prestations du 1er mai 2007. A titre préalable, il a demandé l'octroi de l'effet suspensif au recours.
L'intimée a conclu au rejet du recours et de la demande de restitution de l'effet suspensif, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Par ordonnance du 14 avril 2009, le Tribunal fédéral a restitué l'effet suspensif au recours de l'Office AI. | Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de l'intimée à une rente de l'assurance-invalidité.
2. Le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par les premiers juges (<ref-law>), à moins qu'ils aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>. Dans ce cas, il peut rectifier ou compléter les faits d'office (<ref-law>). La partie recourante peut également contester des constatations de faits ainsi irrégulières si la correction du vice peut influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3. Le droit à la rente a pris naissance au plus tôt le 1er janvier 2006. La décision administrative litigieuse a par ailleurs été rendue le 1er mai 2007. Le droit matériel applicable est celui en vigueur entre ces deux dates, sous réserve de dispositions transitoires contraires. En effet, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste en principe celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 446 sv.; <ref-ruling> consid. 1 p. 467); par ailleurs, les faits sur lesquels le juge des assurances sociales peut être amené à se prononcer sont ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (<ref-ruling> consid. 1b p. 366).
4. 4.1 Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (<ref-law>). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (<ref-law> et <ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; pour la période postérieure, cf. <ref-law>). Il s'agit de la méthode ordinaire d'évaluation de l'invalidité par comparaison de revenus (cf. <ref-ruling> consid. 3.4 p. 348 sv.).
4.2 Les assurés majeurs qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont il ne peut être exigé qu'ils en exercent une sont réputés invalides si l'atteinte les empêche d'accomplir leurs travaux habituels (<ref-law> et <ref-law>, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; pour la période postérieure, cf. également <ref-law>). Pour établir l'invalidité de ces personnes, on cherche donc à établir l'importance de cet empêchement. Il s'agit de la méthode dite « spécifique » d'évaluation de l'invalidité (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 99).
4.3 Enfin, lorsque la personne assurée, sans atteinte à la santé, n'exercerait une activité lucrative qu'à temps partiel ou travaillerait sans être rémunérée dans l'entreprise de son conjoint, l'invalidité pour cette activité est évaluée par comparaison de revenus conformément à l'<ref-law>. Pour la part de son temps consacrée à l'accomplissement d'autres travaux habituels, l'invalidité est fixée selon la méthode spécifique. Dans ce cas, il faut déterminer la part respective de l'activité lucrative et celle de l'accomplissement des autres travaux habituels et calculer le taux d'invalidité d'après le handicap dont la personne assurée est affectée dans les deux champs d'activités en question (cf. <ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 395; pour la période postérieure au 31 décembre 2007, cf. également <ref-law>).
Lorsqu'une personne dispose d'une capacité de travail résiduelle, pour l'exercice d'une activité lucrative, identique à celle qu'elle aurait effectivement mise en valeur sans atteinte à la santé dans la même activité, elle ne subit pas d'incapacité de gain. Son taux d'invalidité pour la part consacrée à l'exercice d'une activité lucrative est nul. Il est toutefois possible, pour autant que la personne assurée mette effectivement en valeur sa capacité résiduelle à exercer une activité lucrative, de prendre en considération le fait que les efforts fournis dans ce champ d'activité influencent sa capacité résiduelle de travail dans l'autre champ d'activité (tâches ménagères et éducatives). La diminution de l'aptitude à exercer les travaux habituels, résultant des efforts accomplis lors de l'exercice de l'activité lucrative, ne saurait dépasser 15 %. A l'inverse, la jurisprudence admet aussi de prendre en considération, lors de l'évaluation de la capacité résiduelle de gain, la fatigue résultant de l'exercice des travaux habituels lorsque la personne concernée y aurait consacré, sans invalidité, plus de temps qu'à celui d'une activité lucrative. Si la répartition des champs d'activité est équilibrée, les efforts supplémentaires résultant du cumul d'activités lucrative et non lucrative est pris en considération dans le champ d'activité où ces efforts se font le plus sentir (cf. <ref-ruling>; arrêts I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 6.2 [SVR 2006 IV no 42 p. 151]; 9C_713/2007 du 8 août 2008 consid. 4).
4.4 Nonobstant les termes utilisés aux <ref-law> et 22 al. 2bis LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), le choix de l'une ou l'autre méthode d'évaluation de l'invalidité ne dépend pas du point de savoir si l'exercice d'une activité lucrative serait raisonnablement exigible de la personne assurée, mais de savoir si elle exercerait une telle activité, et à quel taux, dans des circonstances semblables, mais en l'absence d'atteinte à la santé (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 507 sv.; <ref-ruling> consid. 2c p. 150; <ref-ruling>).
5. Dans la décision de refus de prestations du 1er mai 2007, l'Office AI a considéré que sans atteinte à la santé, l'assurée aurait consacré son temps à la tenue du ménage et à l'éducation de son fils, sans exercer d'activité lucrative, jusqu'au 31 juillet 2006. Dès cette date, elle aurait exercé une activité lucrative à 50 %, comme femme de ménage. L'Office AI a également considéré que dans ses activités ménagères et éducatives habituelles, l'assurée subissait une incapacité de travail de 26 %. Il s'est référé sur ce point à l'enquête économique au ménage réalisée le 22 mai 2006. Il en résultait un taux d'invalidité équivalent pour la période du 1er janvier 2006 au 31 juillet 2006.
Pour la période courant dès le 1er août 2006, l'Office AI a appliqué la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. Il a considéré que le taux d'invalidité pour la part correspondant aux activités habituelles était de 13 % (26 x 50 %). Pour la part correspondant à l'exercice d'une activité lucrative, le taux d'invalidité était nul. En effet, sans invalidité, l'assurée aurait travaillé comme femme de ménage à un taux de 50 %, soit dans une mesure équivalente à la capacité de travail dont elle disposait encore dans cette activité, selon les constatations du docteur H._. Elle ne subissait donc aucune diminution de sa capacité de gain. Il en résultait, pour la période courant dès le 1er août 2006, un taux d'invalidité de 13 % (13 % [part correspondant à l'invalidité pour les travaux habituels] + 0 % [part correspondant à l'invalidité pour l'exercice d'une activité lucrative]).
6. Les premiers juges ont notamment reproché à l'Office AI d'avoir commis une erreur manifeste, dans la mesure où le calcul de l'invalidité effectué par cet office pour la période courant dès le 1er août 2006 prend en considération une invalidité nulle pour la part correspondant à l'exercice d'une activité lucrative. Ils ont considéré qu' « adapté de moitié en raison des parts égales déterminées, cela représente un taux d'invalidité de 25 % » pour la part consacrée à l'exercice d'une activité lucrative.
Ce point de vue ne peut être suivi. Dès lors que la capacité résiduelle de travail retenue par l'Office AI dans l'activité de femme de ménage (50 %) correspondait au taux d'activité auquel l'assurée aurait exercé cette même activité sans atteinte à la santé (50 %), toujours selon les constatations de l'Office AI, ce dernier a conclu à juste titre à l'absence de diminution de la capacité de gain de l'assurée et à un taux d'invalidité nul pour la part correspondant à l'exercice d'une activité lucrative. L'adaptation « de moitié en raison des parts égales déterminées » à laquelle les premiers juges ont procédé résulte soit d'une constatation manifestement inexacte de la capacité résiduelle de travail de l'assurée, soit plus vraisemblablement d'une mauvaise application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité.
7. 7.1 La juridiction cantonale a procédé à diverses constatations de faits concernant la capacité résiduelle de travail de l'assurée dans une activité lucrative adaptée, ainsi que de sa capacité à exercer ses activités ménagères et éducatives habituelles. Elle s'est écartée des constatations du docteur H._ et de l'enquête économique au ménage du 22 mai 2006. La juridiction cantonale a motivé ces divergences par la nécessité de mieux prendre en compte les effets secondaires des injections d'Avonex subies par l'assurée, ainsi que la péjoration probable de son état de santé avec le temps. Se référant aux constatations du docteur H._ d'après lesquelles les effets secondaires de l'Avonex induisaient une incapacité de travail totale de quatre heures environ immédiatement après l'injection hebdomadaire, les premiers juges ont exposé que « ce nombre d'heures équivaut à quelque 10 % » et ont simplement additionné ce taux à celui de l'incapacité de travail attestée par le docteur H._ dans une activité lucrative adaptée. Dans le même sens, les premiers juges ont ajouté 10 % à l'incapacité de travail de 26 % résultant de l'enquête économique au ménage.
7.2 On ne saurait trancher le litige sur la base de ces constatations. D'abord, une péjoration de l'état de santé de l'assurée dans les années à venir pourrait justifier une nouvelle demande ou une procédure de révision. En revanche, les premiers juges ne pouvaient pas constater l'incapacité de travail de l'assurée pour la période déterminante (cf. consid. 3 ci-avant) en anticipant une péjoration future de l'état de santé de l'assurée. Ensuite, rien dans les avis médicaux figurant au dossier ne permet de considérer que les constatations du docteur H._ relatives à la capacité de travail résiduelle de l'assurée, ainsi que celles résultant de l'enquête économique au ménage, négligeraient les effets secondaires des injections d'Avonex. Au contraire, le docteur H._ avait pleinement connaissance des effets secondaires du traitement et les a mentionnés plusieurs fois dans l'expertise; il s'est notamment référé aux constatations de la doctoresse D._ et aux plaintes de l'assurée relatives à un état grippal, voire fébrile après les injections. L'enquête économique au ménage, dont les résultats sont corroborés par les constatations du docteur H._, fait également mention des effets secondaires de l'Avonex. Enfin, la doctoresse D._ a indiqué dans un courrier du 24 juin 2008, expressément mentionné dans le jugement entrepris, que sa patiente avait interrompu le traitement d'Avonex en décembre 2006. Dans ces conditions, ajouter purement et simplement 10 % d'incapacité de travail à celle attestée par le docteur H._ ou résultant, pour les activités habituelles, de l'enquête économique au ménage, en raison des effets secondaires du traitement d'Avonex, relève d'une constatation manifestement inexacte des faits.
8. 8.1 En procédure cantonale, l'assurée avait contesté la valeur probante de l'expertise réalisée par le docteur H._. Elle avait demandé la mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire afin d'établir clairement les effets de l'état anxio-dépressif dont elle souffrait. Les premiers juges n'ont pas répondu à cette demande, soit en considérant implicitement que les preuves au dossier étaient suffisantes pour établir les faits, soit qu'un taux d'invalidité de 50 % ouvrant droit à une demi-rente d'invalidité était quoi qu'il en soit exclu, même si l'expertise demandée apportait la preuve d'une incapacité de travail légèrement supérieure à celle retenue dans le jugement entrepris. Eu égard à ce qui précède, leur point de vue sur la nécessité d'une nouvelle expertise pourrait être différent. Par ailleurs, les premiers juges ont tenu pour incertain le point de savoir si la recourante aurait exercé, dès le 1er août 2006, une activité lucrative à 50 % ou à 70 %. Ils ont renoncé à trancher la question, dès lors que leur calcul du taux d'invalidité de l'assurée les conduisaient, dans les deux hypothèses, à l'allocation d'un quart de rente d'invalidité. Enfin, les premiers juges ont appliqué, contrairement à l'Office AI, la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité pour établir le droit à la rente litigieux dès le 1er janvier 2006. Ils n'ont toutefois pas procédé aux constatations de faits nécessaires relatives au point de savoir si, en l'absence d'atteinte à la santé, l'assurée aurait exercé ou non une activité lucrative à temps partiel entre le 1er janvier et le 31 juillet 2006.
Compte tenu du nombre de questions de faits finalement laissées ouvertes par la juridiction cantonale, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder lui-même directement aux constatations nécessaires pour trancher le litige. La cause sera donc renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle détermine si elle entend ou non compléter l'instruction dans le sens demandé par l'assurée, qu'elle procède en tout cas aux constatations de faits nécessaires et statue à nouveau sur le droit à la rente litigieux.
9. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de l'intimée, qui succombe (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 15 décembre 2008 est annulé, la cause étant renvoyée au Tribunal cantonal vaudois (Cour des assurances sociales) pour qu'il statue en procédant conformément aux considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal vaudois (Cour des assurances sociales) et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 janvier 2010
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidante: Le Greffier:
Leuzinger Métral | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', 'cfb1f4da-aead-48f3-b185-8750c555eae7', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'ea30e4a9-0d2b-423b-b6b3-d56c3423b53d', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', 'cd30aaee-6020-4531-9445-0b19c6380a43', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'e7f23c39-92d7-4c94-a0bc-57612bcc0f3d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
06fb4906-9b3b-4494-8a39-5f4c44b53ded | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. X._ war Eigentümer eines Hirten- und Schutzhundes der "Tornjak"-Hunderasse, welche in Kroatien sowie in Bosnien und Herzegowina beheimatet ist. Im August 2007 weilte er in den Ferien. Während dieser Zeit kümmerte sich seine von ihm getrennt lebende Ehefrau Y._ um den Hund. Am 15. August 2007 führte sie diesen um 11.00 Uhr an der Leine aus. Dabei griff der Hund unvermittelt eine Velofahrerin an und biss diese in den Oberschenkel sowie in den rechten Oberarm; sie musste im Spital ärztlich behandelt werden. Die Ehefrau konnte den Hund in das Haus zurückbringen. Der Polizei gelang es - der Aggressivität und des Gewichts (60 kg) des Hundes wegen - erst nach mehreren Versuchen unter Beizug ihres Hundespezialisten, das Haus zu betreten und ihn in ein Tierheim zu bringen. Der beigezogene stellvertretende Kantonstierarzt ordnete dort die sofortige Einschläferung des Hundes an.
B. Am 21. August 2007 verfügte das kantonale Amt für Lebensmittel und Tiergesundheit, "der Hund [...] von X._ [...] wird per 15. August 2007 entschädigungslos beschlagnahmt und unverzüglich euthanasiert (getötet)". Eine Beschwerde dagegen wies das Departement für Volkswirtschaft und Soziales des Kantons Graubünden ab. Das Verwaltungsgericht bestätigte dessen Entscheid.
C. Mit Eingabe vom 9. März 2009 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 20. Januar 2009 sowie die Verfügung des Amtes für Lebensmittel und Tiergesundheit und den Entscheid des Departementes für Volkswirtschaft und Soziales des Kantons Graubünden aufzuheben und festzustellen, dass der Hund zu Unrecht euthanasiert wurde. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass hierfür keine gesetzliche Grundlage bestehe und das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt worden sei. Das Departement und das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. | Erwägungen:
1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss Art. 83 BGG fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG).
1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss Art. 83 BGG fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG).
1.2 1.2.1 Zur Beschwerde ist nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (<ref-ruling> E. 4 S. 286 f.). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2 S. 7). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 81; Urteil 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007 E. 1.3).
1.2.2 Am 15. August 2007 biss der Hund des Beschwerdeführers eine Velofahrerin. Gleichentags wurde er ohne Erlass einer Verfügung durch den stellvertretenden Kantonstierarzt eingeschläfert. Es handelt sich dabei um einen Realakt im Sinne des unmittelbaren Vollzugs oder - aufgrund einer Typisierung nach dem Verhältnis zur Verfügung - um einen verfügungsvertretenden Realakt (dazu PIERRE TSCHANNEN UND ANDERE, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 358, 360; PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, Rz. 169). Das zuständige kantonale Amt erliess am 21. August 2007 eine Verfügung, worin das Vorgehen zur Euthanasierung des Hundes gerechtfertigt wurde. Das Amt und das Departement vertraten die Auffassung, dass eine Verfügung zu erlassen sei, um damit gegen den Realakt eine Rechtsschutzmöglichkeit zu schaffen, obwohl nach Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100; für die verwaltungsgerichtliche Beschwerde siehe Art. 49 Abs. 3 VRG) der Realakt selbst Anfechtungsobjekt einer Beschwerde bilden kann. Diese nachträgliche, ohne Anlass des Beschwerdeführers erlassene Verfügung kommt einer Feststellungsverfügung gleich. Darin wird die Rechtmässigkeit des Realaktes festgestellt. Auch die Anfechtung einer solchen Verfügung verlangt ein oben umschriebenes Rechtsschutzinteresse (<ref-ruling> E. 1.2 S. 365 f.; vgl. auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer und andere [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 30 zu Art. 25a VwVG). Das Bundesgericht verzichtet hier ausnahmsweise auf dieses: Eine Euthanasierung eines Hundes als verfügungsvertretender Realakt kann nie rechtzeitig überprüft werden, weshalb es im öffentlichen Interesse liegt, zu prüfen, wann eine solche zulässig ist.
1.2.2 Am 15. August 2007 biss der Hund des Beschwerdeführers eine Velofahrerin. Gleichentags wurde er ohne Erlass einer Verfügung durch den stellvertretenden Kantonstierarzt eingeschläfert. Es handelt sich dabei um einen Realakt im Sinne des unmittelbaren Vollzugs oder - aufgrund einer Typisierung nach dem Verhältnis zur Verfügung - um einen verfügungsvertretenden Realakt (dazu PIERRE TSCHANNEN UND ANDERE, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 358, 360; PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, Rz. 169). Das zuständige kantonale Amt erliess am 21. August 2007 eine Verfügung, worin das Vorgehen zur Euthanasierung des Hundes gerechtfertigt wurde. Das Amt und das Departement vertraten die Auffassung, dass eine Verfügung zu erlassen sei, um damit gegen den Realakt eine Rechtsschutzmöglichkeit zu schaffen, obwohl nach Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100; für die verwaltungsgerichtliche Beschwerde siehe Art. 49 Abs. 3 VRG) der Realakt selbst Anfechtungsobjekt einer Beschwerde bilden kann. Diese nachträgliche, ohne Anlass des Beschwerdeführers erlassene Verfügung kommt einer Feststellungsverfügung gleich. Darin wird die Rechtmässigkeit des Realaktes festgestellt. Auch die Anfechtung einer solchen Verfügung verlangt ein oben umschriebenes Rechtsschutzinteresse (<ref-ruling> E. 1.2 S. 365 f.; vgl. auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer und andere [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 30 zu Art. 25a VwVG). Das Bundesgericht verzichtet hier ausnahmsweise auf dieses: Eine Euthanasierung eines Hundes als verfügungsvertretender Realakt kann nie rechtzeitig überprüft werden, weshalb es im öffentlichen Interesse liegt, zu prüfen, wann eine solche zulässig ist.
1.3 1.3.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt nicht, soweit eine Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht geltend gemacht wird (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). In diesem Fall müssen die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe präzise und in Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Vorinstanz im Einzelnen darlegen, inwiefern der angefochtene Entscheid widerrechtlich sein soll ("qualifizierte Rügepflicht"; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287). Das Bundesgericht legt seinem Urteil zudem den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.3.2 Unzulässig ist der Antrag des Beschwerdeführers, nicht nur das Urteil vom 26. Januar 2009 des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, sondern auch die Verfügung des Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit vom 21. August 2007 aufzuheben: Diese wurde durch den angefochtenen Entscheid ersetzt (Devolutiveffekt); sie gilt lediglich inhaltlich als mitangefochten (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 441; <ref-ruling> E. 1c S. 33; BGE 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.3.2).
1.3.3 Der Beschwerdeführer beantragt, festzustellen, dass sein Hund zu Unrecht euthanasiert wurde. Feststellungsbegehren sind vor Bundesgericht nur dann zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebensogut mit einem rechtsgestaltenden Begehren gewahrt werden kann (<ref-ruling> E. 2c S. 303). Das kantonale Amt hat eine Woche nach der Euthanasierung des Hundes dem Wortlaut nach eine Gestaltungsverfügung erlassen. Dem Sinn nach handelte es sich allerdings um eine Feststellungsverfügung, wie auch das Departement in seinem Entscheid vom 27. August 2008 hervorhob. Darin wird die Rechtmässigkeit der Euthanasierung festgestellt. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführer seine Interessen mit einem rechtsgestaltenden Begehren nicht mehr wahrnehmen. Das Feststellungsbegehren ist deshalb zulässig.
2.1 2.1.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden stützte seinen Entscheid, den Hund zu euthanasieren, auf das im damaligen Zeitpunkt geltende (vgl. <ref-ruling> E. 5e/aa S. 598) Tierschutzgesetz vom 9. März 1978 (aTSchG; AS 1981 562, 1991 2345, 1995 1469 Art. 59 Ziff. 1, 2003 4181, 4803 Anhang Ziff. 3, 2006 2197 Anhang Ziff. 45). Nach Art. 25 aTSchG könne die zuständige Behörde, wenn sie eine Vernachlässigung oder eine völlig unrichtige Haltung von Tieren feststelle, unverzüglich einschreiten und alle sich aufdrängenden Massnahmen anordnen. Auch wenn in historischer Sicht die Norm zum Schutz der Tiere aufgestellt worden sei, müsse sie heute "zeitgemäss" ausgelegt werden. Zu berücksichtigen seien dabei die in den letzten Jahren vermehrt registrierten Beissunfälle, teilweise mit tödlichem Ausgang. Der Bundesrat habe deshalb im Jahre 2006 Art. 34a und 34b der Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (aTSchV; AS 1981 572, 1986 1408, 1991 2349, 1997 1121, 1998 2303, 2001 1337 Anhang Ziff. 1 2063, 2006 1427, 5217 Anhang Ziff. 2, 2007 1847 Anhang 3 Ziff. 1) erlassen, welche insbesondere den Schutz der Öffentlichkeit vor aggressiven Hunden bezweckten. Danach hätten die kantonalen Amtsstellen aggressive Hunde zu kontrollieren. Bei überdurchschnittlichem Aggressionsverhalten seien die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, wozu auch die Tötung des Tieres gehöre. Die gesetzliche Grundlage für die Tötung des Tieres sei daher zweifellos gegeben.
2.1.2 Der Beschwerdeführer rügt, dass Art. 25 aTSchG und Art. 34a und 34b aTSchV keine gesetzliche Grundlage bilde, um den Hund zu euthanasieren. Der Zweck des Tierschutzgesetzes bestehe im Schutz der Tiere und nicht im Schutz der Öffentlichkeit vor Tieren. Die von der Vorinstanz gewählte zeitgemässe Auslegung und die daraus gefolgerten, anwendbaren Massnahmen würden zudem der Verfassung widersprechen. Die Bundesverfassung gebe dem Bund keine Kompetenzen, Regelungen zum Schutz der Menschen vor Tieren zu erlassen. Dies würde auch durch diverse Gutachten bestätigt. Zudem würde die Tötung eines Hundes einen schweren Eingriff in das Eigentum darstellen, weshalb eine formell gesetzliche Grundlage notwendig wäre. Eine solche liege vorliegendenfalls gerade nicht vor. Selbst wenn eine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage vorhanden wäre, würde durch das Vorgehen des kantonalen Amtes das Verhältnismässigkeits-prinzip, insbesondere die Erforderlichkeit und die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne, verletzt.
2.1.2 Der Beschwerdeführer rügt, dass Art. 25 aTSchG und Art. 34a und 34b aTSchV keine gesetzliche Grundlage bilde, um den Hund zu euthanasieren. Der Zweck des Tierschutzgesetzes bestehe im Schutz der Tiere und nicht im Schutz der Öffentlichkeit vor Tieren. Die von der Vorinstanz gewählte zeitgemässe Auslegung und die daraus gefolgerten, anwendbaren Massnahmen würden zudem der Verfassung widersprechen. Die Bundesverfassung gebe dem Bund keine Kompetenzen, Regelungen zum Schutz der Menschen vor Tieren zu erlassen. Dies würde auch durch diverse Gutachten bestätigt. Zudem würde die Tötung eines Hundes einen schweren Eingriff in das Eigentum darstellen, weshalb eine formell gesetzliche Grundlage notwendig wäre. Eine solche liege vorliegendenfalls gerade nicht vor. Selbst wenn eine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage vorhanden wäre, würde durch das Vorgehen des kantonalen Amtes das Verhältnismässigkeits-prinzip, insbesondere die Erforderlichkeit und die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne, verletzt.
2.2 2.2.1 Nach Art. 25 Abs. 1 aTSchG schreitet die Behörde unverzüglich ein, wenn feststeht, dass Tiere stark vernachlässigt oder völlig unrichtig gehalten werden. Sie kann die Tiere vorsorglich beschlagnahmen und sie auf Kosten des Halters an einem geeigneten Ort unterbringen; wenn nötig lässt sie die Tiere verkaufen oder töten. Sie kann dafür die Hilfe der Polizeiorgane in Anspruch nehmen. Die Analyse des Art. 25 aTSchG zeigt: Der Tatbestand des Art. 25 Abs. 1 Satz 1 aTSchG steckt den Geltungsbereich des gesamten Artikels ab. Nur wenn feststeht, dass Tiere stark vernachlässigt oder völlig unrichtig gehalten werden, kann die Behörde die in Art. 25 aTSchG vorgesehenen Massnahmen anordnen, nötigenfalls kann sie Tiere verkaufen und töten. Sind Tiere stark vernachlässigt oder völlig unrichtig gehalten, so sind ihnen Leiden, Schmerzen oder Schäden zugefügt worden oder ihr Wohlbefinden ist erheblich beeinträchtigt (vgl. Antoine F. Goetschel, Kommentar zum Eidgenössischen Tierschutzgesetz, 1986, S. 180). Art. 25 aTSchG bildet somit die notwendige Verwaltungsmassnahme (vgl. Sachüberschrift zum zehnten Abschnitt), um die in Art. 2 aTSchG festgehaltenen tierschutzrechtlichen Grundsätze (Sorge für das Wohlbefinden, Verbot der Zufügung von Schmerzen, Leiden oder Schäden) durchzusetzen. Art. 25 aTSchG will somit nicht Menschen vor Tieren, sondern vielmehr Tiere vor Menschen schützen. Eine Tötung des Tieres nach Art. 25 aTSchG ist deshalb nur dann zulässig, wenn dessen Schmerzen oder Leiden aufgrund einer Vernachlässigung oder unrichtigen Haltung nicht mit vernünftigen Mitteln auf andere Weise gelindert oder geheilt werden können.
Aus den Akten ergibt sich (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass der Hund zum Schutz vor Menschen und nicht wegen Vernachlässigung oder unrichtiger Haltung euthanasiert worden ist. Art. 25 aTSchG kann deshalb keine Grundlage hierfür bilden. An diesem Ergebnis ändert auch eine geltungszeitliche Auslegung nichts, insbesondere dann nicht, wenn sie die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung umstösst. Dem Bund steht nach dem geltenden Verfassungsrecht keine Kompetenz zu, Vorschriften zum Schutz des Menschen vor gefährlichen Hunden zu erlassen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 254; <ref-ruling> E. 2 S. 174 ff.; vgl. Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 5. September 2000, VPB 65.1; Markus Müller/Reto Feller, Gesetzgebungskompetenz des Bundes zum Schutz des Menschen vor gefährlichen Tieren (insb. Hunden), VPB 2007.10; Parlamentarische Initiative, Verbot von Pitbulls in der Schweiz, Bericht vom 20. Februar 2009 der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates, BBl 2009 3547, 3567 Ziff. 2.6.2). Auch eine geltungszeitliche Auslegung hat sich an der föderalen Kompetenzordnung zu orientieren. Würde im Übrigen die Argumentation des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden zutreffen, so würden aufgrund von Art. 49 Abs. 1 BV alle kantonalen Regelungen (siehe dazu BBl 2009 3557 f. Ziff. 2.3) einschliesslich der Art. 64 ff. des Veterinärgesetzes des Kantons Graubünden vom 30. August 2007 (VetG; BR 914.000), die Massnahmen gegen gefährliche Hunde normieren, obsolet.
2.2.2 Das Verwaltungsgericht stützt sich zudem auf Art. 34a und Art. 34b aTSchV, welche auf den 2. Mai 2006 in Kraft gesetzt wurden (AS 2006 1427, 1429). Danach sind Verletzungen an Menschen oder Tieren durch Hunde sowie ein übermässiges Aggressionsverhalten der Hunde zu melden (Art. 34a TSchV). Nach Art. 34b aTSchV hat die zuständige kantonale Behörde nach Eingang einer solchen Meldung den Sachverhalt zu überprüfen (Abs. 1). Ergibt die Überprüfung, dass ein Hund Abnormitäten im Verhalten, insbesondere ein übermässiges Aggressionsverhalten zeigt, so ordnet die zuständige kantonale Stelle die erforderlichen Massnahmen an (Abs. 3 ). Nach Absatz 4 kann sie anordnen, dass der Hundehalter bestimmte Kurse über den Umgang mit Hunden besuchen muss.
Art. 34b Abs. 3 aTSchV spricht von erforderlichen Massnahmen. Zwar ist diese Regelung unbestimmt, doch wird unter Berücksichtigung der föderalen Kompetenzen und der gesetzlichen Grundlage, auf welche sich die beiden Bestimmungen stützen, eine Tötung eines aggressiven Hundes davon nicht erfasst: Die beiden Verordnungsbestimmungen stützen sich einerseits auf Art. 33 aTSchG, der den Bundesrat ermächtigt, die Vollzugsvorschriften im Sinne von Art. 182 Abs. 2 BV zu erlassen. Andererseits basieren sie auf dem vorzeitig (dazu Verordnung vom 12. April 2006 über die vorzeitige Inkraftsetzung von Artikel 6 Absatz 3 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 1423]) in Kraft gesetzten Art. 6 Abs. 3 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455). Danach kann der Bundesrat Anforderungen an die Aus- und Weiterbildung der Tierhalterinnen und Tierhalter sowie der Personen, die Tiere ausbilden, festlegen. Die Massnahmen betreffen somit die Personen, die mit Tieren umgehen. Dies bestätigt auch die Verordnung selbst: In Art. 34b Abs. 4 aTSchV - also nach Erwähnung der erforderlichen Massnahmen in Abs. 3 - wird ausdrücklich hervorgehoben, dass die zuständige kantonale Behörde anordnen kann, dass der Hundehalter bestimmte Kurse über den Umgang mit Hunden besuchen muss. Wird also diese Massnahme als strengstmöglicher Eingriff besonders hervorgehoben, können die erforderlichen Massnahmen nach Abs. 3 jedenfalls eine Tötung von aggressiven Hunden nicht umfassen (siehe in diesem Sinne auch Müller/Feller, a.a.O., S. 206 zum neuen Tierschutzrecht, wobei Art. 34a und 34b aTSchV Art. 78 und 79 TSchV [SR 455.1] entsprechen).
Art. 34b Abs. 3 aTSchV spricht von erforderlichen Massnahmen. Zwar ist diese Regelung unbestimmt, doch wird unter Berücksichtigung der föderalen Kompetenzen und der gesetzlichen Grundlage, auf welche sich die beiden Bestimmungen stützen, eine Tötung eines aggressiven Hundes davon nicht erfasst: Die beiden Verordnungsbestimmungen stützen sich einerseits auf Art. 33 aTSchG, der den Bundesrat ermächtigt, die Vollzugsvorschriften im Sinne von Art. 182 Abs. 2 BV zu erlassen. Andererseits basieren sie auf dem vorzeitig (dazu Verordnung vom 12. April 2006 über die vorzeitige Inkraftsetzung von Artikel 6 Absatz 3 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 1423]) in Kraft gesetzten Art. 6 Abs. 3 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455). Danach kann der Bundesrat Anforderungen an die Aus- und Weiterbildung der Tierhalterinnen und Tierhalter sowie der Personen, die Tiere ausbilden, festlegen. Die Massnahmen betreffen somit die Personen, die mit Tieren umgehen. Dies bestätigt auch die Verordnung selbst: In Art. 34b Abs. 4 aTSchV - also nach Erwähnung der erforderlichen Massnahmen in Abs. 3 - wird ausdrücklich hervorgehoben, dass die zuständige kantonale Behörde anordnen kann, dass der Hundehalter bestimmte Kurse über den Umgang mit Hunden besuchen muss. Wird also diese Massnahme als strengstmöglicher Eingriff besonders hervorgehoben, können die erforderlichen Massnahmen nach Abs. 3 jedenfalls eine Tötung von aggressiven Hunden nicht umfassen (siehe in diesem Sinne auch Müller/Feller, a.a.O., S. 206 zum neuen Tierschutzrecht, wobei Art. 34a und 34b aTSchV Art. 78 und 79 TSchV [SR 455.1] entsprechen).
2.3 Damit bilden die von der Vorinstanz dem Entscheid zugrunde gelegten bundesrechtlichen Vorschriften keine gesetzliche Grundlage für die Euthanasierung des Hundes des Beschwerdeführers. Es stellt sich deshalb die Frage, ob sich eine gesetzliche Grundlage aus dem kantonalen Recht ergibt.
2.3.1 Der Kanton Graubünden hat am 30. August 2007 ein neues Veterinärgesetz erlassen (VetG; BR 914.000). Art. 64 ff. regeln die Hundehaltung, einschliesslich der Voraussetzungen von Wesensprüfungen (Art. 65) und der Anordnung der notwendigen Massnahmen zur Sicherung gefährlicher Tiere (Art. 66). Die Regierung hat gestützt auf Art. 83 Abs. 2 VetG das Gesetz auf den 1. Dezember 2008 in Kraft gesetzt. Entsprechend dem Grundsatz, dass für die bundesgerichtliche Beurteilung - mangels einer auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbaren gesetzlichen Übergangsregelung - grundsätzlich die Rechtslage massgebend ist, wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt erging (<ref-ruling> E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen), und die behördliche Handlung im August 2007 erfolgte, sind die Vorschriften über die Hundehaltung des VetG vorliegend nicht anwendbar.
2.3.2
2.3.2.1 Das kantonale Departement für Volkswirtschaft und Soziales hat sich in seinem Entscheid vom 27. August 2008 ferner eventualiter auf die polizeiliche Generalklausel gestützt. Die polizeiliche Generalklausel kann nach Art. 36 Abs. 1 BV eine fehlende gesetzliche Grundlage ersetzen und - selbst schwerwiegende - Eingriffe in Grundrechte legitimieren, wenn und soweit die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen sind, die unter den konkreten Umständen nicht anders abgewendet werden können als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln; diese müssen allerdings mit den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sein (<ref-ruling> E. 4b S. 118; <ref-ruling> E. 4b/aa S. 27 f.; <ref-ruling> E. 2 und 3a mit Hinweisen). Das Bundesgericht verlangt zudem, dass der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel auf echte und unvorhersehbare Notfälle zu beschränken sei; ihre Anrufung sei grundsätzlich ausgeschlossen, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert wurden (<ref-ruling> E. 7.3 S. 381 ff.; <ref-ruling> E. 4b S. 118; <ref-ruling> E. 4b/aa S. 27 f.; dazu kritisch Markus Müller/ Christoph Jenni, Die polizeiliche Generalklausel. Ein Institut mit Reformbedarf, Sicherheit&Recht, 2008, S. 4 ff.; Pierre Tschannen und andere, a.a.O., S. 517, 519; Regina Kiener/ Walter Kälin, Grundrechte, 2007, S. 95 f.). Handelt es sich bei der Gefährdung um eine solche von Leib und Leben, somit um einen Fall "ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr" (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV), ist dieses zusätzliche Kriterium indes nicht sachgerecht (vgl. Kiener/Kälin, a.a.O., S. 95). Ein Untätigsein des Gesetzgebers darf - wie vorliegendenfalls - dem möglichen Opfer einer ernsthaften und konkreten Gefährdung durch private Gewalt nicht zum Nachteil gereichen, zumal in diesem Bereich staatliche Schutzpflichten bestehen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 31; <ref-ruling> E. 5a und 5b S. 314 f.; im Ergebnis auch <ref-ruling> E. 5c S. 120 f.; Rainer J. Schweizer, Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N 35 ff., insbes. N 35 zu Art. 10 BV; zu Beispielen vgl. Jörg Paul Müller/ Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 2009, S. 53 ff., 74 ff. m.w.H.).
2.3.2.2 Wie aus den Akten zu entnehmen ist, stellte der Hund des Beschwerdeführers nicht nur im Zeitpunkt, als er die Velofahrerin unmotiviert angegriffen und gebissen hatte, eine unmittelbare Gefahr für die Gesundheit und das Leben - unstreitig fundamentale Rechtsgüter - dar: So reagierte er besonders aggressiv und ohne Anlass bei dunkel gekleideten Personen, weshalb die Ehefrau den Hund auch an Randzeiten ausgeführt hatte; es bestand deshalb grundsätzlich eine potentiell dauerhafte Gefahrensituation. Zudem gefährdete er auch nach dem Angriff auf die Velofahrerin mit seiner Aggressivität die herbeigerufenen Polizisten, welche ihn nur in Schutzmontur bändigen und in ein Tierheim bringen konnten. Die Gefahrensituation dauerte somit auch nach dem Angriff auf die Velofahrerin an. Selbst im Tierheim traf diese Konstellation zu, da eine Fütterung und Tränkung des Hundes ohne Gefährdung des Personals kaum möglich war, wie bereits die Erfahrung aus einem früheren Aufenthalt gezeigt hatte. Angesichts seines Wesens als Schutzhund hätte nur der Beschwerdeführer die Situation entschärfen können. Dieser weilte allerdings in den Ferien, und seine Ehefrau wollte nach dem Vorfall nichts mehr mit dem Hund zu tun haben und hatte auch - wie der Angriff auf die Velofahrerin gezeigt hatte - nicht die gewünschte Herrschaft über das Tier. Inso-fern war auch die zeitliche Dringlichkeit gegeben. Zudem stehen - wie bereits ausgeführt - keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung. Die polizeiliche Generalklausel vermochte deshalb die fehlende gesetzliche Grundlage zur Einschränkung der Eigentumsfreiheit des Beschwerdeführers zu ersetzen. Auch das öffentliche Interesse zum Schutz der fundamentalen Rechtsgüter Leben und Gesundheit steht ausser Frage.
2.3.2.3 Zu prüfen ist deshalb, ob die Euthanasierung des Hundes verhältnismässig gewesen ist. Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine Massnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Das bereits Ausgeführte erhellt, dass die Euthanasierung des Hundes geeignet und auch erforderlich gewesen war: so standen keine milderen Massnahmen zur Verfügung, um die unmittelbare Gefahr abzuwenden. Insbesondere auch das längere Halten des Hundes in einem Zwinger stellt nur scheinbar eine mögliche taugliche Massnahme dar, denn bei jeder Fütterung und Tränkung erneuert sich die Gefahr für das Leben des Personals. Dabei ist der Verzicht auf die Befriedigung der Grundbedürfnisse des Hundes lediglich über wenige Stunden möglich und stellt keine langfristige Lösung dar; zudem würde dadurch auch der Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 aTSchG, wonach Tiere so zu behandeln sind, dass ihren Bedürfnissen in bestmöglicher Weise Rechnung getragen wird, verletzt. Schliesslich sind auch Arzneimittel, welche den Hund ruhig stellen würden, keine langfristigen Alternativen. Abgesehen davon wäre bereits die Verabreichung eines Beruhigungsmittel nicht ungefährlich. Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass aufgrund der Erfahrungen aus dem früheren Aufenthalt des Hundes im Tierheim, zusammen mit den Ereignissen rund um den Vorfall mit der Velofahrerin, der Tierarzt davon ausgehen konnte, dass selbst nach der Ruhigstellung des Hundes dies sein Wesen nicht ändern würde. Die Massnahme war sodann auch zumutbar. Zwar wurde auf der einen Seite das Eigentum des Beschwerdeführers vernichtet. Auf der anderen Seite stand allerdings das fundamentale Rechtsgut des Lebens und der Gesundheit. Angesichts der unmittelbaren Gefahr mit dem grossen, massigen, 60 kg schweren, unmotiviert aggressiven Hund, der zudem nur den abwesenden Beschwerdeführer als seinen Meister akzeptierte, bestand ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem gewichtigen öffentlichen Interesse am Schutz der Allgemeinheit vor dem gefährlichen Hund und dem privaten Interesse am Eigentum des Beschwerdeführers (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 257). Die Euthanasierung war somit verhältnismässig.
3. 3.1 Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
3.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der unterliegende Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 65 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. November 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Errass | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cfdad642-aab6-474c-b535-f29583ddfa08', 'c8284afb-fbaa-4b0c-bc3c-4de13ec81ecf', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07', 'b4c03b80-f351-475f-9059-06e0681d1ac8', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', 'cade6430-4c3c-48d7-b091-1b196769da9c', '0a561d46-123c-41b3-a56f-72f8d86642ed', 'c74b4769-1730-46a5-a2aa-b462e23a3daa', 'cade6430-4c3c-48d7-b091-1b196769da9c', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', '13f7cb90-678d-4e54-a53f-d0294b038627', '8ced371e-8d86-43e0-8edf-5a59568bad99', 'a8c24f3e-d44c-464e-9932-fb9e9fda5be4', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', '13f7cb90-678d-4e54-a53f-d0294b038627', '5f588805-d88a-4880-9c62-584e40227d6e', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', '0a561d46-123c-41b3-a56f-72f8d86642ed'] | [] |
06fb65cf-565a-4fe8-aac0-57f694e47877 | 2,015 | it | Fatti:
A.
Il 26 ottobre 2012 la Sezione amministrativa del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha disposto la pubblicazione del progetto stradale e dei piani espropriativi concernenti gli interventi stradali, la nuova rotonda Volta e gli impianti semaforici sulla strada cantonale P2 Motto Bartola-Airolo-Chiasso, su via dei Pedroni, via Comacini e Piazza Elvezia nel Comune di Chiasso. Il progetto attua il piano direttore, il piano dei trasporti del Mendrisiotto e il suo programma d'agglomerato, nonché il locale piano del traffico, concretizzando l'obiettivo di trasferire sull'asse via Como (ex viale Galli) -via dei Pedroni-via Comacini il traffico in transito da e per l'Italia attraverso la dogana di Chiasso Strada. Esso prevede in particolare la realizzazione di due corsie in uscita verso l'Italia a partire dall'inizio di via dei Pedroni lungo l'intera via Comacini, separata dalla corsia in direzione della Svizzera da una linea di sicurezza (continua).
B.
Entro il termine di pubblicazione, diversi proprietari di fondi interessati dal progetto e dall'espropriazione hanno presentato opposizione al Consiglio di Stato. Tra loro, la A._SA, proprietaria dei fondi part. www, xxx e yyy di Chiasso, contigui al lato est di via Comacini. Sulla particella www sorge una stazione di servizio, un negozio annesso alla stessa e un supermercato. Ai piani superiori la proprietaria prevede di realizzare un albergo. Sul fondo part. xxx è costruito un edificio amministrativo e commerciale, mentre la particella yyy è inedificata ed è situata tra i due citati fondi, con i quali confina. La proprietaria ha segnatamente contestato il peggioramento dell'accesso (anche pedonale) ai suoi fondi e la costruzione di un'isola spartitraffico, costituita da un muretto in cemento armato, prevista tra la stazione di servizio sul fondo part. www e la strada cantonale.
C.
Con risoluzione dell'8 luglio 2014, il Consiglio di Stato ha approvato il progetto stradale, integrandolo con alcune modifiche. Il Governo ha accolto l'opposizione della A._SA limitatamente alla rettifica della tabella di espropriazione.
D.
Con sentenza del 27 febbraio 2015, il Tribunale cantonale amministrativo ha in particolare respinto un ricorso di A._SA contro la risoluzione governativa.
E.
A._SA impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo in via principale di annullarla. In via subordinata, contestualmente all'annullamento del giudizio impugnato, chiede il rinvio degli atti all'autorità cantonale per una nuova decisione. La ricorrente, che postula pure la concessione dell'effetto sospensivo al gravame, fa valere la violazione degli art. 9, 26, 27, 29 e 36 Cost.
Non sono state chieste osservazioni sul merito gravame, ma è stato richiamato l'incarto cantonale. | Diritto:
1.
Presentato contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale in ambito di progetto stradale, il ricorso in materia di diritto pubblico, tempestivo (art. 100 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>), è ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d e 90 LTF. La legittimazione della ricorrente, proprietaria di fondi confinanti con la strada cantonale oggetto degli interventi edilizi e parzialmente toccati da espropriazione, è data giusta l'<ref-law>.
2.
2.1. La Corte cantonale ha rilevato che il tracciato e la funzione dell'opera, come pure il suo dimensionamento a tre corsie, non potevano più essere messi in discussione, giacché il progetto stradale cantonale si limitava a recepire la pianificazione già consolidata in via definitiva nell'ambito del piano regolatore. La precedente istanza ha quindi negato alla ricorrente la legittimazione a contestare l'impostazione generale del progetto. Le ha riconosciuto la facoltà di aggravarsi contro lo stesso unicamente nella misura in cui rivestiva natura di permesso di costruzione.
2.2. In questa sede la ricorrente, invocando con riferimento alla garanzia della proprietà e alla libertà economica la mancanza di un sufficiente interesse pubblico e la violazione del principio della proporzionalità, critica la realizzazione di una terza corsia su via Comacini in direzione dell'Italia. Le relative censure sono tuttavia inammissibili dinanzi a questa Corte, siccome rimettono sostanzialmente in discussione nel merito il dimensionamento del tracciato. Sarebbe piuttosto spettato alla ricorrente confrontarsi con i considerandi della sentenza impugnata e spiegare, con una motivazione conforme alle esigenze dell'<ref-law>, per quali ragioni il diniego della legittimazione a contestare dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo l'impostazione generale del progetto stradale violerebbe il diritto (cfr. sentenza 1P.255/2003 del 14 aprile 2004 consid. 1, in: RtiD II-2004, pag. 95). Nella misura in cui la ricorrente si limita ad addurre argomentazioni di merito, facendo astrazione dalla limitazione delle censure proponibili dinanzi alla Corte cantonale, il gravame si rivela inammissibile per carenza di motivazione (cfr., sulle esigenze di motivazione, <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.4.1).
3.
3.1. Conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale può essere presentato per violazione del diritto, nel quale rientra pure il diritto costituzionale (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1.4.1). Secondo l'<ref-law>, nel ricorso occorre almeno concisamente confrontarsi con le considerazioni esposte nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.4.1). Le esigenze di motivazione sono inoltre accresciute laddove è invocata la violazione di diritti fondamentali e di norme del diritto cantonale, come pure l'accertamento arbitrario dei fatti (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1). Per motivare l'arbitrio non basta criticare semplicemente la decisione impugnata, contrapponendole una versione propria. Occorre piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove sono manifestamente insostenibili, si trovano in chiaro contrasto con la fattispecie, si fondano su una svista manifesta o contraddicono in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 5.4; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 3.1, 8 consid. 2.1 e rinvii).
3.2. Nella misura in cui la ricorrente si limita ad esporre un suo parere, diverso da quello della Corte cantonale, senza confrontarsi puntualmente con i considerandi del giudizio impugnato, spiegando per quali ragioni le argomentazioni dei giudici cantonali violerebbero il diritto o sarebbero fondate su accertamenti di fatto manifestamente in contrasto con gli atti, il gravame non adempie le citate esigenze di motivazione ed è pertanto inammissibile.
4.
4.1. Secondo la ricorrente, la Corte cantonale sarebbe incorsa nell'arbitrio ritenendo che, nonostante la soppressione del marciapiede sul lato est di via Comacini, l'accesso pedonale ai suoi fondi rimarrebbe sufficiente.
4.2. La Corte cantonale ha accertato che in realtà, sul lato est di via Comacini, non vi è attualmente un marciapiede, ma delle semplici linee guida discontinue tracciate lungo un tratto del margine stradale, che facilitano il transito dei pedoni. La realizzazione di una terza corsia di marcia implica la soppressione di questa superficie. Nondimeno, i giudici cantonali hanno rilevato che il progetto prevede un passaggio pedonale all'intersezione tra via Comacini e via Porta, che permette di collegare il quartiere posto ad est della stessa alle zone più centrali della città. Hanno quindi rilevato che pure i fondi della ricorrente risultano convenientemente urbanizzati sotto questo profilo, avuto altresì riguardo al fatto che la necessità di estensione del progetto stradale alla terza corsia consentirebbe di costruire un marciapiede sul lato est di via Comacini soltanto facendo capo alla proprietà della ricorrente. Questa ipotesi, non contemplata dal progetto, è tuttavia avversata dall'interessata.
Certo, la mancanza di un marciapiede completo lungo l'intero lato est di via Comacini non costituisce una soluzione ottimale sotto il profilo della mobilità pedonale. Tuttavia, il Tribunale federale non è un'autorità superiore di pianificazione e deve limitarsi ad esaminare se la decisione impugnata è conforme al diritto, rispettivamente, trattandosi dell'accertamento dei fatti e dell'applicazione del diritto cantonale, se la stessa non è arbitraria. Non deve per contro valutare se la soluzione pianificatoria scelta dal Cantone sia la migliore tra le alternative possibili (<ref-ruling> consid. 3c). Questa Corte si impone inoltre riserbo in presenza di situazioni locali meglio conosciute dalle autorità cantonali (<ref-ruling> consid. 4.1) e lascia loro un certo margine di apprezzamento nell'interpretazione e nell'applicazione della nozione di accesso sufficiente ai fini della prevista utilizzazione giusta l'art. 19 cpv. 1 LPT (cfr. sentenza 1C_668/2013 del 21 marzo 2014 consid. 2.2, in: RtiD II-2014, pag. 278 segg.). Spetta infatti al diritto cantonale e comunale regolare i requisiti di dettaglio dell'urbanizzazione, in particolare per quanto concerne le esigenze delle vie di accesso (<ref-ruling> consid. 5b).
Ora, gli esposti accertamenti non sono censurati d'arbitrio con una motivazione conforme alle esposte esigenze e sono anzi conformi agli atti. Essi sono quindi vincolanti per il Tribunale federale (cfr. <ref-law>). Alla luce degli stessi è in modo tutto sommato sostenibile che la Corte cantonale ha ritenuto i fondi della ricorrente sufficientemente urbanizzati sotto il profilo dell'accesso. Ciò ove si consideri che nemmeno la situazione attuale è particolarmente favorevole ai pedoni, che lungo il lato est di via Comacini non dispongono di un vero e proprio marciapiede rialzato rispetto al livello del campo stradale o di una superficie chiaramente delimitata a loro riservata. Il progetto prevede d'altra parte la formazione di un intero marciapiede sul lato opposto di via Comacini e di un passaggio pedonale all'altezza dell'intersezione con via Porta, ciò che permette di raggiungere a piedi il quartiere ad est di via Comacini, ove sono ubicate le particelle della ricorrente. In sostanza, l'accesso pedonale ai suoi fondi non appare sensibilmente peggiorato rispetto alla situazione attuale e può ancora essere ritenuto accettabile, ove si consideri altresì che la realizzazione della terza corsia stradale costituisce un elemento centrale del progetto.
5.
5.1. La ricorrente critica la formazione di uno spartitraffico in corrispondenza del fondo part. www, tra la strada cantonale e le isole di distribuzione del carburante della stazione di servizio. Ritiene arbitraria la conclusione dei giudici cantonali secondo cui la costruzione del manufatto è imprescindibile. Adduce ch'esso ostacolerebbe la circolazione dei veicoli presso l'impianto di rifornimento dei carburanti, ostruirebbe eventuali vie di fuga e congestionerebbe il traffico su via Comacini, ove peraltro verrà anche posato un semaforo. Secondo la ricorrente, la realizzazione dello spartitraffico implicherebbe la completa ridefinizione della stazione di servizio.
5.2. Si tratta al riguardo di critiche di carattere appellatorio, che rimettono genericamente in discussione l'adeguatezza del progettato spartitraffico, ma che non sostanziano arbitrio alcuno. La Corte cantonale ha accertato che questo manufatto è costituito da un muretto in cemento armato distante oltre quattro metri dalle isole di distribuzione del carburante. La ricorrente critica quest'ultimo accertamento limitandosi ad addurre che la distanza sarebbe inferiore a quattro metri poiché lo spartitraffico dovrebbe essere largo almeno 50 cm. Non si confronta tuttavia con i piani del progetto pubblicato e non spiega puntualmente per quali ragioni l'accertamento della precedente istanza sarebbe manifestamente in contrasto con gli stessi. La ricorrente non fa poi valere, con una motivazione conforme alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, l'applicazione arbitraria degli art. 8 cpv. 1 lett. c e 26 cpv. 1 del regolamento concernente le autorimesse ed i posteggi lungo le strade cantonali, del 22 dicembre 1967 (RL 7.2.1.2.1). Queste norme impongono per le stazioni di servizio per la distribuzione dei carburanti di costruire una separazione tra la proprietà pubblica e quella privata, anche nel caso di impianti preesistenti qualora ciò sia possibile senza spese sproporzionate. Al riguardo, la ricorrente si limita a paventare in modo generico la necessità di una completa modifica della stazione di servizio, senza tuttavia renderla minimamente verosimile. In ogni modo, la Corte cantonale ha rettamente rilevato che lo spartitraffico, i cui costi sono assunti dall'ente pubblico, permette di assicurare un rifornimento di carburante in sicurezza e di definire chiaramente i punti di entrata e di uscita della stazione di servizio e delle altre attività esercitate sul fondo part. www, che al momento si trova completamente aperto su tutto il fronte (di circa 50 m) verso via Comacini.
6.
6.1. La ricorrente critica la realizzazione di una linea di sicurezza continua tra le opposte direzioni di marcia su via Comacini. Rileva che tale segnaletica impedirà l'accesso ai suoi fondi per i veicoli provenienti da nord. Poiché l'attraversamento delle corsie non sarà più consentito, sostiene che non vi sarà più la possibilità di effettuare un'inversione di marcia, in particolare per gli automezzi pesanti e le autobotti dei fornitori. Ritiene che le alternative prospettate dai giudici cantonali per raggiungere le sue proprietà non risolverebbero le difficoltà di accesso per i veicoli provenienti da nord sulle due corsie opposte. Secondo la ricorrente, le restrizioni sotto il profilo dell'accesso comporteranno una diminuzione della clientela (sia motorizzata che pedonale) tali da incidere sui rapporti di libera concorrenza e quindi sulla sua libertà economica.
6.2. Nuovamente la ricorrente ribadisce semplicemente la praticabilità di una svolta a sinistra per raggiungere direttamente i suoi fondi da parte dei veicoli circolanti sulle due corsie opposte. Ritiene troppo lontana nello spazio e nel tempo la realizzazione della rotonda prevista presso la stazione FFS, in via Motta, ove i veicoli potranno invertire il senso di marcia. Reputa inoltre inadeguato il percorso alternativo attraverso le strade secondarie, che dovrà nel frattempo essere effettuato da chi, proveniente da nord, è intenzionato a raggiungere i fondi sul lato est di via Comacini. Con simili argomentazioni la ricorrente espone unicamente una sua opinione relativa a una diversa soluzione eventualmente possibile, ma non censura arbitrio alcuno, né fa valere una violazione del diritto (<ref-law>) con una motivazione conforme alle esigenze dell'<ref-law>. Il gravame parte poi dal presupposto che con la delimitazione di una linea di sicurezza continua lungo via Comacini la stazione di servizio non potrà più essere rifornita, segnatamente di carburanti. Ciò non è tuttavia stato accertato dalla Corte cantonale. La ricorrente sostiene al proposito che non vi sarebbero garanzie riguardo alla realizzazione della rotonda prevista presso la stazione ferroviaria e che su determinate strade comunali, non meglio precisate fatto salvo viale Volta, vigerebbe un divieto di transito con merci pericolose. Disattende tuttavia che la Corte cantonale ha constatato che la rotonda prevista presso la stazione FFS è già stata progettata ed i relativi piani sono prossimi alla pubblicazione, mentre il percorso alternativo prospettato dai giudici cantonali (via dei Pedroni-via Dufour-via Porta-via Odescalchi-via degli Agustoni-via Comacini) non si svolge su viale Volta. I timori paventati dalla ricorrente circa l'impossibilità di rifornire i commerci ubicati sui suoi fondi non sono fondati su accertamenti specifici e non trovano riscontro negli atti.
6.3. Laddove è invocata la libertà economica, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che il semplice fatto che un provvedimento pianificatorio possa avere un'incidenza su un'attività economica non è di per sé contrario all'<ref-law>, nella misura in cui le limitazioni siano giustificate dalle necessità di una pianificazione territoriale conforme agli scopi dell'<ref-law> e ch'esse non privino di qualsiasi contenuto la libertà di commercio e di industria. Sono per contro esclusi i provvedimenti adottati sotto l'apparenza della pianificazione territoriale, ma che mirano unicamente a colpire la libera concorrenza, favorendo determinate imprese o settori di attività a scapito di altri (cfr. sentenza 1C_323/2007 del 15 febbraio 2008 consid. 5 e rinvii, in: RtiD II-2008, pag. 235 segg.).
Il progetto stradale litigioso non costituisce certamente una misura mascherata, emanata allo scopo di impedire in quel comparto del territorio di Chiasso l'esercizio di determinate attività commerciali. La linea di sicurezza tra le corsie di marcia renderà impossibile raggiungere direttamente mediante una semplice svolta a sinistra i fondi situati sui rispettivi lati opposti di via Comacini, comportando quindi in determinati casi tragitti più lunghi per i clienti. Alla luce dell'esposta giurisprudenza, il solo fatto che in tali circostanze i commerci esercitati sui fondi della ricorrente potrebbero subire una diminuzione della clientela non basta però a fondare una violazione della libertà economica. La criticata demarcazione della linea di sicurezza non incide sui rapporti di libera concorrenza, favorendo determinati concorrenti a scapito di altri. Essa costituisce un provvedimento di segnaletica adottato nel contesto della pianificazione stradale, che tocca ugualmente tutti i commerci situati lungo via Comacini. Quanto all'accesso pedonale, già si è visto che il quartiere ove si trovano le proprietà della ricorrente rimane accessibile ai pedoni attraverso il marciapiede sul fronte opposto e il passaggio pedonale, dotato di semaforo, previsto all'altezza dell'incrocio con via Porta (cfr. consid. 4). Nella misura in cui adempie le esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, la censura è quindi infondata.
7.
7.1. La ricorrente lamenta infine la violazione del suo diritto di essere sentita, perché la Corte cantonale si è rifiutata di esperire un sopralluogo e di ordinare una perizia relativa in particolare al danno economico derivante dal progetto. Sostiene che queste prove avrebbero consentito di comprendere esattamente le implicazioni del progetto, segnatamente per quanto riguarda le modifiche radicali della stazione di servizio, l'impossibilità di rifornire la stessa e la soppressione dell'accesso pedonale.
7.2. La garanzia del diritto di essere sentito non impedisce all'autorità cantonale di procedere a un apprezzamento anticipato delle prove richieste e di rinunciare ad assumerle, se è convinta che non possono condurla a modificare il suo giudizio. Nell'ambito di questa valutazione, le spetta un vasto margine di apprezzamento e il Tribunale federale interviene solo in caso di arbitrio (<ref-ruling> consid. 5.3; <ref-ruling> consid. 5.3; <ref-ruling> consid. 3). Alla luce delle considerazioni esposte, ritenuto che la Corte cantonale non è incorsa nell'arbitrio, in particolare accertando che i fondi della ricorrente rimangono accessibili anche pedonalmente e che l'intervento non implica la necessità di una modifica integrale della stazione di servizio, essa poteva in modo sostenibile ritenere superflue le prove richieste. Rinunciando ad assumerle sulla base di un apprezzamento anticipato della loro irrilevanza, la precedente istanza non ha perciò violato il suo diritto di essere sentita. In tali circostanze, l'invocato sopralluogo non deve essere esperito nemmeno in questa sede.
8.
Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della ricorrente (<ref-law>).
L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel gravame. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Municipio di Chiasso, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '12aaa554-4bdf-4241-be91-c4b93944350f', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
06fbdb1d-6cef-487c-8e40-bdcdd8fa1c3e | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2009 sprach die IV-Stelle des Kantons Zug dem 1961 geborenen K._ eine halbe Invalidenrente für die Zeit vom 1. August 2005 bis 30. November 2006 samt zwei Kinderrenten zu.
B. Die von K._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, mit Entscheid vom 24. Februar 2011 insoweit gut, als es die Verfügung vom 4. Dezember 2009 aufhob und dem Versicherten für die Zeit vom 1. August 2005 bis 30. September 2007 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusprach.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, in Abänderung des Entscheids vom 24. Februar 2011 sei ihm auch mit Wirkung ab 1. Oktober 2007 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Das kantonale Gericht und die IV-Stelle beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat für die Zeit ab 1. Oktober 2007 durch Einkommensvergleich (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) einen Invaliditätsgrad von 38 % ermittelt, was für den Anspruch auf eine Invalidenrente nicht ausreicht (<ref-law>). Das Invalideneinkommen (Fr. 57'183.05) ist unbestritten. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung. Der Beschwerdeführer rügt eine aktenwidrige und willkürliche Festsetzung des Valideneinkommens, welche <ref-law> verletze. Die Vorinstanz habe zu Unrecht die als Schaler in einer Baufirma regelmässig geleisteten Überstunden sowie zwei Nebenerwerbstätigkeiten nicht berücksichtigt.
2. 2.1 Das Valideneinkommen bestimmt sich danach, was die versicherte Person nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns (hier: 1. Januar 2004) bis zum Verfügungserlass (hier: 4. Dezember 2009; <ref-ruling>) tatsächlich verdient hätte. Dabei ist in der Regel am zuletzt vor Eintritt der Gesundheitsschädigung im angestammten Bereich erzielten Lohn anzuknüpfen. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (<ref-ruling> E. 4.1 S. 325; SVR 2009 IV Nr. 28 S. 79, 8C_576/2008 E. 6.2). Nach der Rechtsprechung ist der Lohn für regelmässig geleistete Überstunden ebenfalls zum Valideneinkommen zu zählen (AHI 2002 S. 155, I 357/01 E. 3b; Urteile 8C_765/2007 vom 11. Juli 2008 E. 4.1.2 und I 433/06 vom 23. Juli 2007 E. 4.1.2, je mit Hinweisen). Ebenfalls ist das Entgelt aus einer im Gesundheitsfall ausgeübten Nebenerwerbstätigkeit in das Valideneinkommen einzubeziehen (RKUV 2003 Nr. U 476 S. 107, U 130/02 E. 3.2.1; vgl. Ulrich Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 305 f.).
2.2 Zu den replikweise geltend gemachten Überstunden hat die Vorinstanz festgestellt, gemäss dem Fragebogen für den Arbeitgeber vom 9. August 2005 habe der Beschwerdeführer in den Monaten Januar und Februar 2004 unterdurchschnittlich verdient. Das von Januar bis Juli 2004 erzielte Einkommen hochgerechnet auf ein Jahr ergebe unter Berücksichtigung eines 13. Monatslohns ein Jahreseinkommen von Fr. 83'056.60. Angepasst an die Nominallohnentwicklung resultiere für 2005 ein Jahreseinkommen von Fr. 84'014.65. Dieser Betrag liege unter dem Einkommen von Fr. 85'345.- (13 x Fr. 6'565.-), welches der Beschwerdeführer gemäss Fragebogen als Gesunder in diesem Jahr verdient hätte. Zu seinen Gunsten sei jedoch von diesem Einkommen auszugehen. Angepasst an die Nominallohnentwicklung ergebe sich für 2007 ein hypothetisches Einkommen in der angestammten Haupttätigkeit als Schaler von Fr. 87'734.65.
2.3 Gemäss dem Fragebogen für den Arbeitgeber vom 9. August 2005 war der Beschwerdeführer im Monatslohn angestellt. Dieser betrug Fr. 6'465.- (2003) und Fr. 6'485.- (2004). Das angegebene AHV-beitragspflichtige Einkommen lag teils über (Monate Mai bis September 2003 sowie März und Mai 2004), teils unter (Februar und April 2003 sowie Januar und Februar 2004) dem jeweiligen Monatslohn. Es belief sich auf Fr. 81'213.60 (2003) und Fr. 44'666.75 (1. Januar bis 31. Juli 2004) resp. Fr. 83'056.60 (12/7 x Fr. 44'666.75 + Fr. 6'485.-) auf ein Jahr hochgerechnet, betrug somit weniger als das auf Monatslohnbasis berechnete Einkommen von Fr. 84'045.- (13 x Fr. 6'465.-; 2003) resp. Fr. 84'305.- (13 x Fr. 6'485.-; 2004). Diese Diskrepanz, zu welcher sich die Vorinstanz nicht geäussert hat, lässt sich entgegen der Auffassung der IV-Stelle nicht allein damit erklären, dass die Arbeitszeit 8 bis 9 Stunden pro Tag resp. durchschnittlich 40,5 Stunden in der Woche betrug und im Fragebogen eine Soll-Jahresarbeitszeit von 2112 Stunden (2003) und 2114 Stunden (2004) angegeben wurde, was "Minusstunden" nicht ausschliesst.
2.3 Gemäss dem Fragebogen für den Arbeitgeber vom 9. August 2005 war der Beschwerdeführer im Monatslohn angestellt. Dieser betrug Fr. 6'465.- (2003) und Fr. 6'485.- (2004). Das angegebene AHV-beitragspflichtige Einkommen lag teils über (Monate Mai bis September 2003 sowie März und Mai 2004), teils unter (Februar und April 2003 sowie Januar und Februar 2004) dem jeweiligen Monatslohn. Es belief sich auf Fr. 81'213.60 (2003) und Fr. 44'666.75 (1. Januar bis 31. Juli 2004) resp. Fr. 83'056.60 (12/7 x Fr. 44'666.75 + Fr. 6'485.-) auf ein Jahr hochgerechnet, betrug somit weniger als das auf Monatslohnbasis berechnete Einkommen von Fr. 84'045.- (13 x Fr. 6'465.-; 2003) resp. Fr. 84'305.- (13 x Fr. 6'485.-; 2004). Diese Diskrepanz, zu welcher sich die Vorinstanz nicht geäussert hat, lässt sich entgegen der Auffassung der IV-Stelle nicht allein damit erklären, dass die Arbeitszeit 8 bis 9 Stunden pro Tag resp. durchschnittlich 40,5 Stunden in der Woche betrug und im Fragebogen eine Soll-Jahresarbeitszeit von 2112 Stunden (2003) und 2114 Stunden (2004) angegeben wurde, was "Minusstunden" nicht ausschliesst.
2.4 2.4.1 Wie in der Beschwerde richtig vorgebracht wird, war im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 9. August 2005 das AHV-beitragspflichtige Einkommen "ohne Ersatzleistungen, wie SUVA oder Krankenkassen-Taggelder etc." anzugeben. Im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis 31. Juli 2004 bestanden vom 4. bis 16. Februar 2003 und vom 20. Februar bis 2. März 2003 sowie vom 28. Januar bis 8. Februar 2004 krankheits- oder unfallbedingte Absenzen aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %, was maximal 24 Arbeitstagen entspricht. Gemäss dem mit der vorinstanzlichen Replik eingereichten Lohnausweis für die Steuererklärung vom 19. Januar 2004 waren für 2003 Taggelder in der Höhe von Fr. 4'350.- ausgerichtet worden. Wird dieser Betrag zu dem im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 9. August 2005 genannten, gemäss IK-Auszug vom 27. Juli 2005 tatsächlich verabgabten AHV-beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 81'213.60 hinzugezählt und von der so erhaltenen Summe von Fr. 85'563.60 das auf Monatslohnbasis berechnete Jahreseinkommen von Fr. 84'045.- abgezogen, ergibt sich ein Überschuss von Fr. 1'518.60. Dieser Betrag stellt Überstundenentschädigung dar. Damit ist für 2003 von einem Jahreseinkommen von Fr. 85'563.60 auszugehen.
Wieviele Taggelder 2004 ausbezahlt worden waren, ist nicht bekannt. Gemäss dem Fragebogen für den Arbeitgeber vom 9. August 2005 war der Beschwerdeführer vom 28. Januar bis 8. Februar 2004 krankheitsbedingt 100 % arbeitsunfähig. Das entspricht acht Arbeitstagen Absenz, somit die Hälfte von 2003. Wird von einer ausbezahlten Taggeldsumme von Fr. 2'175.- ausgegangen, ergibt sich nach der gleichen Vorgehensweise wie für 2003 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 2004 eine Überstundenentschädigung von Fr. 1'446.75 und, hochgerechnet auf ein Jahr, ein Einkommen von Fr. 86'785.15 (12/7 x [Fr. 44'666.75 + Fr. 2'175.-] + Fr. 6'485.-).
2.4.2 Die beiden Einkommen 2003 und 2004 angepasst an die Nominallohnentwicklung (Statistisches Lexikon der Schweiz, Nominallohnindex 2002-2009 Sektor Baugewerbe, T1.93_V), ergibt für 2007 ein hypothetisches Einkommen aus der Haupttätigkeit als Schaler von Fr. 89'755.90 (1/2 x [Fr. 89'298.90 + Fr. 90'212.90]). Zusammen mit dem unbestrittenen Nebenverdienst aus Reinigungsarbeiten in einer Arztpraxis von Fr. 5'199.90 resultiert ein Valideneinkommen von Fr. 94'955.80. Daraus ergibt sich bei einem Invalideneinkommen von Fr. 57'183.05 (vorne E. 1) ein Invaliditätsgrad von 39,78 %, was Anspruch auf eine Viertelsrente gibt (<ref-law>; zum Runden <ref-ruling>).
2.5 Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zu Recht beim Valideneinkommen keinen Verdienst aus weiteren Nebenerwerbstätigkeiten berücksichtigt hat. Die vom Beschwerdeführer unter diesem Titel geltend gemachten Fr. 5'159.30 ergäben zwar einen höheren Invaliditätsgrad, änderten aber nichts am Umfang des Rentenanspruchs.
Die Beschwerde ist begründet.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die IV-Stelle die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, vom 24. Februar 2011 wird aufgehoben, soweit damit der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung ab 1. Oktober 2007 verneint wird, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf eine Viertelsrente hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle des Kantons Zug auferlegt.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zug hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hat die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren neu festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, der Ausgleichskasse Panvica, Bern, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Juni 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
06fc7fef-154c-4a0c-871f-1d53bcaf6869 | 2,013 | it | Fatti:
A. Il 12 dicembre 2011 la A._SA, Lugano, ha avviato un'azione civile davanti al Pretore di Lugano chiedendo d'un canto che D._ fosse condannato a pagarle almeno fr. 10'000'000.-- con responsabilità solidale di C._ e B._ per metà di tale importo, dall'altro che C._ e B._ in solido con D._ fossero a loro volta condannati al pagamento di fr. 5'000'000.--.
Nelle rispettive risposte C._ e B._ hanno eccepito la mancanza dell'esperimento di conciliazione nei loro confronti, per cui il 24 aprile 2012 l'attrice ha dichiarato di ritirare l'azione proposta contro di loro.
Con ordinanza del 27 aprile 2012 il Pretore ha dato ai convenuti la facoltà di esprimersi, dopo di che, il 6 giugno 2012, ha stralciato l'azione dai ruoli ponendo a carico dell'attrice le spese di fr. 500.-- e un'indennità per ripetibili di fr. 520.-- a favore di ciascun convenuto.
B. Contro la decisione del Pretore C._ e B._ hanno presentato reclami in data 21 giugno 2012 al Tribunale di appello ticinese, chiedendo che le rispettive indennità ripetibili fossero aumentate a fr. 35'000.--. I reclami sono stati accolti parzialmente dalla II Camera civile, la quale, con due sentenze separate del 24 settembre 2012, ha aumentato le indennità a favore di C._ e B._ a fr. 8'800.--.
C. La A._SA insorge davanti al Tribunale federale con due atti del 10 ottobre 2012 intitolati "Ricorso in materia civile e ricorso sussidiario in materia costituzionale"; chiede l'annullamento delle sentenze cantonali e la conferma di quella del Pretore.
C._ e B._ propongono di respingere i ricorsi. La ricorrente e B._ si sono pronunciati una seconda volta, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. | Diritto:
1. I due ricorsi, identici e volti contro due sentenze cantonali identiche, possono essere congiunti e evasi con giudizio unico (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>), come la ricorrente stessa propone.
2. l ricorsi sono presentati dalla parte soccombente nella sede cantonale (<ref-law>), sono tempestivi (<ref-law>) e sono volti contro sentenze finali (<ref-law>) emanate su reclami dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile (<ref-law>). Contrariamente a quanto afferma l'opponente C._, il valore litigioso supera la soglia di fr. 30'000.-- (<ref-law>). Esso è determinato dalle conclusioni rimaste controversie davanti all'autorità cantonale (<ref-law>), in particolare dalle domande relative alle spese giudiziarie quando la causa verte solo su di esse (sentenza 5A_704/2012 del 28 novembre 2012, consid. 1.1). Nel caso in esame era litigiosa davanti al Tribunale di appello la differenza tra le indennità di fr. 520.-- stabilite dal Pretore e le richieste di fr. 35'000.-- formulate dagli opponenti nei loro reclami.
Sono pertanto ammissibili i ricorsi in materia civile, con la conseguente inammissibilità di quelli sussidiari in materia costituzionale (<ref-law>).
3. Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (<ref-law>). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il cui mancato rispetto conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>), considera di regola solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (<ref-ruling> consid. 1.1). Le esigenze sono più severe quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali: in questo caso l'<ref-law> esige una motivazione puntuale e precisa, analoga a quella che l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG prescriveva per il ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 22, 130 I 258 consid. 1.3). Il rinvio agli atti della procedura cantonale non è ammesso (<ref-ruling> consid. 3.2).
4. Per il Pretore, nell'ambito dello stralcio del processo per difetto di un presupposto processuale le ripetibili non vanno calcolate in funzione del valore della causa ma tenendo conto soltanto del tempo impiegato per definire il tema dello stralcio. Il primo giudice ha considerato che nel caso specifico il dispendio è stato assai limitato, vista l'evidenza dell'assenza della procedura conciliativa, a prescindere dal fatto che gli opponenti avessero per "loro scelta strategica" presentato risposte complete, non limitate all'eccezione.
La Corte cantonale non ha condiviso la tesi del Pretore. Ha premesso che il ritiro della causa per motivi processuali equivale a desistenza, che comporta per l'attrice l'onere di pagare delle ripetibili (<ref-law>) da calcolarsi secondo la tariffa cantonale (art. 105 cpv. 2 e 96 CPC). Essa ha ricordato che in Ticino vige il regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL/TI 3.1.1.7.1 - detto il regolamento), il cui art. 13 cpv. 2 stabilisce che, se la causa non termina con un giudizio di merito a seguito del ritiro del rimedio, di desistenza o d'irricevibilità, le ripetibili possono essere ridotte in misura adeguata, ciò che per giurisprudenza significa che occorre applicare la "nota formula" che media l'onorario ad valorem (OV) con quello ad horam (OH) nel modo seguente: 2 x OV x OH/(OV + OH).
I giudici ticinesi si sono in seguito chiesti se in tale formula andasse inserito l'onorario a tempo che tenesse conto "dello sforzo profuso per la formulazione della sola eccezione oppure di quello impiegato per l'allestimento dell'intero allegato responsivo". Hanno optato per la prima soluzione, perché l'allestimento da parte degli opponenti di atti responsivi esaurienti non era necessario, dal momento che la dottrina di commento agli art. 222 cpv. 3 e 125 lett. a CPC riconosce alla parte convenuta la facoltà di chiedere al giudice di limitare la risposta al tema dell'eccezione e, in caso di rifiuto, il diritto di beneficiare di un termine supplementare per presentare la risposta completa.
Poste queste regole, la Corte cantonale ha determinato in fr. 100'000.-- l'onorario ad valorem in applicazione dell'art. 11 della tariffa ticinese (2 % di fr. 5'000'000) e in fr. 4'000.-- quello ad horam, considerando che sarebbero occorse 10 ore di lavoro a fr. 400.-- l'una "ad un legale mediamente diligente per l'esame della lunga e complessa petizione (di 47 pagine, esclusa la lista delle prove) corredata di numerosi documenti, per l'allestimento del possibile allegato preliminare limitato all'eccezione e per le ulteriori incombenze di causa, tra cui l'allestimento delle osservazioni alla lettera di ritiro della causa". Inserendo questi dati nella predetta formula elaborata dalla prassi cantonale i giudici ticinesi hanno ottenuto l'importo di fr. 7'700.--, che hanno arrotondato a fr. 8'800.-- per tenere conto delle spese vive e dell'IVA.
5. La ricorrente fa valere la violazione del diritto federale (<ref-law>), in primo luogo dell'<ref-law>. Qualificando di desistenza il ritiro dell'azione l'autorità cantonale avrebbe "semplicemente omesso di riferirsi" a quella disposizione, contrariamente al Pretore, che l'avrebbe invece ritenuta applicabile nell'ordinanza del 27 aprile 2012. La ricorrente sostiene che, siccome la causa è stata stralciata per difetto di un presupposto processuale, senza che vi fosse stato riconoscimento di pretese nel merito, l'autorità cantonale l'avrebbe considerata a torto soccombente su tutta la linea, dimenticando che l'<ref-law> impedisce l'applicazione dell'art. 106 cpv. 2 (recte: cpv. 1) CPC alla fattispecie. A mente della ricorrente l'<ref-law> è "uno strumento di facilitazione a disposizione della parte postulante", per cui chi ne fa uso non può subire conseguenze negative quanto a spese e ripetibili; tanto più ch'essa ha "specificato in modo esplicito (...) che il ritiro della petizione nei confronti di B._ ed C._ non era un atto di acquiescenza bensì il ritiro della causa per incompetenza del Giudice adito a causa dell'eccezione di mancato esperimento del tentativo di conciliazione sollevata dai convenuti".
Questi ragionamenti portano la ricorrente a concludere che le spese giudiziarie non possono essere calcolate sul valore dell'intera causa ma solo sulla base del tempo molto limitato impiegato dagli opponenti per sollevare l'eccezione processuale.
5.1 Occorre anzitutto chiarire che l'<ref-law> non ha nessuna pertinenza con il tema del ricorso. Riprendendo il principio dell'<ref-law> ora abrogato (cfr. anche l'art. 167 vCPC/TI), la disposizione permette di evitare la decadenza della litispendenza per "retrodatazione", così come la perdita dei termini per promuovere le azioni, qualora un atto sia respinto dal giudice o ritirato per difetto di competenza (cpv. 1) o per procedura errata (cpv. 2) e sia riproposto in modo corretto entro un mese (Messaggio del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto processuale svizzero, in: FF 2006 6593, pag. 6648). La portata dell'<ref-law> si esaurisce con questo. In particolare la norma non è di aiuto né per qualificare in modo processualmente corretto il ritiro dell'azione da parte della ricorrente né, tanto meno, come obiettano con ragione gli opponenti, per tirarne le conseguenze quanto all'onere e al calcolo di spese e ripetibili, che rimangono dovute limitatamente alla procedura svoltasi (ISABELLE-BERGER STEINER, in Berner Kommentar, 2012, n. 38 ad <ref-law>; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, 2010, n. 8 ad <ref-law>; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, n. 27 ad <ref-law>).
Ne viene che la sentenza impugnata non può avere leso l'<ref-law> e che sono privi di fondamento tutti gli argomenti che la ricorrente fonda sulla relazione, inesistente, tra questa norma e l'<ref-law> ai fini della quantificazione delle ripetibili. Contrariamente a quanto essa afferma, nemmeno il Pretore aveva dedotto alcunché dall'<ref-law>; la sua ordinanza del 27 aprile 2012 accennava alla disposizione soltanto per ricordare alla ricorrente che avrebbe potuto beneficiarne se avesse riproposto l'azione entro un mese.
Vale inoltre la pena di precisare - sebbene la cosa non sia di rilievo in questa causa - che ai fini dell'applicazione dell'<ref-law> l'omissione del tentativo di conciliazione è un errore di procedura (cpv. 2), non un difetto di competenza (cpv. 1) come sembra ritenere la ricorrente.
5.2 L'<ref-law> menziona la desistenza tra gli atti che pongono fine al processo senza una decisione del giudice. La desistenza consiste nella dichiarazione unilaterale con la quale la parte attrice ritira l'azione (LAURENT KILLIAS, in Berner Kommentar, 2012, n. 5 ad <ref-law>; DENIS TAPPY, op. cit., n. 21 ad <ref-law>). Rientrano nel concetto di desistenza nel senso dell'<ref-law> sia il ritiro dell'azione che comporta una rinuncia al diritto materiale, sia la semplice rinuncia processuale al diritto di agire (DENIS TAPPY, op. cit., n. 22 ad <ref-law>; FRANCESCO TREZZINI, Commentario al codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, pagg. 1067 - 1068; PAUL OBERHAMMER, in Basler Kommentar, 2010, n. 15 ad <ref-law>; COENDET/HURNI, ZBJV 2007, pag. 207 e segg.; cfr. anche la sentenza 5A_82/2009 del 27 aprile 2009, consid. 2.3 e rif.).
La Corte cantonale ha pertanto qualificato correttamente di desistenza il ritiro dell'azione dichiarato dalla ricorrente a seguito del mancato esperimento preliminare del tentativo di conciliazione, che costituisce presupposto processuale secondo l'<ref-law> (sentenza 4A_413/2012 del 14 gennaio 2013, consid. 7). La ricorrente ha ragione laddove afferma che occorre distinguere la rinuncia al diritto materiale da quella processuale, ma entrambe le tipologie di atti rientrano nel concetto di desistenza secondo il diritto federale.
5.3 L'<ref-law> stabilisce che le spese giudiziarie sono poste a carico della parte soccombente ovvero, in caso di desistenza, della parte attrice. La desistenza considerata da questa disposizione è quella definita poc'anzi. L'attore deve perciò pagare le spese giudiziarie sia che rinunci con effetti di merito, sia che ritiri l'azione solo per motivi processuali. Infatti, che l'attore in seguito riproponga o no l'azione con il beneficio dell'<ref-law>, anche la desistenza processuale mette fine al processo (DENIS TAPPY, op. cit., n. 26 - 30 ad <ref-law>; FRANCESCO TREZZINI, op. cit., pagg. 432 - 433; VIKTOR RÜEGG, in Basler Kommentar, 2010, n. 3 ad <ref-law>).
La sentenza impugnata è perciò giusta anche nella misura in cui ha fondato sull'<ref-law> l'obbligo della ricorrente di rifondere un'indennità ripetibile agli opponenti.
6. Con una seconda serie di censure la ricorrente adduce la violazione dell'<ref-law> Ritiene in primo luogo arbitraria la sentenza cantonale, la quale, dopo avere stabilito che l'onorario ad horam va determinato soltanto in funzione del tempo occorso per formulare l'eccezione processuale, si contraddice reintroducendo il valore pieno di causa nel calcolo dell'onorario ad valorem, ciò che sarebbe invece lecito solo per le "acquiescenze integrali". In secondo luogo la ricorrente vede arbitrio nel calcolo dell'onorario ad horam. È dell'avviso che, per eccepire l'assenza della procedura conciliativa, bastava leggere la prima pagina della petizione, per cui sono esagerate sia le 10 ore d'impegno stimate dai giudici ticinesi, sia la tariffa oraria di fr. 400.-- ch'essi hanno "valutato a naso".
6.1 Gli art. 105 cpv. 2 e 96 CPC rinviano al diritto cantonale per la fissazione delle ripetibili. La Corte d'appello, come detto, ha applicato l'art. 13 cpv. 2 del regolamento ticinese, secondo cui "le ripetibili possono essere ridotte in misura adeguata" se la lite è tolta per desistenza. Essa ha in seguito applicato la "nota formula" che calcola una media ponderata tra gli onorari a tempo e per valore (sopra consid. 4).
Dal profilo del diritto federale basti osservare che la riduzione, rispetto ai parametri ordinari, delle spese giudiziarie in caso di desistenza è compatibile con la delega dell'<ref-law> (DENIS TAPPY, op. cit., n. 4 e 5 ad <ref-law>). Detto questo, l'arbitrio di fondo che la ricorrente ravvisa nel ragionamento della Corte cantonale non sussiste: non è affatto insostenibile ai fini del calcolo di una media ponderata, né contraddittorio, inserire nella suddetta formula l'onorario ad horam riferito al tempo impiegato per trattare la sola eccezione processuale e l'onorario ad valorem che considera l'intero valore di causa.
Non occorre esaminare maggiormente, sotto l'angolo dell'arbitrio, la legittimità del metodo di calcolo applicato nella sentenza impugnata, dal momento che nemmeno la ricorrente si addentra nei dettagli. La contestazione generica del "metodo di calcolo ad horam combinato con il valore di causa così come effettuato dalla II Camera civile del Tribunale di appello", espressa in replica, non adempie i requisiti richiesti per le censure d'arbitrio (cfr. consid. 3).
6.2 Non è neppure insostenibile ritenere che, per le prestazioni connesse con l'esame dell'eccezione processuale elencate nella sentenza, il tempo impiegato dai patrocinatori degli opponenti sia valutabile in 10 ore di lavoro. Come obietta l'opponente C._, poco ragionevole è piuttosto pretendere che le parti convenute in una causa milionaria avrebbero potuto limitarsi a leggere la prima pagina della petizione e formulare l'eccezione senza curarsi del seguito del lungo scritto introduttivo dell'azione e dei numerosi documenti prodotti. Inoltre, dal momento che la ricorrente medesima insiste sul fatto che l'obbligo di effettuare il tentativo di conciliazione preliminare era evidente, v'è da chiedersi come mai essa vi abbia in un primo tempo rinunciato, presentando subito la petizione anche contro i due opponenti.
Infine, la critica volta contro il prezzo unitario di fr. 400.-- l'ora è inammissibile, poiché la ricorrente afferma semplicemente l'arbitrio, senza spiegarlo.
7. Ne viene che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, è infondato. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). La congiunzione delle due procedure di ricorso giustifica una lieve riduzione della tassa di giustizia, non delle ripetibili. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Le cause 4A_602/2012 e 4A_604/2012 sono congiunte.
2. I ricorsi sussidiari in materia costituzionale sono inammissibili.
3. I ricorsi in materia civile sono respinti nella misura in cui sono ammissibili.
4. Le spese giudiziarie complessive di fr. 1'500.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà fr. 1'500.-- ciascuno ai due opponenti quali ripetibili della sede federale.
5. Comunicazione alle parti e alla Seconda Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Faits:
A. F._ travaillait en qualité de chef d'agence et agent de réservation auprès de la société X._ SA. Le 26 février 2003, il a résilié son contrat de travail pour le 30 avril 2003. Il a présenté une demande d'indemnité de chômage auprès de la caisse de chômage de l'Association des commis de Genève (ci-après : la caisse), requérant le versement de l'indemnité journalière à partir du 1er mai 2003.
Par décision du 7 juillet 2003, confirmée sur opposition le 18 février 2004, la caisse a suspendu l'assuré dans son droit aux indemnités de chômage pour une durée de 31 jours dès le 1er mai 2003, au motif qu'il avait fautivement provoqué son chômage en résiliant le contrat de travail, sans s'être préalablement assuré d'un autre emploi.
Par décision du 7 juillet 2003, confirmée sur opposition le 18 février 2004, la caisse a suspendu l'assuré dans son droit aux indemnités de chômage pour une durée de 31 jours dès le 1er mai 2003, au motif qu'il avait fautivement provoqué son chômage en résiliant le contrat de travail, sans s'être préalablement assuré d'un autre emploi.
B. F._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève, qui l'a débouté par jugement du 13 juillet 2004.
B. F._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève, qui l'a débouté par jugement du 13 juillet 2004.
C. F._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à la suppression de la suspension de son droit à l'indemnité de chômage.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur la suspension du droit de l'assuré à l'indemnité de chômage pour une durée de 31 jours.
1. Le litige porte sur la suspension du droit de l'assuré à l'indemnité de chômage pour une durée de 31 jours.
2. Selon l'<ref-law>, l'assuré doit être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est sans travail par sa propre faute. Tel est notamment le cas de l'employé qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans être préalablement assuré d'un autre emploi, à moins qu'on n'eût pu exiger de lui qu'il conservât son ancien emploi (<ref-law>). Il y a lieu d'admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier l'abandon d'un emploi (DTA 1989, n° 7 p. 89, consid. 1a et les références; voir également <ref-ruling>).
La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (<ref-law>). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 let. a à c OACI). Il y a notamment faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi (<ref-law>).
La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (<ref-law>). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 let. a à c OACI). Il y a notamment faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi (<ref-law>).
3. En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a résilié de sa propre initiative le contrat de travail qui le liait à son employeur. Le recourant ne saurait dès lors exciper de sa faute au sens de l'art. 44 al. 1 lit. b OACI que s'il était assuré d'un autre emploi ou si on ne pouvait exiger qu'il conservât son ancien emploi.
3.1 Pour qu'on puisse admettre qu'une personne s'est assurée d'obtenir un autre emploi avant la résiliation de son contrat de travail, il faut qu'elle-même et le nouvel employeur aient, de façon expresse ou par actes concluants, manifesté réciproquement et d'une manière concordante leur volonté de conclure un contrat au sens des <ref-law> (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 15 ad art. 30; DTA 1992 n° 17 p. 153 consid. 2a).
Le recourant allègue qu'il avait pris des mesures pour rechercher un nouvel emploi (courrier à P._ du 15 avril 2003) et se trouvait en pourparlers avancés avec la société L._ SA. Le fait d'offrir ses services à un employeur potentiel ou de mener des pourparlers avec celui-ci ne signifie cependant pas que ces démarches déboucheront sur la conclusion d'un contrat; en outre, après la résiliation des rapports de travail, de telles tractations, même intensives, ne sauraient suppléer à l'absence de l'assurance d'un emploi ultérieur lorsque le congé a été donné. Dès lors, le recourant n'était pas assuré d'obtenir un autre emploi au moment où il a présenté sa démission à son employeur.
3.2 Le recourant prétend que la continuation des rapports de travail lui était devenu insupportable. Outre le refus de l'employeur d'augmenter son salaire, l'inobservation des conditions d'engagement et des promesses faites avait généré un climat que l'on pouvait qualifier de mobbing avec vexation, humiliation et souverain mépris des efforts entrepris; il reconnaissait néanmoins que son état de santé n'avait pas été altéré au point de devoir suivre un traitement médical.
Des désaccords sur le montant du salaire ou un rapport tendu avec des supérieurs ou des collègues de travail ne suffisent pas à justifier l'abandon d'un emploi. Dans ces circonstances, on doit, au contraire, attendre de l'assuré qu'il fasse l'effort de garder sa place jusqu'à ce qu'il ait trouvé un autre emploi (Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, p. 41 ad art. 30 et les références; SVR 1997 AlV n° 105 p. 323 consid. 2a; DTA 1986 n° 23 p. 90 consid. 2b). Par contre, on ne saurait en règle générale exiger de l'employé qu'il conserve son emploi, lorsque les manquements d'un employeur à ses obligations contractuelles atteignent un degré de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l'<ref-law> (Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures de crise cantonales, Procédure, Delémont 2005, p. 275; Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, Lausanne 1992, p. 182).
En l'espèce, les motifs invoqués par le recourant, qui relèvent pour l'essentiel de divergences d'opinion entre lui et son employeur, ne sont pas de nature à justifier qu'il fût mis fin aux rapports de travail sans garantie d'un nouvel emploi. On ne saurait en particulier voir dans les allégués du recourant un juste motif de résiliation. A cet égard, l'accusation de mobbing n'est étayée par aucun indice pertinent. En réalité, tout porte à croire que la continuation des rapports de travail restait exigible de la part du recourant. Preuve en est le fait qu'il aurait été disposé à travailler jusqu'à l'expiration du délai légal de congé si son employeur ne lui avait pas demandé de quitter sur le champ son lieu de travail après avoir été informé de la résiliation.
3.3 Dans ces conditions, l'administration était en droit de considérer qu'il pouvait être exigé du recourant qu'il conservât son emploi au sein de la société jusqu'à ce qu'il fût assuré d'avoir obtenu un nouveau contrat. Il ne peut dès lors lui être fait grief d'avoir considéré que le comportement du recourant était constitutif d'une faute grave et d'avoir prononcé une suspension du droit à l'indemnité de chômage d'une durée 31 jours, correspondant à la sanction minimale prévue pour ce type de fautes. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 12 avril 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8df077de-515b-4175-9ab2-bc787e6739fa'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
06ff7ccf-b97a-4545-9121-ddcbfe1b95d8 | 2,001 | fr | A.- Le 4 avril 1990, une société simple a été constituée par cinq personnes, dont l'architecte A._, dans le but d'acquérir une parcelle sur la commune de Cartigny, d'y édifier des immeubles, en empruntant les fonds nécessaires, puis de vendre les logements et les places de parc.
Le 1er mars 1993, cette société simple a été conventionnellement dissoute. Les associés sortants ont cédé leurs droits et obligations à A._. T._ et L._, qui ont constitué une nouvelle société simple avec les mêmes buts que la première.
Le contrat de société simple du 1er mars 1993 a réparti les droits et les obligations de A._, T._ et L._ à raison d'un tiers pour chacun d'eux. Le mandat d'architecte et d'ingénieur civil a été confié à A._. Le montant des apports de chacun des associés a été fixé dans le contrat. Il était également prévu que la société simple serait dissoute d'office à la fin de l'opération immobilière et qu'à cette date, A._ devrait établir un bilan définitif. Le contrat prévoyait une clause arbitrale, avec for à Genève.
B.- Le 16 février 1995, un arbitre unique a été nommé à la requête de T._ et de L._.
Par sentence arbitrale du 24 janvier 2000, la société simple formée le 1er mars 1993 a été liquidée et chacun des trois associés s'est vu attribuer un appartement faisant partie de la construction de Cartigny. Le Tribunal arbitral a en outre condamné T._ à payer 4'336, 80 fr. à L._, alors que A._ a été tenu de verser 4'735, 05 fr. à ce dernier. S'agissant des frais d'arbitrage, ils ont été mis pour moitié à la charge de A._ et pour moitié à la charge de T._ et de L._.
A._ a déposé un recours en nullité auprès de la Cour de justice du canton de Genève à l'encontre de cette sentence.
Donnant gain de cause à celui-ci sur la plupart des griefs soulevés, la Cour de justice a, par arrêt du 14 décembre 2000, annulé la sentence arbitrale. Elle a considéré en substance que la décision attaquée était sur plusieurs points insuffisamment motivée, que l'arbitre ne pouvait liquider la société sur la base d'un décompte provisoire et qu'il aurait dû entendre T._, en le confrontant à A._ au sujet de ce décompte.
C.- Contre cet arrêt, T._ et L._ interjettent un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Invoquant une violation du Concordat intercantonal sur l'arbitrage et des art. 5 et 9 de la Constitution, les recourants concluent à l'annulation de l'arrêt du 14 décembre 2000.
La Cour de justice n'a pas formé d'observations, se référant aux considérants de sa décision.
Pour sa part, A._ propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt entrepris. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités).
a) L'arrêt attaqué a été rendu par la cour cantonale à la suite d'un recours en nullité au sens des art. 36 ss du Concordat intercantonal du 27 mars 1969 sur l'arbitrage (ci-après: CIA; RS 279). En ce domaine, l'autorité judiciaire cantonale n'a, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, qu'un pouvoir cassatoire (art. 40 al. 1 CIA; <ref-ruling> consid. 4). Lorsqu'elle admet le recours, elle renvoie la cause aux arbitres pour qu'ils statuent eux-mêmes à nouveau. Ceux-ci sont alors liés par les considérants de l'arrêt de renvoi (<ref-ruling> consid. 3e p. 172; Pierre Lalive/Jean-François Poudret/Claude Reymond, Le droit de l'arbitrage, Lausanne 1989, art. 40 ch. 4 p. 230). La nouvelle sentence rendue peut à son tour faire l'objet d'un recours en nullité pour violation de l'arrêt de renvoi (Thomas Rüede/Reimer Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd. Zurich 1993, p. 356; Lalive/Poudret/Reymond, op. cit. , art. 40 ch. 4 p. 232).
b) Le recours de droit public est la seule voie de droit à l'encontre des décisions judiciaires cantonales statuant à la suite d'un recours en nullité fondé sur le CIA (cf. <ref-ruling> consid. 1e p. 516).
S'il est vrai que le recours est ouvert de façon générale à l'encontre d'une décision finale, il ressort de l'art. 87 al. 2 OJ, dans sa teneur au 8 octobre 1999 entrée en vigueur le 1er mars 2000 (RO 2000 p. 417), que le recours n'est recevable contre les décisions préjudicielles ou incidentes - autres que celles sur la compétence et sur les demandes de récusation - prises séparément que s'il peut en résulter un dommage irréparable. Il faut donc examiner si la décision attaquée doit être qualifiée d'incidente. Une telle décision ne met pas un terme à la procédure en cours; elle ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 327 et les références citées).
c) Selon la jurisprudence, le prononcé par lequel une autorité cantonale de recours renvoie une affaire, pour nouvelle décision, à une autorité qui a statué en première instance ou à une autre autorité est une décision incidente, car il s'agit d'une simple étape avant la décision finale qui doit mettre un terme à la procédure (<ref-ruling> consid. 1a/aa et les arrêts cités). En matière d'arbitrage intercantonal, on ne peut être aussi absolu, dès lors qu'en raison du caractère cassatoire de la procédure, l'autorité judiciaire cantonale qui admet le recours en nullité ne peut qu'annuler la sentence arbitrale, la cause étant alors renvoyée aux arbitres pour qu'ils statuent à nouveau (art. 40 al. 4 CIA; cf.
supra let. a). Pour déterminer si une telle décision a un caractère incident, il faut examiner si elle laisse encore une certaine latitude de jugement à l'arbitre. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que la décision par laquelle l'autorité judiciaire cantonale annule une sentence arbitrale pour des motifs de procédure et renvoie la cause à l'arbitre pour qu'il statue à nouveau est de nature incidente (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 18 mai 1990 dans la cause R. contre R.
publié partiellement in Rep. 1991 p. 384, consid. 1a; <ref-ruling> consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral du 26 novembre 1980 dans la cause E. S.A. contre S., publié partiellement in SJ 1982 p. 613, consid. 4b; cf. Daniel Wehrli, Rechtsprechung zum Schweizerischen Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, Zurich 1985, p. 48). Il importe peu que cette décision concerne une sentence arbitrale tranchant des questions de fond (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 434).
En l'espèce, la cour cantonale a annulé la sentence arbitrale du 24 janvier 2000 qui liquidait la société simple formée par les parties et fixait la part revenant à chacun des trois associés pour des motifs de procédure. En effet, les juges cantonaux ont considéré que, sur plusieurs points, la sentence arbitrale était insuffisamment motivée, que l'arbitre ne pouvait se fonder sur un décompte provisoire pour répartir les parts des associés et, enfin, qu'il aurait dû entendre les parties concernées au sujet de ce décompte. Ce sont donc des considérations relevant de l'administration des preuves et du droit d'être entendu (qui englobe le droit à une décision motivée; cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 102) qui ont dicté la décision attaquée. En revanche, la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur le contenu du dispositif de la sentence arbitrale, à savoir sur la répartition des parts entre les trois associés. L'arrêt entrepris, qui a pour effet de renvoyer la cause à l'arbitre pour qu'il statue à nouveau, n'a donc, selon la jurisprudence précitée, qu'un caractère incident. Il en découle que la voie de recours de droit public n'est ouverte que si les recourants ont subi un dommage irréparable.
d) Il ressort de la jurisprudence relative à l'ancien art. 87 OJ, dont il n'y a pas lieu de se départir sous l'empire du nouveau droit (cf. <ref-ruling> consid. 2), qu'il faut, pour qu'un préjudice puisse être qualifié d'irréparable, qu'il cause un inconvénient de nature juridique.
Tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable au recourant ne le ferait pas disparaître entièrement (<ref-ruling> consid. 2). En revanche, un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (<ref-ruling> consid. 1b p. 100; <ref-ruling> consid. 3c p. 328 s.; <ref-ruling> consid. 1a/bb p. 42). Dans les affaires susmentionnées où le Tribunal fédéral s'est penché sur la recevabilité de recours de droit public interjetés à l'encontre de décisions cantonales annulant une sentence arbitrale pour des motifs de procédure (cf. supra let. c), aucun préjudice irréparable n'a été retenu. Il a été souligné que, dans ces cas de figure, il n'était pas exclu que le tribunal arbitral rende une nouvelle sentence aboutissant à un résultat aussi favorable aux recourants (arrêt du Tribunal fédéral, op. cit. , in Rep. 1991 p. 384, consid. 1c; <ref-ruling> consid. 3c p. 234). Le Tribunal fédéral a ajouté que la nouvelle sentence arbitrale pouvait à son tour faire l'objet d'un recours en nullité et que la voie du recours de droit public était alors ouverte contre l'arrêt cantonal, ce qui permettait de revoir la décision rendue précédemment (cf. art. 87 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 3c p. 234). Finalement, la décision d'annulation cantonale n'avait d'autre effet que de prolonger la procédure, voire de la rendre plus chère, ce qui ne constituait qu'un dommage de fait (arrêt du Tribunal fédéral du 26 novembre 1980, op. cit. , in SJ 1982 p. 613, consid. 4b non publié; <ref-ruling> consid. 3 p. 434). Ces motifs valent également dans le cas d'espèce. L'arrêt entrepris n'empêche aucunement le prononcé d'une nouvelle sentence arbitrale confirmant la répartition des parts entre les associés, telle que fixée par l'arbitre dans la sentence du 24 janvier 2000. Contre cette nouvelle décision, les recourants auront encore la possibilité de recourir en nullité sur le plan cantonal, puis de déposer un recours de droit public au Tribunal fédéral. L'arrêt attaqué ne leur cause donc aucun inconvénient de nature juridique, de sorte que le présent recours de droit public doit être déclaré irrecevable.
Certes, dans les arrêts précités, rendus sous l'empire de l'ancien art. 87 OJ, l'irrecevabilité du recours de droit public portait seulement sur les griefs issus de l'art. 4 aCst. , y compris ceux découlant du CIA n'ayant pas une portée plus étendue (cf. <ref-ruling> consid. 3b). La modification de l'art. 87 OJ du 8 octobre 1999 a pour effet d'étendre désormais l'irrecevabilité à tout le recours, indépendamment des griefs soulevés.
2.- Les recourants, qui succombent, seront condamnés, solidairement entre eux, aux frais et dépens (art. 156 al. 1 et 7; 159 al. 1 et 5 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Déclare le recours irrecevable;
2. Met un émolument judiciaire de 5'000 fr. à la charge des recourants, solidairement entre eux;
3. Dit que les recourants, débiteurs solidaires, verseront une indemnité de 7'000 fr. à l'intimé à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice genevoise.
_
Lausanne, le 10 mai 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', '8dabca00-4b9e-409d-a274-d341b1911960', 'e0837808-6758-4401-84cb-8e68ccf3b83f', '2312eabb-0745-4d4c-b35f-cf0476362ba7', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'fec0c47d-dc9a-4112-a2c5-d4a8af522b1e', 'bada774c-9b0b-4172-b800-ef6da20abb4d', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', '48fc4791-ef1e-4501-b313-f1e8096312e3', 'fec0c47d-dc9a-4112-a2c5-d4a8af522b1e', 'bada774c-9b0b-4172-b800-ef6da20abb4d', '6f6191ba-51c2-4cee-9e65-55728fd8b1dd'] | [] |
07001f7b-888e-49d4-98f6-65929972713e | 2,002 | fr | A.- Par contrat du 27 juin 1963, la SI X._ SA a remis à bail à A._ un appartement dans un immeuble à Lausanne, dont elle est propriétaire.
Par contrat du 8 juillet 1980, la SI X._ SA a remis à bail à C._ un autre appartement dans le même immeuble. Selon un avenant du 7 juin 1988, B._ a repris tous les droits et obligations découlant de ce bail.
Les parties sont en litige sur le montant du loyer.
B.- Par jugement du 6 mars 2001, le Tribunal des baux du canton de Vaud a diminué le montant du loyer dû par chacune de ces deux locataires. Il a fixé à 951 fr.
le loyer mensuel dû par A._ dès le 1er juillet 2001, à 890 fr. le loyer mensuel dû par B._ dès le 1er avril 1999 et à 865 fr. le loyer mensuel dû par cette dernière dès le 1er avril 2001. Il a condamné la bailleresse à restituer les loyers perçus en trop.
Par arrêt du 9 janvier 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé contre cette décision par la SI X._ SA et a confirmé le jugement attaqué.
C.- La SI X._ SA recourt en réforme au Tribunal fédéral. Parallèlement, elle a déposé un recours de droit public qui contient pratiquement la même argumentation.
Dans son recours en réforme, elle conclut à ce que les loyers soient "valablement augmentés"; elle prend par ailleurs diverses conclusions en constatation de droit et en indemnisation.
Les intimées proposent le rejet du recours.
L'autorité cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
D.- Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public. | Considérant en droit :
1.- a) Comme l'argumentation présentée dans les deux recours est quasiment identique, l'arrêt sur le recours de droit public, examiné en premier lieu conformément à l'art. 57 al. 5 OJ, détermine les questions qui doivent encore être examinées dans le recours en réforme.
b) Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2c).
En l'espèce, la recourante a présenté un long état de fait parsemé de critiques diverses, qui s'écarte sensiblement de celui contenu dans la décision attaquée.
Dès lors que l'intéressée n'invoque pas avec précision l'un des motifs qui permettraient exceptionnellement de s'écarter des constatations cantonales, il n'y a pas lieu de tenir compte de cet état de fait divergent et le raisonnement doit être conduit sur la seule base des faits retenus dans l'arrêt attaqué.
c) Dans un recours en réforme, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a).
Savoir si l'une des locataires a déposé une opposition dans un bureau de poste et à quelle date cet événement se serait produit sont des questions de fait. Dans la mesure où la recourante (p. 37s) voudrait critiquer l'appréciation des preuves et la conviction acquise par l'autorité cantonale, ce grief n'est pas recevable dans un recours en réforme. Sous réserve de l'art. 43a al. 2 OJ - qui n'entre pas en considération ici -, le recours en réforme ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Or, le droit fédéral ne dicte pas comment le juge doit apprécier les preuves et sur quelles bases il peut forger sa conviction (<ref-ruling> consid. 2d; <ref-ruling> consid. 3a, 519 consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3c). Cette question n'étant pas régie par le droit fédéral, seul un recours de droit public pour arbitraire, dûment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ), pouvait entrer en considération.
d) Le recours en réforme n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a, 370 consid. 5; <ref-ruling> consid. 3e).
Les critiques de la recourante en relation avec l'organisation judiciaire cantonale, le pouvoir d'examen des tribunaux cantonaux et la procédure qu'ils doivent suivre sont donc irrecevables dans un recours en réforme.
e) Le recours n'est pas ouvert pour se plaindre de la violation directe d'un droit constitutionnel, pour laquelle la voie du recours de droit public est réservée (art. 43 al. 1 seconde phrase OJ). Les droits individuels découlant de la CEDH et de ses protocoles sont assimilés à des droits constitutionnels des citoyens, dont la violation ne peut être invoquée que par la voie du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1b, 205 consid. 3b).
Les griefs de cette nature ont donc été examinés dans le cadre du recours de droit public déposé parallèlement.
La recourante soutient que la loi fédérale est elle-même anticonstitutionnelle; cet argument est toutefois impropre à démontrer une violation du droit fédéral, puisque les tribunaux sont tenus d'appliquer les lois fédérales (art. 191 Cst.). Le grief selon lequel la loi fédérale serait contraire au droit international a déjà été examiné dans le recours de droit public déposé parallèlement et il peut être renvoyé aux considérants émis à ce sujet.
2.- a) Dans le corps de son écriture, la recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law>.
Pour les prétentions fondées sur le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2d), cette disposition répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2b, 315 consid. 4a).
Selon le texte même de l'<ref-law>, la règle qu'il pose ne s'applique que "si la loi ne prescrit le contraire". Il ne s'agit donc que d'une règle générale, qui n'exclut nullement que des dispositions spéciales y dérogent.
L'<ref-law> prévoit certaines hypothèses qui permettent "en règle générale" une augmentation, respectivement une diminution (<ref-law>) du loyer. Si le locataire parvient à prouver les faits permettant de constater que l'on se trouve dans l'un des cas de figure visés à l'<ref-law> autorisant une baisse du loyer, c'est au bailleur qu'il incombe de prouver qu'il faut s'écarter de la "règle générale", parce que le loyer n'est de toute manière pas abusif selon le principe de l'<ref-law>. Cette répartition du fardeau de la preuve découle de l'articulation entre les art. 269 et 269a CO.
Dès lors que le point est régi de manière spéciale par ces dispositions, il n'est plus question d'une violation de l'<ref-law>.
Par ailleurs, il n'y a pas de violation de l'<ref-law> lorsque le juge invite une partie à collaborer à l'établissement de la vérité en produisant une pièce qu'elle est seule à détenir. Pour les litiges relatifs aux baux d'habitation et de locaux commerciaux, il existe une norme spéciale, l'<ref-law>, qui oblige les parties à présenter toutes les pièces nécessaires pour trancher le différend.
Si un locataire établit qu'une baisse de loyer est justifiée sur la base de l'<ref-law> (applicable par le renvoi de l'<ref-law>), il résulte de l'articulation entre les art. 269 et 269a CO qu'il appartient effectivement au bailleur de prouver que cette baisse ne doit pas être accordée, parce que le loyer ne lui procure pas un rendement excessif. On ne voit donc pas en quoi le droit fédéral aurait été violé sur ce point. Quant à la valeur probante des pièces produites, il s'agit d'une question d'appréciation des preuves, qui ne peut donner matière à un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2c).
b) La recourante soutient que l'OBLF aurait dû être écartée, parce que cette ordonnance est dépourvue de base légale et/ou qu'elle est anticonstitutionnelle dans sa manière de traiter les grands travaux, la prise en compte du taux hypothécaire et du renchérissement.
Pour les raisons déjà évoquées dans le recours de droit public, ce grief est recevable dans le recours en réforme.
Il n'est pas contesté que le Conseil fédéral soit compétent pour édicter des dispositions d'exécution en matière de droit du bail (cf. <ref-law>). Il est en soi admissible de déléguer au pouvoir exécutif le soin de régler les détails de questions financières complexes.
S'agissant des grands travaux, la loi prévoit qu'il y a matière à augmentation du loyer en cas de prestations supplémentaires du bailleur (<ref-law>). Le Conseil fédéral a précisé ce qu'il faut entendre par prestations supplémentaires du bailleur, en distinguant les travaux d'entretien qui doivent être couverts par le loyer courant et les travaux qui apportent une plus-value et justifient une augmentation de loyer (cf.
<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3a). Une telle réglementation s'inscrit dans la logique de la loi et on ne saurait dire qu'elle est dépourvue de base légale. Dès lors que les frais sont pris en compte (couverts par le loyer actuel ou par une augmentation), ce système ne viole pas les principes de rang constitutionnel invoqués par la recourante.
L'<ref-law> prévoit la prise en compte des hausses (ou des baisses) de coûts. Etant donné que l'achat ou la construction de la plupart des immeubles sont financés en partie par des prêts hypothécaires, l'intérêt des emprunts fait partie des coûts qui incombent au bailleur propriétaire. Vu qu'il se justifie de traiter de manière semblable et sans complications excessives une multitude de cas dans toute la Suisse, un certain schématisme est approprié à la question, comme en matière fiscale. En réglementant, à l'<ref-law>, les effets sur les loyers d'une modification du coût des emprunts, le Conseil fédéral n'est pas sorti du cadre général de la loi et il n'apparaît pas que cette disposition est dépourvue de base légale. Les particularités du problème à régler imposent un certain schématisme, on l'a dit, qui ne permet pas de tenir compte de chaque différent cas. On ne peut cependant pas en déduire que la solution retenue, qui s'applique de la même façon à tous les bailleurs, serait constitutive d'une inégalité de traitement ou d'une discrimination. On ne discerne donc pas de violation d'un droit de rang constitutionnel.
En ce qui concerne le renchérissement, aucun des principes de rang constitutionnel invoqués par la recourante ne lui garantit le droit à une indexation intégrale des loyers. L'art. 269a let. e CO prévoit la compensation du renchérissement "pour le capital exposé au risque".
Cette dernière réserve montre qu'il ne s'agit pas d'une compensation intégrale. Il est notoire que la plupart des immeubles sont financés au moins partiellement par des emprunts, dont la valeur nominale n'est pas indexée. On ne voit dès lors pas pourquoi le propriétaire devrait bénéficier nécessairement d'une indexation complète de son revenu, alors que celui du prêteur n'est pas indexé. De surcroît, une hausse des coûts, qui peut résulter de la seule inflation, justifie en principe une augmentation de loyer (<ref-law>); si l'on accordait à la fois une pleine indexation du loyer et une augmentation du loyer pour les hausses de coûts induites par l'inflation, le renchérissement serait partiellement pris en compte deux fois. La compensation partielle du renchérissement, décidée par le Conseil fédéral à l'<ref-law>, repose donc sur des considérations défendables et ne viole pas les principes de rang constitutionnel. Dès lors que le législateur, en parlant du seul capital exposé au risque (art. 269a let. e CO) avait déjà manifesté la volonté d'opérer une restriction, le Conseil fédéral ne s'est pas écarté de sa volonté et il n'a pas excédé les limites de son pouvoir réglementaire.
c) Comme le recours apparaît ainsi entièrement infondé, la recourante ne saurait prétendre à une quelconque indemnisation.
3.- Vu l'issue de la cause, les frais et dépens seront mis à la charge de la recourante (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué;
2. Met un émolument judiciaire de 4 000 fr. à la charge de la recourante;
3. Dit que la recourante versera aux intimées, créancières solidaires, une indemnité de 5 000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 10 juin 2002ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président, La greff ière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'c39f84a1-7209-494b-af4f-941f24ac2f6e', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', '4b3a72aa-c4ab-45d1-8378-7c083ed4c0c8', '35b306ed-760b-4140-a4d3-7f6f78337395', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', 'ead97359-0601-467b-a4f7-516318065fa8', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', 'c39f84a1-7209-494b-af4f-941f24ac2f6e', 'ff05baec-9021-4f65-9fa3-74912bf7c59b'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '56474e19-4c14-4bef-8e7e-6f28e55ad487', '0554d1bc-ef6c-43d8-9040-8c1bf1e76acb', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'ce6dd95c-7b37-4ff6-94d6-1ace185221ac', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
07005add-7756-472c-81df-267b3573bb45 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 13. Juni 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen der 1954 geborenen B._ eine ganze Rente der Invalidenversicherung (nebst Zusatzrente für den Ehegatten und Kinderrente) mit Beginn ab 1. Mai 1999 zu und ordnete gleichzeitig die Verrechnung des Nachzahlungsbetrages für die Zeitspanne vom Mai 1999 bis Mai 2001 im Umfang von Fr. 76'230.- mit einer nicht genannten Forderung an.
A. Mit Verfügung vom 13. Juni 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen der 1954 geborenen B._ eine ganze Rente der Invalidenversicherung (nebst Zusatzrente für den Ehegatten und Kinderrente) mit Beginn ab 1. Mai 1999 zu und ordnete gleichzeitig die Verrechnung des Nachzahlungsbetrages für die Zeitspanne vom Mai 1999 bis Mai 2001 im Umfang von Fr. 76'230.- mit einer nicht genannten Forderung an.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies der Präsident der Abteilung II des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. Juni 2003 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies der Präsident der Abteilung II des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. Juni 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ die Rechtsbegehren stellen, Dispositiv-Ziffer 1 und 3 des kantonalen Entscheids und die Verwaltungsverfügung seien aufzuheben, soweit sie nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen, für das vorinstanzliche Verfahren sei eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen und es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. Gleichzeitig wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ die Rechtsbegehren stellen, Dispositiv-Ziffer 1 und 3 des kantonalen Entscheids und die Verwaltungsverfügung seien aufzuheben, soweit sie nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen, für das vorinstanzliche Verfahren sei eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen und es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. Gleichzeitig wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
D. Der Instruktionsrichter hat den Präsidenten der Abteilung II des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen ersucht, die Gründe darzulegen, weshalb der angefochtene Entscheid in einzelrichterlicher Zuständigkeit gefällt wurde. Der kantonale Richter hat sich am 28. Mai 2004 vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. In formeller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass der kantonale Beschwerdeentscheid über die Zulässigkeit der von der IV-Stelle angeordneten Verrechnung als einzelrichterlicher Entscheid erging. Diese Rüge der funktionellen Unzuständigkeit des Einzelrichters ist vorab zu prüfen, da bei deren Begründetheit der angefochtene Entscheid ohne Prüfung der materiellen Streitfrage aufzuheben ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 2c). Auf die beantragte Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels (Art. 110 Abs. 4 OG) ist zu verzichten.
1. In formeller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass der kantonale Beschwerdeentscheid über die Zulässigkeit der von der IV-Stelle angeordneten Verrechnung als einzelrichterlicher Entscheid erging. Diese Rüge der funktionellen Unzuständigkeit des Einzelrichters ist vorab zu prüfen, da bei deren Begründetheit der angefochtene Entscheid ohne Prüfung der materiellen Streitfrage aufzuheben ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 2c). Auf die beantragte Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels (Art. 110 Abs. 4 OG) ist zu verzichten.
2. 2.1 Die Rechtspflegebestimmung des seit 1. Januar 2003 geltenden ATSG (Art. 61) enthält keine Vorschrift über die Zusammensetzung der kantonalen Versicherungsgerichte. Die Regelung dieser Frage obliegt somit den Kantonen. Mit den kantonalen Verfahrensbestimmungen hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law>; Art. 104 lit. a OG). Es hat nur zu prüfen, ob ihre Auslegung und Anwendung zu einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 OG), insbesondere des Willkürverbots (<ref-law>), geführt hat (<ref-ruling> Erw. 1.3.2 mit Hinweisen).
Gemäss der materiell unverändert von Art. 58 aBV in <ref-law> überführten, auch in Art. 6 Abs. 1 enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters haben die Prozessparteien im Sinne einer unabhängig vom anwendbaren Prozess- und Organisationsrecht geltenden Minimalgarantie Anspruch auf die richtige Besetzung des Gerichts (<ref-ruling> Erw. 1.3 mit Hinweisen).
2.2 Nach Art. 17 Abs. 2 des Gerichtsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 2. April 1987 ist das Versicherungsgericht in Abteilungen gegliedert. Es spricht Recht durch Kammern von drei oder fünf Mitgliedern. Für einfache Fälle können Einzelrichterentscheide vorgesehen werden. Der Regierungsrat hat von dieser Kompetenz mit Erlass von Art. 14 der Verordnung über die Organisation des Versicherungsgerichts vom 24. Februar 1998 Gebrauch gemacht. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung entscheiden in einfachen Fällen die Abteilungs- bzw. Kammerpräsidenten sowie die teilamtlichen Mitglieder als Einzelrichter. Als einfache Fälle gelten insbesondere Streitsachen mit einem unbestrittenen oder eindeutigen Sachverhalt, die aufgrund einer klaren Rechtslage oder einer feststehenden Gerichtspraxis beurteilt werden können (Abs. 2).
2.3 Die Regelung des Kantons St. Gallen hinsichtlich der einzelrichterlichen Zuständigkeit ist vergleichbar mit der für die eidgenössische Rekurskommission in <ref-law> aufgestellten Ordnung. Danach kann ein einzelnes vollamtliches Mitglied mit summarischer Begründung auf Nichteintreten oder Abweisung erkennen, wenn die Vorprüfung vor oder nach einem Schriftenwechsel ergibt, dass die Beschwerde unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat hiezu im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 30. Oktober 2002, I 622/01, erkannt, dass Beschwerden gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland als offensichtlich unbegründet zu betrachten sind, wenn ihnen von vornherein aufgrund einer summarischen, nichtsdestoweniger genauen Prüfung keinerlei Erfolgschancen eingeräumt werden kann. Dies setzt eine klare Sach- und Rechtslage in dem Sinne voraus, dass sich der Abweisungsentscheid summarisch begründen lässt. Bestehen Zweifel in Bezug auf die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die gesetzeskonforme Auslegung und Anwendung des Rechts durch die verfügende Behörde, hat die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mindestens in Dreierbesetzung zu entscheiden. Im nicht veröffentlichten Urteil D. vom 3. November 1998, K 163/97, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, Art. 10 des waadtländischen Gesetzes über das Versicherungsgericht sei vom erstinstanzlichen Richter willkürlich angewendet worden, weil nicht nur diese Bestimmung im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt wurde, sondern auch die kantonale Beschwerde nicht als offensichtlich unbegründet bezeichnet werden konnte.
2.4 Die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen enthält keine Angaben zu der zur Verrechnung gebrachten Forderung, noch finden sich dazu Angaben in den Akten der Verwaltung. Der kantonale Einzelrichter sah diese offensichtliche und von ihm als schwerwiegend bezeichnete Verletzung der Begründungspflicht als geheilt an. Entgegen dieser Auffassung setzt die Heilung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) nicht nur voraus, dass die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Es muss sich auch um einen nicht besonders schwerwiegenden Mangel handeln und überdies soll die Annahme einer Heilung die Ausnahme bleiben. Sodann kommt es nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheids veranlasst wird (<ref-ruling> Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 132 Erw. 2b mit Hinweisen). Schliesslich ergibt sich aus den vorinstanzlichen Verfahrensakten weder ausdrücklich noch eindeutig aufgrund konkludenten Verhaltens, dass die Versicherte auf die in der kantonalen Beschwerde gerügte Verletzung des Anspruchs auf das rechtliche Gehör verzichtet hatte. Im Lichte der dargelegten Praxis bestehen zumindest Zweifel, ob die von der Verwaltung verletzte Begründungspflicht als geheilt gelten und ob aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin während des kantonalen Verfahrens auf einen Verzicht der geltend gemachten Verletzung des Gehörsanspruchs geschlossen werden kann. Bereits aus diesem Blickwinkel erscheint die Anwendung von Art. 14 Abs. 2 der kantonalen Verordnung über die Organisation des Versicherungsgerichts fraglich.
Weiter ist in der kantonalen Beschwerde vorgebracht worden, die von der IV-Stelle angeordnete Verrechnung greife in das Existenzminimum der Versicherten ein. Der kantonale Einzelrichter hat festgestellt, diese Frage sei nur bei Verrechnung von Forderungen mit laufenden Renten zu prüfen. Indessen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil S. vom 10. Juni 1992, I 375/90, Erw. 5b, erkannt, dass eine Schranke für die Verrechnung von zurückzuerstattenden Leistungen der Invalidenversicherung mit nachzuzahlenden Renten die Gefährdung des Existenzminimums des Versicherten in der durch die Nachzahlung bestimmten Zeitspanne bildet. Vorliegend wäre demnach zu prüfen gewesen, ob diese Praxis auch gilt, wenn persönliche Beiträge der AHV mit nachzuzahlenden Invalidenrenten verrechnet werden. Bejahendenfalls wäre abzuklären, ob und inwieweit das Existenzminimum der Versicherten durch die Verrechnung tangiert wird. Von einem für die Bejahung der einzelrichterlichen Zuständigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Versicherungsgerichts notwendigen unbestrittenen oder eindeutigen Sachverhalt, welcher aufgrund einer klaren Rechtslage oder feststehenden Praxis beurteilt werden könnte, kann unter den gegebenen Umständen nicht gesprochen werden.
Nach dem Gesagten hat der vorinstanzliche Einzelrichter die Bestimmung von Art. 14 Abs. 2 der kantonalen Verordnung über das Versicherungsgericht zu Unrecht angewendet. Dafür spricht auch, dass der angefochtene Entscheid sich nicht summarisch begründen liess und der vorinstanzliche Einzelrichter das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gutgeheissen hat. Dies setzt voraus, dass das Rechtsmittel nicht zum Vorneherein aussichtslos erscheint und der Beizug eines Anwalts angesichts der gesamten Umstände und der sich stellenden Rechtsfragen angezeigt ist (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Zusammengefasst ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass zur materiell streitigen Frage der Zulässigkeit der Verrechnung Stellung zu nehmen ist.
Nach dem Gesagten hat der vorinstanzliche Einzelrichter die Bestimmung von Art. 14 Abs. 2 der kantonalen Verordnung über das Versicherungsgericht zu Unrecht angewendet. Dafür spricht auch, dass der angefochtene Entscheid sich nicht summarisch begründen liess und der vorinstanzliche Einzelrichter das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gutgeheissen hat. Dies setzt voraus, dass das Rechtsmittel nicht zum Vorneherein aussichtslos erscheint und der Beizug eines Anwalts angesichts der gesamten Umstände und der sich stellenden Rechtsfragen angezeigt ist (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Zusammengefasst ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass zur materiell streitigen Frage der Zulässigkeit der Verrechnung Stellung zu nehmen ist.
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG).
Dem Prozessausgang entsprechend steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 in Verbindung mit Art. 135 OG). In Anbetracht der besonderen Umstände rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung ausnahmsweise nicht der unterliegenden Partei, sondern dem Kanton St. Gallen aufzuerlegen (vgl. <ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweis). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Verbeiständung ist somit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid vom 30. Juni 2003 aufgehoben und die Sache an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen wird, damit es in richtiger Besetzung über die Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 13. Juni 2001 neu entscheide.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid vom 30. Juni 2003 aufgehoben und die Sache an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen wird, damit es in richtiger Besetzung über die Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 13. Juni 2001 neu entscheide.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Kanton St. Gallen hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Der Kanton St. Gallen hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons Appenzell A.Rh., dem Bundesamt für Sozialversicherung und dem Kanton St. Gallen zugestellt.
Luzern, 8. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
07007b12-a20d-40e9-8660-115de9e8c249 | 2,002 | de | Es wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
Es wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1. Die F._ AG reichte am 30. November 2000 ein Baugesuch zur Erstellung eines Gebäudes im Quartier "Untere Herrengasse" in der Gemeinde Wünnewil-Flamatt ein. Dagegen erhob die Erbengemeinschaft A._ beim Gemeinderat Einsprache und beantragte die Verweigerung der Baubewilligung sowie die Feststellung der Nichtigkeit des Quartierplans. Am 27. Dezember 2000 wies der Oberamtmann des Sensebezirks die Einsprache ab und erteilte der F._ AG die Baubewilligung. Eine dagegen von der Erbengemeinschaft A._ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg am 13. März 2001 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid führte die Erbengemeinschaft A._ staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht am 28. Juni 2001 nicht eintrat (Verfahren 1P.335/2001).
1. Die F._ AG reichte am 30. November 2000 ein Baugesuch zur Erstellung eines Gebäudes im Quartier "Untere Herrengasse" in der Gemeinde Wünnewil-Flamatt ein. Dagegen erhob die Erbengemeinschaft A._ beim Gemeinderat Einsprache und beantragte die Verweigerung der Baubewilligung sowie die Feststellung der Nichtigkeit des Quartierplans. Am 27. Dezember 2000 wies der Oberamtmann des Sensebezirks die Einsprache ab und erteilte der F._ AG die Baubewilligung. Eine dagegen von der Erbengemeinschaft A._ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg am 13. März 2001 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid führte die Erbengemeinschaft A._ staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht am 28. Juni 2001 nicht eintrat (Verfahren 1P.335/2001).
2. Die F._ AG änderte ihr Bauvorhaben ab. Am 25. April 2001 leitete sie ein neues Baubewilligungsverfahren ein. Gegen das Baugesuch reichte die Erbengemeinschaft A._ am 11. Mai 2001 erneut Einsprache ein. Am 19. Juni 2001 erteilte der Oberamtmann des Sensebezirks die Baubewilligung und wies die Einsprache ab. Eine dagegen von der Erbengemeinschaft A._ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 23. November 2001 ab, soweit es darauf eintrat.
2. Die F._ AG änderte ihr Bauvorhaben ab. Am 25. April 2001 leitete sie ein neues Baubewilligungsverfahren ein. Gegen das Baugesuch reichte die Erbengemeinschaft A._ am 11. Mai 2001 erneut Einsprache ein. Am 19. Juni 2001 erteilte der Oberamtmann des Sensebezirks die Baubewilligung und wies die Einsprache ab. Eine dagegen von der Erbengemeinschaft A._ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 23. November 2001 ab, soweit es darauf eintrat.
3. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führt die Erbengemeinschaft A._ mit Eingaben vom 22. und 23. Januar 2002 staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
4. Die Beschwerdeführer rügen sinngemäss eine willkürliche Anwendung von Art. 46 des Ausführungsreglements zum Raumplanungs- und Baugesetz des Kantons Freiburg. Sie machen selbst geltend, dass es sich dabei um ein neues rechtliches Vorbringen handle. Solche sind indessen bei Willkürbeschwerden auch dann nicht zulässig, wenn die letzte kantonale Instanz freie Kognition besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (vgl. <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2a, mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt diesfalls nur, wenn erst die Begründung des angefochtenen Entscheids zur Geltendmachung eines Vorbringens Anlass gibt (vgl. <ref-ruling> E. 4a), was hier offensichtlich nicht zutrifft. Auf die Rüge kann daher nicht eingetreten werden.
4. Die Beschwerdeführer rügen sinngemäss eine willkürliche Anwendung von Art. 46 des Ausführungsreglements zum Raumplanungs- und Baugesetz des Kantons Freiburg. Sie machen selbst geltend, dass es sich dabei um ein neues rechtliches Vorbringen handle. Solche sind indessen bei Willkürbeschwerden auch dann nicht zulässig, wenn die letzte kantonale Instanz freie Kognition besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (vgl. <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2a, mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt diesfalls nur, wenn erst die Begründung des angefochtenen Entscheids zur Geltendmachung eines Vorbringens Anlass gibt (vgl. <ref-ruling> E. 4a), was hier offensichtlich nicht zutrifft. Auf die Rüge kann daher nicht eingetreten werden.
5. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b).
Diesen Anforderungen vermögen die Eingaben vom 22. und 23. Januar 2002 nicht zu genügen. Hinsichtlich der beanstandeten Planauflage des Quartierplans "Untere Herrengasse" verwies das Verwaltungsgericht auf seine früheren Urteile vom 23. Dezember 1999 und vom 13. März 2001, in welchen es die Einwände der Beschwerdeführer als unbegründet abgewiesen habe. Die Beschwerdeführer würden dazu nichts Neues vorbringen. Im erwähnten Entscheid vom 13. März 2001 führte das Verwaltungsgericht aus, dass die beanstandete Planauflage korrekt erfolgt sei. Weiter machte es geltend, dass die Beschwerdeführer, sollten sie tatsächlich erst im Jahre 1999 von der 1990 erfolgten öffentlichen Auflage und des 1992 genehmigten Planes erfahren haben, diesen damals hätten anfechten müssen. Der jetzt erhobene Einwand gegen den Plan erweise sich als verspätet, weshalb darauf nicht weiter einzutreten sei. Mit diesem Begründungselement setzen sich die Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auseinander. Da auch die übrigen Rügen den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht genügen, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
Diesen Anforderungen vermögen die Eingaben vom 22. und 23. Januar 2002 nicht zu genügen. Hinsichtlich der beanstandeten Planauflage des Quartierplans "Untere Herrengasse" verwies das Verwaltungsgericht auf seine früheren Urteile vom 23. Dezember 1999 und vom 13. März 2001, in welchen es die Einwände der Beschwerdeführer als unbegründet abgewiesen habe. Die Beschwerdeführer würden dazu nichts Neues vorbringen. Im erwähnten Entscheid vom 13. März 2001 führte das Verwaltungsgericht aus, dass die beanstandete Planauflage korrekt erfolgt sei. Weiter machte es geltend, dass die Beschwerdeführer, sollten sie tatsächlich erst im Jahre 1999 von der 1990 erfolgten öffentlichen Auflage und des 1992 genehmigten Planes erfahren haben, diesen damals hätten anfechten müssen. Der jetzt erhobene Einwand gegen den Plan erweise sich als verspätet, weshalb darauf nicht weiter einzutreten sei. Mit diesem Begründungselement setzen sich die Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auseinander. Da auch die übrigen Rügen den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht genügen, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Wünnewil-Flamatt, dem Oberamtmann des Sensebezirks und dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e', '997d4783-c226-4a5a-9918-cf7489210851', 'be14d91a-2d84-43ae-9207-aabfd200a14b', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | [] |
|
07033e7b-2682-48a2-95c9-113bbfcd24fb | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X._ am 26. Juni 2009 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom 5. November 2008 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von <ref-law> sowie der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von <ref-law> schuldig und verurteilte ihn unter Einbezug von drei vollziehbar erklärten Vorstrafen zu einer unbedingten Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 39 Tagen.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei in Änderung des Urteils des Obergerichts von den Vorwürfen der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Urteil des Obergerichts sei zu bestätigen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von <ref-law>, begangen durch Vermittlung von Marihuana, stützt sich auf folgenden Sachverhalt.
Am 27. Februar 2007 erschien ein Kunde im Musikladen, in dem der Beschwerdeführer anwesend war. Der Kunde erklärte diesem, er wolle etwas zum Rauchen kaufen. Der Beschwerdeführer verwies den Kunden an den Geschäftsführer, der sich ebenfalls im Laden befand. Der Geschäftsführer verkaufte dem Kunden wunschgemäss Marihuana zum Preis von 100 Franken. Beim Kunden handelte es sich, was der Beschwerdeführer nicht wusste, um den Fahnder "SK 168" der Betäubungsmittel-Gruppe der Stadtpolizei Zürich, der zu Ermittlungszwecken den Scheinkauf tätigte, da der Verdacht bestand, dass im betreffenden Musikladen ein Betäubungsmittelhandel betrieben wurde.
Der Beschwerdeführer gab anlässlich seiner Hafteinvernahme vom 28. Februar 2008 nach Konfrontation mit den Wahrnehmungen des polizeilichen Ermittlers zu, den Kunden an den Geschäftsführer verwiesen zu haben im Wissen darum, dass der Kunde Marihuana kaufen wollte. Er bestätigte dieses Geständnis in seiner Einvernahme vom 5. August 2008.
1.2 Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Verfahren geltend, der Einsatz des polizeilichen Scheinkäufers sei in einer Konstellation der hier vorliegenden Art als verdeckte Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung zu qualifizieren. Da die hiefür erforderliche richterliche Genehmigung gefehlt habe, sei der Einsatz unzulässig und seien die dadurch gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar.
Die Vorinstanz vertritt demgegenüber wie die erste Instanz die Auffassung, dass der vorliegende Betäubungsmittelscheinkauf nicht als verdeckte Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung zu qualifizieren und daher formlos zulässig ist, weshalb die dadurch gewonnenen Erkenntnisse verwertet werden dürfen. Die Beschwerdegegnerin teilt diese Auffassung.
2. 2.1 Das Bundesgericht hat sich in <ref-ruling> mit dem Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8), in Kraft seit 1. Januar 2005, befasst. Es hat sich mit den Kriterien auseinandergesetzt, die in der Lehre vorgeschlagen werden, um die verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE von anderen, nicht unter dieses Gesetz fallenden verdeckten Ermittlungstätigkeiten abzugrenzen. Es hat die vorgeschlagenen Kriterien aus diesen und jenen Gründen verworfen (zitiertes Urteil E. 3.5 und 3.6) und erkannt, mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE sei im Zweifelsfall davon auszugehen, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist und unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Das Kriterium des "Anknüpfens von Kontakten" nimmt Bezug auf die Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1998 4241 ff., 4283), wonach verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von Kontakten zu verdächtigen Personen ist, die darauf abzielen, die Begehung von strafbaren Handlungen festzustellen und zu beweisen (zitiertes Urteil E. 3.1.1). Das Kriterium des "nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen" entspricht der Formulierung in Art. 1 BVE. Diese weite Auslegung des Begriffs der verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE durch das Bundesgericht ist in der Lehre auf Kritik gestossen (siehe THOMAS HANSJAKOB, Verdeckte Ermittlung - Gesetz und Rechtsprechung, forumpoenale 2008, S. 361 ff.; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, N 1183; derselbe, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N 3 f. vor Art. 286-298;
BEAT RHYNER/DIETER STÜSSI, in: Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, S. 498 ff.). Sie hat aber auch Zustimmung gefunden (siehe MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2009, S. 134; LUZIA VETTERLI, Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, forumpoenale 2008, S. 367 ff.). Die Kritik an der Rechtsprechung wird unter anderem damit begründet, dass "nach der bisher vorherrschenden Auffassung eher ein qualifiziert täuschendes Verhalten (Verwenden einer Legende, eigentliches Einschleichen in ein deliktisches Umfeld und eine länger dauernde Aktivität) verlangt wird" (NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar, N 3 vor Art. 286-298). Erforderlich sei ein Mindestmass an aktiver Täuschung, im Regelfall der Aufbau eines gewissen Vertrauensverhältnisses zur Zielperson (NIKLAUS SCHMID, Handbuch, N 1182 f.).
BEAT RHYNER/DIETER STÜSSI, in: Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, S. 498 ff.). Sie hat aber auch Zustimmung gefunden (siehe MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2009, S. 134; LUZIA VETTERLI, Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, forumpoenale 2008, S. 367 ff.). Die Kritik an der Rechtsprechung wird unter anderem damit begründet, dass "nach der bisher vorherrschenden Auffassung eher ein qualifiziert täuschendes Verhalten (Verwenden einer Legende, eigentliches Einschleichen in ein deliktisches Umfeld und eine länger dauernde Aktivität) verlangt wird" (NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar, N 3 vor Art. 286-298). Erforderlich sei ein Mindestmass an aktiver Täuschung, im Regelfall der Aufbau eines gewissen Vertrauensverhältnisses zur Zielperson (NIKLAUS SCHMID, Handbuch, N 1182 f.).
2.2 2.2.1 Nach der Auffassung der ersten Instanz regelt das BVE ausschliesslich die verdeckte Ermittlung zur Verfolgung der in Art. 4 aufgelisteten Taten, mithin unter anderem von schweren Fällen von Betäubungsmittelhandel (Art. 4 Abs. 2 lit. e BVE). Es sei indessen, wie sich aus der Botschaft des Bundesrates ergebe, keineswegs der Wille des Gesetzgebers gewesen, die verdeckte Ermittlung zur Verfolgung von nicht schweren Fällen von Betäubungsmittelhandel auszuschliessen. Der Gesetzgeber habe darauf verzichtet, im BVE zu regeln, unter welchen (formellen) Voraussetzungen verdeckte Ermittlung zur Verfolgung von nicht schweren Fällen von Betäubungsmittelhandel stattfinden dürfe. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass die verdeckte Ermittlung zur Verfolgung von nicht schweren Fällen von Betäubungsmittelhandel weiterhin formlos möglich sei, der Einsatz eines bestimmten Polizeiangehörigen als Scheinkäufer mithin nicht der richterlichen Genehmigung bedürfe.
2.2.2 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist auch im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der blosse Scheinkäufer, der einen verdächtigen Laden betritt und der nächstbesten Person erklärt, er wolle etwas zum Rauchen kaufen, kein verdeckter Ermittler im Sinne des BVE. Der verdeckte Ermittler sei vom blossen Scheinkäufer in der Drogenszene zu unterscheiden, weil das Gegenüber des Scheinkäufers sich weder für den Namen noch für weitere Umstände der Person des Scheinkäufers interessiere, sondern möglichst rasch und anonym ein Geschäft abschliessen wolle. Sobald der Scheinkäufer aber einen falschen Namen, eine nicht identifizierbare Telefonnummer oder eine fiktive Adresse nennen müsse, um das Geschäft später abwickeln zu können, bewege er sich als verdeckter Ermittler. Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung dieser Ansicht auf eine Meinungsäusserung in der Lehre (THOMAS HANSJAKOB, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122/2004 S. 97 ff., 99). Für diese Auffassung spricht gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen auch Art. 1 BVE, wonach die verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz zum Zweck hat, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Bei einem blossen Scheinkäufer, der sich in einen öffentlich zugänglichen Musikladen begebe und kundtue, er wolle "etwas zum Rauchen" kaufen, könne nicht die Rede davon sein, dass er in ein kriminelles Umfeld eindringe.
Die Vorinstanz erwägt der Vollständigkeit halber, dass das Verhalten des polizeilichen Scheinkäufers im vorliegenden Fall von <ref-law> umfasst werde, wonach der Beamte, der mit der Bekämpfung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs beauftragt ist und zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos bleibt, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Die Anwendung dieser Bestimmung setze nicht voraus, dass der Scheinkäufer vollkommen passiv bleibe. Vielmehr sei es ihm erlaubt, gegenüber Personen, gegen welche der begründete Verdacht des Betäubungsmittelhandels bestehe, sein Kaufinteresse darzutun und damit auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken. <ref-law> enthalte zwar nicht eine prozessuale Ermächtigung, sondern einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund. Dies ändere aber nichts daran, dass die Handlungsweise des Scheinkäufers im vorliegenden Fall unter der Schwelle einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE geblieben sei und keiner richterlichen Genehmigung bedurft habe.
2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, der fragliche Scheinkauf sei als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Dass der Polizeibeamte keinen falschen Namen etc. genannt habe, sei unerheblich. Ein Musikladen, in dem nach der Verdachtslage mit Betäubungsmitteln gehandelt werde, sei sehr wohl als ein kriminelles Umfeld im Sinne von Art. 1 BVE anzusehen. <ref-law> sei vorliegend nicht von Belang, da er lediglich einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund und nicht eine strafprozessuale Ermächtigung enthalte. Im Übrigen bleibe nach dieser Bestimmung nur noch die Annahme eines Angebots von Betäubungsmitteln straflos. Im vorliegenden Fall sei dem Beamten gerade kein Angebot unterbreitet worden, sondern habe der Beamte sich selber aktiv nach Betäubungsmitteln erkundigt.
2.4 Die Beschwerdegegnerin führt aus, nach der Vorstellung des Gesetzgebers, die sich auch aus den Gesetzesmaterialen ergebe, sei der Anwendungsbereich des BVE auf einige wenige, besonders gravierende, sich entsprechend im kriminellen Milieu abspielende Fälle beschränkt, die schwerwiegende Polizeieinsätze erforderten, welche die Persönlichkeitsrechte der Zielpersonen stark tangierten und deshalb strikten formellen Anforderungen unterlägen. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt. Die Verfolgung von minderschweren Delikten, die keine Katalogtaten im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BVE seien und für welche daher keine verdeckte Ermittlung angeordnet werden könne, würde verunmöglicht, wenn das Verhalten des Polizeibeamten "SK 168" als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE qualifiziert würde. Der vorliegende Fall eines (realen) Scheinkaufs von Betäubungsmitteln unterscheide sich von dem in <ref-ruling> beurteilten Sachverhalt betreffend den polizeilichen Einsatz in der virtuellen Welt des Chatroom. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid lasse namentlich vor dem Hintergrund des nach wie vor geltenden <ref-law> im Bereich von Betäubungsmittelscheinkäufen durchaus Spielraum offen. Der Polizeibeamte "SK 168" habe sich nicht aktiv nach Marihuana erkundigt, sondern lediglich etwas zum Rauchen kaufen wollen. Es sei der Beschwerdeführer gewesen, welcher "SK 168" in der Annahme, dieser wolle Marihuana kaufen, an den Geschäftsführer verwiesen habe. "SK 168" habe somit nicht selber eine Angebot gemacht, sondern lediglich einen Hinweis entgegen genommen. Im zitierten Bundesgerichtsentscheid (E. 3.1) werde denn auch klar zum Ausdruck gebracht, dass polizeiliche Scheinkäufe durch Fahnder in Zivil - und damit durch nicht als solche erkennbare Polizeibeamte - auch ausserhalb einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE zulässig seien. Massgebendes Kriterium für die Anwendung des BVE sei nicht die Nichterkennbarkeit als Polizeiangehöriger, sondern vielmehr die Intensität der Einwirkung auf die Willensbildung der Zielperson. Der Polizeibeamte dürfe gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft nicht durch eigene Einflussnahme die Tatbereitschaft wecken oder die Zielperson zu strafbarem Verhalten verleiten, sondern lediglich vorwiegend passiv die deliktische Tätigkeit untersuchen. In diesem Rahmen dürfe er sich aber rollenadäquat verhalten. Der Polizeibeamte "SK 168" habe, ohne eine falsche Identität vorzuspielen, durch einen kurzen Kontakt mit der Zielperson einen isolierten Scheinkauf getätigt. Der Beschwerdeführer habe das Anliegen von "SK 168", er wolle etwas zum Rauchen kaufen, sogleich verstanden. Der Wille zur Vermittlung von Betäubungsmitteln (Marihuana) habe demnach beim Beschwerdeführer bereits vorgelegen. Der Polizeibeamte habe weder ein Vertrauensverhältnis zur Zielperson geschaffen noch ein solches ausgenützt. Der Beschwerdeführer wäre mit jeder beliebigen anderen Person gleich verfahren. "SK 168" habe mit seinem Vorgehen nur in sehr geringem Umfang in die Sphäre des Beschwerdeführers eingegriffen. Aus allen diesen Gründen fehle es vorliegend an der für die Anwendung des BVE erforderlichen Täuschungs-, Handlungs- und Eingriffsintensität. Es liege ein klassischer Scheinkauf vor, der nicht als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren sei.
3. 3.1 Das Bundesgericht hält an der in <ref-ruling> begründeten Rechtsprechung fest. Mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE ist jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Die in der Lehre geäusserte Kritik und die Einwände der Beschwerdegegnerin geben keinen Anlass zur Änderung der Rechtsprechung. Dem BVE lässt sich keine hinreichend klare Grundlage für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung im Sinne dieses Gesetzes nur bei einer (wie auch immer zu definierenden) gewissen Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität beziehungsweise Dauer des Einsatzes angenommen werden kann. Diese Kriterien sind im Übrigen zu vage und daher für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Gesetzes ungeeignet. Das BVE enthält - wie übrigens die künftige schweizerische Strafprozessordnung - keine hinreichend klare Grundlage für die Auffassung, dass nur eine "qualifizierte" verdeckte Ermittlung unter den Anwendungsbereich des Gesetzes falle und eine "einfache" verdeckte Ermittlungstätigkeit vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen sei (ebenso MARK PIETH, a.a.O., S. 134).
Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 3.1.1 entgegen einer Bemerkung der Beschwerdegegnerin nicht erwogen, dass polizeiliche Betäubungsmittelscheinkäufe durch sog. Fahnder in Zivil - und damit durch nicht als solche erkennbare Polizeibeamte - auch ausserhalb einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE zulässig seien. Das Bundesgericht hat an der zitierten Stelle lediglich diesbezügliche Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft wiedergegeben und im Anschluss daran festgehalten, daraus gehe allerdings nicht hervor, nach welchen Kriterien sich die verdeckten Ermittler von den Fahndern in Zivil unterscheiden.
3.2 Im Lichte der Rechtsprechung können auch einfache, isolierte Scheingeschäfte zwischen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen und Zielpersonen im Allgemeinen und sog. Betäubungsmittelscheinkäufe im Besonderen verdeckte Ermittlungen im Sinne des BVE sein.
3.3 Aus <ref-ruling> lässt sich allerdings nicht ableiten, dass jedes kurze Gespräch eines nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen mit einem Verdächtigen oder mit einer zum Umfeld des Verdächtigen gehörenden Person zu Ermittlungszwecken eo ipso und ungeachtet der konkreten Umstände als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist. Das Bundesgericht erachtet - mit der bundesrätlichen Botschaft - das "Anknüpfen von Kontakten" als wesentlich. Dieses Kriterium enthält das Element eines aktiven, zielgerichteten Verhaltens. Es ist nicht ohne weiteres gegeben, wenn ein nicht als solcher erkennbarer Polizeiangehöriger beispielsweise im Rahmen einer Observation von der Zielperson angesprochen wird, sich auf ein kurzes Gespräch einlässt und dabei zu erkennen gibt, dass er an der gesprächsweise angebotenen Leistung nicht interessiert ist. Darauf wies das Bundesgericht im Urteil 6B_568/2009 vom 8. Oktober 2009 hin, worin allerdings zufolge Nichtanwendbarkeit des BVE aus anderen Gründen offengelassen werden konnte, ob das Verhalten des Polizeiangehörigen, der in einer Bar als scheinbarer Kunde ermitteln sollte, ob darin ausländische Frauen der Prostitution nachgingen, als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren wäre. Im Urteil 6B_272/2009 vom 22. Juni 2009 konnte das Bundesgericht aus prozessualen Gründen offenlassen, ob der Testkauf von alkoholischen Getränken durch Jugendliche eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE sei.
3.4 Der Polizeibeamte "SK 168" betrat den Musikladen, in welchem nach der Verdachtslage mit Betäubungsmitteln gehandelt wurde, und er erklärte dem anwesenden Beschwerdeführer, dass er etwas zum Rauchen kaufen wolle, worauf der Beschwerdeführer, der verstand, dass es um Betäubungsmittel ging, den nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen an den Geschäftsführer verwies. Dieses Vorgehen des Polizeibeamten ist ein Anknüpfen von Kontakten im Sinne eines aktiven, zielgerichteten Verhaltens, dessen Zweck darin bestand, eine konkrete Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, welche die Zielperson,veranlasst durch das Verhalten von "SK 168", erst noch begehen sollte, festzustellen und zu beweisen. Das ist eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE. Unerheblich ist insoweit, dass einerseits der Polizeibeamte nicht einen (falschen) Namen etc. nennen musste und dass andererseits die Zielperson das Geschäft möglichst rasch und anonym abwickeln wollte. Ohne Belang ist auch, ob der Polizeiangehörige durch sein Vorgehen im Sinne von Art. 1 BVE in ein kriminelles Umfeld eindrang. Dies ist kein Definitionsmerkmal der verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE. Im Übrigen enthält die von den eidgenössischen Räten am 5. Oktober 2007 verabschiedete künftige schweizerische Strafprozessordnung, welche unter dem 8. Kapitel ("Geheime Überwachungsmassnahmen") die "verdeckte Ermittlung" in Art. 286 bis 298 regelt, keine dem Art. 1 BVE entsprechende Bestimmung betreffend Eindringen in ein kriminelles Umfeld.
Der Einsatz des Polizeiangehörigen im vorliegenden Fall ist somit als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren und fällt demnach unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes.
3.5 Nach der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung kann eine verdeckte Ermittlung nur noch angeordnet werden, wenn der Verdacht besteht, dass eine Katalogtat begangen worden ist (<ref-law>). Es ist fraglich, ob ein Betäubungsmittelscheinkauf der vorliegenden Art überhaupt bestimmt und geeignet ist, zur Aufklärung einer bereits begangenen Straftat beizutragen. Vielmehr scheint es in erster Linie darum zu gehen, die Zielperson eines konkreten Delikts zu überführen, welches die Zielperson noch gar nicht verübt hat, sondern, veranlasst durch das Verhalten des nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen, erst noch begehen wird (siehe dazu auch MARK PIETH, a.a.O., S. 133). Wie ein solches Verhalten nach dem Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung zu beurteilen sein wird, ist hier nicht zu prüfen.
4. 4.1 Die nach Art. 7 f. BVE erforderliche richterliche Genehmigung liegt unstreitig nicht vor. Daher sind die durch den Einsatz des Polizeibeamten "SK 168" gewonnenen Erkenntnisse gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE nicht verwertbar (siehe dazu <ref-ruling> E. 5.2). Entsprechend ist gemäss der genannten Bestimmung auch das Geständnis nicht verwertbar, welches der Beschwerdeführer nach Konfrontation mit den Wahrnehmungen des verdeckten Ermittlers ablegte. Somit ist der dem Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zugrunde liegende Sachverhalt nicht bewiesen. Der Schuldspruch ist deshalb in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
4.2 Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das inkriminierte Verhalten des Beschwerdeführers überhaupt als "Vermittlung" von Betäubungsmitteln im Sinne von <ref-law> qualifiziert werden könnte.
5. 5.1 Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils der Gewalt und Drohung gegen Beamte (<ref-law>) schuldig, weil er am 28. Februar 2007 im Verlauf seiner erkennungsdienstlichen Behandlung dem Beamten der Kantonspolizei Zürich, René Stamm, unvermittelt einen Faustschlag gegen dessen Kopf versetzte, wodurch René Stamm, ein Brillenträger, sich am rechten Auge eine kleine Platzwunde zuzog.
Der Beschwerdeführer gestand den Faustschlag ein. Er behauptete aber, er habe im Sinne einer nicht beabsichtigten Reflexreaktion den Geschädigten erst geschlagen, nachdem dieser ihn zuvor gegen den Hinterkopf geschlagen habe.
5.2 Der Beschwerdeführer beanstandet wie bereits im Berufungsverfahren, dass die Staatsanwaltschaft es unverständlicherweise unterlassen habe, den Geschädigten zu fragen, ob es zutreffe, dass er zuvor dem Beschwerdeführer, wie dieser behaupte, einen Schlag gegen den Hinterkopf versetzt habe. Dadurch seien sein Anspruch auf ein faires Verfahren im Sinne von <ref-law> sowie <ref-law>/ZH verletzt worden, wonach der Untersuchungsbeamte den belastenden und den entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachforschen soll. Zudem habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sich mit der von ihm bereits im Berufungsverfahren erhobenen Rüge der Verletzung von <ref-law>/ZH nicht befasst habe.
5.3 Der Geschädigte sagte in seiner polizeilichen Befragung vom 28. Februar 2007 unter anderem aus, er habe den Beschwerdeführer, als dieser den Raum habe verlassen wollen, in energischem Ton zum Bleiben aufgefordert, da man noch nicht fertig sei. Weil der Beschwerdeführer nur etwas "gemault" habe, habe er ihn mit sanftem Druck wieder in den Stuhl zurückgesetzt und den Kopf für das Foto gerichtet. Hierauf sei der Beschwerdeführer aufgesprungen und habe ihm einen Faustschlag versetzt. In seiner Einvernahme vom 25. Juni 2008 durch die Staatsanwaltschaft sagte der Geschädigte als Zeuge aus, er habe den Beschwerdeführer, nachdem dieser die Aufforderung, sich hinzusetzen, nicht befolgt habe, auf den Stuhl gedrückt, worauf ihm der Beschwerdeführer einen Faustschlag versetzt habe. Der Geschädigte wurde nicht ausdrücklich gefragt, ob es zutreffe, dass er zuvor den Beschwerdeführer, wie dieser behaupte, leicht bis mittel auf den Hinterkopf geschlagen habe. Hingegen wurde der von der Staatsanwaltschaft am 5. August 2008 als Zeugin einvernommenen Sachbearbeiterin, die bei der erkennungsdienstlichen Behandlung zugegen gewesen war, diese Frage gestellt, worauf sie antwortete, daran könne sie sich nicht erinnern. Die Zeugin bestätigte im Übrigen die Darstellung des Geschädigten.
5.4 Die Vorinstanz hält fest, die Aussagen des Geschädigten seien detailliert, in sich stimmig, nachvollziehbar und im Wesentlichen widerspruchsfrei. Sie stimmten zudem mit den Aussagen der Zeugin überein. Daher bestehe kein Anlass, den Geschädigten - entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers - erneut durch die Staatsanwaltschaft befragen zu lassen. Ein Strafmilderungsgrund aufgrund des vorgängigen Verhaltens des Geschädigten sei nicht ersichtlich. Insbesondere die vom Geschädigten zugegebene Einwirkung auf den Beschwerdeführer müsse als verhältnismässige Massnahme zur Durchsetzung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Beschwerdeführers gewertet werden. Daher sei der inkriminierte Faustschlag weder entschuldbar noch in einem milderen Licht zu würdigen, zumal der Beschwerdeführer durch sein offensichtlich renitentes Verhalten selber die Schwierigkeiten verursacht habe, welche die energischere Gangart durch den Geschädigten nötig gemacht habe. Das Verschulden des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Straftat der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte wiege unter den gegebenen Umständen erheblich.
5.5 Die Vorinstanz geht mithin gestützt auf die Aussagen des Geschädigten von einer "energischeren Gangart" und von einer "zugegebenen Einwirkung" auf den Beschwerdeführer aus, die im Wesentlichen darin bestand, dass der Geschädigte den renitenten Beschwerdeführer auf den Stuhl "hinunterdrückte" und den "Kopf für das Foto richtete" zwecks Vornahme der noch erforderlichen Aufnahme von der Seite. Allerdings behauptete der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme vom 28. Februar 2007, dass er vom Geschädigten mit der Faust an den Hinterkopf geschlagen worden sei. In seiner Einvernahme vom 5. August 2008 durch die Staatsanwaltschaft sagte er demgegenüber aus, er sei vom Geschädigten mit der flachen Hand, und zwar in mittelmässiger Stärke, auf den Hinterkopf geschlagen worden. Auf Vorhalt des Widerspruchs zur früheren Aussage antwortete er, er habe es vergessen, es sei auch schon ein Jahr her.
Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Antrag auf eine erneute Zeugeneinvernahme des Geschädigten insbesondere zu den Aussagen des Beschwerdeführers betreffend den Schlag an den Hinterkopf abwies. Denn es ist unbestritten, dass der Geschädigte den renitenten Beschwerdeführer auf den Stuhl hinunterdrückte und den Kopf des Beschwerdeführers für die Fotoaufnahme richtete. Hiefür war es aber unvermeidlich, den Kopf des Beschwerdeführers relativ unsanft anzufassen, was der Beschwerdeführer als Schlag an den Hinterkopf in mittelmässiger Stärke empfunden haben und interpretieren mag.
5.6 Im Übrigen ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer einerseits der Zeugeneinvernahme des Geschädigten vom 25. Juni 2008 unentschuldigt ferngeblieben war im Wissen darum, dass er damit auf die Gelegenheit verzichtete, dem Zeugen Ergänzungsfragen zu stellen, und dass er andererseits darauf verzichtete, anlässlich der Zeugeneinvernahme der Sachbearbeiterin, bei welcher er zugegen war, Ergänzungsfragen zu stellen etwa in Bezug auf den von ihm behaupteten Schlag des Geschädigten, an den sich die Zeugin nach eigener Aussage nicht erinnern konnte.
5.7 Die Abweisung des Beweisantrags des Beschwerdeführers auf erneute Zeugeneinvernahme des Geschädigten verstösst aus diesen Gründen weder gegen das Gebot des fairen Verfahrens (<ref-law>) noch gegen <ref-law>/ZH. Da sich aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheids ergibt, weshalb die Vorinstanz den Beweisantrag abwies, ist auch der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (<ref-law>) nicht verletzt.
6. Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit sie sich gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz richtet. Sie ist im Übrigen abzuweisen.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist, soweit nicht gegenstandslos geworden, abzuweisen, da die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Abweisung des Beweisantrags auf erneute Zeugeneinvernahme des Geschädigten richtet, von vornherein aussichtslos war. Somit hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten in einem reduzierten Umfang von Fr. 2'000.-- zu tragen und hat ihm der Kanton Zürich eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu zahlen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 26. Juni 2009 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird, soweit nicht gegenstandslos geworden, abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu zahlen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. März 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Näf | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['b1d1a63c-a102-4d22-ad9a-225b7d65da77', 'b1d1a63c-a102-4d22-ad9a-225b7d65da77', 'b1d1a63c-a102-4d22-ad9a-225b7d65da77', 'b1d1a63c-a102-4d22-ad9a-225b7d65da77', 'b1d1a63c-a102-4d22-ad9a-225b7d65da77', 'b1d1a63c-a102-4d22-ad9a-225b7d65da77'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
0703f4bf-409c-4c45-aa5d-7dc9d5010c14 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Kammerentscheid vom 26. November 2013 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberaargau, welche die umfassende Beistandschaft über die Beschwerdeführerin aufgehoben und stattdessen für diese eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung (nach <ref-law> i.V.m. <ref-law>) angeordnet hat, | in Erwägung,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide offen steht (<ref-law>),
dass sich die vorliegende Beschwerde nicht gegen einen solchen Entscheid richtet,
dass nämlich - wie auch aus der kantonalen Rechtsmittelbelehrung hervorgeht - gegen den Kammerentscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberaargau das Rechtsmittel der Beschwerde gemäss <ref-law> an das Obergericht des Kantons Bern (Kindes- und Erwachsenenschutzgericht) erhoben werden kann,
dass somit auf die - nicht gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gerichtete und damit offensichtlich unzulässige - Beschwerde nach <ref-law> in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberaargau und den Regionalen Sozialdiensten Y._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
070466e6-a69b-4008-b4fd-85f1a756dc44 | 2,013 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.
Il Pretore del distretto di Lugano ha respinto con sentenza 29 novembre 2012 l'azione di disconoscimento del debito proposta da A._ contro la B._SA.
2.
Il28 febbraio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha dichiarato inammissibile, per mancato versamento dell'anticipo delle spese presumibili del processo, l'appello inoltrato il 22 gennaio 2013 dall'attore. La Corte cantonale ha indicato che l'attoreaveva scritto in una lettera giuntale il 21 febbraio 2013- ecioè un giorno prima della scadenza del (secondo) termine assegnato per il pagamento dell'anticipo spese - dinon essere in grado di effettuare il richiesto pagamento, " avendo richiesto l'assistenza giudiziaria " a causa della sua " assoluta indigenza " e domandato un " rientro in materia " con l'eventuale " concessione di tempi più congrui per il versamento ". Essa ha tuttavia ritenuto che il termine suppletorio per prestare l'anticipo spese è improrogabile e che dall'appello " non risulta esplicitamente " che l'attore avrebbepostulato il gratuito patrocinio e che comunque egli non ha documentato la sua situazione finanziaria, motivo per cui " un'eventuale richiesta in tal senso sarebbe improponibile ".
3.
Con ricorso 8 aprile 2013 A._ postula l'annullamento della decisione di appello e il rinvio della causa all'autorità inferiore affinché emani una decisione sul merito. Chiede pure di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Lamenta che il Tribunale di appello ticinese si è rifiutato di esaminare il suo rimedio, nonostante la sua richiesta di assistenza giudiziaria, a causa del mancato versamento dell'anticipo spese.Afferma inoltre che anche chi è indigente può " richiedere decisioni o promuovere azioni " ed indica di non essere nemmeno stato invitato dalla Corte cantonale a produrre le prove della sua " insolvibilità ".
Con risposta 8 maggio 2013 la B._SA propone la conferma della sentenza impugnata.
4.
L'<ref-law> permette al Tribunale federale di rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se, esaminando le censure sollevate, constati un'inesattezza manifesta nell'accertamento dei fatti rilevanti posti a fondamento della sentenza impugnata o sia necessario aggiungere, per decidere le questioni pertinenti, dei fatti - la cui omissione è insostenibile - che emergono in modo palese dagli atti e che non sono contestati (<ref-ruling> consid. 6.2; sentenza 4A_269/2010 del 23 agosto 2010 consid. 1.3). Ciò si verifica nella fattispecie, atteso che nelle richieste di giudizio del suo appello il ricorrente aveva testualmente scritto la seguente frase: "4. Vista l'insolvenza dell'attore si richiede l'assistenza giudiziaria solo per le spese di giudizio". Ne segue che ai fini del presente giudizio l'accertamento dei fatti va completato nel senso di riconoscere che il ricorrente aveva già chiesto con il proprio appello di essere esentato dal pagamento delle spese di giudizio e quindi anche dal versamento dei relativi anticipi.
5.
L'<ref-law> permette di presentare un'istanza di gratuito patrocinio prima o durante la pendenza della causa. Giusta l'<ref-law> il gratuito patrocinionon comprendesolo la possibilità di designare - qualora sia necessario per la tutela dei diritti dell'interessato - un patrocinatore d'ufficio (lett. c), ma anche di esentare l'istante dagli anticipi edalle cauzioni (lett. a), nonché dalle spese processuali (lett. b).
Nella fattispecie, come già osservato, la domanda di assistenza giudiziaria per le spese processuali è stata presentata contestualmente all'appello e deve pertanto essere considerata una tempestiva richiesta di gratuito patrocinio nel senso dell'appena menzionata norma. Ora, nemmeno il fatto che il ricorrente abbia tralasciato di esporre e documentare la sua situazione finanziaria permetteva alla Corte cantonale di semplicemente ignorare tale richiesta. Infatti, già nella <ref-ruling> consid. 3a, il Tribunale federale ha avuto modo di indicare che l'autorità statuente deve attirare l'attenzione di istanti maldestri sulle indicazioni che devono essere fornite per statuire su una domanda di assistenza giudiziaria e l'<ref-law> - che reca il titolo marginale "interpello" - prevede espressamente che se le allegazioni di una parte non sono chiare, sono contraddittorie o manifestamente incomplete, il giudice le dà l'opportunità di rimediarvi ponendole pertinenti domande. Ricordato che il giudice adito non può invitare una parte a fornire un anticipo per le spese processuali presunte prima di aver respinto la sua domanda di assistenza giudiziaria (<ref-ruling> consid. 4.2), l'appello non poteva in concreto essere dichiarato inammissibileper il mancato versamento di tale anticipo. Il diverso modo di procedere adottato dal Tribunale d'appello ticinese costituisce un diniego di giustizia che giustifica l'accoglimento del ricorso.
6.
Da quanto precede discende che il ricorso si rivela fondato e come tale va accolto. La decisione impugnata va annullata e l'autorità inferiore dovrà quindi statuire sulla domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente - invitandolose del caso a provare l'asserita indigenza (che costituisce solo uno dei due requisiti previsti dall'<ref-law> che devono essere cumulativamente adempiuti per accogliere la richiesta) - e, qualora dovesse respingerla, invitarlo nuovamente a versare un anticipo spese. Essa dovrà inoltre pure emanare una nuova decisione sull'appello. Poiché le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>), la domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente per la procedura innanzi al Tribunale federale è divenuta priva d'oggetto, mentre non si giustifica assegnargli ripetibili, poiché non essendo patrocinato, non è incorso in spese per questa sede. | per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata all'autorità inferiore affinché decida la domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente e statuisca nuovamente sul suo appello.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico dell'opponente.
3.
Comunicazione alle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', '623e3019-0aa3-402c-a12f-14d963e1dbd5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0705b33d-c986-4b9b-926c-ae768aa846a4 | 2,001 | de | aktienrechtliche Verantwortlichkeit, hat sich ergeben:
A.- D._ war seit dem 25. September 1984 einziger Verwaltungsrat der F._ AG. Diese erwarb am 24. November 1988 sämtliche Aktien der E._ Holding AG, welche ihrerseits seit dem 10. Dezember 1987 alle Aktien der E._ AG hielt. Am 24. Februar 1989 wurde D._ auch in den Verwaltungsrat der E._ AG gewählt.
Am 12. Dezember 1988 schlossen die F._ AG, die E._ AG und die Bank C._ eine Vereinbarung zur Sanierung der E._ AG. Darin verpflichtete sich die F._ AG unter anderem, die Software der E._ AG zum Preis von Fr. 3'000'000.-- zu kaufen. Der Kaufpreis war zur Hälfte bis Ende 1988 zu bezahlen, für die übrigen Fr. 1'500'000.-- sollte die E._ AG der F._ AG ein langfristiges Darlehen gewähren. Die F._ AG und die E._ AG schlossen dementsprechend am 15. Dezember 1988 einen Kauf- und Lizenzvertrag sowie einen Darlehensvertrag.
Danach sollte das Darlehen von Fr. 1'500'000.-- in jährlichen Raten von Fr. 300'000.-- amortisiert werden, erstmals per 30. November 1989.
Am 5. Juli 1990 wurde über die E._ AG und die E._ Holding AG infolge einer Überschuldungsanzeige nach Art. 192 aSchKG der Konkurs eröffnet. Der F._ AG wurde am 28. Juni 1991 eine Nachlassstundung gewährt. Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wurde am 3. Dezember 1991 richterlich genehmigt.
B.- Die Bank A._, B._ und die Bank C._ (Klägerinnen) sind Gläubigerinnen der E._ AG. Im Verlauf des Jahres 1991 liessen sie sich von der Konkursmasse die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der konkursiten E._ AG abtreten. Am 2. September 1993 reichten die Gläubigerinnen Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt ein. Sie verlangten im Wesentlichen die Verurteilung von vier Beklagten, darunter D._, zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.-- nebst Zins gestützt auf aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche. Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage am 21. Dezember 1998 gut und verpflichtete D._ (unter solidarischer Haftbarkeit mit einem anderen Beklagten) zur Bezahlung von Fr. 3'000'000.-- nebst Zins. Das Gericht kam zum Schluss, D._ habe faktisch die E._ AG seit deren Übernahme durch die F._ AG geleitet bzw. deren Geschäfte geführt. In dieser Eigenschaft habe er pflichtwidrig die Bezahlung des Software-Kaufpreises von Fr. 3'000'000.-- nicht überwacht bzw. für die kreditierte Kaufpreishälfte keine hinreichenden Sicherheiten vereinbart. Dadurch sei der E._ AG ein Schaden in dieser Höhe entstanden, welchen der Beklagte in adäquat kausaler Weise durch die Pflichtverletzung verursacht habe, wofür ihn ein nicht leichtes Verschulden treffe. Mit Urteil vom 18. April 2001 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation des Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil.
C.-Der Beklagte hat sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie Berufung eingereicht. Das Bundesgericht wies mit Urteil vom heutigen Tag die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist. In der Berufung beantragt der Beklagte, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventualiter sei die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen schliessen in ihrer Berufungsantwort auf die Abweisung des Rechtsmittels und die Bestätigung des angefochtenen Urteils soweit dieses den Beklagten betreffe. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Berufungsantrag im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG hat so klar zu sein, dass er im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels zum Urteil erhoben werden kann. Anträge auf Rückweisung der Sache sind grundsätzlich ungenügend und haben das Nichteintreten auf die Berufung zur Folge.
Ein blosser Rückweisungsantrag ist nach der Praxis aber dann ausreichend (und auch einzig angebracht), wenn das Bundesgericht, falls es die Rechtsauffassung des Berufungsklägers für begründet hält, gar kein Endurteil fällen kann, sondern die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückweisen muss (<ref-ruling> E. 1b).
Der Beklagte begehrt hauptsächlich die blosse Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung. Er trägt damit dem Umstand Rechnung, dass die Vorinstanz offen gelassen hat, ob er die weiteren, ihm von den Klägerinnen vorgeworfenen Pflichtverletzungen begangen habe. Da der Beklagte zwar seine materielle Organstellung in der E._ AG für die Zeit von November 1988 bis Februar 1989 bestreitet, aber zu Recht nicht in Frage stellt, dass er jedenfalls ab 24. Februar 1989 formell Verwaltungsrat der E._ AG war, würde sich im Falle der Gutheissung der Berufung die Frage weiterer Pflichtverletzungen stellen und wäre die Sache zur Abklärung dieser Frage zurückzuweisen. Der Rückweisungsantrag ist aus diesem Grund zulässig und allein angebracht. Auf den (weitergehenden) Eventualantrag auf Abweisung der Klage ist nicht einzutreten.
2.- a) Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, diese beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat das Vorliegen derartiger Ausnahmen im Einzelnen darzutun und mit Aktenhinweisen zu belegen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 5c/aa).
b) Der Beklagte bringt vor, die Zahlung der einen Hälfte des Kaufpreises an die E._ AG für deren Software sei tatsächlich bis Ende 1988 erfolgt. Er bemerkt zutreffend, dass er damit die Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisiert. Er verkennt, dass es nicht angeht, einzelne Elemente der in Würdigung der Beweise getroffenen Schlüsse durch den Versuch in Frage zu stellen, irgend einen Bezug zu bundesrechtlichen Fragen herzustellen. Zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren allein, ob die massgebenden Normen des Bundesrechts aufgrund der verbindlich festgestellten Tatsachen zutreffend ausgelegt und angewendet worden sind.
Zu diesen verbindlichen Feststellungen gehört auch das Beweisergebnis der Vorinstanz, dass der Kaufpreisanteil von Fr. 1,5 Mio. bis Ende 1988 nicht bezahlt worden ist.
c) Da der Beklagte keine hinreichend begründeten Einwände gegen die Tatsachenfeststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG erhebt, ist das Bundesgericht auch im Übrigen an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gebunden. Soweit der Beklagte seine Rügen auf einen davon abweichenden Sachverhalt stützt, ist er nicht zu hören. Soweit er eine Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen begehrt, weil solche nach seiner Rechtsauffassung erheblich sind, verlangt das Bundesgericht den Nachweis, dass er entsprechende Beweisanträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt hat oder dass er diese noch stellen kann (vgl. E. 2a). Da dieser Nachweis nicht erbracht wurde, ist er mit seinem Vorbringen nicht zu hören.
3.- Der Beklagte stellt zu Recht nicht in Frage, dass er seit dem 24. Februar 1989 als Verwaltungsrat der E._ AG im Sinne von Art. 754 aOR haftet. Er bestreitet indes, dass er in der Zeit vom 24. November 1988 bis zum 24. Februar 1989 faktisches Organ der E._ AG gewesen sei.
a) Die Organhaftung nach Art. 754 aOR erfasst nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (<ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 5a; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 442; Böckli, Schweizer Aktienrecht,
2. Aufl. , Zürich 1996, S. 1072; Forstmoser, Der Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, Festschrift für Arthur Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 125, S. 129 ff.; Maya R. Pfrunder-Schiess, Zur Differenzierung zwischen dem Organbegriff nach ZGB 55 und dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (SZW) 1993 S. 126 ff.; Urs Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999, S. 58 f.).
Personen, die aufgrund ihrer Stellung leitende Aufgaben wahrnehmen können und in bestimmten Bereichen tatsächlich tätig werden, sind auch für pflichtwidrige Unterlassungen verantwortlich, wenn im Rahmen des an sich wahrgenommenen Aufgabenbereichs ein Tätigwerden erforderlich gewesen wäre (Druey, Organ und Organisation, Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, Schweizerische Aktiengesellschaft, 1981, S. 78; Bertschinger, a.a.O., S. 147 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., S. 442; Forstmoser, a.a.O., S. 137). Während insbesondere eine blosse Einflussnahme von Organen einer Muttergesellschaft auf diejenigen der Tochtergesellschaft regelmässig keine Organverantwortung gegenüber der Tochtergesellschaft begründet, entsteht eine faktische Organschaft in der Tochtergesellschaft jedenfalls dann, wenn sich (übertragene oder usurpierte) Zuständigkeiten bilden (Druey, Leitungsrecht und -pflicht im Konzern, in: Charlotte M. Baer (Hrsg.), Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, Bern 2000, S. 20 f.; Forstmoser, ebenda, Haftung im Konzern, S. 121; von Büren, Der Konzern im neuen Aktienrecht, in: Grundfragen des neuen Aktienrechts, Bern 1993, S.
60 f.; Peter V. Kunz, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Bern 1993, S.
182 ff.; Alexander Vogel, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, Diss. St. Gallen 1997, S. 205 ff.).
b) Dem Beklagten ist zunächst beizupflichten, wenn er vorbringt, die Einflussnahme auf die Geschäftsleitung einer Gesellschaft müsse aus einer organtypischen Stellung heraus erfolgen, damit einer Person tatsächliche Organstellung zugesprochen werden kann. Der Beklagte war einziger Verwaltungsrat der F._ AG, welche am 24. November 1988 die Aktien der E._ Holding AG und damit deren 100%iger Tochter E._ AG übernahm. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war schon gemäss Aktienkaufvertrag vom 24. November 1988 beabsichtigt, die E._- und die F._-Gruppen zusammenzufassen.
Nach den Erwägungen der Vorinstanz wurde im Aktienkaufvertrag vereinbart, dass die E._-Software während mindestens fünf Jahren weiterentwickelt und in der Schweiz durch die F._ AG, in Deutschland durch die G._ GmbH vertrieben werden sollte. Letztere sollte den Vertrieb der F._-Produkte in Deutschland übernehmen. Die Koordination der Geschäftsführung der beiden Gesellschaften wurde nach den Feststellungen der Vorinstanz durch die F._ AG wahrgenommen, namentlich durch deren Exekutivausschuss.
In den Sitzungen dieses Exekutivausschusses waren insbesondere auch die Sanierung und die Liquiditätssituation der finanziell angeschlagenen E._-Gesellschaften traktandiert. Der Ausschuss unterstand statutarisch dem Verwaltungsrat der F._ AG, deren einziges Mitglied der Beklagte war, der seinerseits stets an den Sitzungen des Ausschusses mit beratender Stimme teilnahm.
c) Die Vorinstanz hat die organtypische Stellung zutreffend aus einer länger dauernden Zuständigkeitsregelung erschlossen. Um das Bestehen einer derartigen Zuständigkeit zu beurteilen, durfte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung bei organisatorisch grundsätzlich unveränderten Gegebenheiten Entscheide mitberücksichtigen, die nach der hier in Frage stehenden kurzen Zeit getroffen wurden. Danach hat der Exekutivausschuss der F._ AG tatsächlich die Geschäfte der E._ AG weitgehend geleitet und zwar seit der Übernahme der E._ Holding AG am 24. November 1988. Der Exekutivausschuss koordinierte die Geschäftstätigkeiten der F._ AG mit denjenigen der E._-Unternehmen und behandelte auch deren Sanierung und die Liquiditätssituation der finanziell angeschlagenen Gesellschaften. Da der Beklagte diesem Ausschuss als beratendes Mitglied angehörte, an dessen Sitzungen stets teilnahm und diesem Ausschuss als einziger Verwaltungsrat der F._ AG überdies formell vorgesetzt war, ist der Schluss der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte tatsächlich eine organtypische Stellung in der E._ AG wahrnahm und sich dabei insbesondere auch mit deren Sanierung befasste.
4.- Der Beklagte bestreitet eventualiter für den Fall einer faktischen Organschaft, dass er Pflichten verletzt und dabei in nicht leichter Weise schuldhaft gehandelt habe.
Soweit er sich gegen die Feststellung der Vorinstanz wendet, dass die hälftige Kaufpreiszahlung per Ende 1988 nicht erfolgt sei, ist er nicht zu hören (vgl. E. 2b). Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht bundesrechtskonform erkannt, dass der Beklagte als mit der Sanierung der E._ AG tatsächlich befasstes Organ den Eingang dieser Zahlung hätte überwachen müssen. Der Beklagte bestreitet indes seine Pflicht zur Sicherstellung der kreditierten Kaufpreishälfte.
Er macht geltend, dass er in den Vertragsverhandlungen allein die Interessen der F._ AG vertreten habe, welche denjenigen der E._ AG widersprochen hätten. Dabei verkennt er, dass die Sanierung der E._ AG - in deren Rahmen der Kauf der Software durch die F._ AG vereinbart wurde - zeitlich nach der (indirekten) Übernahme dieser Gesellschaft durch die F._ AG erfolgte. Im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse im Dezember 1988 war der Beklagte nicht allein Verwaltungsrat der F._ AG, sondern aufgrund seiner organtypischen Stellung auch tatsächliches Organ der sanierungsbedürftigen E._ AG. In dieser Funktion hätte er darauf bedacht sein müssen, das langfristig kreditierte Darlehen sicherzustellen, wie die Vorinstanz bundesrechtskonform erkannte. Es ist schliesslich bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Verschulden des Beklagten angesichts der ihm bekannten Umstände und seiner tatsächlichen Stellung als nicht leicht qualifizierte.
5.- Die Berufung ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend trägt der Beklagte die Gerichtsgebühr und hat den Klägerinnen eine Parteientschädigung zu entrichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern (I. Kammer) vom 18. April 2001 bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.- Der Beklagte hat die Klägerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 18'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 29. Oktober 2001
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f64e7a2f-4653-4dd0-bbf2-962dc3768c24', 'eb11f129-4063-4491-8972-192ac25bb95f', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', 'a62b1be6-f92f-4d9d-a334-27606a8469bd', '0f25d2e8-e000-42c9-8649-114279537918', '3449e87e-b458-45a2-995e-a05cc503155a', '00fcd39a-52d5-45fe-87a9-2df09d1eae4d', '3ed71ba6-a2c1-455d-a105-fb8dabb2c352'] | [] |
0706edd3-c743-4c72-bb4d-9c1d3a6e80f8 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. X._ und Y._ sind die nicht verheirateten Eltern des Kindes A._ (geb. 1994).
B. Mit Entscheid vom 25. September 2008 bzw. 12. Januar 2009 wies sowohl das Kreisgericht Werdenberg-Sargans als auch das Kantonsgericht St. Gallen die von der Mutter in eigenem Namen gegen den Vater erhobene Klage auf Leistung von Kindesunterhalt wegen fehlender Aktivlegitimation ab.
C. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts hat die Mutter am 12. Februar 2008 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit dem Begehren um dessen Aufhebung und um Anweisung der Gerichte des Kantons St. Gallen, die gestellten Klagebegehren materiell zu beurteilen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Zivilsache. Das erstinstanzliche Gericht hat den Streitwert auf über Fr. 200'000.-- beziffert. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist somit einzutreten (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
2. Das Kantonsgericht hat erwogen, der Unterhaltsanspruch stehe dem Kind zu und sei in dessen Namen geltend zu machen. Einzig im Scheidungs- und Eheschutzverfahren sei eine Prozessstandschaft durch den betreuenden Elternteil möglich; ausserhalb dieser Verfahren sei eine Prozessstandschaft aber ausgeschlossen und entsprechend sei die Unterhaltsklage mangels Aktivlegitimation der Mutter abzuweisen.
Die Mutter macht geltend, die Verneinung der Möglichkeit einer Prozessstandschaft verletze die <ref-law> und stelle eine materielle Rechtsverweigerung im Sinn von <ref-law>, eine Ungleichbehandlung gemäss <ref-law> sowie überspitzten Formalismus dar und verletzte das rechtliche Gehör. Sie verweist in erster Linie auf <ref-ruling>, ferner auf <ref-ruling>, 122 IV 207, 107 II 10 und <ref-ruling>.
2.1 Was die vier letztgenannten Entscheide angeht, so beschlagen diese entweder völlig andere Themen (<ref-ruling> betrifft eine Kinderrente gemäss <ref-law>, welche a priori den Eltern und nicht dem Kind zusteht; <ref-ruling> äussert sich zum Strafantragsrecht im Zusammenhang mit <ref-law>) oder den Spezialfall der Scheidung, den auch das Kantonsgericht anerkannt hat und auf den in E. 2.2 zurückzukommen sein wird.
Was <ref-ruling> anbelangt, so hat das Bundesgericht seinerzeit unter der Herrschaft des alten Kindesrechts im Zusammenhang mit einer Erbschaftsangelegenheit entschieden, dass der Inhaber der elterlichen Gewalt Vermögensrechte des Kindes in eigenem Namen wahren könne, weil ihm in dieser Funktion (gestützt auf Art. 290 Abs. 1 aZGB) die Verwaltung des Kindesvermögens obliege. Vorliegend geht es aber nicht um die Verwaltung des Kindesvermögens, sondern um die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen, und diese bemessen sich nicht nach dem alten, sondern nach dem revidierten, seit 1. Januar 1978 in Kraft stehenden Kindesrecht.
2.2 Zwei Bestimmungen sind im interessierenden Kontext relevant: Das Kind kann gegen den Vater oder die Mutter oder gegen beide klagen auf Leistung des Unterhalts für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageerhebung (<ref-law>). Der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge steht dem Kind zu und wird, solange das Kind unmündig ist, durch Leistung an dessen gesetzlichen Vertreter oder den Inhaber der Obhut erfüllt (<ref-law>).
Nebst der Schuldnerschaft bzw. Passivlegitimation regeln die beiden zitierten Bestimmungen drei Fragen, nämlich wer Gläubiger der Unterhaltsforderung ist, wer diese gerichtlich geltend machen und an wen befreiend erfüllt werden kann. Mit Bezug auf die im Streit liegende zweite Frage der Klagelegitimation erklärt <ref-law> das Kind als zur prozessualen Durchsetzung des Unterhaltsrechts - dessen Träger es im Übrigen ist - aktivlegitimiert. Das Kind ist denn auch ab seiner Geburt parteifähig, wobei der gesetzliche Vertreter für das Kind handelt, solange dieses noch nicht selbst prozessfähig ist (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 21 ff. zu Art. 279/280 ZGB; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 21.02 f.; STETTLER, in: Schweizerisches Privatrecht, Band III/2, S. 336 f.; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, Rz. 06.10 ff., insb. 06.12; BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 7 zu <ref-law>, erwähnt zwar <ref-ruling> noch als Zitat, was irreführend ist, macht aber hierzu keine weiteren Ausführungen bzw. hält im Übrigen ebenfalls fest, dass Kläger das Kind sei).
Das Gesagte bedeutet nicht, dass eine Prozessstandschaft im Bereich des Kindesunterhalts von vornherein nie möglich wäre; indes bedarf es für dieses von der Grundkonzeption gemäss Art. 279/289 ZGB abweichende Vorgehen einer lex specialis, wie sie mit Art. 133 Abs. 1 und Art. 176 Abs. 3 ZGB für die Ehescheidung und den Eheschutz sowie kraft Verweises in <ref-law> auch für die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens besteht. Dieser Ausnahmeregelung bedarf es, weil das Kind in den betreffenden Verfahren nicht Partei ist, aber seine Rechte und Belange trotzdem in die Entscheidung miteinzubeziehen sind. In den genannten Verfahren kann der Ehegatte im Grundsatz nur für die Unterhaltsbeiträge von Kindern, deren gesetzlicher Vertreter er ist, d.h. für die Rechte unmündiger Kinder als Prozessstandschafter auftreten (vgl. <ref-ruling> E. 6b S. 473; <ref-ruling> E. 4 S. 372 f.; <ref-ruling> E. 3.1.3 S. 58). Indes enthält <ref-law> aus Gründen der Zweckmässigkeit und Prozessökonomie den (im Zusammenhang mit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters auf 18 Jahre bereits im früheren Art. 156 aZGB eingefügten) Vorbehalt, dass der Unterhaltsbeitrag auch über die Mündigkeit hinaus festgelegt werden darf; hier kann sich die Prozessstandschaft ausnahmsweise sogar auf Mündigenunterhalt erstrecken (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3.1.4 S. 58 f.). Auch in anderer Hinsicht sind dem Familienrecht Prozessstandschaften und ähnliche Erscheinungen nicht fremd; so erklärt <ref-law> nebst dem Kind zugleich die Mutter als legitimiert, auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen dem Kind und dem Vater zu klagen, und was den Kindesunterhalt anbelangt, sieht <ref-law> gewissermassen eine "Standschaft" für die Entgegennahme der Erfüllungshandlungen vor.
Dass ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Spezialfälle jedenfalls im Bereich des Familienrechts keine Prozessstandschaft möglich ist, folgt aus dem Grundsatz, dass zur Sache legitimiert ist, wer am streitigen Recht materiell zuständig ist, und aus dem prozessualen Effekt, dass dem Prozesstandschafter Parteistellung zukommt mit der Folge, dass damit Rechtsträgerschaft und Aktivlegitimation auseinanderfallen (vgl. Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 66 f.); hierfür bedarf es wie gesagt einer speziellen Grundlage. Was den Kindesunterhalt anbelangt, kann die ausserhalb von Scheidungs- und Eheschutzverfahren fehlende Möglichkeit der Prozessstandschaft zugegebenermassen gewisse Erschwernisse zur Folge haben, etwa dort, wo mehrere Kinder klagen müssen und diese keine Streitgenossenschaft bilden können (vgl. Anwendungsfall in 5C.18/2000, E. 3, nicht publ. in <ref-ruling>). Solche - im vorliegenden Fall aber nicht gegebenen - Auswirkungen müssen angesichts der klaren gesetzlichen Ausgangslage hingenommen werden. Nicht nachvollziehbar ist schliesslich die Befürchtung der Beschwerdeführerin, insbesondere kleine, noch nicht urteilsfähige Kinder würden einem unhaltbaren seelischen Druck ausgesetzt, wenn der gesetzliche Vertreter in deren Namen klagen müsste.
2.3 Die Rüge der angeblichen Gehörsverletzung wird nicht begründet, weshalb auf diese nicht eingetreten werden kann (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Die weiteren Verfassungsrügen (Rechtsgleichheitsgebot, Willkürverbot, Verbot des überspitzten Formalismus) gehen in der mit voller Kognition vorgenommenen Auslegung der massgeblichen zivilrechtlichen Normen auf und sind damit konsumiert.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Kantonsgericht mit der Verneinung der Aktivlegitimation der Mutter kein Bundesrecht verletzt hat und die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind somit der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['0c24d5e5-e605-43f9-99b9-edb266cb806b', '0c24d5e5-e605-43f9-99b9-edb266cb806b', '570516e7-ba11-4cad-9876-0e448eba8790', '8583a0d5-7e6d-473a-b348-7bb97aa2470b', '089557a8-7a4f-4728-b545-d73bc97ec806', '45922909-8243-4f2d-92a8-43fbbab047d3', '45922909-8243-4f2d-92a8-43fbbab047d3', 'd01866f3-c17b-41a5-93df-aacc2eea2ed1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0707b077-ceb1-4268-bf3c-04228140e56c | 2,008 | fr | Faits:
A. Par jugement du 28 novembre 2006, le Tribunal de première instance de Genève a, entre autres points, prononcé le divorce des époux X._, et condamné le mari à contribuer à l'entretien de son épouse à hauteur de 1'250 fr. par mois.
Chacune des parties a appelé de ce jugement. Entre autres chefs de conclusions, l'épouse a demandé que la contribution d'entretien soit portée à 3'000 fr. par mois, sans limite de temps. Le mari a offert de lui verser 1'250 fr. par mois pendant cinq ans à compter du prononcé de la décision cantonale.
Par arrêt du 12 octobre 2007, la Cour de justice du canton de Genève a, notamment, fixé la contribution d'entretien mensuellement due pour l'épouse à 3'000 fr. jusqu'au 1er janvier 2008, puis à 1'800 fr. jusqu'au 1er janvier 2015. L'autorité cantonale a par ailleurs compensé les dépens de première instance et d'appel, ceux-ci incluant un émolument complémentaire de 8'000 fr. à la charge du mari et de 2'000 fr. à celle de l'épouse.
B. Par arrêt du 28 janvier 2008, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté par l'épouse. Il a en substance considéré, d'une part, que la Cour de justice était tombée dans l'arbitraire en entrant en matière sur l'appel incident du mari, alors que celui-ci n'avait pas payé l'émolument y relatif; partant, cette autorité avait violé le principe ne eat judex ultra petita partium en statuant sur les conclusions de celui-ci tendant à une réduction de la rente fixée par le Tribunal de première instance. D'autre part, le Tribunal fédéral a estimé que les juges cantonaux ne pouvaient affirmer qu'aucun certificat médical n'établissait l'incapacité de travail actuelle de l'épouse tout en constatant qu'ils ne disposaient pas de l'intégralité du certificat médical du 15 décembre 2006 produit par l'intéressée et en omettant d'interpeller celle-ci à ce sujet.
Pour ce qui intéresse la présente cause, le dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral a la teneur suivante:
«1. Le recours est admis et l'arrêt entrepris est annulé».
C. Le 18 février 2008, dame X._ a saisi le Tribunal fédéral d'une demande d'interprétation de son arrêt du 28 janvier 2008. Elle requiert que la décision cantonale du 12 octobre 2007 soit réformée en ce sens que ses conclusions relatives à la contribution d'entretien sont pleinement admises.
Une réponse n'a pas été requise. | Considérant en droit:
1. Conformément à l'<ref-law>, dont le texte est semblable à celui de l'ancien art. 145 al. 1 OJ, si le dispositif d'un arrêt du Tribunal fédéral est peu clair, incomplet ou équivoque, ou si ses éléments sont contradictoires entre eux ou avec les motifs, ou s'il contient des erreurs de rédaction ou de calcul, le Tribunal fédéral, à la demande écrite d'une partie ou d'office, interprète ou rectifie l'arrêt.
1.1 Selon la jurisprudence relative à l'ancien droit, mais applicable à l'<ref-law>, l'interprétation tend à remédier à une formulation peu claire, incomplète, équivoque ou en elle-même contradictoire du dispositif de la décision rendue. Elle peut, en outre, se rapporter à des contradictions existant entre les motifs de la décision et le dispositif (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 3 ad art. 145). Les considérants ne peuvent faire l'objet d'une interprétation que si et dans la mesure où il n'est possible de déterminer le sens du dispositif de la décision qu'en ayant recours aux motifs. Enfin, l'interprétation a pour but de rectifier des fautes de rédaction, de pures fautes de calcul ou des erreurs d'écriture (<ref-ruling> consid. 1 et les références).
Ne sont pas recevables, en revanche, les demandes d'interprétation qui visent à la modification du contenu de la décision: l'interprétation a en effet uniquement pour objet de reformuler clairement et complètement une décision qui ne l'a pas été alors même qu'elle a été clairement et pleinement pensée et voulue (POUDRET, op. cit., n. 1 ad art. 145). Il n'est pas davantage admissible de provoquer, par la voie de la demande d'interprétation, une discussion d'ensemble sur la décision entrée en force (relative, par exemple, à la conformité au droit ou à la pertinence de celle-ci), ayant pour objet tous les propos du tribunal, en particulier les notions juridiques et les mots utilisés. Seul est accessible à l'interprétation ce qui, du contenu de l'arrêt, présente le caractère d'une prescription. Tel n'est pas le cas, notamment, des questions que le tribunal n'avait pas à examiner et qu'il ne devait donc pas trancher (arrêts 4G_1/2007 du 13 septembre 2007 consid. 2.1; 2P.63/2001 du 10 juillet 2002 consid. 1.2).
1.2 La requérante prétend que le dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral est erroné et incomplet. Elle expose que son recours en matière civile ne portait que sur le montant et la durée de la contribution d'entretien, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'annuler l'arrêt cantonal dans son ensemble. Par ailleurs, les conclusions dudit recours tendaient principalement à la réforme des points entrepris, et subsidiairement seulement au renvoi de la cause à la cour cantonale: le Tribunal fédéral aurait donc dû, en application de l'<ref-law>, réformer la décision attaquée en lui allouant le plein de ses conclusions.
Dès lors que la requérante admet elle-même que son recours ne portait que sur la contribution d'entretien, le dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral ne peut être compris que comme annulant la décision cantonale dans cette seule mesure, les motifs de cet arrêt indiquant au demeurant clairement sur quels points l'arrêt de la Cour de justice enfreint le droit fédéral. De plus, quand bien même le Tribunal fédéral n'a pas, dans le dispositif de son arrêt, formellement renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau, ce renvoi apparaît évident puisqu'il n'a pas statué lui-même sur le fond. A cet égard, contrairement à ce que soutient la requérante, le Tribunal fédéral ne pouvait réformer la décision de la cour cantonale puisqu'il ne disposait pas de constatations suffisantes, les juges précédents ayant omis d'apprécier dans son intégralité le certificat médical du 15 décembre 2006, produit de manière incomplète.
La proposition d'interprétation de la requérante consiste, en définitive, à lui allouer une contribution d'entretien d'un montant de 3'000 fr. par mois sans limite de temps. Cela revient manifestement à modifier le contenu de la décision du Tribunal fédéral, ce qui est exclu dans une demande d'interprétation. Cette demande doit dès lors être rejetée.
2. Compte tenu de l'issue de la cause, la requérante supportera l'émolument judiciaire (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, une réponse n'ayant pas été requise. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande d'interprétation est rejetée.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la requérante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 17 novembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli Mairot | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f232fbe3-c351-4a91-be83-038b9852f516'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0708df24-41a7-4eda-ad3b-bde742ed5499 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
X._ (Beschwerdeführerin) wurde am 22. September 1994 in der Klinik Y._ von Dr. med. A._ am linken Hüftgelenk operiert; es wurde ihr ein künstliches Hüftgelenk, eine sogenannte Totalendprothese, eingesetzt. Am 29. Mai 2000 wurde der Beschwerdeführerin wiederum von Dr. med. A._, diesmal in der Klinik Z._, auch rechts ein künstliches Hüftgelenk (Totalendprothese) eingesetzt.
Am Mittwoch, den 25. Februar 2004, liess sich die Beschwerdeführerin nachts zwischen 01:00 und 02:00 Uhr notfallmässig mit der Ambulanz in die Klinik Y._ AG, Zürich (Beschwerdegegnerin) einweisen. Auslöser der Selbsteinweisung waren starke Schmerzen an der Hüfte links, die am Vorabend aufgetreten waren.
Am Donnerstag, den 26. Februar 2004, mittags, wurde die Beschwerdeführerin zur notfallmässigen Operation durch Dr. med. A._ in die Klinik Z._ verlegt. Am darauf folgenden Tag wurde sie zur weiteren Betreuung wieder in die Klinik der Beschwerdegegnerin zurückverlegt.
Über den Verlauf des Aufenthalts der Beschwerdeführerin in der Klinik der Beschwerdegegnerin ab Eintritt am frühen Morgen des 25. Februar 2004 bis zu ihrem Übertritt in die Klinik Z._ am 26. Februar 2004, mittags, gehen die Darstellungen der Parteien teilweise auseinander. Fest steht, dass am 25. Februar 2004 um 07:45 Uhr eine Röntgenaufnahme der linken Hüfte gemacht sowie um 11:00 Uhr und 13:00 Uhr eine Szintigraphie durchgeführt wurde. Um 19:45 Uhr wurde eine Punktion vorgenommen, die eine trübe Flüssigkeit zutage förderte, die labormässig untersucht wurde und zum Erkennen eines Infekts des linken Hüftgelenks führte. Daraufhin wurden die Vorbereitungen für die Operation getroffen, die dann aber von Dr. med. A._ in der Klinik Z._ durchgeführt wurde. Dort erfolgte eine notfallmässige Operation, bei der die linke Hüfte revidiert, die bestehende Prothese entfernt und der Abszess ausgeräumt wurde.
B.
Am 29. Juni 2006 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Mit den gemäss Replik geänderten Rechtsbegehren beantragte sie, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr zu bezahlen:
"1. Fr. 332'876.-- nebst Zins zu 5% seit dem 01.10.2005
2. Fr. 1'298'602.-- nebst Zins zu 5% seit dem 01.07.2007
3. Fr. 8'206.-- nebst Zins zu 5% seit dem 08.06.2004
4. Fr. 2'958.-- nebst Zins zu 5% seit dem 01.11.2004
5. Fr. 8'892.-- nebst Zins zu 5% seit dem 01.04.2006
6. Fr. 57'125.-- nebst Zins zu 5% seit dem 01.07.2007
7. Fr. 24'007.-- nebst Zins zu 5% seit dem 30.06.2004
8. Fr. 15'175.-- nebst Zins zu 5% seit dem 04.06.2007
9. Fr. 33'870.-- nebst Zins zu 5% seit dem 04.06.2007
10. Fr. 552'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 07.12.2006
11. Fr. 80'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 26.02.2004"
Mit ihrer Klage verlangte sie von der Beschwerdegegnerin Ersatz für den Schaden, der ihr durch Sorgfaltspflichtverletzungen der behandelnden Ärzte in der Klinik der Beschwerdegegnerin und Organisationsfehler entstanden sein soll, sowie Genugtuung.
Mit Beschluss vom 22. Januar 2013 wies das Handelsgericht den klägerischen Antrag auf Beschränkung des Prozesses auf die Haftungsfrage ab. Ferner schrieb es die Klage im Umfang von Fr. 552'000.-- zufolge Rückzugs ab. Mit Urteil gleichen Datums wies es die Klage ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Handelsgerichts vom 22. Januar 2013 aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit auf diese überhaupt eingetreten werden könne. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein. | Erwägungen:
1.
Das Handelsgericht hat als einzige kantonale Instanz im Sinne von <ref-law> einen verfahrensabschliessenden Entscheid gefällt. Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (<ref-law>). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG) grundsätzlich einzutreten. Dabei ist klarzustellen, dass mit der Beschwerde zwar die Aufhebung des "Urteils" des Handelsgerichts schlechthin verlangt wird. Aus der Begründung, die sich mit keinem Wort gegen den darin enthaltenen Beschluss, insbesondere die erfolgte teilweise Abschreibung der Klage, richtet, wird aber klar, dass einzig das Urteil auf Abweisung der Klage angefochten ist.
Da das Bundesgericht bei Gutheissung der Beschwerde nicht selbst über die Klage entscheiden könnte, sondern den Fall zur Beurteilung der weiteren Haftungsvoraussetzungen, insbesondere des Schadens, an die Vorinstanz zurückweisen müsste, genügt der Rückweisungsantrag der Beschwerdeführerin (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.3 S. 383).
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.1/2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.). Die Begründung der Beschwerde hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 400).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4 S. 466). Soweit die Partei den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2, 467 E. 3.1). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn vom Sachrichter gezogene Schlüsse nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4b). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2b).
2.3. Die Beschwerdeführerin wird diesen Grundsätzen über weite Strecken nicht gerecht. Sie thematisiert ausschliesslich die Feststellung des Sachverhalts und die Beweiswürdigung.
Auf den Seiten 4-7 ihrer Beschwerdeschrift bringt sie eine eigene Sachverhaltsdarstellung vor, in der sie den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt beliebig in der Weise ergänzt, dass sie Fakten anführt, die zwar in den kantonalen Akten an der angegebenen Stelle so stehen mögen, die sich aber im Beweisverfahren mitunter gerade nicht erhärtet haben. Zudem stellt die Beschwerdegegnerin in Abrede, dass es sich um unbestrittene Fakten handelt, wie die Beschwerdeführerin behauptet, aber nicht belegt. Die Beschwerdeführerin tut auch nicht dar, inwiefern die von ihr ergänzten Sachverhaltselemente am Urteil etwas zu ändern vermöchten und für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können; sie behauptet bloss pauschal, die Ergänzungen seien zum Verständnis der Geschehensabläufe notwendig. Mangels rechtsgenüglicher Sachverhaltsrüge (vgl. Erwägung 2.2) kann darauf nicht abgestellt werden. Das Gleiche gilt bezüglich der tatsächlichen Ausführungen in der weiteren Beschwerdebegründung, soweit diese im angefochtenen Urteil keine Stütze finden.
Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung wendet, trägt sie im Wesentlichen unzulässige appellatorische Kritik vor, mit der sie nicht gehört werden kann. Sie verkennt, dass das Bundesgericht auch gegenüber Urteilen des als einziges kantonales Gericht entscheidenden Handelsgerichts keine Appellationsinstanz ist, die den Sachverhalt mit umfassender Kognition überprüfen könnte.
3.
Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin, bei der es sich um ein Privatspital mit Belegarztsystem handelt, ein gespaltener Spitalaufnahmevertrag zustande gekommen sei. Die Haftung der Beschwerdegegnerin für den Schaden bzw. die immaterielle Unbill, den bzw. die sie oder ihre Hilfspersonen der Beschwerdeführerin durch vertragswidriges Verhalten zugefügt habe, richte sich nach dem Auftragsrecht. Dies ist zutreffend und wird von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt.
Die Vorinstanz prüfte sodann, ob der Beschwerdegegnerin die behaupteten Pflichtverletzungen angelastet werden können. Aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens, insbesondere der gerichtlichen Gutachten von PD Dr. med. B._ betreffend die orthopädische Begutachtung vom 11. Juli 2011 und das Zusatzgutachten von Prof. Dr. med. C._ betreffend die infektiologische Teilbegutachtung vom 5. Mai 2011, verneinte sie diese Frage.
Zusammenfassend schloss sie, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin bzw. die bei ihr tätigen Ärzte die Infektdiagnose in einem früheren Zeitpunkt - wenn auch nicht mit abschliessender Sicherheit - hätten stellen können. Da in jenem Zeitpunkt die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin noch als stabil zu beurteilen gewesen sei, habe zu jenem Zeitpunkt aber noch keine Notwendigkeit für eine sofortige Operation bestanden. Mit der Verschlechterung des Zustandes ab ca. Mittag des 26. Februar 2004 sei Dringlichkeit geboten gewesen und es sei die notfallmässige Operation eingeleitet worden, die allerdings nach der Verlegung der Beschwerdeführerin in die Klinik Z._ von Dr. med. A._ durchgeführt worden sei, die aber auch bei der Beschwerdegegnerin möglich gewesen wäre. Eine Verzögerung bei der Punktatuntersuchung oder allfällige Fehler in der Behandlung der Beschwerdeführerin, die zur Verzögerung geführt hätten, hätten sich somit insoweit auswirken können, als die Operation schliesslich notfallmässig habe erfolgen müssen. Daraus werde indessen nichts abgeleitet.
Die nachträgliche Information, dass die Beschwerdeführerin einen Operationszeitpunkt am 27. Februar 2004 möglicherweise nicht überlebt hätte, vermöge sich nicht auszuwirken, da davon auszugehen sei, dass die Operation auch bei der Beschwerdegegnerin notfallmässig am 26. Februar 2004 durchgeführt worden wäre. Damit entfalle die Grundlage für eine Haftbarmachung der Beschwerdegegnerin für die von der Beschwerdeführerin behaupteten psychischen Folgen, die sie aus der besagten Information ableite.
Des Weiteren sei die Methodenwahl bei der Operation beim Operateur gelegen. Unabhängig vom Zeitpunkt der Operation sei sowohl der Totalausbau des Gelenks wie auch ein Eingriff unter Erhaltung der Prothese als mit den Regeln der medizinischen Kunst vertretbar zu betrachten. Deshalb könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Verhalten der Beschwerdegegnerin bzw. der für sie handelnden Ärzte die Notwendigkeit des Totalausbaus der Prothese verursacht habe. Die Beschwerdegegnerin bzw. die bei ihr tätigen Ärzte könnten daher für die physischen und psychischen Folgen, welche die Beschwerdeführerin aus dem Totalausbau und den damit verbundenen Folgen ableite, nicht haftbar gemacht werden und es könne auf die abschliessende Beurteilung der von der Beschwerdeführerin behaupteten Sorgfaltspflichtverletzungen verzichtet werden.
Die Beschwerdeführerin unterzieht die vorinstanzliche Beurteilung einer ausgedehnten Kritik, die aber präzise begründete zulässige Rügen im Sinne von Erwägung 2 kaum erkennen lässt. Auf ihre Ausführungen kann nur im nachstehenden Ausmass eingetreten werden:
4.
Die Beschwerdeführerin präsentiert auf den Seiten 8-28 der Beschwerde ihre Bemerkungen zum Titel "Die Behauptungen der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren und deren Behandlung durch die Vorinstanz". Versucht man, diese Ausführungen konkreten Bereichen zuzuordnen, die im angefochtenen Urteil beurteilt wurden, ergeben sich die folgenden: Verletzung der Dokumentationspflicht (dazu Erwägung 4.1), Behandlungsfehler durch Verzögerung der Operation bzw. Zeitpunkt der Operation (dazu Erwägung 4.2), Beweisfragen im Zusammenhang mit den psychischen Folgen (dazu Erwägung 4.3) bzw. betreffend konkrete Vorbereitungshandlungen für eine Operation am 26. Februar 2004 (dazu Erwägung 4.4).
4.1. Die Beschwerdeführerin hatte im kantonalen Verfahren vorgebracht, die Krankengeschichte sei unvollständig und weise Ungereimtheiten auf. Sie sprach auch von Manipulationen und nachträglichen Änderungen und stellte den Fälschungstatbestand in den Raum. Die Urkunden wurden daher beim Urkundenlabor des Forensischen Instituts der Kantonspolizei Zürich einer Prüfung unterzogen. Das entsprechende Gutachten vom 19. Juli 2011 liess den Schluss einer Fälschung nicht zu.
Die Vorinstanz hielt sodann fest, einer allfälligen Verletzung der Dokumentationspflicht komme keine selbständige Bedeutung zu, da die Beschwerdeführerin nicht geltend mache, dass die behaupteten Diagnose- und Behandlungsfehler auf einer mangelhaften oder unrichtigen Dokumentation beruhten. Eine unvollständige Dokumentation könnte sich zulasten der Beschwerdegegnerin nur so auswirken, dass die Anforderungen an das Beweismass seitens der Geschädigten herabgesetzt wären. Grundsätzlich komme auch die Krankengeschichte als Beweismittel in Frage. Allfällige inhaltliche Unstimmigkeiten und Widersprüche seien im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen und könnten sich allenfalls auf die Beweiskraft auswirken.
Die Beschwerdeführerin meint, diese Auffassung der Vorinstanz widerspreche "herrschender Lehre und Rechtsprechung". Zur Begründung beharrt sie auf dem Fälschungsvorwurf. Sie habe glaubhaft gemacht, dass die Krankengeschichte nicht echt sei, weshalb die Beschwerdegegnerin die Echtheit beweisen müsse.
Die Echtheit der Krankengeschichte wurde indessen durch die Vorinstanz gutachterlich abgeklärt und das Gutachten der Kantonspolizei Zürich ergab entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht, dass "die meisten Urkunden der Krankengeschichte nicht authentisch" seien. Im Gegenteil konnte der Fälschungsvorwurf nicht erhärtet werden. Es ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diese Urkunden grundsätzlich als Beweismittel zuliess und allfälligen Ungereimtheiten im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung trug.
Ohne Rückhalt ist damit auch der pauschale Vorhalt der Beschwerdeführerin, die "Feststellungen" der medizinischen Experten seien mit dem nötigen Zweifel zu würdigen, da sie ihre Meinung aufgrund dieser zweifelhaften Akten gebildet hätten. Für wichtige Fragen stützte sich der Gutachter PD Dr. med. B._ ohnehin nicht allein auf die Krankengeschichte der Beschwerdegegnerin, sondern auf die Akten der Klinik Z._, die von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wurden, bzw. auf allgemeines medizinisches Wissen.
4.2. Betreffend allfällige Behandlungsfehler ging es im kantonalen Verfahren zunächst um die Frage des Zeitpunkts der Operation (zur Frage des Umfangs der Operation vgl. Erwägung 5), konkret darum, ob die Beschwerdegegnerin bzw. die bei ihr tätigen Ärzte die Infektdiagnose zu einem Zeitpunkt fällten, der als mit den Regeln der ärztlichen Kunst vereinbar gelten kann, und sodann, ob sie betreffend der durch die Diagnose indizierten Operation in zeitlicher Hinsicht korrekt vorgegangen sind.
4.2.1. Die Vorinstanz prüfte diese Fragen in eingehender Würdigung der Beweise, insbesondere der Darlegungen der gerichtlichen Experten PD Dr. med. B._ und Prof. Dr. med. C._. Betreffend Zeitpunkt der Infektdiagnose nahm sie gestützt auf das Gutachten von PD Dr. med. B._ an, dass es nicht den Regeln der ärztlichen Kunst entsprach, das Punktat nicht dringlich labormässig untersuchen zu lassen. Wäre dies erfolgt, hätte die Diagnose - wenn auch nicht mit abschliessender Sicherheit - bereits am Abend des 25. Februar 2004 gestellt werden können. Die Verzögerung bei der Punktatuntersuchung habe sich aber nicht auswirken können, weil zu jenem Zeitpunkt die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin noch als stabil zu beurteilen gewesen sei, weshalb keine Notwendigkeit für eine sofortige Operation bestanden habe. Sodann lasse sich aus dem Ergebnis des Beweisverfahrens nicht schliessen, dass der am Abend des 25. Februar 2004 oder am Morgen des 26. Februar 2004 ins Auge gefasste Operationstermin am 27. Februar 2004 pflichtwidrig gewesen wäre. Erst als die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin gegen Mittag des 26. Februar 2004 instabil geworden sei, sei die Operation dringlich geworden. Tatsächlich sei dann die erforderliche Operation auch am 26. Februar 2004, 17:00 Uhr, nach Verlegung in die Klinik Z._ gegen 14:00 Uhr durchgeführt worden. Die Vorinstanz konnte daher keine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin bzw. der bei ihr tätigen Ärzte in Bezug auf den Zeitpunkt der Operation erkennen.
4.2.2. Die Beschwerdeführerin rügt die Beweiswürdigung der Vorinstanz als willkürlich. Gemäss ihren diesbezüglichen, nicht sehr klaren Ausführungen scheint sie der Vorinstanz vorzuwerfen, die Beweise in Bezug auf den Zeitpunkt der Durchführung der Operation nicht richtig gewürdigt und zwischen Operationsplanung und Operationsdurchführung unterschieden zu haben. Inwiefern aber in dieser Hinsicht Willkür vorliegen soll, zeigt sie nicht auf. Namentlich ist es nicht unhaltbar, sondern vielmehr plausibel, wenn die Vorinstanz es genügen liess, dass die Beschwerdegegnerin grundsätzlich bereit gewesen wäre, die notwendig gewordene Operation am 26. Februar 2004 durchzuführen, und nicht verlangte, dass sie eine konkrete Planung für eine notfallmässige Intervention am 26. Februar 2004 darlegen könne. Denn - wie die Vorinstanz richtig festhielt - erübrigte sich eine konkrete Planung der Operation am 26. Februar 2004 bei der Beschwerdegegnerin, nachdem der Ehemann der Beschwerdeführerin mit Dr. med. A._ beschlossen hatten, die Beschwerdeführerin in die Klinik Z._ zur Durchführung der Operation durch Dr. med. A._ zu verlegen.
4.2.3. Nicht entscheiderheblich sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend ein angebliches Zuwarten mit der Operation bis am 27. Februar 2004. Zum Zeitpunkt, als der 27. Februar 2004 als Operationstermin ins Auge gefasst wurde, war dieser Entscheid angesichts des dannzumal vorliegenden, noch stabilen Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin gemäss den gerichtlichen Gutachtern PD Dr. med. B._ und Prof. Dr. med. C._ medizinisch vertretbar. Die Vorinstanz durfte auf diese gutachterliche Beurteilung abstellen, ohne in Willkür zu verfallen.
Tatsächlich wurde dann ja aber nicht bis am 27. Februar 2004 zugewartet, sondern die Operation erfolgte am 26. Februar 2004. Aus dem Umstand allein, dass die Operation am 26. Februar 2004 dringlich (notfallmässig) durchgeführt werden musste, leitete die Beschwerdeführerin gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nichts ab. Es bringt ihr daher nichts, wenn sie vor Bundesgericht behauptet, die bei der Beschwerdegegnerin tätigen Ärzte hätten durch geeignete Massnahmen verhindern müssen, dass es zu einer Notfallsituation kommt. Abgesehen davon, dass dieser Vorwurf in den Ausführungen der Gutachter PD Dr. med. B._ und Prof. Dr. med. C._, aufgrund derer die Planung der Operation auf den 27. Februar 2004 medizinisch vertretbar war, keine Stütze findet, und auch sonst nicht festgestellt ist, dass der Eintritt einer Notfallsituation den bei der Beschwerdegegnerin tätigen Ärzten angelastet werden könnte, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz eine Pflichtverletzung wegen Nichtverhinderung einer Notfallsituation hätte feststellen müssen, wenn die Beschwerdeführerin aus diesem Umstand nichts ableitete. Deshalb ist auch nicht ersichtlich, inwiefern betreffend den Zeitpunkt der Durchführung der Operation eine willkürliche Beweiswürdigung vorliegen soll, die für den Ausgang des Verfahrens erheblich sein könnte. Jedenfalls legt die Beschwerdeführerin nicht konkret dar, dass Willkür im Ergebnis vorliegen würde, wie dies für eine Willkürrüge erforderlich wäre.
4.3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Gehörsverletzung vor, weil sie in ihre Beweiswürdigung "über die psychischen Folgen" die Zeugenaussagen von D._, E._ und Dr. med. F._ sowie die Aussagen des Ehemannes, G._, "nicht einbezogen" habe und trotz des klaren Antrags der Beschwerdeführerin kein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben habe. Wie sie indes selber in der Beschwerde zugesteht, verneinte die Vorinstanz eine Sorgfaltspflichtverletzung der bei der Beschwerdegegnerin tätigen Ärzte, die als Ursache für die behaupteten psychischen Beeinträchtigungen in Betracht hätte fallen können, weshalb es sich erübrigte, diese psychischen Folgen gutachterlich näher abzuklären oder weitere Beweismittel dazu abzunehmen bzw. "in die Beweiswürdigung einzubeziehen", wie die Beschwerdeführerin meint, aber nicht präzisiert. Zu ihrer Behauptung, sie habe postoperativ erfahren, dass sie beinahe gestorben wäre, ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass sich durch das Beweisverfahren einzig ergeben hat, dass die Beschwerdeführerin einen Operationszeitpunkt am 27. Februar 2004 möglicherweise nicht überlebt hätte, mithin einen Termin am Folgetag nach der tatsächlich ergangenen und auch bei der Beschwerdegegnerin zeitgerecht durchführbaren Operation.
4.4. Die Beschwerdeführerin kommt sodann allerdings wieder auf das Thema zu sprechen, dass die Beschwerdegegnerin nicht bewiesen habe, dass sie konkrete Schritte für eine Operation am 26. Februar 2004 "ohne Notfall" unternommen habe, bzw. nicht hinreichend dargetan habe, dass sie zu einer notfallmässigen Operation an diesem Tag in der Lage gewesen wäre. Die Vorinstanz habe sich mit der im Konjunktiv gehaltenen Behauptung der Beschwerdegegnerin begnügt, dass sie die Beschwerdeführerin in ihrer Klinik hätte operieren können. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von <ref-law>, § 113 der noch anwendbaren Zürcher ZPO, des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots.
Auf die Rüge der Verletzung von § 113 aZPO/ZH ist schon deshalb nicht einzutreten, da nicht einmal im Ansatz begründet wird, weshalb die Vorinstanz diese kantonale Prozessvorschrift willkürlich angewendet haben soll (vgl. <ref-ruling> E. 6.2; <ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 3 S. 351 f.). Auch keine der weiteren Rügen ist rechtsgenüglich begründet (vgl. Erwägung 2). Insbesondere unterlässt es die Beschwerdeführerin darzutun, worin die Entscheiderheblichkeit ihrer Beanstandungen konkret liegen soll. Wie bereits festgehalten (vgl. Erwägung 4.2.2), ging die Vorinstanz willkürfrei davon aus, die Beschwerdegegnerin habe keine konkreten Vorbereitungsmassnahmen für eine Operation am 26. Februar 2004 treffen und nachweisen müssen, nachdem seitens des Ehemannes der Beschwerdeführerin entschieden worden war, die Beschwerdeführerin in die Klinik Z._ zu verlegen und dort die Operation durch Dr. med. A._ durchführen zu lassen. War sie aber nicht verpflichtet, konkrete Vorbereitungshandlungen für eine Operation vorzunehmen, ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen betreffend Beweislast und Beweisführung von Relevanz sein sollen. Auf diese Rügen ist nicht einzutreten.
5.
Die zweite Frage im Zusammenhang mit den angeblichen Behandlungsfehlern betraf den Umfang der Operation (Totalausbau der Prothese).
5.1. Da die Beschwerdeführerin die geltend gemachten wirtschaftlichen Folgen darauf zurückführte, dass anlässlich der Operation am 26. Februar 2004 ein Totalausbau der Hüftgelenkprothese erfolgte, wurde ihr der Beweis dafür auferlegt, dass der Totalausbau bei der Operation am 26. Februar 2004, 17:00 Uhr, durch Dr. med. A._ notwendig war, und dass bei einer sofortigen Operation am 25. Februar 2004, nachmittags, die Prothese hätte erhalten werden können.
Die Vorinstanz gelangte in Würdigung der Beweise, insbesondere der Darlegungen des gerichtlichen Gutachters PD Dr. med. B._ und auch der Ausführungen von Prof. Dr. med. H._in seinem Parteigutachten vom 26. März 2007, zum Schluss, dass der Vorwurf der Beschwerdeführerin, der Totalausbau des Gelenks sei wegen der behaupteten Pflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin bzw. der bei ihr tätigen Ärzte notwendig geworden, nicht erstellt sei. Die Methodenwahl sei grundsätzlich und unabhängig vom Zeitpunkt des Eingriffs im Ermessensbereich des Operateurs gelegen. Demnach habe der Operateur, Dr. med. A._, über den Umfang der Operation entschieden. Dieser Entscheid könne der Beschwerdegegnerin nicht angelastet werden. Beide Methoden, ein Totalausbau und ein prothesenerhaltendes Débridement, seien in Betracht gekommen und als medizinisch korrekt zu betrachten gewesen. Aufgrund der erhobenen Beweise könne sodann nicht davon ausgegangen werden, dass bei frühzeitiger Operation ein Totalausbau hätte vermieden werden können. Auch bei einer früheren Operation wäre die Methodenwahl dem Ermessen des Operateurs vorbehalten gewesen. Es sei mithin nicht erstellt, dass der Umfang der erfolgten Operation die Folge der der Beschwerdegegnerin bzw. der bei ihr tätigen Ärzte vorgeworfenen Pflichtverletzungen gewesen sei.
5.2. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Sie beruft sich darauf, dass die Beschwerdegegnerin behauptet habe, sie hätte ein prothesenerhaltendes Débridement vorgenommen. Die Vorinstanz hat dieses Vorbringen gesehen und im Urteil festgehalten. Unabhängig davon ist die Annahme der Vorinstanz, dass beide Methoden in Betracht gekommen und medizinisch korrekt gewesen wären, nicht widersprüchlich oder willkürlich. Diese Annahme vermag sich auf die Darlegungen von PD Dr. med. B._ und Prof. Dr. med. H._ zu stützen. Es bleibt dabei, dass nicht erstellt werden konnte, dass der Umfang der Operation eine Folge von Pflichtverletzungen der bei der Beschwerdegegnerin tätigen Ärzte war. Indem die Beschwerdeführerin diesem Beweisergebnis bloss ihren eigenen Standpunkt gegenüberstellt, dass der Totalausbau nicht notwendig gewesen wäre, wenn die Beschwerdegegnerin "rechtzeitig gehandelt hätte", vermag sie dieses nicht als willkürlich auszuweisen. Irrelevant sind ihre theoretischen Ausführungen betreffend Einwilligung des Patienten, da dieses Thema vorliegend keine Rolle spielte. Inwiefern die Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich sein soll, begründet die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich (vgl. Erwägung 2.2). Für das Bundesgericht besteht daher keine Handhabe, in diese einzugreifen.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. K._, geboren 1959, hatte eine kaufmännische Lehre abgeschlossen und arbeitete seitdem im In- und Ausland in diversen Tätigkeiten. Von Juni bis Dezember 1999 absolvierte sie eine Ausbildung als Spielgruppenleiterin und arbeitete ab September 2000 in verschiedenen Stellen in dieser Tätigkeit sowie als Kinderbetreuerin. Am 6. September 2000 meldete sich K._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug, insbesondere zur Berufsberatung, Umschulung und Arbeitsvermittlung an, da sie seit dem 17. Mai 1999 wegen einer Sehnenscheidenentzündung an beiden Händen und Armen arbeitsunfähig sei. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte in Abklärung der erwerblichen und medizinischen Entscheidungsgrundlagen unter anderem Arztberichte ein, liess die Versicherte begutachten und führte sie einer Berufsberatung zu. Trotz intensiver Abklärung konnte die Ursache der Beschwerden an den Armen nicht eruiert werden. Mit in Rechtskraft erwachsender Verfügung vom 22. August 2001 lehnte die IV-Stelle den Anspruch auf berufliche Massnahmen ab und teilte der Versicherten gleichzeitig mit, derjenige auf eine Rente werde geprüft. Nach Einholung weiterer Arztberichte - unter anderem einer medizinischen Beurteilung der zumutbaren Arbeitsbelastung durch die Hausärztin Dr. med. R._, Fachärztin für Innere Medizin, vom 14. Februar 2002 - teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass bei einem möglichen Einkommen ohne Behinderung von Fr. 71'468.- und einem solchen von Fr. 63'123.- mit Behinderung ihr Invaliditätsgrad 12 % betrage, weshalb das Leistungsbegehren abgewiesen werde (Verfügung vom 23. Juli 2002).
A. K._, geboren 1959, hatte eine kaufmännische Lehre abgeschlossen und arbeitete seitdem im In- und Ausland in diversen Tätigkeiten. Von Juni bis Dezember 1999 absolvierte sie eine Ausbildung als Spielgruppenleiterin und arbeitete ab September 2000 in verschiedenen Stellen in dieser Tätigkeit sowie als Kinderbetreuerin. Am 6. September 2000 meldete sich K._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug, insbesondere zur Berufsberatung, Umschulung und Arbeitsvermittlung an, da sie seit dem 17. Mai 1999 wegen einer Sehnenscheidenentzündung an beiden Händen und Armen arbeitsunfähig sei. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte in Abklärung der erwerblichen und medizinischen Entscheidungsgrundlagen unter anderem Arztberichte ein, liess die Versicherte begutachten und führte sie einer Berufsberatung zu. Trotz intensiver Abklärung konnte die Ursache der Beschwerden an den Armen nicht eruiert werden. Mit in Rechtskraft erwachsender Verfügung vom 22. August 2001 lehnte die IV-Stelle den Anspruch auf berufliche Massnahmen ab und teilte der Versicherten gleichzeitig mit, derjenige auf eine Rente werde geprüft. Nach Einholung weiterer Arztberichte - unter anderem einer medizinischen Beurteilung der zumutbaren Arbeitsbelastung durch die Hausärztin Dr. med. R._, Fachärztin für Innere Medizin, vom 14. Februar 2002 - teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass bei einem möglichen Einkommen ohne Behinderung von Fr. 71'468.- und einem solchen von Fr. 63'123.- mit Behinderung ihr Invaliditätsgrad 12 % betrage, weshalb das Leistungsbegehren abgewiesen werde (Verfügung vom 23. Juli 2002).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als es einen Rentenanspruch bis 30. November 2001 verneinte, die Sache aber an die Vorinstanz zurückwies, damit diese ein psychiatrisches Gutachten für die Zeit ab Dezember 2001 einhole und über den Rentenanspruch ab jenem Zeitpunkt neu befinde (Entscheid vom 28. Mai 2003).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als es einen Rentenanspruch bis 30. November 2001 verneinte, die Sache aber an die Vorinstanz zurückwies, damit diese ein psychiatrisches Gutachten für die Zeit ab Dezember 2001 einhole und über den Rentenanspruch ab jenem Zeitpunkt neu befinde (Entscheid vom 28. Mai 2003).
C. Die IV-Stelle Zürich führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt den Antrag, es sei festzustellen, dass das im angefochtenen Entscheid festgesetzte Valideneinkommen von Fr. 57'174.- bei einem 80%igen Arbeitspensum auf ein solches von Fr. 37'410.- bei einem vollen Pensum zu reduzieren sei, und dass dieser Feststellung folgend eine Rückweisung obsolet werde.
Während K._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt und um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> und Art. 28 Abs. 1bis je in der bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung), die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) sowie die Grundsätze über die Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 1) zutreffend dargelegt. Entsprechendes gilt für die Anwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ([ATSG] <ref-ruling> Erw. 1.2). Darauf wird verwiesen.
1.2 Zu ergänzen gilt dass bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind, für diesen Teil die Invalidität nach <ref-law> festgelegt wird (<ref-law> erster Satz). Waren sie daneben in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach <ref-law> festgelegt (zweiter Satz); in diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Anteil der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (dritter Satz von <ref-law>; gemischte Methode). Ist anzunehmen, dass Versicherte im Zeitpunkt der Prüfung des Rentenanspruchs ohne Gesundheitsschaden ganztägig erwerbstätig wären, so ist die Invaliditätsbemessung gemäss <ref-law> ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen. Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig einzustufen ist, was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich oder gemischte Methode) führt, ergibt sich aus der Prüfung, was die versicherte Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten vollen Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> Erw. 2.1, 125 V 150 Erw. 2c, je mit Hinweisen).
1.2 Zu ergänzen gilt dass bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind, für diesen Teil die Invalidität nach <ref-law> festgelegt wird (<ref-law> erster Satz). Waren sie daneben in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach <ref-law> festgelegt (zweiter Satz); in diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Anteil der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (dritter Satz von <ref-law>; gemischte Methode). Ist anzunehmen, dass Versicherte im Zeitpunkt der Prüfung des Rentenanspruchs ohne Gesundheitsschaden ganztägig erwerbstätig wären, so ist die Invaliditätsbemessung gemäss <ref-law> ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen. Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig einzustufen ist, was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich oder gemischte Methode) führt, ergibt sich aus der Prüfung, was die versicherte Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten vollen Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> Erw. 2.1, 125 V 150 Erw. 2c, je mit Hinweisen).
2. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stellt der Rückweisungsentscheid einer kantonalen Rekursinstanz eine im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law> mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht anfechtbare Endverfügung dar. Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides. Verweist indessen das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich. Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweis).
2. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stellt der Rückweisungsentscheid einer kantonalen Rekursinstanz eine im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law> mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht anfechtbare Endverfügung dar. Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides. Verweist indessen das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich. Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweis).
3. 3.1 In der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin davon ausgegangen, die Versicherte könne als kaufmännische Angestellte ca. Fr. 71'468.- im Jahr verdienen. Als behinderungsangepasste Tätigkeiten wurden diejenigen einer Beraterin in der Firma T._, als Empfangsangestellte oder bei der Personaleinteilung der Firma S._ angesehen. Mittels DAP-Zahlen (Dokumentation über Arbeitsplätze) hat die IV-Stelle das zumutbare Erwerbseinkommen mit der Behinderung auf Fr. 63'123.- beziffert. Das kantonale Gericht hat demgegenüber erwogen, dass bei der Ermittlung des Valideneinkommens nicht das Einkommen, das die versicherte Person ohne Gesundheitsschaden verdienen könnte, massgebend ist, sondern dasjenige, das sie nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdienen würde. Aus dem Auszug des individuellen Kontos sei ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin kaum je ein ganzes Jahr oder vollzeitlich erwerbstätig gewesen sei. Gegenüber der Berufsberaterin der IV-Stelle habe sie angegeben, auch als Gesunde nicht mehr als zu 80 % erwerbstätig zu sein, da sie viele Hobbys habe und diverse Weiterbildungskurse besuche. Die Vorinstanz hat das Valideneinkommen in der Folge auf 80 % von Fr. 71'468.- also auf Fr. 57'174.- festgesetzt.
3.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gegen diese in den Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegte Festsetzung des Valideneinkommens opponiert. Fraglich ist, ob dieser Punkt einer Anfechtung zugänglich ist, nachdem gemäss Dispositiv Ziffer 1 des Entscheides vom 28. Mai 2003 die angefochtene Verfügung einzig hinsichtlich eines möglichen Rentenanspruches ab Dezember 2001 aufgehoben und die IV-Stelle verpflichtet wurde weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen zu treffen. Diese Aktenergänzungen betreffen gemäss Erwägung 4 einzig den medizinischen Sachverhalt. Mithin bildet das vorinstanzlich ermittelte Valideneinkommen nicht Bestandteil des Dispositivs und ist demgemäss auch keiner (Teil-)Rechtskraft zugänglich (vgl. Erwägung 2 hievor).
Vorliegend ist indessen trotzdem auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. Denn würde der Beschwerdeführerin gefolgt, resultierte auch bei einer reduzierten Arbeitsfähigkeit in einer zumutbaren Tätigkeit kein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad. Damit ist der Beschwerdeführerin das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung des Rückweisungsentscheides nicht abzusprechen.
Vorliegend ist indessen trotzdem auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. Denn würde der Beschwerdeführerin gefolgt, resultierte auch bei einer reduzierten Arbeitsfähigkeit in einer zumutbaren Tätigkeit kein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad. Damit ist der Beschwerdeführerin das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung des Rückweisungsentscheides nicht abzusprechen.
4. Zu prüfen bleibt demnach, wie hoch das Valideneinkommen der Versicherten im Zeitpunkt des möglichen Rentenbeginns (<ref-ruling>) war.
4.1 In der Verfügung vom 23. Juli 2002 ist die Beschwerdeführerin von einem Validenlohn von Fr. 71'468.- ausgegangen. Dieser Betrag wird in einem internen Papier der Berufsberatung der IV-Stelle genannt, wobei als Quelle "gemäss SKV, als kaufm. Angestellte" vermerkt ist. Auch die Vorinstanz geht von diesem Betrag aus, ist hingegen zur Überzeugung gelangt, dass die Versicherte auch als Gesunde lediglich in einem 80%-Pensum erwerbstätig wäre. Sie hat das Valideneinkommen entsprechend auf Fr. 57'174.- (80 % von Fr. 71'468.-) beziffert. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zieht die IV-Stelle den Verdienst der Versicherten vom Jahre 1992 - als sie gemäss IK-Auszug das letzte Mal während zwölf Monaten erwerbstätig war - von Fr. 32'566.- heran, rechnet ihn für das Jahr 2002 auf Fr. 37'140.- hoch und geht davon aus, dass der Validenlohn 80 % dieses Betrages, mithin Fr. 29'928.- entspräche.
4.1 In der Verfügung vom 23. Juli 2002 ist die Beschwerdeführerin von einem Validenlohn von Fr. 71'468.- ausgegangen. Dieser Betrag wird in einem internen Papier der Berufsberatung der IV-Stelle genannt, wobei als Quelle "gemäss SKV, als kaufm. Angestellte" vermerkt ist. Auch die Vorinstanz geht von diesem Betrag aus, ist hingegen zur Überzeugung gelangt, dass die Versicherte auch als Gesunde lediglich in einem 80%-Pensum erwerbstätig wäre. Sie hat das Valideneinkommen entsprechend auf Fr. 57'174.- (80 % von Fr. 71'468.-) beziffert. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zieht die IV-Stelle den Verdienst der Versicherten vom Jahre 1992 - als sie gemäss IK-Auszug das letzte Mal während zwölf Monaten erwerbstätig war - von Fr. 32'566.- heran, rechnet ihn für das Jahr 2002 auf Fr. 37'140.- hoch und geht davon aus, dass der Validenlohn 80 % dieses Betrages, mithin Fr. 29'928.- entspräche.
4.2 4.2.1 Angesichts der Aussagen der Versicherten gegenüber der Berufsberaterin und dem Sachverhalt, wie er sich aufgrund des IK-Auszuges darstellt, ist tatsächlich nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin als Gesunde einer Vollzeittätigkeit als kaufmännische Angestellte nachgehen würde. Sie ist daher auch für den hier relevanten Zeitraum ab Dezember 2001 als Teilerwerbstätige zu qualifizieren. Da die angegebenen übrigen Verrichtungen (Pflegen von Hobbys, Besuch von Weiterbildungskursen aller Art, unentgeltliche Mithilfe in wohltätigen Organisationen) nicht als Tätigkeit im andern Aufgabenbereich im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zu werten sind, kommt hier mit der Vorinstanz nicht die gemischte, sondern die Einkommensvergleichsmethode zu Anwendung.
4.2.2 Nicht gefolgt werden kann der Argumentation der Beschwerdeführerin. Der Validenlohn ist nicht ein historischer, sondern ein hypothetischer Lohn in der Gegenwart und Zukunft. Es geht daher nicht an, einen zehn Jahre zurückliegenden Verdienst als Grundlage für die Gegenwart heranzuziehen. Vorliegend ist zudem zu beachten, dass der damalige Lohn für eine Halbtagesstelle, also für ein Pensum von 50 % ausgerichtet worden war. Rechnete man diesen auf das Jahr 2002 und auf ein Pensum von 80 % hoch, würden Fr. 59'856.- resultieren. Die Ermittlung des im Gesundheitsfall von einem Versicherten erzielbaren Einkommens hat indessen so konkret wie möglich zu erfolgen. Vorliegend bedeutet dies, dass die Beschwerdegegnerin, welche gemäss ihrem Lebenslauf seit Ausbildungabschluss eine sehr vielfältige berufliche Laufbahn zeigte, über ihre beruflichen Pläne ohne gesundheitliche Beeinträchtigung hätte befragt werden müssen. Auffallend ist, dass sie ihre Ausbildung als Spielgruppenleiterin bereits einen Monat nach Ausbruch des Gesundheitsschadens aufnahm. Es ist daher unter anderem abzuklären, ob sie diese Ausbildung unabhängig vom Gesundheitsschaden geplant hatte. Aufgrund der durch die weiteren Abklärungen erhaltenen Erkenntnisse ist das Valideneinkommen zu bestimmen. Nur wenn es nicht mehr möglich erscheint, diesen hypothetischen Wert so genau wie möglich zu beziffern, kann auf allgemeine Erfahrungswerte, wie sie sich zum Beispiel aus der Lohn- und Gehaltserhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) ergeben, abgestellt werden.
4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht nur der Gesundheitszustand der Versicherten ab Dezember 2001 abgeklärt werden muss, sondern dass es auch zur Ermittlung des Valideneinkommens weiterer Erhebungen der Beschwerdeführerin bedarf. Das kantonale Gericht hat die Verfügung vom 23. Juli 2002 daher zu Recht aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle Zürich hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) für das letztinstanzliche Verfahren zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle Zürich hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) für das letztinstanzliche Verfahren zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. Mai 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
070b4a93-e82f-4238-95ee-a5f140858faf | 2,014 | fr | Faits :
A.
Il est reproché à X._ d'avoir, dans la nuit du 8 au 9 janvier 2010, abordé puis entraîné, en la tenant par le bras, jusqu'au fond d'un garage sis à Genève, A._, de l'avoir embrassée de force sur la bouche, d'avoir frotté contre elle son sexe en érection, de l'avoir contrainte à lui prodiguer une fellation, en la maintenant coincée contre le mur et l'empêchant de fuir, de l'avoir ensuite plaquée face au mur et, tout en la maintenant de la sorte, de l'avoir pénétrée vaginalement, sans préservatif, de l'avoir ensuite projetée au sol, avant de lui dérober son sac à main et de s'enfuir.
X._ a toujours contesté être l'auteur des faits dénoncés.
B.
Par jugement du 2 mai 2013, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a reconnu X._ coupable de contrainte sexuelle, de viol et de vol, l'a condamné à une peine privative de liberté de six ans et a révoqué le sursis octroyé le 19 septembre 2006 par le juge d'instruction de Genève.
C.
Le 24 mars 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a partiellement admis l'appel de X._, en ce sens qu'elle a notamment réduit sa peine à quatre ans de privation de liberté et a renoncé à révoquer le sursis prononcé antérieurement.
La cour cantonale a admis que X._ était l'auteur des infractions précitées sur la base d'une identification scientifique (analyse ADN), de la reconnaissance formelle de X._ par A._, de la présence de celui-ci à Genève le soir des faits et enfin de l'activation, moins d'une heure après l'agression, par le téléphone portable dérobé à A._, d'une borne sise à proximité immédiate du domicile de la mère de X._, où ce dernier logeait.
D.
Contre ce jugement, X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à son acquittement et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour fixer l'indemnité qui lui est due au sens de l'<ref-law>, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.
Le recourant invoque une violation de la présomption d'innocence, du principe in dubio pro reoet de l'interdiction de l'arbitraire dans les faits constatés (art. 9 et 32 Cst.; 10 al. 3 CPP).
1.1. Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (<ref-law>). Il n'en va différemment que si le fait a été établi en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313; sur la notion d'arbitraire, v. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 18 s.; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5: en bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable ou qu'une autre solution puisse entrer en considération ou même soit préférable. Il faut que la décision soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat). Le reproche d'arbitraire se confond avec celui déduit de la violation du principe in dubio pro reo (art. 32 Cst.; 10 CPP; 6 par. 2 CEDH) au stade de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 7 p. 82; <ref-ruling> consid. 2a p. 88). Comme principe présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes (<ref-ruling> consid. 7 p. 82; <ref-ruling> consid. 2a p. 41). L'invocation de ces moyens ainsi que, de manière générale, de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel (<ref-law>), suppose une argumentation claire, détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287) et circonstanciée (<ref-ruling> consid. 3 p. 105). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5).
1.2.
1.2.1. Dans la motivation de son grief d'arbitraire, le recourant s'en prend à la force probante accordée aux analyses ADN. Il soutient tout d'abord que la procédure prévue par la Loi fédérale du 3 décembre 2004 sur l'utilisation de profils d'ADN dans les procédures pénales et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues (Loi sur les profils d'ADN; RS 363) n'aurait pas été respectée. Selon lui, le laboratoire du Centre Universitaire Romand de Médecine Légale (CURML) mandaté par l'autorité pénale connaissait l'identité de la victime dès le 24 février 2010 et la sienne dès le 21 octobre 2011, en violation du processus d'anonymisation des données.
Le recourant soulève un élément qu'il n'a pas allégué dans son mémoire d'appel cantonal, sur lequel la cour cantonale ne s'est pas prononcée et pour lequel il n'invoque pas une violation de son droit d'être entendu, se limitant à reprocher à l'autorité précédente de ne pas l'avoir vu. Son moyen est irrecevable faute d'épuisement des instances (cf. <ref-law>; arrêts 6B_262/2011 du 23 septembre 2011 consid. 4; 1B_91/2013 du 16 avril 2013 consid. 3; 6B_174/2014 du 18 juillet 2014 consid. 2.1 et 3.5.1).
Au demeurant, il ne ressort pas des faits constatés, dont le recourant ne saurait s'écarter à moins d'en démontrer l'arbitraire, ce qu'il ne fait pas, que le laboratoire concerné ait connu son identité lors de la première analyse qui a eu pour résultat de l'identifier (jugement, p. 5). Pour importe, pour la validité des résultats, que par la suite le laboratoire ait connu l'identité du recourant répertorié sous un numéro de référence. Pour le surplus, il ne ressort pas des faits constatés que le laboratoire aurait lui-même fait la recherche dans la base de données ADN. Le fait qu'il ait lui-même transmis le résultat de la comparaison directement aux autorités pénales n'est en rien pertinent ni pour la validité de l'analyse, ni pour l'appréciation de la culpabilité du recourant. Les scientifiques ont, de toute manière, connaissance d'autres données concernant les intéressés lorsqu'ils sont appelés à agir, en tant que médecins légistes, dans une procédure, ce qui justifie de faire une exception à l'anonymat des traces d'ADN (cf. Message du 8 novembre 2000 relatif à la loi sur les profils d'ADN, FF 2001 38 ch. 2.2.3.1). Enfin, les laboratoires autorisés à pratiquer les analyses ADN sont soumis à un devoir de confidentialité et doivent garantir la sécurité des données (art. 3 de l'Ordonnance sur l'utilisation de profils d'ADN dans les procédures pénales et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues; Ordonnance sur les profils d'ADN; RS 363.1). En accordant une force probante aux analyses ADN, l'arrêt attaqué n'est pas entaché d'arbitraire. Même recevable, le grief du recourant ne pourrait qu'être rejeté.
1.2.2. La décision entreprise retient que le recourant a fait l'objet de deux prélèvements ayant chacun un numéro PCN, l'un lors d'une arrestation précédente, l'autre en 2011 dans le cadre de la présente procédure. Les analyses effectuées font référence au numéro PCN du prélèvement le plus ancien. Le recourant se plaint de ce que les profils établis sur la base des différents prélèvements effectués sur l'intimée n'ont pas été comparés au prélèvement le plus récent. Il conteste également que le profil qui lui a été attribué soit le sien et qu'il ait fait l'objet d'un autre prélèvement lors d'une précédente arrestation.
Ce faisant, le recourant ne fait qu'opposer sa propre version des faits à ceux retenus dans l'arrêt attaqué, sans démontrer en quoi ceux-ci seraient arbitraires. Sa manière de procéder ne répond pas aux exigences de motivation rappelées ci-dessus et est irrecevable. Au demeurant, entendu à l'audience du ministère public du 3 mai 2012, B._ du CURML a expliqué que le résultat de la fraction mineure masculine du profil ADN résultant de la vulve de la victime devait encore être affiné sur la base de nouvelles analyses portant sur le chromosome Y du candidat identifié, ce qui n'avait pu être réalisé qu'à la suite d'un nouveau prélèvement d'ADN sur le recourant (<ref-law>; arrêt du tribunal de première instance, p. 10). Sur cette base, il pouvait être admis sans arbitraire que le prélèvement le plus récent effectué sur le recourant a bien servi de comparaison, quand bien même le numéro de PCN indiqué sur le rapport du CURML était celui du premier prélèvement. L'interprétation donnée par la cour cantonale selon laquelle le dernier prélèvement était rattaché au numéro du premier prélèvement pour éviter les doublons n'apparaît en rien arbitraire.
1.2.3. Il en va de même de l'éviction du frère du recourant en tant qu'auteur, quand bien même les résultats de l'analyse ADN n'excluent pas que la trace puisse appartenir à tout autre homme que le recourant qui lui est apparenté par son père. En effet, en sus de la trace, l'appréciation qui ressort de l'arrêt attaqué se fonde, pour arriver à une déclaration de culpabilité, sur la présence du recourant à Genève, présence qu'il n'a pas pu expliquer valablement, et sur la reconnaissance formelle de son agresseur par la victime. L'appréciation de la cour cantonale n'est en rien insoutenable, ce que ne démontre d'ailleurs pas le recourant (cf. consid. 1.2.4 ss).
1.2.4. Le recourant s'en prend à sa pseudo-reconnaissance par l'intimée lors de l'audition de confrontation devant le ministère public. Il fait valoir que, lors de ses déclarations à la police, elle se serait trompée sur la couleur des yeux de son agresseur, alors qu'elle avait pu apercevoir la couleur du dessous de sa casquette, et qu'elle ne l'aurait pas reconnu sur les planches photographiques. Le recourant conteste de plus que l'intimée ait repoussé la planche photographique lorsqu'elle l'a vue. Ce faisant, il ne fait à nouveau qu'opposer sa propre interprétation à celle des juges cantonaux, qui ont considéré que le fait que l'intimée n'ait pas identifié le recourant sur la planche photographique n'était pas de nature à remettre en cause la reconnaissance de son agresseur lors de l'audition de confrontation, compte tenu du traumatisme subi qui brouillait ses souvenirs, ce dont a attesté une psychothérapeute. Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant son grief.
1.2.5. Le recourant dénonce l'appréciation effectuée par la cour cantonale quant à l'activation des bornes par le téléphone portable dérobé à l'intimée, l'arrêt attaqué se fondant sur l'activation à plusieurs reprises d'une antenne proche du domicile de la mère du recourant moins d'une heure après l'agression. Il fait valoir que le 8 janvier 2010, dans l'après-midi, deux antennes distantes de plusieurs kilomètres ont été activées par le téléphone portable de l'intimée à une seconde d'intervalle et que, par conséquent, en s'appuyant sur les propos d'un inspecteur, la géolocalisation en fonction des bornes activées par un téléphone n'était pas une science exacte. Les motifs avancés par le recourant ne permettent pas de qualifier d'insoutenable la prise en compte de cet élément parmi d'autres pour fonder sa culpabilité.
1.2.6. La décision querellée retient que l'analyse des rétroactifs a permis d'établir que les 21 et 22 janvier 2010, une autre puce appartenant à C._ a été introduite dans le téléphone portable dérobé à l'intimée, ainsi que dans treize portables différents entre les mois de septembre 2009 et mars 2010. Au moment des faits, le numéro de cette puce activait une antenne sise à la rue de Lausanne, à Genève, ce qui permettait de mettre C._ hors de cause, la victime ne l'ayant par ailleurs pas identifié. Les allégués du recourant établissant selon lui que le téléphone de l'utilisateur ci-dessus serait demeuré inutilisé entre le 8 et le 15 janvier 2010 et qu'il activait pendant toute cette période d'inactivité la borne de la rue de Lausanne ne suffisent pas pour qualifier d'arbitraire l'appréciation des juges cantonaux, compte tenu du fait que la victime a identifié le recourant et exclu l'utilisateur susmentionné.
2.
Dans un dernier moyen et sous l'angle du principe in dubio pro reo, le recourant reprend les griefs examinés ci-dessus considérant qu'ils auraient dû amener l'autorité cantonale à éprouver un doute sérieux devant lui profiter. Il peut être cependant renvoyé à ce qui précède, dont il ressort que le raisonnement suivi dans l'arrêt attaqué est dénué d'arbitraire. On ne saurait par conséquent reprocher aux juges cantonaux d'avoir acquis leur conviction sur la base des éléments mentionnés dans leur arrêt et de ne pas avoir éprouvé de doute. La condamnation du recourant ne viole pas la présomption d'innocence ni le principe in dubio pro reo.
3.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recours étant d'emblée dénué de chance de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>). Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (<ref-law>), qui seront limités compte tenu de sa situation financière. L'intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer sur le recours, il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 22 octobre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Mathys
La Greffière : Bichovsky Suligoj | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
070c434e-e7b7-4ce0-91eb-d050b47867b6 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ säte Ende Mai/Anfang Juni 1999 in Merenschwand auf einer Fläche von ca. 45 Aren ca. 400 Gramm Hanfsamen aus eigener Produktion aus. Er lagerte die von Dritten geernteten Hanfstauden während ca. einem Monat, im Oktober 1999, zum Trocknen in seiner Scheune. Er verkaufte die gesamte Ernte zum Preis von Fr. 3'000.-- an ihm nicht namentlich bekannte Abnehmer. Die durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern untersuchte Restmenge von 13 Gramm Hanfblüten ergab einen THC-Gehalt von 4%. Ende 1999 wurde gegen X._ ein Ermittlungsverfahren eröffnet.
Im Mai 2000 säte X._ in Merenschwand auf einer Fläche von ca. 44 Aren nachgezogene Hanfsamen aus der Ernte 1999 aus. Mit der Ernte wurde im Oktober 2000 begonnen, und ein Teil davon wurde in seiner Scheune zum Trocknen aufgehängt. Am 27. September 2000 waren von diesem Hanffeld einige Pflanzen sichergestellt worden. Die Auswertung durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern ergab einen THC-Gehalt von 3%. Die Ernte 2000 wurde von X._ im November 2000 unter polizeilicher Aufsicht verbrannt.
Im Mai 2000 säte X._ in Merenschwand auf einer Fläche von ca. 44 Aren nachgezogene Hanfsamen aus der Ernte 1999 aus. Mit der Ernte wurde im Oktober 2000 begonnen, und ein Teil davon wurde in seiner Scheune zum Trocknen aufgehängt. Am 27. September 2000 waren von diesem Hanffeld einige Pflanzen sichergestellt worden. Die Auswertung durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern ergab einen THC-Gehalt von 3%. Die Ernte 2000 wurde von X._ im November 2000 unter polizeilicher Aufsicht verbrannt.
B. Das Bezirksgericht Muri sprach X._ am 3. April 2001 von Schuld und Strafe frei. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn am 6. Dezember 2001 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (<ref-law>) zu vier Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und zu einer Busse von 1'000 Franken.
B. Das Bezirksgericht Muri sprach X._ am 3. April 2001 von Schuld und Strafe frei. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn am 6. Dezember 2001 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (<ref-law>) zu vier Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und zu einer Busse von 1'000 Franken.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
D. Das Obergericht hat unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss <ref-law> wird mit Gefängnis oder mit Busse unter anderem bestraft, wer vorsätzlich unbefugt alkaloidhaltige Pflanzen oder Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln anbaut. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, er habe in den Jahren 1999 und 2000 Hanfkraut mit einem THC-Gehalt von ca. 4% beziehungsweise ca. 3% angebaut.
Der Beschwerdeführer stellt mit Recht nicht in Abrede, dass er durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von <ref-law> erfüllt hat. Er macht mit Recht auch nicht geltend, dass bei der Tatbestandsvariante des Anbaus von Hanfkraut gemäss <ref-law> in Anbetracht des darin umschriebenen Handlungsziels -"... zur Gewinnung von Betäubungsmitteln..."- Eventualvorsatz für die Bestrafung nicht ausreiche (siehe dazu <ref-ruling> E. 2). Der Beschwerdeführer ist aber der Auffassung, er habe entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht eventualvorsätzlich gehandelt. Mit Recht habe die erste Instanz ihn denn auch mangels Vorsatzes von Schuld und Strafe freigesprochen.
Der Beschwerdeführer stellt mit Recht nicht in Abrede, dass er durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von <ref-law> erfüllt hat. Er macht mit Recht auch nicht geltend, dass bei der Tatbestandsvariante des Anbaus von Hanfkraut gemäss <ref-law> in Anbetracht des darin umschriebenen Handlungsziels -"... zur Gewinnung von Betäubungsmitteln..."- Eventualvorsatz für die Bestrafung nicht ausreiche (siehe dazu <ref-ruling> E. 2). Der Beschwerdeführer ist aber der Auffassung, er habe entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht eventualvorsätzlich gehandelt. Mit Recht habe die erste Instanz ihn denn auch mangels Vorsatzes von Schuld und Strafe freigesprochen.
2. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe nicht mit direktem Vorsatz gehandelt. Weder habe er genau gewusst, was mit seiner Ernte geschehen würde, noch habe er konkret Betäubungsmittel vertreiben wollen (angefochtenes Urteil S. 15). Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Beschwerdeführer habe aber billigend in Kauf genommen, dass seine Abnehmer sein getrocknetes Erntegut als Betäubungsmittel oder zur Gewinnung von Betäubungsmitteln missbrauchen könnten. Zur Begründung weist sie darauf hin, dass der Beschwerdeführer ein erfahrener Landwirt und zugleich Mitglied des Vorstands des Vereins Aargauischer Hanfproduzenten sei und seit 1995 Hanf anbaue. Er habe nach seinen eigenen Aussagen gewusst, dass die von ihm verwendeten Samen nicht im Sortenkatalog aufgeführt seien, und ausgesagt, die von ihm verwendeten Hanfsamen entsprächen etwa dem erhältlichen Produkt "HelvetiCa CH 03". Daraus sei zu schliessen, dass der Beschwerdeführer den Inhalt des Sortenkatalogs für Hanf genau gekannt und somit auch über den darin enthaltenen und massgebenden THC-Grenzwert von 0,3% Bescheid gewusst habe. Der Beschwerdeführer sei nach seinen Angaben davon ausgegangen, dass der von ihm angebaute Hanf einen THC-Gehalt von mindestens 1,2% aufweise. Er habe nach seinem Eingeständnis nicht ausgeschlossen, dass aus seinem Hanf auch so genannte Duftkissen hergestellt würden; gegenüber der Polizei habe er sogar ausdrücklich ausgesagt, dass seine Pflanzen hauptsächlich für Duftsäcklein und Duftkissen verwendet würden. Den Abnehmern der Ernte des Jahres 1999 habe er erklärt, sie dürften den Hanf nur für Öl, Sirup etc. verwenden; er wolle nicht deswegen ins Gefängnis. Dem Beschwerdeführer sei die breit angelegte Diskussion betreffend die Hanfproblematik bekannt gewesen und er habe auch um die in den Medien publizierten und kommentierten Urteile bezüglich Hanfanbau gewusst; seine gegenteiligen Behauptungen seien als unglaubhafte Schutzbehauptungen zu werten. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die missbräuchliche Verwendung seines Hanfes billigend in Kauf genommen, indem er bewusst keine THC-arme Sorte angebaut und es im Wissen um die Missbrauchsmöglichkeit des Hanfkrauts als Betäubungsmittel unterlassen habe, die konkrete Verwendung zu prüfen. Der Beschwerdeführer habe demnach mit Eventualvorsatz gehandelt und damit auch subjektiv den Tatbestand von <ref-law> erfüllt (angefochtenes Urteil S. 15 bis 19).
2.1 Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (<ref-ruling> E. 3c S. 251, mit Hinweisen). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen wird. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise gewissermassen überschneiden. Daher hat der Sachrichter die relevanten tatsächlichen Umstände möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen und damit auf Eventualvorsatz erkannt hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen, und das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (<ref-ruling> E. 3c S. 252; <ref-ruling> E. 2c S. 248; Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde? AJP 1992 S. 851 f.).
2.2 Die Vorinstanz ist auf Grund verschiedener Umstände zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe eine missbräuchliche Verwendung seines Hanfes in Kauf genommen. Sie ist von einem zutreffenden Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes ausgegangen. Sie hat dabei die rechtlich relevanten Umstände herangezogen und diese richtig bewertet. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist, soweit im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zulässig, unbegründet.
Die Hanfplanzen wiesen tatsächlich einen THC-Gehalt von 4% bzw. 3% und nach den subjektiven Vorstellungen des Beschwerdeführers gemäss dessen Angaben einen THC-Gehalt von mindestens 1,2% auf (siehe dazu angefochtenes Urteil S. 16). Von diesem Wert ging der Beschwerdeführer aus, weil eine Untersuchung des von ihm in früheren Jahren verwendeten Hanfsamens aus eigener Produktion im Jahre 1995 einen THC-Gehalt von 1,2 bis 1,6% ergeben hatte (siehe angefochtenes Urteil S. 7, erstinstanzlicher Entscheid S. 6 ). Dass die Behörden damals offenbar nicht einschritten, berührt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (S. 18/19) nicht die Frage des Vorsatzes des Beschwerdeführers, sondern die Frage nach einem allfälligen Rechtsirrtum im Sinne von <ref-law>). Einen Rechtsirrtum durfte die Vorinstanz aber ohne Verletzung von Bundesrecht mit den im angefochtenen Urteil (S. 18 ff.) genannten und in der Nichtigkeitsbeschwerde übrigens nicht angefochtenen Argumenten verneinen. Ein THC-Gehalt von mindestens 1,2%, von welchem der Beschwerdeführer nach eigenen Aussagen ausging, überschreitet den zulässigen "Grenzwert" um ein Mehrfaches. Der "Grenzwert" von 0,3% ist entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 7) nicht erst durch <ref-ruling>, der nach den inkriminierten Taten ausgefällt bzw. veröffentlicht wurde, als massgebender Wert festgelegt worden. <ref-ruling> weist lediglich darauf hin, dass die zuständigen Bundesämter in mehreren Erlassen unterschiedliche Grenzwerte für den zulässigen THC-Gehalt festgelegt haben, und hält fest, dass diese Grenzwerte als Massstab dafür dienen können, ab welchem Gehalt an THC ein Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelten muss und nach <ref-law> nicht in Verkehr gebracht werden darf (siehe dazu auch angefochtenes Urteil S. 11). <ref-ruling> verweist insbesondere auf die Sortenkatalog-Verordnung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 7. Dezember 1998 (SR916.151.6; siehe AS 1999 429 ff.), deren Anhang 4 unter anderem die Hanfsorten aufführt, deren Saatgut anerkannt wird und in Verkehr gebracht werden darf, und welcher den zulässigen THC-Gehalt auf unter 0,3% festlegt. Gemäss den im vorliegenden Verfahren für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war dem Beschwerdeführer die Sortenkatalog-Verordnung und damit auch der darin genannte "Grenzwert" bekannt und wusste er auch um die strafrechtliche Problematik des Anbaus von Hanf, welche schon vor der Ausfällung des zitierten Bundesgerichtsentscheids vom 13. März 2000 bestand und diskutiert wurde. Der Beschwerdeführer erklärte nach seinen eigenen Aussagen zum einen den Abnehmern der Ernte des Jahres 1999, dass der Hanf nur für Öl, Sirup etc. verwendet werden dürfe, da er nicht deswegen ins Gefängnis wolle, und er rechnete gemäss seinen eigenen Aussagen zum andern damit, dass sein Hanf auch zur Herstellung von so genannten Duftkissen verwendet würde (angefochtenes Urteil S. 16). Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht zum Ergebnis gelangen, der Beschwerdeführer habe eine Verwendung des von ihm angebauten Hanfs als Betäubungsmittel im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen und damit den Tatbestand von <ref-law> vorsätzlich erfüllt.
Der Beschwerdeführer hat allerdings erstens nichts unternommen, um die Qualität des von ihm angebauten Hanfes auf irgendeine Weise - etwa durch Ausscheidung der männlichen Pflanzen - zu steigern; er hat sich zweitens darauf beschränkt, den Hanf anzupflanzen und nach der Ernte zum Trocknen zu lagern; er hat drittens die Ernte 1999 zu einem relativ niedrigen Preis verkauft; er hat viertens den im Jahre 2000 geernteten Hanf schliesslich unter polizeilicher Aufsicht vernichtet. Aus diesen Umständen folgt indessen bloss, dass dem Beschwerdeführer nicht direkter Vorsatz in Bezug auf die Verwendung des Hanfes als Betäubungsmittel vorzuwerfen ist; die genannten Umstände schliessen aber einen diesbezüglichen Eventualvorsatz des Beschwerdeführers nicht aus.
Der Beschwerdeführer hat allerdings erstens nichts unternommen, um die Qualität des von ihm angebauten Hanfes auf irgendeine Weise - etwa durch Ausscheidung der männlichen Pflanzen - zu steigern; er hat sich zweitens darauf beschränkt, den Hanf anzupflanzen und nach der Ernte zum Trocknen zu lagern; er hat drittens die Ernte 1999 zu einem relativ niedrigen Preis verkauft; er hat viertens den im Jahre 2000 geernteten Hanf schliesslich unter polizeilicher Aufsicht vernichtet. Aus diesen Umständen folgt indessen bloss, dass dem Beschwerdeführer nicht direkter Vorsatz in Bezug auf die Verwendung des Hanfes als Betäubungsmittel vorzuwerfen ist; die genannten Umstände schliessen aber einen diesbezüglichen Eventualvorsatz des Beschwerdeführers nicht aus.
3. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, sowie der Schweizerischen Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['5cfb2a5e-f19c-485c-9a05-3bfac1add546', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', 'f900adaa-fe27-48d4-bfa0-6102b6b09aba', '5cfb2a5e-f19c-485c-9a05-3bfac1add546', '5cfb2a5e-f19c-485c-9a05-3bfac1add546', '5cfb2a5e-f19c-485c-9a05-3bfac1add546'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
070cc254-efc2-4cfc-af8a-63a816633099 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Jahrgang 1969) war seit dem Jahr 2000 als gelernter Bodenleger bei der B._ AG angestellt. Am 19. November 2001, ab 10.00 Uhr, verlegte er in einem Haus in Strengelbach/AG einen Teppich auf der Kellertreppe, wobei er den Profil-Klebstoff "UZIN-GN 222" und den Universalverdünner U verwendete. Um 18.00 Uhr wurde er vom heimkehrenden Hauseigentümer leblos auf den untersten Treppenstufen vorgefunden. Die herbeigerufenen Sanitäter mussten ihre Wiederbelebungsversuche im Keller, der voll Lösungsdämpfe war, wegen Brechreiz und Übelkeit abbrechen. Die Leiche konnte erst durch Feuerwehrleute geborgen werden, die mit Schutzmasken ausgerüstet waren. Als Todesursache stellte der Gerichtsmediziner eine Toluol-Vergiftung durch Einatmen von Lösungsmitteldämpfen fest, welche sich in Bodennähe konzentriert hatten.
A. A._ (Jahrgang 1969) war seit dem Jahr 2000 als gelernter Bodenleger bei der B._ AG angestellt. Am 19. November 2001, ab 10.00 Uhr, verlegte er in einem Haus in Strengelbach/AG einen Teppich auf der Kellertreppe, wobei er den Profil-Klebstoff "UZIN-GN 222" und den Universalverdünner U verwendete. Um 18.00 Uhr wurde er vom heimkehrenden Hauseigentümer leblos auf den untersten Treppenstufen vorgefunden. Die herbeigerufenen Sanitäter mussten ihre Wiederbelebungsversuche im Keller, der voll Lösungsdämpfe war, wegen Brechreiz und Übelkeit abbrechen. Die Leiche konnte erst durch Feuerwehrleute geborgen werden, die mit Schutzmasken ausgerüstet waren. Als Todesursache stellte der Gerichtsmediziner eine Toluol-Vergiftung durch Einatmen von Lösungsmitteldämpfen fest, welche sich in Bodennähe konzentriert hatten.
B. Mit Entscheid vom 24. Juni 2004 bestätigte die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, mit welcher diese die Untersuchung ohne Eröffnung eines Strafverfahrens einstellte. Das Obergericht hielt im Wesentlichen fest, der Unfall sei allein darauf zurückzuführen, dass der Verstorbene die ihm als Fachmann bekannte Notwendigkeit, die Arbeitsräumlichkeiten ständig zu durchlüften, vernachlässigt habe. Einerseits sei der Verstorbene mit dem Gebrauch der Produkte vertraut gewesen oder hätte sich damit vertraut machen und - sofern erforderlich - von seiner Arbeitgeberin die Abgabe eines umluftunabhängigen Atemschutzgerätes verlangen müssen. Andererseits hätten die Verantwortlichen der Arbeitgeberin darauf vertrauen dürfen, dass er die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen kennen und auch treffen sowie allfällig benötigte Sicherheitsausrüstungen anfordern würde.
B. Mit Entscheid vom 24. Juni 2004 bestätigte die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, mit welcher diese die Untersuchung ohne Eröffnung eines Strafverfahrens einstellte. Das Obergericht hielt im Wesentlichen fest, der Unfall sei allein darauf zurückzuführen, dass der Verstorbene die ihm als Fachmann bekannte Notwendigkeit, die Arbeitsräumlichkeiten ständig zu durchlüften, vernachlässigt habe. Einerseits sei der Verstorbene mit dem Gebrauch der Produkte vertraut gewesen oder hätte sich damit vertraut machen und - sofern erforderlich - von seiner Arbeitgeberin die Abgabe eines umluftunabhängigen Atemschutzgerätes verlangen müssen. Andererseits hätten die Verantwortlichen der Arbeitgeberin darauf vertrauen dürfen, dass er die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen kennen und auch treffen sowie allfällig benötigte Sicherheitsausrüstungen anfordern würde.
C. Gegen diesen Entscheid führen die Witwe K._ und D._, die Mutter des Verstorbenen, staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf Gegenbemerkungen zu den Beschwerden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten im Sinne von Art. 8 OHG sind gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen, dem Opfer gleichgestellt, soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen. Gemeint sind damit sowohl eigene als auch vom verstorbenen Opfer ererbte Zivilansprüche (<ref-ruling> E. 3b).
Die Beschwerdeführerinnen sind die Ehefrau und die Mutter des getöteten Opfers. Die Feststellung, dass die Arbeitgeberin kein strafrechtlich relevantes Verschulden trifft, ist offensichtlich geeignet, sich auf die Genugtuungs- und Schadenersatzansprüche auszuwirken, die ihnen bei einem Verschulden der Arbeitgeberin zustünden. Zivilansprüche können im aargauischen Strafverfahren noch in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden (vgl. § 165 Abs. 1 StPO/AG), sodass den Beschwerdeführerinnen kein Nachteil daraus erwächst, dass sie es in der Vorverhandlung noch nicht getan haben (vgl. <ref-ruling> E. 1). Zudem haben sich die Beschwerdeführerinnen mittels Anträgen zur Untersuchung am Verfahren beteiligt. Die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG sind somit erfüllt, und auf die staatsrechtliche Beschwerde kann eingetreten werden.
Die Beschwerdeführerinnen sind die Ehefrau und die Mutter des getöteten Opfers. Die Feststellung, dass die Arbeitgeberin kein strafrechtlich relevantes Verschulden trifft, ist offensichtlich geeignet, sich auf die Genugtuungs- und Schadenersatzansprüche auszuwirken, die ihnen bei einem Verschulden der Arbeitgeberin zustünden. Zivilansprüche können im aargauischen Strafverfahren noch in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden (vgl. § 165 Abs. 1 StPO/AG), sodass den Beschwerdeführerinnen kein Nachteil daraus erwächst, dass sie es in der Vorverhandlung noch nicht getan haben (vgl. <ref-ruling> E. 1). Zudem haben sich die Beschwerdeführerinnen mittels Anträgen zur Untersuchung am Verfahren beteiligt. Die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG sind somit erfüllt, und auf die staatsrechtliche Beschwerde kann eingetreten werden.
2. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV).
2. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV).
3. Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Dass der Entscheid mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
3. Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Dass der Entscheid mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
4. Die Beschwerdeführerinnen rügen die Feststellung des Obergerichts als willkürlich, wonach der Verstorbene mit der für die verwendeten Produkte notwendigen Schutzausrüstung (Schutzmaske mit Aktivkohlefilter, Schutzhandschuhe und Schutzbrille) ausgerüstet gewesen und der Unfall alleine auf die Vernachlässigung der Durchlüftung zurückzuführen sei. Die vorhandenen Utensilien seien für die verwendeten Produkte nicht adäquat gewesen. Gemäss dem Sicherheitsdatenblatt zum Universalverdünner U hätte bei intensiver bzw. längerer Exposition ein umluftunabhängiges Atemschutzgerät verwendet werden müssen. Ferner ergebe sich aus dem rechtsmedizinischen Bericht, dass sich die schwereren Lösungsmittelgase in Bodennähe konzentriert und zum Erstickungstod geführt haben dürften. Es sei nicht erstellt, dass eine Durchlüftung die Konzentration des Gases in Bodennähe verhindert hätte.
4.1 Dass sich Lösungsmittelgase wegen ihres spezifischen Gewichts in Bodennähe konzentrieren, bedeutet nicht, dass ein Lüften sie nicht aus dem Raum befördern oder zumindest ihre Konzentration entscheidend verringern kann. Die baulichen Gegebenheiten und die Zirkulation der Luftströme dürften allerdings auch wesentlich sein. Die entsprechende Annahme des Obergerichts erscheint somit nicht von vornherein unhaltbar.
4.2 Das Obergericht hat die Gebrauchsvorschriften der verwendeten Produkte - welche in den bei den Akten liegenden Sicherheitsdatenblätter umschrieben sind - nicht berücksichtigt. In diesen wird für den Kontaktklebstoff UZIN-GN 222 nur eine wirksame Entlüftung bei und nach der Verarbeitung gefordert. Demgegenüber wird beim Gebrauch des Universalverdünners U kein Durchlüften angeordnet. Als einzige Massnahme wird die Verwendung eines Atemfiltergerätes bei kurzzeitiger oder geringer Belastung und eines umluftunabhängigen Atemschutzgerätes bei intensiver bzw. längerer Exposition vorgeschrieben. Soweit ersichtlich trug der Verstorbene kein Atemschutzgerät und ein umluftunabhängiges Atemschutzgerät war überhaupt nicht vorhanden. Unter diesen Umständen ist es nicht vertretbar, den Tod allein auf mangelndes Durchlüften zurückzuführen, ohne abzuklären, inwieweit das fehlende Tragen des vom Hersteller vorgeschriebenen Atemschutzgerätes relevant sein könnte.
4.3 Diese Frage könnte für den Entscheid über eine allfällige strafrechtliche Verantwortlichkeit der Arbeitgeberin des Verstorbenen bzw. derer Organe erheblich sein. Grundsätzlich ist es die Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer mit den Geräten auszurüsten, die dieser zur Arbeit benötigt (Art. 327 Abs. 1 OR; Art. 5 VUV, SR 832.30). Sodann hat der Arbeitgeber die zum Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 328 Abs. 2 OR). Hierzu gehört auch, dass er vom Arbeitnehmer verlangt, dass er die Sicherheitsvorschriften einhält und dies in angemessener Weise kontrolliert und notfalls durchsetzt (vgl. Art. 6 Abs. 3 VUV; <ref-ruling> E. 1). Ob die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall diesen Pflichten nachgekommen ist, hat das Obergericht nicht geprüft. Ihre Auffassung, allfällige Versäumnisse in dieser Hinsicht seien allein dem Verstorbenen anzulasten, ist unter diesen Umständen zumindest verfrüht. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
4.3 Diese Frage könnte für den Entscheid über eine allfällige strafrechtliche Verantwortlichkeit der Arbeitgeberin des Verstorbenen bzw. derer Organe erheblich sein. Grundsätzlich ist es die Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer mit den Geräten auszurüsten, die dieser zur Arbeit benötigt (Art. 327 Abs. 1 OR; Art. 5 VUV, SR 832.30). Sodann hat der Arbeitgeber die zum Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 328 Abs. 2 OR). Hierzu gehört auch, dass er vom Arbeitnehmer verlangt, dass er die Sicherheitsvorschriften einhält und dies in angemessener Weise kontrolliert und notfalls durchsetzt (vgl. Art. 6 Abs. 3 VUV; <ref-ruling> E. 1). Ob die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall diesen Pflichten nachgekommen ist, hat das Obergericht nicht geprüft. Ihre Auffassung, allfällige Versäumnisse in dieser Hinsicht seien allein dem Verstorbenen anzulasten, ist unter diesen Umständen zumindest verfrüht. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Aargau wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG; vgl. <ref-ruling> E. 4).
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird infolge der Aufhebung des angefochtenen Entscheids gegenstandslos. Für dieses Verfahren werden praxisgemäss weder Kosten erhoben noch Entschädigungen zugesprochen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückgewiesen.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Aargau hat die Beschwerdeführerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Der Kanton Aargau hat die Beschwerdeführerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. November 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['eee6ec81-4b05-4b59-b00d-1a3e64c2f4c7', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '0a8179d9-919f-45b3-9970-2442fac0955a', '548493f3-dfec-4be2-b6e7-0b949e68cb73'] | [] |
070d3a37-1da5-44ae-992c-e981b0359a61 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Das Departement Finanzen und Ressourcen, Abteilung Landwirtschaft, des Kantons Aargau bearbeitete das Gesuch von X._ betreffend Direktzahlungen und Beiträge aus der Erfüllung eines ökologischen Leistungsnachweises in der Landwirtschaft für das Jahr 2006. In diesem Verfahrensabschnitt ersuchte das Departement Finanzen und Ressourcen, Abteilung Landwirtschaft, das Departement Bau, Verkehr und Umwelt, Abteilung Wald, um Angaben zur Waldgrenze im Gebiet "Leisacher". Gestützt auf einen Bericht der Abteilung Wald eröffnete das Departement Finanzen und Ressourcen, Abteilung Landwirtschaft, X._ am 3. Mai 2007 die neue Flächenberechnung und die Korrekturen der Direktzahlungen.
2. X._ gelangte mit Eingabe vom 20. August 2007 an das Departement Bau, Verkehr und Umwelt und stellte folgende Anträge:
"Es sei festzustellen, dass
a) Eine Waldausscheidung durch den Kreisförster nicht zulässig ist. Die Gemeinde Leuggern hat ein Waldfeststellungsverfahren durchgeführt. Dieses ist allein rechtskräftig und massgebend.
b) Die Anordnungen von Kreisförster Streck sind unbeachtlich aus dem Recht zu weisen.
c) Es ist eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs entstanden. Alle Massnahmen, die unter Missachtung des rechtlichen Gehörs vorgenommen werden, sind nicht beachtlich."
Das Departement Bau, Verkehr und Umwelt trat mit Entscheid vom 3. Dezember 2007 auf die Eingabe von X._ nicht ein. Dagegen erhob X._ am 11. Dezember 2007 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 28. Mai 2008 abwies. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht zusammenfassend aus, dass der Feststellungsanspruch subsidiärer Natur sei, d.h. dem Begehren um Erlass eines Feststellungsentscheides könne nur entsprochen werden, wenn der Gesuchsteller seine Interessen nicht mit dem Begehren um Erlass eines Leistungs- oder Gestaltungsurteil wahren könne. Vorliegend könne der Beschwerdeführer die Durchführung eines ordentlichen Waldfeststellungsverfahrens beantragen. Ausserdem könne sich der Beschwerdeführer im Rechtsmittelverfahren gegen die vom Departement Finanzen und Ressourcen am 14. Dezember 2007 verfügte Kürzung und Rückforderung der Direktzahlungen gegen die umstrittene Waldfeststellung wehren. Das Departement Bau, Verkehr und Umwelt sei daher zu Recht auf das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
3. X._ führt mit Eingabe vom 7. Juli 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
4. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. <ref-law> nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer setzt sich nicht rechtsgenüglich mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auseinander und vermag nicht darzulegen, inwiefern dessen Schluss, das Departement Bau, Verkehr und Umwelt sei zu Recht auf das Feststellungsbegehren nicht eingetreten, Recht verletzen sollte. Da die vorgebrachten Ausführungen keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen des angefochtenen Urteils darstellen, ist mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
5. Entsprechend dem Verfahrensausgang trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Departement Bau, Verkehr und Umwelt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juli 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Aemisegger Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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070d63a8-28ac-4651-9f73-23db51ae2995 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Am 28. März 2008 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X._ wegen Vergewaltigung, falscher Anschuldigung, Urkundenfälschung sowie Drohung zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren (abzüglich 534 Tage bereits erstandenen Freiheitsentzugs). Zurzeit befindet sich X._ in der Strafanstalt Pöschwies im Strafvollzug. Am 10. Februar 2010 waren zwei Drittel der Strafe verbüsst. Effektives Strafende ist der 10. Oktober 2011.
B. X._ ersuchte am 2. September 2009 um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. Nach Einholung der Stellungnahme der Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordates zu seiner Gemeingefährlichkeit und nach seiner Anhörung lehnte der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich das Gesuch um bedingte Entlassung am 2. Februar 2010 ab. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von X._ wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich am 18. März 2010 ab. Diesen Entscheid bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 4. Juni 2010.
C. X._ erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt die vollständige Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2010, der Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 2. Februar 2010 sowie der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 18. März 2010. Weiter ersucht er um Gewährung der bedingten Entlassung rückwirkend auf den 10. Februar 2010 mit einer entsprechenden Entschädigung sowie um Akteneinsicht. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
D. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Anfechtungsobjekt der Beschwerde an das Bundesgericht ist der letztinstanzliche kantonale Entscheid (<ref-law>). Das ist vorliegend der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 4. Juni 2010. Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung des Amtes für Justizvollzug sowie der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden. Ebensowenig ist auf die Rüge des Beschwerdeführers betreffend die angebliche Diskriminierung durch die Vollzugsbehörden während der Strafverbüssung einzutreten (Beschwerde S. 2).
Mangels rechtsgenüglicher Begründung ist auf den Antrag des Beschwerdeführers um Akteneinsicht nicht einzutreten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.).
Der angefochtene Entscheid betrifft den Strafvollzug und kann daher mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-law>). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 382; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399; je mit Hinweisen).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (<ref-law>) und macht sinngemäss eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend. Die Vorinstanz habe die grundsätzliche Bedeutung seines Falles zu Unrecht verneint, indem sie diesen im einzelrichterlichen Verfahren beurteilte. Sie habe verkannt, dass es gängige Praxis des Zürcher Strafvollzuges sei, bei manchen Ausländern die Rückfallgefahr mit der Begründung zu negieren, es könne zu keiner Tatwiederholung kommen, da diese Ausländer gezwungen seien, die Schweiz zu verlassen. Ihm seien mehrere solche Fälle bekannt, unter anderem auch betreffend seinen ehemaligen Mithäftling (Beschwerde S. 2 f.).
2.1.1 Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht) nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f. mit Hinweisen).
2.1.2 Zur Behandlung von Beschwerden im Bereich des Strafvollzugs ist gemäss a§ 38 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2; in der bis 30. Juni 2010 geltenden Fassung) die Einzelrichterin bzw. der Einzelrichter am Verwaltungsgericht berufen, sofern die Beschwerden nicht wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung der Kammer zur Beurteilung zu überweisen sind. Gemäss Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichtes entspricht es durchaus der Regel, dass Beschwerden betreffend bedingte Entlassung einzelrichterlich entschieden werden (vgl. z.B. Entscheide des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. Juni 2010, VB.2010.00203, E. 1.2; vom 25. März 2010, VB.2010.00064, E. 1.2; vom 27. Oktober 2009, VB.2009.00005, E. 1.2; vom 14. Oktober 2009, VB.2009.00436, E. 1.2). Inwiefern vorliegend die Einzelrichterin diese kantonale Zuständigkeitsregelung willkürlich angewandt haben soll, ist weder ersichtlich noch vom Beschwerdeführer in rechtsgenüglicher Weise dargelegt worden.
2.1.3 Soweit der Beschwerdeführer in der Verneinung der grundsätzlichen Bedeutung seines Falles eine Verletzung des Gleichheitsgebotes sieht und der Vorinstanz implizit Willkür vorwirft, ist auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (S. 19) zu verweisen (<ref-law>). Ein Verstoss gegen <ref-law> liegt nur vor, wenn eine Behörde bei gleichen Sachverhalten mit gleichen relevanten Tatsachen das Recht ungleich anwendet und dafür keine sachlichen Gründe vorliegen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 107 mit Hinweisen). Für die vom Beschwerdeführer behauptete gängige Praxis der Zürcher Strafvollzugsbehörde der bedingten Entlassung bei (auszuschaffenden) ausländischen Staatsangehörigen bestehen keine Anhaltspunkte. Der Beschwerdeführer legt sodann nicht dar, dass und inwiefern die Umstände seines Falles mit den Umständen der Fälle vergleichbar seien, die gemäss seiner Behauptung vom Verwaltungsgericht in Dreierbesetzung entschieden wurden. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet, sofern darauf überhaupt eingetreten werden kann.
2.2 Weiter macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend. Er habe das Gesuch fünf Monate vor dem frühest möglichen Termin seiner bedingten Entlassung gestellt. Dieser Termin sei schon über einen Monat überschritten gewesen, als die Direktion der Justiz und des Innern die verkürzte Vernehmlassungsfrist festgesetzt habe (Beschwerde S. 3 f.).
2.2.1 Gemäss <ref-law> hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen jedermann Anspruch auf Beurteilung seiner Sache innert angemessener Frist. Die Bestimmung der zulässigen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln. Vielmehr ist in jedem Einzelfall unter Würdigung aller konkreten Umstände zu prüfen, ob sich diese als angemessen erweist (<ref-ruling> E. 5.1 S. 331 f. mit Hinweis auf die Rechtsprechung zu Art. 4 aBV).
2.2.2 Die erste Instanz hat am 2. Februar 2010 und damit acht Tage vor dem frühest möglichen Termin der bedingten Entlassung entschieden. Dies ist - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - unter dem Gesichtspunkt des Beschleunigungsgebots nicht zu beanstanden (angefochtener Entscheid S. 6). Der Entscheid über die bedingte Entlassung hängt unter anderem von der persönlichen Entwicklung des Täters und seinem Verhalten im Strafvollzug ab. Deshalb ist die erstinstanzliche Behörde grundsätzlich befugt, den Ablauf des unbedingt zu verbüssenden Strafteils (annähernd) abzuwarten, um ihren Entscheid auf einer möglichst aktuellen Grundlage fällen zu können. Schöpft sie diesen Zeitraum aus und entscheidet erst kurz vor dem "Zwei-Drittel-Termin", so sind die kantonalen Rechtsmittelinstanzen gehalten, das Verfahren mit besonderer Beschleunigung voranzutreiben. Es ginge nicht an, dass diese die gesetzliche Regelung, wonach das letzte Strafdrittel in der Regel zur Bewährung ausgesetzt wird, durch eine schleppende Verfahrensführung, während der der Beschwerdeführer inhaftiert bleibt, faktisch ausser Kraft setzen (Urteil des Bundesgerichts 6B_122/2007 vom 21. Juni 2007 E. 4.3, nicht publ. in: <ref-ruling>).
Den kantonalen Behörden kann kein Vorwurf gemacht werden. Sie haben nach Einreichung des Gesuches durch den Beschwerdeführer am 2. September 2009 das Verfahren zügig vorangetrieben. Die Direktion der Strafanstalt Pöschwies verfasste am 6. Oktober 2009 einen Vollzugsbericht über den Beschwerdeführer und leitete dessen Gesuch samt einer Stellungnahme am 13. Oktober 2009 an den Sonderdienst, Amt für Justizvollzug, weiter (VB.2010.152 act. 10/33 und 34). Am 19. November 2009 beauftragte dieser die Fachkommission des Ostschweizerischen Strafvollzugskonkordates mit der Beurteilung der Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers (VB.2010.152 act. 10/39). Nach Eingang der Stellungnahme der Fachkommission vom 6. Januar 2010 beim Sonderdienst hörte dieser den Beschwerdeführer am 21. Januar 2010 an (VB.2010.152 act. 10/40 und 43). Die Verfügung des Sonderdienstes erfolgte am 2. Februar 2010. Diese Chronologie zeigt auf, dass vorliegend keine Verletzung des Beschleunigungsgebots - unabhängig von der erwähnten Zulässigkeit des erstinstanzlichen Entscheids kurz vor dem "Zwei-Drittel-Termin" - ersichtlich ist.
Ebenso verhält es sich beim Rechtsmittelverfahren. Mit Bestätigung vom 24. Februar 2010 erklärte die Direktion der Justiz und des Innern den Eingang des Rekurses des Beschwerdeführers vom 22. Februar 2010 (VB.2010.152 act. 8/1 und 3). Die Vernehmlassungsfrist für die erstinstanzliche Behörde wurde auf zehn Tage verkürzt. Der Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern folgte unmittelbar am 18. März 2010 (VB.2010.152 act. 8/8). Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde vom 30. März 2010 ging am darauf folgenden Tag beim Verwaltungsgericht ein (VB.2010.152 act. 2). Am 4. Juni 2010 fällte dieses den Entscheid. Sowohl die einzelnen Verfahrensabschnitte, als auch die gesamte Dauer des Rechtsmittelverfahrens waren keineswegs übermässig lange. Der vorliegende Fall unterscheidet sich darin von dem im Urteil des Bundesgerichtes 6B_122/2007 vom 21. Juni 2007 behandelten Fall, in welchem das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht 5 1⁄2 Monate dauerte, was eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes darstellt.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Vorinstanz habe seine Beschwerde nur sinngemäss und zusammengefasst behandelt und sei auf seine konkrete Begründung nicht bzw. nur in einzelnen Punkten eingegangen. Sodann habe man ihm die Stellungnahme der Fachkommission erst anlässlich seiner Anhörung überreicht. Folglich habe er sich dazu nicht konkret äussern können. Die Anhörung sei ohnehin nur pro forma und viel zu spät erfolgt (Beschwerde S. 3).
Damit rügt der Beschwerdeführer sinngemäss die Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> ergibt sich unter anderem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Sie kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
3.3 Die Vorinstanz hat ihren Entscheid ausführlich und klar begründet. Sie hat sich gründlich mit den massgeblichen Vorbringen des Beschwerdeführers auseinander gesetzt (angefochtener Entscheid S. 4-22; VB.2010.152 act. 2). Dass dieser in der Lage war, den Entscheid aufgrund der darin enthaltenen Begründung umfassend und sachgerecht anzufechten, zeigen seine Rügen bzw. Ausführungen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz die Begründungspflicht verletzt haben soll. Der Beschwerdeführer wurde unstreitig vor der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids angehört und konnte vor dieser Anhörung Einsicht in die Stellungnahme der Fachkommission vom 6. Januar 2010 nehmen (Beschwerde S. 3; VB.2010.152 act. 10/43). Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich als unbegründet.
4. 4.1 Gemäss <ref-law> ist der Gefangene nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die zuständige Behörde hat den Gefangenen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (<ref-law>). Hat der Täter ein Verbrechen nach <ref-law> begangen, wozu die Vergewaltigung zählt, und kann die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit nicht eindeutig beantworten, beurteilt die Kommission nach <ref-law> im Hinblick auf die Bewilligung von Vollzugsöffnungen, wozu die bedingte Entlassung zählt, die Gemeingefährlichkeit des Täters (Art. 75a Abs. 1 und 2 StGB).
4.1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz das von Deutschland übermittelte Sachverständigengutachten für den Entscheid über seine bedingte Entlassung verwendet hat. Sogar das Obergericht habe im Strafverfahren dieses Gutachten, nach seinem Einspruch, nicht zur Entscheidfällung herangezogen. Gemäss Art. 11 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 8. November 2001 (Zweites Zusatzprotokoll; SR 0.351.12) sei die empfangende an die von der übermittelnden Vertragspartei festgelegten Bedingungen gebunden. Nach den von Deutschland festgelegten Bedingungen seien diese Informationen nur für den internen Dienstgebrauch, zur Ermittlung und Ergreifung von Straftätern, bestimmt gewesen (Beschwerde S. 5).
4.1.2 Die erste Instanz stützte sich bei ihrem Entscheid auf den Vollzugsbericht vom 6. Oktober 2009 und die Stellungnahme vom 13. Oktober 2009 der Anstaltsleitung Pöschwies, auf die Beurteilung des Rückfallrisikos des Sonderdienstes vom 14. Februar 2008, auf die Stellungnahme der Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordates vom 6. Januar 2010 sowie auf die persönliche Anhörung des Beschwerdeführers vom 21. Januar 2010 (VB.2010.152 act. 10/24, 33-34, 40 und 43). Somit wurden beim erstinstanzlichen Entscheid die nach Art. 86 Abs. 2 und Art. 75a Abs. 1 StGB erforderlichen Stellungnahmen eingeholt und berücksichtigt.
4.1.3 Wie die Vorinstanz zutreffend anmerkt, hat die Fachkommission bei ihrer Stellungnahme die Vorakten als Beurteilungsgrundlage beigezogen und die darin enthaltenen Angaben gewürdigt (angefochtener Entscheid S. 11). Dazu war sie auch verpflichtet. Die Vollzugsbehörde hat der Fachkommission zusammen mit dem Auftrag zur Beurteilung eine umfassende und aktuelle Dokumentation des Falles (Untersuchungsakten, Gutachten, Urteile, Führungs- und Therapieberichte) zur Verfügung zu stellen (Ziff. 3.2 der Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission über den Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen bei gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen vom 27. Oktober 2006). In diesen Vorakten befand sich auch das in Deutschland erstellte Sachverständigengutachten vom 20. Dezember 2000 (VB.2010.152 act. 10 Dossier "frühere Gutachten"). Es ist von einem Psychologen im Auftrag eines deutschen Landgerichtes hinsichtlich der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers im Hinblick auf eine vorzeitige Entlassung erstellt worden. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers geht aus dem obergerichtlichen Strafurteil nicht hervor, dass dieses Gutachten aus den damaligen Gerichtsakten verwiesen wurde (VB.2010.152 act. 10/18). Der Beschwerdeführer reicht auch keine entsprechenden Belege ein.
Die Erwägung der Vorinstanz, dass das Gutachten anlässlich des Strafverfahrens in der Schweiz betreffend die Anlasstat verwendet und zur Urteilsbegründung beigezogen wurde (angefochtener Entscheid S. 12), ist - entgegen den Darlegungen des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 5) - nicht zu beanstanden. Das Gutachten war Bestandteil der Akten des Strafverfahrens (HD act. 35/11), welche eine zulässige Entscheidgrundlage für die Vollzugsbehörden sind.
4.1.4 Ebenso unbegründet ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 11 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (Zweites Zusatzprotokoll; SR 0.351.12) betreffend den Spontanaustausch ("Informationsaustausch ohne Ersuchen") zwischen den Vertragsstaaten. Nach Art. 11 Abs. 2 des Zweiten Zusatzprotokolls kann der übermittelnde Staat für die auf dem Wege der Spontanauskunft übermittelten Informationen Verwendungsbedingungen vorsehen (Sabine Gless, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Beck'sche Kurz-Kommentare, 4. Aufl. 2006, N. 1 f. zu Art. 11 2. ZP-EuRhÜbk). Solche Verwendungsbedingungen gehen aus den vorliegenden Akten nicht hervor. Insbesondere liegt dem Gutachten kein entsprechendes Schreiben bei.
4.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist beim Entscheid über die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug die Prognose über das künftige Wohlverhalten in einer Gesamtwürdigung zu erstellen. Dabei sind nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 204; <ref-ruling> E. 3 S. 195; je mit Hinweisen).
Bei der Würdigung der Bewährungsaussichten ist ein vernünftiges Mittelmass zu halten. Die bedeutet einerseits, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer Straftaten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag. Diese stellt nach wie vor die Regel dar, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (<ref-ruling> E. 2.2 f. S. 203; <ref-ruling> E. 2 S. 8). Andererseits darf aber auch nicht aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewilligt werden, obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 195 mit Hinweisen).
Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn sie ihr Ermessen über- oder unterschreitet oder missbraucht. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und auf die Vorstrafen allein abzustellen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 204 mit Hinweisen).
4.2.1 Die Vorinstanz schliesst beim Beschwerdeführer zu Recht auf eine ungünstige Prognose. Zwar stellen die gute Schul- und Berufsbildung sowie seine zeitweise berufliche Etablierung einen positiven Faktor dar. Seine zahlreichen Vorstrafen fallen jedoch negativ ins Gewicht. Selbst die Verbüssung längerer Freiheitsstrafen hielt den Beschwerdeführer nicht von der Begehung weiterer Straftaten ab. Legalprognostisch besonders ungünstig ist die einschlägige Vorstrafe wegen versuchter Vergewaltigung. Zu Ungunsten des Beschwerdeführers spricht auch seine progrediente Kriminalitätsentwicklung.
Dem Beschwerdeführer ist zwar zu Gute zu halten, dass er sich im Strafvollzug wohl verhalten hat. Dies kann jedoch - entgegen seiner Ansicht - in der Prognose kaum positiv bewertet werden, da es gemäss der Stellungnahme der Fachkommission, welche von der Vorinstanz zutreffend gewürdigt wurde, eine seiner Persönlichkeit entsprechende Anpassungsleistung darstellt. Nach der korrekten Einschätzung der Vorinstanz sind auch die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers sowohl in Thailand als auch in Deutschland eher ungünstig. Auch wenn er zu seiner Ehefrau wieder regelmässigen Kontakt haben und er aufgrund eines medizinischen Grundwissens mit der Betreuung seiner schwerkranken Mutter nicht überfordert sein sollte (Beschwerde S. 7), präsentiert sich seine voraussichtliche Lebenssituation nicht als rückfallmindernd (angefochtener Entscheid S. 17 f.).
Grundsätzlich spricht die Uneinsichtigkeit eines Straftäters zwar nicht ohne weiteres gegen dessen bedingte Entlassung. Nach der Rechtsprechung stellt aber die neuere Einstellung zu den begangenen Taten einen wichtigen legalprognostischen Faktor dar. Der Beschwerdeführer bestreitet weiterhin die Begehung der Anlasstat, für welche er rechtskräftig verurteilt wurde. Sein eigenes Fehlverhalten projiziert er auf andere und verkennt, dass die angestrebte Wiederaufnahme des Verfahrens nichts mit der Tataufarbeitung zu tun hat, welche voraussetzt, dass er sich in objektivierter Weise mit dem Vorgefallenen auseinander setzt. Nichts anderes geht aus seiner Beschwerdeschrift ans Bundesgericht hervor, in welcher er erklärt, dass er bis zum heutigen Zeitpunkt noch nie seine Einstellung geändert habe (Beschwerde S. 6). Hinsichtlich der Persönlichkeit des Beschwerdeführers sind die im obergerichtlichen Strafurteil berücksichtigte übermässige Gewaltanwendung bei der Tatausübung und deren Bagatellisierung durch ihn legalprognostisch ebenfalls negativ zu berücksichtigen.
4.2.2 Was der Beschwerdeführer zu seinen Gunsten vorbringt, geht zum einen an der Sache vorbei und ist zum anderen unbegründet.
4.2.2.1 Entgegen seinem Einwand lässt der Umstand, dass er nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug die Schweiz wird verlassen müssen, nicht per se seine Legalprognose günstig erscheinen (Beschwerde S. 4). Der künftige Aufenthaltsort fliesst nur im Rahmen der nach der Entlassung zu erwartenden Lebensumstände beziehungsweise der Möglichkeit der Erteilung von Weisungen oder Anordnung von Bewährungshilfen in die Gesamtbetrachtung ein. Das Bedürfnis der Bevölkerung auf Rechtsgüterschutz ist dagegen keineswegs an Ländergrenzen gebunden. Insofern ist der Hinweis auf das Territorialitätsprinzip nach <ref-law> in diesem Zusammenhang unbeheflich.
4.2.2.2 Nicht prognoserelevant ist, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz das erste Mal inhaftiert ist. Im Zusammenhang mit dem Vorleben werden allfällige Vorstrafen mitberücksichtigt, unabhängig, in welchem Land die Delikte begangen wurden. Dem Täter, der seine Straftaten in mehreren Ländern verübt hat, kann nicht eine bessere Prognose ausgestellt werden, als dem Täter, welcher nur in einem Land straffällig wurde. Bei der Legalprognose geht es - im Sinne einer Individualprognose - um den einzelnen Täter und dabei unter anderem auch um die von ihm bereits verübten Delikte.
4.2.2.3 Unbehelflich ist der Einwand des Beschwerdeführers, dass das Strafgericht ihn zu einer Freiheitsstrafe von 7 1⁄2 Jahren verurteilt hätte, wenn es gewollt hätte, dass er effektiv fünf Jahre im Strafvollzug verbringe (Beschwerde S. 4). Die Bemessung der Strafe erfolgt im Zeitpunkt der Urteilsfällung durch das Sachgericht. Die Frage der Gewährung der bedingten Entlassung hingegen stellt sich erst im Verlauf des Strafvollzugs und beurteilt sich aufgrund der in diesem Zeitpunkt gegebenen, konkreten Umstände, welche sich seit der Urteilsfällung verändert haben können.
4.2.2.4 Dass der Beschwerdeführer nicht willens ist, für die Wiedergutmachung seiner Tat bei der Geschädigten besorgt zu sein, geht aus den Akten hervor. Sein diesbezügliches Vorbringen, dass er seinen Zahlungsverpflichtungen nachkommen würde, wenn er für seine Arbeit im Strafvollzug entsprechend seiner Leistung entlöhnt würde (Beschwerde S. 6), stösst damit ins Leere (Protokoll der Vollzugskoordinationssitzung vom 16. Oktober 2008, VB.2010.152 act. 10/21 S. 5). Anzumerken ist, dass eine Wiedergutmachung nicht nur materiell erfolgen kann.
4.2.2.5 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die von der Vorinstanz übernommene Schlussfolgerung der Fachkommission, sein Wohlverhalten im Vollzug sei bloss eine Anpassungsleistung, sei falsch und nicht nachvollziehbar. Er habe mit der erfolgreichen Durchsetzung einer Petition Sozialkompetenz bewiesen. Die Aufsichtspersonen und Werkmeister würden ihn positiv beurteilen (Beschwerde S. 6).
Aus der Stellungnahme der Fachkommission geht hervor, dass sie zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers unter anderem auch die Stellungnahme der Strafanstalt Pöschwies vom 13. Oktober 2009 gewürdigt hat (VB.2010.152 act. 10/40 S. 5 ff.), insbesondere auch die Beurteilungen durch die Werkmeister und Vollzugspersonen. Die Fachkommission kam zum Schluss, sein Wohlverhalten im Strafvollzug könne nur als Anpassungsleistung, die seiner Persönlichkeit entspreche, angesehen werden. Denn der Beschwerdeführer scheine sehr machtgläubig zu sein und rigide Systeme zu benötigen, wie sie in der Fremdenlegion, in der er gewesen sei, und im Strafvollzug herrschen würden. Mit dieser Einschätzung setzt sich der Beschwerdeführer nicht substantiiert auseinander.
4.3 Die von der Vorinstanz zu Recht negativ bewerteten Faktoren führen insgesamt zu einer ungünstigen Legalprognose, welche der Beschwerdeführer nicht entkräften kann. Es steht vorliegend die Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter (Leib und Leben, sexuelle Freiheit) auf dem Spiel, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht bedingt entlässt.
5. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe seinen Antrag auf unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung gestützt auf falsche Annahmen abgewiesen. Weder überweise er seiner Ehefrau monatlich Fr. 1'500.--, noch verfüge er über eine gut gepolsterte Bankverbindung (Beschwerde S. 8).
Der Beschwerdeführer rügt damit sinngemäss die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Die diesbezügliche Prüfungsbefugnis des Bundesgerichtes ist auf die in <ref-law> genannten Gründe, insbesondere die offensichtlich unrichtige, d.h. willkürliche Tatsachenfeststellung, beschränkt (<ref-ruling> E. 1.5 S. 129 f. mit Hinweisen).
Die Vorinstanz erwägt, dass die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers fraglich erscheine. Obwohl sein übliches monatliches Einkommen im Strafvollzug zwischen Fr. 560.-- und Fr. 700.-- betrage, sich seine Ausstände aus dem Strafverfahren auf Fr. 78'000.-- (Gerichtskosten und Genugtuungsforderung) belaufen würden, sei es ihm anscheinend möglich, seiner Familie in Thailand monatlich Fr. 1'500.-- zu überweisen. Die Vollzugsbehörden gingen davon aus, dass der Beschwerdeführer ausserhalb der Strafanstalt über ein Konto verfügt, wozu er indessen keine Auskunft erteile (angefochtener Entscheid S. 21). Diese Angaben stützen sich auf den Vollzugsbericht vom 6. Oktober 2009, worauf der Beschwerdeführer selber in seinem Gesuch um bedingte Entlassung verweist (VB.2010.152 act. 10/32 S. 3 und act. 10/33 S. 4). Was der Beschwerdeführer gegen diese Feststellungen einwendet, erschöpft sich in unbelegten Behauptungen und lässt die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Damit ist die Abweisung des Gesuches, um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung mangels belegter Mittellosigkeit durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden.
6. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (<ref-law>). Der vom Beschwerdeführer behaupteten finanziellen Lage wird entgegen dem kantonalen Entscheid mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung getragen (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichterin, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Pasquini | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '9f664822-4eeb-4b05-a44f-c6d9cfff12bb', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', 'b3e350fb-ca2c-4c25-82cc-0a21329ceca9', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
070d82bd-d595-422c-bde2-7a85d4af3979 | 2,000 | de | Abbruchverfügung (Gemeindeautonomie), hat sich ergeben:
A.- Am 6. Januar 1997 reichten Rolf und Jacqueline Kleiber-Nussbaumer sowie Willi und Andrea Nussbaumer-Havasi beim Bauinspektorat des Kantons Basel-Landschaft ein Gesuch ein, mit welchem die nachträgliche Bewilligung für den Bau je einer Garage auf den Parzellen Nr. 2999 und 3258 in Biel-Benken erwirkt werden sollte, nachdem mit den Bauarbeiten bereits im November 1996 begonnen worden war. Am 14. Januar 1997 erhob der Gemeinderat Biel-Benken Einsprache gegen das Baugesuch, da die geplanten Anlagen nicht dem kommunalen Zonenreglement Siedlung (ZRS) entsprechen würden. Das Bauinspektorat des Kantons Basel-Landschaft wies das Baugesuch am 15. September 1997 ab und verfügte den Abbruch der beiden bereits erstellten Garagen. J. und R. Kleiber-Nussbaumer sowie A. und W. Nussbaumer-Havasi erhoben dagegen zunächst erfolglos Beschwerde an die Baurekurskommission und anschliessend an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.
Dieser wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25. August 1998 ab und verfügte den Abbruch der Garagen bis zum 31. Dezember 1998.
B.- J. und R. Kleiber-Nussbaumer sowie A. und W. Nussbaumer-Havasi erhoben dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft. Dieses erwog mit Urteil vom 9. Februar 2000, die strittigen Garagen seien materiell gesetzwidrig und könnten daher auch nachträglich nicht bewilligt werden. Die Abbruchverfügung sei jedoch unverhältnismässig; zwar sei die Bauherrschaft nicht gutgläubig gewesen, doch lägen unter den gegebenen besonderen Umständen keine schwerwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen vor, die für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sprächen. Demgemäss hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass der Entscheid des Regierungsrates im Umfang der Abbruchverfügung aufgehoben wurde (Ziff. 1 Abs. 1 des Urteils).
Bezüglich der Bewilligung des Baugesuchs wurde die Beschwerde abgewiesen.
C.- Die Einwohnergemeinde Biel-Benken erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, Ziff. 1 Abs. 1 des verwaltungsgerichtlichen Urteils aufzuheben. Sie rügt eine Verletzung ihrer Autonomie.
D.- J. und R. Kleiber-Nussbaumer sowie A. und W. Nussbaumer-Havasi beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Der Regierungsrat unterstützt die Beschwerde der Gemeinde. Das Verwaltungsgericht äusserte sich zu einzelnen Punkten der Beschwerde, ohne einen konkreten Antrag zu stellen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid als Trägerin hoheitlicher Gewalt betroffen. Siekann sich daher auf ihre Autonomie berufen. Ob ihr im betreffenden Bereich Autonomie zusteht, ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellrechtlichen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1b S. 226; <ref-ruling> E. 3a, je mit Hinweisen). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2.- a) Die Gemeindeautonomie ist nach Massgabe des kantonalen Rechts gewährleistet (<ref-law>). Ob eine Gemeinde autonom ist, beurteilt sich daher nach dem einschlägigen kantonalen Recht. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (<ref-ruling> E. 2b S. 226 f. mit Hinweisen). Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Es ist von Fall zu Fall zu prüfen, ob die Gemeinde im Rahmen der Streitfrage selbst über Gestaltungsfreiheit verfügt (<ref-ruling> E. 2b S. 227; <ref-ruling> E. 8b S. 290; <ref-ruling> E. 4b S. 294 f., je mit Hinweisen). Autonomie im Vollzug von kantonalem Recht kann bestehen, wenn die Gemeinde für den (erstinstanzlichen) Vollzug zuständig ist und die zu beurteilende Materie für ein Selbstbestimmungsrecht der einzelnen Gemeinden Raum lässt (<ref-ruling> E. 3b/c S. 219 f.). Auch kann sich eine Gemeinde auf ihre Autonomie berufen, wenn die Kompetenz zur Erteilung von Baubewilligungen einer kantonalen Behörde zusteht und die Auslegung und Anwendung kommunaler Vorschriften umstritten ist (<ref-ruling> E. 2a S. 55).
b) Umstritten ist vorliegend der Abbruch von Bauten, für die nach den kommunalen Zonenvorschriften keine Baubewilligung erteilt werden kann. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf bisherige Urteile des Bundesgerichts, in denen die Autonomie der basel-landschaftlichen Gemeinden in Bau- und Planungssachen festgestellt wurde (<ref-ruling> E. 2b S. 372 f.; <ref-ruling> E. 7a/aa S. 170; <ref-ruling> E. 3a S. 36, je mit Hinweisen).
Die Verweigerung der Baubewilligung und die Anordnung eines Abbruchs sind baupolizeiliche Massnahmen. Gemäss § 113 des hier noch anwendbaren (vgl. § 139 Abs. 2 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 8. Januar 1998, RBG) kantonalen Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) ist die Organisation des Baupolizeiwesens Sache des Kantons. Baubewilligungsbehörde ist, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, die kantonale Baudirektion (§ 117 Abs. 1 BauG).
Sie erlässt Verfügungen über die Einstellung von Bauarbeiten und die Beseitigung widerrechtlicher Bauten (§ 137 und 138 BauG). Dieselbe Regelung gilt auch nach dem neuen Recht (§ 118 Abs. 1, 137 und 138 RBG).
Erstinstanzliche Baubewilligungsbehörde für die fraglichen Bauten war somit das kantonale Bauinspektorat.
Dieses hat auch die erstinstanzliche, vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid aufgehobene Abbruchverfügung erlassen.
Die Gemeinde erlässt die Zonenvorschriften (§§ 3 und 13 ff. BauG bzw. §§ 2 und 18 RBG) und kann gegen Bauvorhaben Einsprache und Beschwerde erheben (§ 127 Abs. 3 und § 133 Abs. 1 RBG bzw. § 123 Abs. 2 und 127 Abs. 1 BauG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können sich die Gemeinden bei der Anwendung der von ihnen erlassenen Vorschriften im Baubewilligungsverfahren auf die Gemeindeautonomie berufen, selbst wenn eine kantonale Behörde zur erstinstanzlichen Bewilligungserteilung zuständig ist (<ref-ruling> E. 2a S. 55). Indessen ist vorliegend unbestritten, dass die Garagen der privaten Beschwerdegegner den kommunalen Zonenvorschriften widersprechen. Das Verwaltungsgericht hat denn auch im angefochtenen Entscheid bestätigt, dass die Bauten nicht bewilligt werden können.
c) Umstritten ist einzig, ob das Verwaltungsgericht aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf die Anordnung des Abbruchs der Garagen verzichten durfte. Dies ist nicht mehr eine Frage der Anwendung kommunaler Zonenvorschriften, sondern betrifft die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, welche im kantonalen Recht geregelt ist (§ 138 Abs. 1 BauG bzw. § 138 Abs. 1 RBG). Die Auslegung und Anwendung dieser kantonalen Bestimmungen hat keinen Einfluss auf die Entscheidungsbefugnisse und Entscheidungsfreiheit der Gemeinde.
Zwar macht der Regierungsrat geltend, mit dem angefochtenen Entscheid werde eine widerrechtliche Überschreitung der von der Gemeinde festgesetzten Bebauungsziffer um rund 33 % sanktioniert, und die Gemeinde Biel-Benken befürchtet, dass das kommunale Zonenreglement durch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Ausdehnung des Verhältnismässigkeitsprinzips praktisch aufgehoben werde, weil in Zukunft jeder Bauherr bewusst und bösgläubig den Bauvorschriften widersprechende Bauten errichten könne, ohne ernsthafte Folgen befürchten zu müssen.
Das wären höchstens indirekte, keineswegs zwingende Folgen der verwaltungsgerichtlichen Praxis. Es ist zu beachten, dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Rechtsgleichheitsprinzip in der Regel vorgeht. Hat eine Behörde in einem Fall eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Entscheidung getroffen, so gibt dies dem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (<ref-ruling> E. 4a S. 451; <ref-ruling> E. 3f S. 270, 414 E. 8c S. 425; <ref-ruling> E. 4 S. 234 f.). Das Verwaltungsgericht hat im vorliegenden Fall zwar eine Abweichung vom rechtmässigen Zustand aus Gründen der Verhältnismässigkeit zugelassen, doch hat es nicht generell den Abbruch reglementswidriger Bauten als unverhältnismässig erachtet, sondern eingeschränkt auf die im angefochtenen Entscheid genannten besonderen Umstände eine Interessenabwägung vorgenommen. Diese Beurteilung der konkreten Situation tangiert die Autonomie der Gemeinde bei der Schaffung ihrer Zonenordnung nicht. Die Beurteilung von Fragen der Beseitigung widerrechtlicher Zustände obliegt nach der basel-landschaftlichen Zuständigkeitsregelung allein den kantonalen Behörden, die eine angemessene Praxis zur Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts zu bilden haben.
Unter diesen Umständen ist die Gemeindeautonomie beim Entscheid der zuständigen kantonalen Behörden über die Beseitigung des vorschriftswidrigen Zustands nicht betroffen.
d) Besteht mithin in Bezug auf die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands keine Gemeindeautonomie, so kann das Bundesgericht nicht überprüfen, ob das Verwaltungsgericht den Grundsatz der Verhältnismässigkeit richtig angewendet hat.
3.- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Der unterliegenden Beschwerdeführerin werden keine Gerichtskosten auferlegt (Art. 156 Abs. 2 OG). Sie hat indessen den obsiegenden privaten Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.- Die Einwohnergemeinde Biel-Benken hat die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 21. Juni 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['52f8bd94-8934-48a0-96e2-f4d22cfcfbb0', '52f8bd94-8934-48a0-96e2-f4d22cfcfbb0', '52f8bd94-8934-48a0-96e2-f4d22cfcfbb0', '1184a964-c6de-4149-9159-4b55baa5e336', 'cb1d2497-4000-4b4d-9d5e-09ad5b68a5f9', 'e6ea8edb-75cf-4086-9207-4998a2ab0303', '4ea3aa8d-91c9-4f16-829e-d02506ce3f68', '5c5c8e8d-419f-4902-91c5-c25bc578674b', '50edc18a-dfc5-47ba-aac5-16bb5e5f71f5', '5150892d-51de-463e-92ef-ed2306330fed', '4ea3aa8d-91c9-4f16-829e-d02506ce3f68', '18a6941d-5e46-4192-9289-fc288cb67988', '638e8e47-67d2-4588-b75d-e2990d965eb3'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
070d93e9-f9a3-40f6-9d42-cc5d0f13008c | 2,001 | de | A.- Seit Februar 1995 war A._ Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der seit 1973 im Handelsregister eingetragenen S._ AG und H._ Mitglied des Verwaltungsrates, ebenfalls mit Einzelunterschrift. Die S._ AG rechnete seit Beitritt zum Schweizerischen Baumeisterverband am 1. Januar 1995 mit der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband (nachfolgend: Ausgleichskasse) ab. Am 9. April 1996 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Der Ausgleichskasse wurde am 15. Mai 1998 ein Konkursverlustschein über Fr. 155'298. 55 ausgestellt. Mit Verfügungen vom 6. Oktober 1997 verpflichtete die Ausgleichskasse A._ sowie H._, in solidarischer Haftung Schadenersatz für nicht entrichtete paritätische AHV/IV/EO/ALV-Beiträge in der Höhe von Fr. 135'105. 30 minus einer allfälligen Dividende zu leisten. Hiegegen liessen A._ wie auch H._ Einspruch erheben.
B.- Während die Ausgleichskasse den Einspruch von H._ guthiess, machte sie am 14. November 1997 ihre Schadenersatzforderung gegenüber A._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich klageweise geltend. In Gutheissung der Klage verpflichtete das kantonale Gericht A._ mit Entscheid vom 3. Januar 2000, Fr. 135'105. 30 zu bezahlen.
C.- A._ lässt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Schadenersatzklage sei abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt. Die als Mitinteressierte H._ hat eine Stellungnahme eingereicht, ohne einen Antrag zu stellen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als eine Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Es fragt sich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch eine Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse (FAK) betrifft (Art. 128 OG; vgl. <ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
b) Wie sich aus dem Vergleich der einzelnen Positionen des Konto-Auszuges vom 3. Oktober 1997 mit den jeweiligen Monats- und Schlussabrechnungen ergibt, sind in den Positionen "Abrechnung AHV/IV/EO" entgegen der Bezeichnung auch FAK-Beiträge (1.5 % der Lohnsumme) für 1995 und 1996 enthalten.
Ebenso geht indes aus dem Konto-Auszug hervor, dass die Gesellschaft für den gleichen Zeitraum ein Guthaben von insgesamt Fr. 49'260.- gegenüber der FAK hatte; dieses überstieg die Höhe der geschuldeten FAK-Beiträge bei weitem.
Demgemäss hatte die AG gegenüber der FAK nicht eine Schuld, sondern eine Forderung. Daraus folgt, dass die eingeklagte Schadenersatzforderung von Fr. 135'105. 30 ausschliesslich bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge zum Gegenstand hat, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vollumfänglich einzutreten ist (Urteil A. vom 2. März 2000, H 338/99, nicht veröffentlichte Urteile St.
vom 26. Juni 1995, H 60/95, und C. vom 17. Juli 1996, H 155/94).
2.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3.- Die Vorinstanz hat die in materiellrechtlicher Hinsicht massgebenden Normen (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Arbeitgeberorganhaftung, insbesondere zum Begriff der Grobfahrlässigkeit (siehe auch <ref-ruling> Erw. 4; ZAK 1988 S. 599 Erw. 5a), zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (<ref-ruling> Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie zum dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach <ref-law>, in: AJP 9/96, S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Ausführungen zum Eintritt des Schadens und zum Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens (<ref-ruling> Erw. 3). Darauf kann verwiesen werden.
4.- a) Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse Schadenersatz zu leisten hat. Als einzige Haftungsvoraussetzung ist sein Verschulden streitig. Zudem macht der Beschwerdeführer geltend, die Ausgleichskasse treffe ein krasses Mitverschulden an der Entstehung des Schadens.
b) Die Vorinstanz hat in für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise festgestellt (vgl.
Erw. 2 hievor), dass die S._ AG seit 1. Januar 1995 der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband angeschlossen war und an die ab diesem Zeitpunkt bis zur Konkurseröffnung am 9. April 1996 unter Verrechnung der Kinderzulagen geschuldeten Beiträge (inkl. Mahngebühren, Verzugszins und Spesen) in der Höhe von Fr. 155'298. 55 lediglich zwei Zahlungen von jeweils Fr. 15'000.- am 24. Januar und 20. Februar 1996 geleistet hat.
c) Mit diesem Verhalten verstiess die konkursite Firma klarerweise gegen ihre Beitragszahlungs- und Abrechnungspflichten gemäss <ref-law> und <ref-law> und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne von <ref-law>. Sich während rund 10 Monaten in keiner Weise um die Abrechnung und Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu kümmern, obwohl beträchtliche Lohnsummen ausbezahlt werden, muss als grobfahrlässig qualifiziert werden. Dies wiegt umso schwerer, als die AG bereits vor 1995 mit einer anderen Ausgleichskasse abrechnete und damit sehr wohl ihre grundsätzliche Pflicht zur Abrechnung und Beitragszahlung wie auch das entsprechende Verfahren kannte. Dabei sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers weder Abrechnungspflicht, Beitragsschuld noch Fälligkeit von der Zustellung einer Rechnung, einer Veranlagungs- oder Nachzahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig; vielmehr entstehen Abrechnungspflicht sowie Beitragsschuld unmittelbar im Zeitpunkt der Lohnzahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; <ref-ruling> Erw. 3a) und die geschuldeten Beiträge werden mit dem Ablauf der Zahlungsperiode fällig (<ref-law>), was bei fortlaufender Lohnzahlung die Arbeitgeberin jedenfalls zu entsprechenden Rückstellungen verpflichtet.
d) Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat das kantonale Gericht zu Recht auch dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet; es kann dazu auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Weder entlastet ihn die Delegation der Lohnbuchhaltung an Frau H._, da er gerade in Kenntnis ihrer Krankheit die ihm als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer ohnehin obliegenden Überwachungs- und Kontrollpflichten umso sorgfältiger hätte wahrnehmen und umso nachhaltiger für die Erledigung der übertragenen Aufgaben (pünktliche Abrechnung und Bezahlung der Beiträge) hätte besorgt sein müssen (<ref-ruling>). Indem er dies unterliess, hat er die mit seinem Mandat verbundenen Pflichten verkannt und sich in grobfahrlässiger Weise passiv verhalten (ZAK 1989 S. 104). Noch kann er aus dem Fehlen flüssiger Mittel etwas zu seinen Gunsten ableiten (<ref-ruling> Erw. 3b), darf ein Betrieb doch nur so viel Lohn auszahlen, dass auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge noch gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214).
e) Unter diesen Umständen ist es mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von weiteren Beweisabnahmen abgesehen hat. Weder die Aussage des offerierten Zeugen W._ noch der Beizug von Akten des Konkursamtes vermöchten etwas daran zu ändern, dass die Gesellschaft beträchtliche Löhne auszahlte, sich indes um die Beitragsabrechnung nicht kümmerte und auch keine entsprechenden Rückstellungen tätigte.
Eine solche antizipierte Beweiswürdigung ist zulässig und verstösst insbesondere nicht gegen die Verfassung, wie die ständige Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 aBV zeigt (<ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). Diese Rechtsprechung gilt im Übrigen auch unter der Herrschaft von Art. 29 Abs. 2 der auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen BV, welcher das rechtliche Gehör ausdrücklich gewährleistet. Die neue Bestimmung hat im Vergleich zur erwähnten Rechtsprechung keine beweisrechtlich erheblichen Änderungen bei der antizipierten Beweiswürdigung gebracht (Urteil O. vom 9. Juni 2000, H 369/99).
Daher kann vorliegend offen bleiben, ob die alte oder die neue BV anzuwenden ist; die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind für das Eidgenössische Versicherungsgericht jedenfalls verbindlich (vgl. Erw. 2 hievor).
5.- Zu prüfen bleibt, ob die Ausgleichskasse ein Mitverschulden an der Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens trifft, wie das der Beschwerdeführer geltend macht.
a) Laut <ref-ruling> ist die Schadenersatzpflicht nach <ref-law> einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (<ref-ruling> Erw. 3c).
b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Ausgleichskasse der S._ AG mit Schreiben vom 10. Januar 1995 den Wechsel der Ausgleichskasse bestätigte, von welchem sie - wie aus diesem Schreiben hervorgeht - offenbar bereits Ende 1994 Kenntnis erhielt. Die erste Beitragsrechnung erstellte sie erst am 15. November 1995 für die Beiträge Januar bis Oktober 1995 in der Höhe von Fr. 159'879. 25. Ein Grund für diese späte Fakturierung der an sich monatlich abzurechnenden Beiträge ist nicht ersichtlich. Zu Recht wird seitens der Ausgleichskasse nicht geltend gemacht, sie hätte die Angaben der voraussichtlichen Lohnsumme von der Arbeitgeberin trotz entsprechender Mahnungen nicht früher erhalten, sind doch aus den Akten keinerlei Bemühungen der Ausgleichskasse ersichtlich, von der Arbeitgeberin raschmöglichst Angaben über Löhne für die Pauschalabrechnung zu erhalten, und wäre ohne Lohnangaben ein Veranlagungsverfahren durchzuführen gewesen. Es fehlt denn auch ein Fragebogen für juristische Personen mit Angaben wie der voraussichtlichen Lohnsumme und Anzahl Arbeitnehmer. Das Zuwarten der Verwaltung mit Massnahmen zur Sicherstellung der Abrechnungs- und Zahlungspflicht der Gesellschaft ist umso weniger verständlich, als es sich bei der Arbeitgeberin nicht um eine neue Gesellschaft, sondern um eine ältere Baufirma handelte, die bereits bei einer anderen Ausgleichskasse Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet hatte. Unter diesen Umständen konnte es der Ausgleichskasse nicht entgangen sein, dass die Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigte, deren Löhne wenn nicht sogar monatlich, so doch mindestens vierteljährlich abzurechnen waren.
Die lange Untätigkeit der Verwaltung muss deshalb als grobe Pflichtverletzung qualifiziert werden, welche als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen ist.
c) Der vom Beschwerdeführer zu leistende Schadenersatz ist nur dann und soweit herabzusetzen, als das pflichtwidrige Verhalten der Ausgleichskasse für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens kausal war. Auch wenn sich die Auswirkungen des pflichtwidrigen Verhaltens der Verwaltung vorliegend auf den Schaden nicht im Einzelnen bestimmen lassen, ist davon auszugehen, dass der Schaden geringer ausgefallen wäre, wenn die Ausgleichskasse pflichtgemäss und rechtzeitig die erforderlichen Massnahmen zum Beitragsbezug vorgenommen hätte, weshalb der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und der Entstehung bzw. Verschlimmerung des Schadens zu bejahen ist.
Vorliegend rechtfertigt sich unter Berücksichtigung der gesamten Umstände eine Kürzung um 20 %; der Schadenersatz ist deshalb auf rund vier Fünftel des bundesrechtlich geschuldeten Betrages von Fr. 135'105. 30, d.h. auf Fr. 108'084. 25 herabzusetzen.
6.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten verhältnismässig zu vier Fünfteln, die Ausgleichskasse zu einem Fünftel zu tragen (Art. 156 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Die Ausgleichskasse hat dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer eine dementsprechend reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG, vgl. <ref-ruling>9). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 3. Januar 2000 dahingehend
geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet
wird, der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
den Betrag von Fr. 108'084. 25 zu bezahlen.
II. Die Gerichtskosten von total Fr. 5'000.- werden zu vier Fünfteln dem Beschwerdeführer und zu einem Fünftel der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
auferlegt. Der vom Beschwerdeführer zu tragende
Anteil ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.- gedeckt; der Differenzbetrag von
Fr. 1'000.- wird zurückerstattet.
III. Die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 500.- zu bezahlen.
IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, dem Bundesamt für
Sozialversicherung und H._ zugestellt.
Luzern, 20. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['22ddef8c-6c3b-4b10-a97f-073e1427d701', '052ac158-3aa1-47d5-b8f6-7e328d282c2b', '619006fa-aac3-4222-b42f-4e5dd747deb2'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
070e0919-7885-40cc-8ed6-0c1cec0236bd | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. K._ arbeitet als selbstständigerwerbender Rechtsanwalt und ist freiwillig bei der Pensionskasse X._ berufsvorsorgeversichert. Im Jahre 2002 leistete er eine Einmaleinlage von Fr. 100'000.- für den Einkauf von Versicherungsjahren.
Mit Verfügung vom 18. Januar 2005 setzte die Ausgleichskasse Luzern für das Jahr 2002 die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge auf der Grundlage eines Einkommens von gerundet Fr. 413'600.- fest, wobei sie abweichend von der Steuerveranlagung die Einmaleinlage von Fr. 100'000.- nicht zum Abzug zuliess. Die von K._ mit dem Antrag auf Erlass einer korrigierten Beitragsverfügung unter Zugrundelegung eines Einkommens von Fr. 212'000.- erhobene Einsprache wies die Kasse ab (Entscheid vom 16. August 2005).
B. Die von K._ hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. März 2007 ab.
C. K._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei eine neue korrigierte Beitragsverfügung zu erlassen, wobei der Abzug des Einkaufsbetrags im Umfang von 50 % zuzulassen sei.
Die Ausgleichskasse Luzern und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG werden die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen, vom beitragspflichtigen rohen Einkommen abgezogen. Für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e zulässigen Abzüge sind die Vorschriften über die direkte Bundessteuer massgebend (Art. 18 Abs. 1 AHVV). Kraft dieses Verweises gilt auch für den Abzug in der AHV grundsätzlich Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG, wonach die gemäss Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von den Einkünften abgezogen werden. Der in Art. 18 Abs. 1 AHVV enthaltene Verweis auf das Steuerrecht steht jedoch unter dem Vorbehalt anderslautender Vorschriften im AHVG. Ein solcher der bundessteuerrechtlichen Ordnung derogierender Umstand ist unter dem Gesichtspunkt des Normzweckes sowie der angestrebten Gleichbehandlung Unselbstständig- und Selbstständigerwerbender darin zu erblicken, dass gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG ein Abzug vom rohen Einkommen lediglich in der Höhe des "üblichen Arbeitgeberanteils" zulässig ist (<ref-ruling> E. 3.2.2.4 S. 299), was gemäss der gesetzeskonformen (<ref-ruling> E. 5 und 6 S. 213 f.) Rz. 1104 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV, EO (WSN) in analoger Anwendung von Art. 66 Abs. 1 BVG einen Abzug nur zur Hälfte gestattet.
1.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden hatte, können unter die abzugsfähigen Einlagen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG auch die Einlagen zum Einkauf fehlender Versicherungsjahre fallen; die nur die ordentlichen bzw. laufenden Einlagen als abzugsfähig anerkennende Rz. 1104 WSN in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung bezeichnete das Gericht als gesetzwidrig (<ref-ruling>; Urteil H 109/01 vom 22. Mai 2003). In Nachachtung dieser Rechtsprechung hat das BSV die WSN mit Wirkung auf den 1. Januar 2005 dahingehend geändert, dass sowohl laufende Beiträge als auch Einkaufssummen zum Abzug zugelassen werden (Rz. 1103 WSN in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung; vgl. auch Rz. 1104 WSN in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung betreffend die Höhe des Abzugs bei laufenden Beiträgen). Des Weitern hat es auf den 1. Januar 2006 eine neue Rz. 1104.1 in die WSN eingefügt, gemäss welcher Einkaufssummen nur abziehbar sind, wenn und soweit die Statuten oder das Reglement der Vorsorgeeinrichtung zwingend eine Beteiligung des Arbeitgebers am Einkauf der Arbeitnehmenden vorschreiben (Satz 1). Eine Kann-Vorschrift genügt nicht (Satz 2). Ist zwar die Beteiligung, nicht aber deren Umfang (Prozentsatz oder Betrag) vorgesehen, liegt keine zwingend vorgeschriebene Beteiligung vor (Satz 3). Gleichzeitig hat das BSV in Rz. 2162 der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML) für die Einlagen der Arbeitgeber in die berufliche Vorsorge ihrer Arbeitnehmer im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV eine analoge Regelung getroffen.
2. 2.1 Gemäss Art. 12 Ziff. 4 des Reglements der Pensionskasse X._ kann die versicherte Person im Rahmen des gesetzlich Erlaubten (Art. 79a BVG [seit 1. Januar 2006: Art. 79a-79c BVG]) zusätzliche Beitragsjahre einkaufen. Es ist unbestritten, dass diese Reglementsbestimmung die Möglichkeit, aber keine zwingende Verpflichtung zum Einkauf vorsieht. Die Vorinstanz hat daher gestützt auf Rz. 1104.1 WSN den Abzug verweigert. Der Beschwerdeführer erachtet dies als Widerspruch zu Gesetz und bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Streitig ist somit, ob Einkäufe nur dann abgezogen werden dürfen, wenn sie im Sinne von Rz. 1104.1 WSN statutarisch oder reglementarisch zwingend vorgeschrieben sind.
2.2 Vorab ist zu bemerken, dass Rz. 1104.1 WSN gemäss ihrem Wortlaut die Beteiligung des Arbeitgebers am Einkauf der Arbeitnehmer betrifft und mithin auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt, in welchem ein Selbstständigerwerbender für sich selbst einen Einkauf tätigt, keine Anwendung findet. Die Beiträge des Arbeitgebers an den Einkauf der Arbeitnehmer werden aufgrund von Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG vom Einkommen des Arbeitgebers abgezogen, was aufgrund von Art. 27 Abs. 2 lit. c DBG, welche Norm Art. 81 Abs. 1 BVG entspricht, auch steuerrechtlich gilt. Die WSN regelt diese Abzüge unter der Überschrift "3.4.4 Zuwendungen für Personalwohlfahrt und gemeinnützige Zwecke" in Rz. 1101. Die entsprechenden Zuwendungen des Arbeitgebers gelten auch beim Arbeitnehmer nicht als massgebender Lohn (Art. 8 lit. a AHVV).
Einlagen des Selbstständigerwerbenden für seine eigene berufliche Vorsorge, wie sie hier im Streite liegen, sind demgegenüber in Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG normiert, welche Bestimmung steuerrechtlich Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG entspricht (vgl. Art. 81 Abs. 2 BVG). Sie sind in der WSN unter dem Titel "3.4.5 Persönliche Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und der 3. Säule" (Rz. 1103-1106) geregelt.
2.3 Das BSV begründet das Erfordernis eines zwingend vorgeschriebenen Einkaufs mit der Gleichbehandlung mit den Arbeitnehmenden. Es beruft sich dazu auf das Urteil H 32/04 vom 6. September 2004 (publ. in AHI 2004 S. 253), in dessen E. 4.2 das Eidgenössische Versicherungsgericht ausgeführt hatte, als reglementarische Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV gälten nur diejenigen Beiträge, welche aufgrund des Reglements oder der Statuten der Vorsorgeeinrichtung geschuldet seien. Dazu genüge es nicht, dass das Reglement einen durch den Arbeitgeber finanzierten Einkauf zulasse, sondern es müsse ihn (grundsätzlich oder in einem bestimmten Zusammenhang) verlangen.
2.4 Dieses Urteil betraf allerdings nicht einen in den Statuten oder im Reglement der Vorsorgeeinrichtung festgelegten Einkauf von Versicherungsjahren, sondern eine in einem Sozialplan vorgesehene Abfindung an eine austretende Arbeitnehmerin, wobei eine Zweckbindung für die Altersvorsorge nur als Regel galt, von welcher Ausnahmen zugelassen werden konnten (AHI 2004 S. 253 E. 3, H 32/04). Deshalb wären dort auch die Voraussetzungen für einen Abzug gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG nicht erfüllt gewesen. Dem Urteil lag somit nicht ein mit der hier vorliegenden Konstellation vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Zu prüfen bleibt, ob die in E. 4.2 desselben gemachte Aussage - wonach für die Anwendbarkeit von Art. 8 lit. a AHVV erforderlich ist, dass die Einzahlung normativ vorgeschrieben ist (vgl. zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil H 153/06 vom 27. August 2007) - sich auf die Abzugsfähigkeit nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG übertragen lässt.
2.4.1 Mit Blick darauf, dass die berufliche Vorsorge für die Selbstständigerwerbenden grundsätzlich freiwillig ist (Art. 4 und 44 BVG), wäre es systemwidrig, bei ihnen einen Einkauf nur dann zum Abzug zuzulassen, wenn dieser zwingend vorgeschrieben ist. Denn wenn schon überhaupt die Leistung von Beiträgen freiwillig ist, kann es auch keine Pflicht zur Leistung von Einkaufssummen geben. In der Praxis sehen denn auch in aller Regel die einschlägigen Statuten und Reglemente für die freiwillige Vorsorge nur die Möglichkeit, aber keine Pflicht zum Einkauf vor. Die Auffassung von Vorinstanz, Beschwerdegegnerin und BSV hätte zur Folge, dass die von Gesetz und Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit, Einlagen für den Einkauf von Versicherungsjahren vom beitragspflichtigen Einkommen abzuziehen, für Selbstständigerwerbende toter Buchstabe bliebe. Für die Abzugsfähigkeit der laufenden Beiträge der Selbstständigerwerbenden setzt denn auch Rz. 1104 WSN folgerichtig nicht voraus, dass eine Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen besteht. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese Voraussetzung in Bezug auf Einlagen für den Einkauf gelten sollte. Eine solche Ungleichbehandlung wäre nicht gerechtfertigt: Laufende Beiträge und Einlagen für den Einkauf dienen demselben Zweck, nämlich einem möglichst lückenlosen Vorsorgeschutz (<ref-ruling> E. 3.2.2.3 S. 298).
2.4.2 In der in <ref-ruling> nicht publizierten E. 3.3.1 hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht ausgeführt, ob ein Abzug persönlicher Einkaufssummen vom rohen Einkommen nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG überhaupt zulässig sei, bestimme sich aufgrund der Statuten und des Reglements der Vorsorgeeinrichtung des in Frage stehenden Selbstständigerwerbenden. Diese müssten bei Arbeitgebern eine Beteiligung am Einkauf fehlender Beitragsjahre der Arbeitnehmer in die 2. Säule vorsehen. Aus dieser Erwägung ergibt sich entgegen der Auffassung des BSV nur, dass die Statuten oder das Reglement einen Einkauf (als Möglichkeit) vorsehen müssen, aber nicht, dass sie eine Pflicht zum Einkauf enthalten müssen.
2.4.3 Die in der genannten E. 3.3.1 von <ref-ruling> weiter enthaltene Aussage, bei einem Selbstständigerwerbenden ohne Arbeitnehmer sei danach zu fragen, ob er als Unselbstständigerwerbender aufgrund der beruflichen Stellung im Betrieb üblicherweise Anspruch auf Übernahme eines Teils der Einkaufssumme durch den Arbeitgeber hätte, und lediglich wenn dies zu bejahen sei, finde Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG Anwendung, bezieht sich auf den Grundsatz der Angemessenheit, der auch im Steuerrecht gilt (Zweifel/Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel 2000, Rz. 23 zu Art. 33; vgl. heute auch Art. 1-1b BVV 2). Solange keine abweichende Regelung besteht, gelten diesbezüglich ahv-rechtlich dieselben Überlegungen wie steuerrechtlich (Art. 18 Abs. 1 AHVV).
2.4.4 Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG setzt für die Abzugsfähigkeit voraus, dass die Einlagen "gemäss Gesetz, Statut oder Reglement" geleistet werden. Dementsprechend ist nur ein in Statuten oder Reglement vorgesehener Einkauf abzugsberechtigt (Urteil 2A.279/2006 vom 26. Februar 2007, E. 2.2). Dabei muss die Möglichkeit zum Einkauf vorgesehen sein (Martin Steiner, Steuerliche Grenzen einer Individualisierung der zweiten Säule, StR 1997 S. 379 ff., 382; Isabelle Vetter-Schreiber, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 279; vgl. auch Art. 9 Abs. 2 FZG). Hingegen ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht, dass nur vorgeschriebene Einkäufe abzugsberechtigt wären. Vielmehr sind nach Lehre und Praxis auch freiwillig geleistete Einkäufe abzugsfähig (Schweizerische Steuerkonferenz, Vorsorge und Steuern, Zürich 2002, S. A.3.1.2; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 654; Richner/Frei/Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, Rz. 72 zu Art. 33). Schranken bilden neben den (in Bezug auf Einkäufe allerdings differenzierten) Erfordernissen der Kollektivität, Gleichbehandlung und Planmässigkeit sowie des Versicherungsprinzips (Art. 1 Abs. 1 BVG; Art. 1c-1h BVV 2; <ref-ruling> E. 4.1 S. 632 und E. 4.4 S. 634; ASA 75 S. 159 E. 2, 2A.408/2002; ASA 71 S. 384 E. 3, 2A.11/2000) die beitragsmässige Begrenzung gemäss Art. 79a BVG (in der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung) bzw. heute Art. 79a-79c BVG (in Kraft seit 1. Januar 2006) sowie die übergangsrechtliche Regelung von Art. 205 DBG, ferner die Grundsätze der Angemessenheit (vgl. Art 1-1b BVV 2 in der - hier allerdings ratione temporis noch nicht anwendbaren - am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Fassung) sowie Umgehungstatbestände (<ref-ruling> E. 5.2 S. 635 f.). Diese Voraussetzungen gelten gemäss Art. 18 Abs. 1 AHVV auch für die Abzugsfähigkeit in der AHV, wobei hier immer nur die Hälfte abgezogen werden kann (vgl. vorne E. 1.1).
2.4.5 Insgesamt ergibt sich, dass bei Selbstständigerwerbenden nicht nur die aufgrund einer normativen Verpflichtung geleisteten, sondern auch die freiwillig erbrachten, d.h. von den Statuten oder vom Reglement bloss ermöglichten Einlagen in die berufliche Vorsorge vom rohen Einkommen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG abgezogen werden können.
2.5 Wie dargelegt (E. 2.1), sieht das hier massgebende Reglement in Art. 12 Ziff. 4 die Möglichkeit von Einkäufen vor. Des Weitern steht fest, dass die Einlage auch steuerrechtlich zum Abzug zugelassen worden ist. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die steuerrechtliche Beurteilung nicht auch für die AHV massgebend sein sollte. Die Einkaufssumme ist deshalb im Umfang von 50 % (vgl. vorne E. 1.1) auch ahv-rechtlich abzugsfähig, wie dies der Versicherte beschwerdeweise verlangt hat.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdegegnerin, die in ihrem Vermögensinteresse handelt, die Kosten (Art. 66 Abs. 4 BGG). Des Weitern hat sie dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 8. März 2007 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Luzern vom 16. August 2005 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse Luzern zurückgewiesen, damit sie die Beiträge für das Jahr 2002 im Sinne der Erwägungen neu festsetze.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1100.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1100.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
4. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 11. Oktober 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['34eef04c-a6fe-4b76-aa54-630afefdb88d', '45067d31-10bf-473f-ac18-febf3d8108c8', '34eef04c-a6fe-4b76-aa54-630afefdb88d', '34eef04c-a6fe-4b76-aa54-630afefdb88d', '34eef04c-a6fe-4b76-aa54-630afefdb88d', '34eef04c-a6fe-4b76-aa54-630afefdb88d', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce'] | [] |
070e3da5-91d8-4235-90a5-d805e7eac89d | 2,010 | it | Fatti:
A. P._, nato nel 1955, ha lavorato alle dipendenze della Banca X._ dal 1° gennaio 1988 in qualità di direttore della G._. Dal novembre 2003 l'assicurato - sottoposto nell'agosto 2005 a un trapianto epatico a causa di una epatite cronica HCV ed epatocarcinoma - non ha più svolto alcuna attività lavorativa. Il rapporto di lavoro è stato sciolto con effetto al 31 marzo 2008.
Nel dicembre 2005 l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) - a seguito di una richiesta di prestazioni AI per adulti del 2 settembre 2005 - ha assegnato a P._ una rendita intera d'invalidità, con un grado AI del 100% dal 1° novembre 2004.
Nell'ambito della procedura di revisione del diritto alla rendita, avviata nel mese di aprile 2006, l'UAI - dopo aver sottoposto l'assicurato agli accertamenti medici del caso - con decisione 19 gennaio 2009 ha ridotto la rendita da intera a un quarto con un grado d'invalidità fissato al 41% a partire dal 1° marzo 2009. Nel contempo ha tolto l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso.
B. Patrocinato dall'avv. Patrick Untersee, l'interessato si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino chiedendo, in via principale, l'annullamento della decisione e il riconoscimento del diritto a 3⁄4 di rendita AI dal 1° marzo 2009. In via subordinata ha postulato l'annullamento della decisione e il rinvio della causa all'amministrazione per accertamenti medici pluridisciplinari.
Con pronuncia 26 agosto 2009 la Corte cantonale, statuendo per giudice unico, ha respinto il gravame e confermato il provvedimento amministrativo.
C. Sempre patrocinato dall'avv. Untersee, P._ ha presentato ricorso al Tribunale federale, al quale chiede, in via principale, l'annullamento del giudizio cantonale e il riconoscimento del diritto a una mezza rendita di invalidità. In via subordinata propone il rinvio degli atti all'autorità inferiore per nuova decisione.
Chiamati a pronunciarsi sul gravame, l'UAI ne propone la reiezione, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per contro, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). Salvo i casi in cui tale inesattezza sia lampante (cfr. <ref-ruling> consid. 6.2 pag. 288 in fine), la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle eccezioni previste dall'<ref-law> sarebbero realizzate; in caso contrario non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento delle decisione impugnata (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento).
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia l'autorità giudiziaria cantonale ha già esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (<ref-law>), il metodo ordinario di confronto dei redditi per la determinazione del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>), i compiti del medico ai fini di tale valutazione e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 351 consid. 3b/ee pag. 353; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3c pag. 314; <ref-ruling> consid. 1 pag. 158), nonché i presupposti e gli effetti della revisione di una rendita in seguito a una modifica del diritto (<ref-law>; art. 88a e 88bis cpv. 2 lett. b OAI).
A tale esposizione può sostanzialmente essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia ribadire che una revisione può essere adottata quando le circostanze di fatto (di natura valetudinaria e/o economica) rilevanti per il diritto alla rendita si sono modificate in maniera considerevole, non per contro già in caso di diverso apprezzamento di una fattispecie sostanzialmente rimasta invariata (<ref-ruling> consid. 3.5 pag. 349 con riferimenti). Va quindi ricordato che per verificare l'esistenza di una modifica di rilievo occorre confrontare la situazione di fatto al momento della decisione iniziale di assegnazione della rendita, rispettivamente dell'ultima decisione cresciuta in giudicato che è stata oggetto di un esame materiale del diritto alla rendita, con quella vigente all'epoca del provvedimento litigioso (<ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 3.5.2 pag. 351; <ref-ruling> consid. 2 pag. 369 con riferimento; vedi pure <ref-ruling> consid. 2b pag. 372, 390 consid. 1b).
Va infine rilevato che non sono considerati effetti di un danno alla salute psichica, e comunque non costituiscono turbe a carico dell'assicurazione per l'invalidità, le limitazioni della capacità di guadagno cui la persona assicurata potrebbe ovviare dando prova di buona volontà, atteso che un danno alla salute psichica produce una incapacità al guadagno (<ref-law>) solo nella misura in cui è lecito ammettere che l'impiego della capacità lavorativa (<ref-law>) non possa essere preteso dalla persona assicurata dal profilo pratico sociale oppure risulti insostenibile per la società (<ref-ruling>; cfr. anche 127 V 294 consid. 4c in pag. 298).
3. 3.1 Il ricorrente contesta l'accertamento dello stato di salute operato dal primo giudice che si sarebbe a suo dire limitato a valutare unicamente gli atti medici del dott. M._, della dott.ssa Z._ e del dott. C._, senza per contro debitamente considerare i referti del dott. A._ e della dott.ssa S._, i quali avrebbero chiaramente messo in risalto la presenza di uno stato di astenia, di ridotta capacità di adeguamento e di limitata caricabilità con evidenti ripercussioni sulla capacità di rendimento e sui ritimi di lavoro. Inoltre censura l'omessa disposizione di una perizia pluridisciplinare e di un periodo di osservazione e di accertamento professionale presso una struttura specializzata o presso un datore di lavoro potenziale volti a verificare la reale tenuta in ambito lavorativo per rapporto al suo teorico stato valetudinario e di salute.
3.2 L'istanza giudiziaria cantonale ha sostanzialmente fondato la propria pronuncia sulle risultanze degli accertamenti medici richiesti dall'UAI e sul rapporto finale d'integrazione professionale. Queste verifiche hanno messo in evidenza che l'assicurato in ambito fisico-organico presentava, a 11 mesi dal trapianto epatico, condizioni cliniche del tutto soddisfacenti e uno stato clinico perfetto che rendevano auspicabile una ripresa lavorativa in particolare per il suo reinserimento psicologico, mentre dal profilo psichico manifestava problemi riconducibili ad uno status ansioso-depressivo post trapianto.
Infatti dai diversi rapporti della dott.ssa Z._, psichiatra, si evince che l'interessato era precipitato in uno stato depressivo con componente ansiosa importante tanto da richiedere una medicazione e un lavoro psicoterapico impegnativo; status riconducibile anche alla perdita del posto di lavoro, alla preoccupazione per il grave stato di salute dell'anziana madre e infine alle difficoltà coniugali cui era confrontato. In occasione del rapporto medico 14 maggio 2007 la psichiatra Z._ aveva però in seguito fatto stato di un miglioramento psichico e dichiarato l'assicurato, dotato di ottime risorse intellettuali, completamente abile al lavoro nella precedente attività dal 1° giugno 2007.
3.3 Per giurisprudenza, gli accertamenti dell'autorità giudiziaria di ricorso in merito al danno alla salute (diagnosi, prognosi, ecc.), alla capacità lavorativa dell'assicurato e all'esigibilità di un'attività professionale - nella misura in cui quest'ultimo giudizio non si fonda sull'esperienza generale della vita - riguardano questioni di fatto che possono essere esaminate da questa Corte solo in maniera molto limitata (cfr. consid. 1; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398). Lo stesso vale anche per la valutazione medica sulle risorse psichiche residue di una persona assicurata (cfr. sentenza 9C_1013/2008 del 23 dicembre 2009 consid. 4.1).
3.4 Ora, non si vede in che misura l'autorità giudiziaria inferiore avrebbe constatato i fatti in modo manifestamente inesatto o incompleto. Infatti, con il gravame a questa Corte il ricorrente nulla dice di nuovo al riguardo, limitandosi in sostanza a ripetere che la nota affezione - associata all'effetto dei medicamenti che deve assumere - gli procura astenia, affaticabilità, ridotta capacità di adeguamento, limitata caricabilità, con conseguente diminuzione del rendimento e ritmo rallentato. Vale la pena ricordare che già a partire almeno dal maggio 2006 i medici che avevano visitato il ricorrente lo avevano ritenuto abile al lavoro nella misura del 100% sotto il profilo fisico-organico, mentre la decisione di prolungare per un anno la concessione della rendita (intera) d'invalidità era motivata da considerazioni di natura psichiatrica e, meglio, dall'esigenza di meglio permettergli di elaborare la situazione.
Pure l'affermazione secondo cui il primo giudice non avrebbe correttamente valutato il contenuto dei referti 5 agosto 2008 del dott. A._, del servizio trapianti dell'Ospedale Y._, e 18 febbraio 2009 della dott.ssa S._ (medico curante del ricorrente; sul valore probatorio attribuito ai referti dei medici curanti, anche se specialisti, cfr. <ref-ruling> consid. 3b/cc pag. 353) non è atta a stravolgere l'accertamento della Corte cantonale, la quale, seppur sommariamente, ha accennato al rapporto 2 settembre 2008 del dott. L._ del Servizio medico regionale dell'AI (sui compiti e il valore probatorio attribuito ai rapporti interni del servizio medico del cfr. <ref-law> nonché <ref-ruling> consid. 3.3 e 3.4 pag. 257 segg. e SVR 2009 IV n. 56 pag. 174 [9C_323/2009]) e quindi al fatto che la sindrome da fatica cronica nota nei pazienti che hanno subito un trapianto epatico e il trattamento farmacologico, peraltro ben sopportato, non modificavano la valutazione di fondo relativa alla capacità lavorativa residua poiché ad ogni modo questa era riferita ad attività leggere.
Il ricorrente fa perlopiù valere argomenti di natura appellatoria, non ammessi nell'ambito del presente ricorso, e non dimostra, come invece avrebbe dovuto, che l'istanza precedente avrebbe accertato i fatti in modo non solo opinabile o errato, ma addirittura arbitrario o in violazione del diritto.
Ne consegue che la Corte cantonale non ha leso alcuna norma di diritto federale, né ecceduto o abusato del potere di apprezzamento riservatole dalla giurisprudenza ritenendo dimostrato, con il grado di verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali, che l'assicurato aveva raggiunto una completa capacità lavorativa dal 1° giugno 2007 nell'attività abituale o in altra simile, leggera e di natura intellettuale, e che quindi la situazione valetudinaria aveva subito un miglioramento tale da giustificare una riduzione della rendita (intera) d'invalidità. Questa conclusione merita conferma anche perché meglio tiene conto della differenza, a livello probatorio, tra mandato di cura e mandato peritale (cfr. sentenze 9C_114/2007 del 20 luglio 2007 consid. 3.2.3 e I 701/05 del 5 febbraio 2007 consid. 2).
4. L'assicurato contesta infine il calcolo dell'invalidità effettuato dall'autorità giudiziaria cantonale.
4.1 Nell'accertare i redditi di riferimento, l'amministrazione ha tenuto conto di un reddito da valido di fr. 111'886.85 (anno di riferimento: 2007) e di un reddito ipotetico da invalido di fr. 65'698.- annui, ottenuto dopo avere fatto capo ai riferimenti statistici dell'Unione sindacale svizzera per l'ambito cultura, informazione e divertimenti, e dopo avere applicato una riduzione del 20% per tenere conto delle particolarità personali e professionali del caso (<ref-ruling>). Al termine di tale operazione, l'UAI ha accertato un grado di invalidità del 41.28%.
4.2 Per parte sua, il primo giudice, preso atto della dichiarazione trasmessa il 23 febbraio 2009 dall'ex datrice di lavoro e in base alla quale il ricorrente avrebbe potuto percepire (senza invalidità) negli anni 2006 e 2007 un salario di fr. 120'000.-, ha proceduto (correttamente: cfr. <ref-ruling> consid. 3b pag. 323) a determinare il reddito da invalido sulla base dei dati statistici risultanti dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) dell'Ufficio federale di statistica. Prendendo in considerazione il valore riportato alla ISS 2006, tabella TA1, categoria 92 (intrattenimento, cultura e sport), livello di qualifiche 3 (indirettamente riconosciuto anche dall'UAI [v. risposta 17 marzo 2009, pag. 2 in fine]), il primo giudice ha ottenuto un reddito base da invalido - fondato su un orario di lavoro settimanale di 40 ore - di fr. 72'192.- annui, che ha poi adattato a una durata durata lavorativa di 41.7 ore e all'evoluzione salariale per il 2007 portandolo a fr.76'491.05. Confermando per il resto il tasso di riduzione del 20% riconosciuto dall'UAI per tenere conto delle particolarità del caso, la Corte cantonale ha così accertato un reddito da invalido di fr. 61'192.85 che contrapposto a un reddito da valido di fr. 120'000.- determinava un grado di incapacità al guadagno, arrotondato, del 49%.
4.3 Il ricorrente rimprovera essenzialmente (e per la prima volta in questa sede) al giudice di prime cure di avere adattato il dato statistico relativo alla categoria 92 (intrattenimento, cultura, sport) alla durata di lavoro settimanale usuale nell'intero settore privato, anziché a quella prevista per lo specifico settore economico. Così, invece di tenere conto di un orario settimanale di 41.7 ore, l'istanza precedente avrebbe dovuto considerare un orario di 41.3 ore. In tali condizioni, però, il grado di invalidità sarebbe stato, per arrotondamento, del 50%. Incontestati sono per contro il reddito senza invalidità di fr. 120'000.- (benché il ricorrente ne postuli l'adattamento all'evoluzione dei salari per il 2007), la scelta della categoria (92) e del livello di qualifiche (3) cui si è richiamato il primo giudice per la determinazione del reddito da invalido nonché la deduzione sociale del 20% riconosciuta dall'amministrazione e dal Tribunale cantonale.
4.4 Secondo giurisprudenza, le regole legali e giurisprudenziali relative al modo di effettuare il confronto dei redditi sono questioni di diritto (<ref-ruling> consid. 3.4 pag. 348; <ref-ruling> consid. 1 pag. 30). La determinazione del reddito da invalido rappresenta un accertamento di fatto nella misura in cui si fonda su un apprezzamento concreto delle prove; costituisce per contro una questione di diritto, liberamente esaminabile, se si fonda sull'esperienza generale della vita. Quest'ultima ipotesi si realizza segnatamente in relazione alla domanda se debbano applicarsi i salari statistici dell'ISS e, in tal caso, quale tabella utilizzare all'interno dell'ISS (<ref-ruling> consid. 3.3 pag. 399). Lo stesso dicasi in merito alla scelta del livello di qualifiche (1, 2, 3 o 4) applicabile al caso di specie (SVR 2008 IV n. 4 pag. 9 [I 732/06 consid. 4.2.2]), del settore economico e del valore totale da prendere in considerazione (sentenze 9C_290/2009 del 25 settembre 2009 consid. 3.3.1 e 9C_678/2008 del 29 gennaio 2009 consid. 3.2) come pure dell'orario settimanale di lavoro di riferimento al quale vanno adattati i valori statistici (cfr. ad esempio sentenza I 983/06 del 21 gennaio 2007 consid. 4). Per contro, l'applicazione delle singole cifre riportate nelle tabelle determinanti dell'ISS è un accertamento di fatto, che come tale è solo limitatamente riesaminabile.
4.5 Ciò premesso e indipendentemente dal fatto che il ricorrente contesti questo aspetto per la prima volta in sede federale, la questione dell'adattamento del dato statistico salariale all'orario di lavoro settimanale considerato dall'istanza precedente è liberamente riesaminabile dal Tribunale federale. Anche perché trattandosi di un'informazione ufficiale facilmente verificabile e accessibile a ognuno (per esempio su internet: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/03/02/blank/data/07.html), la durata usuale di lavoro nelle imprese costituisce un fatto notorio che non dev'essere né allegato né provato (cfr. per analogia <ref-ruling> consid. 4.1).
Ora, come giustamente fa notare il ricorrente, se per l'accertamento del reddito ipotetico da invalido la Corte cantonale ha deciso di riferirsi a un settore economico preciso, appare più coerente adattare il relativo salario statistico alla durata settimanale usuale in detto settore se i dati sono disponibili. È quanto si avvera in concreto. Lo stesso dicasi per l'indicizzazione dei salari che deve ugualmente fondarsi sui dati statistici a disposizione per i settori specifici o quantomeno per analoghi generi di attività.
Ciò significa concretamente che il reddito base da invalido di fr. 72'192.- annui va adattato alla durata usuale di lavoro nel settore specifico di 41.3 ore e all'evoluzione dei salari nominali per il 2007 (0.7%; cfr. statistica dell'evoluzione salariale, indice dei salari nominali 2006-2008, dell'Ufficio federale di statistica, pag. 25, categoria O [90-93, altri servizi collettivi e personali]). Tenuto inoltre conto del tasso di riduzione del 20% applicato dalle precedenti istanze e riconosciuto dal ricorrente, si ottiene un reddito da invalido di fr. 60'048.- e, di conseguenza, un valore di 49.96% che, arrotondato, dà un grado di invalidità del 50% (<ref-ruling>).
5. Ne segue che il ricorso va accolto. La rendita intera di invalidità è di conseguenza ridotta, per via di revisione, a una mezza prestazione, e non solo a un quarto come stabilito dalle istanze precedenti, a partire dal 1° marzo 2009.
6. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono poste a carico dell'Ufficio opponente, il quale rifonderà al ricorrente, patrocinato da un legale, ripetibili (art. 66 cpv. 1 e art. 68 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto. Il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 26 agosto 2009 e la decisione dell'Ufficio dell'assicurazione invalidità del Cantone Ticino del 19 gennaio 2009 sono annullati nel senso che la rendita intera d'invalidità è ridotta a una mezza rendita dal 1° marzo 2009.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico dell'opponente.
3. L'opponente verserà al ricorrente la somma di fr. 2800.- a titolo di indennità di parte per la procedura d'ultima istanza federale.
4. Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino statuirà sulla questione delle spese ripetibili di prima istanza, tenuto conto dell'esito del processo in sede federale.
5. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d', 'a9c7cf92-64b5-442c-8054-d15fe388ad96', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '43a82c3f-22f5-4d83-ac76-514b5ef8f9e4', '6dc4debc-6427-46e4-9e11-d0991fbb4099', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '2cbb01a3-ab20-4e53-b4ec-7e6aeea3fba6', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '42fc2bba-12d4-481d-b59b-40f843b38a02', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
070f0969-a1b0-4108-a7d0-a4a9fa791af3 | 2,008 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Con petizione 17 novembre 2004 A._ ha convenuto la banca B._SA avanti al Pretore del Distretto di Lugano onde ottenere il pagamento di fr. 108'075.35, oltre interessi al 5 % dal 23 luglio 2003. A fondamento della sua pretesa ha posto la responsabilità della banca - richiamandosi alternativamente all'<ref-law> o all'<ref-law> - per l'agire dell'allora vice-direttore dell'agenzia di Agno, C._: questi avrebbe proposto ad A._, asseritamente titolare di una relazione bancaria presso quell'agenzia, di finanziare una terza persona mediante la concessione di mutui, facendo capo lui stesso ad un credito lombard concessogli da B._. La mancata restituzione integrale della somma mutuata avrebbe causato uno scoperto pari all'importo dedotto in causa. Con sentenza 20 novembre 2007 il Pretore ha respinto la petizione.
L'impugnativa interposta dal soccombente contro questa pronunzia è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 25 gennaio 2008.
2. Lamentando, in sintesi, un formalismo eccessivo "sconfinante nell'arbitrio", il 3 marzo 2008 A._ è insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile teso all'annullamento del giudizio d'appello.
Invitata a determinarsi, B._SA ha chiesto l'integrale reiezione del gravame, mentre il Tribunale d'appello ha rinunciato a presentare osservazioni.
3. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2).
4. Siccome interposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente in sede cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile di carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.-- (art. 74 cpv. 1 let. b LTF), il gravame rispetta le menzionate esigenze formali.
5. Merita un esame più attento, invece, il requisito di una motivazione sufficiente del ricorso.
5.1 Nei motivi del ricorso occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-law>). A tal fine, il ricorrente deve confrontarsi, almeno brevemente, con i considerandi della decisione impugnata. Se l'atto di ricorso soddisfa queste esigenze minime di motivazione, il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>), altrimenti il rimedio deve venir dichiarato inammissibile (cfr. sentenza del 19 maggio 2008 nella causa 1C_380/2007 consid. 2.1, destinata a pubblicazione).
Le esigenze di motivazione sono più severe quando viene fatta valere una violazione di diritti fondamentali. In applicazione dell'<ref-law>, il Tribunale federale esamina la pretesa violazione di diritti fondamentali soltanto se tale censura è stata espressamente invocata e motivata dal ricorrente. Come già sotto l'egida dell'art. 90 cpv. 1 lit. b OG, le cui esigenze restano determinanti per le censure sottoposte al principio dell'allegazione secondo l'<ref-law>, l'atto di ricorso deve contenere i fatti essenziali ed esporre in modo conciso in qual modo la decisione impugnata abbia leso quali diritti fondamentali rispettivamente quali principi giuridici (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.4.2 pag. 254). Il Tribunale federale si limita ad esaminare censure chiare e dettagliate; censure a carattere appellatorio sono inammissibili (<ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.). Con esemplificativo riferimento alla censura d'arbitrio, il ricorrente deve dimostrare, attraverso un'argomentazione precisa, che la decisione impugnata si fonda su un'applicazione della legge od un apprezzamento delle prove manifestamente insostenibile. Non basta, in particolare, che il ricorrente affermi l'arbitrarietà della decisione impugnata adducendo considerazioni generiche (<ref-ruling> consid. 3.2 non pubblicato; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1b).
5.2 In concreto, il ricorrente lamenta che le autorità cantonali hanno fondato le loro decisioni sulle false dichiarazioni di C._ avanti al Pretore, e non su quelle veritiere di cui alla ritrattazione rilasciata in seguito dallo stesso C._ avanti alla Procuratrice Pubblica. Il fatto che il giudice di prima istanza abbia ignorato queste ultime dichiarazioni poiché il legale del ricorrente avrebbe omesso di formulare istanza di restituzione in intero, con contestuale richiesta di accludere il verbale in questione agli atti, ma si sia invece limitato a trasmettere lo stesso verbale chiedendo la riattivazione della procedura, rappresenta a suo dire un formalismo eccessivo.
5.2.1 Ora, in prima istanza il Pretore aveva respinto la petizione per due motivi: in primo luogo, l'operazione - non proposta da C._ - sarebbe stata discussa direttamente dai due interessati, e comunque non nei locali della banca, di modo che il vice-direttore dell'agenzia di Agno non avrebbe agito nell'ambito della sua attività alle dipendenze della banca; in secondo luogo, poi, non il ricorrente, bensì la moglie di lui sarebbe titolare della relazione sulla quale è stata appoggiata la concessione del credito lombard. Ella sarebbe pertanto la contraente di B._. Al ricorrente farebbe di conseguenza difetto la legittimazione attiva.
Con la sentenza qui impugnata, la Corte cantonale ha respinto il gravame essenzialmente perché il ricorrente, in urto alla giurisprudenza cantonale, avrebbe omesso di discutere la seconda argomentazione pretorile. Abbondanzialmente, i giudici cantonali hanno rilevato come il ricorrente abbia versato agli atti il secondo verbale d'interrogatorio penale 18 maggio 2006 di C._ - sul quale poggia la discussione dell'accertamento dei fatti da parte del Pretore - in modo irrito, in particolare omettendo di proporre contestualmente domanda di restituzione in intero ai sensi dell'<ref-law>/TI.
5.2.2 Come già il Pretore, anche il Tribunale d'appello ha dunque fondato il proprio giudizio su due argomentazioni indipendenti l'una dall'altra, ognuna delle quali sufficiente a giustificare l'esito dell'appello cantonale.
In questi casi, la giurisprudenza sviluppata in merito all'<ref-law> ha precisato che incombe al ricorrente dimostrare che ciascuna delle due motivazioni sia contraria al diritto, pena l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 6.3 pag. 120 seg.).
Nel proprio gravame, il ricorrente discute unicamente la seconda argomentazione cantonale, relativa alla mancata considerazione del secondo verbale d'interrogatorio penale di C._. Non si china, invece, sulla prima argomentazione, incentrata sulla mancata discussione, in sede di appello, della carenza di legittimazione attiva ritenuta dal primo giudice: fondata sul diritto di procedura cantonale (<ref-law>/TI), l'omissione rimproverata al ricorrente dai giudici d'appello avrebbe dovuto fare l'oggetto di una discussione nella prospettiva della violazione di un diritto fondamentale (<ref-ruling> consid. 2.3 pag. 466) e rispettosa delle esigenze di motivazione poste dall'<ref-law> (cfr. quanto già esposto al consid. 5.1). Ma di ciò non vi è traccia.
5.2.3 Ciò basta per dichiarare integralmente inammissibile il ricorso.
È appena il caso di rilevare che la critica ricorsuale alla seconda argomentazione della Corte cantonale, relativa ad un presunto eccessivo formalismo, sarebbe comunque inammissibile per manifesta insufficienza di motivazione: manca (già) il richiamo del diritto fondamentale che si considera leso, ovvero il formalismo eccessivo quale componente del diniego di giustizia, vietato dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5.4.1 pag. 183 seg.; sentenza dell' 8 maggio 2006 nella causa 1P.850/2005, consid. 4.1, pubblicata in Pra 2007 n. 22 pag. 125); il cenno all'arbitrio - oltre che errato - è assolutamente privo di motivazione; infine, fa difetto una benché minima discussione dell'argomentazione dell'istanza inferiore.
6. Da quanto esposto discende l'integrale inammissibilità del ricorso.
Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 e 2 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico del ricorrente, il quale rifonderà all'opponente fr. 5'000.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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070f1c31-c4a1-4957-95cb-51115ccbf777 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
A.X._, ressortissante de la République d'Albanie née en 1986, est entrée en Suisse le 7 mai 2006 au bénéfice d'un visa afin de vivre auprès son époux, ressortissant français au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse, qu'elle avait épousé en Albanie en 2005. Le 3 juillet 2006, elle a obtenu une autorisation de séjour CE/AELE au titre du regroupement familial, valable jusqu'au 6 mai 2011. En 2007 est née B.X._ de cette union.
Par décision du 15 mars 2010, le Service cantonal de la population du canton de Vaud a révoqué l'autorisation de séjour de A.X._ et lui a imparti un délai de trois mois pour quitter la Suisse.
Par arrêt du 5 janvier 2011, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours interjeté le 21 avril 2010 par l'intéressée à l'encontre de la décision du 15 mars 2010 et renvoyé la cause au Service cantonal pour nouvelle décision. Le 18 juillet 2011, le Service cantonal l'a informée qu'il était disposé à lui délivrer un titre de séjour et qu'il transmettait le dossier à l'Office fédéral des migrations (devenu le Secrétariat d'Etat aux migrations depuis le 1er janvier 2015) pour approbation.
Par décision du 14 mars 2012, l'Office fédéral a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour et prononcé son renvoi de Suisse.
Par arrêt du 16 septembre 2014, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours interjeté par A.X._ contre la décision du 14 mars 2013 de l'Office fédéral, l'a annulée et a approuvé l'octroi de l'autorisation de séjour.
2.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le Département fédéral de justice et police demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, d'annuler l'arrêt rendu le 16 septembre 2014 par le Tribunal administratif fédéral.
A.X._ a conclu au rejet du recours sous suite de frais et dépens.
3.
3.1. En vertu de l'art. 40 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 LEtr sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées notamment en matière de procédure d'approbation (art. 99). La loi ne règle pas elle-même la procédure d'approbation, mais autorise par l'art. 99 LEtr le Conseil fédéral à déterminer "les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM", qui peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. Le Conseil fédéral a édicté l'art. 85 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) :
" Le SEM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement, lorsque
a. il estime qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi;
b. il exige que l'approbation lui soit soumise dans un cas d'espèce;
c. l'octroi préalable de l'autorisation d'établissement doit avoir lieu conformément à l'art. 34, al. 3 et 4, LEtr;
d. l'autorisation d'exercer une activité lucrative est octroyée pour quatre mois au maximum au sens de l'art. 19, al. 4, let. a ".
3.2. Dans un arrêt 2C_146/2014 du 30 mars 2015 destiné à la publication (cf. également l'arrêt 2C_634/2014 du 24 avril 2015), le Tribunal fédéral a jugé que, dans l'exercice de son pouvoir de surveillance, le Secrétariat d'Etat aux migrations pouvait émettre des directives administratives aux fins de concrétiser les dispositions de la LEtr et de fixer à l'attention des autorités d'exécution cantonales les cas à lui soumettre pour approbation (arrêt cité, consid. 4.3). Toutefois, lorsque l'octroi d'une autorisation de séjour repose sur la décision d'une autorité judiciaire cantonale, la réglementation de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA ne répondait pas aux principes applicable en matière de délégation législative. En effet, les cas qui nécessitaient l'approbation n'étaient pas suffisamment décrits dans les lettres a et b de cette disposition; le Conseil fédéral avait procédé à une sous-délégation que la loi ne prévoyait pas (cf. art. 48 al. 2 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [LOGA; RS 172.010]) et qui est inadmissible , dès lors qu'il laissait au Secrétariat d'Etat aux migrations le soin de définir les cas dans lesquels une procédure d'approbation était nécessaire (arrêt précité, consid. 4.4). Il a également jugé que, lorsqu'un titre de séjour a été octroyé sur recours par une autorité cantonale (en principe judiciaire) et que cette décision peut être portée jusqu'au Tribunal fédéral au moyen d'un recours en matière de droit public, c'est cette voie de droit qui doit être utilisée par le Secrétariat d'Etat aux migrations et non pas la procédure d'approbation (cf. art. 89 al. 2 et 111 LTF; arrêts précités 2C_146/2014, consid. 4.4.3 et 2C_634/2014, consid. 3.2).
3.3. En l'espèce, la procédure d'approbation que l'autorité cantonale d'exécution a ouverte devant l'Office fédéral des migrations ne repose pas sur une base légale suffisante et n'aurait par conséquent jamais dû avoir lieu. L'Office fédéral, qui en avait la possibilité, aurait en outre dû recourir contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 5 janvier 2011. Il s'ensuit que l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 16 septembre 2014, qui a annulé la décision du 14 mars 2013 de l'Office fédéral et a approuvé l'octroi de l'autorisation de séjour, doit pour ce motif être confirmé et le recours du Département de justice et police rejeté (arrêt 2C_634/2014 précité consid. 4 et 5).
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Il n'est pas perçu de frais de justice (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Ayant gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, A.X._ a droit à une équitable indemnité de partie (<ref-law>) à charge du Département fédéral de justice et police. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
3.
Une indemnité de partie, arrêtée à 2'500 fr, est allouée à A.X._ à charge du Département fédéral de justice et police.
4.
Le présent arrêt est communiqué au Département fédéral de justice et police, au mandataire de l'intimée, au Service cantonal de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, au Tribunal administratif fédéral, Cour III ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 25 avril 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
070f65a0-f45c-46c7-a305-97aca69d3a63 | 2,007 | it | Fatti:
A. Dal febbraio 1994 la X._ SA in liquidazione (in seguito X._) è proprietaria della particella n. aaa RFD di Sementina, su cui si trovano due fabbricati industriali. Il fondo non ha accessi alla pubblica via e fino al frazionamento avvenuto nel 1992 formava un'unità con le particelle n. bbb (364 m2) e ccc (456 m2): quest'ultimo fondo confina a sud per una ventina di metri con una stradina comunale. Sui mappali n. bbb e ccc sorge un garage carrozzeria con abitazione annessa e corre una striscia di terreno asfaltata larga circa 4,7 m e lunga poco più di 40 m, che giunge a confine con l'attuale particella n. aaa. Pur non essendo al beneficio di alcun diritto reale, dagli anni ottanta la particella n. aaa viene raggiunta da nord, lungo una strada asfaltata larga 4 m e lunga oltre 85 m, che attraversava dapprima la particella n. ddd, e ora le particelle n. eee (1620 m2) - acquistata da B._ - e n. fff (1120 m2) - comperata da A._ - scorporate il 1° marzo 2001 dalla particella n. ddd. I nuovi proprietari hanno comunicato alla X._ di essere pronti a concedere, dietro indennità di fr. 100'000.-- un diritto di passo veicolare.
B. Il 13 luglio 2001 la X._ ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore di Bellinzona B._ e A._ con un'azione tendente all'ottenimento di un passo veicolare a carico delle particelle n. eee e n. fff e a favore del mappale n. aaa, da esercitare sulla strada esistente. I convenuti si sono opposti all'azione e nelle loro conclusioni hanno ridotto le indennità pretese in via subordinata a fr. 33'980.--, rispettivamente a fr. 56'086,50. Il 9 febbraio 2004 il Pretore ha respinto la petizione.
C. La I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto con sentenza 19 febbraio 2007 un appello dell'attrice e ha confermato il giudizio pretorile. I giudici cantonali hanno riconosciuto l'applicabilità dell'<ref-law>, ma hanno ritenuto che in concreto non si giustifica scostarsi dall'ordine previsto dall'<ref-law> e segnatamente dal criterio dello stato anteriore della proprietà, motivo per cui l'accesso avrebbe dovuto essere chiesto ai proprietari delle particelle n. bbb e ccc.
D. X._ ha impugnato con un ricorso in materia civile del 23 aprile 2007 il giudizio d'appello, chiedendone la riforma nel senso che sia fatto ordine all'Ufficio dei registri di iscrivere una servitù di passo con ogni veicolo larga 4 m a carico del mappali n. eee e fff e a favore della particella n. aaa, dietro pagamento di un'indennità di fr. 5'200.-- a B._ e di fr. 4'200.-- ad A._. Narrati e completati i fatti, ribadisce che un accesso dalle particelle n. bbb e ccc le provocherebbe costi sproporzionati e creerebbe ai loro proprietari un pregiudizio di gran lunga superiore a quello cagionato ai convenuti. Afferma che dalla perizia e dalle foto agli atti risulta che la servitù di passo comprometterebbe l'attività commerciale della carrozzeria, motivo per cui la mancata quantificazione del danno che subirebbero i proprietari dei mappali n. bbb e ccc sarebbe irrilevante.
Con risposta del 5 ottobre 2007 B._ e A._ propongono che il ricorso sia dichiarato irricevibile, rispettivamente che sia respinto. Narrati e completati i fatti, affermano che l'attrice non avrebbe dimostrato di aver esaurito tutte le possibilità offerte dal diritto pubblico per ottenere un allacciamento alla pubblica via e sostengono che non sussisterebbe alcun motivo per scostarsi dall'ordine stabilito nell'<ref-law>: affermano segnatamente di aver acquistato le loro particelle libere da servitù e di aver provveduto, contrariamente al proprietario dell'originario mappale n. aaa, a regolare la questione dell'accesso. Ritengono che il richiesto diritto di passo farebbe subire loro svantaggi altrettanto gravi a quelli che verrebbero cagionati ai proprietari delle particelle n. bbb e ccc. Ribadiscono poi, per l'eventualità che venga concesso un passo necessario sulle loro particelle, le indennità chieste in sede cantonale. Domandano infine che, in applicazione dei principi che reggerebbero il diritto espropriativo, gli oneri processuali e le ripetibili siano posti a carico dell'attrice anche in caso di accoglimento della sua domanda. | Diritto:
1. Il ricorso è diretto contro una decisione finale pronunciata in una causa civile di carattere pecuniario, atteso che la controversia verte sulla concessione di un accesso necessario (<ref-ruling> consid. 1). Giusta l'<ref-law> nel caso di un ricorso contro una decisione finale il valore litigioso è determinato dalle conclusioni rimaste controverse dinanzi all'autorità inferiore. Nella fattispecie in esame non è solo controverso il principio medesimo del diritto di passo, ma in caso di accoglimento della domanda principale pure l'indennità che l'attrice dovrebbe versare ai convenuti. Innanzi al Tribunale d'appello l'attrice si limitava a riconoscere ai convenuti indennità di fr. 5'200.-- e fr. 4'200.--, mentre questi pretendevano fr. 33'980,50 e fr. 56'086.50. In queste circostanze, con riferimento alle predette indennità, il valore litigioso di fr. 30'000.-- previsto dall'<ref-law> risulta ampiamente superato almeno per uno dei convenuti. Atteso che non farebbe senso riconoscere al Tribunale federale la facoltà di giudicare una domanda subordinata, ma non permettergli di esaminare la questione principale (cfr. Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, pag. 262), il presente ricorso si rivela ammissibile anche dal profilo dell'<ref-law>.
2. 2.1 La Corte cantonale ha ricordato che la costante giurisprudenza subordina l'applicazione dell'<ref-law> all'impossibilità di ottenere l'accesso al fondo con gli strumenti previsti dal diritto pubblico e ha accertato che il piano regolatore comunale non prevede la formazione di nuovi collegamenti per quanto riguarda la particella n. aaa. I Giudici cantonali hanno quindi ritenuto che l'attrice possa in concreto richiamarsi al CC.
2.2 Nella loro risposta gli opponenti contestano che l'attrice abbia dimostrato di aver esaurito tutte le possibilità offerte dal diritto pubblico per ottenere un collegamento alla pubblica via e rinviano all'allegato conclusionale prodotto in Pretura. Così facendo, essi paiono ignorare che giusta l'<ref-law> nei motivi degli atti scritti al Tribunale federale occorre spiegare perché la decisione impugnata viola il diritto e che quindi - alla stregua di quanto già previsto nel diritto previgente (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 4a) - la motivazione della risposta dev'essere contenuta nel memoriale trasmesso al Tribunale federale e il rinvio ad altri scritti è inammissibile. Inoltre, atteso che gli opponenti contestano un accertamento di fatto della Corte cantonale, giusta l'<ref-law> la loro critica risulta unicamente ammissibile se esso è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione dell'<ref-law>. La nozione di "manifestamente inesatto" corrisponde a quella dell'arbitrio e non è quindi sufficiente rimproverare alla Corte cantonale di essere caduta nell'arbitrio nell'accertamento dei fatti, ma occorre invece dimostrare con un ragionamento preciso perché la decisione impugnata sarebbe insostenibile (<ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 seg.). Ora, gli opponenti non spiegano in alcun modo per quale motivo l'accertamento secondo cui il piano regolatore non prevede accessi per la particella dell'attrice sarebbe arbitrario e non menzionano neppure un qualsiasi atto tralasciato dalla ricorrente che le avrebbe permesso di ottenere un accesso sulla base del diritto pubblico. Ne segue che il Tribunale federale fonda la propria sentenza sul fatto che l'attrice non può ottenere il domandato accesso in virtù del diritto pubblico.
3. Giusta l'<ref-law> cpv. 2 CC la domanda concernente un passaggio necessario è diretta in primo luogo contro il vicino dal quale, a causa dello stato preesistente della proprietà e della viabilità, si può più ragionevolmente esigere la concessione del passo; in secondo luogo contro coloro per i quali il passaggio è di minor danno. Nella determinazione del passo necessario devesi aver riguardo agli interessi delle due parti (<ref-law>). In altre parole, l'ordine stabilito nel secondo capoverso della norma in discussione, viene relativizzato dal terzo capoverso (Karin Caroni-Rudolf, Der Notweg, tesi Berna 1969, pag. 98; Arthur Meier-Hayoz, Commento bernese, n. 33 ad <ref-law>; Werner Scherrer, Commento zurighese, n. 13 ad art. 694, 695 e 696 CC). Tale ordine può essere modificato sia nel caso in cui non tenga conto degli interessi del richiedente (Arthur Meier-Hayoz, loc. cit.), creandogli ad esempio costi di costruzione e manutenzione sproporzionati (Karin Caroni-Rudolf, loc. cit.; Werner Scherrer, loc. cit.), sia qualora il passo necessario cagioni un pregiudizio sproporzionato al proprietario del fondo designato in virtù del secondo capoverso dell'<ref-law>, ma potrebbe invece essere costituito su un altro fondo, che nulla ha a che vedere con lo stato preesistente della proprietà e della viabilità, provocando al suo proprietario svantaggi notevolmente minori (Arthur Meier-Hayoz, loc. cit.; Karin Caroni-Rudolf, loc. cit.).
3.1 La Corte cantonale ha ritenuto che non siano adempiute le condizioni per scostarsi - pur avendo riguardo agli interessi delle parti - dal principio secondo cui l'accesso necessario va chiesto al vicino dal quale, a causa dello stato preesistente della proprietà, si può più ragionevolmente esigere la concessione del passo. Essa ha indicato con riferimento ai costi dell'accesso necessario che in base alla perizia giudiziaria la piena indennità ai sensi dell'<ref-law> ammonta per i proprietari delle particelle n. eee e n. fff a fr. 5'200.-- rispettivamente a fr. 4'200 a cui vanno aggiunti fr. 7'800.-- per asfaltare un tratto di strada privata. Il perito ha invece quantificato la piena indennità spettante ai proprietari dei mappali n. bbb e ccc in fr. 2'400.-- e fr. 6'300.--, senza menzionare spese supplementari. I giudici cantonali hanno poi osservato che, contrariamente ai convenuti, l'attrice ha difeso l'operato del perito e non ha nemmeno censurato in sede di appello i criteri applicati da quest'ultimo. Per quanto attiene alla tesi attorea secondo cui la carrozzeria situata sui fondi n. bbb e ccc subirebbe un notevole danno, perché perderebbe lo spazio di stazionamento delle automobili in riparazione lungo la striscia da adibire al diritto di passo, la Corte cantonale ha rilevato che l'ammontare di tale pregiudizio è completamente ignoto. L'attrice medesima aveva infatti ritenuto del tutto inutile approfondire tramite una perizia commerciale il danno che subirebbero i mappali n. bbb e ccc. Inoltre, sempre a mente della sentenza impugnata, se è vero che la fascia asfaltata è complementare alla carrozzeria sita sulla particella n. ccc, questa complementarità può essere generalizzata a tutte le particelle del comparto.
3.2 Secondo la ricorrente invece, viste le risultanze peritali, non era necessaria una quantificazione del danno che i proprietari delle particelle n. bbb e n. ccc subirebbero da un eventuale diritto di passo. Infatti, il perito aveva accertato - come peraltro risulta pure dalle fotografie agli atti - che la superficie che dovrebbe essere gravata dal diritto di passo viene utilizzata dalla carrozzeria per far sostare i veicoli in lavorazione, motivo per cui questo comprometterebbe l'attività commerciale di tale impresa. Sempre a mente della ricorrente, un diritto di passo su tali fondi non potrebbe essere ottenuto perché costituirebbe un'espropriazione materiale in favore di un privato. Inoltre, sulla base del normale andamento delle cose e l'esperienza della vita, sarebbe incontrovertibile che il danno economico derivante alla carrozzeria dalla sottrazione dell'area in discussione supera di gran lunga la differenza fra le indennità calcolate dal perito per i due passaggi. Afferma pure che i Giudici cantonali non avrebbero solo accertato in modo arbitrario i fatti rilevanti, ma pure violato l'<ref-law>, ritenendo che essa non abbia provato di dover corrispondere al proprietario interessato un indennizzo supplementare nel caso in cui l'accesso necessario dovesse passare attraverso la particella n. ccc. Rileva che del resto il perito aveva calcolato i costi delle due soluzioni senza tenere conto delle attività concretamente svolte sui fondi, ma che dagli atti risulta che la carrozzeria necessita dell'area da destinare al passo, mentre dall'incarto non emergono altri svantaggi indiretti concernenti i fondi dei convenuti, i quali non potrebbero quindi aggiungere alcunché agli importi calcolati nella perizia. Giusta l'<ref-law> sarebbe invece stato compito dei convenuti dimostrare che essi incorrevano in altri svantaggi non considerati dal perito.
3.3 Gli opponenti sostengono di subire da un eventuale diritto di passo gli stessi svantaggi dei proprietari delle particelle n. bbb e ccc e ritengono che la creazione di un accesso attraverso questi fondi non cagionerebbe all'attrice alcun costo sproporzionato. Essi affermano poi che il tracciato da adibire a passaggio sui mappali n. bbb e ccc "è normalmente tenuto libero", perché serve pure per raggiungere tali fondi.
3.3 Gli opponenti sostengono di subire da un eventuale diritto di passo gli stessi svantaggi dei proprietari delle particelle n. bbb e ccc e ritengono che la creazione di un accesso attraverso questi fondi non cagionerebbe all'attrice alcun costo sproporzionato. Essi affermano poi che il tracciato da adibire a passaggio sui mappali n. bbb e ccc "è normalmente tenuto libero", perché serve pure per raggiungere tali fondi.
3.4 3.4.1 La ricorrente motiva innanzi tutto la deroga all'ordine legale con i costi sproporzionati che le verrebbero causati dalla piena indennità che dovrebbe versare ai proprietari delle particelle n. bbb e ccc e afferma che il perito non aveva ritenuto irrilevante la quantificazione del danno subito dalla carrozzeria, ma non lo aveva calcolato, perché la sua determinazione andava demandata a un commercialista. La ricorrente, a cui incombeva l'onere della prova, non spiega però - né è ravvisabile - il motivo che le avrebbe impedito di chiedere una perizia commerciale. Ora, la determinazione di una sproporzione pecuniaria presuppone il raffronto e quindi la conoscenza dei costi delle due diverse possibilità. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale ritenendo che l'attrice non ha provato che la costituzione del diritto di passo sui fondi siti a sud della propria particella le causerebbe costi tali da permettere di fare astrazione dal criterio dello stato preesistente.
3.4.2 La ricorrente invoca poi il danno che verrebbe creato ai proprietari delle particelle n. bbb e ccc se esse venissero gravate da un diritto di passo, atteso che verrebbe compromessa la continuazione dell'attività ivi svolta. Il perito ha effettivamente indicato che l'area da sfruttare per un eventuale diritto di passo è vitale per la sopravvivenza della carrozzeria situatavi, constatazione che egli non ha invece fatto con riferimento agli altri fondi del comparto, pur indicando che le aree asfaltate che entrano in linea di conto avevano la medesima complementarità. La Corte cantonale non ha ritenuto di dover accertare se nel caso cui l'accesso necessario dovesse passare attraverso i mappali n. bbb e ccc sarebbe messa in pericolo l'esistenza stessa della carrozzeria, perché in ogni caso la ricorrente non ha quantificato il pregiudizio risultante da tale eventualità, ma ha nondimeno accertato che la striscia di terreno asfaltata larga circa 4,70 m e lunga 40 m che potrebbe essere utilizzata per il diritto di passo è adoperata dalla carrozzeria quale parcheggio. Quest'ultima constatazione non può essere invalidata dalla semplice affermazione contenuta nella risposta, secondo cui tale fascia di terreno è solitamente tenuta libera perché impiegata per raggiungere i predetti mappali: gli opponenti dimenticano che la particella n. bbb rimane raggiungibile attraverso il mappale n. ccc anche quando la parte della superficie asfaltata a confine con la particella n. aaa viene ostruita dai veicoli in lavorazione.
Ora, come già osservato, esiste anche la possibilità di derogare all'ordine legale quando il passo necessario creerebbe un pregiudizio sproporzionato al proprietario del fondo stabilito in base all'<ref-law>, ma sarebbe invece possibile su un altro fondo con un pregiudizio notevolmente inferiore. Viste le risultanze della perizia agli atti e l'accertamento contenuto nella sentenza impugnata secondo cui la striscia di terreno da destinare al passo necessario è utilizzata per far sostare automobili di una carrozzeria, tale possibilità non può essere esclusa, come invece fatto dalla Corte cantonale, semplicemente perché manca una perizia commerciale: appare infatti manifesto che il proprietario di un fondo che vede compromessa l'attività ivi esercitata subisce un importante pregiudizio. Una perizia commerciale sarebbe invece stata necessaria per determinare le indennità da effettivamente versare ai proprietari delle particelle n. bbb e ccc, nell'ipotesi dell'ottenimento del passaggio necessario su tali fondi in seguito ad un'azione inoltrata contro i loro proprietari, ma non nella presente causa in cui essi non sono parte e al cui giudizio non sono vincolati. Ne segue che su questo punto il ricorso si rivela fondato.
4. 4.1 Da quanto precede discende che il ricorso dev'essere parzialmente accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata per nuova decisione alla Corte cantonale, che dovrà stabilire se effettivamente, come affermato dalla ricorrente e negato dagli opponenti, il postulato accesso potrebbe essere esercitato senza particolari inconvenienti sui fondi degli opponenti e sussisterebbe quindi quella notevole sproporzione fra i pregiudizi (supra, consid. 3) che giustifica un'eccezione all'ordine previsto dall'<ref-law>. In caso affermativo, la Corte cantonale dovrà poi fissare l'indennità dovuta agli opponenti per il passo necessario.
4.2 Con riferimento ai costi del presente giudizio, l'opponente sostiene che anche in caso di accoglimento del ricorso le spese giudiziarie e le ripetibili devono essere messe a carico della ricorrente in virtù dei principi che reggono il diritto espropriativo: la procedura attinente alla concessione di un accesso necessario costituirebbe infatti un'espropriazione privata. Sennonché anche in virtù dell'art. 116 cpv. 3 della legge federale sull'espropriazione, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2007, la ripartizione delle spese nella procedura davanti al Tribunale federale è retta della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF). Ne segue che le spese di questa sentenza (incluse le ripetibili) vengono in ogni caso disciplinate dalla LTF. Poiché a questo stadio della procedura - in cui la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio - si ignora se la ricorrente ha diritto di ottenere un accesso necessario dagli opponenti, si giustifica ripartire a metà la tassa di giustizia fra le parti (<ref-law>) e compensare le ripetibili (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata. La causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Le spese giudiziarie di fr. 3'500.-- sono poste per fr. 1'750.-- a carico della ricorrente e per fr. 1'750.-- a carico degli opponenti in solido. Le ripetibili per la sede federale sono compensate.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['20a15840-6f6f-4eb8-94ee-4b9718bd490c', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
070f7323-dbdf-4c89-bd33-e6b1af102e2d | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdegegner 2 ist Eigentümer mehrerer Liegenschaften, in denen er Wohnungen vermietet. Im Rahmen einer Neuvermietung schaltete er am 4. September 2013 ein Inserat in einer Zeitung, in welchem unter anderem vermerkt war "ab sofort, günstig, keine CH".
Der Zusatz "keine CH" löste ein gewisses Echo in den Medien aus. Am 11. September 2013 reichte der Beschwerdeführer beim Untersuchungsrichteramt Altstätten Strafanzeige ein wegen des Verdachts auf Rassendiskriminierung. Am 6. November 2014 nahm das Untersuchungsrichteramt die Sache nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 14. Januar 2015 ab.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, der Entscheid vom 14. Januar 2015 sei aufzuheben. Das Untersuchungsrichteramt sei anzuweisen, die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten durchzuführen.
2.
Obwohl die Geschädigtenstellung des Beschwerdeführers fraglich war, erachtete die Vorinstanz ihn letztlich dennoch zur Beschwerde im kantonalen Verfahren als legitimiert (vgl. Entscheid S. 3/4 E. 1.1). Folglich sind seine Ausführungen zu diesem Punkt von vornherein gegenstandslos (vgl. Beschwerde S. 5 Ziff. 14).
3.
In Bezug auf die Legitimation des Beschwerdeführers vor Bundesgericht kann auf das im Urteil 6B_1018/2014 vom 26. Januar 2015 Gesagte verwiesen werden. Auch im vorliegenden Verfahren unterlässt er es, in der Eingabe vor Bundesgericht darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid sich inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann (vgl. Beschwerde S. 2 Ziff. B/2). Folglich ist auf die Beschwerde mangels Legitimation im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
4.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Da der Beschwerdeführer erneut Ausführungen zur Frage seiner Legitimation unterlässt, obwohl er im Urteil 6B_1018/2014 vom 26. Januar 2015 entsprechend belehrt wurde, erscheint seine Art der Prozessführung als trölerisch. Aus diesem Grund kommt eine Herabsetzung der Gerichtskosten wegen seiner angeblichen Bedürftigkeit von vornherein nicht in Betracht.
Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. März 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
070ff71c-272d-4d46-9f9e-de6fc43e4dff | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. M._, né en août 1936, a présenté, le 5 avril 1994, une demande de prestations complémentaires. Par décision du 1er juin 1995, l'Office cantonal des personnes âgées (OCPA) de la République et canton de Genève a avisé le requérant qu'il lui octroyait des prestations complémentaires fédérales et cantonales avec effet rétroactif dès le 1er novembre 1994. La prestation tenait compte d'un salaire de son épouse de 37'014 fr. (12 x 3'084 fr.) et d'une fortune mobilière de 5'876 fr., laquelle a passé à 17'000 fr. environ en juin 1995.
Une enquête, ouverte en 2000, a fait ressortir que l'intéressé et son épouse, cosignataire de la demande, disposaient d'une fortune mobilière totale de 144'304 fr. (dont 123'469 fr. sur un compte bancaire ouvert au nom de A._, ainsi qu'un compte épargne 3ème pilier de 18'325 fr. 75 également à son nom; rapports de l'OCPA des 19 et 29 juin 2001).
Par décision du 3 août 2001, l'OCPA a supprimé le droit de l'assuré à des prestations complémentaires.
Par décision du 10 septembre 2001, l'OCPA a demandé à M._ la restitution de 53'311 fr. et 27'934 fr. 80 correspondant respectivement aux prestations complémentaires fédérales et cantonales touchées pour la période du 1er septembre 1996 au 31 mars 2001 et aux subsides de l'assurance-maladie perçus du 1er septembre 1996 au 31 décembre 2000.
Le 16 octobre 2001, l'assuré a formé réclamation contre cette décision en soutenant que son épouse n'était titulaire que d'un tiers des avoirs figurant sur son compte bancaire et que les deux autres tiers représentaient les parts des frère et soeur de l'intéressée dans le cadre de la succession de leur père. Le 13 novembre 2001, M._ a déclaré que la part reçue en héritage constituait un bien propre, acquis avant leur mariage.
Par décision sur réclamation du 18 mars 2002, faute de pièces justifiant les dires du requérant, l'OCPA a confirmé sa décision du 10 septembre 2001; il a tenu compte de la totalité des avoir bancaires des époux Maklouf et leur a réclamé la restitution de 81'245 fr.80.
Par décision sur réclamation du 18 mars 2002, faute de pièces justifiant les dires du requérant, l'OCPA a confirmé sa décision du 10 septembre 2001; il a tenu compte de la totalité des avoir bancaires des époux Maklouf et leur a réclamé la restitution de 81'245 fr.80.
B. Le 19 avril 2002, M._ a recouru contre cette décision, Il invoquait sa situation financière très précaire ainsi que le mauvais état de santé des conjoints. Par la suite, il a déclaré, sans l'établir que son épouse avait dû restituer les avoirs bancaires à sa famille. Par jugement du 12 octobre 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté le recours en ce sens que la remise ne pouvait être accordée et que la décision de restitution de l'OCPA du 10 septembre 2001 était confirmée.
B. Le 19 avril 2002, M._ a recouru contre cette décision, Il invoquait sa situation financière très précaire ainsi que le mauvais état de santé des conjoints. Par la suite, il a déclaré, sans l'établir que son épouse avait dû restituer les avoirs bancaires à sa famille. Par jugement du 12 octobre 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté le recours en ce sens que la remise ne pouvait être accordée et que la décision de restitution de l'OCPA du 10 septembre 2001 était confirmée.
C. Par écriture du 17 novembre 2004, M._ a interjeté recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à la remise totale du montant réclamé par l'OCPA. Il a soumis des observations complémentaires les 29 novembre 2004 et 30 mars 2005.
L'office intimé a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'<ref-law> (cf. aussi l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3). Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet).
Cela étant, la cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de droit administratif que dans la mesure où il concerne des prestations complémentaires de droit fédéral, à l'exclusion des prestations complémentaires de droit cantonal (cf. VSI 1996 p. 268 consid. 1 et l'arrêt cité) et des subventions à l'assurance-maladie découlant du droit cantonal (cf. <ref-ruling>, 122 I 346 consid. 3f; SJ 1999 II 297 no 96; voir également arrêt B du 29 octobre 2001, P 22/01).
Cela étant, la cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de droit administratif que dans la mesure où il concerne des prestations complémentaires de droit fédéral, à l'exclusion des prestations complémentaires de droit cantonal (cf. VSI 1996 p. 268 consid. 1 et l'arrêt cité) et des subventions à l'assurance-maladie découlant du droit cantonal (cf. <ref-ruling>, 122 I 346 consid. 3f; SJ 1999 II 297 no 96; voir également arrêt B du 29 octobre 2001, P 22/01).
2. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (<ref-ruling> consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées).
2. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (<ref-ruling> consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées).
3. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (<ref-ruling>, 122 V 36 consid. 2a et les références).
3. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (<ref-ruling>, 122 V 36 consid. 2a et les références).
4. En l'occurrence, la décision administrative du 10 septembre 2001 et la décision sur réclamation du 18 mars 2002 portaient exclusivement sur la restitution de prestations complémentaires (et de subsides à l'assurance-maladie) indûment perçu(e)s. Toutefois, saisie d'un recours contre la décision sur opposition, la juridiction cantonale a étendu la procédure à la remise de l'obligation de restituer. Dans la mesure où l'OCPA s'était déjà exprimé à ce sujet dans ses déterminations du 17 juillet 2002 sur le recours devant la juridiction cantonale, la procédure juridictionnelle pouvait, pour des motifs d'économie de procédure, être étendue à cette question étroitement liée à la restitution de prestations indûment perçues et qui était en état d'être jugée.
4. En l'occurrence, la décision administrative du 10 septembre 2001 et la décision sur réclamation du 18 mars 2002 portaient exclusivement sur la restitution de prestations complémentaires (et de subsides à l'assurance-maladie) indûment perçu(e)s. Toutefois, saisie d'un recours contre la décision sur opposition, la juridiction cantonale a étendu la procédure à la remise de l'obligation de restituer. Dans la mesure où l'OCPA s'était déjà exprimé à ce sujet dans ses déterminations du 17 juillet 2002 sur le recours devant la juridiction cantonale, la procédure juridictionnelle pouvait, pour des motifs d'économie de procédure, être étendue à cette question étroitement liée à la restitution de prestations indûment perçues et qui était en état d'être jugée.
5. Le litige ne porte, en instance fédérale, plus que sur le point de savoir si le recourant peut prétendre à une remise de l'obligation de restituer les prestations complémentaires (fédérales) perçues indûment pendant la période du 1er septembre 1996 au 31 mars 2001.
Selon la jurisprudence, le procès concernant la remise de l'obligation de restituer des prestations n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (<ref-ruling>, 112 V 100 et les arrêts cités; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.1). Le Tribunal fédéral des assurances doit dès lors se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Selon la jurisprudence, le procès concernant la remise de l'obligation de restituer des prestations n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (<ref-ruling>, 112 V 100 et les arrêts cités; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.1). Le Tribunal fédéral des assurances doit dès lors se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
6. 6.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Selon l'<ref-law>, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.
6.2 La bonne foi du recourant est litigieuse. L'état de fait juridiquement déterminant dont dépend le droit à la remise de l'obligation de restituer les prestations complémentaires indûment perçues du 1er septembre 1996 au 31 mars 2001 s'est réalisé avant l'entrée en vigueur de la LPGA. Il y a lieu d'appliquer le principe général de droit transitoire, selon lequel - même en cas de changement des bases légales - les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Aussi, la question de la remise de l'obligation de restituer les prestations complémentaires indûment perçues pendant la période ci-dessus doit-elle être examinée au regard de l'ancien droit (<ref-ruling> et les références; cf. aussi <ref-ruling>). Selon l'<ref-law> (teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), les prestations complémentaires indûment touchées doivent être restituées par le bénéficiaire ou par ses héritiers. Les prescriptions de la LAVS sont applicables par analogie à la restitution de telles prestations et à la libération de l'obligation de les restituer. Selon l'art. 47 al. 1 aLAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), les rentes et allocations pour impotents indûment touchées doivent être restituées, la restitution pouvant ne pas être demandée lorsque l'intéressé était de bonne foi et serait mis dans une situation difficile.
L'ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (<ref-ruling> consid. 2c, 110 V 180 consid. 3c; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.2 et les références; RSAS 1999 p. 384).
L'ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (<ref-ruling> consid. 2c, 110 V 180 consid. 3c; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.2 et les références; RSAS 1999 p. 384).
7. 7.1 Les premiers juges ont retenu en substance que le recourant ne pouvait ignorer que tous les éléments de revenus et de fortune concernant aussi bien lui-même que son épouse influenceraient son droit aux prestations et qu'en cachant l'existence de comptes de son épouse (créditrice de 123'469 fr et d'un compte épargne 3ème pilier de 18'325 fr. 75), il avait commis une grave négligence excluant toute bonne foi. Peu importe, à cet égard que son épouse disposât totalement ou en partie seulement des avoirs bancaires en cause. Cette information aurait pu être assortie, le cas échéant, des explications appropriées
7.2 Invoquant sa bonne foi, le recourant fait valoir essentiellement qu'il s'est marié sous le régime de la séparation des biens, qu'il ne connaissait pas l'existence des comptes avant l'ouverture de l'enquête bancaire et qu'il est entièrement à la charge de son épouse. Il ajoute qu'il est depuis 2000 en traitement pour état dépressif et que sa femme souffre d'un cancer.
7.3 Compte tenu du pouvoir d'examen limité dont jouit la Cour de céans en l'espèce (supra, consid. 5), les allégations du recourant ne permettent pas de considérer que les faits constatés par les premiers juges l'ont été de manière manifestement inexacte ou incomplète. Il est établi qu'en dépit de l'obligation de donner des informations complètes et véridiques figurant dans la demande de prestations signée par les deux conjoints, les différents comptes incriminés existant déjà à l'époque ne sont pas mentionnés. Par ailleurs, l'assuré n'a pas donné que partiellement suite à la demande de l'OCPA du 20 juin 1995 visant à obtenir une copie du bouclement des comptes bancaires des deux époux. Par décision du 30 octobre 1995, l'OCPA a avisé l'assuré que tout changement devait être indiqué avec justificatif à l'appui. Une enquête ordonnée par l'OCPA s'est heurtée, les 29 janvier et 21 février 2001, au refus de l'épouse de l'assuré de donner des procurations bancaires. C'est seulement à la suite de la suppression par l'administration du versement des prestations complémentaires (décision du 6 avril 2001) que l'épouse du recourant a signé (le 11 mai 2001) de nouvelles procurations qui ont permis à l'office intimé d'obtenir des renseignements auprès de la banque. On doit dès lors convenir qu'il y a eu non seulement violation de l'obligation de renseigner, mais aussi réticence à donner les informations nécessaires. Quant au grief que l'OCPA aurait dû faire montre de plus d'attention au sujet de la situation financière du couple à l'époque de la demande, il apparaît malvenu. Par ailleurs, le fait que l'état de santé des deux époux se serait dégradée de manière importante depuis l'enquête de 2000, n'est d'aucun secours aux intéressés dans ce contexte.
Cela étant, la bonne foi du recourant doit être niée, ce qui suffit pour exclure la remise de l'obligation de restituer. Dans la mesure où il est recevable, le recours se révèle ainsi mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 4'500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 4'500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 octobre 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['754770a7-969d-45df-a01a-321927a2f558', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', 'b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '87977c2f-e292-4fa2-8c50-e566bec33841', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '1705d877-86bd-4788-a5f1-98cc26e8444a', '4be36d3d-7fde-4179-9b70-8f050ac8dc26', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0711104c-c215-426a-8cc9-c73596394363 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Mieterin) mietete seit 1999 eine 4 1⁄2-Zimmerwohnung an der X._strasse in Y._, in der sie mit ihrer Tochter wohnte. Im März 2003 zog B._ (Konkubinatspartner) in diese Wohnung ein, in der er mit der Mieterin bis Ende März 2008 in einem Konkubinatsverhältnis lebte. Danach zog er aus der Wohnung aus. Vor der Beendigung des Konkubinats und für den Monat April 2008 bezahlte er der Mieterin als Beitrag an die Mietkosten monatlich Fr. 1'600.--.
B. Nach erfolgloser Sühneverhandlung klagte die Mieterin (Klägerin) am 24. November 2008 beim Bezirksgericht Schwyz gegen den Konkubinatspartner (Beklagter). Mit ihrer Klagebegründung vom 25. Februar 2009 stellte sie die Begehren, den Beklagten zu verpflichten, ihr den Mietzinskostenanteil von Fr. 1'600.-- für die Monate Mai bis und mit September 2008 und Fr. 5'000.-- für Renovations- und Instandstellungsarbeiten in der Ferienwohnung des Beklagten zuzüglich Zins zu bezahlen.
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 21. Oktober 2009 ab.
Die Klägerin focht dieses Urteil beim Kantonsgericht des Kantons Schwyz an und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Kantonsgericht wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 16. Juli 2012 ab und setzte der Klägerin eine Frist zur Zahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.--.
C. Die Klägerin (Beschwerdeführerin) erhebt Verfassungsbeschwerde mit den Anträgen, die Verfügung des Kantonsgerichts vom 16. Januar 2012 aufzuheben und dieses anzuweisen, ihr im kantonalen Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Auf Antrag der Beschwerdeführerin wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 26. September 2012 die aufschiebende Wirkung erteilt. Die Beschwerdeführerin stellte zudem das Gesuch, es sei ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
Das Kantonsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann mit dem Entscheid in der Sache entschieden werden, da es mit der Verfassungsbeschwerde verbunden war und keine weiteren Vorkehren des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin erforderlich waren (Urteile 2D_3/2011 vom 20. April 2011 E. 2.4; 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1 S. 60; <ref-ruling> E. 1 S. 317; <ref-ruling> E. 1 S. 67, je mit Hinweisen).
2.1 Die angefochtene Verfügung schliesst das Klageverfahren nicht ab und ist daher ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Diese Voraussetzung ist gegeben, weil die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung und die Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses einen solchen Nachteil bewirkt, wenn im Säumnisfall auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Urteil 4A_100/2009 vom 15. September 2009 E. 1.3, mit Hinweisen).
2.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (<ref-ruling> E. 1.1 S. 382; <ref-ruling> E. 2.2). Bei dieser handelt es sich um eine Zivilsache, welche den für Beschwerden in Zivilsachen erforderlichen Streitwert von Fr. 30'000.-- nicht erreicht (<ref-law>), weshalb die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig ist (<ref-law>). Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verfassungsbeschwerde grundsätzlich einzutreten.
2.3 Mit Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Bei solchen Rechten gilt das Rügeprinzip (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Demnach untersucht das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus umfassend auf seine Verfassungsmässigkeit, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der in der Beschwerde rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen (<ref-ruling> E. 6 S. 397 mit Hinweis). Diese müssen anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar und detailliert aufzeigen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 1 S. 234; <ref-ruling> E. 1.4 S. 400 f.; je mit Hinweisen).
3. 3.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der Rechtsprechung sind Begehren aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (<ref-ruling> E. 2.3.1). Ob dies zutrifft, ist gestützt auf eine summarische Prüfung nach den Verhältnissen zur Zeit der Gesuchstellung zu beurteilen (<ref-ruling> E. 5; <ref-ruling> E. 2.3.1 mit Hinweisen). Diese Beurteilung prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 2.3.1).
3.2 Die Vorinstanz erwog, gestützt auf eine summarische Prüfung sei das kantonale Rechtsmittel der Beschwerdeführerin aussichtslos. Diese habe mit dem Konkubinatspartner zur Deckung der gemeinsamen Lebensbedürfnisse zwar eine einfache Gesellschaft gebildet. Deren Zweck habe jedoch den Mietkostenanteil des Konkubinatspartners nicht erfasst, da die gemeinsam bewohnte Wohnung von der Beschwerdeführerin allein gemietet worden sei und sie nicht habe nachweisen können, dass sie die Wohnung ohne den Mietkostenbeitrag des Konkubinatspartners habe verlassen müssen. Dieser Beitrag sei deshalb nicht bis zur nächstmöglichen Auflösung des Konkubinatsverhältnisses per Ende September 2008 geschuldet. Die Beschwerdeführerin berufe sich neu auch auf ein Untermietverhältnis. Ein solches werde jedoch gemäss der Lehre mit der Aufnahme eines Lebenspartners in eine Wohnung auch dann nicht begründet, wenn sich dieser an den Mietkosten beteilige. Dies habe auch vorliegend zu gelten. Das Vorbringen bezüglich der Untermiete sei ohnehin ein unzulässiges Novum gewesen. Die Beschwerdeführerin könne für die von ihr erbrachten Renovationsarbeiten kein Entgelt verlangen, da diese nicht der Zweckverfolgung der einfachen Gesellschaft gedient hätten und die Beschwerdeführerin weder einen Arbeits- noch einen Werkvertrag hätte nachweisen können.
3.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt. Sie habe mit ihrem Aufschub der Beurteilung der Erfolgsaussichten von über zwei Jahren den Grundsatz missachtet, wonach für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Erfolgsaussichten im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind. Bestehe die Aussicht, dass sich der bisherige Prozessstandpunkt der Gesuchstellerin im weiteren Verfahren erhärten lassen könne, dürfe nicht von Aussichtslosigkeit ausgegangen werden.
Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht auf, inwiefern sie bei der Einreichung des Gesuchs habe davon ausgehen dürfen, ihr Standpunkt lasse sich im kantonalen Rechtsmittelverfahren, z.B. durch neue Beweise, noch erhärten, weshalb insoweit eine Verletzung von <ref-law> zu verneinen ist.
3.4 Sodann wendet die Beschwerdeführerin dem Sinne nach ein, der Konkubinatspartner habe gemäss der Klagebeilage 3 im Telefonbuch für sich die Telefonnummer der Beschwerdeführerin und als Wohnadresse die X._strasse, in Y._ angegeben. Die Vorinstanz habe daher zu Unrecht angenommen, das Zusammenwohnen mit der Beschwerdeführerin mit Mietkostenbeitrag sei vom Zweck der einfachen Gesellschaft nicht erfasst gewesen.
3.4.1 Beim Zusammenleben von zwei Personen muss in jedem einzelnen Fall näher geprüft werden, ob und inwieweit die konkreten Umstände die Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft erlauben. Auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Konkubinatspartnern ist jedoch Gesellschaftsrecht nur insoweit anwendbar, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist (<ref-ruling> E. 4a S. 208). Bezüglich der Auflösung ist zu beachten, dass den Beteiligten jederzeit und unentziehbar das Recht zusteht, das Konkubinat zu beenden (<ref-ruling> E. 3a S. 207). Das jederzeitige Beendigungsrecht schliesst jedoch nicht aus, dass im Rahmen der Liquidation der einfachen Gesellschaft Verträge, die mit Bezug zur Gemeinschaft abgeschlossen wurden, noch beendet werden müssen (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 209).
3.4.2 Die Beschwerdeführerin war bereits vor dem Konkubinat alleinige Mieterin der mit dem Konkubinatspartner bewohnten Wohnung, welche sie auch nach Beendigung des Konkubinats nicht verliess. Demnach wurde dieser Mietvertrag - unabhängig davon, dass der Konkubinatspartner in der gemieteten Wohnung wohnte - nicht mit Bezug auf die Gemeinschaft abgeschlossen, weshalb deren Liquidation diesen Vertrag nicht erfasst.
3.4.3 Die materiellen Erwägungen der Vorinstanz zum Fehlen eines Untermietvertrages werden von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Sie kritisiert lediglich, die prozessuale Erwägung, wonach die Behauptung der Untermiete ohnehin als unzulässiges Novum nicht zu hören sei. Dieser Eventualerwägung kommt jedoch keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin äussert sich auch nicht zur vorinstanzlichen Beurteilung der Erfolgsausichten der Forderung auf Entschädigung für Renovationsarbeiten.
3.4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass eine unzutreffende Beurteilung der Erfolgsaussichten - soweit sie überhaupt rechtsgenüglich gerügt wurde - zu verneinen ist und damit insoweit <ref-law> nicht verletzt wurde.
4. 4.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz hätte gemäss dem verfassungsmässig Gebotenen unverzüglich über das Armenrechtsgesuch entscheiden sollen. Indem sie zuvor eine Berufungsantwort eingeholt habe, habe sie für die Beschwerdeführerin unnütze Kosten verursacht.
4.2 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da sich die angefochtene Verfügung nicht zur Tragung der Parteikosten äussert (vgl. dazu die Urteile 1P.345/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.3; 5P.16/2002 vom 1. März 2002, E. 3).
5. 5.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe mit der summarischen Begründung der angeblichen Aussichtslosigkeit das materielle Urteil bereits vorweggenommen und damit die Fortsetzung des Verfahrens mit einer Anfechtung des Urteils vor Bundesgericht verhindert.
5.2 Diese Argumentation geht fehl, da gemäss den vorstehenden Erwägungen eine Verletzung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege zu verneinen ist und die Beschwerdeführerin daher ohne Bezahlung des Kostenvorschusses keinen Anspruch auf Fortsetzung des Verfahrens hat.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da diese von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die Gerichtskosten sind somit der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Oktober 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '90c4e4de-cb91-4150-b6a3-768fbc1f5c25', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'c8adce27-7967-4919-9fa5-400b0c9915e0', 'c8adce27-7967-4919-9fa5-400b0c9915e0', 'c8adce27-7967-4919-9fa5-400b0c9915e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
07117894-4485-468d-82aa-9e4b99df8cee | 2,010 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 30. November 2009 der mehrfachen Übertretung des Transportgesetzes für schuldig befunden. Von einer Bestrafung wurde abgesehen. Dem Beschwerdeführer wurden indessen die Verfahrenskosten von Fr. 380.-- auferlegt. Neben einer Kassationsbeschwerde (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_484/2010 vom 23. Juni 2010) reichte der Beschwerdeführer einen Kostenrekurs ein. Die Vorinstanz wies den Rekurs mit Urteil vom 23. Juli 2010 ab.
Soweit die teilweise nur schwer verständlichen Ausführungen des Beschwerdeführers an der Sache vorbei gehen (vgl. z.B. Beschwerde lit. a), ist darauf nicht einzutreten.
Der Beschwerdeführer macht wie vor der Vorinstanz auch vor Bundesgericht geltend, ohne Bestrafung dürften ihm keine Kosten auferlegt werden (Beschwerde lit. d). Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, grundsätzlich habe ein Verurteilter die Verfahrenskosten auch zu tragen, wenn keine Sanktion ausgesprochen werde (angefochtener Entscheid S. 3 E. 2). Da bei einem gerichtlich Verurteilten auch dargetan ist, dass er das Verfahren verschuldet hat, wenn von einer Bestrafung Umgang genommen wird, ist die Auffassung der Vorinstanz jedenfalls unter dem Gesichtswinkel des schweizerischen Rechts im Sinne von <ref-law> und insbesondere der Unschuldsvermutung nicht zu beanstanden (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage 2005, § 108 N 4 f.).
Die Vorinstanz stellt weiter fest, wenn die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers die Bezahlung der Verfahrenskosten nicht erlauben sollten, könne er bei der Gerichtskasse ein Erlassgesuch einreichen (angefochtener Entscheid S. 3). Dass und inwieweit diese Erwägung gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte, wird in der Beschwerde nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. August 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
07143440-f46f-4700-9cca-76fc9cc508f2 | 2,001 | de | Versetzung im Dienst, hat sich ergeben:
A.- H._ hatte während längerer Zeit Funktionen als Hausmeister und Hausdienstleiter in Gebäuden der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich inne. Im Rahmen einer Reorganisation wurde er ab 1. August 1997 zum Co-Leiter und ab 1. April 1999 zum Leiter des Gebäudebereichs X._ ernannt. Mit Verfügung vom 21. September 2000 wurde er per 1. Dezember 2000 und für die Amtsdauer ab
1. Januar 2001 in den Gebäudebereich Y._ als Hausmeister versetzt. Dabei wurde festgehalten, dass sich ausser dem Pflichtenheft an seinen Anstellungsbedingungen nichts ändere. Die Versetzung wurde damit begründet, dass H._ als Gebäudebereichsleiter überfordert sei; ferner seien "ernsthafte Dienstpflichtverletzungen" festzustellen (Nichteinhalten der "Standards der ETHZ" bei Sanierungsarbeiten und eine massive Kreditüberschreitung); zudem werde die Ausübung seiner Führungsfunktion wegen fehlender Akzeptanz bei einem Teil der Mitarbeiter wesentlich erschwert.
Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B.- H._ wandte sich mit Verwaltungsbeschwerde an den Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Rat) und beantragte die Aufhebung dieser Verfügung.
Das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügungen des ETH-Rates (21. November 2000) sowie der Eidgenössischen Personalrekurskommission (18. Dezember 2000) abgewiesen.
Die Beschwerde in der Sache wurde am 15. März 2001 vom ETH-Rat und am 20. Juli 2001 von der Eidgenössischen Personalrekurskommission abgewiesen.
C.- H._ hat am 13. September 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 20. Juli 2001 aufzuheben; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Sachverhalt sei unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und unzureichend abgeklärt sowie willkürlich gewürdigt worden.
Der ETH-Rat beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Eidgenössische Personalrekurskommission (im Folgenden: Personalrekurskommission) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der Rechtsschutz gegen Verfügungen des ETH-Rates über öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse richtet sich gemäss Art. 37 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz; SR 414. 110) nach dem Beamtengesetz vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172. 221.10). Dieses sieht in Art. 58 Abs. 2 lit. b Ziff. 3 die Personalrekurskommission als Beschwerdeinstanz für Verfügungen letzter Instanzen autonomer eidgenössischer Anstalten vor, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Das ist in Bezug auf die hier streitige Versetzung im Dienst der Fall, denn es liegt weder einer der für das Gebiet öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse des Bundes geltenden Ausschlussgründe (Art. 100 Abs. 1 lit. e OG) noch einer der übrigen Ausschlussgründe nach den Art. 99 ff. OG vor. Auf die frist- und formgerecht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Personalrekurskommission als Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 98 lit. e OG) ist einzutreten.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (Art. 104 lit. a OG). Da es sich bei der Personalrekurskommission um eine richterliche Behörde handelt, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellungen gebunden, soweit sie diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen getroffen hat (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG). Ausgeschlossen ist die Rüge der Unangemessenheit, da das hier einschlägige Bundesrecht diese Rüge nicht vorsieht.
2.- a) Die Vorinstanz hält die Beurteilung der ETH-Behörden, dass das Verhältnis des Beschwerdeführers zu einem Teil seiner Mitarbeiter und zu seinem Vorgesetzten erheblich gestört sei, aufgrund der Akten für begründet. Sie schliesst sich daher auch der Folgerung an, dass dieses gestörte Verhältnis die Zusammenarbeit beeinträchtigt und in der Folge zu Führungsproblemen geführt habe, die für die Versetzung des Beschwerdeführers mitentscheidend gewesen seien.
Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts. Er macht geltend, der ETH-Rat überprüfe die Angemessenheit der Beurteilung eines Bediensteten durch die Vorgesetzten nach eigenen Angaben "nur mit grösster Zurückhaltung" und beschränke sich darauf, gegen die daraus abgeleiteten Massnahmen - die strittige Versetzung im Dienst - nur bei Unhaltbarkeit (Willkür) einzuschreiten.
Dadurch habe der ETH-Rat vorliegend die ihm zustehende Ermessenskontrolle (<ref-law>) nicht ausgeschöpft und ihm, dem Beschwerdeführer, das rechtliche Gehör verweigert. Indem die Vorinstanz hiegegen nicht eingeschritten sei, habe sie die gleiche Rechtsverletzung begangen.
b) Die Ausdrucksweise des ETH-Rates kann in der Tat den Eindruck erwecken, dass der ETH-Rat hinter dem ihm vom Gesetz übertragenen Prüfungsauftrag zurückgeblieben sei. Wie indes die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist eine gewisse Zurückhaltung in der Überprüfung von Ermessensentscheiden, welche die Organisation oder die Betriebsführung betreffen, gerechtfertigt; andernfalls würde eine eigenverantwortliche Betriebsführung, die mit der Delegation gewisser Führungskompetenzen bezweckt wird, vereitelt. Dass es im vorliegenden Zusammenhang um solche betrieblichen Fragen geht, ist offensichtlich. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, ist dem ETH-Rat im Ergebnis aber keine Unterschreitung seiner Zuständigkeit vorzuwerfen.
3.-a) Während die Vorinstanz als erwiesen erachtet, dass der Beschwerdeführer von einem Teil seiner Mitarbeiter nicht akzeptiert worden sei und sich daraus Führungsprobleme ergeben hätten, ist nach Auffassung des Beschwerdeführers der Sachverhalt diesbezüglich strittig. Er macht geltend, mit seiner Darstellung nicht gehört worden zu sein. Zwar stellt er nicht grundsätzlich in Abrede, dass Spannungen geherrscht hätten; er wirft den Vorinstanzen jedoch vor, sie hätten von zusätzlichen Abklärungen zu den Gründen dieser Spannungen mit einzelnen Untergebenen abgesehen und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Insbesondere rechtfertige die Respektierung eines gewissen Beurteilungsspielraums der Vorinstanzen nicht, dass der Sachverhalt ungenügend abgeklärt werde.
b) Aus der Respektierung einer gewissen internen Führungsautonomie darf in der Tat nicht abgeleitet werden, dass an sich gebotene Sachverhaltsabklärungen unterbleiben können. Indes ist es nicht so, dass die ETH-Behörden im hier strittigen Bereich keine substanziellen Abklärungen zum Sachverhalt getroffen hätten. Die von ihnen beigezogenen Akten enthalten nicht nur ungeprüfte Angaben einzelner dem Beschwerdeführer ungünstig gesinnter Personen, sondern beispielsweise auch Protokolle von Schulungs-Workshops und insbesondere die vom Beschwerdeführer unterzeichneten Qualifikationsunterlagen ("Gespräch zur beruflichen und persönlichen Standortbestimmung" vom Februar 1998 und März 1999), die auf fortdauernde Probleme bezüglich des sozialen und des Führungsverhaltens sowie der Akzeptanz des Beschwerdeführers hindeuten. Die Spannungen im Führungsbereich des Beschwerdeführers sind, wie insbesondere aus diesen Akten, aber auch aus der Beurteilung seines Vorgesetzten folgt, als unbestritten anzusehen. Es ist dem Beschwerdeführer in der langen Dauer seit Beginn seiner Funktion als Co-Leiter und später als Leiter des Gebäudebereichs X._ offensichtlich nicht gelungen, diese Spannungen beizulegen. Die Schlussfolgerung, dass die daraus entstandenen Schwierigkeiten wesentlich auch mit seiner Person zusammenhängen, ist nicht zu beanstanden; auf zusätzliche Abklärungen konnten die Vorinstanzen unter diesen Umständen verzichten. Der Beschwerdeführer konnte sich sowohl im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der erstinstanzlichen Verfügung als auch im Verfahren vor dem ETH-Rat zu den Akten eingehend äussern, desgleichen zur Beurteilung durch seinen Vorgesetzten und zu den kritischen Schreiben (vom Mai 2000) von Untergebenen an den Vorgesetzten. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist daher zu verneinen.
Soweit der Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde den Sachverhalt aus seiner persönlichen Sicht darstellt - er sei jahrelang von einzelnen technischen Mitarbeitern gemobbt bzw. boykottiert worden; sein Vorgesetzter habe dieses Mobbing unterstützt; die Unzufriedenheit habe nicht mit ihm, dem Beschwerdeführer, zu tun, sondern mit der ca. 1997 vollzogenen Reorganisation; die Opponenten seien heute weitgehend ausgeschieden u.a.m. -, sind seine Vorbringen nicht geeignet, die Feststellungen im angefochtenen Entscheid als offensichtlich unhaltbar oder unvollständig im Sinn von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen. Die Schreiben verschiedener Stellen, die sich gegenüber dem Beschwerdeführer lobend äussern, liegen teilweise mehrere Jahre zurück und haben kaum Bezug zu der vorliegend kontroversen Funktion des Beschwerdeführers.
4.- Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz aus dem von ihr in nicht zu beanstandender Weise festgestellten Sachverhalt zutreffende rechtliche Folgerungen gezogen hat.
a) Das einschlägige Dienstrecht, die Beamtenordnung ETH-Bereich vom 13. Dezember 1999 (BO ETH-Bereich; SR 172. 221.106. 1), lässt eine Versetzung im Amt zu, wenn dienstliche oder wirtschaftliche Gründe diese Massnahme erfordern; die Versetzung ist dem Beamten frühzeitig anzukündigen und muss verfügt werden (Art. 9 Abs. 1). Als dienstlich können alle Gründe angesehen werden, die sich auf das Dienstverhältnis auswirken. So hat das Bundesgericht entschieden, dass auch medizinische Gründe, die eng mit dem Arbeitsumfeld verbunden sind und sich auf den Dienst auswirken, in Frage kommen können (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. März 2001 i.S. A., E. 5c/aa). Auch personelle Spannungen oder ein gestörtes Vertrauensverhältnis können Klima und Abläufe in einem Betrieb beeinträchtigen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz eine Versetzung auch dann als dienstlich gerechtfertigt erachtet, wenn dadurch die betriebliche Zusammenarbeit verbessert und Störungen in den Betriebsabläufen behoben werden sollen. Ein gestörtes Vertrauensverhältnis oder personelle Spannungen, die über längere Zeit angedauert haben und sich nicht haben beheben lassen, können gegebenenfalls sogar Anlass zur Auflösung eines Dienstverhältnisses geben (vgl. das erwähnte Urteil vom 23. März 2001, a.a.O.). Die Vorinstanz hat daher zu Recht erwogen, die Versetzung sei insoweit als mildere Massnahme anzusehen. Bei der Zumessung der Rechtsfolge im Einzelfall steht den zuständigen Behörden ohnehin ein erhebliches Ermessen zu.
b) Der Beschwerdeführer wirft den ETH-Behörden und insbesondere seinem Vorgesetzten vor, sie hätten in krasser Verletzung ihrer Fürsorgepflicht einseitig seine Gegner unter den Mitarbeitern unterstützt, statt sich um die Bereinigung der unbestrittenen personellen Spannungen zu bemühen.
Mit seiner Versetzung hätten sie eine unsachliche und unverhältnismässige Sanktion verhängt. Im rechtserheblichen Sachverhalt finden sich indessen keine Anhaltspunkte für diese Vorwürfe. Die angebliche Verletzung der Fürsorgepflicht wird in der Beschwerdeschrift nur rudimentär gerügt, und es wird auch nicht dargetan, in welcher Hinsicht die ETH-Behörden sich überhaupt anders hätten verhalten müssen. Die von den ETH-Behörden verfügte Versetzung des Beschwerdeführers erweist sich unter Verhältnismässigkeitsaspekten als tauglich zur Erreichung des angestrebten Ziels. Bei der Beurteilung, ob sie auch erforderlich war, fällt ins Gewicht, dass es dem Beschwerdeführer in der relativ langen Zeit seiner Tätigkeit als Co-Leiter und später als Leiter des betreffenden Gebäudebereichs nicht gelungen ist, die Spannungen selber zu überwinden. Eine bei seiner Person ansetzende Massnahme erscheint deshalb als vom Ermessen der zuständigen Behörden gedeckt, zumal der Besitzstand des Beschwerdeführers - mit Ausnahme des reduzierten Pflichtenhefts - gewahrt bleibt.
5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).
Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Rat) sowie der Eidgenössischen Personalrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 27. November 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
07146f26-b9af-4f6b-971a-2485ee334fcd | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X._ am 11. Juni 2010 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen geringfügigen Diebstahls, versuchten Diebstahls, mehrfachen Raubs, Sachbeschädigung, Hehlerei, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfacher Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 aBetmG schuldig und verurteilte ihn bei Annahme einer verminderten Schuldfähigkeit zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sowie einer Busse von Fr. 200.--. Die Freiheitsstrafe schob es zugunsten einer kombinierten Massnahme nach Art. 59 und 60 StGB auf.
B.
Mit Entscheid der Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern (VBD) vom 25. Juni 2012 wurde X._ per 30. Juni 2012 bedingt aus dem Vollzug der stationären Massnahme entlassen. Die VBD legten die Probezeit auf zwei Jahre fest, ordneten während dieser Zeit Bewährungshilfe an und erteilten X._ die Weisung, das Medikament Concerta einzunehmen sowie auf den Konsum illegaler Drogen zu verzichten. Letzteres sei auf Verlangen der Bewährungshilfe mittels geeigneter Kontrollen zu überprüfen.
C.
Die VBD verwarnten X._ am 8. Mai 2013 schriftlich und am 25. Juli 2013 erneut mündlich, weil er sich der Bewährungshilfe mehrfach entzogen und die ihm auferlegten Weisungen missachtet hatte (Nichteinnahme des Medikaments Concerta, Konsum von Kokain und Heroin). Am 9. September 2013 wurden bei X._ 0.53 Gramm Heroin sichergestellt. Zwei Tage später wurde er im Besitz von 10.95 Gramm Heroin angehalten. Aufgrund dieser Vorkommnisse wurde er vom 11. September bis am 11. Oktober 2013 in Untersuchungshaft versetzt und mit Strafbefehl vom 25. November 2013 wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 100.-- sowie einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt. Der Strafbefehl blieb unangefochten.
D.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern ordnete am 3. Oktober 2013 die Rückversetzung von X._ in den stationären Massnahmenvollzug an. Das Kantonsgericht Luzern bestätigte am 5. Mai 2014 den erstinstanzlichen Entscheid.
E.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil vom 5. Mai 2014 aufzuheben, auf die Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug zu verzichten und stattdessen eine engmaschigere Kontrolle der Drogenabstinenz, verbunden mit einer ambulanten (Psycho-) Therapie anzuordnen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
1.1. Gemäss Art. 62a Abs. 6 i.V.m. <ref-law> erstattet die zuständige Behörde dem Gericht oder den Strafvollzugsbehörden Bericht, wenn sich der Verurteilte der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet. Nach <ref-law> kann das Gericht die bedingte Strafe widerrufen oder die Rückversetzung in den Straf- oder Massnahmenvollzug anordnen, wenn ernsthaft zu erwarten ist, dass der Verurteilte neue Straftaten begehen wird.
1.2. Laut dem Bericht des Bewährungshelfers vom 14. Februar 2014 fanden insgesamt 16 Gespräche mit dem Beschwerdeführer statt. Für 10 Gespräche habe sich dieser rechtzeitig abgemeldet, 15 Termine habe er ohne vorherige Abmeldung nicht wahrgenommen. Ab 2013 hätten sich die unentschuldigt verpassten Termine gehäuft. Im Mai 2013 habe der Beschwerdeführer eine Reihe von Konsumrückfällen offengelegt. Die durch die VBD neu spezifizierten Auflagen (Absprache mit Hausärztin zwecks Einnahme des Medikaments Concerta und monatliche Abstinenzkontrollen in Form von Urinproben) habe er nicht eingehalten. Die seitens der VBD schon längere Zeit ins Auge gefasste Haaranalyse habe aufgrund der krisenbedingten weiter verschlechterten Kooperation ebenfalls nicht durchgeführt werden können. Nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft im Oktober 2013 habe das Kooperationsverhalten zunächst jenem zu Beginn des Betreuungsverhältnisses geglichen. Seit Anfang des Jahres 2014 lasse die Kooperation aber wieder zu wünschen übrig (Urteil E. 3.2.4. S. 9).
1.3. Die Vorinstanz führt zusammengefasst aus, die grundlegenden Voraussetzungen der im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung gestellten positiven Legalprognose seien weggefallen. Zwar seien dem Beschwerdeführer die von der Bewährungshilfe dokumentierten glaubhaften Bemühungen zugutezuhalten, trotz widriger Umstände zu der von ihm erwünschten festen Arbeitsstelle zu kommen. Die zurzeit unsichere Arbeitsplatzsituation bleibe aber ein Risikofaktor. Hinzu komme die auch nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft im Herbst 2013 unzuverlässige Wahrnehmung der Termine der Bewährungshilfe und der Entschluss des Beschwerdeführers, entgegen den Weisungen der VBD auf die Einnahme des Medikaments Concerta zu verzichten, das der Behandlung der psychischen Störung dienen solle (Urteil E. 3.3.1. S. 10 f.).
Angesichts des erneuten erheblichen Drogenkonsums, der bereits im ursprünglichen Strafverfahren diagnostizierten Betäubungsmittelabhängigkeit und der Weigerung des Beschwerdeführers, sich während der Probezeit einer wirksamen systematischen Abstinenzkontrolle zu unterziehen, sei es bei weiterhin unsicherer Arbeits- und Wohnsituation im höchsten Mass wahrscheinlich, dass dieser auch künftig weitere Übertretungen oder Vergehen gegen das BetmG begehen werde. Bei fortdauerndem Drogenkonsum sei darüber hinaus ernsthaft davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer weitere Taten im Sinne von Beschaffungskriminalität begehen werde. Die frühere Delinquenz lege dies nahe, zumal das forensisch-psychiatrische Gutachten ohne (erfolgreiche) Behandlungsmassnahmen von einer Rückfallgefahr auch im Bereich von Eigentums- und Gewaltdelikten ausgehe. Die auch zuletzt unzuverlässige Inanspruchnahme der Bewährungshilfe und die Missachtung der Weisungen würden zu einer deutlich negativen Einschätzung der Rückfallgefahr führen, weshalb die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt seien (Urteil S. 11).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt, ausser geringfügigen Betäubungsmitteldelikten lägen keine neuen Straftaten vor. Es sei ihm gelungen, über ein Jahr lang keine Drogen zu konsumieren und insbesondere keine einschlägigen Delikte mehr zu begehen, welche zur ursprünglichen Verurteilung durch das Kriminalgericht des Kantons Luzern geführt hätten. In diesem Sinne sei durchaus von einer Bewährung auszugehen.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass neue einschlägige Straftaten keine Voraussetzung für die Rückversetzung sind. Nach <ref-law> genügt vielmehr, dass neue Straftaten ernsthaft zu erwarten sind. Davon geht die Vorinstanz auch im Bereich der Beschaffungskriminalität (Eigentums- und Gewaltdelikte) willkürfrei aus, da der Beschwerdeführer nach einer rund dreijährigen Abstinenz wieder in den Drogenkonsum zurückfiel, seine Arbeitsplatzsituation nach wie vor unsicher ist und er sich der Bewährungshilfe entzog sowie den Weisungen der VBD widersetzte.
2.2. Der Beschwerdeführer wendet ein, er sei nach der bedingten Entlassung aus der stationären Massnahme vollkommen auf sich alleine gestellt gewesen und habe sich selber um eine Wohnung und eine Arbeitsstelle bemühen müssen. Zu keinem Zeitpunkt sei ein eng gefasstes, ambulantes Setting vorhanden gewesen, sondern er sei ohne begleitende Massnahmen und stützende Therapie praktisch vor die Tür gesetzt worden. Auf die Anordnung einer Psychotherapie sei verzichtet worden, weil er sich dagegen ausgesprochen habe, dies obschon es erste Pflicht der Behörden gewesen wäre, die notwendig erscheinenden Massnahmen und insbesondere entsprechende Bewährungshilfen oder Weisungen auch ohne sein direktes Einverständnis festzulegen.
Die Vorwürfe des Beschwerdeführers treffen nicht zu. Dieser hatte gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen einen engagierten Bewährungshelfer und Weisungen zu beachten. Er wurde zudem medizinisch betreut und fand sich in den ersten Monaten nach der bedingten Entlassung auch gut zurecht. Den Behörden kann nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie neben der medikamentösen Behandlung nicht auch eine Psychotherapie anordneten, da sich der Beschwerdeführer dem ausdrücklich widersetzte.
2.3. Der Beschwerdeführer beanstandet, nicht nachvollziehbar sei, inwieweit eine Ausschreibung im RIPOL eine verurteilte Person beeinflussen könne, da diese davon keine Kenntnis habe.
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. August 2013 über die Ausschreibung im RIPOL informiert wurde (kant. Akten, act. 2.3a). Der Einwand ist auch deshalb unbegründet, weil die vom Beschwerdeführer kritisierte Passage (Urteil S. 7) den von der Vorinstanz wiedergegebenen Standpunkt der Staatsanwaltschaft betrifft. Diese wirft dem Beschwerdeführer vor, weder die Information über die Ausschreibung im RIPOL noch ein eng gefasstes, ambulantes Setting hätten ihn vom weiteren Konsum illegaler Drogen abzubringen vermocht. Nicht ersichtlich ist, dass sich die Vorinstanz dieses Argument zu eigen gemacht hätte.
2.4. Die Vorinstanz legt dar, weshalb die Voraussetzungen von <ref-law> für die Rückversetzung in den Massnahmenvollzug erfüllt sind. Ihre Erwägungen lassen keine Verletzung von Bundesrecht erkennen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rückversetzung sei ultima ratio, da den Behörden auch die Möglichkeiten von <ref-law> offenstünden. Die Bewährungshilfe sei daher neu anzuordnen und zu regeln und gleichzeitig neue bzw. geänderte Weisungen zu erlassen (Beschwerde Ziff. 8 S. 5). Damit übergeht er, dass die VBD von der Möglichkeit neuer Auflagen nach den Verwarnungen vom 8. Mai und 25. Juli 2013 bereits Gebrauch machten (vgl. kant. Akten, act. 2.3a), wobei die Massnahmen mangels Kooperation des Beschwerdeführers nicht erfolgsversprechend waren.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_006 | Federation | 69 | 13 | 223 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
07146ffa-90c8-475e-8322-9615b51b476e | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht Basel-Landschaft verurteilte X._ am 15. April 2011 wegen mehrfacher qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung (Anklagepunkt 2.1) zu einer bedingten Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu Fr. 120.--. Von den Vorwürfen der Urkundenfälschung sowie der Gehilfenschaft zum Steuerbetrug (Anklagepunkte 2.6.1 und 2.6.2), des gewerbsmässigen Betrugs, eventuell der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Anklagepunkt 3.2), der mehrfachen Urkundenfälschung (Anklagepunkt 3.3), der banden- und gewerbsmässigen Geldwäscherei (Anklagepunkte 4.1 und 4.2), der gewerbsmässigen Geldwäscherei (Anklagepunkte 4.3 bis 4.5) sowie der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Anklagepunkt 6.1) sprach es ihn frei. Das Verfahren gegen X._ wegen Geldwäscherei (Anklagepunkte 4.1 bis 4.5) stellte es zufolge Verjährung ein. X._ und die Staatsanwaltschaft legten gegen dieses Urteil Berufung ein.
B.
B.a. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft sprach X._ am 29. Mai 2013 in Abweisung von dessen Berufung sowie in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung und der gewerbsmässigen Geldwäscherei schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 120.--. Von den Vorwürfen der Gehilfenschaft zum Steuerbetrug (Anklagepunkt 2.6), der banden- und gewerbsmässigen Geldwäscherei (Anklagepunkt 4.1), der bandenmässigen Geldwäscherei (Anklagepunkt 4.2) und der gewerbsmässigen Geldwäscherei (Anklagepunkt 4.5) sprach es ihn frei. Auf die gegen X._ im Anklagepunkt 2.6 erhobenen Vorwürfe der Urkundenfälschung trat es nicht ein.
B.b. Den Schuldsprüchen liegt u.a. folgender Sachverhalt zugrunde (Anklagepunkte 3.2 und 3.3) :
X._ war Prokurist bei der A._ AG (nachfolgend A._), wo er die Abteilung Tankschifffahrt betreute und für die eigenen Schiffe der A._ sowie die für die A._ fahrenden Partikulierschiffe zuständig war. Ab Januar 2003 war er gestützt auf einen zwischen der A._, der B._ AG (nachfolgend B._) und der C._ AG abgeschlossenen Managementvertrag vom 13. Dezember 2002 im Auftragsverhältnis für die B._ tätig. Die D._ B.V. (nachfolgend D._) und die E._ NV (nachfolgend E._) waren für die A._ als Partikuliere im Einsatz. O._ war Mehrheitseigentümer der D._. Die E._ gehörte P._.
Die F._ AG (nachfolgend F._) mit Sitz in Z._ bezog bei der G._ AG (nachfolgend G._) Schweröl und verkaufte dieses an diverse Kunden im Gebiet Amsterdam-Rotterdam-Antwerpen (ARA-Raum) weiter. Die G._ lieferte der F._ das Schweröl nach W._. Dort bewahrte es die F._ in einem von der A._ gemieteten Tanklager auf, bevor sie es in erster Linie von der A._ mit dem Schiff weitertransportieren liess. Da die G._ für Kosten, Versicherung und Fracht (Basis CIF) bis zum Bestimmungshafen im ARA-Raum aufzukommen hatte, stellte die A._ ihr direkt Rechnung. Die F._, handelnd durch ihren Verwaltungsrat Q._, und die A._, handelnd durch ihren Verwaltungsrat R._, beschlossen am 5. Februar 2002, dass die A._ der G._ in ihren Rechnungen zusätzlich zu den üblichen Frachtsätzen einen verdeckten Zuschlag (sog. Rückvergütung) von Fr. 2.-- bis Fr. 3.-- pro Tonne in Rechnung stellt und diesen der F._ weiterleitet. Ungefähr im Mai 2003 vereinbarte X._ mit Q._, dass dieser namens der F._ höhere Rückvergütungen fakturieren und mit der Differenz Rechnungen der D._ über Fr. 78'846.-- und von P._ über Fr. 136'081.-- bezahlen werde. Die F._ erhöhte in der Folge die Rückvergütungen in drei Rechnungen vom 4. Juni, 15. August und 12. September 2003 an die B._ bis zu Fr. 8.-- pro Tonne. Mit dem überfakturierten Betrag bezahlte sie der D._ am 5. August 2003 Fr. 78'846.-- und P._ am 9. Februar 2004 Fr. 135'000.--. Aufgrund dieser Bezahlungen verblieb der F._ von den Rechnungen vom 4. Juni, 15. August und 12. September 2003 noch ein verdeckter Zuschlag von Fr. 2.08 pro Tonne. Die Vorinstanz wirft X._ vor, die Zahlungen von Fr. 78'846.-- und Fr. 135'000.-- seien weder ein Entgelt für von der A._ erbrachte Gegenleistungen gewesen noch hätten sie eine Entschädigung für unrechtmässig vorenthaltene Teile des Frachtlohns gebildet.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn in den Anklagepunkten 3.2 und 3.3 vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung und der mehrfachen Urkundenfälschung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Kantonsgericht und die Staatsanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Schuldsprüche wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung in den Anklagepunkten 3.2 und 3.3. Er wirft der Vorinstanz verschiedentlich eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor. Er rügt zudem, die Vorinstanz habe ihn zu Unrecht wegen Betrugs und ungetreuer Geschäftsbesorgung verurteilt, obschon die ungetreue Geschäftsbesorgung nur Gegenstand der Eventualanklage bilde.
1.2. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer im Sachverhaltskomplex betreffend die Zahlungen von Fr. 78'846.-- und Fr. 135'000.-- an die D._ und P._ des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig.
Das Bundesgericht prüft die Anwendung von Bundesrecht frei und von Amtes wegen (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden, sondern kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (<ref-ruling> E. 1.3 mit Hinweis).
Der Betrug im Sinne von <ref-law> geht der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach <ref-law> vor. Erfüllt der Täter den Betrugstatbestand, weil er die Vermögensschädigung durch eine arglistige Täuschung herbeiführte, ist unerheblich, dass er auch Geschäftsführer im Sinne von <ref-law> war (vgl. <ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen). Die Staatsanwaltschaft verlangte einen Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung daher zu Recht nur in der Eventualanklage. Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführer für die gleiche Tat sowohl des Betrugs als auch der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig spricht, verletzt sie Bundesrecht.
2.
Zu prüfen ist zunächst, ob sich der Beschwerdeführer des Betrugs strafbar machte.
2.1.
2.1.1. Den Tatbestand des Betrugs von <ref-law> erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
2.1.2. Arglist ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst eine kritische Person täuschen lässt. Als besondere Machenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt auf Lügen oder Kniffe geeignet sind, den Betroffenen irrezuführen. Darüber hinaus wird Arglist auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (zum Ganzen <ref-ruling> E. 5.2 S. 81 f. mit Hinweisen).
Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei ist die Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert der Tatbestand indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 80 f. mit Hinweisen).
2.2. Die Vorinstanz führt zur Täuschung und zur Arglist zusammengefasst aus, die Rechnungen seien bei der B._ in der Zeit ab Juni 2003 von deren Direktor S._ entgegengenommen und an die Abteilungen weitergeleitet worden. S._ habe ein grosses Vertrauen in den Beschwerdeführer gehabt und die eingehenden Rechnungen nicht besonders genau geprüft. Wenn eine Rechnung als in Ordnung betrachtet worden sei, sei sie (vom Beschwerdeführer oder einer anderen Person) visiert und kontiert worden. Damit sei die Überprüfung abgeschlossen gewesen (Urteil E. 2.2.3.2 S. 62 f.). Der Beschwerdeführer habe Q._ in den Glauben versetzt, die D._ und P._ hätten Anspruch auf die Fr. 78'846.-- bzw. Fr. 136'081.--. Er habe diesen als Tatmittler benutzt, um der B._ die Rechnungen der F._ vom 4. Juni, 15. August und 12. September 2003 zukommen zu lassen (Urteil E. 2.3.1 und E. 2.3.2.2 S. 63). Er habe T._, welche die Rechnungen vom 4. Juni und 15. August 2003 visiert habe, und die die Vergütungsaufträge (mit-) unterzeichnenden Personen (S._, U._ und Y._) arglistig getäuscht, da er ihnen verschwiegen habe, dass die Rechnungen einen nicht geschäftsnotwendigen Zusatzaufwand zugunsten der D._ bzw. P._ enthielten. Der Zuschlag für die D._ bzw. P._ sei für die genannten Personen nicht erkennbar gewesen. Die drei Rechnungen seien in eine ganze Reihe von normalen Rechnungen aus einer langjährigen unproblematischen Geschäftsbeziehung eingebettet gewesen und auch deshalb nicht besonders aufgefallen. Der Beschwerdeführer habe vorausgesehen, dass die getäuschten Personen von deren Überprüfung absehen würden (Urteil S. 64).
2.3. Der Beschwerdeführer bringt vor, sein Vorgesetzter S._ sei über die Zahlungen (Rückvergütungen) an die D._ und P._ informiert gewesen. Er habe ihn persönlich darüber in Kenntnis gesetzt. Die A._ habe eine Doppelfakturierungspraxis betrieben, die zur Folge gehabt habe, dass die D._ und P._ bei den Frachtpreisen betrogen worden seien. Bei den Zahlungen habe es sich um Entschädigungen für vorenthaltene Frachten gehandelt. Die A._ habe auch einer anderen Reederei ohne Anstände und unter strengster Vertraulichkeit einen Vergleichsbetrag für vorenthaltene Frachten von rund Fr. 230'000.-- bezahlt. S._ habe drei Wochen nach der fristlosen Auflösung sämtlicher Verträge mit ihm eine Zahlung an die F._ freigegeben. Die F._ habe die Rechnung von P._ über Fr. 135'000.-- am 9. Februar 2004 und damit weit nach der zusätzlichen Strafanzeige der A._ vom 8. Dezember 2003 in Sachen F._ bezahlt. Hätte S._ Zweifel an der Berechtigung der Zahlung über rund Fr. 135'000.-- gehabt, hätte er diese nicht freigegeben bzw. den Betrag von der F._ zurückfordern können. Ihm vorzuwerfen, er könne die Berechnungsbasis für die beiden Zahlungen nicht aufzeigen, verstosse gegen die Unschuldsvermutung und sei willkürlich. Die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich. Sie anerkenne einerseits, dass S._ die Rechnungen entgegennahm und sichtete. Andererseits gehe sie davon aus, dieser habe die erhöhten Rückvergütungen nicht gekannt, obschon diese dem Betrachter der Rechnungen geradezu ins Auge springen würden. Sein Verhalten sei nicht arglistig gewesen. Die Vorinstanz bejahe zu Unrecht ein besonderes Vertrauensverhältnis, obschon er im Tatzeitpunkt weniger als ein Jahr mit S._ zusammengearbeitet habe. Unklar sei, was die Vorinstanz unter der "Einbettung in eine Reihe von normalen Rechnungen aus einer langen unproblematischen Geschäftsbeziehung" verstehe.
2.4. Die Staatsanwaltschaft argumentiert in ihrer Vernehmlassung, S._ habe keinen Grund gehabt, die Rechnungen der F._ inhaltlich näher zu prüfen, da diese eine bekannte Kundin gewesen sei und er dem Beschwerdeführer vertraut habe. Die inhaltliche Kontrolle der eingehenden Rechnungen sei nicht seine Aufgabe, sondern diejenige des Beschwerdeführers und seines Stellvertreters gewesen.
2.5.
2.5.1. Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, dass die Höhe des Rückvergütungssatzes aus den Rechnungen der F._ ohne Weiteres ersichtlich war. Die drei beanstandeten Rechnungen enthalten jeweils eine tabellarische Auflistung mit den Spalten "Ladedatum", "Schiff", "Ladegewicht" und "Betrag" (Rückvergütungssatz und Endbetrag). Der Rückvergütungssatz, der zwischen Fr. 2.-- und Fr. 8.-- variierte, war gerade aufgrund dieser optischen Darstellung sofort ersichtlich. Es erstaunt, dass die mit den Rechnungen befassten Drittpersonen nicht gewusst haben wollen, dass darin der vereinbarte Rückvergütungssatz von Fr. 2.-- bis Fr. 3.-- pro Tonne überschritten wurde (vgl. Urteil S. 62). Die Frage kann jedoch offenbleiben, da eine allfällige Täuschung auf jeden Fall nicht arglistig war. Der höhere Rückvergütungssatz wäre selbst bei einer nur rudimentären Prüfung der Rechnungen mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit erkennbar gewesen. Die Arglist kann aber auch nicht damit begründet werden, S._ habe die Rechnungen nicht geprüft, weil dazu nicht er als CEO, sondern andere Personen zuständig waren. Andere Gründe, die für die Arglist sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich.
2.5.2. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem in <ref-ruling> beurteilten in verschiedener Hinsicht. Anders als in diesem Entscheid wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, er habe sich durch die beanstandeten Zahlungen persönlich bereichert. Die Vorinstanz anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass die überwiesenen Gelder von Fr. 78'846.-- und Fr. 135'000.-- nicht an ihn zurückflossen und dies auch nicht vorgesehen war (Urteil E. 2.2.1.6.1 S. 56 f.). Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung das Gegenteil behauptet, ist sie nicht zu hören. Streitig ist daher lediglich, ob die Zahlungen an die D._ und P._ geschäftsmässig begründet waren. Diesbezüglich ist anzumerken, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Doppelfakturierungspraxis gegenüber den Partikulieren vom Strafgericht ausdrücklich anerkannt wurde (erstinstanzliches Urteil S. 122 f. und 131) und von der Vorinstanz zumindest nicht widerlegt wird. Vorliegend geht es zudem um Rechnungen, die beim Empfänger vor der Zahlung einer Prüfung unterzogen werden. Sodann wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, er habe durch falsche Angaben von einer Überprüfung der Rechnungen abgehalten.
2.6. Mangels Arglist scheidet ein Schuldspruch wegen Betrugs aus. Nicht weiter einzugehen ist auf die Rüge des Beschwerdeführers betreffend die fehlende Gewerbsmässigkeit, da bereits der Grundtatbestand von <ref-law> nicht gegeben ist.
3.
3.1. Der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach <ref-law> macht sich strafbar, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird.
Der Treuebruchtatbestand von <ref-law> ist erfüllt, wenn der Täter in der Stellung eines Geschäftsführers treuwidrig eine Schutzpflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen verletzt hat und es dadurch zu einer Schädigung des anvertrauten Vermögens gekommen ist. Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven oder wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen).
3.2. Die Vorinstanz argumentiert, der Beschwerdeführer habe bei der B._ im Jahre 2003 Geschäftsführereigenschaft gehabt (Urteil E. 2.4.1.1 S. 67). Indem er dafür gesorgt habe, dass die F._ der B._ die Rechnungen vom 4. Juni, 15. August und 12. September 2003 stellte, habe er seine Treuepflicht gegenüber der B._ verletzt. Diese Treuepflicht habe er auch deshalb missachtet, weil er als Abteilungsleiter bei der B._ und als für die Überprüfung der fraglichen Rechnungen verantwortliche Person es unterlassen habe, dafür zu sorgen, dass die Rechnungen der F._ nicht bezahlt würden (Urteil E. 2.4.1.2 S. 67).
Den Schaden der B._ begründet die Vorinstanz - wie auch für den Betrug - wie folgt: Weil die G._ der B._ die Frachten, in welchen die Zuschläge von Fr. 78'846.-- und Fr. 135'000.-- (total Fr. 213'846.--) enthalten gewesen seien, ohne Weiteres bezahlt habe, müsse geschlossen werden, dass die B._ selbst einen entsprechenden höheren Frachtpreis von der G._ hätte fordern können. Als gewinnorientiertes Unternehmen wäre sie gegenüber ihren Aktionären gehalten gewesen, diesen erzielbaren zusätzlichen Frachtlohn von Fr. 213'846.-- von der G._ zu verlangen und einzubehalten. Die Zuschläge seien für die streitbetroffenen Zahlungen von Fr. 78'846.-- und Fr. 135'000.-- an die D._ bzw. P._ verwendet worden. Weil für die Zahlung von Fr. 213'846.-- weder ein Rechtsanspruch noch eine Verpflichtung bestanden habe, sei die B._ durch die Überweisung an die F._ zwecks Weiterleitung an die D._ und P._ geschädigt worden (Urteil E. 2.3.2.2 S. 65 und E. 2.4.1.3 S. 67).
3.3. Der Beschwerdeführer rügt auch in diesem Zusammenhang, O._ und P._ seien nicht unrechtmässig bereichert gewesen. Wie es sich damit verhält, kann wiederum offenbleiben, da bereits das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens der B._ zu verneinen ist. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen (oben E. 3.2) ergibt sich, dass die B._ für die Zahlungen an die D._ und P._ über insgesamt Fr. 213'846.-- nicht selber aufkam, sondern diesen Betrag mit den Rückvergütungen an die F._ der G._ in Rechnung stellte. Da die G._ die Rechnung bezahlte, erlitt die B._ keine Verminderung ihrer Aktiven. Die Vorinstanz sieht den Vermögensschaden jedoch in einer Nicht-Vermehrung der Aktiven, d.h. in einem entgangenen Gewinn. Sie schliesst aus der Bezahlung der Rechnungen (in welchen verdeckt auch der Betrag von Fr. 213'846.-- enthalten war) durch die G._, dass die B._ für sich einen höheren Frachtpreis hätte aushandeln können. Damit lässt sich ein Schaden in Form einer unterbliebenen Vermögensmehrung nicht begründen. Ein solcher setzt voraus, dass die Gewinnaussichten hinreichend konkretisiert sind und entsprechend Vermögenswert aufweisen (Marcel Alexander Niggli, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 129 zu <ref-law>; Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 310; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, N. 16 S. 471 f.). Die Rechtsprechung bejaht dies beispielsweise bei der Übernahme von Arbeiten für einen Kunden auf eigene Rechnung (<ref-ruling> E. 3 und 4), beim Nichteinziehen von Steuern durch den Gemeindeschreiber (<ref-ruling> E. 1b) oder beim Unterlassen von Vertragsabschlüssen (<ref-ruling> E. 3; zum Ganzen auch Niggli, a.a.O., N. 129 zu <ref-law>). Ein Vermögensschaden in Form eines entgangenen Gewinns aufgrund der ausgehandelten Vertragsbedingungen kann demgegenüber nicht leichthin angenommen werden. Nicht zu genügen vermag insbesondere die nachträgliche Erkenntnis, dass ein Vertrag zu günstigeren Konditionen hätte abgeschlossen werden können. Die Vorinstanz legt nicht dar, der von der B._ einkassierte Frachtpreis sei nicht branchenüblich gewesen. Ebenso wenig wirft sie dem Beschwerdeführer vor, er habe Eigeninteressen verfolgt, was sich ungünstig auf die Vermögensinteressen der B._ ausgewirkt und zum angeblich entgangenen Gewinn geführt habe. Der Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung verletzt Bundesrecht.
4.
Der Beschwerdeführer ficht auch den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung an.
4.1.
4.1.1. Den Tatbestand der Urkundenfälschung nach <ref-law> erfüllt u.a., wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Abs. 1), eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2).
4.1.2. Die Urkundenfälschung im engeren Sinne erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nur angenommen, wenn dem Schriftstück eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihm daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen).
4.1.3. Mit der Tatbestandsvariante des "Beurkundenlassens" ist die Begehung der Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft gemeint (<ref-ruling> E. 5c/cc mit Hinweis). Es gelten hierfür die allgemeinen Regeln (Markus Boog, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 161 zu <ref-law>).
4.1.4. Rechnungen sind nach ständiger Rechtsprechung in der Regel keine Urkunden. Eine erhöhte Glaubwürdigkeit und damit eine Urkundenqualität von Rechnungen kann sich ausnahmsweise aus dem konkreten Verwendungszweck ergeben oder wenn dem Aussteller eine garantenähnliche Stellung zukommt bzw. wenn dieser in einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Empfänger steht (<ref-ruling> E. 2.2.1 mit Hinweisen). Eine Urkundenfälschung begeht zudem, wer als (Mit-) Verantwortlicher für die Buchhaltung der rechnungsstellenden Gesellschaft eine inhaltlich unwahre Rechnung erstellt, die als Bestandteil der eigenen Buchhaltung erscheint (a.a.O. E. 2.3 mit Hinweisen). Im Verhältnis zwischen Rechnungsaussteller und Rechnungsempfänger bzw. -adressat kann eine Rechnung höchstens unter besonderen Umständen erhöhte Glaubwürdigkeit haben (a.a.O. E. 2.4.2). Die Rechtsprechung bejaht dies ausnahmsweise, wenn die inhaltlich unwahre Rechnung nicht nur Rechnungsfunktion hat, sondern objektiv und subjektiv in erster Linie als Beleg für die Buchhaltung der Rechnungsempfängerin bestimmt ist, die damit verfälscht werden soll. Eine objektive Zweckbestimmung als Buchhaltungsbeleg wird angenommen, wenn der Rechnungsaussteller mit der buchführungspflichtigen Rechnungsempfängerin bzw. deren Organen oder Angestellten zusammenwirkt und auf deren Geheiss oder Anregung hin oder mit deren Zustimmung eine inhaltlich unwahre Rechnung erstellt, die als Buchhaltungsbeleg dient (a.a.O. E. 2.4.3 und 3.1).
Eine sog. zusammengesetzte Urkunde liegt schliesslich vor, wenn Rechnungen im Rahmen eines hierfür beim Rechnungsempfänger vorgesehenen Rechnungskontrollverfahrens nach einer materiellen Prüfung mit einem Prüfungsvermerk versehen und damit schriftlich als richtig bescheinigt werden (<ref-ruling> E. 4.5; Urteil 6B_916/2008 vom 21. August 2009 E. 9, nicht publ. in: <ref-ruling>). Der Prüfungsvermerk und die Bestätigung, die Rechnung sei in Ordnung, sind nach der Rechtsprechung falsch, wenn eine tatsächlich nicht erfolgte Leistung in Rechnung gestellt wurde (<ref-ruling> E. 4.5; Urteil 6B_916/2008 vom 21. August 2009 E. 9).
4.2.
4.2.1. Die Vorinstanz argumentiert, der Beschwerdeführer habe die Rechnungen vom 4. Juni, 15. August und 12. September 2003 in mittelbarer Täterschaft erstellt. Die drei Rechnungen seien in erster Linie als Buchhaltungsbelege für die Buchführung der Rechnungsempfängerin bestimmt gewesen. Die Rechnungen seien inhaltlich unwahr gewesen, da darin zwischen der F._ und der B._ nicht vereinbarte zusätzliche Zuschläge enthalten gewesen seien, die in Wirklichkeit für die D._ bzw. O._ und P._ bestimmt gewesen und letztlich auch an diese ausbezahlt worden seien. Durch die drei Rechnungen sei der Eindruck erweckt worden, es handle sich bei den fakturierten Beträgen um geschäftsmässig begründete Auslagen der B._. Mit den inhaltlich unwahren Rechnungen sei die Buchhaltung der B._ verfälscht worden, da Gewinnausschüttungen zugunsten von privaten Dritten als geschäftsbedingter Aufwand und der Gewinn der B._ um diesen Betrag zu tief ausgewiesen worden seien. Durch das Erstellenlassen der inhaltlich unwahren Rechnungen als Buchhaltungsbelege habe der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt (Urteil E. 2.7.3.1.2 S. 71 f.).
4.2.2. Die Vorinstanz verkennt, dass die Buchhaltung nicht alleine deshalb als nicht ordnungsgemäss qualifiziert werden kann, weil der Aufwand höher ausgewiesen ist, als dies aus betriebswirtschaftlicher Sicht gerechtfertigt war. Bei der Verbuchung tatsächlicher, wirtschaftlich aber nicht gerechtfertigter Vorgänge im sachangemessenen Konto liegt grundsätzlich keine Falschbeurkundung vor (Urteil 6B_711/2012 vom 17. Mai 2013 E. 6.5 mit Hinweisen; Boog, a.a.O., N. 91 zu <ref-law>). Durch die Verbuchung der tatsächlich erfolgten, geschäftsmässig angeblich aber nicht begründeten Zahlungen wurde die Buchhaltung der B._ nicht verfälscht. Gleiches gilt für die drei inkriminierten Rechnungen. Die Rechnungen waren entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bereits unwahr, weil geschäftsmässig nicht begründete Leistungen fakturiert wurden. Daran ändert nichts, dass darin nicht offengelegt wurde, dass ein Teil der Rückvergütungen nicht für die F._, sondern für Dritte bestimmt war. Die von der Vorinstanz angerufene Rechtsprechung <ref-ruling> gelangt nicht zur Anwendung. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer gar nicht Aussteller der drei Rechnungen war, sondern die F._ bzw. die bei dieser für die Rechnungsstellung verantwortliche Person. Mittelbare Täterschaft liegt vor, wenn der Täter (Hintermann) eine andere Person (Vordermann) als sein willenloses oder wenigstens nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benutzt, um durch sie die beabsichtigte strafbare Handlung auszuführen (<ref-ruling> E. 2d; Urteil 6S.276/2004 vom 16. Februar 2005 E. 3.2). Dies ist beispielsweise bei einer Sekretärin der Fall, die auf Geheiss handelte und zuvor in einen Vorsatz ausschliessenden Sachverhaltsirrtum versetzt wurde (Urteil 6S.276/2004 vom 16. Februar 2005 E. 3.2). Davon kann vorliegend keine Rede sein. Q._ wusste, dass ein Teil der in Rechnung gestellten Rückvergütungen für Dritte bestimmt war. Er war kein willenloses Tatwerkzeug. Der angefochtene Entscheid ist auch bezüglich des Schuldspruchs wegen Urkundenfälschung bundesrechtswidrig.
5.
Da die Beschwerde im Schuldpunkt begründet ist, erübrigt sich eine Behandlung der weiteren Einwände.
6.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil bezüglich der Schuldsprüche wegen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung und mehrfacher Urkundenfälschung in den Anklagepunkten 3.2 und 3.3 aufzuheben. Es sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Basel-Landschaft hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 29. Mai 2013 teilweise aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Basel-Landschaft hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['2a49b1d6-f0b9-4704-9f9f-6da923f66da0', 'ed6d8dd0-e3c7-43fc-9568-737214c6e96f', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', 'd97bc146-eb62-47e1-babf-e3d3d6611b76', '75df0d81-3a71-4417-8e39-3576573539ad', '67f1e9d4-1ac7-4a6a-924c-c15b093c3be9', '99456a2f-6ccb-4241-ac7b-379f9e9e9da7', 'aff5f997-46ce-41f6-b119-91cfd52260e4', 'd917a17f-f6b4-473c-b185-9adc59de9cd5', '013a60e7-c21f-48b3-b557-07fb03618a9f', 'd917a17f-f6b4-473c-b185-9adc59de9cd5', '607723cf-007c-43fb-82cb-f7516992346c', 'b7b9b94c-aedb-4635-9d41-fafdae920a42', '607723cf-007c-43fb-82cb-f7516992346c', 'd917a17f-f6b4-473c-b185-9adc59de9cd5', '5481a42f-397e-473d-8988-913aaa0340a7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
07148912-674b-4d46-96b4-36cbdaa98941 | 2,000 | de | Art. 16 RPG - landwirtschaftliche Aussiedlung, hat sich ergeben:
A.- A._ beabsichtigen, auf der Parzelle Nr. 1588 im Gebiet X._, Klosters, eine landwirtschaftliche Siedlung mit Wohnhaus, Stall-/Ökonomiegebäude und Remise zu errichten. Die Bauparzelle befindet sich in der Landwirtschaftszone, teilweise überlagert von der Gefahrenzone
2. Die Zufahrt zum Baugrundstück verläuft zum Teil durch die Gefahrenzone 1 und durch die Grundwasser- und Quellenschutzzone. Der als Lehrbetrieb anerkannte Landwirtschaftsbetrieb der Eheleute A._ umfasste während des kantonalen Verfahrens rund 24 ha Betriebsfläche und 25 Grossvieheinheiten (GVE). Nach Abschluss des kantonalen Verfahrens haben die Eheleute A._ zusätzlich ca. 3 ha Landwirtschaftsland erworben. Im projektierten Stallgebäude ist Platz für 38 GVE.
Ein erstes Bauprojekt von 1995 war daran gescheitert, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Baubewilligung aus formellen Gründen aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte.
Im Frühjahr 1999 reichten die Eheleute A._ ein überarbeitetes Projekt ein. Dagegen erhob die Nachbarin B._ erneut Einsprache. Das Amt für Umweltschutz Graubünden (AfU) erteilte dem Vorhaben am 7. Mai 1999 die erforderliche gewässerschutzrechtliche Bewilligung. Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (DIV) entschied am 25. Mai 1999, das Vorhaben entspreche dem Zweck der Nutzungszone, und stimmte der Erteilung einer ordentlichen Baubewilligung durch die Gemeinde zu. Am 9. Juni 1999 erteilte der Vorstand der Gemeinde Klosters-Serneus die Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen. Die Einsprache von B._ wies er ab, soweit er darauf eintrat.
B.- Gegen die gemeinsam eröffneten Verfügungen der Gemeinde und der kantonalen Instanzen gelangte B._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Das Gericht hiess den Rekurs am 16. Dezember 1999 im Sinne der Erwägungen gut und hob die Bewilligung der Gemeinde und die Zustimmungsverfügung des DIV auf.
C.- A._ haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 3. April 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bestätigung der erstinstanzlichen Bewilligungen, eventuell die Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.
Das DIV ersucht um Gutheissung der Beschwerden, während das Verwaltungsgericht und B._ deren Abweisung beantragen. Der Vorstand der Gemeinde Klosters-Serneus erklärt Verzicht auf Stellungnahme. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zur Stellungnahme des ARE zu äussern. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Beschwerdeführer haben - in der selben Rechtsschrift, was nicht zu beanstanden ist - sowohl staatsrechtliche als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob vorliegend beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition. Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (<ref-ruling> E. 2a).
b) Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG (in der Fassung vom 20. März 1998, in Kraft seit 1. September 2000) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über die Zonenkonformität von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen sowie über Bewilligungen im Sinne der Art. 24-24d RPG. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens geltend machen; zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört sodann auch das Bundesverfassungsrecht (<ref-ruling> E. 2d/bb, 72 E. 1b, je mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung kantonalen Ergänzungsrechts zu Art. 16-16b und 24-24d RPG bzw.
kantonalen Prozessrechts rügt, sind auch diese Rügen kraft Sachzusammenhangs im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Die Kognition richtet sich dabei allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen.
Danach wird die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts auf eine Verletzung des Willkürverbots hin überprüft (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen).
c) Vorliegend rügen die Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 16, 22 und 24 RPG (in der bis 31. August 2000 gültigen Fassung, nachstehend zitiert als aRPG), des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie der Eigentumsgarantie.
Alle diese Rügen können im Rahmen des Verfahrens der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden. Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt kein Raum; auf sie ist nicht einzutreten (Art. 84 Abs. 2 OG).
d) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Zulässigkeit der geplanten Aussiedlung dem Grundsatz nach bejaht, indessen die Zonenkonformität und damit die Zulässigkeit der als Altenteil im Wohnhaus vorgesehenen Zweitwohnung verneint und das Stallgebäude im Lichte der vorhandenen Entscheidungsgrundlagen als überdimensioniert bezeichnet. Damit hat das Gericht zwar formell einen Rückweisungsentscheid getroffen, materiell aber über Grundsatzaspekte des Streitgegenstandes entschieden, was nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht als Zwischenentscheid, sondern als anfechtbarer Teilentscheid anzusehen ist (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer sind als Verfügungsadressate gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
e) Der massgebliche Sachverhalt ergibt sich hinreichend klar aus den Akten. Auf einen Augenschein kann daher verzichtet werden.
2.- Das Bundesgericht ist an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind (Art. 105 Abs. 2 OG). Soweit die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorwerfen, handelt es sich bei richtiger Betrachtungsweise vor allem um Rügen rechtlicher Art, welche nicht die Ermittlung, sondern die Würdigung des Sachverhaltes betreffen. Was diesen selbst angeht, kann grundsätzlich von den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ausgegangen werden (vgl. aber E. 5b/bb).
Auf nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts, wie vorliegend die Vergrösserung der Betriebsfläche nach Abschluss des Verfahrens vor Verwaltungsgericht, können sich die Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht berufen, weil dessen Kognition durch Art. 105 Abs. 2 OG beschränkt wird (<ref-ruling> E. 5d S. 310 mit Hinweisen).
3.- Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht hätte auf den Rekurs der heutigen Beschwerdegegnerin nicht eintreten dürfen. Einerseits habe diese seinerzeit erklärt, auf eine Einsprache bzw. einen Rekurs zu verzichten, wenn das Bauvorhaben um 10-15 m nach Osten verschoben werde. Diese Bedingung sei mit dem neuen Projekt erfüllt worden. Anderseits verstosse das Verhalten der Beschwerdegegnerin gegen Treu und Glauben.
a) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, ein eindeutiger und vorbehaltloser Einspracheverzicht lasse sich den Akten nicht entnehmen. Hinzu komme, dass nach Lehre und Praxis der zum Voraus erklärte Rechtsmittelverzicht unwirksam sei. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden.
Wie das Bundesgericht schon vor langem erkannt hat, muss ein Verzicht auf ein Rechtsmittel jedenfalls dann als unwirksam betrachtet werden, wenn nicht vorausgesetzt werden darf, dass die Partei dabei in voller Sachkenntnis gehandelt hat (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweis). Die Lehre ist der selben Auffassung (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. Aufl. , Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28, N. 56 mit Hinweisen). Über den Inhalt der Zusicherung, die der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin am 31. Juli 1996 abgegeben hat, ist nur eine briefliche Bestätigung des Anwaltes der Beschwerdeführer vorhanden. Eine schriftlich dokumentierte Äusserung der Beschwerdegegnerin selbst bzw. ihres Vertreters liegt nicht vor. Vor allem wurde in der Folge nicht nur der Standort des Projektes verschoben, sondern auch dieses selbst verändert. Aus der Zusicherung vom 31. Juli 1996 können die Beschwerdeführer daher nichts für sich ableiten. Am 20. Juli 1998 äusserte sich der Anwalt der Beschwerdegegnerin in einem Brief wie folgt:
"... Die heutige Situation präsentiert sich aus unserer Sicht viel günstiger. Gelänge Ihnen eine weitere Rückversetzung um nochmals rund 2 m, wäre die Liegenschaft von Frau K. durch das Bauprojekt kaum mehr berührt. Könnten Sie dies bei der weiteren Projektierung noch berücksichtigen? ...".
Irgendwelche hinreichend konkreten Zusicherungen, dass die Beschwerdegegnerin auf die gerichtliche Anfechtung der Baubewilligung verzichten würde, enthält dieser Brief nicht.
Andere Beweismittel für den behaupteten Rechtsmittelverzicht legen die Beschwerdeführer nicht vor.
b) Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet als allgemeiner Rechtsgrundsatz, sich im Rechtsverkehr redlich, loyal und korrekt zu verhalten (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz. 521; Max Baumann, Zürcher Kommentar, N. 28 und 100 zu Art. 2 ZGB,). Soweit er sich auf das Verhalten der Parteien in einem Verfahren bezieht, stellt er keinen verfassungsrechtlichen Grundsatz, sondern einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar, dessen Handhabung im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden kann (<ref-ruling> E. 1 S. 509 mit Hinweis).
Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde. Ist eine Rechtslage unklar oder zweifelhaft, so widerspricht es nicht Treu und Glauben, wenn jemand widersprüchliche Positionen einnimmt, um seine Rechte unabhängig vom Ausgang einzelner Rechtsstandpunkte optimal zu wahren (<ref-ruling> E. 2a, 115 II 331 E. 5a).
Das Verwaltungsgericht verfiel nicht in Willkür, weil es im Verhalten der Beschwerdegegnerin keine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben sah. Vorliegend konnte von Anbeginn an kein Zweifel bestehen, dass die Beschwerdegegnerin dem Bauvorhaben der Beschwerdeführer ablehnend gegenüberstand. Wenn sie in der Folge versuchte, auf die Projektierung einen gewissen Einfluss zu nehmen, und dabei auch Erfolg hatte, so kann doch nicht gesagt werden, sie habe sich in einer Art und Weise in die Projektierung einmischen können und dabei eine so umfassende Berücksichtigung ihrer Interessen erreicht, dass ihr Rechtsmittel gegen die Baubewilligung als nicht hinzunehmendes widersprüchliches Verhalten zu werten wäre.
4.- a) Durch Gesetzesrevision vom 20. März 1998, in Kraft seit 1. September 2000, wurden die Art. 16 und 24 aRPG durch die Art. 16-16b und 24-24d RPG ersetzt. Gemäss Art. 52 Abs. 2 der am 1. September 2000 in Kraft getretenen Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV, SR 700. 1) werden hängige Beschwerdeverfahren nach bisherigem Recht zu Ende geführt, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin nicht günstiger ist. Demnach ist vorliegend zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht Art. 16 aRPG richtig angewendet hat, sofern sich nicht aus dem neuen Recht eine für die Beschwerdeführer günstigere Lösung ergibt.
b) aa) Welche Bauten in der Landwirtschaftszone als zonenkonform im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG gelten konnten, beurteilte sich bisher anhand der Umschreibung der Landwirtschaftszonen in Art. 16 aRPG. Gemäss der dazu vom Bundesgericht entwickelten Rechtsprechung galten Bauten und Anlagen dann in der Landwirtschaftszone als zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb standen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erschienen.
Zonenkonform waren nur Gebäude, die in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort objektiv notwendig und nicht überdimensioniert waren. Ausserdem durften gegen ihre Errichtung keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen. Dabei stimmte der Begriff der Zonenkonformität von Landwirtschaftsgebäuden im Wesentlichen mit jenem der Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 aRPG überein (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen). Für Wohngebäude galt insbesondere, dass sie im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen mussten.
Ihre Zonenkonformität setzte voraus, dass für ein ordnungsgemässes Bewirtschaften des Bodens ein längeres Verweilen am betreffenden Ort erforderlich war und dass dieser von der nächstgelegenen Wohnzone weit entfernt lag (<ref-ruling> E. 3b mit Hinweisen).
bb) Durch die Gesetzesrevision wurde der Begriff der Landwirtschaftszone erweitert (Art. 16 RPG). Hervorzuheben ist insbesondere der Grundsatzentscheid des Gesetzgebers, den Gedanken der multifunktionalen Landwirtschaftszone in die Umschreibung der landwirtschaftlichen Nutzung aufzunehmen (vgl. Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl. , Band I, Zürich 1999, Rz. 263).
Demnach umfassen Landwirtschaftszonen Land, das sich für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung oder den produzierenden Gartenbau eignet und zur Erfüllung der verschiedenen Aufgaben der Landwirtschaft benötigt wird (Abs. 1 lit. a) oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich bewirtschaftet werden soll (Abs. 1 lit. b). Wichtiges Element der Erweiterung ist der Übergang vom bisherigen "Produktionsmodell", gemäss welchem die bodenabhängige Produktionsweise das Hauptcharakteristikum der landwirtschaftlichen Nutzung darstellte, zum "Produktemodell". Danach dient die Landwirtschaftszone der langfristigen Sicherung der Ernährungsbasis des Landes grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, ob die landwirtschaftlichen Produkte bodenabhängig oder bodenunabhängig erzeugt werden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 22. Mai 1996 zu einer Teilrevision des Bundesgesetzes über die Raumplanung, BBl 1996 III 523 f.).
Anders als bisher regelt der neue Art. 16a RPG ausdrücklich, welche Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone zonenkonform sind. Gemäss Abs. 1 sind Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind. Vorbehalten bleibt eine engere Umschreibung der Zonenkonformität im Rahmen von Art. 16 Abs. 3 RPG, der den Kantonen aufträgt, im Rahmen ihrer Planungen den verschiedenen Funktionen der Landwirtschaft angemessen Rechnung zu tragen. Der Wortlaut von Art. 16a Abs. 1 RPG, für sich allein genommen, würde Platz schaffen für die Zulassung aller für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung erforderlichen Anlagen, sowohl bei bodenabhängiger wie bei bodenunabhängiger Produktion. Aus den Absätzen 2 und 3 ergeben sich indessen Einschränkungen. Bauten und Anlagen für die bodenunabhängige Nutzung sind nur zulässig, sofern sie entweder den Rahmen der inneren Aufstockung einhalten (Abs. 2) oder in einem Gebiet der Landwirtschaftszone erstellt werden sollen, das vom Kanton in einem Planungsverfahren dafür freigegeben wurde (Abs. 3; vgl. Rudolf Muggli, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes, in: Schweizerische Vereinigung für Landesplanung [VLP], Raum & Umwelt 1998, S. 56 ff., N. 1 f. zu Art. 16a).
Zur Zulässigkeit von Wohnbauten lässt sich Art. 16a RPG nichts entnehmen. Grundsätzlich, d.h. vor allem unter Vorbehalt der Neuerungen in Art. 24-24d RPG, bleibt die unter dem bisherigen Recht entwickelte Praxis weiterhin massgeblich (Muggli, a.a.O., N. 4 zu Art. 16a; Haller/Karlen, a.a.O., Rz. 557).
c) Die Beschwerdeführer betreiben gemäss den Feststellungen der Vorinstanz bodenabhängige Landwirtschaft.
Ihr Vorhaben stellt keine innere Aufstockung dar, und eine besondere Landwirtschaftszone im Sinne von Art. 16a Abs. 3 RPG liegt nicht vor. Das neue Recht enthält keine grundsätzlichen Änderungen, die sich zu Gunsten der Beschwerdeführer auswirken. Das Vorhaben ist daher nach bisherigem Recht zu beurteilen. Ob die revidierten Art. 24-24d RPG zu einer für die Beschwerdeführer günstigeren Beurteilung führen, ist anschliessend im Zusammenhang zu untersuchen.
5.- a) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, mit der vorhandenen Futtermittelbasis könnten die Beschwerdeführer 30 GVE halten; der effektive Bestand belaufe sich zur Zeit auf ca. 25 GVE. Der im geplanten Ökonomiegebäude vorgesehene Raum für 38 GVE entspreche somit einer Betriebsreserve von rund 25%. Das Gericht erwog, eine derart grosse Betriebsreserve sei nicht ohne Weiteres zonenkonform. Vielmehr müsste im Rahmen eines langfristigen Bewirtschaftungskonzeptes dargetan werden, dass die Reserve mit einiger Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit tatsächlich benötigt werde.
Eine solche Überprüfung habe nicht stattgefunden und sei bei einer Neuauflage des Projektes durch die Vorinstanz noch vorzunehmen.
b) Wie zuvor dargelegt, können gemäss der bundesgerichtlichen Praxis, an der in dieser Hinsicht festzuhalten ist, nur solche Bauten und Anlagen als in der Landwirtschaftszone zonenkonform gelten, die in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw.
Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die landwirtschaftliche Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen.
Zonenkonform sind nur Gebäude, die in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige landwirtschaftliche Bewirtschaftung am vorgesehenen Standort objektiv notwendig und nicht überdimensioniert sind. Dem Verwaltungsgericht ist daher zuzustimmen, dass das Stallgebäude nur dann bewilligt werden kann, wenn dafür bei objektiver Betrachtung in absehbarer Zeit ein Bedarf gegeben ist.
aa) Vorweg ist festzustellen, dass die betriebliche Notwendigkeit eines Neubaus von Stall und Remise grundsätzlich ausgewiesen ist. Die Beschwerdeführer müssen ihre Tiere heute in vier verschiedenen Ställen unterbringen.
Diese genügen den gesetzlichen Anforderungen nicht mehr; ausserdem verursacht die verstreute Unterbringung des Viehs gemäss der glaubwürdigen Darstellung der Beschwerdeführer unnötigen Arbeitsaufwand und erschwert in übermässiger Weise eine rationelle Betriebsabwicklung. Beim verstreut gelegenen Land der Beschwerdeführer handelt es sich gemäss der Zusammenstellung der bewirtschafteten Flächen offenbar durchwegs um (Mäh-) Wiesen und nicht um Weideland, so dass die zentrale Unterbringung des Viehs den Weidegang nicht erschwert.
In diesem Zusammenhang ist ferner zu erwähnen, dass die Tiere im Sommer auf die Alp gebracht werden.
bb) Der Vorwurf, die Beschwerdeführer verfügten über kein Bewirtschaftungskonzept, ist in dieser allgemeinen Form nicht berechtigt. Es trifft zwar zu, dass ein eigentliches (schriftlich formuliertes) Betriebskonzept nicht vorliegt und dass die (zustimmenden) Stellungnahmen des kantonalen Landwirtschaftsamtes vom 25. April 1995 und vom 4. Mai 1999 wenig aussagekräftig und nur rudimentär begründet sind. Indessen hat die Vorinstanz - nach den Akten zu schliessen - von den Beschwerdeführern nie ausdrücklich die Vorlage eines Betriebskonzeptes verlangt. Insofern erscheint der Vorwurf der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt unvollständig ermittelt, als nachvollziehbar. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführer beide über einen Fachabschluss (Meisterlandwirt bzw. diplomierte Bäuerin/Lehrmeisterin) verfügen und wie bisher bzw. in erweitertem Umfang im Rahmen eines Vollerwerbsbetriebes Viehmast, Milch- und Käseproduktion sowie Kleintierhaltung (v.a. Schafe, evtl. Geissen) betreiben wollen. Es ist anerkannt, dass der geplante Stall deutlich grösser ist, als es der derzeit gehaltenen Anzahl GVE entspricht. Die Beschwerdeführer und das DIV weisen aber darauf hin, dass im Raum Klosters in den nächsten Jahren mit verschiedenen Betriebsaufgaben zu rechnen ist, weshalb die Beschwerdeführer die Futtermittelgrundlage durch die Zupacht oder den Erwerb weiteren Landes werden erweitern können. Damit sowie durch ihr Bauprojekt bringen die Beschwerdeführer hinreichend zum Ausdruck, dass sie ihren Betrieb sukzessive vergrössern wollen. Der - wie in Erwägung 2 erwähnt grundsätzlich unbeachtliche, aber von keiner Seite bestrittene - Erwerb von zusätzlichem Landwirtschaftsland im Jahre 2000 bestätigt diese Feststellung. Das Landwirtschaftsamt hat den Betrieb der Beschwerdeführer als existenzfähig und zukunftsgeprägt bezeichnet. Es besteht kein hinreichender Anlass, den Beschwerdeführern unter den gegebenen Voraussetzungen die Errichtung des geplanten Stalles wegen übermässiger Grösse zu untersagen. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass es klar wirtschaftlicher ist, im Rahmen des Neubaus eine gewisse Reservekapazität zu schaffen, als das Gebäude in wenigen Jahren, längst bevor ein eigentlicher Renovationsbedarf entstanden ist, zu erweitern. Ferner kann berücksichtigt werden, dass sich das geplante Stallgebäude für eine zonenwidrige Nutzung nicht eignet, weshalb eine Zweckentfremdung wenig wahrscheinlich erscheint.
cc) Die Beschwerdegegnerin ist unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b der Auffassung, das Vorhaben sei auch deshalb nicht zu bewilligen, weil es unwirtschaftlich sei.
Eine wirtschaftliche Rentabilität sei schon angesichts der Baukosten von Fr. 2'000'000.-- nicht gegeben.
Dieser Einwand ist unbegründet. Der Vollerwerbsbetrieb der Beschwerdeführer ist gemäss der übereinstimmenden Beurteilung der kantonalen Instanzen existenzsichernd, und auch die Beschwerdegegnerin behauptet im Grunde nichts anderes. Die Tatsache, dass das von den Beschwerdeführern bewirtschaftete Land verstreut liegt, stellt gewiss einen Nachteil der Bewirtschaftung dar. Dabei handelt es sich aber nicht um einen Einzelfall, und es wird dadurch eine (hinreichend) wirtschaftliche Betriebsweise nicht ausgeschlossen.
Die Tatsache, dass die Beschwerdeführer für die Finanzierung ihres Bauvorhabens nicht auf Kredite Aussenstehender angewiesen sind, mag mit sich bringen, dass sie etwas grosszügiger planen können; dass deshalb ihr Vorhaben unwirtschaftlich wäre, ist nicht ersichtlich.
c) Der angefochtene Entscheid hat demnach die Zonenkonformität des geplanten Stallgebäudes zu Unrecht verneint und ist insofern aufzuheben.
6.- a) Wohngebäude sind wie erwähnt in der Landwirtschaftszone gemäss altem wie neuem Recht nur zonenkonform im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG, soweit sie im Hinblick auf die Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Vorauszusetzen ist, dass für ein ordnungsgemässes Bewirtschaften des Bodens ein längeres Verweilen am betreffenden Ort erforderlich ist und dass dieser von der nächstgelegenen Wohnzone weit entfernt liegt. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, so fehlt es am erforderlichen sachlichen Bezug des Bauvorhabens zur landwirtschaftlichen Produktion (<ref-ruling> E. 2b, 121 II 307 E. 3b, je mit Hinweisen). Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um ein Bauvorhaben zu realisieren, das für die Bewirtschaftung nicht objektiv erforderlich ist. Das Vorrecht, ausserhalb der Bauzone zu wohnen, bleibt daher einem relativ engen Personenkreis vorbehalten. Dazu zählen nur Leute, die als Betriebsinhaber oder Hilfskraft unmittelbar in der Landwirtschaft tätig sind, ihre Familienangehörigen sowie ferner die abtretende Generation, welche ein Leben lang in der Landwirtschaft tätig war. Ob die ständige Anwesenheit der Bewirtschafter zur Führung und Überwachung des Landwirtschaftsbetriebes notwendig ist, und wieviel Wohnraum zu diesem Zweck erforderlich ist, ist unter Würdigung sämtlicher Umstände eines Falles zu untersuchen, wobei sich die Betrachtung mehr an qualitativen als an quantitativen Kriterien zu orientieren hat (vgl. <ref-ruling> E. 3a, 307 E. 3b, je mit Hinweisen).
b) Ausgehend von dieser Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit einer Wohnbaute für die Beschwerdeführer und ihre Kinder sowie für je einen Lehrling und eine Lehrtochter bejaht, diejenige für eine weitere Wohnung als Altenteil hingegen verneint. Gemäss Art. 114 Abs. 1 OG darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen, ausser in Abgabestreitigkeiten. Das Verwaltungsgericht hat den Rekurs der heutigen Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und damit die Zulässigkeit der Aussiedlung grundsätzlich bejaht. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch das Bundesamt für Raumentwicklung haben auf eine eigene Anfechtung des Urteils verzichtet.
Die Beschwerdeführer haben das Urteil angefochten, um eine vollständige Bestätigung der kommunalen und kantonalen Bewilligungsverfügungen zu erhalten. Es würde eine unzulässige reformatio in peius darstellen, im jetzigen Verfahren die Beschwerde mit der Begründung abzuweisen, die Errichtung von Wohnraum für die Familie der Beschwerdeführer sowie für den Lehrling und die Lehrtochter sei ebenfalls unzulässig.
Immerhin mag angemerkt werden, dass der Betrieb der Beschwerdeführer angesichts der Tierhaltung der dauernden Anwesenheit von Betreuungspersonal bedarf. Dies gilt namentlich dann, wenn der Tierbestand vergrössert wird.
Das Bundesamt für Raumentwicklung weist auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 21. Juni 1999 (1A. 120/1998, Kanton Zug) hin, in welchem die Bewilligung einer Wohnbaute verweigert wurde, weil damit keine wesentlichen betrieblichen Vorteile verbunden waren. In jenem Fall betrug die Weglänge zwischen dem bestehenden Bauernhaus in der Wohnzone und den möglichen Standorten für das neue Betriebsgebäude 250 oder allenfalls 500 m, und vor allem besass der Landwirt in jenem Fall Bauland, welches um je ca.
180 m näher bei den Betriebsstandorten gelegen gewesen wäre.
Der vorliegend zu beurteilende Fall lässt sich damit nicht vergleichen. Die Distanz zwischen der heutigen - eher kleinen - Mietwohnung der Beschwerdeführer zum geplanten Betriebsgebäude beträgt rund einen Kilometer. Der neue Standort hat sich gemäss den Angaben der kantonalen Behörden trotz längerem Suchen als der praktisch einzig mögliche erwiesen. Jedenfalls deutet nichts darauf hin, dass die Errichtung eines Betriebsgebäudes in kleiner Distanz zum heutigen Wohnort der Beschwerdeführer möglich wäre. Wohl liegen auch in grösserer Nähe zum geplanten Betriebsstandort Wohnzonen; indessen ist nicht ersichtlich, dass in diesen Zonen Land oder eine Wohnbaute für die Beschwerdeführer verfügbar wäre. Umgekehrt lässt sich auch angesichts der topographischen und der klimatischen Verhältnisse in Klosters bejahen, dass die Realisierung von Wohnraum für die Beschwerdeführer unmittelbar beim Betriebsgebäude wesentliche betriebliche Vorteile mit sich bringt.
Ebenfalls zu bejahen ist angesichts des Betriebsumfangs die Zonenkonformität der beiden Zimmer für die im Betrieb auszubildenden Lehrlinge.
c) Demnach haben die Beschwerdeführer Anspruch darauf, mit ihren Familienangehörigen ausserhalb der Bauzone zu wohnen. "Familienangehörige" meint in diesem Zusammenhang die (minderjährigen) Kinder der Beschwerdeführer, nicht jedoch Geschwister und Eltern (vgl. Peter Keller, Neubauten in der Landwirtschaftszone, Diss. Bern, Grüsch 1987, S. 82 ff.).
Wohnraum für die abtretende Generation ist gemäss konstanter Rechtsprechung nur zulässig, wenn es sich um Personen handelt, die ein Leben lang in der Landwirtschaft tätig waren. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist diese Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt.
Die Eltern der Beschwerdeführerin, für welche die Wohnung vorläufig bestimmt wäre, sind nicht Landwirte und waren nicht ein Leben lang in der Landwirtschaft tätig.
Zudem ist eine betriebliche Notwendigkeit ihrer Mithilfe auf dem Hofe in keiner Weise dargetan.
Ebensowenig lässt sich der Bau eines Altenteils mit Blick auf die Hofübergabe von den Beschwerdeführern an die nächste Generation rechtfertigen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts, dass es nicht angeht, auf einen in ferner Zukunft liegenden hypothetischen Bedarf abzustellen, überzeugt. Das Bundesamt für Raumentwicklung nennt Kriterien, die für die Aktualität des Wohnraumbedarfes für die abtretende Generation sprechen können:
- Die Übergabe des Hofes an die nachfolgende Gene- ration oder an einen externen Nachfolger ist
zeitlich absehbar;
- Der abtretende Bewirtschafter hat ein Leben lang
auf dem Hof gearbeitet und ist gewillt und in der
Lage, das Altenteil zu beziehen;
- Der Nachfolger steht fest.
Diese Kriterien haben einiges für sich, wenn auch vorliegend offen bleiben kann, welche Verbindlichkeit ihnen künftig zukommen soll und ob nicht auch andere Aspekte zu berücksichtigen sind. Zutreffend erscheint jedenfalls, dass es nicht angeht, als Altenteil bezeichneten Wohnraum zu errichten, solange noch ganz ungewiss ist, ob dieser tatsächlich benötigt wird. Das DIV wendet ein, eine solche Praxis würde im Kanton Graubünden die landwirtschaftliche Strukturverbesserung um 30 Jahre zurückwerfen und hätte enorme raumbelastende Auswirkungen. Auch wenn anzuerkennen ist, dass die Bündner Praxis zur Grösse von Betriebsleiterwohnungen und Altenteil-Wohnungen zurückhaltend ist und grundsätzlich einen haushälterischen Umgang mit dem Boden fördert, so kann dem DIV doch insofern nicht beigepflichtet werden, als es offenbar auch die Neuerstellung von Altenteil-Wohnungen für zonenkonform hält, bei denen eine zweckentsprechende Nutzung, wenn überhaupt, erst nach 20 oder mehr Jahren zu erwarten ist.
Der Beschwerdeführer hat Jahrgang 1962. Eine Betriebsübergabe ist daher bei normalem Gang der Dinge frühestens in 20 Jahren zu erwarten. Zudem sind die Kinder der Beschwerdeführer erst 6, 11 und 13 Jahre alt, so dass jede Prognose über eine Betriebsübernahme ungeachtet heute geäusserter Absichten als weit verfrüht erscheint. Zudem muss als offen gelten, ob es die Beschwerdeführer nach einer allfälligen Betriebsübergabe nicht vorziehen werden, wieder eine Wohnung in der Wohnzone von Klosters zu beziehen.
d) Art. 24b Abs. 1 RPG gestattet es, in bestehenden Bauten und Anlagen die Einrichtung eines betriebsnahen nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetriebs zu bewilligen, wenn landwirtschaftliche Gewerbe ohne eine zusätzliche Einkommensquelle nicht weiterbestehen können. Diese Bestimmung bildet klarerweise keine Grundlage für die Bewilligung der fraglichen Wohnung, geht es doch um einen Neubau und nicht um die Umnutzung bestehender Bausubstanz. Überdies setzt Art. 24b RPG voraus, dass der Landwirt auf eine zusätzliche Einkommensquelle angewiesen ist, was auf die Beschwerdeführer nicht zutrifft und übrigens auch nicht zutreffen darf, ansonsten ihr Aussiedlungsprojekt ohnehin nicht bewilligt werden könnte.
Auch Art. 24d RPG betrifft bereits bestehende landwirtschaftliche Wohnbauten und ist vorliegend schon aus diesem Grund nicht anwendbar.
e) Die Bewilligungsverweigerung für die zusätzliche Wohnung verletzt weder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit noch die Eigentumsgarantie. Eine Auflage, die zweite Wohnung vorerst nicht auszubauen oder im Rohbau zu belassen, wäre nicht geeignet, den gesetzmässigen Zustand sicherzustellen. Der Baubewilligungsbehörde wäre es aus praktischen Gründen kaum möglich und auch nicht zumutbar, regelmässig zu kontrollieren, ob der unzulässige Ausbau in der Zwischenzeit nicht doch vorgenommen worden sei. Aus <ref-ruling> E. 5g S. 316, auf den sich die Beschwerdeführer berufen, ergibt sich nichts anderes. Die Beschwerdeführer haben es sich im Übrigen selbst zuzuschreiben, dass sie ihr Bauprojekt nochmals überarbeiten und einen entsprechenden Zeitverlust hinnehmen müssen, hat das Verwaltungsgericht doch bereits im ersten Entscheid vom 10. Mai 1996 in dieser Sache mit überzeugenden Erwägungen darauf hingewiesen, dass die als Altenteil bezeichnete zusätzliche Wohnung nicht zonenkonform sei.
Die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) gewährleistet das Eigentum nicht unbeschränkt, sondern nur innert der Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Zu beachten sind namentlich die Anforderungen der Raumplanung (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweis). Mit anderen Worten schützt die Eigentumsgarantie nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (<ref-ruling> E. 6c S. 225). Die Baufreiheit, auf die sich die Beschwerdeführer berufen, besteht daher nur innerhalb der Vorschriften, die der Gesetzgeber über die Nutzung des Grundeigentums erlassen hat. Nachdem und soweit das Projekt diese Grenzen missachtet, verletzt der Bauabschlag die Eigentumsgarantie nicht.
f) Soweit sich die Beschwerde gegen die Verweigerung der Bewilligung für die als Altenteil vorgesehene Wohnung richtet, erweist sie sich als unbegründet.
7.- Das Verwaltungsgericht ist zum Ergebnis gelangt, das Bauvorhaben sei ausreichend erschlossen. Ferner hat es festgestellt, dass dem Projekt aus gewässerschutzrechtlicher Sicht nichts entgegenstehe. Die Beschwerdegegnerin, die auf eine eigene Beschwerde verzichtet hat, kann diese Erwägungen im vorliegenden Verfahren nicht mehr in Frage stellen (Art. 114 Abs. 1 OG, vgl. E. 6b).
8.- Demgemäss ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, während die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid in materieller Hinsicht aufzuheben ist, soweit er die Zonenkonformität des Stallgebäudes verneinte und die kommunale Baubewilligung sowie die kantonale Zustimmungsverfügung auch insofern aufhob. Formell ist der kantonale Entscheid ganz aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zu neuer Entscheidung zurückzuweisen, damit es der teilweisen Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch das Bundesgericht Rechnung tragend neu entscheiden kann, ob die offen gebliebenen Fragen der Aesthetik und des Landschaftsschutzes (E. 6 seines Entscheides) weiterhin offen gelassen oder entschieden werden können und müssen; gleichzeitig wird es über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen im kantonalen Rekursverfahren neu zu befinden haben.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern zu zwei Dritteln und der privaten Beschwerdegegnerin zu einem Drittel aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer haben der privaten Beschwerdegegnerin eine entsprechend reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts Graubünden aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zu neuer Entscheidung zurückgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern zu zwei Dritteln und der privaten Beschwerdegegnerin zu einem Drittel auferlegt.
4.- Die Beschwerdeführer entrichten der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.--.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Klosters-Serneus, dem Departement des Innern und der Volkswirtschaft und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Kammer 4, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 16. November 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b8d487a3-ded9-46bf-81e7-28e9a948ddbd', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', '0f1fa19f-ff38-4d06-97b8-5244b7c1ede7', '811c35a0-34cd-48b4-93f4-ba2ec474c705', 'ee25b9e8-4461-43b6-96a2-2e2c71b41d8f', 'f8f02ded-f179-4ce8-84a9-20671fb51b7b', '8b83ceed-57aa-45ed-9e13-98f5b3465ee7', '04d80c61-2a2b-41a7-9108-0437b3cec1d6', '8e6df79c-c1dd-4c6c-bd49-565f4ef77db6', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967', '1bfbc5be-c952-40ce-ad1d-9c7cdb2ee869', '1bfbc5be-c952-40ce-ad1d-9c7cdb2ee869', 'f38ea7bd-3438-4d02-a044-2f88bb404426', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967', '6a8142f6-dd9c-42da-a61f-39666f27e507', 'ce6ef62d-9504-4abe-b6cc-b7ed271c97a2'] | [] |
071508f1-1a2b-4c49-9ae0-2c2cd3ffca20 | 2,015 | de | In Erwägung,
dass A._ gegen eine am 20. November 2014 ergangene Verfügung des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt mit Beschwerde vom 20. Februar 2015 ans Appellationsgericht Basel-Stadt gelangte;
dass dessen Präsident am 4. März 2015 verfügte, die Beschwerde erscheine als verspätet, dies mit dem Hinweis darauf, dass A._ bei Festhalten an der Beschwerde mit einem Nichteintretensentscheid und mit einer Kostenauflage zu rechnen hätte (wie denn auch ein Gesuch um Wiederherstellung der verpassten Einsprachefrist nach <ref-law> innert 30 Tagen seit Wegfall des Hindernisses hätte beantragt werden müssen und somit, soweit mit der Eingabe vom 20 Februar 2015 gestellt, ebenfalls verspätet sei);
dass A._ der der Verfügung beigefügten Rechtsmittelbelehrung entsprechend mit Eingabe vom 30. März 2015 Beschwerde ans Bundesgericht führt, dabei auf die zu Handen des Strafgerichts erstattete Einsprache verweist mit dem Hinweis darauf, er sei unschuldig, weshalb von einer weiteren Strafverfolgung abzusehen sei;
dass der Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung und die zugrunde liegenden Verfahren bzw. die kantonalen Behörden im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf, er sei unschuldig, ganz allgemein kritisiert, dabei indes nicht darlegt, inwiefern die der Verfügung zugrunde liegende Begründung bzw. die Verfügung selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde somit den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen ) nicht zu genügen vermag;
dass daher schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, weshalb es sich erübrigt, auch noch die weiteren Eintretensvoraussetzungen - namentlich diejenigen gemäss Art. 81 und 93 BGG - zu erörtern;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass bei den gegebenen Verhältnissen davon abgesehen werden kann, für das vorliegende Verfahren Kosten zu erheben; | wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Appellationsgerichtspräsident, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. April 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
07155881-08a7-4aed-bfa8-4bc14076ef63 | 2,008 | fr | Faits:
Faits:
A. En juillet 2007, le Département des constructions et des technologies de l'information du canton de Genève (ci-après: le Département) a mis en soumission la construction des façades métalliques et les protections solaires destinées au futur cycle d'orientation de Drize à Carouge. Le délai de dépôt des offres était fixé au 29 août 2007. Selon les documents d'appel d'offres, au titre d' "exigences techniques et physiques pour les matériaux, la construction et l'exécution", le coefficient de transmission thermique valable pour toute la façade (Utoute la façade) devait être inférieur ou égal à 1.70 W/m2K.
Trois entreprises ont déposé une offre (toutes taxes comprises), Z._ pour un montant de 8'880'276 fr., X._ SA pour 7'710'137 fr. et Y._ SA pour 8'971'624 fr. Y._ SA a également déposé une variante pour un montant de 7'565'655 fr. Par décision du 6 novembre 2007, le Département a informé X._ SA qu'il avait écarté son offre et adjugé à Y._ SA le marché de construction pour un montant de 6'826'483 fr. (hors taxes) selon la variante proposée par cette dernière. D'après le Département, la variante comprenait des fenêtres à lamelles double vitrage et un rail de guidage pour les stores en lieu et place de câble; cependant toutes les contraintes fixées telles que les valeurs acoustiques et énergétiques étaient respectées.
Le 19 novembre 2007, X._ SA a déposé un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Genève contre la décision d'adjudication du 6 novembre 2007. Elle concluait à la restitution de l'effet suspensif et à l'annulation de la décision d'adjudication. Elle soutenait en substance que la variante libre proposée par l'adjudicataire ne respectait pas les exigences contraignantes du cahier des charges quant aux qualités physiques et énergétiques du bâtiment: la valeur U globale exigée devait être égale à 1.70 W/m2K alors que la variante de l'adjudicataire atteignait 2.30 W/m2K. L'offre de l'adjudicataire devant être écartée, la correction de la note relative aux critères du prix faisait passer l'offre de X._ SA en première position.
Le Département et Y._ SA se sont opposés à la restitution de l'effet suspensif et ont conclu au rejet du recours.
Le Département et Y._ SA se sont opposés à la restitution de l'effet suspensif et ont conclu au rejet du recours.
B. Le 5 décembre 2007, le Président du Tribunal administratif a rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif. Les chances de succès du recours, par lequel X._ SA contestait l'acceptation de la variante et sa réévaluation au moment de l'ouverture des offres, ne s'imposaient pas de manière telle qu'il convenait d'accorder l'effet suspensif. En outre, l'intérêt de nature purement économique de la soumissionnaire évincée n'était pas prépondérant par rapport à l'intérêt public à la construction et mise en service du cycle d'orientation, dont la nécessité n'était pas contestée.
B. Le 5 décembre 2007, le Président du Tribunal administratif a rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif. Les chances de succès du recours, par lequel X._ SA contestait l'acceptation de la variante et sa réévaluation au moment de l'ouverture des offres, ne s'imposaient pas de manière telle qu'il convenait d'accorder l'effet suspensif. En outre, l'intérêt de nature purement économique de la soumissionnaire évincée n'était pas prépondérant par rapport à l'intérêt public à la construction et mise en service du cycle d'orientation, dont la nécessité n'était pas contestée.
C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire pour violation de l'interdiction de l'arbitraire, X._ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 5 décembre 2007 par le Président du Tribunal administratif et d'octroyer l'effet suspensif au recours constitutionnel.
Le 7 janvier 2008, X._ SA a déposé un mémoire de recours complémentaire pour violation de son droit d'être entendue, la décision du 5 décembre 2007 n'étant, à son avis, pas suffisamment motivée.
Y._ SA a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif, au rejet du recours constitutionnel subsidiaire et à l'irrecevabilité du mémoire de recours complémentaire. Le Département conclut au rejet de la demande d'effet suspensif et au rejet du recours. Le Tribunal administratif s'en remet à justice. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>).
1.1 D'après l'art. 83 lettre f LTF a contrario, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics que si la valeur estimée du mandat à attribuer est supérieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics et qu'elles soulèvent une question juridique de principe (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 398). Cette dernière condition n'est pas réalisée en l'espèce, de sorte que seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte.
D'après les art. 92 et 93 LTF (applicables par renvoi de l'<ref-law>), les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire que si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. En l'espèce, le refus de restitution de l'effet suspensif est une décision incidente qui peut causer un préjudice irréparable à la recourante. En effet, elle renvoie, une fois le contrat conclu, à faire valoir des dommages-intérêts qui peuvent, comme en l'espèce, se limiter à l'indemnisation des frais d'élaboration de l'offre et de la procédure de recours.
1.2 Déposé en temps utile et dans les formes prévues par la loi (art. 100 al. 1 et 106 al. 2 LTF) par la destinataire de la décision attaquée (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale, qui ne peut pas être attaquée devant le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 lettre d LTF; <ref-law>), le présent recours est en principe recevable. Seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (cf. <ref-law>). Déposé le 7 janvier 2008 contre la décision attaquée, notifiée le 6 décembre 2007, le mémoire complémentaire l'a été en temps utile, de sorte qu'il est également recevable (cf. <ref-law>).
1.2 Déposé en temps utile et dans les formes prévues par la loi (art. 100 al. 1 et 106 al. 2 LTF) par la destinataire de la décision attaquée (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale, qui ne peut pas être attaquée devant le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 lettre d LTF; <ref-law>), le présent recours est en principe recevable. Seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (cf. <ref-law>). Déposé le 7 janvier 2008 contre la décision attaquée, notifiée le 6 décembre 2007, le mémoire complémentaire l'a été en temps utile, de sorte qu'il est également recevable (cf. <ref-law>).
2. 2.1 L'art. 17 al. 1 de l'accord intercantonal du 15 mars 2001 sur les marchés publics (AIMPu) exclut tout effet suspensif automatique du recours et formule de façon positive la condition relative au sort du recours. D'après la jurisprudence, cela ne signifie pas que l'effet suspensif ne puisse être prononcé qu'exceptionnellement. Il faut toutefois tenir compte de la volonté des cantons concordataires qui ont voulu éviter qu'en raison d'un effet suspensif automatique du recours les soumissionnaires ne disposent d'un moyen de pression important, paralysant le cas échéant l'activité des pouvoirs adjudicateurs (arrêt 2P.161/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1).
2.2 L'art. 17 al. 2 AIMPu confère volontairement à l'autorité compétente une certaine liberté d'appréciation, qui résulte également de la nature même de l'affaire. Elle n'est en particulier pas tenue de consacrer beaucoup de temps à éclaircir les circonstances du cas; elle se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuves. Dans son appréciation, les prévisions sur le sort du procès au fond n'entrent en considération que si elles ne font pas doute (<ref-ruling> consid. 2b p. 191; <ref-ruling> consid. 5b p. 45; <ref-ruling> consid. 2a p. 116; <ref-ruling> consid. 5 p. 220). L'autorité compétente se limite donc à un examen prima facie de l'affaire. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se borne à sanctionner l'abus ou l'excès de ce pouvoir d'appréciation, ce qui correspond à un examen limité à l'arbitraire (<ref-law>), et ne prononce l'annulation de l'arrêt de l'autorité compétente que si elle a omis de tenir compte d'intérêts ou de points de vue essentiels ou les a manifestement mal évalués. Il s'en tient à cet égard à l'examen des pièces figurant au dossier.
2.3 En l'espèce, invoquant l'interdiction de l'arbitraire, la recourante soutient que la variante de l'adjudicataire ne respecte pas les exigences de l'appel d'offre s'agissant d'un triple vitrage dont la valeur Uglobale devait être de 1,70 W/m2K. Le Département rétorque que les soumissionnaires étaient autorisés à déposer des variantes et que la variante de l'adjudicataire était, selon l'avis d'experts (cf. pièce n° 9 du mémoire de réponse du 3 décembre 2007), meilleure que les solutions retenues dans le cahier des charges. Le Département ayant produit cette expertise dans sa réponse au recours, le Président du Tribunal administratif pouvait se fonder sur cette pièce et considérer, prima facie sans ordonner d'autres investigations, que le recours de la soumissionnaire évincée avait peu de chance de succès. En refusant dans ces conditions l'effet suspensif au recours du 6 décembre 2007, le Président du Tribunal administratif n'a par conséquent pas appliqué de manière arbitraire l'art. 17 AIMPu.
Au surplus, la recourante se borne à souligner son intérêt à l'adjudication sans avancer d'argument suffisant permettant de considérer comme arbitraire la pesée des intérêts faite par le Président du Tribunal administratif.
Au surplus, la recourante se borne à souligner son intérêt à l'adjudication sans avancer d'argument suffisant permettant de considérer comme arbitraire la pesée des intérêts faite par le Président du Tribunal administratif.
3. Avec la recourante et le Département, force est de reconnaître que la décision de refus de l'effet suspensif est plus que sommairement motivée. Le principe de l'examen prima facie de la requête de restitution de l'effet suspensif à un recours en matière de marchés publics en application de l'art. 17 AIMPu ne dispense en effet pas le juge de l'obligation de motiver sa décision conformément aux exigences de l'art. 29 al. 2 Cst. Cela étant, il n'en demeure pas moins que la recourante a accusé réception du mémoire de réponse du Département et qu'elle disposait ainsi des mêmes pièces que le Président du Tribunal administratif au moment où il s'est prononcé sur la requête de restitution de l'effet suspensif, de sorte qu'elle pouvait comprendre pour quelle raison ce dernier a jugé minces les chances de succès du recours.
3. Avec la recourante et le Département, force est de reconnaître que la décision de refus de l'effet suspensif est plus que sommairement motivée. Le principe de l'examen prima facie de la requête de restitution de l'effet suspensif à un recours en matière de marchés publics en application de l'art. 17 AIMPu ne dispense en effet pas le juge de l'obligation de motiver sa décision conformément aux exigences de l'art. 29 al. 2 Cst. Cela étant, il n'en demeure pas moins que la recourante a accusé réception du mémoire de réponse du Département et qu'elle disposait ainsi des mêmes pièces que le Président du Tribunal administratif au moment où il s'est prononcé sur la requête de restitution de l'effet suspensif, de sorte qu'elle pouvait comprendre pour quelle raison ce dernier a jugé minces les chances de succès du recours.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Succombant la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et 66 LTF) et verser une indemnité de dépens à Y._ SA qui a obtenu gain cause avec l'assistance d'un mandataire (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de dépens de 2'500 fr. à charge de la recourante est allouée à Y._ SA.
3. Une indemnité de dépens de 2'500 fr. à charge de la recourante est allouée à Y._ SA.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante et de Y._ SA, au Département des constructions et des technologies de l'information et au Président du Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 26 février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Merkli Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '4f235a95-418c-446d-9341-482c311f47af', '1d025a87-370e-4f20-b29b-76973dbc2e3c', 'd95393d2-12d2-4bb5-881c-a2b2012fbaa0', 'c667c6a5-83d4-4b7e-be7d-6f64442d6c2e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9e680565-b10f-4ece-99db-6764a5e65c2b', '8566ec89-8766-4f09-8b81-01e5918d0b8e', '9d64d7ed-ae85-473f-84a1-5dba1674f0e3', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0715b00f-e671-482f-a6b1-a80048fb8c5e | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG ist Eigentümerin der Parzelle Muri Gbbl. Nr. (...), welche sie 1979 mitsamt dem Ende des neunzehnten bzw. Anfang des zwanzigsten Jahrhunderts erstellten Fabrikgebäude erwarb. Die Parzelle liegt in der Wohnzone 2 gemäss dem Bauzonenplan der Gemeinde Muri vom 11. März 1982/12. Mai 1987. Da dort nur Wohnbauten zulässig sind, ist das Gebäude der X._ AG unbestrittenermassen zonenfremd. 1992 erhielt die X._ AG mehrere Baubewilligungen für Um-, An- und Erweiterungsbauten am bestehenden Gebäude sowie für die Erstellung von Garagen. Anfang 1998 ersuchte die X._ AG den Gemeinderat Muri erneut um eine Baubewilligung, diesmal für die Befestigung einer Fläche von 60-70 m2 mittels eines Teerbelags - womit ermöglicht würde, das Gebäude zu umfahren - und für die Verbreiterung des bestehenden Weges auf der Westseite des Gebäudes von 2,5 auf 3 m. Der Gemeinderat Muri gab diesem Gesuch mit Beschluss vom 3. Juli 1998 statt und wies alle Einsprachen ab. Die von den Eheleuten A._, den Eheleuten B._ sowie den Eheleuten C._ erhobene Verwaltungsbeschwerde wies das Baudepartement des Kantons Aargau am 12. Juli 1999 ab. Demgegenüber hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau nach Durchführung eines Augenscheins die von den Eheleuten A._, B._ und C._ eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 25. April 2001 gut und hob die erteilte Baubewilligung auf.
A. Die X._ AG ist Eigentümerin der Parzelle Muri Gbbl. Nr. (...), welche sie 1979 mitsamt dem Ende des neunzehnten bzw. Anfang des zwanzigsten Jahrhunderts erstellten Fabrikgebäude erwarb. Die Parzelle liegt in der Wohnzone 2 gemäss dem Bauzonenplan der Gemeinde Muri vom 11. März 1982/12. Mai 1987. Da dort nur Wohnbauten zulässig sind, ist das Gebäude der X._ AG unbestrittenermassen zonenfremd. 1992 erhielt die X._ AG mehrere Baubewilligungen für Um-, An- und Erweiterungsbauten am bestehenden Gebäude sowie für die Erstellung von Garagen. Anfang 1998 ersuchte die X._ AG den Gemeinderat Muri erneut um eine Baubewilligung, diesmal für die Befestigung einer Fläche von 60-70 m2 mittels eines Teerbelags - womit ermöglicht würde, das Gebäude zu umfahren - und für die Verbreiterung des bestehenden Weges auf der Westseite des Gebäudes von 2,5 auf 3 m. Der Gemeinderat Muri gab diesem Gesuch mit Beschluss vom 3. Juli 1998 statt und wies alle Einsprachen ab. Die von den Eheleuten A._, den Eheleuten B._ sowie den Eheleuten C._ erhobene Verwaltungsbeschwerde wies das Baudepartement des Kantons Aargau am 12. Juli 1999 ab. Demgegenüber hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau nach Durchführung eines Augenscheins die von den Eheleuten A._, B._ und C._ eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 25. April 2001 gut und hob die erteilte Baubewilligung auf.
B. Die X._ AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes aufzuheben. Sie rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung sowie die Verletzung der Eigentumsgarantie.
B. Die X._ AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes aufzuheben. Sie rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung sowie die Verletzung der Eigentumsgarantie.
C. Das Verwaltungsgericht hat eine Vernehmlassung eingereicht, in welcher es die behaupteten Rechtsverletzungen bestreitet. Der Gemeinderat Muri hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Baudepartement beantragt unter Hinweis auf die Beschwerdebegründung die Gutheissung der Beschwerde. Die Eheleute A._, Frau B._ sowie die Eheleute C._ haben sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endentscheid stützt sich auf kantonales Recht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig, da kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel gegeben ist (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG). Als bauende Grundeigentümerin der Liegenschaft Muri Gbbl. Nr.(...) ist die Beschwerdeführerin in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt (Art. 88 OG).
1.2 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und wieweit auf eine staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 1a). Die Beschwerdeführerin kann in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einfach alle Mängel der angefochtenen Entscheidung rügen. Mit Ausnahme von hier nicht in Frage kommenden Fällen müssen die Rügen der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gelten (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Dabei muss die Beschwerdeführerin darlegen, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden seien (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495 mit Hinweisen). Es genügt namentlich nicht, wenn die Beschwerdeführerin mit pauschalen Vorbringen behauptet, der Entscheid der Vorinstanz sei willkürlich. Sie hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar sei, mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Widerspruch stehe, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletze oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe (vgl. <ref-ruling> E. 4b; ferner 124 I 247 E. 5; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen; s. auch Marc Forster, Woran staatsrechtliche Beschwerden scheitern, SJZ 89/1993 S. 78). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, vermag die Beschwerde diesen Anforderungen nur zum Teil zu genügen.
1.2 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und wieweit auf eine staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 1a). Die Beschwerdeführerin kann in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einfach alle Mängel der angefochtenen Entscheidung rügen. Mit Ausnahme von hier nicht in Frage kommenden Fällen müssen die Rügen der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gelten (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Dabei muss die Beschwerdeführerin darlegen, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden seien (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495 mit Hinweisen). Es genügt namentlich nicht, wenn die Beschwerdeführerin mit pauschalen Vorbringen behauptet, der Entscheid der Vorinstanz sei willkürlich. Sie hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar sei, mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Widerspruch stehe, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletze oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe (vgl. <ref-ruling> E. 4b; ferner 124 I 247 E. 5; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen; s. auch Marc Forster, Woran staatsrechtliche Beschwerden scheitern, SJZ 89/1993 S. 78). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, vermag die Beschwerde diesen Anforderungen nur zum Teil zu genügen.
2. 2.1 Vorab rügt die Beschwerdeführerin eine willkürliche Rechtsanwendung bzw. die Verletzung der Eigentumsfreiheit (<ref-law>). Das Verwaltungsgericht sei in Willkür verfallen, indem es bei der Auslegung von § 68 und 69 des kantonalen Baugesetzes vom 19. Januar 1993 (BauG), in welchen eine Besitzstandsgarantie eingeräumt wird, und damit bei der Beurteilung, ob mit dem Baugesuch von 1998 eine zulässige Änderung einer vorschriftswidrigen Baute innerhalb der Bauzone vorliege, fälschlicherweise vom Gebäudezustand vor dem Umbau von 1992 ausgegangen sei. Da der Umbau von 1992 rechtskräftig bewilligt worden sei, sei die Baute im jetzigen Zustand rechtmässig und folglich beim neuerlichen Baugesuch auf den Zustand nach 1992 abzustellen. Diese von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge und die diesbezügliche Begründung ergeben sich mit einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Klarheit aus der Rechtsmitteleingabe; auf diese Rüge ist daher einzutreten.
2.2 In der Tat geht das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Angemessenheit der Änderung im Sinne von § 68 Abs. 1 und § 69 Abs. 1 BauG vom "Altbestand" aus, d.h. von der "rechtmässig" erstellten Baute. Angeknüpft werde damit an den (rechtmässigen) Bestand im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuzonierung. Es widerspräche dem Sinn der Besitzstandsgarantie, nach (in Anwendung der Besitzstandsgarantie, d.h. als Ausnahmen genehmigten) Erweiterungen stets auf den neuen Baubestand als Ausgangsgrösse abzustellen. Im Übrigen werde nach konstanter kantonaler Praxis eine sog. Viertels-Regel angewandt, wonach eine Erweiterung der Bruttogeschossfläche bzw. der Kubatur des Altbestandes um 25% in der Regel noch als angemessen gelte. Da die Beschwerdeführerin diese Quote bereits mit den Erweiterungsbauten aus dem Jahre 1992 ausgeschöpft habe, sei das streitige Baugesuch nicht mehr bewilligungsfähig.
2.3 Das Bundesgericht prüft die Anwendung der kantonalen Rechtssätze auf staatsrechtliche Beschwerde hin lediglich unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Willkürlich ist die Anwendung kantonalen Rechts nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 5b S. 134, je mit Hinweisen).
Die von der Beschwerdeführerin angerufene Eigentumsgarantie (<ref-law>) gewährleistet das Eigentum nicht unbeschränkt, sondern nur innerhalb der Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Zu beachten sind namentlich die Anforderungen der Raumplanung. Mit anderen Worten schützt die Eigentumsgarantie nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (<ref-ruling> E. 6c, S. 225). Die Baufreiheit besteht nur innerhalb der Vorschriften, die der Gesetzgeber über die Nutzung des Grundeigentums erlassen hat. Damit muss sich ein Grundeigentümer gefallen lassen, wenn das Gemeinwesen durch Änderung der Zonenordnung die zulässige Nutzung einer bestimmten Parzelle ändert. Die Bestandesgarantie sichert dem Grundeigentümer grundsätzlich die bisherige Nutzung. Der aargauische Gesetzgeber hat diesen Anspruch in § 68 und 69 BauG festgehalten und erlaubt darüber hinaus ausdrücklich auch eine angemessene Erweiterung, Zweckänderung bzw. einen angemessenen Umbau einer ursprünglich rechtmässig erstellten, durch Änderung der Zonenordnung zonenwidrig gewordenen Baute. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung hätte zur Folge, dass eine Baute, obwohl zonenwidrig geworden, durch wiederholte Berufung auf § 68 bzw. 69 BauG schrittweise immer wieder um bis zu 25% ausgebaut werden könnte und damit die Zonenwidrigkeit laufend verstärkt würde. Ein solches Ergebnis widerspräche den allgemeinen Zielen der Raumplanung und stünde nicht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie. Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf AGVE 1992 S. 298, wonach eine Baute als rechtmässig im Sinne von § 69 Abs. 1 BauG gelte, wenn sie entweder formell oder materiell rechtmässig war. Diesem Entscheid zufolge hange die formelle Rechtmässigkeit davon ab, ob eine gültige Baubewilligung vorliegt. Materiell rechtmässig sei eine Baute, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Erstellung den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen entsprach. Weil die Beschwerdeführerin im Jahre 1992 eine Baubewilligung erhalten habe, sei der jetzige Zustand (formell) rechtmässig, weshalb dieser als "Altbestand" zu gelten habe. Mit diesem Argument übersieht die Beschwerdeführerin, dass sich der Sachverhalt in AGVE 1992 S. 298 anders darstellte als im vorliegenden Fall. Insbesondere ging es dort nicht um ein zweites Baubewilligungsgesuch, nachdem gestützt auf die Bestandesgarantie bereits einmal eine Baubewilligung erteilt worden war. Allein aus diesem Grunde lässt sich die dort angeführte Praxis nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen. Ferner äussert sich der angeführte Entscheid mit keinem Wort zu der sich hier stellenden Rechtsfrage. Mithin kann der angefochtene Entscheid nicht als im Widerspruch zu AGVE 1992 S. 298 stehend bezeichnet werden. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, wonach bei der Beurteilung der Angemessenheit der Änderung im Sinne von § 68 Abs. 1 und § 69 Abs. 1 BauG an den (rechtmässigen) Bestand im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuzonierung angeknüpft werde, ist unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht zu beanstanden. Sie erlaubt auch einen Ausbau in mehreren Schritten, wobei die Ausnahmeregelung insgesamt aber nur einmal ausgeschöpft werden kann. Schliesslich deckt sich die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 RPG (<ref-ruling> E. 4d, S. 224; <ref-ruling> E 5, S. 278), wonach massvolle Aus- und Umbauten von ursprünglich rechtmässig erstellten Bauten - allerdings ausserhalb der Bauzone - gestattet werden können. Damit hat das Verwaltungsgericht das kantonale Recht weder willkürlich angewendet noch die Eigentumsgarantie verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
Die von der Beschwerdeführerin angerufene Eigentumsgarantie (<ref-law>) gewährleistet das Eigentum nicht unbeschränkt, sondern nur innerhalb der Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Zu beachten sind namentlich die Anforderungen der Raumplanung. Mit anderen Worten schützt die Eigentumsgarantie nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (<ref-ruling> E. 6c, S. 225). Die Baufreiheit besteht nur innerhalb der Vorschriften, die der Gesetzgeber über die Nutzung des Grundeigentums erlassen hat. Damit muss sich ein Grundeigentümer gefallen lassen, wenn das Gemeinwesen durch Änderung der Zonenordnung die zulässige Nutzung einer bestimmten Parzelle ändert. Die Bestandesgarantie sichert dem Grundeigentümer grundsätzlich die bisherige Nutzung. Der aargauische Gesetzgeber hat diesen Anspruch in § 68 und 69 BauG festgehalten und erlaubt darüber hinaus ausdrücklich auch eine angemessene Erweiterung, Zweckänderung bzw. einen angemessenen Umbau einer ursprünglich rechtmässig erstellten, durch Änderung der Zonenordnung zonenwidrig gewordenen Baute. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung hätte zur Folge, dass eine Baute, obwohl zonenwidrig geworden, durch wiederholte Berufung auf § 68 bzw. 69 BauG schrittweise immer wieder um bis zu 25% ausgebaut werden könnte und damit die Zonenwidrigkeit laufend verstärkt würde. Ein solches Ergebnis widerspräche den allgemeinen Zielen der Raumplanung und stünde nicht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie. Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf AGVE 1992 S. 298, wonach eine Baute als rechtmässig im Sinne von § 69 Abs. 1 BauG gelte, wenn sie entweder formell oder materiell rechtmässig war. Diesem Entscheid zufolge hange die formelle Rechtmässigkeit davon ab, ob eine gültige Baubewilligung vorliegt. Materiell rechtmässig sei eine Baute, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Erstellung den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen entsprach. Weil die Beschwerdeführerin im Jahre 1992 eine Baubewilligung erhalten habe, sei der jetzige Zustand (formell) rechtmässig, weshalb dieser als "Altbestand" zu gelten habe. Mit diesem Argument übersieht die Beschwerdeführerin, dass sich der Sachverhalt in AGVE 1992 S. 298 anders darstellte als im vorliegenden Fall. Insbesondere ging es dort nicht um ein zweites Baubewilligungsgesuch, nachdem gestützt auf die Bestandesgarantie bereits einmal eine Baubewilligung erteilt worden war. Allein aus diesem Grunde lässt sich die dort angeführte Praxis nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen. Ferner äussert sich der angeführte Entscheid mit keinem Wort zu der sich hier stellenden Rechtsfrage. Mithin kann der angefochtene Entscheid nicht als im Widerspruch zu AGVE 1992 S. 298 stehend bezeichnet werden. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, wonach bei der Beurteilung der Angemessenheit der Änderung im Sinne von § 68 Abs. 1 und § 69 Abs. 1 BauG an den (rechtmässigen) Bestand im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuzonierung angeknüpft werde, ist unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht zu beanstanden. Sie erlaubt auch einen Ausbau in mehreren Schritten, wobei die Ausnahmeregelung insgesamt aber nur einmal ausgeschöpft werden kann. Schliesslich deckt sich die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 RPG (<ref-ruling> E. 4d, S. 224; <ref-ruling> E 5, S. 278), wonach massvolle Aus- und Umbauten von ursprünglich rechtmässig erstellten Bauten - allerdings ausserhalb der Bauzone - gestattet werden können. Damit hat das Verwaltungsgericht das kantonale Recht weder willkürlich angewendet noch die Eigentumsgarantie verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
3. 3.1 Ferner rügt die Beschwerdeführerin eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung (<ref-law>), weil das Verwaltungsgericht bei der Ermittlung von Bruttogeschossfläche und Kubatur des Gebäudes, statt diese zu berechnen, lediglich auf Parteiaussagen der Beschwerdegegner abgestellt habe. Nebst einer neuen, sich nicht aus der Aktenlage ergebenden Behauptung, wonach das Gebäude im Jahr 1992 lediglich um ca. 20% des ursprünglichen Gebäudevolumens ausgebaut worden sei, weshalb die hier streitigen baulichen Massnahmen ohne weiteres im Rahmen der kantonalen Rechtsprechung bewilligungsfähig seien, unterlässt die Beschwerdeführerin jegliche Begründung bzw. Bezugnahme auf die Akten, weshalb die tatbeständlichen Annahmen des Verwaltungsgerichts falsch sein sollten. Mithin genügt die Begründung dieser Rüge den Anforderungen an eine Willkürbeschwerde nicht, weshalb nicht darauf eingetreten werden kann.
3.2 Wäre auf die Rüge einzutreten, so wäre sie jedenfalls unbegründet. Nach der Rechtsprechung verfügt der Sachrichter im Bereich der Beweiswürdigung über einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung hin nur ein, wenn diese offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4b, S. 40 mit Hinweisen). Die Beweisführungslast ("formelle Beweislast") liegt grundsätzlich bei den Behörden, weil in der aargauischen Verwaltungsrechtspflegeordnung der Untersuchungsgrundsatz gilt (§ 20 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968; VRPG). Für die sich hier stellende Frage der fehlenden Bewilligungsfähigkeit tragen die Behörden die Beweislast. Indessen sind die Parteien verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder Beibringen von Beweismitteln mitzuwirken (§ 21 VRPG). Der Mitwirkungspflicht steht eine Aufklärungspflicht der Behörden gegenüber. Diese haben die Betroffenen darüber zu informieren, worin die Mitwirkungspflichten bestehen und insbesondere welche Beweismittel sie beizubringen haben (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 99 Rz. 274). Im vorliegenden Fall ist das Verwaltungsgericht seiner Aufklärungspflicht nachgekommen. Im Aufgebot zur Augenscheinsverhandlung vom 2. April 2001 verfügte es: "An der Augenscheinsverhandlung werden unter anderem folgende Fragen erörtert werden: ... d/bb/bbb Worin bestand das am 15./16. Januar 1992 bewilligte Bauvorhaben konkret? ... Welches waren die massgebende Bruttogeschossfläche sowie der Kubikinhalt des Gebäudes Nr. 26 vorher und nachher?" Ferner hat das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin ersucht, bis zum 17. April 2001 anhand konkreter Unterlagen (Umsatzentwicklung usw.) aufzuzeigen, wie sich das Umbau- und Erweiterungsvorhaben von 1991/1992 auf die Entwicklung ihres Betriebs ausgewirkt hat. In der Folge unterliess es die Beschwerdeführerin, konkret zu den Fragen Stellung zu nehmen bzw. in ihrem Einflussbereich liegende Akten (wie z.B. Baupläne, aus denen sich die Bruttogeschossfläche bzw. die Kubatur des Gebäudezustandes vor 1992 hätte ersehen lassen) beizubringen. Hätte die Beschwerdeführerin solche Beweismittel eingereicht, wäre es Aufgabe des Verwaltungsgerichts gewesen, die erforderlichen Berechnungen anzustellen; eine Schätzung hätte diesfalls nicht genügt. Wohl behauptet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, sie halte "daran fest, dass die Bruttogeschossfläche um nicht mehr als 20% erweitert wurde". Indessen taucht diese Behauptung hier erstmals auf; sie findet weder Stütze in den bisherigen Rechtsschriften noch ergibt sie sich aus dem Protokoll der Augenscheinsverhandlung. Vielmehr beschränkt sich die Beschwerdeführerin dort auf den Hinweis, man könne das alles berechnen. Mithin hat sie - wie das Verwaltungsgericht in der Vernehmlassung zu Recht darlegt - ihre Mitwirkungspflichten verletzt. Schon deshalb wäre die Willkürrüge unbehelflich. Im Übrigen ergeben sich aus den Akten konkrete Hinweise, dass die Beschwerdeführerin mit den Erweiterungsbauten aus dem Jahre 1992 die nach kantonaler Rechtsprechung zu §§ 68 und 69 BauG geltende Viertels-Regel bereits ausgeschöpft hat. So stellt die Gemeindebehörde im Baubewilligungsentscheid vom 16. Januar 1992 fest, dass die Bruttogeschossfläche des Gebäudes nach dem Umbau 1'181,2 m2 betragen werde. Indessen lasse die für die fragliche Zone geltende Ausnützungsziffer bezogen auf das Grundstück lediglich 886,8 m2 Bruttogeschossfläche zu, weshalb die Differenz von 294,4 m2 der Nachbarparzelle - mittels Grundbucheintrag - belastet werden müsse. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach bereits vor den Erweiterungsbauten von 1992 eine Ausnützungsübertragung stattgefunden hätte. Folglich darf davon ausgegangen werden, dass die Bruttogeschossfläche der vor 1992 bestehenden Baute jedenfalls 886,8 m2 nicht überstieg. Selbst wenn die baulichen Massnahmen von 1992 die Bruttogeschossfläche nur um 294,4 m2 ansteigen liessen, betrug die Erweiterung über 33%. Diese Berechnung zeigt, dass die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach die Beschwerdeführerin die sich aus der kantonalen Besitzstandsgarantie ergebenden Möglichkeiten bereits ausgeschöpft habe, weder offensichtlich unhaltbar ist, noch mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Widerspruch steht.
3.2 Wäre auf die Rüge einzutreten, so wäre sie jedenfalls unbegründet. Nach der Rechtsprechung verfügt der Sachrichter im Bereich der Beweiswürdigung über einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung hin nur ein, wenn diese offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4b, S. 40 mit Hinweisen). Die Beweisführungslast ("formelle Beweislast") liegt grundsätzlich bei den Behörden, weil in der aargauischen Verwaltungsrechtspflegeordnung der Untersuchungsgrundsatz gilt (§ 20 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968; VRPG). Für die sich hier stellende Frage der fehlenden Bewilligungsfähigkeit tragen die Behörden die Beweislast. Indessen sind die Parteien verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder Beibringen von Beweismitteln mitzuwirken (§ 21 VRPG). Der Mitwirkungspflicht steht eine Aufklärungspflicht der Behörden gegenüber. Diese haben die Betroffenen darüber zu informieren, worin die Mitwirkungspflichten bestehen und insbesondere welche Beweismittel sie beizubringen haben (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 99 Rz. 274). Im vorliegenden Fall ist das Verwaltungsgericht seiner Aufklärungspflicht nachgekommen. Im Aufgebot zur Augenscheinsverhandlung vom 2. April 2001 verfügte es: "An der Augenscheinsverhandlung werden unter anderem folgende Fragen erörtert werden: ... d/bb/bbb Worin bestand das am 15./16. Januar 1992 bewilligte Bauvorhaben konkret? ... Welches waren die massgebende Bruttogeschossfläche sowie der Kubikinhalt des Gebäudes Nr. 26 vorher und nachher?" Ferner hat das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin ersucht, bis zum 17. April 2001 anhand konkreter Unterlagen (Umsatzentwicklung usw.) aufzuzeigen, wie sich das Umbau- und Erweiterungsvorhaben von 1991/1992 auf die Entwicklung ihres Betriebs ausgewirkt hat. In der Folge unterliess es die Beschwerdeführerin, konkret zu den Fragen Stellung zu nehmen bzw. in ihrem Einflussbereich liegende Akten (wie z.B. Baupläne, aus denen sich die Bruttogeschossfläche bzw. die Kubatur des Gebäudezustandes vor 1992 hätte ersehen lassen) beizubringen. Hätte die Beschwerdeführerin solche Beweismittel eingereicht, wäre es Aufgabe des Verwaltungsgerichts gewesen, die erforderlichen Berechnungen anzustellen; eine Schätzung hätte diesfalls nicht genügt. Wohl behauptet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, sie halte "daran fest, dass die Bruttogeschossfläche um nicht mehr als 20% erweitert wurde". Indessen taucht diese Behauptung hier erstmals auf; sie findet weder Stütze in den bisherigen Rechtsschriften noch ergibt sie sich aus dem Protokoll der Augenscheinsverhandlung. Vielmehr beschränkt sich die Beschwerdeführerin dort auf den Hinweis, man könne das alles berechnen. Mithin hat sie - wie das Verwaltungsgericht in der Vernehmlassung zu Recht darlegt - ihre Mitwirkungspflichten verletzt. Schon deshalb wäre die Willkürrüge unbehelflich. Im Übrigen ergeben sich aus den Akten konkrete Hinweise, dass die Beschwerdeführerin mit den Erweiterungsbauten aus dem Jahre 1992 die nach kantonaler Rechtsprechung zu §§ 68 und 69 BauG geltende Viertels-Regel bereits ausgeschöpft hat. So stellt die Gemeindebehörde im Baubewilligungsentscheid vom 16. Januar 1992 fest, dass die Bruttogeschossfläche des Gebäudes nach dem Umbau 1'181,2 m2 betragen werde. Indessen lasse die für die fragliche Zone geltende Ausnützungsziffer bezogen auf das Grundstück lediglich 886,8 m2 Bruttogeschossfläche zu, weshalb die Differenz von 294,4 m2 der Nachbarparzelle - mittels Grundbucheintrag - belastet werden müsse. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach bereits vor den Erweiterungsbauten von 1992 eine Ausnützungsübertragung stattgefunden hätte. Folglich darf davon ausgegangen werden, dass die Bruttogeschossfläche der vor 1992 bestehenden Baute jedenfalls 886,8 m2 nicht überstieg. Selbst wenn die baulichen Massnahmen von 1992 die Bruttogeschossfläche nur um 294,4 m2 ansteigen liessen, betrug die Erweiterung über 33%. Diese Berechnung zeigt, dass die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach die Beschwerdeführerin die sich aus der kantonalen Besitzstandsgarantie ergebenden Möglichkeiten bereits ausgeschöpft habe, weder offensichtlich unhaltbar ist, noch mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Widerspruch steht.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat überdies den privaten Beschwerdegegnern eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG). Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt, die Entschädigung auf insgesamt Fr. 2'500.-- . | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Muri sowie dem Baudepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. März 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', 'a9863628-f99b-44cc-96f1-2db3c5444599', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', 'ce6ef62d-9504-4abe-b6cc-b7ed271c97a2', '56a29869-5b9a-4b5b-b589-644f82dd7b75', '6b051e65-0812-4be5-a6d8-a3c83092fcc6', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
07173e34-3c0a-499f-ae6e-5f55d52c4783 | 2,001 | fr | Considérant :
que, R._, ressortissante polonaise, a épousé le 10 décembre 1998 S._, étranger titulaire d'un permis d'établissement et a obtenu de ce fait une autorisation de séjour pour vivre auprès de son époux,
que les époux en cause se sont séparés une première fois en mai 1999 pour reprendre la vie commune au mois d'octobre 1999,
qu'ils se sont à nouveau séparés en novembre 2000,
que R._ a déposé une plainte pénale contre son mari pour lésions corporelles simples,
que, le 26 mars 2001, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de R._,
que, statuant sur recours le 5 septembre 2001, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé cette décision et imparti à l'intéressée un délai au 7 octobre 2001 pour quitter le territoire du canton de Vaud,
qu'agissant par la voie du recours de droit administratif, R._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité,
que l'art. 17 al. 2 1ère phrase de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20) dispose que le conjoint (étranger) d'un étranger possédant une autorisation d'établissement a droit à une autorisation de séjour, aussi longtemps que les époux vivent ensemble,
qu'il est constant que la recourante vit séparée de son mari depuis novembre 2000,
que la recourante n'établit pas - ni même n'allègue - qu'une reprise de la vie commune est sérieusement envisagée et que des démarches concrètes en ce sens ont été entreprises,
qu'elle se borne à prétendre que son mari serait seul responsable de la séparation,
qu'ainsi, dans la mesure où la recourante ne fait plus ménage commun avec son époux depuis relativement longtemps et qu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation, elle ne peut pas déduire de l'art. 17 al. 2 1ère phrase LSEE un droit au renouvellement d'une autorisation de séjour,
que l'intéressée ne peut pas non plus se prévaloir de l'art. 8 CEDH, qui suppose des relations familiales étroites et effectivement vécues,
que le présent recours est dès lors irrecevable comme recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités),
que la recourante n'a pas non plus qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ, faute d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour,
que, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut néanmoins se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (ATF <ref-ruling> consid. 7b et les arrêts cités),
que la recourante ne soulève pas de tels griefs d'ordre formel, si bien que le recours est également irrecevable sous cet angle,
que le présent recours doit donc être déclaré irrecevable, sans qu'il soit nécessaire d'ouvrir un échange d'écritures,
que la requête d'effet suspensif devient ainsi sans objet,
que, succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ), | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1.- Déclare le recours irrecevable.
2.- Met un émolument judiciaire de 500 fr. à la charge de la recourante.
3.- Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
_
Lausanne, le 11 octobre 2001 LGE/dxc
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7'] | [] |
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07177b5d-03bc-430b-919a-6123f6e08239 | 2,009 | it | Fatti:
A. A._ è proprietario del fondo xxx di Comano di una superficie di mq 1423. Il 25 giugno 2007 il Municipio gli ha notificato la tassa d'uso delle canalizzazioni per il 2007 ammontante a fr. 2'166.60. La stessa è stata calcolata in applicazione dell'art. 33 cpv. 3 e 6 del regolamento comunale delle canalizzazioni del 15 novembre 1999 (RCC) e della tariffa prevista dall'ordinanza municipale sulla tassa d'uso delle canalizzazioni, cioè fr. 0.60 per metro cubo di acqua potabile consumata nel 2006, in concreto 3611 mc. Gli anni precedenti il suo consumo d'acqua è stato sensibilmente inferiore (tra 600 e 1'000 mc).
L'ammontare della tassa d'uso è stata confermata su reclamo dal Municipio il 3 agosto 2007 il quale ha ritenuto che anche se, come sostenuto dal proprietario, il consumo eccezionalmente elevato derivava da un guasto all'impianto, ciò non gli permetteva di scostarsi dal criterio di calcolo sulla base dei consumi accertati dalla lettura del contatore.
B. La risoluzione municipale è stata a sua volta confermata dal Consiglio di Stato il 6 novembre 2007, il quale ha giudicato che il Municipio, calcolando la tassa litigiosa sulla base del consumo dell'anno precedente rilevato dall'apposito contatore che era stato verificato da tecnici specializzati, aveva agito correttamente. Al riguardo ha poi constatato che non sussisteva una manifesta divergenza tra la tassa così stabilita e l'intensità d'uso dell'impianto delle canalizzazioni.
C. La decisione governativa è stata avvallata dal Tribunale cantonale amministrativo il 15 dicembre 2008. Richiamati i disposti di legge determinanti e rammentati la natura e lo scopo della tassa litigiosa, la Corte cantonale ha osservato, in sintesi, che incombeva a chi intendeva ottenere una riduzione della tassa calcolata, tra l'altro, in base al consumo d'acqua, provare o rendere verosimile che vi era una sproporzione tra il quantitativo d'acqua fornita e quello effettivamente immesso nelle canalizzazioni, ciò che in concreto il proprietario ricorrente non aveva fatto. Infine ha rilevato che non le spettava rimediare alle omissioni dell'insorgente nell'addurre i fatti o le prove a lui favorevoli.
D. Il 27 gennaio 2009 A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso sussidiario in materia costituzionale con cui chiede che la sentenza cantonale sia annullata. Adduce, in sostanza, che il giudizio impugnato sarebbe inficiato d'arbitrio.
Chiamati ad esprimersi il Tribunale cantonale amministrativo, senza formulare osservazioni, si riconferma nelle motivazioni e nelle conclusioni della propria decisione, mentre il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio della Corte. Il Comune di Comano propone che il gravame, in quanto ammissibile, sia respinto. | Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1.1 con riferimenti).
1.2 Diretto contro una decisione finale (art. 90 LTF) resa da un'autorità che in tema di tasse d'uso delle canalizzazioni funge da ultima istanza cantonale (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF) ed è un tribunale cantonale superiore (art. 86 cpv. 2 LTF), il ricorso concerne una causa di diritto pubblico che non ricade sotto alcuna delle eccezioni previste dall'art. 83 LTF. Esso inoltre è stato presentato in tempo utile (art. 100 cpv. 1 LTF) dal destinatario della pronuncia contestata, il quale ha senz'altro un interesse degno di protezione al suo annullamento (art. 89 cpv. 1 LTF). Fondata sulla pretesa violazione del divieto d'arbitrio (art. 9 Cost.), ovvero del diritto federale (art. 95 lett. a LTF; <ref-ruling> consid. 2.3), l'impugnativa è pertanto di principio ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico e non quale ricorso in materia costituzionale, di natura sussidiaria (art. 113 LTF).
Del resto il ricorrente, che non si esprime al riguardo, nemmeno tenta di spiegare perché in concreto sarebbe dato il ricorso sussidiario in materia costituzionale ai sensi dell'art. 113 LTF: quest'ultimo rimedio è quindi inammissibile. Le argomentazioni addotte in tale mezzo di impugnazione vanno comunque trattate nell'ambito del rimedio ordinario, nella misura in cui l'errata denominazione di un rimedio giuridico non comporta comunque alcun pregiudizio per la parte ricorrente, se il suo allegato adempie le esigenze formali del tipo di ricorso effettivamente esperibile (<ref-ruling> consid. 1.2 con rinvii).
2. Richiamato l'art. 60a cpv. 1 della legge federale del 24 gennaio 1991 sulla protezione delle acque (LPAc; RS 814.20) che disciplina il finanziamento degli impianti per le acque di scarico che servono per scopi pubblici, il Tribunale cantonale amministrativo ha osservato che la tassa d'uso delle canalizzazioni è il corrispettivo che il proprietario dell'immobile allacciato deve pagare per l'utilizzo delle fognature pubbliche e che, giusta l'art. 110 cpv. 2 della legge ticinese di applicazione alla legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LALIA; RL/TI 9.1.1.2), la stessa è commisurata all'intensità dell'uso degli impianti. Ha quindi precisato che l'importo veniva fissato, tra l'altro, secondo la quantità d'acqua consumata (art. 11 cpv. 2 del decreto esecutivo concernente il regolamento delle canalizzazioni, i contributi e le tasse del 3 febbraio 1977; DELALIA; RL/TI 9.1.1.7) e che, in presenza di una manifesta divergenza tra la tassa così calcolata e l'intensità d'uso degli impianti, la medesima doveva essere proporzionalmente aumentata o diminuita (art. 11 cpv. 3 DELALIA). Per quanto concerneva concretamente la fattispecie ha rilevato che, giusta l'art. 33 RCC, l'esercizio delle canalizzazioni e degli impianti di depurazione era finanziato da una tassa d'uso prelevata annualmente dal Comune, conformemente all'art. 110 LALIA (cpv. 1), la quale consisteva in un importo variabile tra fr. 0.20 e fr. 1.-- per mc di acqua potabile o industriale consumata ritenuto un minimo di fr. 50.-- (cpv. 3) e che, per stabilire i quantitativi d'acqua consumata valevano i dati rilevati dalla lettura dei contatori dell'AAP installati negli edifici (cpv. 5). Al riguardo faceva stato il consumo dell'anno precedente, eccetto i casi di nuove costruzioni per i quali il conteggio avveniva sulla base del primo consumo accertato (cpv. 6). Infine quando vi era una manifesta divergenza tra la tassa calcolata, tra l'altro, giusta il capoverso 3 e l'intensità d'uso degli impianti, il municipio doveva aumentare o diminuire proporzionalmente la tassa (cpv. 9).
Nel caso concreto il Tribunale cantonale amministrativo, dopo avere ricordato che il Municipio aveva calcolato la tassa contestata in base al consumo d'acqua rilevato dal contatore, ha rilevato che al fine di dimostrare l'esistenza di una manifesta discrepanza, il proprietario interessato aveva fatto valere il consumo medio degli anni precedenti, sensibilmente inferiore, e un non meglio precisato guasto all'impianto. Orbene, a suo parere, data la presunzione che l'acqua consumata andava immessa nelle canalizzazioni, un maggior consumo della medesima induceva a ritenere un uso più intenso delle canalizzazioni. Riguardo all'asserito guasto dell'impianto, ha giudicato che l'insorgente, oltre a non specificare in cosa consistesse, non aveva dimostrato né reso plausibile che l'acqua fornita era stata immagazzinata (ipotesi del tutto improbabile) o evacuata senza far capo alla rete delle canalizzazioni. Infine ha precisato che non gli spettava rimediare alle omissioni dell'insorgente nell'addurre i fatti e le prove che avrebbero potuto condurre ad un giudizio a lui favorevole.
3. 3.1 Il ricorrente si duole di un accertamento dei fatti manifestamente errato. Rimprovera alla Corte cantonale un'interpretazione errata dell'art. 33 RCC. A suo avviso per concludere all'esistenza di una manifesta divergenza (cpv. 9), la norma non si fonda sul quantitativo d'acqua immesso nelle canalizzazioni ma unicamente sul consumo d'acqua dell'anno precedente e sull'intensità d'uso degli impianti. Al riguardo adduce di avere sempre sostenuto che il proprio impianto aveva subito un guasto al contatore tale da condizionarne il consumo e che detto guasto era stato ammesso dal Comune, il quale già nel 2006 aveva preso atto che il maggior consumo rispetto agli anni precedenti era dovuto ad un guasto all'impianto e non ad un consumo da parte sua. In queste circostanze il Tribunale cantonale non poteva, senza arbitrio, sostenere che egli non aveva fornito la prova di quanto addotto. Tanto più se si considera la sostanziale differenza rispetto al consumo medio degli anni precedenti, che la Corte cantonale stessa ha riconosciuto come sensibilmente inferiore a quello del 2006. Di conseguenza, considerati il suo consumo medio negli anni precedenti, quello effettivo del 2007, l'indiscusso guasto all'impianto e l'incontestata attribuzione del maggior consumo a tale guasto, la Corte cantonale doveva ammettere che buona parte del consumo calcolato non si era riversato nell'impianto, rispettivamente che egli lo aveva utilizzato manifestamente meno di quanto calcolato e, di conseguenza, doveva considerare ritenere provata o, quanto meno verosimile, l'esistenza di una manifesta discrepanza ai sensi dell'art. 33 cpv. 9 RCC. Giungendo ad una soluzione opposta i giudici ticinesi avrebbero pertanto emanato un giudizio inficiato d'arbitrio, privo di senso logico e del tutto insostenibile.
3.2 In linea di principio, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF); può scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF o in modo manifestamente inesatto (art. 97 cpv. 1 LTF), ovvero arbitrario (DTF <ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252); occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (art. 97 cpv. 1 LTF). Tocca alla parte che propone una fattispecie diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata il compito di esporre in maniera circostanziata il motivo che la induce a ritenere adempiute queste condizioni (art. 97 cpv. 1 LTF). Se essa si prevale di un accertamento dei fatti arbitrario, le esigenze di motivazione del ricorso corrispondono a quelle vigenti per l'art. 106 cpv. 2 LTF. In altre parole, per censurare un asserito accertamento arbitrario dei fatti non è sufficiente che la parte critichi semplicemente la decisione impugnata o che contrapponga a quest'ultima un proprio accertamento o una propria valutazione, per quanto essi siano sostenibili o addirittura preferibili. Essa deve per contro dimostrare che il giudice del merito ha emanato un giudizio che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 1.4.2 e 1.4.3). Con riferimento più in particolare all'accertamento dei fatti, deve provare che il giudice - il quale in questo ambito dispone di un ampio margine di apprezzamento - ha misconosciuto manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, ha omesso senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure ha ammesso o negato un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1).
3.3 Nel caso concreto l'argomentazione del ricorrente, di natura largamente appellatoria, non può essere condivisa. In primo luogo va respinto il rimprovero mosso alla Corte cantonale riguardo all'interpretazione dell'art. 33 cpv. 9 RCC. In effetti appare del tutto sostenibile nonché corrispondente al senso e allo scopo della citata norma considerare - per determinare in che misura (cioè con quale intensità) viene utilizzata la rete delle fognature pubbliche - la quantità d'acqua effettivamente immessavi dai proprietari degli immobili allacciati; non va dimenticato che vi può essere una differenza quantitativa tra l'acqua fornita e quella evacuata nell'impianto pubblico. Per quanto concerne poi la questione dell'asserita avaria, va osservato che anche se, effettivamente, il Comune aveva preso atto di un danno all'impianto interno dell'interessato, esso aveva però precisato che ciò non gli permetteva comunque di scostarsi dal criterio di calcolo sulla base dei consumi accertati dalla lettura del contatore. Contatore che, come emerge sia dagli atti di causa che dalla sentenza querelata, era stato verificato da tecnici specializzati ed era risultato conforme. In queste condizioni il ricorrente non poteva accontentarsi d'invocare inizialmente un non meglio definito danneggiamento al proprio impianto, qualificato poi nel seguito della procedura di guasto al contatore, senza fornire ragguagli o prove più dettagliati in proposito. In altre parole, spettava al ricorrente provare, rispettivamente dimostrare in maniera plausibile e convincente che tutta l'acqua fornitagli non era stata immessa, rispettivamente non era stata evacuata nella rete delle fognature pubbliche, ma era stata eliminata altrimenti. Ciò che non ha fatto. La Corte cantonale, fondandosi sulla presunzione - sostenibile nonché logica - che l'acqua consumata va immessa nelle canalizzazioni, ha quindi giudicato in maniera del tutto corretta che un maggior consumo induceva - in assenza di prove contrarie - a ritenere un uso più intenso delle canalizzazioni. Da quel che precede discende che l'opinione dei giudici cantonali consistente nel ritenere non comprovato quanto addotto dal ricorrente non procede di un accertamento arbitrario dei fatti né di un'interpretazione indifendibile degli stessi, ma risulta invece del tutto sostenibile nonché fondata su un apprezzamento oggettivo. Il ricorso si rivela pertanto infondato e, come tale, va respinto.
3.4 Per il resto il ricorrente non ridiscute l'opinione dei giudici cantonali secondo cui non incombe loro ovviare alle omissioni in cui sarebbe incorso nell'addurre i fatti e le prove a lui favorevoli. Non occorre pertanto vagliare ulteriormente questo punto.
3.5 Da tutto quanto precede discende che, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso dev'essere respinto perché infondato.
4. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del ricorrente (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti intervenute in causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali, segnatamente al Comune di Comano (art. 68 cpv. 3 LTF). Al riguardo va precisato innanzitutto che contrariamente all'opinione del Comune non si può considerare in concreto che il ricorrente abbia fatto prova di temerarietà o di evidente leggerezza e, di conseguenza, concedergli delle ripetibili. Occorre poi precisare che la prassi relativa alla previgente legge federale sull'organizzazione giudiziaria, applicata nel quadro dei ricorsi di diritto pubblico, che accordava ripetibili ai comuni che non disponevano, in ragione della loro dimensione, di un'infrastruttura amministrativa e giuridica sufficiente per procedere senza l'assistenza di un avvocato, non si giustifica più nell'ambito del ricorso in materia di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 7). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Non si assegnano ripetibili per la sede federale.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | [] |
071abd58-1f79-41a5-a634-56a844bb174e | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 10 avril 2012, le Ministère public de l'Etat de Fribourg a ouvert une instruction pénale contre A._ pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Le matin, celui-ci avait téléphoné au Ministère public en déclarant qu'il refusait de payer une facture, qu'il allait mettre fin à ses jours après avoir tué un Président de tribunal ainsi que le responsable du décès de son frère. Il avait aussi menacé de tirer dans l'espace public. Des mandats d'amener et de perquisition ont été délivrés et exécutés le même jour. Par la suite, une plainte pénale a été déposée par A._ contre les policiers ayant participé à cette opération.
Le 2 mai 2012, l'avocat du prévenu a demandé la récusation du Procureur B._. Celui-ci s'était exprimé dans deux journaux, en faveur des agents impliqués. Il demandait par ailleurs la nomination d'un avocat d'office. Le Procureur ayant refusé de se récuser, le requérant a demandé, le 15 mai 2012, la transmission de la cause à la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois, en complétant ses motifs: si le Procureur s'estimait prêt à se récuser en cas de plainte contre l'intervention policière, il devait en aller de même dans la présente procédure. Le libellé des mandats d'amener et de perquisition étaient la cause de l'interpellation violente dont il avait été victime. En outre, divers vices de procédure (transmission d'un dossier incomplet, refus de statuer sur l'assistance judiciaire notamment) renforçaient l'apparence de prévention. Le requérant a persisté dans ses griefs le 24 mai 2012.
B. Par arrêt du 4 juin 2012, la Chambre pénale a rejeté la demande de récusation. Le dépôt annoncé d'une plainte contre la police et le Procureur ne justifiait pas la récusation de ce dernier; rien n'imposait que cette plainte et la procédure dirigée contre le requérant soient instruites par le même magistrat. Les informations données par le Procureur à la police, puis à la presse, correspondaient aux menaces proférées par l'intéressé. Le refus de statuer sur la demande d'assistance judiciaire se justifiait par la nécessité de déterminer préalablement la situation financière des intéressés, soit en l'occurrence A._ et son père. La remise prétendument tardive d'un procès-verbal, ainsi que l'absence d'un procès-verbal de perquisition, ne constituaient pas des vices de procédure justifiant une récusation.
C. Agissant par la voie d'un recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et d'admettre sa demande de récusation.
La Chambre pénale n'a pas formulé d'observations. Le Procureur général conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision incidente relative à la récusation d'un magistrat dans la procédure pénale peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale. L'auteur de la demande de récusation a qualité pour agir (<ref-law>). La décision attaquée est rendue en dernière instance cantonale, au sens de l'<ref-law>. Le recours a été déposé dans le délai de trente jours prescrit à l'<ref-law> et les conclusions présentées (y compris l'admission de la demande de récusation) sont recevables au regard de l'<ref-law>.
2. Reprenant ses motifs de récusation, le recourant estime qu'en soutenant l'action de la police, le Procureur aurait manifesté une conviction nettement défavorable au recourant, contrairement à l'impartialité dont ce magistrat devrait faire preuve au stade de l'instruction. Il y aurait un rapport évident entre l'intervention controversée de la police et la procédure ouverte contre le recourant, qui est à l'origine de cette intervention. Le Procureur aurait par ailleurs omis de réclamer les procès-verbaux et le rapport de la police, et aurait indûment tardé à statuer sur la demande d'assistance judiciaire formée le 2 mai 2012, en affirmant qu'il ne disposait pas des renseignements nécessaires, mais sans préciser lesquels. Les informations données à la police dans les mandats d'amener et de perquisition - notamment la possibilité de l'usage d'une arme - démontrerait le parti pris en défaveur du recourant. Enfin, le Procureur n'aurait donné aucune suite à la demande du recourant tendant à récuser les policiers qui avaient participé à l'intervention du 10 avril 2012.
2.1 Selon l'art. 56 let. f CPP, un magistrat est récusable "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 3; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 229; <ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 608; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 21; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 25).
2.2 Dans la phase de l'enquête préliminaire et de l'instruction, les principes applicables à la récusation du ministère public sont ceux qui ont été dégagés à l'égard des juges d'instruction avant l'introduction du CPP. Selon l'<ref-law>, le ministère public est l'autorité investie de la direction de la procédure jusqu'à la mise en accusation. A ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure (<ref-law>). Durant l'instruction il doit établir, d'office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge (<ref-law>); il doit statuer sur les réquisitions de preuves et peut rendre des décisions quant à la suite de la procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2b p. 144 ss). Dans ce cadre, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Cela est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'ouverture d'une instruction (qui suppose l'existence de soupçons suffisants au sens de l'<ref-law>) ou lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 1B_263/2012 du 8 juin 2012, consid. 2.2.1).
2.3 Le Procureur est en l'espèce chargé de l'instruction de la procédure dirigée contre le recourant, pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Selon la décision d'ouverture d'instruction, le recourant avait appelé le service comptable du Ministère public pour faire savoir qu'il ne paierait pas une amende, qu'il allait mettre fin à ses jours après avoir tué un président de Tribunal et le responsable du décès de son frère, et que si les policiers venaient chez lui "il saurait comment les accueillir". A une autre collaboratrice du même service, il aurait déclaré vouloir "venir à la Place Notre-Dame pour tirer". Le recourant ne conteste pas avoir tenu de tels propos. Le mandat d'amener précise que les policiers chargés de l'exécution sont autorisés à user de la force si nécessaire; le mandat de perquisition fait état des menaces proférées par l'intéressé, relevant que celui-ci dispose d'armes à feu et se tient prêt à accueillir la police avec ces armes. Ce faisant, le Procureur n'a fait que reprendre les propos, tels qu'ils lui avaient été rapportés, et on ne saurait lui reprocher d'avoir pris ces menaces au sérieux et d'en avoir fait part aux policiers appelés à intervenir. Il n'y a pas non plus de violation du devoir de réserve dans les articles de presse mentionnés par le recourant, dans lesquels le Procureur estime avoir appliqué un principe de précaution face à des menaces considérées comme claires, précises et graves; cette opinion ne va pas plus loin que les soupçons qui ont nécessité l'ouverture de l'instruction (conformément aux art. 7 al. 1 et 309 al. 1 CPP) et la délivrance des mandats d'amener et de perquisition. Le magistrat a d'ailleurs pris la peine de préciser dans la presse qu'il ne se prononçait pas sur le déroulement de l'opération, et moins encore sur la culpabilité du recourant.
2.4 Certes, la procédure ouverte contre le recourant présente une certaine connexité avec la plainte formée par celui-ci en raison du déroulement de l'intervention policière, dont le Procureur a refusé de se charger. Les deux infractions sont toutefois de nature différente puisqu'il s'agit, dans un cas, de juger les menaces proférées par le recourant - étant précisé que leur teneur même n'apparaît pas contestée -, et d'autre part de se prononcer sur l'opportunité et la proportionnalité de l'intervention policière. Contrairement à ce que soutient le recourant, les principes d'unité et d'économie de la procédure pourraient justifier une jonction des causes, mais non la récusation d'un magistrat.
2.5 Quant aux irrégularités de procédure que le recourant reproche au Procureur, aucune n'atteint un degré de gravité suffisant pour justifier une récusation. Selon la jurisprudence en effet, des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un magistrat ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention, à moins qu'elles soient particulièrement lourdes ou répétées et qu'elles constituent des violations graves de ses devoirs qui dénotent une intention de nuire (cf. <ref-ruling> consid. 3e p. 124; <ref-ruling> consid. 3a p. 138). La fonction judiciaire oblige le magistrat à se déterminer sur des éléments souvent contestés et délicats, si bien que, même si elles se révèlent viciées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de sa charge ne permettent pas d'exiger sa récusation; il appartient aux juridictions de recours compétentes de constater et de redresser de telles erreurs si elles sont commises (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 138; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 158).
2.5.1 En l'occurrence, le recourant estime que le délai pour exiger le rapport de police serait excessif. On ne voit toutefois pas en quoi ce prétendu retard serait susceptible de lui porter préjudice. Le recourant affirme qu'il importerait d'établir rapidement le déroulement des mesures de contrainte, mais cette question est sans rapport avec l'objet de la procédure, limitée - pour ce qui concerne le magistrat récusé - à des infractions de menaces.
2.5.2 De même, on ne saurait voir dans le retard à statuer sur la demande d'assistance judiciaire un indice de prévention de la part du magistrat. En dépit des indications apportées par le recourant, le magistrat a en effet considéré, dans un premier temps, qu'il y avait lieu d'examiner la situation financière non seulement du recourant mais aussi de son père, puisque l'avocat avait également été mandaté par ce dernier. Une telle appréciation n'est pas critiquable. Dans la mesure où le recourant bénéficiait déjà de l'intervention d'un avocat, il n'y avait pas lieu de statuer précipitamment sur l'octroi de l'assistance judiciaire. On ne voit pas, sur ce point non plus, d'intention de nuire au recourant.
2.5.3 Le recourant reproche enfin au Procureur de ne pas avoir statué sur la demande de récusation visant les policiers ayant participé à l'intervention du 10 avril 2012. Ce grief aurait échappé à la cour cantonale. Le recourant perd de vue que le magistrat s'est prononcé, le 29 mai 2012, soit quelques jours avant le prononcé de l'arrêt attaqué, sur cette question. Cette décision, qui fait également l'objet d'un recours (cause 1B_385/2012), rend sans objet les critiques du recourant sur ce point.
3. Sur le vu de ce qui précède, c'est à juste titre que la demande de récusation a été écartée. Le recours doit dès lors être rejeté et, conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 4 octobre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | 47 | 8 | 150 | public_law | nan | ['74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', '8777ebb2-9f4e-4243-96b2-c2ca4d973b88', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'aaf0ebb0-07cf-49fe-83c3-789607630511', '4d91ce3e-3283-4a5f-9bf5-7c420077dbf1', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9', 'f95b2d47-7d05-4552-89bc-e83455d60c43'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Faits:
A. G._, née le 19 juin 1944, a travaillé en tant que secrétaire dès l'âge de 16 ans. Depuis le 1er février 1988, elle a exercé à plein temps cette activité au service de la Ville de N._. A partir du 1er octobre 2002, elle a été souvent absente de son travail pour des raisons de santé. Dès le 15 septembre 2003, elle n'a plus repris son emploi.
Le 16 janvier 2004, G._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un rapport médical du 22 mars 2004, le docteur A._, spécialiste FMH en rhumatologie à M._, a retenu les diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail d'état dépressif et de lombalgies communes. Il indiquait que la patiente présentait une incapacité de travail de 100 % depuis le 15 septembre 2003. Dans un questionnaire complémentaire du 6 août 2004, il a répondu que la capacité de travail était intacte sur le plan somatique dans l'activité antérieure.
Le docteur V._, généraliste à C._ et médecin traitant de l'assurée depuis le 1er mai 2002, a posé les diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail de lombosciatalgies gauches d'allure invalidante et périarthrite de la hanche gauche dans le cadre de discopathies et protrusions disco-lombaires étagées et troubles dégénératifs et arthrose interfacettaire lombaire gauche et de dépression larvée en partie réactionnelle à son incapacité à reprendre un travail (rapport médical du 11 juin 2004). Dans un questionnaire complémentaire du 8 décembre 2004, il a répondu que la capacité de travail était nulle du point de vue somatique dans l'activité antérieure depuis le 15 septembre 2003 et qu'aucune activité adaptée n'était requise dans son cas.
L'Office cantonal de l'assurance-invalidité de Genève a confié une expertise au Département de psychiatrie de l'Hôpital X._. Dans un rapport du 27 avril 2005, la doctoresse O._, cheffe de clinique adjointe du Service de Psychiatrie adulte de Y._, a posé le diagnostic d'épisode dépressif majeur sans symptômes psychotiques ([CIM-10] F32.2). Le 15 juin 2005, elle a précisé que l'épisode dépressif était en décours avec une nette amélioration.
Dans un rapport d'examen SMR du 15 septembre 2005, le docteur U._ a conclu à une capacité de travail exigible de 100 % dans l'activité antérieure de secrétaire depuis le 1er mai 2005, l'épisode dépressif n'entraînant plus de limitations fonctionnelles.
Dans un prononcé du 30 septembre 2005, l'office AI a conclu à une invalidité de 100 % du 15 septembre 2004 au 31 juillet 2005. Par décision du 23 novembre 2005, il a alloué à G._ une rente entière d'invalidité du 1er septembre 2004 au 31 juillet 2005.
G._ a formé opposition contre cette décision. Elle produisait plusieurs documents médicaux, dont une lettre du docteur V._ du 2 décembre 2005 attestant que la patiente était totalement incapable de reprendre un travail quelconque.
Dans un avis médical des 31 janvier et 6 février 2006, les médecins du SMR ont indiqué que les troubles mentionnés par le docteur V._ dans le document du 2 décembre 2005 n'avaient aucun caractère invalidant dans l'activité de secrétaire.
Par décision du 10 février 2006, l'office AI a rejeté l'opposition.
Par décision du 10 février 2006, l'office AI a rejeté l'opposition.
B. Représentée par l'Association Z._, G._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celle-ci et à la reconnaissance d'une invalidité de 100 %. Elle demandait que soit produit le dossier de sa caisse de retraite.
Le 10 avril 2006, la juridiction cantonale a ordonné l'apport du dossier de la Caisse d'assurance du personnel de la Ville de N._ et des Services industriels de N._, qui comprend un document du 10 septembre 2004 du docteur B._, spécialiste FMH en médecine interne et maladies rhumatismales à N._.
Par jugement du 7 novembre 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté le recours.
Par jugement du 7 novembre 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté le recours.
C. Le 27 novembre 2006, G._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à une invalidité de 100 %. Dans un courrier du 9 janvier 2007, elle a demandé à être entendue par le Tribunal et souhaité être examinée par un médecin neutre et indépendant afin que celui-ci effectue une expertise médicale.
Dans sa réponse du 8 janvier 2007, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité de Genève a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1.2 Selon la jurisprudence (<ref-ruling>), on ne peut produire de pièces nouvelles après l'échéance du délai de recours, sauf dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures. Il convient toutefois de réserver le cas où de telles pièces constituent des faits nouveaux importants ou des preuves concluantes au sens de l'art. 137 let. b OJ et pourraient dès lors justifier la révision de l'arrêt du tribunal.
Dans sa lettre du 27 novembre 2006, la recourante déclare qu'elle a reçu ce jour-là le jugement attaqué. Toutefois, est déterminante pour la computation du délai de recours la notification du jugement à l'Association Z._, qui représentait la recourante devant la juridiction cantonale. Le jugement du 7 novembre 2006 a été distribué le 17 novembre 2006, date à laquelle l'Association Z._ l'a reçu (cf. l'enveloppe d'envoi). Le délai de trente jours ayant commencé à courir dès le 18 novembre 2006 (art. 106 al. 1 en corrélation avec l'art. 32 al. 1 OJ), son expiration est antérieure au 9 janvier 2007. L'écriture de la recourante du 9 janvier 2007 a donc été produite après l'échéance du délai de recours et ne répond pas aux conditions prévues par la jurisprudence pour être cependant retenue.
Dans sa lettre du 27 novembre 2006, la recourante déclare qu'elle a reçu ce jour-là le jugement attaqué. Toutefois, est déterminante pour la computation du délai de recours la notification du jugement à l'Association Z._, qui représentait la recourante devant la juridiction cantonale. Le jugement du 7 novembre 2006 a été distribué le 17 novembre 2006, date à laquelle l'Association Z._ l'a reçu (cf. l'enveloppe d'envoi). Le délai de trente jours ayant commencé à courir dès le 18 novembre 2006 (art. 106 al. 1 en corrélation avec l'art. 32 al. 1 OJ), son expiration est antérieure au 9 janvier 2007. L'écriture de la recourante du 9 janvier 2007 a donc été produite après l'échéance du délai de recours et ne répond pas aux conditions prévues par la jurisprudence pour être cependant retenue.
2. Le litige porte sur l'octroi de la rente limité au 31 juillet 2005.
2.1 L'acte attaqué porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Aux termes de l'art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, en vigueur dès le 1er juillet 2006), en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral n'examine que si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou encore s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette réglementation s'applique à tous les recours déposés après le 30 juin 2006 (ch. II let. c de la loi du 16 décembre 2005 modifiant la LAI).
2.2 En ce qui concerne l'évaluation de l'invalidité, les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) s'appliquent pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398).
2.2 En ce qui concerne l'évaluation de l'invalidité, les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) s'appliquent pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398).
3. Selon la jurisprudence, une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde une rente avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit la réduction ou la suppression de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l'art. 41 aLAI (<ref-ruling> consid. 2d p. 417 s. et les références; VSI 2001 p. 155 consid. 2 p. 157 [I 99/00]).
Le litige portant sur l'octroi de la rente limité au 31 juillet 2005, il y a lieu d'examiner à l'aune de l'<ref-law> si les conditions étaient réunies pour supprimer à partir de cette date le droit à la rente. Le jugement attaqué expose correctement les règles légales relatives à la notion d'invalidité (<ref-law>) et son évaluation chez les assurés actifs (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>), et à la révision du droit à la rente (<ref-law>). On peut ainsi y renvoyer.
Le litige portant sur l'octroi de la rente limité au 31 juillet 2005, il y a lieu d'examiner à l'aune de l'<ref-law> si les conditions étaient réunies pour supprimer à partir de cette date le droit à la rente. Le jugement attaqué expose correctement les règles légales relatives à la notion d'invalidité (<ref-law>) et son évaluation chez les assurés actifs (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>), et à la révision du droit à la rente (<ref-law>). On peut ainsi y renvoyer.
4. 4.1 Au plan psychiatrique, la juridiction cantonale a retenu que d'un état dépressif majeur apparu en tout cas en 2004 et toujours présent en janvier 2005, la situation avait évolué favorablement au point qu'à fin avril 2005 l'épisode dépressif était qualifié par la doctoresse O._ comme étant «en décours avec une nette amélioration». L'incapacité de travail n'était pas directement liée à l'affection psychique, mais davantage au problème socio-professionnel vécu auparavant.
4.2 La recourante déclare que son psychisme ne va pas. Actuellement, elle commence à avoir des idées suicidaires.
Toutefois, ainsi que l'a relevé la juridiction cantonale, il y a lieu de s'en tenir à l'état de fait existant au moment de la décision sur opposition du 10 février 2006 (<ref-ruling> consid. 1b p. 366 et les arrêts cités).
Les allégations de la recourante ne permettent pas de qualifier les faits retenus par les premiers juges comme manifestement inexacts (consid. 2), qui en déduisent qu'au moment déterminant, l'état de santé s'était amélioré du point de vue psychique. Ils se sont fondés sur les déclarations de la doctoresse O._. Dans une lettre du 23 août 2005, ce médecin a indiqué qu'en avril 2005, elle avait revu l'assurée avec un status décrit dans son rapport du 27 avril 2005, qui correspondait à une thymie légèrement dépressive et anxieuse sans pour autant être pathologique et en accord avec les événements externes vécus par la patiente. Il n'y avait pas de limitations fonctionnelles psychiques, ni d'incapacité de travail dans l'activité antérieure ou dans une activité adaptée. Par contre, comme mentionné dans son écrit de juin 2005, «une immersion dans le milieu professionnel pourrait réactiver l'état dépressif dont l'amélioration (était) récente». Ainsi que l'a retenu la juridiction cantonale, le status décrit dans l'expertise correspondait à la situation fin avril 2005, où l'état dépressif n'entraînait plus de limitations fonctionnelles ni d'incapacité de travail (rapport d'examen SMR du 15 septembre 2005).
4.3 Au plan somatique, les premiers juges ont retenu qu'au jour de la décision sur opposition du 10 février 2006, aucune pathologie invalidante n'existait à la main droite.
Il n'apparaît pas que les faits constatés soient manifestement inexacts ou incomplets. Les arguments de la recourante ont été réfutés de manière convaincante par la juridiction cantonale. On ne décèle pas dans la lettre du docteur V._ du 2 décembre 2005 d'éléments objectifs susceptibles de remettre en cause le bien-fondé des conclusions des médecins du SMR.
Ainsi, sur le plan ostéo-articulaire, le docteur A._ a attesté l'absence de limitations fonctionnelles, un status dans les limites de la norme et un bilan radiologique également dans les limites de la norme, ainsi que l'a relevé le docteur U._ dans le rapport d'examen SMR du 15 septembre 2005. Dans le questionnaire complémentaire du 6 août 2004, le docteur A._ avait répondu que la capacité de travail était intacte sur le plan somatique dans l'activité antérieure.
Dans le document du 2 décembre 2005, le docteur V._ a mentionné diverses pathologies supplémentaires, à savoir une bronchite chronique sur tabagisme sévère, une dyslipidémie, une pathologie non précisée de la main droite évoluant depuis plusieurs années et une sténose du rein droit. Toutefois, aucune de ces atteintes n'avait, lors de la décision sur opposition du 10 février 2006, de caractère invalidant dans l'activité de secrétaire (avis médical SMR des 31 janvier et 6 février 2006). En ce qui concerne les troubles de la main droite, les premiers juges, se fondant sur les rapports du docteur L._ du 8 novembre 2005 et de la doctoresse R._ du 9 novembre 2005, ont constaté qu'aucun diagnostic invalidant n'avait été posé, ce qui n'est pas remis en cause par la recourante.
4.4 Il s'ensuit que dès le 1er mai 2005, la capacité de travail exigible était de 100 % dans l'activité habituelle ou dans une activité adaptée (rapport d'examen SMR du 15 septembre 2005).
S'agissant de l'incidence de ce changement sur le taux d'invalidité, on pouvait raisonnablement attendre de la recourante lors de la décision sur opposition du 10 février 2006 qu'elle reprenne son activité professionnelle ou un emploi adapté avec une capacité de travail exigible de 100 %, ce qui revient à nier toute invalidité (comparaison en pour-cent; <ref-ruling> consid. 3a p. 313, 104 V 135 consid. 2b p. 136 s.).
Les conditions d'une révision du droit à une rente entière d'invalidité étaient ainsi réunies pour supprimer à partir du 1er août 2005 le droit de la recourante à la rente (<ref-law>; <ref-law>).
Les conditions d'une révision du droit à une rente entière d'invalidité étaient ainsi réunies pour supprimer à partir du 1er août 2005 le droit de la recourante à la rente (<ref-law>; <ref-law>).
5. La procédure est onéreuse (art. 132 OJ dans sa teneur en vigueur dès le 1er juillet 2006). La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 décembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Wagner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. Par jugement du 17 mars 2004, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a condamné X._, pour infraction à la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21) et infraction à la loi vaudoise sur la santé publique (LSP/VD), à cinq mois d'emprisonnement avec sursis durant cinq ans et à 30'000 francs d'amende avec délai de radiation de cinq ans, peine partiellement complémentaire à celles prononcées le 18 novembre 1998 par le Tribunal de division I (trente jours d'emprisonnement avec sursis durant trois ans pour insoumission) et le 11 mai 2001 par le Juge d'instruction de Lausanne (cinq jours d'emprisonnement avec sursis durant deux ans pour infraction grave aux règles de la circulation). Le Tribunal de police a en outre condamné X._ à verser 560 francs à titre de dommages-intérêts et 2'000 francs en réparation du tort moral à Z._, et 8'119 fr. 95 à titre de dommages-intérêts à Y._. Le tribunal a encore ordonné la confiscation et la destruction de produits séquestrés.
A. Par jugement du 17 mars 2004, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a condamné X._, pour infraction à la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21) et infraction à la loi vaudoise sur la santé publique (LSP/VD), à cinq mois d'emprisonnement avec sursis durant cinq ans et à 30'000 francs d'amende avec délai de radiation de cinq ans, peine partiellement complémentaire à celles prononcées le 18 novembre 1998 par le Tribunal de division I (trente jours d'emprisonnement avec sursis durant trois ans pour insoumission) et le 11 mai 2001 par le Juge d'instruction de Lausanne (cinq jours d'emprisonnement avec sursis durant deux ans pour infraction grave aux règles de la circulation). Le Tribunal de police a en outre condamné X._ à verser 560 francs à titre de dommages-intérêts et 2'000 francs en réparation du tort moral à Z._, et 8'119 fr. 95 à titre de dommages-intérêts à Y._. Le tribunal a encore ordonné la confiscation et la destruction de produits séquestrés.
B. Par arrêt du 16 juillet 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._. Il en ressort en bref ce qui suit:
X._ a obtenu son diplôme fédéral de pharmacien en 1987. Entre janvier 1998 et le 29 octobre 2002, en sa qualité d'administrateur d'une société anonyme, il a commercialisé un médicament qui n'était pas enregistré auprès de l'Office intercantonal du contrôle des médicaments (ci-après: OICM). Dès janvier 1999, l'OICM lui avait pourtant signalé l'interdiction de commercialiser ce produit. Ce médicament a été vendu en Suisse et à l'étranger à des médecins ainsi qu'à des particuliers directement. X._ a également vendu en Suisse quinze médicaments de la société américaine B._, qui étaient dépourvus d'une autorisation pour le marché suisse. Il a également été reproché à X._ d'avoir vendu des médicaments sans autorisation d'exploiter une pharmacie et d'avoir illégalement exercé la médecine en recevant des patients en consultation et en leur prescrivant des médicaments.
X._ a obtenu son diplôme fédéral de pharmacien en 1987. Entre janvier 1998 et le 29 octobre 2002, en sa qualité d'administrateur d'une société anonyme, il a commercialisé un médicament qui n'était pas enregistré auprès de l'Office intercantonal du contrôle des médicaments (ci-après: OICM). Dès janvier 1999, l'OICM lui avait pourtant signalé l'interdiction de commercialiser ce produit. Ce médicament a été vendu en Suisse et à l'étranger à des médecins ainsi qu'à des particuliers directement. X._ a également vendu en Suisse quinze médicaments de la société américaine B._, qui étaient dépourvus d'une autorisation pour le marché suisse. Il a également été reproché à X._ d'avoir vendu des médicaments sans autorisation d'exploiter une pharmacie et d'avoir illégalement exercé la médecine en recevant des patients en consultation et en leur prescrivant des médicaments.
C. X._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation.
Aucun délai n'a été imparti à Y._ pour déposer un pourvoi joint sur les conclusions civiles, vu que ses conclusions ont été intégralement admises en instance cantonale (art. 271 al. 4 PPF; art. 59 et 55 al. 1 let. b OJ). | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément à l'art. 275 al. 5 PPF, le recours de droit public est examiné en premier lieu.
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
3. 3.1 Le recourant consacre plusieurs pages de son mémoire (p. 3 à 12) à des observations préliminaires qui ne renferment aucun grief spécifique qui serait recevable. Dans l'essentiel de son mémoire (p. 13 à 32), le recourant se plaint conjointement d'arbitraire, de la violation de la présomption d'innocence, voire de la violation de son droit d'être entendu, dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Telle qu'invoquée en l'occurrence, la présomption d'innocence n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41). De même, les références au droit d'être entendu concernent la manière dont les circonstances du cas ont été établies et prises en compte et consistent donc bien plus en des critiques matérielles, qui rejoignent celles d'arbitraire.
3.2 La Cour de cassation vaudoise avait sur les questions qui sont posées dans le recours de droit public à propos de l'établissement des faits et l'appréciation des preuves une cognition semblable à celle du Tribunal fédéral qui est appelé à les résoudre sous l'angle de l'art. 9 Cst. (cf. art. 411 let. h et i CPP/VD; Roland Bersier, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JdT 1996 III 66 ss, spéc. 79-84). Il ne s'ensuit pourtant pas pour le Tribunal fédéral l'obligation de se limiter à examiner sous l'angle de l'arbitraire si l'autorité cantonale de recours est elle-même tombée dans l'arbitraire. Ce mode de faire réduirait pratiquement à néant le rôle assigné dans ce domaine au juge constitutionnel de la Confédération. Il appartient bien plutôt au Tribunal fédéral d'examiner sans réserve l'usage que l'autorité cantonale de cassation a fait de sa cognition limitée (<ref-ruling> consid. 11a/cc p. 494; <ref-ruling> consid. 1b p. 355). L'examen du Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public ayant pour objet la constatation des faits et l'appréciation des preuves, dirigé contre l'arrêt d'une autorité de cassation qui n'a pas une cognition inférieure à la sienne, portera concrètement sur l'arbitraire du jugement de l'autorité inférieure, question qu'il lui appartient d'élucider à la seule lumière des griefs soulevés dans l'acte de recours. Cependant, pour se conformer aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recourant ne peut pas simplement reprendre les critiques qu'il a formulées en instance cantonale devant l'autorité de cassation, mais doit exposer pourquoi cette autorité a refusé à tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves par l'autorité de première instance (<ref-ruling> consid. 1a/cc et 1b p. 495).
3.3 Le recourant reprend littéralement dans son recours de droit public (p. 13 à 32) l'argumentation qu'il a développée dans son mémoire cantonal de recours (p. 13 à 32). Il se contente d'y ajouter quelques références à l'arrêt attaqué, parallèlement à celles faites au jugement de première instance. Il ne consacre aucun développement à discuter la motivation détaillée présentée par la Cour de cassation vaudoise en réponse aux griefs soulevés devant elle (cf. arrêt attaqué, p. 13 à 28). Il ne cherche par conséquent pas à établir en quoi cette autorité aurait à tort rejeté son argumentation et violé du même coup les droits constitutionnels dont il se prévaut. Tels qu'ils sont formulés, les griefs ne répondent manifestement pas aux exigences minimales de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (supra, consid. 2.2 et 3.2 in fine). Ils sont ainsi irrecevables.
3.3 Le recourant reprend littéralement dans son recours de droit public (p. 13 à 32) l'argumentation qu'il a développée dans son mémoire cantonal de recours (p. 13 à 32). Il se contente d'y ajouter quelques références à l'arrêt attaqué, parallèlement à celles faites au jugement de première instance. Il ne consacre aucun développement à discuter la motivation détaillée présentée par la Cour de cassation vaudoise en réponse aux griefs soulevés devant elle (cf. arrêt attaqué, p. 13 à 28). Il ne cherche par conséquent pas à établir en quoi cette autorité aurait à tort rejeté son argumentation et violé du même coup les droits constitutionnels dont il se prévaut. Tels qu'ils sont formulés, les griefs ne répondent manifestement pas aux exigences minimales de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (supra, consid. 2.2 et 3.2 in fine). Ils sont ainsi irrecevables.
4. Le recourant se plaint également d'arbitraire dans l'application du droit pénal cantonal. Il affirme qu'il aurait fallu tenir compte d'un délai de prescription de deux ans. Selon lui, les contraventions à la LSP/VD sont prescrites.
La Cour de cassation vaudoise a consacré à cette problématique une argumentation détaillée (cf. arrêt attaqué, p. 7 à 12). Elle a notamment clairement expliqué pourquoi il fallait prendre en compte un délai de prescription de quatre ans, les nouveaux <ref-law> n'ayant en particulier pas d'incidence sur les délais de prescription des contraventions réprimées par le droit vaudois. Le recourant ne formule pourtant aucune critique circonstanciée à l'égard de la motivation adoptée par la Cour de cassation vaudoise. Il ne s'efforce donc pas de démontrer en quoi celle-ci aurait suivi un raisonnement insoutenable et serait tombée dans l'arbitraire. L'argumentation du recourant est insuffisante au regard des exigences minimales de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Elle est irrecevable.
La Cour de cassation vaudoise a consacré à cette problématique une argumentation détaillée (cf. arrêt attaqué, p. 7 à 12). Elle a notamment clairement expliqué pourquoi il fallait prendre en compte un délai de prescription de quatre ans, les nouveaux <ref-law> n'ayant en particulier pas d'incidence sur les délais de prescription des contraventions réprimées par le droit vaudois. Le recourant ne formule pourtant aucune critique circonstanciée à l'égard de la motivation adoptée par la Cour de cassation vaudoise. Il ne s'efforce donc pas de démontrer en quoi celle-ci aurait suivi un raisonnement insoutenable et serait tombée dans l'arbitraire. L'argumentation du recourant est insuffisante au regard des exigences minimales de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Elle est irrecevable.
5. Le recourant n'a présenté aucun grief recevable. Son recours de droit public est ainsi irrecevable.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
6. 6.1 Conformément à l'art. 273 al. 1 let. b PPF, le mémoire de pourvoi doit mentionner les motifs à l'appui des conclusions prises. Il doit succinctement indiquer quelles sont les règles de droit fédéral violées et en quoi consiste cette violation. Pour respecter les exigences minimales de motivation, le recourant doit démontrer concrètement pourquoi, dans le cas d'espèce, le droit fédéral a été violé. Il doit discuter la motivation de la décision rendue en dernière instance cantonale, qui seule peut faire l'objet du pourvoi (cf. art. 268 ch. 1 PPF). Il ne suffit pas d'affirmer que le droit fédéral a été mal appliqué, ni de simplement énumérer des dispositions légales, de citer des passages de doctrine ou encore de soulever des questions (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 19).
6.2 En l'espèce, le recourant ne discute pas spécifiquement des développements de la Cour de cassation vaudoise, mais se borne à reproduire littéralement les critiques qu'il avait déjà soulevées devant elle dans son recours cantonal aux pages 33 ss. Ce procédé paraît peu compatible avec les exigences de motivation déduites de l'art. 273 al. 1 let. b PPF. Cette question n'a cependant pas besoin d'être approfondie dès lors que, pour d'autres motifs, le pourvoi doit de toute façon être rejeté dans la mesure où il est recevable.
6.2 En l'espèce, le recourant ne discute pas spécifiquement des développements de la Cour de cassation vaudoise, mais se borne à reproduire littéralement les critiques qu'il avait déjà soulevées devant elle dans son recours cantonal aux pages 33 ss. Ce procédé paraît peu compatible avec les exigences de motivation déduites de l'art. 273 al. 1 let. b PPF. Cette question n'a cependant pas besoin d'être approfondie dès lors que, pour d'autres motifs, le pourvoi doit de toute façon être rejeté dans la mesure où il est recevable.
7. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Il ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent pas être remis en cause dans le pourvoi (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67).
7. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Il ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent pas être remis en cause dans le pourvoi (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67).
8. En plusieurs passages de son mémoire, le recourant s'en prend aux faits retenus, en particulier conteste avoir utilisé ses patients comme cobayes ou avoir réalisé des gains substantiels. De tels griefs ne sont pas admissibles dans un pourvoi (supra, consid. 7).
8. En plusieurs passages de son mémoire, le recourant s'en prend aux faits retenus, en particulier conteste avoir utilisé ses patients comme cobayes ou avoir réalisé des gains substantiels. De tels griefs ne sont pas admissibles dans un pourvoi (supra, consid. 7).
9. Le recourant soutient que les contraventions de droit public cantonal (LSP/VD) qui lui ont été reprochées étaient prescrites.
Ce faisant, le recourant conteste l'application du droit cantonal, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (cf. art. 269 PPF). Il importe peu que le droit cantonal se réfère au Code pénal pour la prescription, les normes de droit fédéral appliquées à titre de droit cantonal supplétif constituant alors du droit cantonal non susceptible d'un pourvoi (<ref-ruling> consid. 1 p. 77/8). Le grief soulevé est irrecevable.
Ce faisant, le recourant conteste l'application du droit cantonal, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (cf. art. 269 PPF). Il importe peu que le droit cantonal se réfère au Code pénal pour la prescription, les normes de droit fédéral appliquées à titre de droit cantonal supplétif constituant alors du droit cantonal non susceptible d'un pourvoi (<ref-ruling> consid. 1 p. 77/8). Le grief soulevé est irrecevable.
10. Le recourant paraît se plaindre de ce que la circonstance aggravante du métier prévue par la LPTh a été retenue. Il n'articule toutefois aucune critique spécifique contre l'arrêt attaqué sur cette question ni ne dit en quoi le droit fédéral aurait été violé. Son grief est clairement insuffisant (supra, consid. 6.1) et, partant, irrecevable.
10. Le recourant paraît se plaindre de ce que la circonstance aggravante du métier prévue par la LPTh a été retenue. Il n'articule toutefois aucune critique spécifique contre l'arrêt attaqué sur cette question ni ne dit en quoi le droit fédéral aurait été violé. Son grief est clairement insuffisant (supra, consid. 6.1) et, partant, irrecevable.
11. Le recourant conteste la durée du délai d'épreuve relative au sursis. Là encore, il ne tient aucun compte de la motivation adéquate consacrée à cette question par la Cour de cassation vaudoise (cf. arrêt attaqué, p. 32) ni ne dit en quoi le droit fédéral aurait été violé dans le cas concret. Faute de remplir les exigences minimales de motivation (supra, consid. 6.1), le grief est irrecevable.
11. Le recourant conteste la durée du délai d'épreuve relative au sursis. Là encore, il ne tient aucun compte de la motivation adéquate consacrée à cette question par la Cour de cassation vaudoise (cf. arrêt attaqué, p. 32) ni ne dit en quoi le droit fédéral aurait été violé dans le cas concret. Faute de remplir les exigences minimales de motivation (supra, consid. 6.1), le grief est irrecevable.
12. Le recourant critique la confiscation et la destruction des produits séquestrés qui émanent de la société américaine B._. Il fonde son argumentation sur le fait que les produits en question n'étaient pas destinés au marché suisse. De la sorte, il s'écarte des constatations cantonales. La Cour de cassation vaudoise a en effet précisé que le recourant avait livré des produits de la société américaine à des médecins et à des clients en Suisse (cf. arrêt attaqué, p. 33). Pour reposer sur un fait non retenu en instance cantonale, le grief du recourant est irrecevable.
12. Le recourant critique la confiscation et la destruction des produits séquestrés qui émanent de la société américaine B._. Il fonde son argumentation sur le fait que les produits en question n'étaient pas destinés au marché suisse. De la sorte, il s'écarte des constatations cantonales. La Cour de cassation vaudoise a en effet précisé que le recourant avait livré des produits de la société américaine à des médecins et à des clients en Suisse (cf. arrêt attaqué, p. 33). Pour reposer sur un fait non retenu en instance cantonale, le grief du recourant est irrecevable.
13. Il résulte de ce qui précède que, sur le plan pénal, le recourant n'a présenté aucun grief recevable.
14. Sur le plan civil, le recourant conteste l'allocation d'indemnités pour dommages-intérêts et tort moral.
14.1 Selon l'art. 271 al. 1 PPF, lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, il appartient au condamné de se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles. Il n'y a pas de recours en réforme. Lorsque la valeur litigieuse de la prétention civile n'atteint pas le montant exigé par les dispositions applicables au recours en réforme en matière civile (art. 46 OJ: 8'000 francs), et qu'en vertu de la procédure civile, un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 44 et 45 OJ), un pourvoi en nullité quant aux conclusions civiles n'est recevable que si la Cour de cassation est saisie en même temps de l'action pénale (art. 271 al. 2 PPF; <ref-ruling> consid. 8 p. 208).
La valeur litigieuse est fixée d'après les prétentions civiles encore contestées devant la dernière juridiction cantonale. Les divers chefs de conclusions formés dans une contestation pécuniaire par le demandeur ou les consorts sont additionnés s'ils ont effectivement été réunis en instance cantonale et ont fait l'objet d'une décision unique dans le cadre d'une même procédure (cf. art. 47 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 1 p. 589 et les références citées). En cas de cumul subjectif d'actions, il faut en outre que les demandeurs ou les défendeurs aient qualité de consorts au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1c p. 45; Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, n. 1.4 ad art. 47 OJ; Georg Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, n. 63, p. 87/88). A teneur de l'<ref-law>, plusieurs personnes peuvent notamment agir comme demandeurs ou être actionnées comme défendeurs par la même demande si des prétentions de même nature et reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature forment l'objet du litige (<ref-ruling> consid. 6a p. 69 s.).
14.2 Les prétentions obtenues par Z._ devant la dernière instance cantonale sont de 560 francs (dommages-intérêts) et de 2'000 francs (tort moral), soit d'un montant inférieur à 8'000 francs. Z._ n'a pas recouru contre cette somme et le recourant conteste toute responsabilité civile à l'égard de la plaignante. Un cumul subjectif d'actions n'entre pas en ligne de compte, puisque les prétentions de Z._ et de Y._ reposent sur un complexe de faits différents. Partant, les conclusions de Z._ étant inférieures à 8'000 francs, seul un pourvoi accessoire est ouvert. Dès lors que le pourvoi sur l'action pénale est irrecevable, le pourvoi accessoire contre les prétentions de Z._ l'est également (<ref-ruling> consid. 8b p. 209).
Y._ a obtenu 8'119 fr. 95 à titre de dommages-intérêts. Un pourvoi autonome sur le plan civil est ouvert compte tenu de la valeur litigieuse qui atteint le seuil de 8'000 francs (<ref-ruling> consid. 1b p. 142). Le recourant a uniquement conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué, ce qui constitue la seule conclusion recevable au plan pénal en raison du caractère cassatoire du pourvoi. Mais de la sorte, il n'a pris aucune conclusion séparée et concrète sur le plan civil, ce qui en principe entraîne l'irrecevabilité du pourvoi à cet égard (<ref-ruling> consid. 1d p. 143). On déduit néanmoins de son argumentation qu'il conteste le principe même de l'indemnité allouée. Dans cette mesure, on comprend suffisamment clairement quelle est la modification de l'arrêt attaqué qu'il requiert.
La Cour de cassation vaudoise a avalisé la solution suivie par le Tribunal de police. Les motifs ressortant de l'arrêt attaqué (p. 34) et du jugement de première instance (p. 27) sont en bref les suivants: Le recourant a vendu des médicaments non autorisés et a effectué illégalement du diagnostic médical. Les 8'119 fr. 95 correspondent au total des factures payées par l'intimée. Celle-ci ignorait que le recourant se livrait à une activité non autorisée. Les transactions sont nulles en vertu de l'<ref-law> car elles avaient un objet illicite. L'intimée a ainsi droit au remboursement des montants payés indûment. Le Tribunal de police s'est par ailleurs référé à la plainte pénale du 8 juillet 2002 de l'intimée (pièce n° 269 du dossier cantonal), dont il ressort que c'est depuis septembre 2001 qu'elle a acheté les produits litigieux au recourant et qu'elle réclame le remboursement du prix payé.
La solution retenue en instance cantonale ne prête pas le flanc à la critique. Un contrat est nul en vertu de l'<ref-law> si son contenu est illicite. En particulier, si la loi interdit à une personne la conclusion d'un contrat et si les intérêts de la collectivité sont en cause, comme par exemple la santé publique, le contrat sera nul (<ref-ruling> consid. 2a p. 48). En l'espèce, la relation contractuelle doit être considérée comme nulle car elle portait sur des médicaments non officiellement agréés, lesquels pouvaient constituer de ce fait une menace pour la santé publique. Compte tenu de la nullité des actes, l'intimée est en droit d'obtenir le remboursement du prix qu'elle a payé pour ceux-ci (<ref-law>). Selon les constatations cantonales, elle ignorait que le recourant se livrait à une activité non autorisée. Celui-ci ne saurait donc invoquer le bénéfice de l'<ref-law>. Il s'écarte en outre des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi (supra, consid. 6.1), en prétendant que l'intimée lui aurait octroyé son consentement informé. L'indemnité allouée n'étant pas contestable dans son principe, l'argumentation du recourant doit être rejetée dans la mesure où elle est recevable.
III. Frais et indemnité
III. Frais et indemnité
15. Le recourant, qui succombe, supporte les frais relatifs aux deux recours interjetés (art. 156 al. 1 OJ; 278 al. 1 PPF).
Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité aux intimées, lesquelles n'ont pas eu à intervenir dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est irrecevable.
1. Le recours de droit public est irrecevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, aux intimées, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 20 janvier 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'c30c6190-5858-499b-85e7-912366fe6ff6', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '45135712-4478-48dd-a792-dffc4c6ee940', '961ebd8b-267b-4d92-835f-ed9e0cfdd61d', 'b6539892-8eec-4b0c-ae0d-6ea38d66dac7', '602cbbdc-bdf3-4ea8-9dee-99a9152806dc', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '961ebd8b-267b-4d92-835f-ed9e0cfdd61d', '6a1feeef-af6c-4b9b-8cb0-011f9e3030dc', '6a1feeef-af6c-4b9b-8cb0-011f9e3030dc', '017b15d4-e50a-48b5-8f55-b5c982e75685'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
071d6f46-b0aa-442e-93d1-9895c42b5ece | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Par décision du 22 décembre 2005, le Juge II des districts d'Hérens et Conthey, statuant sur la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée le 17 octobre 2005 par dame X._ à l'encontre de X._, a notamment attribué au mari l'usage de la maison familiale ainsi que la garde des deux enfants du couple (nés en 1989 et 1991), condamné le mari à verser à son épouse une contribution d'entretien de 300 fr. par mois, mis les frais de la cause ainsi que les dépens de l'épouse à la charge du mari et déclaré en conséquence sans objet la requête d'assistance judiciaire déposée par l'épouse.
S'agissant de la contribution d'entretien, le juge de district a considéré en substance que l'épouse, née en 1964, travaillait à temps partiel comme vendeuse dans une boutique de vêtements pour un salaire mensuel net moyen de 1'271 fr. 90 (moyenne des mois de mars à octobre 2005). Toutefois, dans la mesure où elle n'était âgée que de 41 ans, était en bonne santé et n'avait plus à assumer la garde des deux enfants, on pouvait exiger d'elle qu'elle augmente son taux d'activité à 100%, ce d'autant plus que le secteur de la vente ne paraissait pas traverser une période de grave récession. Compte tenu des conditions salariales dans le domaine de la vente en Valais, l'épouse était ainsi en mesure, pour un travail à plein temps sans certificat fédéral de capacité, de réaliser un revenu mensuel net de l'ordre de 2'400 fr., ce qui, compte tenu d'un minimum vital élargi s'élevant à 2'085 fr. 50, lui laissait un solde de 314 fr. 50 par mois sur son revenu hypothétique.
Quant au mari, il disposait d'un revenu mensuel net de 5'774 fr. par mois (allocations familiales non comprises), ce qui, compte tenu d'un minimum vital élargi - comprenant celui des deux enfants mineurs dont il avait la garde - arrêté à 4'196 fr. 70, lui laissait un solde disponible de 1'891 fr. 80. Dans la mesure où le mari assumait la garde et tous les frais des enfants, ce solde disponible devait être réparti à raison de deux tiers (soit 1'261 fr. 60) pour lui et d'un tiers (soit 630 fr. 60) pour son épouse. Dès lors, il devait être astreint à verser à cette dernière une contribution d'entretien de 316 fr. 10 par mois (soit 630 fr. 60 - 314 fr. 50), arrondie à 300 fr.
Quant au mari, il disposait d'un revenu mensuel net de 5'774 fr. par mois (allocations familiales non comprises), ce qui, compte tenu d'un minimum vital élargi - comprenant celui des deux enfants mineurs dont il avait la garde - arrêté à 4'196 fr. 70, lui laissait un solde disponible de 1'891 fr. 80. Dans la mesure où le mari assumait la garde et tous les frais des enfants, ce solde disponible devait être réparti à raison de deux tiers (soit 1'261 fr. 60) pour lui et d'un tiers (soit 630 fr. 60) pour son épouse. Dès lors, il devait être astreint à verser à cette dernière une contribution d'entretien de 316 fr. 10 par mois (soit 630 fr. 60 - 314 fr. 50), arrondie à 300 fr.
B. Le 12 janvier 2006, dame X._ a formé un pourvoi en nullité auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais contre cette décision, en sollicitant à titre préliminaire la condamnation de son mari à lui verser un montant de 2'000 fr. à titre de provisio ad litem, subsidiairement l'octroi de l'assistance judiciaire totale.
Par jugement du 30 janvier 2006, le Président de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal a rejeté, avec suite de frais, la requête de provisio ad litem subsidiairement d'assistance judiciaire. La motivation de ce jugement, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours de droit public, est en substance la suivante :
B.a L'obligation d'un époux de verser une provisio ad litem à son conjoint, lorsque celui-ci ne dispose pas lui-même de moyens suffisants pour faire face au procès en divorce, est prévue par le droit fédéral. En principe, les perspectives de succès du procès ne sont pas déterminantes, du point de vue de la provisio ad litem, lorsque l'époux qui la sollicite occupe la position de défendeur ou lorsque le procès porte sur des prétentions dont il ne peut pas disposer librement; il faut toutefois réserver l'abus de droit, ainsi que les procédures qui paraissent d'emblée infondées ou dilatoires, en particulier en instance de recours (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Band II/1/2, 1999, n. 15 ad <ref-law>; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Band IV/1/1/2, 1980, n. 266 ad <ref-law>). En l'occurrence, la recourante n'occupe pas la position de partie défenderesse, puisqu'elle est à l'origine de la procédure de mesures protectrices, et le seul point litigieux en instance de recours est le montant de sa contribution d'entretien, soit une prétention à sa libre disposition. Il se justifie donc avant toute chose d'examiner si le recours, par lequel la recourante reproche au juge de district d'avoir fait preuve d'arbitraire en retenant qu'elle est en mesure de réaliser un revenu hypothétique de 2'400 fr. par mois, n'apparaît pas d'emblée mal fondé ou irrecevable.
B.b La recourante soutient d'abord qu'elle a été licenciée, avec effet au 31 janvier 2006. Ce moyen est irrecevable, de nouveaux moyens de fait ou de droit ne pouvant être invoqués en cas de pourvoi en nullité pour arbitraire (<ref-law>/VS en relation avec l'art. 228 al. 1 et 2 CPC/VS; RVJ 2001 p. 165).
B.c La recourante reproche ensuite au juge de district de n'avoir considéré ni la durée du mariage, ni la répartition des tâches au sein du couple, ni le taux d'activité de la recourante durant la vie commune, ni sa capacité individuelle à se réinsérer dans la vie professionnelle, ni ses tentatives vaines d'augmenter son taux d'occupation. Elle a tort, l'autorité de première instance ayant au contraire dûment pris en compte l'âge de la recourante, son état de santé, le fait qu'elle n'a pas à s'occuper des enfants, les perspectives d'engagement dans le secteur où elle est active, et enfin ses qualifications professionnelles, pour fixer le salaire auquel elle pourrait prétendre. Or ces critères sont conformes aux exigences posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de revenu hypothétique et de mesures protectrices. C'est par ailleurs à tort que la recourante soutient que la notion de revenu hypothétique s'appliquerait exclusivement à l'époux débirentier.
B.d La recourante fait également grief au premier juge d'avoir appliqué par anticipation la réglementation du divorce - plus particulièrement le principe du clean break - sans examiner les perspectives de réconciliation du couple. Cette affirmation paraît insuffisamment motivée pour être recevable. Au surplus, même si une réconciliation des époux ne pouvait être exclue, le juge était fondé à examiner si la recourante était en mesure de trouver un emploi ou d'augmenter son temps de travail, compte tenu de son âge, de son état de santé et du fait qu'elle n'assume pas la garde des enfants.
B.e C'est enfin à tort que la recourante reproche au juge de district de s'être appuyé sur des données purement statistiques pour chiffrer son revenu hypothétique, sans tenir compte du revenu qu'elle réalise effectivement. En effet, les critères appliqués par le premier juge sont conformes à la jurisprudence et tiennent compte des circonstances concrètes du cas. Par ailleurs, le certificat du mois de septembre 2005 atteste que le salaire net de la recourante, lorsqu'elle travaille un peu moins de 8 heures par jour (169 heures 30 divisées par 22 jours ouvrables au mois de septembre 2005), est largement supérieur au montant de 2'400 fr. retenu en première instance. Dans ces conditions, on ne voit pas que ce montant - au demeurant inférieur au salaire mensuel net moyen de la branche en Valais, pour du personnel nouvellement engagé, sans certificat fédéral de capacité - puisse être qualifié d'arbitraire.
B.f Comme les griefs de la recourante se révèlent ainsi soit irrecevables, soit d'emblée infondés, sa requête de provisio ad litem doit être rejetée. Il en va de même, par identité de motifs, de sa demande d'assistance judiciaire.
B.f Comme les griefs de la recourante se révèlent ainsi soit irrecevables, soit d'emblée infondés, sa requête de provisio ad litem doit être rejetée. Il en va de même, par identité de motifs, de sa demande d'assistance judiciaire.
C. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, l'épouse conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation du jugement rendu le 30 janvier 2006 par le Président de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal. À titre préliminaire, elle a conclu au versement d'une provisio ad litem, subsidiairement à l'octroi de l'assistance judiciaire, pour la procédure devant le Tribunal fédéral et a sollicité l'octroi de l'effet suspensif au recours.
Par ordonnance du 2 mars 2006, le Président de la Cour de céans a attribué l'effet suspensif au recours. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures sur le fond. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. En tant que décision sur mesures provisoires dans une action matrimoniale, la décision rejetant la demande de provisio ad litem peut faire l'objet d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1; arrêt 5P.31/2004 du 26 avril 2004, consid. 1). De même, selon la jurisprudence constante, une décision refusant l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable, au sens de l'art. 87 al. 2 OJ, et peut donc être attaquée par la voie du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.1, 281 consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2). Comme la décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale au sens de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. art. 12 de l'ordonnance concernant l'assistance judiciaire et administrative [OAJA], RS/VS 177.700), que la recourante, directement touchée par la décision attaquée, a qualité pour recourir (art. 88 OJ) et que l'acte de recours a été déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
1. En tant que décision sur mesures provisoires dans une action matrimoniale, la décision rejetant la demande de provisio ad litem peut faire l'objet d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1; arrêt 5P.31/2004 du 26 avril 2004, consid. 1). De même, selon la jurisprudence constante, une décision refusant l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable, au sens de l'art. 87 al. 2 OJ, et peut donc être attaquée par la voie du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.1, 281 consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2). Comme la décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale au sens de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. art. 12 de l'ordonnance concernant l'assistance judiciaire et administrative [OAJA], RS/VS 177.700), que la recourante, directement touchée par la décision attaquée, a qualité pour recourir (art. 88 OJ) et que l'acte de recours a été déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
2. Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours de droit public doit - sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 4d et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2b) - contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés de manière claire et détaillée, le principe iura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 1c p. 76). Il s'ensuit que le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'un libre pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> et la jurisprudence citée). En particulier, il ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling>).
2. Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours de droit public doit - sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 4d et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2b) - contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés de manière claire et détaillée, le principe iura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 1c p. 76). Il s'ensuit que le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'un libre pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> et la jurisprudence citée). En particulier, il ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling>).
3. 3.1 La recourante ne critique pas le jugement attaqué en tant qu'il retient que la requête par laquelle une partie sollicite une provisio ad litem en instance de recours, dans un procès dans lequel elle n'occupe pas la position de défendeur et qui porte sur des prétentions dont elle peut disposer librement, doit être rejeté - à l'instar d'une requête d'assistance judiciaire - si le recours apparaît d'emblée irrecevable ou mal fondé (cf. lettre B.a supra). Comme le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, n'examine que les griefs soulevés, le principe iura novit curia étant inapplicable (cf. consid. 2 supra), son examen doit donc se limiter à la question de savoir si l'autorité cantonale est tombée dans l'arbitraire en considérant comme irrecevables, ou d'emblée mal fondés, les divers griefs dirigés contre l'attribution à la recourante d'un revenu hypothétique de 2'400 fr. (cf. lettres B.b à B.f supra).
3.2 La recourante soutient en premier lieu que, contrairement à ce qu'affirme l'autorité cantonale (cf. lettre B.c in fine supra), la jurisprudence n'appliquerait la notion de revenu hypothétique qu'au seul débirentier, ou à celui qui, intentionnellement, a diminué ses revenus ou évite de les augmenter. En outre, le juge de district n'aurait pas pris en considération les efforts vains de la recourante pour étendre ses activités dans sa branche, ni les revenus qu'elle a effectivement réalisés jusqu'ici, contrairement aux exigences posées par la jurisprudence fédérale (arrêt non publié 5P.90/2002 du 1er juillet 2002).
Selon la jurisprudence, un conjoint peut se voir imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui (<ref-ruling> consid. 4: 127 III 136 consid. 2a in fine; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 2a). Contrairement à ce que soutient la recourante, un revenu hypothétique peut être imputé non seulement au débiteur d'entretien, mais aussi au créancier d'entretien, s'agissant de statuer sur une contribution d'entretien dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale selon l'<ref-law> (cf. arrêts non publiés 5P.112/2001 du 27 août 2001, consid. 5e, et 5P.90/2002 du 1er juillet 2002, consid. 4b), d'une procédure de mesures provisoires selon l'<ref-law> (cf. arrêts 5P.418/2001 du 7 mars 2002, reproduit in FamPra.ch 2002 p. 578, et 5P.488/2000 du 13 février 2001, consid. 2b, reproduit in FamPra.ch 2001 p. 814) ou d'une procédure de divorce (cf. arrêts 5C.139/2005 du 28 juillet 2005, consid. 1, et 5P.26/2001 du 19 avril 2001, consid. 4).
En l'espèce, la recourante ne démontre nullement en quoi l'autorité cantonale aurait dû constater que la prise en considération d'un revenu hypothétique de 2'400 fr. par mois, dans les circonstances de fait décrites par le premier juge, procéderait d'une application arbitraire de la jurisprudence précitée. En particulier, elle ne conteste pas qu'elle travaillait déjà à temps partiel dans le secteur de la vente et que, comme elle était âgée de 41 ans, en bonne santé et n'avait plus à assumer la garde des enfants, il pouvait être raisonnablement exigé d'elle qu'elle augmente son taux d'activité à 100%. Les "efforts vains" que la recourante aurait faits pour étendre son activité dans la branche ne sont pas établis. Enfin, le fait qu'elle a été licenciée par son employeur avec effet au 31 janvier 2006 "pour des raisons économiques" ne pouvait être invoqué à l'appui du pourvoi en nullité cantonal (cf. lettre B.b supra), tout comme il ne peut l'être à l'appui d'un recours de droit public pour arbitraire, où les faits nouveaux sont irrecevables (cf. <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités).
3.3 La recourante reproche ensuite à l'autorité cantonale d'avoir considéré comme irrecevable, et au surplus mal fondé, le grief fait au premier juge d'avoir appliqué de manière anticipée et arbitraire le principe du clean break, sans examiner les perspectives de réconciliation du couple (cf. lettre B.d supra). Elle invoque la jurisprudence dans laquelle le Tribunal fédéral a considéré que, pour la fixation de la contribution d'entretien et, en particulier, la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative de l'épouse, il se justifie de tenir compte de la réglementation applicable en cas de divorce lorsqu'il n'existe plus de perspective sérieuse de reprise de la vie commune (<ref-ruling> consid. 4a; arrêt non publié 5P.90/2002 du 1er juillet 2002, consid. 4b).
Contrairement à ce que pense la recourante, cette jurisprudence n'empêche pas le juge des mesures protectrices de l'union conjugale d'imputer au conjoint crédirentier un revenu hypothétique lorsqu'une reprise de la vie commune n'est pas exclue. Il convient certes en pareille hypothèse, dans la perspective d'une possible réconciliation, de ne pas bouleverser fondamentalement la structure de l'union conjugale, et en particulier la répartition des tâches convenue entre les époux, en appliquant par anticipation du divorce le principe de l'indépendance économique (<ref-ruling> consid. 4a). Toutefois lorsque, comme en l'espèce, il est demandé à une épouse encore jeune et en bonne santé, travaillant déjà à temps partiel et n'ayant plus à s'occuper des enfants dont la garde est assumée d'un commun accord par le mari, qu'elle augmente son taux d'activité à 100%, il ne s'agit pas d'anticiper la réglementation applicable en cas de divorce, mais bien d'appliquer la règle de l'<ref-law>, selon laquelle chaque conjoint contribue selon ses facultés à l'entretien convenable de la famille. Le grief de la recourante se révèle ainsi mal fondé.
3.4 La recourante reproche enfin à l'autorité cantonale d'avoir rejeté son grief tiré du fait que le juge de district aurait appliqué au cas de la recourante des données purement statistiques, générales et abstraites, pour lui attribuer un revenu hypothétique de 2'400 fr. (cf. lettre B.e supra). Elle expose que "l'essence même du droit privé exige que l'on applique les exigences légales de l'ordre juridique à chaque cas d'espèce, individuellement". Or le jugement attaqué, qui confirmerait sans plus ample examen la position du juge de district consistant à prendre appui sur des revenus statistiques, sans prendre en compte la situation réelle de la recourante, aurait effacé le cas concret derrière la forme des statistiques, de telle manière que la personne ne serait plus un sujet de droit, mais un sujet de statistique.
Ces griefs, développés de manière grandiloquente sur plusieurs pages du recours de droit public, se révèlent mal fondés pour autant qu'ils soient recevables au regard des exigences posées à la motivation du recours de droit public par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. consid. 2 supra). Dans la mesure où la recourante se plaint de ce que le juge de district, et à sa suite l'autorité cantonale, n'aurait pas pris en considération les circonstances concrètes de l'espèce, notamment les vaines tentatives de la recourante d'augmenter son taux d'occupation et les revenus qu'elle a effectivement réalisés jusqu'ici, ses critiques tombent à faux, comme on l'a vu (cf. consid. 3.2 supra). Par ailleurs, il n'apparaît pas critiquable, s'agissant de déterminer un revenu hypothétique - qui par définition diffère du revenu effectivement réalisé par l'intéressée (cf. consid. 3.2 supra) - de se fonder sur des données statistiques pertinentes afin, d'une part, d'apprécier les possibilités pour la recourante de trouver un travail à plein temps dans son domaine d'activité et, d'autre part, d'estimer le revenu qu'elle serait ainsi en mesure de réaliser sans être titulaire d'un certificat fédéral de capacité.
Ces griefs, développés de manière grandiloquente sur plusieurs pages du recours de droit public, se révèlent mal fondés pour autant qu'ils soient recevables au regard des exigences posées à la motivation du recours de droit public par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. consid. 2 supra). Dans la mesure où la recourante se plaint de ce que le juge de district, et à sa suite l'autorité cantonale, n'aurait pas pris en considération les circonstances concrètes de l'espèce, notamment les vaines tentatives de la recourante d'augmenter son taux d'occupation et les revenus qu'elle a effectivement réalisés jusqu'ici, ses critiques tombent à faux, comme on l'a vu (cf. consid. 3.2 supra). Par ailleurs, il n'apparaît pas critiquable, s'agissant de déterminer un revenu hypothétique - qui par définition diffère du revenu effectivement réalisé par l'intéressée (cf. consid. 3.2 supra) - de se fonder sur des données statistiques pertinentes afin, d'une part, d'apprécier les possibilités pour la recourante de trouver un travail à plein temps dans son domaine d'activité et, d'autre part, d'estimer le revenu qu'elle serait ainsi en mesure de réaliser sans être titulaire d'un certificat fédéral de capacité.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours, manifestement mal fondé en tant qu'il est recevable, ne peut qu'être rejeté dans cette même mesure. La requête d'assistance judiciaire fondée sur l'art. 152 OJ doit aussi être rejetée, dès lors que le recours apparaissait d'emblée voué à l'échec au sens de cette disposition.
La recourante a sollicité le Tribunal fédéral de condamner l'intimé à verser une provisio ad litem pour la procédure devant le Tribunal fédéral. Selon l'art. 94 OJ, le président du Tribunal peut, à la demande d'une partie, ordonner les mesures provisionnelles nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. Ces mesures provisionnelles ne peuvent toutefois toucher que ce qui fait l'objet du recours de droit public. Or comme une provisio ad litem pour la procédure devant le Tribunal fédéral ne faisait pas l'objet de la procédure cantonale, elle ne peut pas non plus faire l'objet du recours de droit public, mais aurait dû le cas échéant, en tant que requête fondée sur le droit matériel, être sollicitée du juge compétent selon le droit cantonal pour ordonner des mesures protectrices (cf. arrêt non publié 5P.113/1991 du 25 juin 1991, consid. 3). La requête de provisio ad litem se révèle par conséquent irrecevable.
Succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3. La requête de provisio ad litem de la recourante est irrecevable.
3. La requête de provisio ad litem de la recourante est irrecevable.
4. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
4. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Président de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 3 mai 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2067ae8f-1a24-4075-ac3b-01a81b0700e5', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '0d29f974-2bcc-4dfe-8f78-97970f445f4f', '887394d1-db35-483d-a495-a1d0b6f226e2', '36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', 'b348b9fc-70d8-40e3-8a7c-4df64bebde76', '7d9a6045-addb-446a-9d63-1ad9e75aa48a', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'ebf529dd-c536-408a-bc4b-381581fac45c', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', 'e37d8eb8-c528-44df-b3b2-19507b7286be', '3184cadc-87be-400c-9e8e-261a25957b3d', 'f1e26378-b741-499d-9d84-0d41eecdccc0', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94', '71755793-343f-4924-88c3-fff6810377f4', '71755793-343f-4924-88c3-fff6810377f4'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
071d8561-9ded-42d0-91a3-75dfd74fab57 | 2,001 | it | Ritenuto in fatto :
A.- A._ e B._ si sono sposati il 17 marzo 1972; dalla loro unione sono nati i figli C._ nel 1977 e D._ nel 1981. Tra i coniugi è ora pendente una procedura di divorzio inoltrata dal marito il 1° gennaio 2000. La moglie, da parte sua, ha chiesto con istanze del 12 novembre 1999, 11 febbraio e 8 marzo 2000 l'adozione di misure cautelari ai sensi degli art. 145 vCC e 137 CC, ed in particolare l'attribuzione di un contributo mensile per sé e per il figlio da trattenere direttamente dal datore di lavoro del marito.
B.- Con decreto cautelare del 2 agosto 2000 il Pretore del distretto di Lugano, statuendo su tutte le istanze cautelari in un'unica trattazione, ha posto a carico di B._ un contributo alimentare di fr. 546.-- mensili a favore della moglie e di fr. 915.-- mensili a favore del figlio D._, fissando una trattenuta di stipendio pari a fr. 546.-- mensili. Gli oneri processuali di complessivi fr. 600.-- sono stati posti per 1/4 a carico della marito e per 3/4 a carico della moglie; quest'ultima è stata inoltre condannata a versare al marito fr. 2500.-- per ripetibili.
Avverso questa decisione A._ è insorta con appello del 18 agosto 2000, chiedendo di aumentare il contributo alimentare per sé a fr. 1109.-- , con conseguente adeguamento della trattenuta di stipendio, e di porre tutte le spese processuali a carico del marito, condannandolo altresì a rifonderle fr. 2500.-- a titolo di ripetibili.
C.- Con sentenza del 16 febbraio 2001, la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto il ricorso e confermato il decreto impugnato. Pur avendo stralciato dal fabbisogno del marito alcune voci e invece riconosciuto alla moglie spese supplementari in ragione di fr. 100.--, la Corte cantonale ha ravvisato un' evidente svista nel calcolo esposto dal Pretore riguardo alle entrate della moglie, ed è giunta alla conclusione che il contributo fissato dal giudice di prime cure risultava finanche favorevole all'appellante, per cui il decreto impugnato andava senz'altro tutelato.
D.- Il 21 marzo 2001 A._ è insorta con un ricorso di diritto pubblico contro il predetto giudizio, chiedendo al Tribunale federale di annullarlo. Essa lamenta in primo luogo un arbitrio da parte della Corte cantonale laddove questa, contrariamente al Pretore, ha computato nelle sue entrate anche il canone di fr. 650.-- che il suo inquilino le versa mensilmente per la locazione di un appartamento sito al piano terra della casa di Sementina, canone che invece è già stato posto in detrazione delle spese che essa sopporta per il mantenimento dell'abitazione stessa. L'insorgente contesta in seguito l'assunto dei giudici cantonali secondo i quali al marito va riconosciuto un canone di locazione pari al costo della casa di abitazione di Sementina (fr. 1022.--), ritenendolo arbitrario.
Essa censura infine il giudizio cantonale per il fatto di avere senza motivo escluso dal computo delle sue spese gli arretrati per imposte in ragione di fr. 200.-- mensili.
Delle motivazioni a supporto di queste censure si dirà, per quanto necessario, in seguito.
La controparte non è stata invitata a formulare una risposta al ricorso. | Considerando in diritto :
1.- Le decisioni rese in applicazione dell'art. 137 CC - normativa che ha in sostanza ripreso i contenuti dell'art. 145 vCC (cfr. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 1 ad art. 137, pag. 460) - sono decisioni finali ai sensi dell'art. 87 OG e sono, come tali, suscettibili di un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 9 Cost. nella misura in cui emanano, com'è il caso nella fattispecie dall'ultima istanza cantonale (<ref-ruling> consid. 1, 100 Ia 12 consid. 1b; Rep 1991, pag. 369).
2.- Giusta l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, il ricorso di diritto pubblico deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando altresì in che consista tale violazione. Ciò significa che l'allegato ricorsuale deve sempre contenere un' esauriente motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre che, ed in quale misura, la decisione impugnata colpisce il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1c con rinvii), tenendo ben presente che l'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata.
Per quanto concerne l'accertamento dei fatti el' apprezzamento delle prove, occorre rammentare l'ampio margine di apprezzamento di cui dispone il giudice cantonale del merito in questo ambito. Il Tribunale federale annulla pertanto la sentenza emanata da quest'ultimo solo qualora egli abbia abusato di tale potere, pronunciando una decisione che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 4a, 122 I 168 consid. 2b). Per richiamarsi con successo all'arbitrio, il ricorrente non può dunque accontentarsi di contrapporre il suo parere a quello dell'autorità cantonale, come se il Tribunale federale fosse una superiore giurisdizione di appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto: egli deve esporre chiaramente le ragioni che portano a ritenere manifestamente insostenibile la conclusione raggiunta nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 2a, 124 I 247 consid. 5).
3.- I giudici d'appello hanno ritenuto che, procedendo al calcolo dell'eccedenza, il Pretore sia incorso in una svista manifesta, inserendo nel computo finale un reddito della moglie pari a fr. 3092.-- mensili al posto di fr. 3742.--. Tale constatazione, come rettamente osserva l'insorgente, è senz'altro errata: il Pretore ha dapprima giustamente determinato il reddito della moglie in complessivi fr. 3742.--, compresi i fr. 650.-- che questa riceve mensilmente dal suo inquilino, ma non ha inserito quest'ultimo importo nel computo finale poiché era già stato dedotto dalle spese relative all'abitazione di Sementina (fr.
1672.-- ./. fr. 650.-- = fr. 1022.--). E' quindi semmai la giurisdizione d'appello che è incorsa in una svista manifesta in relazione al computo esposto a pag. 5 della decisione impugnata, dato che ha imputato detto canone di locazione due volte a carico della ricorrente, portandolo sia in deduzione delle sue spese sia in aggiunta alle sue entrate.
La Corte cantonale - in assenza di un ricorso del marito - non ha tenuto conto della relativa differenza, di guisa che nel risultato la svista influisce in maniera pressoché insignificante (fr. 88.-- su una disponibilità complessiva mensile della moglie di fr. 3638.--) e comunque tale da non apparire insostenibile, atteso altresì che le singole poste prese in considerazione sono il frutto di valutazioni che rientrano nel potere discrezionale del giudice.
4.- La ricorrente contesta, come già in appello, le considerazioni secondo le quali al marito va riconosciuta una spesa per locazione pari al costo della casa di Sementina (fr. 1022.-- mensili), ritenendo che in concreto i giudici cantonali abbiano arbitrariamente applicato i principi sviluppati dalla giurisprudenza cantonale in merito al principio di uguaglianza tra i coniugi.
Ora, la tesi dei giudici cantonali è di principio corretta e per nulla arbitraria; l'uguaglianza delle spese di alloggio traduce perfettamente il precetto giurisprudenziale della parità di trattamento fra i coniugi, ed eccezioni a questa regola devono essere ammesse solo con riserbo ed in casi particolari (Rep 1995, pag. 141-142, con citazione a piè di pagina). In virtù di questo principio, la nuova giurisprudenza cantonale considera che nel caso in cui uno dei coniugi conviva con una terza persona, le spese di alloggio e riscaldamento non vengono divise tra quest' ultima e il coniuge, bensì inserisce nel fabbisogno del coniuge l'onere di alloggio presumibile che egli avrebbe se abitasse da solo. Ora, in concreto il Pretore ha valutato che - prescindendo dalla questione a sapere se il coniuge conviva o no con una terza persona (cfr. anche Hausheer/ Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Berna 1997, n. 02.34 pag. 79) - nel fabbisogno del marito vanno calcolate spese per alloggio di fr. 1022.--, importo senz'altro adeguato ad un onere d'alloggio per una persona che vivesse per conto proprio nella regione considerata. Statuendo in procedura sommaria sulla scorta degli evocati principi giurisprudenziali, il giudice di prime cure non ha dunque abusato del suo potere d'appezzamento laddove ha stabilito per le spese d'alloggio un contributo uguale per moglie e marito; a giusto titolo il Tribunale d'appello ha convalidato la sua decisione. A questo proposito giova inoltre ricordare che l'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata; basta che quella impugnata non sia manifestamente insostenibile (<ref-ruling> consid. 2a, 124 I 247 consid. 5, 123 I 1 consid. 4a, 122 III 130 consid. 2a con rinvii).
5.- Per finire l'insorgente lamenta il mancato inserimento nel suo fabbisogno dell'importo di fr. 200.-- relativo agli oneri per l'arretrato fiscale. Essa osserva che tale pretesa non solo non è stata contestata dal marito in procedura cantonale, ma è anche sufficientemente documentata.
Le argomentazioni ricorsuali non sono tuttavia convincenti.
Giova anzitutto ribadire che la procedura civile ticinese non esonera la parte dal suo obbligo di provare l'esistenza e l'ammontare della propria pretesa, anche qualora i fatti non siano contestati (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, n. 16 e 17 ad art. 184 cpv. 2 CPC, pagg. 569/579 e riferimenti ivi citati). Quanto alla presunta prova di questo onere fiscale, l'insorgente si limita a richiamare una lettera da lei inviata all'Ufficio circondariale di tassazione di Bellinzona, che però ancora non dimostra l'effettiva sussistenza di un debito per arretrati fiscali; manca in particolare agli atti una dichiarazione in tal senso da parte dell'autorità fiscale (cfr. invece il Doc. EE prodotto dal marito). Le conclusioni della Corte cantonale su questo punto, tendenti a negare il riconoscimento di questa voce delle spese, non possono quindi essere definite arbitrarie.
6.- Alla luce della precedenti considerazioni ben si può concludere che il giudizio impugnato - benché viziato da un'evidente svista - non appare, perlomeno nel suo risultato, arbitrario, ossia manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione con il senso di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 3a e rinvii). Il ricorso si rivela pertanto infondato e va respinto. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG), mentre non si giustifica assegnare ripetibili alla controparte, che non è stata invitata a presentare una risposta. | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8a24fd37-4562-47de-8f99-5646f2042197', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7'] | [] |
071ea0c9-3e22-4925-ae58-9eac143280fe | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1967 geborene P._ war Vorarbeiter in einem Malerbetrieb und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 23. Mai 2006 wurde er von einem rückwärts parkierenden Auto angefahren und stürzte zu Boden. Der erstbehandelnde Arzt diagnostizierte gleichentags eine Kontusion von Rücken und Kopf sowie Schürfungen am rechten Ellbogen und an beiden Händen. Die SUVA erbrachte Heilbehandlung und Taggeld. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2008 stellte sie die Leistungen auf Ende dieses Monats ein, da die Beschwerden des Versicherten organisch nicht hinreichend nachweisbar und nicht adäquat unfallkausal seien. Die dagegen von ihm und seinem Krankenversicherer erhobenen Einsprachen wies sie mit Entscheid vom 15. Mai 2009 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. De-zember 2010 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihm die gesetzlichen Leistungen auch nach dem 1. November 2008 weiterhin auszurichten; es sei eine öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 EMRK durchzuführen; eventuell sei vom Bundesgericht eine medizinische Abklärung von einer IV-Stelle vorzumerken, die wirtschaftlich nicht von der IV abhängig sei.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 17. Mai 2001 reicht der Versicherte eine Replik ein. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGG 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Vorliegend sind zivilrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Norm streitig (<ref-ruling> E. 2a S. 50). Gemäss diesem Leiturteil hat das kantonale Gericht, dem es primär obliegt, die Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (E. 3 S. 54), bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrags grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzuführen (E. 3a und 3b S. 55 f.). Ein während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellter Antrag ist grundsätzlich rechtzeitig (<ref-ruling>). Dem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf deren Abhaltung ist Genüge getan, wenn die Recht suchende Person mindestens vor einer Instanz in einer öffentlichen Verhandlung gehört wird (Urteil 8C_504/2010 vom 2. Februar 2011 E. 1.2 und 2.2).
2.2 Von einer öffentlichen Verhandlung kann nicht deswegen abgesehen werden, weil es sich um ein Verfahren mit hauptsächlich medizinischer Fragestellung handelt. Bildet Gegenstand einer Verhandlung einzig die Auseinandersetzung mit fachärztlichen Stellungnahmen zu Gesundheitszustand und Arbeitsunfähigkeit, kann deren Durchführung nicht verweigert werden mit dem Argument, das schriftliche Verfahren sei besser geeignet, medizinische Fragen zu erörtern (<ref-ruling> E. 3 S. 283 f.).
2.3 Der Grundsatz der Öffentlichkeit bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Er umfasst unter anderem den Anspruch des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vortragen zu können. Dagegen gilt das Öffentlichkeitsprinzip nicht für die Beratung des Gerichts; diese kann unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden (<ref-ruling> E. 2c S. 51; Urteil 6B_1078/2009 vom 13. Dezember 2010 E. 2.3 mit Hinweis; zur Unterscheidung zwischen Partei- und Publikumsöffentlichkeit vgl. auch RKUV 1996 Nr. U 246 S. 160). Der Öffentlichkeitsgrundsatz beinhaltet keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Beweismittel öffentlich und in Anwesenheit der Parteien abgenommen werden. Die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung setzt daher im Sozialversicherungsprozess einen - im erstinstanzlichen Verfahren zu stellenden - Parteiantrag voraus, aus dem klar und unmissverständlich hervorgehen muss, dass eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit durchgeführt werden soll. Wird lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder die Durchführung eines Augenscheins verlangt, darf das Gericht daraus schliessen, dass es dem Antragsteller um die Abnahme bestimmter Beweismittel und nicht um die Durchführung einer Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit geht (<ref-ruling> E. 3a S. 55 ; SVR 2009 IV Nr. 22 S. 62 E. 1.2 [9C_599/2008]; Urteil 9C_559/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 1.2).
3. 3.1 In der vorinstanzlichen Beschwerde rügte der Versicherte, die SUVA habe seine Stellungnahme vom 26. März 2008 mit Beilagen, insgesamt 118 Seiten, nicht zu den Akten aufgenommen, was das Aktenführungsprinzip verletzt habe. Weiter verlangte er eine Zeugenbefragung des N._ und eine Parteibefragung. Zudem führte er aus: "Zusätzlich behalten wir uns vor, eine parteiöffentliche Verhandlung zu verlangen: Schon die Vorinstanz hat weder den N._ angehört, noch eine Parteibefragung durchgeführt, obwohl wir beides zum Beweis offeriert haben". Am 11. August 2009 stellte ihm die Vorinstanz die Beschwerdeantwort der SUVA zu und legte dar, allfällige weitere Verfahrensschritte sowie der Endentscheid würden den Verfahrensbeteiligten zu gegebener Zeit schriftlich mitgeteilt. Mit Eingabe vom 2. September 2009 legte der Versicherte dar, in der Beschwerde habe er das Recht auf eine Replik und eine Zeugen- sowie Parteibefragung beantragt. Er verzichte auf eine Replik. Hingegen bestehe er "auf der Durchführung einer parteiöffentlichen Verhandlung gemäss Art. 6 EMRK, zumindest mit einer Befragung des verunfallten Beschwerdeführers".
3.2 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, der Beschwerdeführer beantrage lediglich eine Parteibefragung im Rahmen einer öffentlichen Verhandlung und allenfalls eine Zeugeneinvernahme. Es bestehe jedoch kein Anspruch, dass bestimmte Beweismittel öffentlich und in Anwesenheit der Parteien abgenommen würden. Die genannten Beweismittel könnten zudem - wie nachfolgend zu zeigen sei - am Ausgang des Verfahrens nichts ändern, weshalb auf deren Abnahme verzichtet werden könne.
4. 4.1 Mit Eingabe vom 2. September 2009 teilte der Versicherte der Vorinstanz rechtzeitig mit, er bestehe auf der Durchführung einer parteiöffentlichen Verhandlung gemäss Art. 6 EMRK, zumindest mit seiner Befragung, eventuell mit einer Zeugenbefragung des N._. Damit brachte er unmissverständlich zum Ausdruck, dass er eine parteiöffentliche Verhandlung verlange. Da das Begehren über einen blossen Beweisantrag hinausging, ist davon auszugehen, dass eine öffentliche Verhandlung in rechtsgenüglicher Weise beantragt wurde. Von einem Verzicht auf eine konventionskonforme öffentliche Verhandlung kann jedenfalls keine Rede sein (vgl. auch Urteil I 264/99 vom 13. Februar 2001 E. 2a mit Hinweisen). Wenn der Beschwerdeführer letztinstanzlich verlangt, dass zumindest das Bundesgericht eine öffentliche Verhandlung durchführe, will er mindestens vor einer Instanz in einer öffentlichen Verhandlung gehört werden. Dies ändert indessen nichts daran, dass es primär dem kantonalen Gericht obliegt, die Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (E. 2.1 hievor).
4.2 In diesem Lichte sind die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die vom Versicherten vorinstanzlich ausdrücklich beantragte Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht gegeben. Weder ist der Antrag schikanös, noch läuft er dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwider. Sodann kann das Rechtsmittel nicht als offensichtlich unbegründet oder unzulässig bezeichnet werden, was denn auch seitens der Vorinstanz nicht angenommen wurde. Von hoher Technizität kann im vorliegenden Fall des Weiteren ebenfalls nicht gesprochen werden: Streitig ist, ob beim Versicherten natürlich- und erforderlichenfalls adäquat-unfallkausale gesundheitliche Störungen vorliegen und bejahendenfalls, inwieweit sie sich auf seine Behandlungsbedürftigkeit, Arbeitsfähigkeit und Integrität auswirken. Damit liegt ein Streit vor, der keine Ausnahme von der Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, begründet. Schliesslich war dem materiellen Rechtsbegehren der Versicherten allein auf Grund der Akten nicht ohne Weiteres zu entsprechen. Alleine in Würdigung der Aktenlage gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, die Beschwerde sei unbegründet.
Indem die Vorinstanz unter diesen Umständen von der beantragten öffentlichen Verhandlung abgesehen hat, wurde dieser in Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantie nicht Rechnung getragen. Es ist daher unumgänglich, die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie den Verfahrensmangel behebt und die vom Beschwerdeführer verlangte öffentliche Verhandlung durchführt. Hernach wird sie über die Beschwerde materiell neu befinden (<ref-ruling> E. 4 f. S. 284 f.; Urteil 8C_139/2010 vom 30. Juni 2010 E. 2.3).
5. Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden SUVA auferlegt (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG; Urteil 8C_139/2010 E. 3). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Dezember 2010 aufgehoben wird. Die Sache wird an dieses zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. Juni 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', 'e2c432f8-88f5-4d36-827f-c0483b3c4409', '98fad07d-f240-49f5-bb86-f6812b7e65bd', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', '98fad07d-f240-49f5-bb86-f6812b7e65bd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
071ec0ea-ecfb-46ef-9734-821e12241fe1 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ ist als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse Luzern angeschlossen. Mit zwei Verfügungen vom 16. November 2012 setzte diese die persönlichen Beiträge für 2008 auf Fr. 23'007.60 und für 2009 auf Fr. 96'334.20 fest. Den Verfügungen lagen die von der Steuerbehörde gemeldeten Einkommen von Fr. 6'217'594.- (2008) und Fr. 4'872'071.- (2009) zugrunde. Von diesen Einkommen wurden der Rentnerfreibetrag (je Fr. 16'800.-) abgezogen, die persönlichen Beiträge aufgerechnet und der Zinsabzug auf dem im Betrieb investierten Eigenkapital gewährt. A._ erhob gegen beide Beitragsverfügungen Einsprache. Gestützt auf die im Einspracheverfahren korrigierte Steuermeldung vom 10. Juni 2013, wonach die Steuerbehörde das Nettoeinkommen für 2009 auf Fr. 4'392'471.- reduziert hatte, erliess die Ausgleichskasse am 19. Juni 2013 eine neue Verfügung, mit welcher sie die Beiträge für 2009 auf Fr. 44'598.60 reduzierte. Diese Verfügung bildet Bestandteil des Einspracheentscheids vom 19. Juni 2013, mit dem die Einsprache in diesem Umfang teilweise gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen wurde.
B.
Die von A._ hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher er die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Festlegung des beitragspflichtigen Erwerbseinkommens für die Jahre 2008 und 2009 auf Fr. 0.- beantragt hatte, wies das Kantonsgericht Luzern ab (Entscheid vom 21. Januar 2015).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneuert A._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren um Festlegung des beitragspflichtigen Einkommens für die Jahre 2008 und 2009 und der geschuldeten Beiträge auf Fr. 0.-. Eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz oder die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Ferner ersucht er um die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Das kantonale Gericht hat die Beitragsfestsetzung gemäss der im Einspracheentscheid vom 19. Juni 2013 bestätigten Verfügung vom 16. November 2012 für das Jahr 2008 und die Beitragsverfügung vom 19. Juni 2013 für das Jahr 2009, die Bestandteil des Einspracheentscheides bildet, bestätigt. Es hat sodann gestützt auf <ref-law> (in Kraft seit 1. Januar 2012) und die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN; gültig ab 1. Januar 2012) sowie die Rechtsprechung (<ref-ruling>) ausgeführt, wie die zuvor abgezogenen persönlichen Beiträge wieder auf 100 % aufzurechnen sind. Das Gericht bestätigte des Weiteren auch die Vornahme des Eigenkapitalzinsabzugs gemäss Einspracheentscheid in der Höhe von Fr. 6'615'945.- (2008; Eigenkapital Fr. 189'027'000.-) und Fr. 4'378'025.- (2009; Eigenkapital: Fr. 175'121'000.-).
2.
Gemäss <ref-law> werden vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit Beiträge erhoben. <ref-law> umschreibt die Abzüge, die vom rohen Einkommen für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit vorgenommen werden. Lit. f bestimmt, dass der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals abgezogen wird; der Zinssatz entspricht der jährlichen Durchschnittsrendite der Anleihen der nicht öffentlichen inländischen Schuldner in Schweizer Franken. Nach <ref-law> in der seit 1. Januar 2012 gültigen, vorliegend anwendbaren Fassung (Übergangsbestimmung zur Änderung des AHVG vom 17. Juni 2011) sind die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach <ref-law> sowie nach <ref-law> und <ref-law> von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % aufzurechnen.
Rz. 1172 der WSN bestimmt, dass vom Einkommen (gemäss Rz. 1166) und nach Aufrechnung der AHV/IV/ EO-Beiträge (gemäss Rz. 1170 f.) der Zins von dem im Betrieb investierten Eigenkapital (gemäss Rz. 1174) abzuziehen ist.
Die Umrechnung erfolgt gemäss Rz. 1170 WSN nach der Formel:
Gemeldetes Nettoeinkommen x 100
100 - in Abhängigkeit des gemeldeten Einkommens anwendbare Beitragssätze AHV/IV/EO.
3.
Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzlich angewendete Berechnungsmethode. Er macht geltend, dass die Umrechnung gemäss der in Rz. 1170 WSN aufgeführten Formel auf Basis des Einkommens nach Rentnerfreibetrag, aber vor Berücksichtigung des Eigenkapitalzinsabzuges erfolge. Dadurch werde die Beitragsaufrechnung fiktiv erhöht. Die tatsächlich geschuldeten Beiträge könnten sich nie ausgleichen, da mathematisch immer höhere persönliche Beiträge aufgerechnet als fakturiert würden. Der Zinsabzug müsse vielmehr vor der Aufrechnung der persönlichen Beiträge erfolgen. Im vorliegenden Fall sei das investierte Eigenkapital ausserordentlich hoch. Die falsche Berechnungsformel habe einen nicht unbeachtlichen Fehler zur Folge.
4.
In dem zur Publikation in bestimmten Urteil 9C_13/2015 vom 11. August 2015 hat das Bundesgericht mit Bezug auf die hier interessierende Frage erkannt, dass die Zinsen auf dem im Betrieb investierten Eigenkapital bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abzuziehen sind, bevor die steuerlich abzugsberechtigten AHV/IV/EO-Beiträge von der Augsleichskasse aufgerechnet werden. Das Gericht hat Rz. 1172 WSN (in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung) als gesetzwidrig erklärt. Dabei hat es dargelegt, bei der Umrechnung des Nettoeinkommens gemäss Steuermeldung ins Bruttoeinkommen werde der Eigenkapitalzins erst nach der Umrechnung und vom Bruttoeinkommen in Abzug gebracht. Damit werde der Zinsabzug zu einem Teil des beitragspflichtigen Einkommens. Es stehe jedoch fest, dass auf den Zinsen für das investierte Eigenkapital von Gesetzes wegen keine AHV-Beiträge erhoben werden (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>). Die Berechnung gemäss Rz. 1172 WSN sei daher nicht bundesrechtskonform.
5.
Wird die Berechnung der AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 2008 und 2009 gemäss Urteil 9C_13/2015 vorgenommen, ergibt sich Folgendes:
5.1.
2008
Nettoeinkommen: Fr. 6'217'594.-
- Rentnerfreibetrag: Fr. 16'800.-
- (unbestrittener) Eigenkapitalzinsabzug: Fr. 6'615'945.-
= Fr. 0.-
Die ausgehend vom Ergebnis dieser Rechenoperation vorzunehmende Beitragsaufrechnung entfällt, da 9,5 % von Fr. 0.- ebenfalls Fr. 0.- ergeben.
5.2.
2009
Nettoeinkommen gemäss Einspracheentscheid: Fr. 4'392'471.-
- Rentnerfreibetrag: Fr. 16'800.-
- (unbestrittener) Eigenkapitalzinsabzug: Fr. 4'378'025.-
= Fr. 0.-.
Die ausgehend vom Ergebnis dieser Rechenoperation vorzunehmende Beitragsaufrechnung entfällt ebenso wie für das Jahr 2008.
5.3. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Berechnung gemäss Urteil 9C_13/2015 vom 11. August 2015 nur in Fällen, in welchen ein sehr hohes im Betrieb investiertes Eigenkapital, das einen entsprechenden Zinsabzug zur Folge hat, zu deutlich tieferen AHV/IV/EO-Beiträgen führt. In Verhältnissen mit einem durchschnittlichen Eigenkapital wirkt sich diese Berechnung nur unwesentlich auf die Höhe der geschuldeten persönlichen Beiträge aus.
6.
Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung, welches im Übrigen jeglicher Begründung entbehrt, gegenstandslos.
7.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Ausgleichskasse aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat dem Beschwerdeführer überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 21. Januar 2015 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Luzern vom 19. Juni 2013 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die Jahre 2008 und 2009 keine persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge zu entrichten hat.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'200.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Kantonsgericht Luzern zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Oktober 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['c813ed60-cbc6-4a93-b744-11dd2c3718bb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'a1fea764-f84a-4ce3-b05d-dc77c4455cde', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '15e8c689-305a-4fbc-a165-2e936aeac722', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '64606a76-ec58-470e-8454-ba143ff62106', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
071f4548-794f-4fb8-b67b-e9cc05d03c82 | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
X1._, Restaurant Y1._, X2._, Restaurant Y2._, X3._, Diskothek Y3._, X4._, Rest. Bar Y4._, X5._, Rest. Bar Y5._, X6._, Rest. Y6._, X7._, Diskothek Y7._, X8._, Restaurant Y8._, X9._, Restaurant Y9._, X10._, Restaurant Y10._, X11._, Restaurant Y11._, X12._, Restaurant Y12._, X13._, Restaurant Y13._, X14._, Restaurant Y14._, X15._, Restaurant Y15._, X16._, Restaurant Y16._, X17._, Diskothek Y17._, X18._, Restaurant Y18._ (Z._), X19._, Restaurant Y19._, X20._, Restaurant Y20._, X21._, Restaurant Y21._, X22._, Restaurant Y22._, X23._, Restaurant Y23._, X24._, Restaurant Y24._, X25._, Restaurant Y25._, X26._, Restaurant Y26._, X27._, Restaurant Y27._, X28._, Restaurant Y28._, X29._, Restaurant Y29._, X30._, Diskothek Y30._, X31._, Restaurant Y31._, und X32._, Restaurant Y32._, sind Betreiber ihrer aufgeführten Restaurants. Alle sind Mitglied des Vereins "Fümoar", welcher sich die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.-- an eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. <ref-ruling> lit. A).
Mit Verfügungen zwischen dem 14. Juli 2011 und dem 8. März 2012 wurden die aufgeführten Personen vom Bauinspektorat kostenpflichtig verwarnt, da sie in ihren Betrieben das Rauchen zuliessen. Die Beschwerden dagegen waren erfolglos.
Vor Bundesgericht beantragen diese Personen, den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 30. März 2013 aufzuheben und den Fall an das Bauinspektorat zurückzuweisen. Sie beantragen zudem, das Verfahren mit weiteren Verfahren zusammenzulegen und in einem Entscheid zu behandeln.
2.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 10. Juli 2013 wurde der Rechtsvertreter aufgefordert, die notwendigen Vollmachten einzureichen, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibt (<ref-law>). Innert erstreckter Frist reichte er lediglich die Vollmacht von X1._ ein. Insofern ist auf die Beschwerden der Beschwerdeführer 2 - 32 nicht einzutreten.
3.
Das Bundesgericht hat bereits in <ref-ruling> die vom gleichen Rechtsvertreter aufgeworfenen Fragen beantwortet. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Beschwerdeführers 1 ist deshalb offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abgewiesen wird.
3.1. Der Beschwerdeführer 1 beantragt, dass dieses Verfahren mit weiteren Verfahren zu vereinen sei. Zwar sind in den verschiedenen Verfahren die gleichen Rechtsfragen zu beantworten, doch handelt es sich um verschiedene vorinstanzliche Urteile mit verschiedenen Parteien. Das Bundesgericht sieht keine Veranlassung, die Verfahren zu vereinen (siehe <ref-law> i.V.m. <ref-law>).
3.2. Der Beschwerdeführer 1 macht zunächst geltend, dass die beim Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. März 2013 mitwirkenden Richter befangen seien, da diese bereits am Entscheid des "Pilotfalls" vom 25. Juni 2012 mitgewirkt hätten. Da es sich dabei nicht um den gleichen konkreten Einzelfall gehandelt hat, sondern lediglich die gleichen Rechtsfragen beantwortet wurden, kann keine Rede von einer Vorbefassung und mithin auch nicht von einer Befangenheit sein: Die Anwendung unterschiedlicher Sachverhalte auf die gleichen Normen lässt die erste Subsumtion nicht als Vorbefassung nachfolgender Sachverhaltsanwendungen erscheinen. Zudem darf und muss von einem Richter erwartet werden (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 92 f.), dass er die neuen, leicht abweichenden Sachverhalte und neuen Argumente objektiv und unparteiisch beurteilt (vgl. Urteil 2C_220/2013 vom 27. Mai 2013 E. 2.2).
3.3. Nach Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen vom 3. Oktober 2008 (PaRG; SR 818.31) ist das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, verboten. Zu den öffentlich zugänglichen Räumen gehören u.a. Restaurations- und Hotelbetriebe (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Für Restaurationsbetriebe gibt es zwei Ausnahmen: Restaurationsbetriebe können unter bestimmten Voraussetzungen als Raucherbetriebe geführt werden (Art. 3 PaRG) oder sie können spezielle Raucherräume einrichten (Art. 2 Abs. 2 PaRG). In beiden Fällen müssen die dort arbeitenden Personen ihre Zustimmung dafür im Arbeitsvertrag geben (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 bzw. Art. 3 lit. c PaRG). Nach Art. 4 PaRG können die Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (<ref-ruling> E. 2.1 i.f.).
Der Kanton Basel-Stadt hat in Bezug auf Restaurationsbetriebe zwei Verschärfungen vorgenommen: Nach § 34 des Gesetzes vom 15. September 2004 über das Gastgewerbe (GGG; SGBS 563.100) ist in öffentlich zugänglichen Räumen das Rauchen verboten und sind zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs) vom Raucherverbot ausgenommen. § 16 der Verordnung vom 12. Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (V-GGG; SGBS 563.110) regelt, was als öffentlich zugänglich zu gelten hat. Insofern sind nach der basel-städtischen Regelung Raucherbetriebe nicht zulässig und dürfen nur unbediente Fumoirs bestehen. Das Bundesgericht hat die beiden Regelungen in <ref-ruling> (E. 3 und 5) in Bezug auf die kantonale Kompetenz zum Erlass von Gesundheits- und Arbeitnehmerschutz-Vorschriften und in Bezug auf die Rechtsgleichheit und das Diskriminierungsverbot als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärt.
3.4. Der Beschwerdeführer 1 führt einen Restaurationsbetrieb als Raucherbetrieb (vgl. <ref-law>). Dies ist nach dem bundesverfassungsgemässen § 34 GGG unzulässig. Dies trifft auch bei Vereinen zu, deren Zweck in der Umgehung des Gesetzes darin besteht, bei Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu können (vgl. <ref-ruling> E. 4).
3.5. Nach <ref-law> prüft das Bundesgericht die Verletzung von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88). Dies unterlässt der Beschwerdeführer 1 - zwar wortreich - in Bezug auf die Frage, inwiefern die von der Vorinstanz verfügte Gerichtsgebühr willkürlich sein soll.
4.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten für die Abweisung der Beschwerde dem Beschwerdeführer 1 (<ref-law>), die Kosten für das Nichteintreten auf die Beschwerden der Beschwerdeführer 2 - 32 dem Rechtsvertreter selbst aufzuerlegen, denn unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerden der Beschwerdeführer 2 - 32 wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen.
3.
Die bundesgerichtlichen Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- für die Abweisung der Beschwerde werden dem Beschwerdeführer 1 auferlegt.
4.
Die bundesgerichtlichen Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- für das Nichteintreten auf die Beschwerden der Beschwerdeführer 2 - 32 werden dem Rechtsvertreter auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fbacef85-2c31-4897-9108-0e2bdba0e6a9', 'fbacef85-2c31-4897-9108-0e2bdba0e6a9', 'abb26c98-bf87-4368-be2a-77bd9aec0ccb', 'fbacef85-2c31-4897-9108-0e2bdba0e6a9', 'fbacef85-2c31-4897-9108-0e2bdba0e6a9', 'fbacef85-2c31-4897-9108-0e2bdba0e6a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
|
071fdc56-39fb-4180-9313-db55ababd71c | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. X._, ressortissant turc né en 1966, a séjourné en Suisse de 1991 à 1994 avec le statut de requérant d'asile, puis de 1996 à 1999 sans visa ni autorisation de séjour. Il était alors marié avec une compatriote. Celle-ci est restée au pays en ses absences avec leurs deux enfants, A._, né le 11 avril 1989 et B._, née le 1er octobre 1992. Après avoir fait l'objet, le 28 juillet 1999, d'une décision de renvoi et d'interdiction d'entrée en Suisse d'une durée de deux ans, X._ a divorcé le 13 septembre suivant puis, le 22 mars 2000, il s'est remarié dans son pays d'origine avec Y._, une ressortissante suisse née en 1951 qui l'avait hébergé durant ses séjours en Suisse. Il est ensuite allé vivre chez sa nouvelle femme et a été mis au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour à partir du 8 mai 2000. Ses enfants, dont il a obtenu la garde, ont été confiés aux soins de leurs grands-parents paternels.
Le 19 août 2004, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel (ci après: le Service cantonal) a été saisi d'une demande de regroupement familial en faveur des deux enfants de X._; il a rejeté cette demande par décision du 4 octobre suivant confirmée sur recours par le Département cantonal de l'économie publique (ci-après: le Département cantonal) le 15 avril 2005.
Le 19 août 2004, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel (ci après: le Service cantonal) a été saisi d'une demande de regroupement familial en faveur des deux enfants de X._; il a rejeté cette demande par décision du 4 octobre suivant confirmée sur recours par le Département cantonal de l'économie publique (ci-après: le Département cantonal) le 15 avril 2005.
B. X._ a recouru contre la décision précitée du Département cantonal, en faisant valoir qu'il avait conservé des liens prépondérants avec ses enfants malgré l'éloignement et que ceux-ci étaient, depuis le récent décès de leur grand-père paternel, pris en charge par leur seule "grand-mère âgée", soit un "cadre (qui n'était) plus du tout privilégié pour des adolescents encore jeunes". Il indiquait qu'il serait bientôt au bénéfice d'un permis d'établissement.
Par arrêt du 9 novembre 2005, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours, au motif que le père n'avait pas établi avoir maintenu une relation prépondérante avec ses enfants et que ceux-ci pouvaient être pris en charge par leur grand-mère paternelle voire, si nécessaire, par leur mère dont il n'était pas "prétendu qu'elle aurait rompu tout rapport avec eux depuis le jugement de divorce ou qu'elle ne pourrait en assumer la garde."
Par arrêt du 9 novembre 2005, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours, au motif que le père n'avait pas établi avoir maintenu une relation prépondérante avec ses enfants et que ceux-ci pouvaient être pris en charge par leur grand-mère paternelle voire, si nécessaire, par leur mère dont il n'était pas "prétendu qu'elle aurait rompu tout rapport avec eux depuis le jugement de divorce ou qu'elle ne pourrait en assumer la garde."
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, l'arrêt précité du Tribunal administratif, et conclut principalement à l'octroi des autorisations de séjour demandées en faveur de ses enfants. En bref, il se plaint de la violation des art. 17 al. 2 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20), 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et 7 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (RS 0.107). Il précise qu'il bénéficie depuis le mois de juillet 2005 d'un permis d'établissement. Il dépose également toute une série de documents, dont la déclaration d'un restaurateur de La-Chaux-de-Fonds attestant que son fils serait engagé comme apprenti cuisinier dès son arrivée en Suisse.
A l'instar du Tribunal administratif, le Service cantonal et l'Office fédéral des migrations renoncent à déposer des observations et concluent au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RO 2006 1205 - RS 173.110), a entraîné l'abrogation de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) (cf. art. 131 al. 1 LTF). Comme l'arrêt attaqué a été rendu avant le 31 décembre 2006, cette dernière loi reste néanmoins encore applicable au présent litige à titre de réglementation transitoire (cf. art. 132 al. 1 LTF a contrario).
2. Aux termes de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 342; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 389, 281 consid. 2.1 p. 284 et les arrêts cités).
Célibataires et âgés de moins de dix-huit ans, les enfants du recourant ont normalement le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leur père en vertu de l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE. Par ailleurs, dans la mesure où ils entretiennent avec celui-ci des relations apparemment réelles et effectives (sur ce point, cf. infra consid. 3.2), ils peuvent également, sur le principe, déduire de l'art. 8 CEDH le droit à une autorisation de séjour (cf. <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211, 215 consid. 4.1 p. 218). En revanche, la Convention relative aux droits de l'enfant ne leur confère aucun droit en la matière (cf. <ref-ruling> consid. 4 et 5 pp. 388-392; <ref-ruling> consid. 3b p. 367).
Le recours est dès lors recevable du chef des art. 17 al. 2 LSEE et 8 CEDH, sans préjudice du sort du litige et de la question - qui relève du fond - de savoir si les conditions prévues par les dispositions précitées sont remplies (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 2a p. 158).
Le recours est dès lors recevable du chef des art. 17 al. 2 LSEE et 8 CEDH, sans préjudice du sort du litige et de la question - qui relève du fond - de savoir si les conditions prévues par les dispositions précitées sont remplies (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 2a p. 158).
3. 3.1 Selon la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 14; <ref-ruling> consid. 2a p. 330 et les arrêts cités), le but de l'art. 17 al. 2 LSEE est de permettre le maintien ou la reconstitution d'une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs (la famille nucléaire). Ce but ne peut être entièrement atteint lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que l'un d'eux se trouve en Suisse depuis plusieurs années, et l'autre à l'étranger avec les enfants. Le regroupement familial ne peut alors être que partiel, et le droit de faire venir auprès du seul parent établi en Suisse les enfants est soumis à des conditions plus restrictives que lorsque les parents font ménage commun: alors que, dans ce dernier cas, le droit peut, en principe, être exercé en tout temps sans restriction autre que celle tirée de l'abus de droit (cf. <ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 14; <ref-ruling> consid. 3b p. 332/333), il n'existe, en revanche, pas un droit inconditionnel de faire venir auprès du parent établi en Suisse des enfants qui ont grandi à l'étranger dans le giron de leur autre parent ou de proches. La reconnaissance d'un tel droit suppose alors que le parent concerné ait avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance et qu'un changement important des circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, rendant nécessaire le déplacement des enfants en Suisse, comme par exemple une modification des possibilités de leur prise en charge éducative à l'étranger (cf. <ref-ruling> consid. 3.1.3 p. 14/15, 249 consid. 2.1 p. 252; <ref-ruling> consid. 3b p. 332; <ref-ruling> consid. 3a p. 366). Ces restrictions sont pareillement valables lorsqu'il s'agit d'examiner sous l'angle de l'art. 8 CEDH la question du droit au regroupement familial (partiel) d'enfants de parents séparés ou divorcés (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 256; <ref-ruling> consid. 3b p. 332; <ref-ruling> consid. 3a p. 639/640; <ref-ruling> consid. 3a p. 366; <ref-ruling> consid. 2c p. 160 et les arrêts cités).
Dans un arrêt du 19 décembre 2006 destiné à la publication (cause 2A.316/2006), le Tribunal fédéral a maintenu et explicité sa jurisprudence. Il a indiqué qu'un droit au regroupement familial partiel ne doit, dans certains cas et sous réserve d'abus de droit, pas être d'emblée exclu, même s'il est exercé plusieurs années après la séparation de l'enfant avec le parent établi en Suisse et si l'âge de l'enfant est alors déjà relativement avancé. Tout est affaire de circonstances. Il s'agit de mettre en balance, d'une part, l'intérêt privé de l'enfant et du parent concernés à pouvoir vivre ensemble en Suisse et, d'autre part, l'intérêt public de ce pays à poursuivre une politique restrictive en matière d'immigration. L'examen du cas doit être global et tenir particulièrement compte de la situation personnelle et familiale de l'enfant et de ses réelles chances de s'intégrer en Suisse. A cet égard, le nombre d'années qu'il a vécues à l'étranger et la force des attaches familiales, sociales et culturelles qu'il s'y est créées, de même que l'intensité de ses liens avec le parent établi en Suisse, son âge, son niveau scolaire ou encore ses connaissances linguistiques, sont des éléments primordiaux dans la pesée des intérêts. Un soudain déplacement de son cadre de vie peut en effet constituer un véritable déracinement pour lui et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans un nouveau pays d'accueil. De plus, une longue durée de séparation d'avec son parent établi en Suisse a normalement pour effet de distendre ses liens affectifs avec ce dernier, en même temps que de resserrer ces mêmes liens avec le parent et/ou les proches qui ont pris soin de lui à l'étranger, dans une mesure pouvant rendre délicat un changement de sa prise en charge éducative. C'est pourquoi il faut continuer autant que possible à privilégier la venue en Suisse de jeunes enfants, mieux à même de s'adapter à un nouvel environnement (familial, social, éducatif, linguistique, scolaire, ...) que des adolescents ou des enfants proches de l'adolescence.
D'une manière générale, plus un enfant a vécu longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs justifiant le déplacement de son centre de vie doivent apparaître impérieux et solidement étayés. Le cas échéant, il y aura lieu d'examiner s'il existe sur place des alternatives concernant sa prise en charge éducative qui correspondent mieux à sa situation et à ses besoins spécifiques, surtout si son intégration en Suisse s'annonce difficile au vu des circonstances (âge, niveau scolaire, connaissances linguistiques, ...) et si ses liens affectifs avec le parent établi dans ce pays n'apparaissent pas particulièrement étroits. Pour apprécier l'intensité de ceux-ci, il faut notamment tenir compte du temps que l'enfant et le parent concernés ont passé ensemble avant d'être séparés l'un de l'autre, et examiner dans quelle mesure ce parent a concrètement réussi depuis lors à maintenir avec son enfant des relations privilégiées malgré la distance et l'écoulement du temps, en particulier s'il a eu des contacts réguliers avec lui (au moyen de visites, d'appels téléphoniques, de lettres, ...), s'il a gardé la haute main sur son éducation et s'il a subvenu à son entretien. Il y a également lieu, dans la pesée des intérêts, de prendre en considération les raisons qui ont conduit le parent établi en Suisse à différer le regroupement familial, ainsi que sa situation personnelle et familiale et ses possibilités concrètes de prise en charge de l'enfant (cf. arrêt précité du 19 décembre 2006, consid. 3 et 5).
3.2 En l'espèce, les enfants du recourant, A._ et B._, ont toujours vécu en Turquie, où ils ont été élevés par leur mère et leurs grands-parents paternels, celle-là ayant apparemment vécu sous le même toit que ceux-ci pendant son mariage. Après le divorce de leurs parents et l'attribution du droit de garde à leur père, les enfants ont été pris en charge, selon le recourant, par leurs grands-parents. Lors du dépôt de la demande de regroupement familial litigieuse, ils étaient âgés respectivement de 14 ans et 4 mois pour le garçon et 11 ans et 10 mois pour la fille. Jusqu'à ce jour, leur père n'a pour ainsi dire pas vécu avec eux, excepté une période d'environ deux ans entre 1994 et 1996, puis quelques mois après son renvoi de Suisse prononcé en juillet 1999. On ne saurait dès lors parler de relation familiale prépondérante entre le recourant et ses enfants. Ceux-ci ont assurément noué des liens plus forts avec leur grand-mère paternelle et leur mère. Du reste, quand bien même cette dernière se désintéresserait de ses enfants, d'après les affirmations non étayées du recourant, il apparaît qu'elle doit au moins s'occuper d'eux, selon le jugement de divorce, tous les samedis ainsi que le deuxième jour des fêtes religieuses.
Certes, le recourant soutient, comme en procédure cantonale, qu'il rend visite deux fois par année à ses enfants en Turquie, qu'il leur téléphone régulièrement et qu'il leur verse tous les mois des contributions d'entretien. De tels contacts sont toutefois usuels dans des circonstances de ce genre, mais restent relativement limités et ne sont en tout cas pas de nature à établir que l'intéressé, qui n'a jusqu'ici que peu partagé son existence avec ses enfants, aurait néanmoins assumé à distance la responsabilité principale de leur éducation, au point de reléguer à l'arrière-plan le rôle joué en la matière par leur grand-mère et leur mère. C'est en vain que le recourant prétend que, depuis qu'il est en Suisse, il n'a eu de cesse de donner les consignes "les plus claires possibles à ses parents" concernant l'éducation de ses enfants et qu'il ne manque pas, durant ses contacts avec ceux-ci, "de les conseiller et d'organiser leur éducation sur place". Allégués pour la première fois en procédure fédérale, ces faits ont valeur de nova et ne sont pas recevables (cf. art. 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 2 p. 497; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150 et les arrêts cités); quoi qu'il en soit, ils semblent invoqués pour les besoins de la cause et ne sont guère circonstanciés et étayés. Il faut dès lors admettre que, pour réels et effectifs qu'ils soient, les seuls contacts que le recourant a cultivés avec ses enfants n'ont rien d'exceptionnels et ne suffisent pas, compte tenu du peu de temps qu'il a jusqu'à ce jour passé avec eux, à fonder un droit au regroupement familial (cf. arrêt précité du 19 décembre 2006, consid. 3.1.1 et 6.2.1).
Pour le reste, le recourant ne conteste pas que, comme l'ont retenu les premiers juges de manière à lier le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 2 p. 24), l'entretien et l'éducation de ses enfants soient assurés en Turquie. Ceux-ci peuvent en effet compter sur le soutien de leur grand-mère voire, dans une certaine mesure, de leur mère, et ils sont arrivés à un âge où ils ne requièrent plus les mêmes soins et la même attention que de jeunes enfants.
Dans ces conditions, une modification de la prise en charge éducative des enfants n'apparaît pas indiquée: adolescents ou proches de l'adolescence, ceux-ci comptent l'essentiel de leurs relations familiales et toutes leurs attaches sociales et culturelles en Turquie, tandis que les liens avec leur père apparaissent plutôt ténus. Leur déplacement dans un nouveau cadre de vie et dans un pays dont ils ne parlent absolument pas la langue serait dès lors assurément vécu comme un profond déracinement et n'irait pas sans poser des problèmes d'intégration, sans compter que cela aurait pour conséquence de les éloigner de leur grand-mère et de leur mère qui se sont depuis toujours - du moins la première - occupées d'eux en Turquie.
3.3 Au vu des circonstances, le Tribunal administratif a pesé les intérêts en présence d'une manière conforme au droit fédéral et à l'art. 8 CEDH.
3.3 Au vu des circonstances, le Tribunal administratif a pesé les intérêts en présence d'une manière conforme au droit fédéral et à l'art. 8 CEDH.
4. Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé.
Succombant, le recourant doit supporter les frais de justice (art.156 al. 1 OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Département de l'économie et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 19 janvier 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', 'ffce31dd-ac33-474d-80de-7cfed8517d3e', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', '140b4be4-934b-4724-ab8e-14ffdd7696ab', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '140b4be4-934b-4724-ab8e-14ffdd7696ab', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66'] | [] |
072181c4-ec3b-4f47-af57-265c4ee20e77 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. A._ (geb. 1992) und B._ (geb. 1995) waren erfolgreiche Mitglieder der Geräteriege D._. Am 2. August 2007 trat ihr Trainer C._ aufgrund diverser Meinungsverschiedenheiten per sofort zurück. Im Rahmen der Neuorganisation der Geräteriege kam es zu weiteren Spannungen. Insbesondere die beiden Mädchen hatten Mühe, sich mit der neuen Situation abzufinden. Nachdem sie mehrmals die Trainingsmethoden der neuen Trainer kritisiert und sich über mangelnde Unterstützung beklagt hatten, gingen sie privat bei C._ trainieren. In der Folge wurden die beiden mündlich verwarnt und vom Training suspendiert. Am 13. März 2008 schickte der Vorstand der Geräteriege, vertreten durch X._, den beiden Turnerinnen und deren Eltern eine Erklärung mit der Androhung, die beiden Mädchen aus der Geräteriege auszuschliessen, wenn die Erklärung nicht unterzeichnet und die darin enthaltenen Regeln nicht eingehalten würden. Nachdem sich die Mädchen (und ihre Eltern) weigerten, die Erklärung zu unterzeichnen, wurden beide per sofort aus der Geräteriege ausgeschlossen. Unterzeichnet wurde die "Ausschlussverfügung" von X._ und der Präsidentin des Damen- und Frauenturnvereins D._, Y._.
B. Am 30. November/7. Dezember 2010 sprach das Landgericht Uri X._ und Y._ der in Mittäterschaft begangenen versuchten Nötigung schuldig und verurteilte beide zu einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Die Probezeit setzte es auf 2 Jahre fest. Die Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen von A._ und B._ wurden auf den Zivilweg verwiesen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung von X._ und Y._ hiess das Obergericht des Kantons Uri am 15. März 2012 gut. Es sprach sie vom Vorwurf der Nötigung frei.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri führt Beschwerde in Strafsachen. Sie verlangt, die beiden Urteile des Obergerichts aufzuheben und X._ sowie Y._ wegen versuchter Nötigung schuldig zu sprechen. Sie seien mit einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 30.--, bei einer Probezeit von 2 Jahren, zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht des Kantons Uri verzichtet auf eine Vernehmlassung. X._ und Y._ beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Die Beschwerden betreffen denselben Sachverhalt und richten sich gegen zwei inhaltlich gleiche Urteile. Die Verfahren 6B_540/2012 und 6B_541/2012 sind zu vereinigen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>).
2. 2.1 Die Vorinstanz leitet aus ihren Sachverhaltsfeststellungen ab, dass es am Tatbestandselement des ernsthaften Nachteils mangelt, weshalb keine Nötigung nach <ref-law> vorliegt (Urteil, S. 11 f.). Im Sinne einer Eventualbegründung bejaht sie einen nicht vermeidbaren Verbotsirrtum gemäss <ref-law> (Urteil, S. 13 f.).
2.2 Ein Verbotsirrtum nach <ref-law> liegt vor, wenn der Täter nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe (<ref-law>). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 3c S. 252; je mit Hinweisen), welche das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (<ref-law>).
2.3 Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Eventualbegründung der Vorinstanz als nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdegegnerinnen hätten sich zumindest in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befunden. Sie hätten erkennen müssen oder juristische Abklärungen treffen können, dass die Erklärung in unzulässiger Weise in die Privatsphäre der betroffenen Mädchen und deren Eltern eingreife (Beschwerde, S. 6 f.).
2.4 Die Beschwerde in Strafsachen ist zu begründen. Beruht der Entscheid wie hier auf mehreren selbständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so hat die Beschwerdeführerin darzulegen, dass jede von ihnen Recht verletzt (<ref-ruling> E. 6.3). Die Beschwerdeführerin wendet sich zwar gegen die vorinstanzliche Haupt- und Eventualbegründung. Sie beanstandet jedoch nicht die Sachverhaltsfeststellungen in Bezug auf <ref-law> und zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz willkürlich einen nicht vermeidbaren Verbotsirrtum bejaht hat. Was sie gegen die tatsächlichen Feststellungen einwendet, erschöpft sich in einer appellatorischen Kritik, die den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht genügt.
3. Auf die Beschwerden ist nicht einzutreten. Dem Kanton Uri sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerinnen obsiegen, da es beim Freispruch vom Vorwurf der Nötigung bleibt. Der Kanton Uri hat ihnen eine angemessene Entschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 6B_540/2012 und 6B_541/2012 werden vereinigt.
2. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Uri hat der Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegnerin 2 eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.-- auszurichten.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. März 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Keller | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0721aa9a-1e09-4ba1-8583-c015d39d8ddc | 2,002 | fr | A.- a) B._, de nationalité italienne, a travaillé en qualité de régleur pour l'entreprise de construction X._; il était titulaire d'un permis de saisonnier. A la suite d'un accident survenu le 5 juin 1992, il a cessé son activité professionnelle et a été mis au bénéfice d'une rente pour incapacité de gain de 70 % dès le 1er septembre 1993 par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : CNA; décision du 12 avril 1994).
Par décision - entrée en force - du 24 octobre 1996, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après : l'office AI) a accordé au prénommé, entre-temps rentré dans son pays d'origine, une rente entière d'invalidité, fondée sur un taux d'invalidité de 70 %, ainsi que les rentes complémentaires pour son épouse et son fils, à partir du 1er juin 1993.
b) Le 12 juillet 2000, l'office AI a reconsidéré sa décision du 24 octobre 1996 et supprimé la rente rétroactivement au 1er juin 1993, au motif que l'assuré ne remplissait pas les conditions d'assurance au moment de la survenance de l'invalidité, soit le 5 juin 1993, dès lors qu'il ne séjournait plus en Suisse à cette date-là.
B.- L'assuré a déféré cette décision à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après : la commission de recours) qui l'a débouté par jugement du 4 septembre 2001.
C.- B._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens. Il conclut au maintien de la rente d'invalidité.
L'office AI conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- a) Le litige porte sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision du 24 octobre 1996 étaient ou non remplies en l'occurrence, étant entendu que l'hypothèse prévue à l'<ref-law> n'entre pas en ligne de compte dans le cas particulier.
b) Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (<ref-ruling> consid. 4b, 46 consid. 2b, 400 consid. 2b/aa et les arrêts cités).
2.- a) Les premiers juges ont correctement exposé les dispositions légales (<ref-law>, art. 1er, 4 al. 2, 6 al. 1, 29 al. 1 let. a et b LAI) et conventionnelles (art. 8 lit. b de la Convention relative à la sécurité sociale entre la Suisse et l'Italie, du 14 septembre 1962, [ci-après : la convention]) applicables au cas, de sorte qu'il suffit de renvoyer au jugement attaqué.
b) On ajoutera que l'art. 8 let. a de la convention prévoit que les ressortissants italiens non domiciliés en Suisse qui ont dû abandonner leur activité dans ce pays à la suite d'un accident ou d'une maladie et qui y demeurent jusqu'à la réalisation du risque assuré sont considérés comme étant assurés au sens de la législation suisse pour l'octroi des prestations de l'assurance-invalidité. Ils doivent acquitter les cotisations à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité comme s'ils avaient leur domicile en Suisse.
Cette norme a été introduite dans la convention pour améliorer notamment la situation des travailleurs saisonniers de nationalité italienne qui ne peuvent en principe se constituer un domicile au sens des art. 23 ss. CC (<ref-ruling> consid. 2b). Jusqu'alors, en effet, le travailleur saisonnier italien qui devait interrompre son activité en Suisse pour cause de maladie ou d'accident et qui y demeurait jusqu'à la survenance de l'invalidité ne pouvait prétendre des prestations : il ne remplissait pas la clause d'assurance exigée par la loi, du moment qu'il n'était pas domicilié en Suisse et qu'il n'y exerçait plus aucune activité lucrative (Message du Conseil fédéral concernant un deuxième Avenant à la Convention de sécurité sociale avec l'Italie, du 29 octobre 1980, FF 1980 III 1205).
c) La question à résoudre est donc de savoir si le recourant est demeuré en Suisse jusqu'à la survenance de l'invalidité, auquel cas il serait considéré comme assuré au sens du droit suisse. Le terme de "demeurer" au sens de la disposition précitée est également employé dans d'autres conventions. Le Tribunal fédéral des assurances, qui a eu l'occasion de se prononcer sur l'interprétation de cette notion dans le cadre de l'application de l'art. 8 let. f de la Convention relative aux assurances sociales entre la Suisse et la Yougoslavie, du 8 juin 1962, (<ref-ruling>), a considéré qu'elle devait être comprise dans le sens de "séjourner habituellement" ("sich gewöhnlich aufhalten"), définition qui, en droit international des assurances sociales, est aussi utilisée à maintes reprises pour expliquer le terme "résider" (<ref-ruling> consid. 6c). Ce qui est déterminant pour le séjour habituel, c'est le séjour effectif en Suisse et la volonté de prolonger celui-ci; en outre, le centre de toutes les relations de l'intéressé doit se trouver en Suisse (<ref-ruling> consid. 6c et les arrêts cités). Cela ne signifie toutefois pas que l'assuré doit séjourner de manière ininterrompue en Suisse jusqu'à la survenance du cas d'assurance; il ne doit pas y avoir d'interruption de longue durée (<ref-ruling> consid. 6d).
Par ailleurs, le séjour habituel ne doit pas être qualifié, en ce sens que l'on ne saurait exiger en plus du séjour effectif une autorisation délivrée par la police des étrangers (cf. <ref-ruling> consid. 4c).
3.- En l'espèce, le recourant, au bénéfice d'un permis de saisonnier, a été victime d'un accident de travail, le 5 juin 1992, à la suite duquel il n'a plus été en mesure de reprendre son activité de régleur auprès de l'entreprise de construction X._ SA. Comme l'ont retenu à juste titre l'intimé et les premiers juges, l'invalidité est donc survenue, dans l'hypothèse la plus favorable à l'intéressé (cf. <ref-law>), au plus tôt le 5 juin 1993.
4.- En ce qui concerne la fin du séjour du recourant, à l'instar de l'office AI, les premiers juges ont retenu qu'il a définitivement quitté la Suisse au plus tard le 27 mai 1993, dès lors qu'il avait annoncé son intention de rentrer en Italie ce jour-là lors d'un entretien avec le secrétariat de la Commission de l'assurance-invalidité (ci-après : secrétariat AI) la veille et indiqué sa nouvelle adresse en Italie (rapport du secrétariat du 26 mai 1993). En conséquence, ils ont admis que B._ n'était pas assuré au moment de la survenance de l'invalidité, si bien que la décision initiale de l'office intimé était manifestement erronée.
Le recourant fait en revanche valoir que, contrairement à ce qu'il avait dit à l'époque à l'administration, il est encore demeuré en Suisse jusqu'au mois de septembre 1993 pour suivre son traitement médical.
5.- a) Il ressort du dossier que B._ s'est rendu chez le docteur A._ à la fin du mois d'août et au début du mois de septembre 1993; il a également consulté le docteur C._, le 6 septembre 1993. A cet égard, le docteur A._ atteste que B._ a effectivement été en traitement chez lui jusqu'au 7 septembre 1993, date de la dernière consultation lors de laquelle celui-ci lui a annoncé refuser l'intervention médicale proposée par le docteur C._ ainsi que son départ définitif de la Suisse pour l'Italie (lettre du 17 mai 2000 au conseil du recourant). Ces déclarations sont du reste confirmées par une annotation du médecin, inscrite le 7 septembre 1993 sur la fiche de traitement du patient, dont la teneur est :
"décide de ne rien faire pour l'instant. Retour en Italie".
Au regard de ces faits, on ne saurait d'emblée exclure que le recourant a continué à séjourner en Suisse après le 27 mai 1993, malgré sa déclaration d'intention au secrétariat AI. Celle-ci ne saurait, contrairement à ce qu'ont admis les premiers juges, suffire pour démontrer que B._ a réellement quitté la Suisse à cette date-là, dans la mesure où il ne s'agit que d'une manifestation de volonté de l'assuré et non d'un fait objectif. De même, le rapport du docteur D._, médecin de l'AI, du 25 avril 1996 contenant la mention manuscrite "a quitté la Suisse le 27.5.93" ne constitue pas non plus une preuve du départ du recourant à l'étranger à ce moment-là, étant donné qu'il n'est pas possible de vérifier sur quelle circonstance repose cette constatation.
b) On ne saurait pas non plus se fonder, comme l'a fait l'instance de recours pour admettre le départ du recourant avant le 5 juin 1993, sur les indications du contrôle des habitants de la municipalité de E._ du 18 juillet 2000. Selon celles-ci, B._ aurait cessé de séjourner dans la commune de E._ dès le 15 mars 1993, - date à laquelle expirait son permis "L" accordé pour lui permettre de suivre un traitement médical -, alors qu'il est établi que ce dernier a continué à demeurer en Suisse postérieurement à cette date. En effet, après une pause thérapeutique en Italie (certificat médical du 19 février 1993 du docteur A._), il a déposé sa demande de prestations AI au secrétariat AI le 23 avril 1993, a suivi un traitement de physiothérapie à la Clinique médico-chirurgicale Y._ entre le 26 avril et le 7 mai 1993 ou s'est rendu à des consultations successives chez le docteur A._ les 7, 11 et 26 mai 1993. Il y a lieu de relever par ailleurs que le dossier de l'office AI contenait la copie d'une "demande de prolongation d'autorisation de séjour et de travail" du 19 février 1993 pour suivre un traitement médical en Suisse, signée par le recourant et son ancien employeur (laquelle n'est jamais parvenue au service des étrangers compétent). Cette demande, dont l'administration avait connaissance en 1996, constituait une circonstance objective permettant de penser que le recourant avait l'intention de demeurer en Suisse jusqu'à la fin de son traitement médical. Or, l'office AI aurait pu chercher à savoir, au moment de sa décision initiale, si l'autorisation de séjour de l'assuré avait effectivement été prolongée ou non pour connaître la date exacte de son départ de Suisse.
Enfin, il ressort de l'échange de correspondance entre le recourant et la CNA que celle-ci lui écrivait encore à son adresse à Sion le 1er juillet 1993, alors qu'une lettre datée du 14 septembre 1993 lui était en revanche adressée à son domicile en Italie. L'office AI, qui avait à disposition le dossier médical de la CNA (note du secrétariat AI du 15 février 1994, complétée le 22 février 1996), pouvait donc en déduire que le recourant n'avait plus l'intention de demeurer en Suisse et ne s'était installé définitivement en Italie qu'en septembre 1993.
c) Dans ces circonstances, il apparaît que la prolongation du séjour du recourant en Suisse au-delà du 27 mai 1993 ne peut pas être exclue avec certitude. S'agissant d'une question d'appréciation, on ne saurait dès lors affirmer aujourd'hui que l'office intimé a rendu en 1996 une décision "manifestement erronée" lorsqu'il a accordé une rente d'invalidité à l'assuré.
d) Partant, l'office AI n'était pas en droit de supprimer le droit à la rente du recourant.
Le recours de droit administratif se révèle ainsi bien fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du 4 septembre
2001 de la Commission fédérale de recours en matière
d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour
les personnes résidant à l'étranger et la décision du 12 juillet 2000 de l'Office AI pour les assurés résidant
à l'étranger sont annulés.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'Office AI versera au recourant la somme de 3000 fr.
à titre de dépens (y compris la taxe à la valeur
ajoutée) pour l'ensemble de la procédure.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurancevieillesse, survivants et invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des
assurances sociales.
Lucerne, le 18 avril 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6', '984c988d-61b6-4132-aad1-4c273e94ed99'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
07220867-eb0b-49d3-a0ee-b93dd6fc2ee3 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. D._, geboren 1962, hatte sich am 12. Februar 2005 am Arbeitsplatz, wo sie als Küchenhilfe beschäftigt war, bei einem Misstritt mit anschliessendem Sturz auf einer schlecht beleuchteten Treppe eine Distorsion des rechten oberen Sprunggelenks (OSG) zugezogen und litt in der Folge unter anhaltenden Beschwerden. Am 16. Februar 2006 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 29. April 2008 lehnte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen den Anspruch auf eine Invalidenrente gestützt auf das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstation Spital Y._ vom 17. Dezember 2007 ab unter Hinweis auf einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 30 %.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 9. Januar 2012 gut und sprach der Versicherten mit Wirkung ab dem 1. Februar 2006 eine Viertelsrente zu.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Während D._ auf Abweisung der Beschwerde schliesst und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.3 S. 67 f., 134 V 250 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen).
2. Streitig sind allein die erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens. Gemäss Gutachten der Medizinischen Abklärungstation vom 17. Dezember 2007 war die Versicherte grundsätzlich vollzeitlich arbeitsfähig, jedoch krankheitsbedingt zufolge der Beschwerden an Fuss und Unterschenkel (persistierende venolymphatische Abflussstörung nach Distorsionsverletzung des rechten Sprunggelenks, Complex regional pain syndrome) lediglich um 30 % reduziert leistungsfähig. Sie war nicht in der Lage, als Küchenhilfe zu arbeiten, da sie ohne Gehhilfen weder stehen noch gehen konnte.
3. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode gemäss Art. 16 ATSG zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. Die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommenvergleichs gemäss Art. 16 ATSG sind Rechtsfragen und als solche vom Bundesgericht frei überprüfbar. Demgegenüber stellt sich die Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, welches die massgebliche Tabelle ist und ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Leidensabzug vorzunehmen sei. Demgegenüber beschlägt der Umgang mit den Zahlen in der massgeblichen LSE-Tabelle Tatfragen. Schliesslich ist die Frage nach der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Leidensabzuges eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
5. Die IV-Stelle ist beim Einkommensvergleich auf Seiten des Valideneinkommens vom vormals erzielten Verdienst gemäss den Angaben der Arbeitgeberin (Fr. 3'300.-) ausgegangen. Beim Invalideneinkommen zog sie nicht den gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelten Durchschnittslohn (für die Region Ostschweiz, Fr. 4'003.-; vgl. dazu Urteil 8C_744/2011 vom 25. April 2012 E. 5.2 mit Hinweisen) heran, sondern setzte auch hier den Verdienst ein, den die Versicherte als Gesunde erzielt hatte. Unter Berücksichtigung der um 30 % reduzierten Leistungsfähigkeit ergab sich der rentenausschliessende Invaliditätsgrad von 30 %. Demgegenüber hat die Vorinstanz sowohl auf Seiten des Valideneinkommens als auch des Invalideneinkommens auf den statistischen LSE-Durchschnittslohn (Total) für den ganzen privaten Sektor abgestellt. Zusätzlich hat sie einen leidensbedingten Abzug von 15 % gewährt, sodass ein Invaliditätsgrad von 41 % resultierte. Dagegen richtet sich die Beschwerde der IV-Stelle.
6. 6.1 Für die Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Ermittlung des Valideneinkommens muss so konkret wie möglich erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit erfahrungsgemäss fortgesetzt worden wäre, ist in der Regel vom letzten Lohn auszugehen, der vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt wurde. Dieses Gehalt ist wenn nötig der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung anzupassen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 59).
6.2 Nach den vorinstanzlichen Erwägungen rechtfertigt es sich, das Valideneinkommen nicht anhand der Entlöhnung an der zufälligen letzten Stelle, sondern gestützt auf die Tabellenlöhne des ganzen privaten Sektors zu bestimmen, weil die Versicherte in diversen kürzeren Arbeitsverhältnissen angestellt gewesen sei und keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheidenen Einkommensniveau hätte begnügen wollen.
6.3 Damit ist unberücksichtigt geblieben, dass die Versicherte nach Lage der Akten als portugiesische Staatsangehörige seit Dezember 2002 mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung L stets im Gastgewerbe als Allrounderin beziehungsweise Küchenhilfe gearbeitet hat. Da keine diesbezüglichen anderweitigen Anhaltspunkte bestehen, ist entsprechend dem erwähnten Grundsatz davon auszugehen, dass sie auch weiterhin in dieser Branche tätig gewesen wäre. Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht den Durchschnittslohn für alle Wirtschaftszweige herangezogen.
6.4 Des Weiteren wäre mit Blick auf eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen der Umfang der - mutmasslich insbesondere durch den Aufenthaltsstatus bedingten - Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens gegenüber dem statistischen Tabellenlohn im Gastgewerbe zu prüfen gewesen, wozu sich das kantonale Gericht jedoch nicht weiter äussert. Rechtsprechungsgemäss ist die Parallelisierung nur insoweit zulässig, als die Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen Tabellenlohn den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt (<ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling>).
7. Rechtsprechungsgemäss ist beim Invalideneinkommen der Monatslohn gemäss LSE-Tabelle TA1, Zeile "Total Privater Sektor" anzuwenden (nicht publizierte E. 5.1 von <ref-ruling> [9C_237/2007]), zumal die Versicherte eine ihrem Leiden angepasste (sitzende) Tätigkeit in verschiedenen Bereichen auszuüben vermag. Dass dieses Einkommen höher ist als der vormals erzielte Verdienst im Gastgewerbe, in welcher Branche die Löhne statistisch gesehen erheblich unter dem Gesamtdurchschnitt liegen, ist nicht zu beanstanden (vgl. Urteil 8C_648/2009 vom 24. März 2010 E. 6.2).
8. Was den Abzug vom Tabellenlohn betrifft (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481; <ref-ruling> E. 5 S. 78 ff.), ist zunächst festzuhalten, dass sich eine über die Berücksichtigung der eingeschränkten Leistungsfähigkeit und damit des Rendements hinaus gehende Reduktion bei grundsätzlich vollzeitlich arbeitsfähigen versicherten Personen, welche krankheitbedingt lediglich reduziert leistungsfähig sind, rechtsprechungsgemäss nicht rechtfertigt (Urteil 8C_20/2012 vom 4. April 2012 E. 3.2 u. 3.3). Zu der auch im vorinstanzlichen Entscheid nicht weiter begründeten Auffassung, dass es für einen Arbeitgeber vergleichsweise weniger attraktiv sei, einen Arbeitsplatz für eine ganztägig anwesende, aber nur teilleistungsfähige Arbeitnehmerin bereitzustellen, hat sich das Bundesgericht bereits mit Urteil 8C_20/2012 vom 4. April 2012 (E. 3.3) dahingehend geäussert, dass keine hinreichenden Gründe bestehen für eine Änderung der Praxis, wonach in solchen Fällen die Annahme einer überproportionalen Lohneinbusse nicht gerechtfertigt ist (Urteil I 69/07 vom 2. November 2007 E. 5); es kann im Einzelnen auf die dortigen Erwägungen verwiesen werden. Soweit die Vorinstanz zu bedenken gibt, dass die Versicherte gemäss den medizinischen Angaben auf eine Tätigkeit angewiesen sei, die im Sitzen verrichtet werden könne und die Möglichkeit zu gelegentlichen Positionswechseln biete, ihre Einsatzmöglichkeiten daher begrenzt seien, ist auf den allein massgeblichen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verweisen (Art. 16 ATSG; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 70 f.; <ref-ruling> E. 4b S. 276). Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Versicherte keine im Sitzen auszuübende Arbeitsstelle zu finden vermöchte. Das kantonale Gericht hat weiter in Betracht gezogen, dass bereits die Bewältigung des Arbeitsweges für die Versicherte zufolge des Fussleidens eine relevante Belastung mit sich bringe. Indessen darf angenommen werden, dass dieser Umstand bei der Attestierung einer 30%igen Einbusse der Leistungsfähigkeit mit Blick auf die von den Gutachtern der Medizinischen Abklärungsstation erhobenen Befunde (Schwellung und Palpationsschmerz, jedoch keine nennenswerte Einschränkung der Beweglichkeit und dabei nur endphasige Schmerzen) bereits hinreichend berücksichtigt wurde. Der Umstand, dass die Versicherte auf Verständnis am Arbeitsplatz angewiesen sei, stellt rechtsprechungsgemäss kein anerkanntes eigenständiges Abzugskriterium dar (Urteil 9C_362/2008 vom 14. November 2008 E. 3.2.4). Gleiches gilt für das angeblich höhere Risiko, aus krankheitsbedingten Gründen der Arbeit fernbleiben zu müssen (SVR 2010 IV Nr. 28 S. 87, 9C_708/2009 E. 2.3.2 in fine).
Damit werden von der Vorinstanz insgesamt keine Gründe genannt, die rechtsprechungsgemäss nach Berücksichtigung der ärztlich attestierten Einschränkung der Leistungsfähigkeit einen zusätzlichen Abzug vom Tabellenlohn rechtfertigen würden. Im Übrigen hat sie sich in ihren diesbezüglichen Erwägungen zu Recht auf leidensbedingte Faktoren beschränkt, nachdem sie die Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens bereits berücksichtigt und anstelle dessen einen statistischen Durchschnittslohn herangezogen hatte; ist bestimmten einkommensbeeinflussenden Merkmalen bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen Rechnung getragen worden, dürfen dieselben invaliditätsfremden Faktoren nicht nochmals im Rahmen des leidensbedingten Abzuges berücksichtigt werden (BGE <ref-ruling> E. 5.2 in fine S. 328; <ref-ruling> E. 5.3 S. 302).
9. Nachdem sämtlichen Erwägungen des kantonalen Gerichts, die in Abweichung vom Einkommensvergleich der IV-Stelle - welcher ebenfalls schon zu Gunsten der Versicherten ausgefallen ist - zur Annahme eines gerade noch rentenbegründenden Invaliditätsgrades geführt haben, nicht gefolgt werden kann, erübrigt sich eine zahlenmässige Ermittlung der Vergleichseinkommen und des Invaliditätsgrades. Der vorinstanzliche Entscheid ist zufolge Verletzung der gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommenvergleichs gemäss Art. 16 ATSG aufzuheben.
10. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdegegnerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung, Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 BGG) kann gewährt werden, weil die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 9. Januar 2012 aufgehoben.
2. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Rainer Braun, Mels, wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdegegnerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- ausgerichtet.
5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. September 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd84ad943-5b32-4f8e-9737-d49d5d554b3e', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c'] | [] |
07223bb0-db5b-41a1-b876-18e4cabea3ab | 2,014 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 19 janvier 2011, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland, Agence du Jura bernois, a libéré C._ des fins de la prévention d'homicide par négligence au préjudice de A.Y._.
B.
Statuant le 3 octobre 2013 sur les appels formés par le Parquet général bernois et par les parents de la victime, Y.Y._ et Z.Y._, la 2e Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a reconnu C._ coupable d'homicide par négligence et l'a condamnée à une peine pécuniaire de quatre jours-amende à 160 fr. le jour, à savoir un total de 640 fr., avec sursis pendant deux ans.
En résumé, elle a retenu les faits suivants:
B.a.
B.a.a. A.Y._, né en 1980, souffrait de troubles de schizophrénie et séjournait dans un foyer. Le samedi 25 août 2007, il a ingurgité divers stupéfiants et bu du vin en vue de mettre fin à ses jours. Il a été retrouvé à Bienne au bord du lac et a été conduit en ambulance à l'Hôpital B._.
B.a.b. A son arrivé à l'Hôpital B._, le patient a fait l'objet d'un premier examen par la Dresse C._. A un moment donné, l'infirmière a averti le médecin que le patient ne pouvait que difficilement être réveillé. La Dresse C._ a alors appelé le chef de clinique, le Dr D._, qui a demandé à l'infirmière de lui injecter une demi-ampoule d'Anexate, pour lutter contre la surdose de Dormicum. Comme, à la suite de cette première injection, aucune amélioration de l'état du patient n'a été constatée, une seconde dose lui a été administrée, mais sans plus de succès. Le Dr D._ a alors ordonné l'administration de Naloxon, pour lutter contre les effets de l'héroïne. Si la première injection n'a rien donné, la seconde a réveillé le patient, qui se trouvait alors dans son état normal.
A la suite d'un entretien avec le patient, qui a formulé avec une grande insistance sa volonté d'en finir avec la vie, le Dr D._ a décidé, avec l'accord de ce dernier, de le transférer à la Clinique E._. La Dresse C._ a organisé son transfert et, en particulier, a pris contact, vers 19h20, avec le médecin de garde de la clinique, le Dr F._. Elle lui a expliqué que A.Y._ avait consommé une grande quantité d'alcool, 19 comprimés de Dormicum et une grande quantité d'héroïne. Elle a justifié son transfert à la Clinique E._, en raison de ses tendances suicidaires et du fait qu'il y avait déjà séjourné.
Environ 20 minutes plus tard, le patient a pris son souper. Afin que l'effet de l'héroïne ne puisse réapparaître, le Dr D._ lui a injecté une nouvelle dose de Nalaxon par voie intramusculaire. Vers 20h00, le patient a quitté l'hôpital à pied et sans aide pour se rendre en ambulance à la Clinique E._.
B.a.c. A la Clinique E._, l'infirmier G._ a pris en charge A.Y._. Le médecin de garde, le Dr F._, s'est entretenu avec lui, mais il était difficile d'avoir une discussion cohérente. Le patient était fatigué et voulait aller se reposer; son pouls et sa tension étaient normaux. Le Dr F._ a posé comme diagnostic d'admission un épisode dépressif sévère avec symptôme psychotique et trouble délirant. Il a informé ses auxiliaires du fait que A.Y._ avait consommé de l'alcool, 19 comprimés de Dormicum et de l'héroïne en quantité indéterminée. Il a demandé aux deux veilleurs de nuit de passer de temps en temps pour voir son état et, en cas d'agitation, de lui administrer de l'Entumine.
A 22h30, l'infirmier G._ a retrouvé son patient dans un sommeil semi-comateux; celui-ci avait vomi et avait une respiration rapide et bruyante. Il a d'abord averti sa collègue, X._, puis a téléphoné au médecin de garde pour l'informer que le patient avait vomi et que les vomissures contenaient des traces de sang. Il a été convenu entre eux que le Dr F._ n'avait pas besoin de se déplacer; ce dernier a indiqué qu'il se tenait à disposition. A un moment donné, G._ a de nouveau demandé à sa collègue de venir voir le patient; ils ont constaté que la respiration de A.Y._ était devenue stertoreuse (à savoir qu'il y avait un râle dans la respiration, surtout à l'expiration).
Peu avant 7h00, les infirmiers H._ et I._ ont pris leur service de jour. G._ a exprimé son sentiment que le patient devait être transféré dans un établissement hospitalier. L'infirmier H._ s'est alors rendu dans la chambre de A.Y._ afin de lui prendre la tension. Il a constaté qu'il avait vomi et que son pouls était filant, faible et rapide. Il s'est alors rendu auprès de son collègue et ils ont averti le Dr F._, qui est arrivé cinq minutes plus tard. Il était alors impossible de prendre le pouls du patient, dont le décès a été constaté à 7h30.
B.b. La cour cantonale a administré deux nouveaux moyens de preuve. Il s'agit du rapport d'expertise du 6 septembre 2011 et celui du 18 janvier 2012 de l'Institut de médecine légale de l'Université de Berne.
B.b.a. Il ressort du rapport d'expertise du 6 septembre 2011 que le transfert d'un patient peut être justifié lorsqu'un GCS (Glasgow coma scale) de 15 est constaté deux heures après l'administration des antidotes Anexate et Narcan, pour autant que le patient soit surveillé de manière adéquate par la suite. Selon les experts, il existe un besoin d'informations claires sur la surveillance des fonctions vitales du patient après l'administration d'antidotes tels que l'Anexate et le Narcan contre une intoxication multiple. Lors d'un transfert d'un hôpital somatique à une clinique psychiatrique, il est impératif que la surveillance somatique soit poursuivie de manière adéquate et un rapport écrit était indispensable pour transmettre les instructions aux médecins de la clinique psychiatrique.
Selon les experts, en principe, les patients intoxiqués doivent rester à jeun après l'injection des antidotes Anexate et Narcan contre une intoxication multiple à la benzodiazépine, aux opiacés et à l'alcool. Les nausées et les vomissements peuvent constituer une complication d'une intoxication multiple. Toutefois, la probabilité de la survenance d'une telle complication n'est pas quantifiable. Les vomissements et les nausées sont des effets secondaires connus tant pour l'Anexate que pour le Narcan. Normalement, les réflexes empêchent l'aspiration de matière gastrique en cas de sommeil. Cependant, lorsque la conscience est limitée, le danger d'aspiration de matière gastrique est augmenté. Lorsqu'un repas a été servi 120 ou 140 minutes après l'administration des antidotes et qu'à ce moment-là, le patient est réveillé de manière inadéquate ou n'est pas réveillé, cela peut, selon les experts, augmenter la probabilité d'une aspiration de matière gastrique.
Les experts ont conclu que, dans le cas d'espèce, les informations transmises oralement par la Dresse C._ au Dr F._ étaient suffisantes au sujet des risques de suicide, mais insuffisantes pour assurer un suivi propre à prévenir un éventuel risque somatique et devaient faire l'objet d'un rapport écrit, pour compléter les informations orales. Selon les experts, dans le cas où un transfert intervient dans une institution qui a un autre domaine de spécialité, en l'espèce d'une clinique somatique à une clinique psychiatrique, un compte rendu écrit complétant les éventuelles informations orales est indispensable, afin de garantir la sécurité d'un suivi correct de l'encadrement médical. Un tel rapport écrit permet aussi, selon eux, d'éviter tout malentendu dans l'échange des informations et dans le transfert des données entre un établissement clinique somatique et un établissement clinique psychiatrique. Par ailleurs, d'après les experts, en cas d'intoxication aux opiacés et benzodiazépines, la surveillance doit s'étendre sur une durée de douze à vingt-quatre heures avec contrôle des fonctions vitales et de l'état neurologique du patient. Finalement, les experts ont estimé qu'indépendamment de l'état du patient à l'Hôpital B._, le médecin devait, à son entrée à la Clinique E._, examiner son état psychique, mais également son état somatique.
B.b.b. Dans le rapport d'expertise du 18 janvier 2012, les experts ont confirmé que le transfert des informations entre l'Hôpital B._ et la Clinique E._ devait se faire par écrit et que les informations contenues dans le " Notfall-Bericht " étaient totalement insuffisantes. Ils ont précisé que les patients qui se trouvaient dans un état critique ou dont l'état n'était pas très clair devaient faire l'objet d'une surveillance très étroite ou directement par la pose d'une station médicale de surveillance équipée d'un monitoring. En l'espèce, selon les experts, A.Y._ n'avait pas été suffisamment surveillé du point de vue neurologique.
B.c. Selon les rapports d'expertise, en particulier celui concernant l'autopsie, le décès de A.Y._ était dû à une inflammation des poumons, qui a conduit à une insuffisance respiratoire. L'inflammation a été causée par l'arrivée dans les poumons du contenu de l'estomac et/ou de la salive. Cette absorption est due au fait que le défunt a souffert pendant plusieurs heures d'un état d'inconscience qui l'a empêché d'utiliser ses réflexes naturels permettant d'éviter l'absorption de corps étrangers par les poumons, notamment en toussant.
B.d. En droit, la cour cantonale a condamné la Dresse C._ pour homicide par négligence (<ref-law>) pour ne pas avoir, au moment du transfert de A.Y._, transmis un rapport écrit à l'attention du personnel de la Clinique E._ sur l'état général du patient, la date de son entrée en établissement, la médication prise par ce dernier et la suite des soins à apporter, ce rapport devant parvenir en même temps que le patient à destination, et pour avoir ainsi favorisé le décès du patient par pneumonie et insuffisance respiratoire.
Le chef de clinique de l'Hôpital B._, le Dr D._, a également été reconnu coupable d'homicide par négligence, pour ne pas avoir suffisamment instruit C._ sur le rapport à fournir à la Clinique E._ ou pour ne pas avoir veillé à ce que des informations suffisamment détaillées soient transmises. La cour cantonale a aussi déclaré responsables du décès de A.Y._ le médecin de garde, le Dr F._, et l'infirmière, X._, qui faisaient partie du personnel de la Clinique E._. Elle a classé la procédure à l'encontre de l'autre infirmier, G._, puisque celui-ci est décédé pendant la procédure d'appel.
C.
Contre ce dernier jugement cantonal, C._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à sa libération de la prévention d'homicide par négligence.
Parallèlement, le Dr D._ et X._ déposent un recours au Tribunal fédéral. Le Dr F._ a renoncé à recourir. | Considérant en droit:
1.
La recourante fait valoir que la cour cantonale a établi les faits de manière manifestement inexacte (<ref-law>).
1.1. Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex: <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
Lorsque l'autorité cantonale juge l'expertise concluante et en fait sien le résultat, le Tribunal fédéral n'admet le grief d'appréciation arbitraire que si l'expert n'a pas répondu aux questions posées, si ses conclusions sont contradictoires ou si, d'une quelconque autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier si toutes les affirmations de l'expert sont exemptes d'arbitraire; sa tâche se limite bien plutôt à examiner si l'autorité intimée pouvait, sans arbitraire, se rallier au résultat de l'expertise (<ref-ruling> consid. 5).
1.2. La recourante fait valoir que la cour cantonale a constaté que le patient était stable, que son état neurologique et ses signes vitaux étaient dans la norme et qu'aucun risque de décès n'existait (une complication constituée de nausées et de vomissements n'étant pas quantifiable et n'étant en soi pas propre à causer un décès), tant à son départ de l'Hôpital B._ qu'à son arrivée à la Clinique E._. Dans ces conditions, il serait contradictoire de retenir que des informations claires devaient être fournies quant à la surveillance des fonctions vitales du patient, laquelle devait s'étendre sur une durée de douze à vingt-quatre heures, de même que le patient devait être examiné sur son état somatique alors qu'il a été constaté que cela avait été fait. Selon la recourante, la victime se trouvait dans un état stable et satisfaisant, permettant un tel transfert avec les mesures de surveillance adéquates à la clinique d'accueil, sans nécessité de mesures particulières.
Selon les experts, le traitement d'une intoxication multiple par l'administration d'antidotes, tels que l'Anexate et le Narcan, exige que le patient soit surveillé de manière adéquate. Ainsi, le médecin d'un hôpital somatique qui ordonne le transfert dans une clinique psychiatrique d'une victime d'une intoxication multiple moins de deux heures et demi après lui avoir administré les antidotes nécessaires doit donner au médecin de la clinique d'accueil des informations claires sur les soins à prodiguer au patient. Il ne se justifie pas de s'écarter des conclusions de l'expertise. C'est en vain que la recourante relève des contradictions entre celle-ci et l'état de fait cantonal. En particulier, les conclusions de l'expertise ne sont pas en contradiction avec le fait que le patient a quitté l'Hôpital B._ à pied et sans aide pour se rendre en ambulance à la Clinique E._. En effet, cet état n'était pas indépendant de l'administration des antidotes et il appartenait justement aux médecins de l'Hôpital B._ d'assurer le suivi en transmettant au médecin et au personnel soignant de la Clinique E._ les informations nécessaires. Ainsi, les griefs de la recourante doivent être rejetés dans la mesure de leur recevabilité.
1.3. La recourante soutient que la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire en retenant un rapport de causalité naturelle entre l'absence d'un rapport écrit accompagnant le patient et le décès de celui-ci.
Par cette argumentation, la recourante conteste la causalité hypothétique adéquate (cf. MICHEL DUPUIS, Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., 2012, n° 19 ad <ref-law>), qui relève de l'application du droit. Ce point sera donc examiné au considérant 2.3.2.
1.4. La recourante s'en prend aux rapports d'expertise. Elle fait valoir que ceux-ci ne répondent pas à la question essentielle d'un risque de décès au moment du transfert du patient de B._ à E._.
Il n'est pas nécessaire d'évaluer le risque de décès au moment du transfert du patient. Les médecins de l'Hôpital B._ avaient administré au patient des antidotes, et celui-ci devait être surveillé. Les experts ont ainsi mentionné qu'en cas d'intoxication aux benzodiazépines, il est recommandé de surveiller les fonctions vitales et l'état neurologique du patient pendant 12 à 24 heures.
2.
La recourante dénonce une violation de l'<ref-law>.
2.1. En l'espèce, il n'est pas reproché à la recourante un comportement actif, mais un comportement passif. Selon l'<ref-law>, un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d'un comportement passif contraire à une obligation d'agir (al. 1). Reste passif en violation d'une obligation d'agir celui qui n'empêche pas la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu'il y soit tenu à raison de sa situation juridique. La loi énumère plusieurs sources pouvant fonder une position de garant, à savoir la loi, un contrat, une communauté de risques librement consentie ou la création d'un risque (<ref-law>).
N'importe quelle obligation juridique ne suffit cependant pas. Il doit s'agir d'une obligation juridique qualifiée (message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse, FF 1999, p. 1808 ; URSULA CASSANI, in Commentaire romand, Code pénal I, n° 21 et 25 ad <ref-law>). Il faut que l'auteur se soit trouvé dans une situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des dangers indéterminés (devoir de protection) ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 191 ; <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 259 s.).
Il est admis que le médecin et le personnel soignant assument une obligation contractuelle de protection vis-à-vis de leurs patients ( MICHEL DUPUIS ET AL., Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., 2012, n° 11 ad <ref-law>; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., 1995, p. 81). Pour délimiter les responsabilités en cas de travail médical en équipe, la doctrine pénale recourt au principe de la confiance ( TRECHSEL/JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd., 2013, n° 11 ad <ref-law>; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2008, n° 1376 ss), développé en matière de circulation routière, selon lequel tout conducteur peut compter, en l'absence d'indice contraire, avec une certaine prudence des autres personnes (<ref-ruling> consid. 4 p. 280 ss). De la même manière, en cas de division horizontale du travail, chaque travailleur doit pouvoir légitimement s'attendre que son collègue respectera ses devoirs, tant qu'aucune circonstance ne laisse présumer le contraire. En cas de répartition verticale, la doctrine subordonne le principe de la confiance à l'obligation, pour le supérieur, de choisir un auxiliaire qualifié, de lui donner les instructions nécessaires et de le surveiller correctement (cura in eligendo, custodiendo et instruendo; KURT SEELMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht I, vol. I, 2013, n° 41 ad <ref-law> p. 22; ROBERT ROTH, Le droit pénal face au risque et à l'accident individuels, Lausanne 1987, p. 88 ss; <ref-ruling> consid. 3d/bb p. 310).
2.2. Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte (art. 12 al. 3 1ère phrase CP). Une condamnation pour homicide par négligence suppose que l'auteur ait provoqué le résultat en violant un devoir de prudence. Un comportement viole un devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu et dû, compte tenu des circonstances, de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger des biens juridiquement protégés de la victime et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (cf. art. 12 al. 3 2e phrase CP; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 10).
Le risque de survenance du résultat est reconnaissable ou prévisible pour l'auteur lorsque son comportement est propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit ou, au moins, à le favoriser. La chaîne des événements conduisant au résultat doit être prévisible pour l'auteur à tout le moins dans ses grandes lignes. Il faut d'abord se demander si l'auteur aurait pu et dû prévoir, ou reconnaître, la mise en danger des biens juridiquement protégés de la victime. La réponse à cette question nécessite de recourir à la notion de causalité adéquate. Le comportement doit ainsi être propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit ou, au moins, à le favoriser (<ref-ruling> consid. 2.1 p 64; <ref-ruling> consid. 3.2 p.10).
La prévisibilité de la cause ayant entrainé le résultat ne doit être niée que lorsque des circonstances tout à fait exceptionnelles, comme la faute concomitante d'un tiers ou le comportement de la victime, interviennent comme causes concurrentes, qu'on ne devait tout simplement pas compter avec elles et qu'elles ont une importance telle qu'elles apparaissent comme la cause la plus probable et la plus immédiate du résultat, reléguant ainsi à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 2.1 p 64; <ref-ruling> consid. 3.2 p.10). En règle générale, le concours de plusieurs causes concomitantes ne rompt pas le lien de causalité entre un acte déterminé et le résultat qui s'en suit.
Pour attribuer la survenance du résultat à un comportement coupable de l'auteur, sa seule prévisibilité ne suffit pas. Il faut encore savoir si le résultat était également évitable. Il faut à cet égard analyser et examiner le déroulement causal hypothétique des événements pour déterminer si le résultat ne se serait pas produit si l'auteur avait eu un comportement conforme à ses devoirs. Pour qu'on puisse compter avec le résultat, il suffit que le comportement de l'auteur apparaisse, avec un haut degré de vraisemblance ou avec une vraisemblance confinant à la certitude, comme la cause du résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p 65; <ref-ruling> consid. 3.2 p.11).
2.3.
2.3.1. Il ressort de l'expertise complémentaire du 6 septembre 2011 qu'au vu des paramètres médicaux, le transfert de la victime dans la Clinique E._ était justifié, à la condition qu'une surveillance adéquate de la circulation et des fonctions neurologiques du patient fût garantie (expertise du 6 septembre 2011, question 5, p. 3). Les experts ont précisé qu'il était recommandé de surveiller, pendant douze à vingt-quatre heures, un patient victime d'une intoxication aux benzodiazépines, en contrôlant les fonctions vitales et l'état neurologique (expertise du 6 septembre 2011, question 14, p. 7). Vu la brève durée du séjour du patient à l'Hôpital B._, le traitement somatique ne pouvait être considéré comme terminé lors de son transfert à la Clinique E._.
Selon les experts, il importait donc d'informer le médecin de garde et le personnel soignant de la clinique d'accueil sur l'état général du patient, la date précise de son entrée à l'hôpital, les médicaments administrés et la suite des soins à prodiguer. Les experts ont précisé que l'information de la part de l'Hôpital B._ devait être particulièrement détaillée et complète, dès lors que la Clinique E._ était une clinique spécialisée dans un autre domaine. Il s'agissait d'attirer l'attention du personnel sur l'importance de la surveillance des fonctions vitales. Pour éviter tout malentendu dans l'échange des informations, un rapport écrit était nécessaire (cf. expertise du 6 septembre 2011, questions 10 et 11, p. 5).
La recourante, qui était médecin assistante, avait pris en charge A.Y._ à son arrivée à l'Hôpital B._ et s'était occupée de lui, avec l'aide de son chef de clinique, le Dr D._. Dans ces conditions, elle se trouvait dans une position de garant. Chargée de l'organisation du transfert, elle devait s'assurer que le traitement commencé serait poursuivi de manière adéquate. Elle savait que les effets des antidotes s'estompaient plus rapidement que ceux des toxiques ingurgités et que le patient devait être surveillé. Or, selon les constatations de fait cantonales, elle a expliqué au médecin de la Clinique E._ que A.Y._ avait consommé une grande quantité d'alcool, 19 comprimés de Dormicum et ingéré une grande quantité d'héroïne; en revanche, elle ne l'a pas informé des médicaments donnés à A.Y._ ni de leur dosage respectif ni ne lui a indiqué la durée du séjour du patient à l'Hôpital B._. Elle a informé le médecin de la Clinique E._ sur les risques de suicide, mais n'a pas attiré son intention sur la suite du traitement et la surveillance des fonctions vitales. L'information a donc été clairement insuffisante. Compte tenu de sa formation de médecin, même si elle n'était alors que médecin assistante, la recourante devait se rendre compte qu'un manque d'informations sur la surveillance à apporter au patient était propre à entraîner sa mort.
La recourante soutient que la rédaction d'un rapport lors du transfert d'un patient n'est pas une règle absolue et qu'une communication orale était, en l'espèce, préférable, car le Dr F._ ne parlait pas l'allemand et qu'un rapport écrit aurait été établi en cette langue; elle relève qu'au surplus, elle avait continué à travailler aux urgences la nuit en question et que le personnel de la Clinique E._ aurait pu l'y atteindre. Cette argumentation n'est pas pertinente. En effet, ce qui est reproché à la recourante, ce n'est pas tant la forme de l'information, mais son contenu, qui était clairement insuffisant. Dans la mesure où la recourante soutient que le patient pouvait être transféré à la Clinique E._ sans information particulière sur son état somatique et les soins à prodiguer (autres que ceux relatifs aux risques de suicide), elle s'écarte, sans en démontrer l'arbitraire, des conclusions de l'expertise, de sorte que son argumentation est irrecevable.
2.3.2. Si la recourante avait établi à l'attention de la Clinique E._ un rapport écrit, contenant des informations détaillées et fiables sur l'état général du patient, la médication prise par ce dernier et la suite des soins à prodiguer, le médecin et les infirmiers de la clinique auraient pris les mesures adéquates permettant d'éviter le décès de A.Y._. Ils auraient notamment procédé à une surveillance plus étroite des fonctions vitales du patient et, constatant la dégradation de son état (en particulier les vomissures avec une suspicion de sang et la respiration stertoreuse), ils auraient pris les mesures nécessaires pour empêcher une issue fatale, voire auraient ordonné un nouveau transfert à l'Hôpital B._.
Pour la recourante, le décès du patient est dû au fait que le médecin de garde et les infirmiers de la Clinique E._ n'ont pas eu la diligence requise en présence de signes alarmants de dégradation de l'état du patient. Cette argumentation ne peut pas être suivie. En effet, ni le comportement de la victime ni celui du médecin et des infirmiers de la Clinique E._ ne permettent d'interrompre le lien de causalité. Le lien de causalité ne peut être interrompu que par la survenance de circonstances extraordinaires; il subsiste en revanche, malgré une circonstance personnelle de la victime, l'intervention simultanée et autonome d'un tiers ou le comportement de la victime elle-même. Or, en l'espèce, les manquements du personnel de la Clinique E._ qui ont été favorisés par l'absence d'informations de l'Hôpital B._ ne constituent pas une circonstance exceptionnelle ayant une importance telle qu'ils s'imposent comme la cause unique ou principale justifiant de reléguer les autres causes à l'arrière-plan et de considérer que le lien de causalité a été interrompu.
La recourante fait également valoir que le patient serait décédé, même si une information différente et écrite l'avait accompagné, dès lors que le Dr F._ ne comprend pas l'allemand (et que le rapport écrit aurait été rédigé dans cette langue), qu'il avait compris tous les éléments essentiels sur la pathologie et la situation du patient (qu'elle lui avait expliqué oralement en français), qu'il avait fait un examen d'entrée sur la personne du patient, y compris des éléments somatiques comme le pouls, qu'il avait ordonné une surveillance étroite et adéquate du patient, que la Clinique E._ n'avait pas d'autres moyens techniques de surveillance somatique qu'elle aurait pu mettre à disposition. Ces arguments s'écartent de l'état de fait cantonal, de sorte qu'ils sont irrecevables. En effet, il a été retenu, en fait et de manière non arbitraire, que l'information à la Clinique E._ était insuffisante. Pour le surplus, le médecin de garde de la Clinique E._ n'a pas procédé à un examen somatique complet du patient (il n'a notamment pas effectué de manière consciencieuse l'examen de l'état de conscience du patient [selon GCS - Glasgow coma scale]) et n'a pas donné des instructions précises au personnel infirmier; or, une information complète de la part de l'Hôpital B._ aurait attiré l'attention du personnel de la Clinique E._ sur le fait que le patient présentait des risques et qu'il devait être étroitement surveillé, notamment s'agissant des fonctions vitales et neurologiques. Enfin, il est inexact de prétendre que la Clinique E._ ne disposait pas d'autres moyens techniques de surveillance somatique; si elle avait eu des informations claires et détaillées sur l'état du patient, elle aurait pu réagir plus efficacement, voire ordonner le transfert du patient à l'Hôpital B._.
2.4. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral, en condamnant la recourante pour homicide par négligence (<ref-law>).
3.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
La recourante, qui succombe, devra supporter les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge de la recourante .
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne, Section pénale, 2ème Chambre pénale.
Lausanne, le 23 juin 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Kistler Vianin | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'f0787d48-1408-4faa-873a-de093d462496', '331f99bb-ca36-49f1-910d-36e57cb5c089', 'b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87', '3afd3fde-df03-4a97-a865-7755ccb392e3', '6e195ea9-8331-4191-b61f-4a442c4247e8', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
07223de3-7946-4fa1-887e-e5038e6da002 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. X._ (Jg. 1954) und Y._ (Jg. 1977) haben am 15. Januar 2007 in Basel geheiratet. 2007 gebar die Frau die gemeinsame Tochter V._. Bei der Mutter wohnt auch die voreheliche Tochter W._ (geb. 2000).
B. Am 21. August 2011 ersuchte X._ das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt um Regelung des Getrenntlebens. Mit Entscheid vom 24. Oktober 2011 regelte die Zivilgerichtspräsidentin das Getrenntleben. Die Obhut über V._ teilte sie vorsorglich der Mutter zu. Dem Vater räumte sie ein wöchentliches Besuchsrecht ein. Zugleich beauftragte sie die Abteilung Kindes- und Jugendschutz des Erziehungsdepartements (AKJS) abzuklären, welchem Ehegatten die Obhut zugeteilt und wie inskünftig das Besuchsrecht geregelt werden soll.
C. Am 27. Februar 2012 reichte die AKJS ihren Bericht samt Empfehlungen ein. In seiner Stellungnahme vom 20. März 2012 beantragte X._, die Zuteilung der Obhut durch einen Kinderpsychologen abklären zu lassen. Die Präsidentin des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt wies diesen Antrag mit Entscheid vom 5. April 2012 ab. Zugleich bestätigte sie die vorsorgliche Zuteilung der Obhut über V._ an Y._, regelte den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Tochter und beauftragte die Vormundschaftsbehörde, eine Beistandschaft nach <ref-law> zu errichten. Gegen diesen Entscheid legte X._ beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Berufung ein. Dessen Ausschuss wies das Rechtsmittel ab und beauftragte die Beistandsperson, Abklärungen zur möglicherweise erforderlichen Sprachförderung für V._ in die Wege zu leiten (Urteil vom 21. August 2012).
D. In seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 12. November 2012 lässt X._ (Beschwerdeführer) durch seinen Anwalt beantragen, das Urteil des Appellationsgerichts "teilweise aufzuheben, eventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen, und wie folgt abzuändern" (Ziffer 1): Es sei über die Tochter V._ ein psychologisches Gutachten bei der Kinder- und Jugendpsychiatrischen Klinik Basel-Stadt (KJPK) einzuholen (Ziffer 2), es sei "demgemäss die Obhut über die Tochter V._ auf den Beschwerdeführer und Kindsvater zu übertragen" (Ziffer 3) und es sei Y._ (Beschwerdegegnerin) ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen. Im Übrigen sei der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen. Weiter ersucht der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
In einem Schreiben, das ebenfalls vom 12. November 2012 datiert, wendet sich der Beschwerdeführer persönlich an das Bundesgericht und reicht zusätzliche Unterlagen ein.
Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer wehrt sich binnen Frist (<ref-law>) gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Streitig ist die Bestätigung der in einem Eheschutzverfahren zunächst vorsorglich ausgesprochenen Zuteilung der elterlichen Obhut, mithin eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid behandelt nur einen Teil der gestellten Begehren, denn in seinem Eheschutzgesuch vom 21. August 2011 hatte der Beschwerdeführer die umfassende Regelung des Getrenntlebens verlangt. Der Antrag betreffend die Zuteilung der Obhut und das damit verbundene Begehren um Regelung des persönlichen Verkehrs mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil können unabhängig von den anderen Aspekten des Getrenntlebens beurteilt werden (<ref-law>), zumal der Beschwerdeführer für den Fall der Obhutszuteilung an ihn keinen Antrag auf Kindesunterhalt stellt. Die Beschwerde in Zivilsachen ist somit grundsätzlich zulässig.
1.2 Von vornherein nicht einzutreten ist allerdings auf die Kritik, die der Beschwerdeführer an den erstinstanzlichen Verfahren vor dem Zivilgericht bzw. an den daraus resultierenden Entscheiden übt, denn Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht ist einzig der Entscheid des Appellationsgerichts (<ref-law>).
2. Das angefochtene Urteil erhebt den zunächst vorsorglich ausgesprochenen zu einem - im Rahmen des Eheschutzverfahrens - endgültigen Obhutsentscheid (E. 1.1). Eheschutzentscheide unterstehen <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.1 und 5.2 S. 397 f.). Daher kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es demnach nicht aus, wenn der Beschwerdeführer die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht darlegt und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich bezeichnet. Vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur dann als willkürlich auf, wenn er nicht bloss in der Begründung, sondern auch im Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen).
3. Anlass zum Streit gibt zum einen der Antrag des Beschwerdeführers, über die Tochter V._ im Hinblick auf den Obhutsentscheid ein psychologisches Gutachten einzuholen (vgl. Sachverhalt Bst. C).
3.1 In Kinderbelangen gilt unabhängig von der Art des Verfahrens der Untersuchungs- und Offizialgrundsatz (<ref-law>; vgl. Urteil 5P.507/2006 vom 5. April 2007 E. 4.1). Die Untersuchungsmaxime schreibt dem Richter vor, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (<ref-law>). Die Untersuchungspflicht reicht so weit und dauert so lange, bis über die Tatsachen, deren Kenntnis für eine Entscheidung im Kindeswohl von Bedeutung ist, hinreichende Klarheit besteht (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 413). <ref-law> schreibt dem Sachrichter jedoch nicht vor, mit welchen Mitteln er den Sachverhalt abklären muss. Ebenso wenig erfasst diese Vorschrift die Art der Erhebung von Beweismitteln (Urteil 5A_574/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 2.2.1). Wie das Beweisführungsrecht schliesst auch die Untersuchungsmaxime eine vorweggenommene Würdigung von Beweisanerbieten nicht aus. Verfügt das Gericht über genügende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf weitere Beweiserhebungen verzichten (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 735). In diesem Sinne folgt aus der Geltung der Untersuchungsmaxime keineswegs, dass der Richter jedem Beweisantrag stattzugeben hat. Lässt sich der massgebliche Sachverhalt auf andere Weise abklären, verstösst demzufolge auch der Verzicht auf ein bestimmtes Gutachten nicht gegen das Bundesrecht (Urteil 5A_361/2010 vom 10. September 2010 E. 4.2.1). All das hat schon die Vorinstanz zutreffend festgehalten.
3.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationsgericht vor, es würdige die "vorhandenen Beweise auf willkürliche Art und Weise" und verkenne "die wahre Sachlage", weshalb sein Entscheid, die Tochter V._ nicht psychologisch abzuklären, vor Art. 176 Abs. 3 i.V.m. <ref-law>, Art. 9, 10 und 11 BV, Art. 8 EMRK sowie Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention (Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989; SR 0.107) nicht standhalte. Was er zur Begründung all dieser Rügen durch seinen Rechtsvertreter vortragen lässt und in seiner eigenen Eingabe vorträgt, vermag den angefochtenen Entscheid indessen nicht zu erschüttern, sondern erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik. Insbesondere kann dem Appellationsgericht nicht vorgeworfen werden, dass es sich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht auseinandergesetzt hätte. Vielmehr ist es der Beschwerdeführer, der nicht auf den angefochtenen Entscheid eingeht und einfach die Vorwürfe wiederholt, zu denen sich das Appellationsgericht bereits geäussert hat. Dies gilt für den abermals vorgetragenen Standpunkt, der Bericht der AKJS genüge den formellen Anforderungen an ein Gutachten nicht und könne lediglich als Stellungnahme mit fachlichen Einschätzungen angesehen werden. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Denn auch wenn der streitige Bericht nicht im technischen Sinne als Gutachten gelten könnte, folgt allein daraus keineswegs, dass eine psychologische Begutachtung unabdingbar gewesen wäre. Ebenso äussert der Beschwerdeführer erneut den Verdacht der Befangenheit, weil sich die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des AKJS "zum Zeitpunkt des AKJS-Berichtes" schon längere Zeit mit dem Fall befasst hätten und der Sachverhalt eine sehr intensive Betreuung insbesondere durch die Sozialarbeiterin A._ erfordert habe. Allein blosse Mutmassungen darüber, dass "unbewusst gewisse Beobachtungsfehler auftreten" können und V._ "mit grosser Wahrscheinlichkeit durch die Halbschwester W._ und die Mutter negativ beeinflusst wird", genügen nicht, um eine kinderpsychologische Befragung als unumgänglich auszuweisen. Gleiches gilt für die nicht näher substanziierte Behauptung, die Beschwerdegegnerin sei durch die Sozialarbeiterin unangemessen positiv beurteilt worden. Besonderes Gewicht legt der Beschwerdeführer schliesslich auf V._s "sprachliche Unterentwicklung" und auf die "Verständigungsprobleme" zwischen Mutter und Tochter, die seiner Meinung nach daher rühren, dass das Kind kaum französisch und die Mutter kaum deutsch spreche. Der Beschwerdeführer folgert daraus, dass die Beziehung zwischen Mutter und Tochter "ganz und gar nicht" intakt sei und V._ schon vor der Trennung der Eltern "keinen grossen Kontakt zur Mutter pflegte". V._s individuelle Bedürfnisse könnten daher nur durch ein psychologisches Gutachten festgestellt werden. Dass das Appellationsgericht die sprachlichen Auffälligkeiten des Kindes nicht zu erklären vermöchte, kann jedoch nicht gesagt werden, weist es doch ausdrücklich darauf hin, dass es bei zwei- oder gar mehrsprachig aufwachsenden Kindern zu Verzögerungen in der Sprachentwicklung kommen könne. Diese Erkenntnis stellt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht in Frage. Stattdessen erhebt er die weitere Rüge, es sei "nicht ersichtlich", weshalb "wieder - anstatt der Beobachtung des Besuchsrechtsbeistands B._ - dem Bericht der AKJS der Vorzug gewährt" werde. Auch dieser Vorwurf geht fehl, und zwar schon deshalb, weil sich das Appellationsgericht explizit auch auf die Aussage im Bericht der AKJS bezieht, wonach V._ "in der Sprachentwicklung im Vergleich zu Kindern desselben Alters weniger weit entwickelt" sei.
4. Auch mit dem Obhutsentscheid zugunsten der Beschwerdegegnerin will der Beschwerdeführer es nicht bewenden lassen.
4.1 Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu <ref-law>) befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten unmündige Kinder haben (<ref-law>). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung, die das Appellationsgericht im angefochtenen Entscheid korrekt wiedergibt, hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Deren Erziehungsfähigkeit ist als Erstes zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die für eine harmonische Entfaltung notwendige Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten (Urteil 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2 und 4.4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 753 ff.). Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, der Grundsatz, die Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen, oder die Forderung, dass die Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 209; <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 319 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 354 f.; <ref-ruling> E. 5.3 S. 180 f.).
4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich wiederum auf den Standpunkt, das Appellationsgericht würdige die Beweise willkürlich und verkenne die wahre Sachlage; ebenso rügt er eine Verletzung der bereits in Erwägung 3.2 zitierten Vorschriften. Die Begründung seiner Rügen vermag jedoch auch in diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen. So bezweifelt der Beschwerdeführer, dass das Appellationsgericht in erster Linie den Kindesschutz beachte, wenn es der Halbgeschwisterbeziehung zwischen V._ und W._ "grösstes Gewicht" beimesse. Diese Zweifel begründet er aber einzig damit, dass seine Tochter von ihrer Mutter und ihrer Halbschwester "in Bezug auf ihren Vater negativ beeinflusst" werde und die Kindsmutter den Kontakt zwischen ihm und V._ zu unterbinden versuche. Diese Befürchtungen betreffen nicht das Wohl des Kindes, sondern das Verhältnis zwischen den Eltern und allenfalls dasjenige zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Stieftochter. Sie können daher von vornherein kein Grund sein, V._s Bedürfnis nach einem Zusammenleben mit ihrer Halbschwester in irgendeiner Weise zu relativieren. "Grosse Bedenken" hat der Beschwerdeführer auch, was die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin angeht. Er begnügt sich aber weitgehend damit, den Sachverhalt aus seiner Sicht zu schildern, ohne im Einzelnen darzutun, weshalb der angefochtene Entscheid selbst, so wie ihn die kantonale Instanz gefällt hat, im Ergebnis an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. So beklagt er sich nochmals über V._s "sprachliche Unterentwicklung" und über die Verständigungsprobleme zwischen Mutter und Tochter (s. dazu schon E. 3.2). Weil die Beschwerdegegnerin sprachlich in keiner Weise integriert sei und lediglich französisch spreche, sei "des Öftern" W._s Hilfe als Dolmetscherin erforderlich gewesen. Selbst wenn all dies tatsächlich zutreffen sollte, muss dies nicht in der vom Beschwerdeführer unterstellten absoluten Weise bedeuten, dass schon während der letzten drei Jahre vor der Trennung "nur" er sich um V._s Erziehung gekümmert habe. Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer auch nicht mit der vorinstanzlichen Erkenntnis auseinander, wonach die Beschwerdegegnerin in Bezug auf ihre Erziehungskompetenz und ihren Umgang mit den Kindern im Bericht der AKJS äusserst positiv beschrieben werde, "was bei einer nicht funktionierenden Kommunikation zwischen Mutter und Tochter kaum möglich wäre". Bezüglich der Deutschkenntnisse der Beschwerdegegnerin beruft sich der Beschwerdeführer neu auf ein Dokument der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 21. Dezember 2011. Er zeigt jedoch nicht auf, inwiefern erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hätte, das Beweismittel vorzubringen. Dieses muss deshalb unbeachtlich bleiben (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 395). Schliesslich ist auch mit undifferenzierten Anschuldigungen an die Adresse der zuständigen Sozialarbeiterin, wonach sich diese "unfair und voreingenommen" verhalten und mit der Beschwerdegegnerin vorschnell "solidarisiert" haben soll, keine willkürliche Beweiswürdigung darzutun. Ähnlich verhält es sich mit der Erkenntnis, dass V._ bei der Beschwerdegegnerin teilweise fremdbetreut wird. Das Appellationsgericht führt aus, dieser Umstand würde sich mit einer Obhutszuteilung nicht ändern, weshalb ihm angesichts der Berufstätigkeit beider Eltern keine entscheidende Bedeutung zukommen könne. Der Beschwerdeführer gibt sich mit der Behauptung zufrieden, die Fremdbetreuung weise "eindeutig" darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin andere Tätigkeiten der Kindererziehung vorziehe. Als Letztes wirft der Beschwerdeführer in die Waagschale, dass V._ Mühe habe, in ihrem Wohnquartier Freundinnen und Freunde zu finden. Die Verantwortung dafür lastet er seiner Ehefrau an. Diese werde in ihrem sozialen Umfeld gemieden, weil - bestätigt durch den Hausmeister C._ - "klare Anzeichen" dafür bestünden, dass sie sich nicht nur in Zürich, sondern auch in ihrem Wohnquartier prostituiere. Auf solche Spekulationen ist nicht einzutreten.
5. Unbegründet ist also nicht nur der Vorwurf, das Appellationsgericht habe willkürlich auf die Einholung eines psychologischen Gutachtens über V._ verzichtet (E. 3). Auch der Entscheid, die Tochter V._ unter die Obhut der Beschwerdegegnerin zu stellen, hält vor der Verfassung stand (E. 4). Vergeblich beruft sich der Beschwerdeführer auch darauf, dass unter den dargelegten Umständen keine hinreichenden Gründe bestünden, weshalb von der Erteilung der Obhut über V._ an ihn abgesehen werden soll. Denn als willkürlich hebt das Bundesgericht einen Entscheid nur dann auf, wenn er nicht bloss in der Begründung, sondern auch im Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (s. E. 2). Soweit der Beschwerdeführer dem Appellationsgericht eine willkürliche Anwendung von Art. 176 Abs. 3 i.V.m. <ref-law> vorwirft und eine Verletzung weiterer verfassungsmässiger Rechte, der EMRK und der Kinderrechtskonvention geltend macht, ist auf seine Rügen nicht einzutreten, denn hierzu enthält sein Schriftsatz keinerlei Ausführungen (<ref-law>; E. 2).
6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er wird kostenpflichtig (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da der Beschwerdegegnerin kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, müssen die vor Bundesgericht gestellten Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden. Damit fehlt es an einer materiellen Voraussetzung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (<ref-law>). Das entsprechende Gesuch ist abzuweisen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Februar 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '8d34c574-a6c2-4148-89a4-23677de7f52f', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', 'ea6ea918-9952-4db0-b349-616dbfd17277', '3f16665a-8a9e-489b-952b-c13ad4111969', 'e9007022-c3d4-4068-9be6-5ff5cbd918f2', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
07223e3d-7394-4d30-8d5b-13228df120c4 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1955 geborene A._ bezieht eine ganze Invalidenrente. Bis 31. Juli 2013 wurde ihm auch eine Kinderrente für seine 1995 geborene Tochter B._ ausgerichtet, welche zuletzt im Hinblick auf eine beabsichtigte Ausbildung als Fachperson Betreuung Kind in der Zeit vom 6. August 2012 bis 31. Juli 2013 ein einjähriges Praktikum in der Kindertagesstätte C._ absolviert hatte. Das Praktikum wurde um ein Jahr verlängert. Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 stellte die IV-Stelle Luzern die Ausrichtung der Kinderrente per 31. Juli 2013 ein mit der Begründung, dass ein Praktikum nur als Ausbildung anerkannt werde, wenn es höchstens ein Jahr dauere.
B.
Das Kantonsgericht Luzern hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 13. Februar 2014 gut. Es hob die Verfügung auf und stellte fest, dass A._ auch ab dem 1. August 2013 einen Anspruch auf eine Kinderrente zu seiner IV-Rente habe.
C.
Die IV-Stelle Luzern führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Verfügung vom 22. Juli 2013 sei zu bestätigen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung. A._ verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
1.1. Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben in Anwendung von <ref-law> für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres. Für Kinder, die noch in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. Der Bundesrat kann festlegen, was als Ausbildung gilt (Art. 25 Abs. 4 und 5 AHVG).
1.2. Der Bundesrat hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht, indem er auf den 1. Januar 2011 die AHVV um die Art. 49bis (Ausbildung) und Art. 49ter (Beendigung und Unterbrechung der Ausbildung) ergänzt hat. Gemäss <ref-law> ist ein Kind in Ausbildung, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe. Nach <ref-law> gilt die Ausbildung als beendet, wenn sie abgebrochen oder unterbrochen wird. Nicht als Unterbrechung im Sinne von Abs. 2 gelten nach <ref-law>, sofern die Ausbildung unmittelbar danach fortgesetzt wird, übliche unterrichtsfreie Zeiten und Ferien von längstens 4 Monaten (lit. a), Militär- oder Zivildienst von längstens 5 Monaten (lit. b) und gesundheits- oder schwangerschaftsbedingte Unterbrüche von längstens 12 Monaten (lit. c).
1.3. Auf den 1. Januar 2012 hat das BSV in seiner Wegleitung über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Rz. 3361 wie folgt neu gefasst:
"Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es gesetzlich oder reglementarisch
- für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung vorausgesetzt ist, oder
- zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird."
Darüber hinaus wurde die RWL ebenfalls auf den 1. Januar 2012 um eine Rz. 3361.1 mit folgendem Wortlaut ergänzt:
"Sind die Voraussetzungen von Rz. 3361 nicht erfüllt, so wird ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt, wenn
- vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält und
- das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert."
2.
Es steht fest, dass das Praktikum, welches die Tochter des Beschwerdegegners in der Zeit vom 6. August 2012 bis 31. Juli 2013 absolvierte, den Erfordernissen von Rz. 3361.1 RWL entsprach. Streitig ist, ob das zweite Praktikum ab 1. August 2013 entgegen dem Wortlaut der zweiten Voraussetzung, dass das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert, anzuerkennen ist.
2.1. Die Vorinstanz hat erwogen, die in Rz. 3361.1 RWL enthaltene Einschränkung des Kinderrentenanspruchs auf höchstens einjährige Praktika sei in dieser absoluten Form nicht gesetzeskonform. Es sei vielmehr anhand der jeweiligen konkreten Verhältnisse zu bestimmen, ob auch ein länger dauerndes Praktikum die übrigen Voraussetzungen nach wie vor erfülle, um als Ausbildung im Sinn von <ref-law> anerkannt zu werden. Aus der Sicht der Tochter stelle die Verschiebung des Lehrbeginns um ein weiteres Jahr einen äusseren, objektiv begründbaren Umstand dar, sodass dies grundsätzlich nicht als Ausbildungsunterbruch zu werten sei. Sie habe den Lehrbeginn nicht freiwillig und aus ausbildungsfremden Motiven hinausgeschoben. Vielmehr habe sich die Verlängerung vor allem aufgrund der Struktur des Lehrbetriebs ergeben, welcher im August 2013 keine zusätzliche Lehrstelle anbieten konnte. Auch sei nicht davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Verlängerung des Praktikumsvertrages am 28. Juni 2013 noch kurzfristig eine anderweitige Lehrstelle als Kinderbetreuerin hätte gefunden werden können. Die Tochter des Beschwerdegegners sei unter diesen Umständen zur Absolvierung eines zweiten Praktikumsjahres faktisch gezwungen gewesen. Insgesamt stehe das Praktikum in der Kindestagesstätte C._ nach wie vor im Rahmen der systematischen Vorbereitung auf das Berufsziel und sei damit weiterhin als Ausbildung im Sinne von <ref-law> zu werten.
2.2. Die Beschwerdeführerin erklärt, es könne nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, mit einer Versicherungsleistung der Tendenz der gering entlöhnten reinen Erwerbsarbeit auf Kosten der Versicherten zu entsprechen. Zweck der Kinderrente sei es, den rechtlich definierten und von der Rechtsprechung anerkannten Ausbildungsbegriff einzuhalten. Die Förderung der beruflichen Ausbildung liege in bildungspolitisch begründeten Massnahmen, welche die effektive Ausbildung und den Arbeitnehmerschutz zum Inhalt hätten. Die Sozialversicherung habe einzig den Zweck, den Erwerbsausfall auszugleichen. Vorliegend sei die Dauer des Praktikums auf längstens ein Jahr festgelegt, was eine absolute Obergrenze darstelle. An sich seien Praktika von wenigen Monaten, ja Wochen, vollständig ausreichend, um die Eignung eines Bewerbers zu erfahren.
2.3. Nach dem BSV ist für die Vorbereitung auf die berufliche Grundausbildung ein Jahr ausreichend. Das zweite Praktikumsjahr in der Kindertagesstätte C._ könne nicht mehr als Vorbereitung im Sinne von <ref-law> gelten. Als Vorbereitung auf die berufliche Grundausbildung gälten gemäss Art. 7 (Berufsbildungsverordnung, BBV; SR 412.101) in Verbindung mit Art. 12 (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) praxis- und arbeitsweltbezogene Angebote nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit, die das Programm der obligatorischen Schule im Hinblick auf die Anforderungen der beruflichen Grundbildung ergänzten. Diese Vorbereitungsangebote dauerten höchstens ein Jahr, würden zeitlich auf das Schuljahr abgestimmt und mit einer Beurteilung abgeschlossen (Art. 7 Abs. 2 BBV). Zweck der Bestimmung über den Anspruch auf Kinderrenten während der Ausbildung sei die Förderung der beruflichen Ausbildung in dem Sinne, dass das volljährige Kind eines invaliden Elternteils durch die Invalidität des Vaters oder der Mutter nicht in seinem beruflichen Weiterkommen behindert sei. Eine systematische Ausbildung verlange, dass die betreffende Person die Ausbildung mit dem ihr objektiv zumutbaren Einsatz betreibe, um sie innert nützlicher Frist erfolgreich hinter sich zu bringen. Es könne nicht Sinn eines Praktikums sein, dass es (nahezu) gleich lange dauere, wie die Grundbildung an sich. In <ref-ruling> habe das Bundesgericht festgehalten, dass ein Praktikum bei der Ausbildung Kinderbetreuung eine faktische Notwendigkeit sei. Dabei habe es sich um ein einjähriges Praktikum gehandelt. Eine Einschränkung auf ein Jahr rechtfertige sich schon aus praktischen Überlegungen. So lerne die Praktikantin im zweiten Jahr wohl wenig, was sie nicht schon im ersten Jahr gelernt habe. Das zweite Praktikumsjahr der Tochter des Beschwerdegegners sei somit nicht als Vorbereitung auf eine Grundausbildung zu qualifizieren.
3.
Mit dem einjährigen Praktikum wurde den Ausbildungsbedürfnissen der Tochter des Beschwerdegegners entsprochen; denn spätestens nach Ablauf dieser Zeit war klar, ob eine Eignung für den Beruf der Fachperson Betreuung Kind gegeben ist oder nicht. Das zweite Praktikum war wegen eines deutlichen Überhangs an Lernenden und Praktikantinnen in der Kindertagesstätte C._ zu absolvieren. Dort sind gemäss Internetauftritt lediglich zwei Fachleute tätig. Daneben werden zwei Lernende und nicht weniger als drei Praktikantinnen beschäftigt. Auch wenn Verwaltungsweisungen wie die RWL sich an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind, soll dieses sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (<ref-ruling> E. 6.1 S. 591 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend nennt die Vorinstanz keinen triftigen Grund für ihr Abweichen von Rz. 3361.1 RWL, wo vorgeschrieben ist, dass das Praktikum "im betreffenden Betrieb" höchstens ein Jahr dauern darf. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht anführt, kann es nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, die Tendenz potenzieller Lehrbetriebe zu fördern, Lehrinteressierten nicht direkt einen Lehrvertrag anzubieten, sondern von diesen zunächst ein Praktikum zu verlangen. Das BSV hat in Rz. 3361.1 RWL mit der Anerkennung eines faktisch notwendigen Praktikums von höchstens einem Jahr im selben Betrieb eine zweckdienliche Lösung getroffen, die den gestellten Anforderungen ohne Weiteres entspricht. Dauert ein Praktikum vor dem Beginn einer Lehre wie im Falle der Tochter des Beschwerdegegners länger als ein Jahr, überwiegt der Beschäftigungs- vor dem Ausbildungscharakter klar. Denn wer so lange als Praktikant oder Praktikantin eingesetzt wird, obliegt nicht der Ausbildung, sondern wartet auf diese, wofür die Kinderrente nicht geschuldet ist. Damit galt mit dem Ablauf des ersten Jahrespraktikums die Ausbildung gemäss <ref-law> als vorerst beendet (bzw. unterbrochen) und hat die Beschwerdeführerin mit Recht die Ausrichtung der Kinderrente sistiert.
4.
Die Umstände rechtfertigen es, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 13. Februar 2014 wird aufgehoben und die Verfügung der IV-Stelle Luzern vom 22. Juli 2013 bestätigt.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Kantonsgericht Luzern zurückgewiesen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, dem Stadt Luzern Kinder- und Jugendschutz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Juli 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['14689772-95a9-438e-891c-ff289ce80d63', '6781dabd-3102-49b6-8b29-61aa6620ae66'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0722e1f9-a317-448f-a894-d1aac1184257 | 2,001 | de | Kindesrückführung; Revisionsverfahren, hat sich ergeben:
A.- Die heute mit A.P._ verheiratete Schweizerin S.P._ war in erster Ehe mit dem amerikanischen Staatsangehörigen M.G._ verheiratet. Dieser Ehe entspross die am 25. Februar 1992 geborene Tochter K.G._. Ende Oktober 1995 wurde die Ehe ihrer Eltern in den USA geschieden und K.G._ unter deren gemeinsame elterliche Sorge gestellt.
In Abänderung dieses Scheidungsurteils wies das zuständige amerikanische Gericht im November 1996 die Tochter unter die alleinige Obhut ihres Vaters.
K.G._ reiste am 4. September 1996 in Begleitung ihrer Mutter in die Schweiz ein und lebt seither im Kreise der Familie P._, deren Wohnsitz sich seit Mai 1998 im Kanton Aargau befindet.
B.- Am 5. September 1996 reichte S.P._ beim Bezirksgericht A._ Klage auf Abänderung des amerikanischen Scheidungsurteils ein und ersuchte um Einräumung des alleinigen Sorgerechts über ihre Tochter K.G._. Der Bezirksgerichtspräsident verfügte, dass K.G._ für die Dauer des Prozesses unter der alleinigen Obhut der Mutter stehe.
M.G._ leitete am 26. September 1996 gestützt auf das Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung bei der zentralen US-Behörde ein Rückführungsverfahren für seine Tochter ein. Mit Verfügung vom 15. November 1996 wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes A._ das Begehren um Rückführung von K.G._ in die USA ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs des Vaters hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. März 1997 gut und befahl der Mutter unter Androhung der Ungehorsamsstrafe, das Kind binnen zehn Tagen ab Zustellung des Entscheides an den väterlichen Wohnort in den USA zurückzuführen.
Eine hiergegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 6. August 1997 ab (5P. 127/1997 = <ref-ruling>).
Nachdem im Oktober 1997 zwei Versuche gescheitert waren, die Rückführung von K.G._ zu vollstrecken, ersuchte S.P._ das Obergericht des Kantons Zürich, seinen Beschluss vom 6. März 1997 revisionsweise aufzuheben, die Rückführung K.G._ zu verweigern und die Vollstreckung des Rückführungsentscheides einstweilen zu sistieren.
Mit Beschluss vom 19. Dezember 1997 trat das Obergericht auf das Revisionsgesuch nicht ein. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine gegen den obergerichtlichen Entscheid gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde am 25. April 1998 ab. Sowohl der Beschluss des Obergerichts wie auch jener des Kassationsgerichts wurden beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde erfolglos angefochten (5P. 496/1997 und 5P.216/1998).
Auf Klage des Vaters hin wies das mit der Sache betraute Bezirksgerichtspräsidium B._ dessen Gesuch um Vollstreckung des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. März 1997 ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde des Vaters wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 26. März 2001 abgewiesen. Desgleichen wurde eine hiergegen eingelegte staatsrechtliche Beschwerde vom Bundesgericht mit Entscheid vom 13. September 2001 abschlägig beschieden (5P. 160/2001).
Auf weitere Revisionsgesuche von S.P._ und K.G._ bezüglich des Beschlusses vom 6. März 1997 trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschlüssen vom 16. Oktober 2000 und vom 6. November 2000 nicht ein. Die hiergegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab.
C.- K.G._ führt gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 6. November 2000 staatsrechtliche Beschwerde und beantragt dem Bundesgericht, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1 S. 93; <ref-ruling> E. 2a S. 42 mit Hinweisen).
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides oder an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 4a S. 397; <ref-ruling> E. 2b S. 42; 429 E. 1b S. 431). An diesem Interesse fehlt es, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (<ref-ruling> E. 6 S. 729).
Das im Kanton Aargau gestellte Begehren des Beschwerdegegners um Vollstreckung des Beschlusses des zürcherischen Obergerichtes vom 6. März 1997 ist von den aargauischen Behörden abgewiesen worden, desgleichen eine dagegen eingelegte staatsrechtliche Beschwerde (5P. 160/2001). Konnte die Vollstreckung des zu revidierenden obergerichtlichen Beschlusses nicht durchgesetzt werden, erhebt sich zwangsläufig die Frage, ob der Beschwerdeführerin an der Beurteilung ihrer dem Bundesgericht vorgelegten Beschwerde stets noch ein aktuelles praktisches Interesse zukommt.
Art. 16 des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (SR 0.211. 230.02, nachfolgend: HEntfÜ) hält fest, dass die Gerichte des Vertragsstaates solange keine Sachentscheidung über das Sorgerecht des im Sinne von Art. 3 HEntfÜ widerrechtlich verbrachten oder zurückgehaltenen Kindes treffen dürfen, als nicht entschieden ist, das Kind sei aufgrund des HEntfÜ nicht zurückzugeben. Hat sich zwar ergeben, dass die Rückführung des Kindes nicht unbekümmert um das Kindeswohl vollstreckt werden kann (Entscheid des Bundesgerichtes vom 13. September 2001 i.S. G._, E. 4b/aa [5P. 160/2001]), so ist es dessenungeachtet den schweizerischen Gerichten aufgrund des erwähnten Art. 16 HEntfÜ verwehrt, beim derzeitigen Verfahrensstand über das Sorgerecht zu befinden. Damit aber verfügt die Beschwerdeführerin weiterhin über ein aktuelles praktisches Interesse, den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid im Lichte ihrer Rügen überprüfen zu lassen. Eine Gutheissung ihrer Beschwerde könnte letztlich dazu führen, dass die Vorinstanz das Revisionsbegehren materiell zu prüfen hätte und der Beschluss vom 6. März 1997 gegebenenfalls aufzuheben wäre. Demzufolge steht Art. 88 OG einem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen.
c) Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Staatsvertragsrecht (Art. 84 Abs. 1 Lit. c OG) geltend macht, prüft das Bundesgericht die aufgeworfenen Rechtsfragen im Rahmen der erhobenen Rügen in freier Kognition (<ref-ruling> E. 3b S. 382 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 439) und kann Noven berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4a S. 198; <ref-ruling> E. 3b in fine S. 383).
2.- Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid im Wesentlichen damit begründet, nach zürcherischem Prozessrecht könne die Revision verlangen, wer nach Fällung des rechtskräftigen Endentscheides Tatsachen oder Beweismittel entdeckt, die den Entscheid für ihn günstiger hätten ausfallen lassen und die er auch bei Anwendung gehöriger Sorgfalt nicht rechtzeitig hätte beibringen können (§ 293 Abs. 1 des Gesetzes über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976 [ZPO/ZH]). Für im summarischen Verfahren ergangene Entscheide könne überdies Revision verlangt werden, wenn ihnen irrtümliche tatsächliche Annahmen zugrunde liegen oder wenn ihre formelle oder materielle Unrichtigkeit klar ist (<ref-law>/ZH). Neue Tatsachen seien allerdings nur dann als Revisionsgründe beachtlich, wenn sie bei Fällung des angefochtenen Entscheides bereits bestanden haben. Nach Ausfällung des Urteils eingetretene Tatsachen stellten demnach keinen Revisionsgrund dar. Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte kinderpsychiatrische Gutachten von Prof. Dr. med. F._/Dr. med. E._ vom 6. Juli 2000 (Universitäre Psychiatrische Dienste Bern) könne daher nicht als neue Tatsache im Sinne von <ref-law> betrachtet werden. Die Expertise stelle nicht auf Tatsachen ab, die bereits im Zeitpunkt der Fällung des zu revidierenden Entscheides bestanden hätten. Ebenso wenig beruhe der Entscheid vom 6. März 1997 auf irrtümlichen tatsächlichen Annahmen, noch sei er unrichtig.
Die Beschwerdeführerin lässt hiergegen vortragen, der angefochtene Entscheid verletze das in <ref-law> gewährleistete Recht auf Familie. Dieses verfassungsmässig garantierte Grundrecht decke sich mit dem aus Art. 8 EMRK (SR 0.101) abgeleiteten Anspruch auf Schutz und Achtung des Kindesverhältnisses. Die tatsächlich gelebten Familienbeziehungen dürften nicht durch ein anderes Verfahren vereitelt werden. Dies würde aber im vorliegenden Fall geschehen, wenn der Beschwerdeführerin als Folge der verweigerten Revision verunmöglicht werde, am Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts eine Änderung der US-amerikanischen Sorgerechtsentscheidung zu erwirken. Da die Beschwerdeführerin nunmehr ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in C._ habe, müsse es mit Blick auf Art. 16 HEntfÜ möglich sein, eine Abänderung der amerikanischen Sorgerechtsentscheidung zu erwirken. Aus diesem Grunde wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, den Rückführungsbefehl aufzuheben. Das Vorgehen der Vorinstanz verstosse auch gegen die im Kindesrecht geltende Offizialmaxime. Die Vorinstanz hätte von Amtes wegen abklären müssen, inwieweit die im Gutachten nachgewiesene, mit der Rückführung der Beschwerdeführerin verbundene Gefährdung des Kindeswohles bereits im Zeitpunkt der Entscheidfällung im März 1997 zu berücksichtigen gewesen wäre. Aufgrund des zwischenzeitlich eingeholten Gutachtens stehe fest, dass sich der massgebende Sachverhalt heute richtiger beurteilen lasse. Schliesslich habe die Vorinstanz mit der Nichtbeachtung des Gutachtens die Meinung der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt und damit gegen Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107, nachfolgend: UNO-Kinderrechtekonvention) verstossen.
a) Wie das Bundesgericht im Entscheid vom 13. September 2001 (5P. 160/2001, E. 4b/aa) ausgeführt hat, kann die Vollstreckung der im obergerichtlichen Beschluss vom 6. März 1997 angeordneten Rückführung der Beschwerdeführerin nicht unbekümmert um mögliche Auswirkungen auf deren Wohlergehen durchgeführt werden. Art. 3 Abs. 1 UNO-Kinderrechtekonvention gebietet, das Kindeswohl auch im Vollstreckungsstadium zu achten und zu fördern.
Wohl hat der Vollstreckungsrichter seine Verfügungen im Einklang mit dem Kindeswohl auszugestalten, indessen ist es ihm verwehrt, den in formelle Rechtskraft erwachsenen Rückführungsbeschluss des Zürcher Obergerichts vom 6. März 1997 abzuändern oder sonstwie in Frage zu stellen. Es ist dem zuständigen Sachgericht vorbehalten, diesen Entscheid infolge nachträglich veränderter Verhältnisse gegebenenfalls der neuen Sachlage anzupassen (Entscheid des Bundesgerichtes vom 13. September 2001, E. 4b/aa [5P. 160/2001]). Ob diese Abänderungskompetenz des Sachgerichtes mit einer sinngemässen Anwendung von <ref-law> zu begründen oder aus einem ungeschriebenen bundesrechtlichen Grundsatz herzuleiten ist, kann mangels praktischer Erheblichkeit dahinstehen. Entscheidend ist allein, dass ein in Anwendung des HEntfÜ ergangener Rückführungsentscheid materiell geändert werden können muss, wenn sich infolge unterbliebener oder fehlgeschlagener Vollstreckung die Verhältnisse des betroffenen Kindes nach Ablauf einer längeren Zeitspanne erheblich gewandelt haben.
In Anlehnung an andere im Kindesrecht geregelte Abänderungsverfahren ist der Abänderungsentscheid vom örtlich und sachlich zuständigen erstinstanzlichen Gericht zu fällen (vgl.
etwa Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 157 aZGB; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 102 zu <ref-law>).
b) Die Vorinstanz hat dargetan, dass nach zürcherischem Verfahrensrecht die Revision eines Entscheides nur verlangt werden kann, wenn neue Tatsachen geltend gemacht werden, die bei Fällung des zu revidierenden Entscheides bereits bestanden, jedoch unberücksichtigt blieben (<ref-law>/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. , Zürich 1997, N. 5 zu <ref-law>). Das Obergericht hat dafür gehalten, mit der Expertise vom 26. Juli 2000 würde keine neue Tatsache vorgetragen, die bereits im Zeitpunkt der Fällung des zu revidierenden Beschlusses bestanden habe; folglich könne auf das Revisionsbegehren nicht eingetreten werden.
Ist es dem Gesagten zufolge der Beschwerdeführerin von Bundesrechts wegen unbenommen, infolge nachträglich veränderter Verhältnisse eine Klage auf Abänderung des Beschlusses vom 6. März 1997 zu erheben, vermögen die von ihr vorgebrachten Rügen nicht durchzudringen. Steht ihr anstelle der kantonalrechtlichen Revision die Abänderungsklage zu Gebote, um eine Anpassung an die mittlerweile geänderten Verhältnisse zu erwirken, ist nicht erfindlich, inwieweit die Vorinstanz mit ihrem Nichteintretensbeschluss <ref-law> oder Art. 8 EMRK verletzt haben soll. Da es der Beschwerdeführerin freisteht, unter Hinweis auf die im Gutachten nachgewiesene veränderte Sachlage ein Begehren um Abänderung des vorinstanzlichen Rückführungsentscheides stellen, besteht keine Unmöglichkeit, an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort (dazu <ref-ruling> E. 2b/cc S. 304) eine Änderung der US-amerikanischen Sorgerechtsentscheidung herbeizuführen. Zugleich wird einsichtig, dass bei dieser Rechtslage weder Art. 16 HEntfÜ noch die Offizialmaxime verletzt sein können, wie die Beschwerdeführerin einwendet. Ebenso wenig kann davon die Rede sein, die Vorinstanz habe mit ihrem Nichteintretensbeschluss gegen Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention verstossen, wird doch der im Gutachten rapportierte Standpunkt der Beschwerdeführerin zwar nicht in einem Revisions-, jedoch in einem Abänderungsverfahren eingebracht werden können.
3.- Aus dem Gesagten erhellt, dass auch die derogatorische Kraft des Bundesrechts (<ref-law>) nicht verletzt worden ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
Dass die Vorinstanz nicht auf das bei ihr anhängig gemachte Revisionsbegehren eingetreten ist, bedeutet nicht, der Beschwerdeführerin sei damit in bundesrechtswidriger Weise versagt, infolge nachträglich veränderter Verhältnisse eine Abänderung des obergerichtlichen Beschlusses vom 6. März 1997 zu erwirken (E. 2a). Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte angesichts von <ref-law> auf das Revisionsbegehren eintreten müssen, stösst damit ins Leere.
4.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, zumal die Anfechtung des vorinstanzlichen Nichteintretensbeschlusses von vornherein als aussichtslos erschien (Art. 152 Abs. 1 OG). Überdies verkennt die Beschwerdeführerin, dass sie nicht als bedürftig zu betrachten ist (Art. 152 Abs. 1 OG), weil bei Kindern auf die Vermögensverhältnisse der unterhaltspflichtigen Eltern abzustellen ist (<ref-ruling> E. 3a S. 12, 134 E. 4 S. 135; zur amtlichen Publikation bestimmter Entscheid des Bundesgerichtes vom 29. Mai 2001 i.S.
A., E. 3b und d [1P. 807/2000]). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, ihre Mutter sei nicht hablich genug, um die Kosten dieses Verfahrens zu tragen. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist und dem Beschwerdegegner im bundesgerichtlichen Verfahren folglich keine Kosten entstanden sind (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
_
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 16. Oktober 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['0b3ca1ef-2b2b-450c-9093-48c95220d634', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', 'bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', 'abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', 'bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', '16eb58d2-f40f-4308-a7da-6687f0b8621a', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf', '110b862a-d205-4723-8eb7-e09799c779f4', 'bd16ba01-14f0-4b74-b22b-2bbc7c2eef52', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf', '4284f35a-72eb-4edd-acec-210d48783e81', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
07240532-3ce6-4628-976a-db5b1924fc91 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. A._ exploite, sous la raison individuelle "A._", un commerce de représentation de vins.
A partir de l'année 1973, B._, un ressortissant français domicilié en France, a travaillé pour la maison A._. Son activité consistait à négocier auprès de la clientèle privée la vente de vins, dans les cantons de Fribourg et de Vaud.
La rémunération de B._ se composait exclusivement d'une commission de 30 % sur le chiffre d'affaires réalisé. A cet égard, le contrat du 10 janvier 1973 signé par les parties comprenait les clauses suivantes :
"3) Droit à la provision
L'agent a droit à une provision (commission) sur toutes les affaires qu'il a négociées pendant la durée du contrat. Il y a aussi droit pour les affaires conclues sans son concours par le mandant pendant la durée du contrat, mais avec des clients qu'il a procurés personnellement au mandant.
(.....)
La provision due par le mandant est égale au 30 % (trente pour cent) du prix de vente faisant l'objet de la commande négociée par l'agent. Elle constitue la rétribution intégrale et unique de l'agent, qui ne pourra prétendre au versement d'aucune autre somme au titre de remboursement de frais, indemnité de vacances, etc., sous réserve de ce qui est stipulé sous chiffre 6 ci-dessous.
(.....)
6) Frais et débours spéciaux
L'agent aura droit au remboursement des frais et débours qu'il aura assumés en vertu d'instructions spéciales et écrites du mandant."
Les relevés de compte établis semestriellement par A._ comportaient notamment une rubrique "vacances". Les montants y figurant constituaient des parts, en chiffres, de la commission brute de 30 %.
Le 28 avril 1998, B._ a déclaré à A._ qu'il résiliait avec effet immédiat le contrat du 10 janvier 1973, en relation avec le comportement de son employeur concernant une proposition de nouveau contrat et des démarches entreprises en vue de l'obtention d'un permis de travail.
Le 1er juillet 1998, B._ a fait notifier à A._ un commandement de payer portant sur la somme de 50'000 fr. plus intérêt, qui a été frappé d'opposition.
Le 1er juillet 1998, B._ a fait notifier à A._ un commandement de payer portant sur la somme de 50'000 fr. plus intérêt, qui a été frappé d'opposition.
B. Le 18 septembre 1998, B._ a introduit une action en justice à l'encontre de A._, demandant le paiement par ce dernier de 59'776,67 fr. avec intérêt à 5 % dès le 2 juillet 1998 et à ce que l'opposition formée par A._ au commandement de payer qu'il lui avait fait notifier soit définitivement levée.
A._ a conclu à sa libération et, reconventionnellement, à ce que B._ lui paye 60'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er mai 1998.
Tout en concluant au rejet des conclusions reconventionnelles, B._ a augmenté ses propres prétentions en ce sens que A._ lui doit la somme de 84'313,45 fr. plus intérêt.
Par jugement du 24 mars 2004, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné A._ à payer à B._ le montant de 34'728,45 fr. sous déduction des charges sociales, avec intérêt à 5 % l'an dès le 2 juillet 1998, à titre de salaire afférent aux vacances pour les années 1992 à 1997. L'opposition formée par A._ au commandement de payer a été définitivement levée à concurrence de ce montant. Les autres prétentions émises par les deux parties ont été rejetées.
Par jugement du 24 mars 2004, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné A._ à payer à B._ le montant de 34'728,45 fr. sous déduction des charges sociales, avec intérêt à 5 % l'an dès le 2 juillet 1998, à titre de salaire afférent aux vacances pour les années 1992 à 1997. L'opposition formée par A._ au commandement de payer a été définitivement levée à concurrence de ce montant. Les autres prétentions émises par les deux parties ont été rejetées.
C. Contre ce jugement, A._ (le défendeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la modification de la décision entreprise dans le sens du rejet pur et simple des conclusions prises à son encontre par B._ et de la confirmation définitive de son opposition au commandement de payer notifié le 1er juillet 1998.
B._ (le demandeur) propose le rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Interjeté par le défendeur qui a été partiellement débouté de ses conclusions libératoires, le recours en réforme est dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ), sur une contestation civile (cf. <ref-ruling> consid. 2.1) dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ). Il a en outre été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 54 al. 1 OJ), de sorte qu'il paraît recevable.
1. Interjeté par le défendeur qui a été partiellement débouté de ses conclusions libératoires, le recours en réforme est dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ), sur une contestation civile (cf. <ref-ruling> consid. 2.1) dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ). Il a en outre été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 54 al. 1 OJ), de sorte qu'il paraît recevable.
2. La cour cantonale a admis que les parties étaient liées, conformément à l'accord signé le 10 janvier 1973, par un contrat d'engagement des voyageurs de commerce au sens des <ref-law>, ce qui n'est à juste titre pas contesté.
Le litige porte exclusivement sur le point de savoir si le demandeur a le droit d'obtenir une indemnité correspondant à son salaire afférent aux vacances pour les années 1992 à 1997, comme l'ont reconnu les juges cantonaux.
Le litige porte exclusivement sur le point de savoir si le demandeur a le droit d'obtenir une indemnité correspondant à son salaire afférent aux vacances pour les années 1992 à 1997, comme l'ont reconnu les juges cantonaux.
3. Le défendeur reproche en premier lieu à la cour cantonale d'avoir violé l'<ref-law>, en ne retenant pas que le contrat signé entre les parties incluait l'indemnité de vacances dans la rémunération totale. Il prétend que, contrairement à la situation visée à l'<ref-ruling>, les parties auraient en l'occurrence expressément réglé la question du salaire afférent aux vacances. Du reste, les décomptes salariaux prévoyaient séparément le versement d'un montant de 8,33 % au titre de vacances. Par conséquent, les conditions permettant, selon la jurisprudence, une exception à l'interdiction de la rémunération des vacances en espèces étaient réalisées.
3.1 D'après l'<ref-law>, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances. L'<ref-law>, qui revêt un caractère impératif absolu (<ref-law>), prévoit que, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Ces règles s'appliquent également aux voyageurs de commerce (<ref-ruling> consid. 7.2).
En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. La mise en oeuvre de ce principe peut toutefois engendrer des difficultés en cas d'occupation très irrégulière de travailleurs à temps partiel (<ref-ruling> consid. 3b). C'est pourquoi le Tribunal fédéral a admis dans de tels cas et à titre exceptionnel l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 3a). Récemment, la jurisprudence s'est même interrogée sur la justification d'une telle dérogation, mais elle a laissé la question ouverte, en relevant qu'il fallait en tous les cas que le contrat de travail, lorsque celui-ci était conclu par écrit, ainsi que les décomptes de salaires périodiques, mentionnent clairement et expressément quelle était la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 et 3.3, 664 consid. 7.2). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas; il faut que la part représentant cette indemnité soit fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF <ref-ruling> consid. 4a) et que cette mention figure aussi bien dans le contrat de travail s'il doit être conclu par écrit, que dans les décomptes de salaire (<ref-ruling> consid. 3.3).
3.2 En l'espèce, il ressort de la clause 3 du contrat de travail du 10 janvier 1973 signé entre les parties que la question de l'indemnisation des vacances a été réglée par écrit, puisqu'il a été prévu que la provision de 30 % sur le prix de vente due au voyageur de commerce constituait une rétribution intégrale et unique, aucune indemnité à titre de vacances notamment ne pouvant être exigée. En revanche, la part ou le pourcentage de la provision de 30 % attribuée à l'indemnisation des vacances n'était pas fixée dans le contrat. Certes, les relevés de compte établis par le défendeur comportaient une rubrique "vacances", mentionnant une part en chiffres de la provision due. Une telle mention n'est cependant pas suffisante. En effet, dès lors que la loi impose la forme écrite pour les clauses du contrat d'engagement des voyageurs de commerce qui dérogent aux prescriptions légales (cf. <ref-law>), les parties doivent prévoir par écrit si elles entendent s'écarter de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 7.2 et la référence citée). Or, pour que la dérogation soit valable il faut, conformément aux principes jurisprudentiels précités, que le contrat de travail indique expressément quelle est la part ou le pourcentage du salaire total qui correspond à l'indemnisation des vacances, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. Il ne suffit pas que les décomptes de salaires remplissent cette exigence.
Dans ces circonstances, c'est à bon droit que la cour cantonale a admis les prétentions du demandeur en regard de l'<ref-law>. Quant au montant alloué à ce titre et à la question de la prescription, ils ne sont pas contestés.
Dans ces circonstances, c'est à bon droit que la cour cantonale a admis les prétentions du demandeur en regard de l'<ref-law>. Quant au montant alloué à ce titre et à la question de la prescription, ils ne sont pas contestés.
4. Le défendeur invoque encore l'<ref-law>, faisant valoir qu'en réclamant le salaire afférent à ses vacances, le demandeur aurait agi abusivement, puisque, durant les 25 années de son contrat de travail, il ne s'est jamais plaint du mode de rémunération de ses vacances.
4.1 Le demandeur relève qu'il s'agit d'un argument juridique nouveau. Même si tel est le cas, le grief peut être examiné, dès lors que, selon la jurisprudence, une argumentation juridique nouvelle est admissible dans un recours en réforme, à condition qu'elle reste dans le cadre de l'état de fait ressortant de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 4.4 et les arrêts cités).
4.2 Le Tribunal fédéral a souligné que seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir d'un abus de droit, car il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais de l'<ref-law>, de la protection que lui accorde l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5.2; <ref-ruling> consid. 3c). Cette disposition prévoit que le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Comme on l'a vu, le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif (cf. supra consid. 3.1). Ainsi, le fait pour le travailleur de n'avoir soulevé ses prétentions qu'à l'expiration des rapports de travail ne peut constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 5.2).
En l'espèce, rien n'indique que l'on soit en présence de circonstances exceptionnelles qui justifieraient de qualifier d'abusif le comportement du demandeur. Le fait que celui-ci ait travaillé à temps partiel n'a à cet égard aucune pertinence, dès lors que les vacances sont dues quel que soit le taux d'activité du salarié (cf. Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertagsrecht, 5e éd. Zurich 1992, no 5 ad <ref-law>). Il importe également peu que le demandeur ait exigé le salaire afférent à ses vacances seulement après avoir mis fin au contrat, alors qu'il n'avait jamais rien réclamé pendant la durée des relations de travail. En effet, la jurisprudence a clairement affirmé que l'écoulement du temps ne peut être interprété ni comme une renonciation de la prétention du travailleur, ni comme le signe de son exercice abusif (<ref-ruling> consid. 7b et les arrêts cités).
Le recours apparaît ainsi comme infondé et ne peut qu'être rejeté.
Le recours apparaît ainsi comme infondé et ne peut qu'être rejeté.
5. La procédure fédérale n'est pas gratuite puisqu'elle a trait à un différend résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse déterminante, calculée au moment du dépôt de la demande (<ref-ruling> consid. 5b p. 41), dépasse le plafond de 30'000 fr. fixé à l'<ref-law>. Les frais et dépens seront donc mis à la charge du défendeur, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 CO). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
3. Le défendeur versera au demandeur une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
3. Le défendeur versera au demandeur une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 12 novembre 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['271d67ef-8a69-46c0-a35a-313b8c3c53db', 'd280e4ec-a70d-494d-ad53-ba2b96fdd600', 'd280e4ec-a70d-494d-ad53-ba2b96fdd600', '3250413e-1691-4188-badb-00c220af0b47', '3250413e-1691-4188-badb-00c220af0b47', 'd148f01a-fdfa-4a95-b5da-da355e53672c', 'c32c00a4-2787-4753-bffa-4c4473239ac6', 'dc13ab41-61e5-403e-b740-a8f6b2117dee', 'd148f01a-fdfa-4a95-b5da-da355e53672c', 'dc13ab41-61e5-403e-b740-a8f6b2117dee', 'd280e4ec-a70d-494d-ad53-ba2b96fdd600', '60cb3230-61cb-4775-939a-52223da84076', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', '1c95d17a-5132-413c-8ef9-057e0cc8183f', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', '0205fc4f-c443-40ca-9bd8-ae4ed1289bf7', '5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0726e070-d732-4f31-bcff-23f5aceb63bd | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1977 geborene S._ war seit 1. Mai 2000 als Assistentin Einkauf bei der Firma E._ AG angestellt und bei den Winterthur Versicherungen, Zürich (Winterthur), obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 6. Juli 2000 erlitt sie einen Unfall, als ein Tram, in welchem sie als Fahrgast mitfuhr, mit einem Auto kollidierte und der Tramführer eine Vollbremsung durchführte. Zwei Tage später suchte sie ihren Hausarzt Dr. med. B._, Innere Medizin FMH, auf, der ein Distorsionstrauma von Hals- und Lendenwirbelsäule (HWS und LWS) diagnostizierte, einen Halskragen sowie Schmerzmittel (Ponstan, Sirdalud) verordnete und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte (Bericht vom 11. November 2000).
Wegen starker ausstrahlender Schmerzen begab sich S._ am 18. Juli 2000 notfallmässig ins Spital X._. Die dort angefertigten radiologischen Aufnahmen von HWS und LWS waren unauffällig, weshalb sie am selben Tag wieder entlassen wurde mit dem Hinweis, es werde möglichst schnell eine Magnetresonanzuntersuchung (MRI) der Wirbelsäule durchgeführt. Die am 21. Juli 2000 angefertigten MRI-Bilder zeigten eine kyphotische Fehlhaltung im Segment C4/C5 sowie nebenbefundlich ein Hämangiom betreffend Brustwirbelkörper (BWK) 1. Weiter stellten die Ärzte Dysästhesien und wechselnde Paresen des rechten Armes und des rechten Beines fest, konnten hingegen eine Wirbelkörper-Fraktur ebenso ausschliessen wie eine Instabilität im Bereich der Wirbelsäule. Auffälligkeiten bezüglich des Neurostatus fanden sich keine, weshalb S._ gleichentags wieder entlassen werden konnte (Bericht vom 27. Juli 2000).
Wegen persistierender Beschwerden im Nackenbereich war S._ vom 7. Dezember 2000 bis 4. Januar 2001 in der Klinik Y._ hospitalisiert. Im Austrittsbericht vom 22. Januar 2001 finden sich als Hauptdiagnosen ein lumbovertebrales und zervikozephales Syndrom bei/mit Status nach HWS- und LWS-Distorsionstrauma sowie Wirbelsäulen (WS)-Fehlhaltung mit sekundärer muskulärer Dysbalance, ein mehrfach traumatisierter Organismus sowie ein Status nach partieller Thyreoidektomie rechts 1998 mit/bei subklinischer Hypothyreose. Die Ärzte attestierten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit mit therapeutischem Arbeitsversuch von 50 % ab sofort und führten aus, langfristig sei eine allenfalls abgestufte Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 100 % für eine maximal mittelschwere wechselbelastende Arbeit realistisch.
Ende April 2001 verlor S._ ihre angestammte Arbeit, nahm aber am 1. Mai 2001 wiederum eine neue vollzeitliche Erwerbstätigkeit auf. Ende August 2001 traten plötzlich starke Rückenschmerzen auf, die eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit bewirkten und von der damaligen Arbeitsgeberin Z._ der Winterthur am 28. September 2001 als Rückfall gemeldet wurden. Vom 10. bis 28. September 2001 war S._ in der Rheumaklinik des Universitätsspitals A._ hospitalisiert, wobei ein lumbo- und zervikospondylogenes Syndrom, ein myofasziales Schmerzsyndrom (differenzialdiagnostisch: beginnende Fibromyalgie), ein mehrfach traumatisierter Organismus, ein Status nach partieller Thyreoidektomie sowie eine multiple Medikamentenallergie diagnostiziert wurden (Bericht vom 2. Oktober 2001). Mittelfristig sei damit zu rechnen, dass im angestammten Beruf ein Arbeitpensum von mindestens 50 % realisiert werden könne. Unter dem Titel "Dokumentation Klinik" hielten die Ärzte fest, Anamnese und das beherrschte Verhalten liessen angesichts der somatischen Befunde an eine somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F 45.3) denken. Nach einem weiteren Arbeitsversuch hielt sich S._ ab 1. Oktober 2001 in der Höhenklinik L._ auf, verliess diese aber wegen sozialer und finanzieller Unklarheiten bereits am 8. Oktober 2001 vorzeitig. Im Dezember 2001 trat S._ eine neue vollzeitliche Arbeitsstelle an.
In der Folge veranlasste die Winterthur ein polydisziplinäres Gutachten bei Dr. med. H._, Rheumatologe am Spital X._, vom 23. Mai 2002 (dem ebenfalls am Spital X._ durchgeführte neurologische, psychiatrische und neuropsychologische Gutachten vom 19. März, 19. und 23. April 2002 zu Grunde lagen) und holte Stellungnahmen ihrer beratenden Ärzte Dres. med. R._ (vom 10. Juni 2002) und J._ (vom 26. Juli 2002) ein.
Im Juni 2002 wechselte S._ erneut die Arbeitsstelle. Nachdem die gesundheitlichen Beschwerden stark zugenommen hatten, fand vom 29. August bis 24. September 2002 eine multimodale Rehabilitation in der Klinik D._ statt. Die dortigen Ärzte stellten folgende "Rehabilitationsdiagnosen": Chronisches lumbo- und zerviko-spondylogenes Schmerzsyndrom mit/bei Status nach HWS- und LWS-Trauma, myofasziales Schmerzsyndrom mit beginnender sekundärer Fibromyalgie, psychosoziale Belastung. Sie attestierten eine 50%ige Arbeitsfähigkeit ab 30. September 2002 (im Sinne eines Arbeitsversuchs), danach eine Arbeitsfähigkeit von maximal 70 %.
Nach Einholung weiterer Stellungnahmen ihrer beratenden Dres. med. J._ (vom 7. April 2003), O._ (vom 16. April 2003) und U._ (vom 4. Juni 2003) stellte die Winterthur mit Verfügung vom 6. Dezember 2002 ihre Leistungen per 30. April 2001 ein.
Die dagegen erhobene Einsprache der S._ wies sie am 9. Mai 2003 ab.
Die dagegen erhobene Einsprache der S._ wies sie am 9. Mai 2003 ab.
B. Beschwerdeweise liess S._ die Weiterausrichtung von Taggeldern und Übernahme der Heilungskosten (insbesondere der Kosten für die Aufenthalte im Universitätsspital A._ vom 10. bis 28. September 2001, in der Klinik D._ vom 29. August bis 24. September 2002 sowie in der Höhenklinik L._), die Prüfung der Rentenfrage und der Integritätsentschädigung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung beantragen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die Beschwerde am 9. Dezember 2004 gut und wies die Sache an die Winterthur zurück, damit sie über die gesetzlichen Ansprüche nach dem 30. April 2001 neu verfüge.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die Beschwerde am 9. Dezember 2004 gut und wies die Sache an die Winterthur zurück, damit sie über die gesetzlichen Ansprüche nach dem 30. April 2001 neu verfüge.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Winterthur die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
S._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Entscheid werden die Begriffe des natürlichen und des adäquaten Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen), die Rechtsprechung zur Adäquanzbeurteilung bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall (<ref-ruling> Erw. 6c/aa und bb; ferner <ref-ruling> f. Erw. 4b und c) sowie die Grundsätze zur Frage, ob der Unfall jede kausale Bedeutung für den Gesundheitsschaden verloren hat (vgl. RKUV 2000 Nr. U 363 S. 46 Erw. 2 mit Hinweis, Urteil E. vom 12. Dezember 2002 [U 247/02]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat an den Begriffen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs nichts geändert, (siehe etwa Urteile E. vom 28. Juli 2005 [U 74/05] Erw. 1, B. vom 7. April 2005 [U 458/04] Erw. 1, S. vom 28. Januar 2005 [U 249/04] Erw. 3.3 und C. vom 5. November 2004 [U 106/04] Erw. 2; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 64 f. Rz 20 zu Art. 4). Für die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts ist daher nicht von Belang, dass der Einspracheentscheid am 9. Mai 2003 nach In-Kraft-Treten des ATSG erlassen wurde (vgl. <ref-ruling> und 329 sowie <ref-ruling>).
Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat an den Begriffen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs nichts geändert, (siehe etwa Urteile E. vom 28. Juli 2005 [U 74/05] Erw. 1, B. vom 7. April 2005 [U 458/04] Erw. 1, S. vom 28. Januar 2005 [U 249/04] Erw. 3.3 und C. vom 5. November 2004 [U 106/04] Erw. 2; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 64 f. Rz 20 zu Art. 4). Für die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts ist daher nicht von Belang, dass der Einspracheentscheid am 9. Mai 2003 nach In-Kraft-Treten des ATSG erlassen wurde (vgl. <ref-ruling> und 329 sowie <ref-ruling>).
2. Obwohl sich nach den insoweit zutreffenden Vorbringen der Beschwerdeführerin für die gesundheitlichen Probleme der Versicherten aus den Akten vielfältige mögliche Ursachen ergeben (mehrfache psychosoziale Belastungen [insbesondere Scheidung der Eltern, die zu gesundheitlichen Problemen der Beschwerdegegnerin führte], sexueller Missbrauch in der Jugend, mehrfache Suizidalität, Schädel-Hirntrauma mit intrakranieller Blutung im Jahre 1998, hypothyreote Stoffwechsellage; Resumée und Austrittsbericht der T._, Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 30. September/29. November 1996, S. 7 f.; Einschätzungen der Dres. med. J._ und U._ vom 7. April/4. Juni 2003; Gutachten des Dr. med. H._ 23. Mai 2002), kann der Unfall vom 6. Juli 2000 mindestens als natürliche Teilursache der Gesundheitsbeschwerden qualifiziert werden, was praxisgemäss für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs genügt (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
2. Obwohl sich nach den insoweit zutreffenden Vorbringen der Beschwerdeführerin für die gesundheitlichen Probleme der Versicherten aus den Akten vielfältige mögliche Ursachen ergeben (mehrfache psychosoziale Belastungen [insbesondere Scheidung der Eltern, die zu gesundheitlichen Problemen der Beschwerdegegnerin führte], sexueller Missbrauch in der Jugend, mehrfache Suizidalität, Schädel-Hirntrauma mit intrakranieller Blutung im Jahre 1998, hypothyreote Stoffwechsellage; Resumée und Austrittsbericht der T._, Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 30. September/29. November 1996, S. 7 f.; Einschätzungen der Dres. med. J._ und U._ vom 7. April/4. Juni 2003; Gutachten des Dr. med. H._ 23. Mai 2002), kann der Unfall vom 6. Juli 2000 mindestens als natürliche Teilursache der Gesundheitsbeschwerden qualifiziert werden, was praxisgemäss für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs genügt (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
3. Die Vorinstanz erwog, unter Berücksichtigung der geringen kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung, der Tatsache, dass die Versicherte das Auto der fehlbaren Lenkerin vor der Kollision gesehen hatte sowie angesichts der unmittelbar danach geringen Beschwerden sei eindeutig von einem leichten Unfall auszugehen. Auf eine Prüfung der Adäquanz könne jedoch nicht verzichtet werden, da die Kollision unmittelbare Folgen gezeitigt habe, die nicht offensichtlich unfallunabhängig seien. Ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen sei zu bejahen, da sowohl die Kriterien einer ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung und eines schwierigen Heilungsverlaufs als auch Dauerbeschwerden und "Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit" erfüllt seien.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, sowohl die Beschwerden als auch der schwierige Heilungsverlauf, die lange medizinische Behandlung und die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit seien auf die Fibromyalgie und nicht auf somatische oder schleudertrauma-typische Symptome zurückzuführen. Bei der nach <ref-ruling> vorzunehmenden Adäquanzprüfung seien die Auswirkungen der Fibromyalgie aber unbeachtlich, weshalb ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Gesundheitsbeschwerden und dem Unfall vom 6. Juli 2000 verneint werden müsse.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, sowohl die Beschwerden als auch der schwierige Heilungsverlauf, die lange medizinische Behandlung und die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit seien auf die Fibromyalgie und nicht auf somatische oder schleudertrauma-typische Symptome zurückzuführen. Bei der nach <ref-ruling> vorzunehmenden Adäquanzprüfung seien die Auswirkungen der Fibromyalgie aber unbeachtlich, weshalb ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Gesundheitsbeschwerden und dem Unfall vom 6. Juli 2000 verneint werden müsse.
4. 4.1 Der Unfall vom 6. Juli 2000 spielte sich nicht unter aussergewöhnlichen Verhältnissen ab. Die Kräfte, welche auf die Versicherte einwirkten, waren äusserst gering und entsprachen etwa der Belastung, wie sie bei Strassenfahrzeugen oft beim Bremsen auftritt (unfallanalytisches Gutachten vom 5. September 2003). Sodann sah die Beschwerdeführerin den Aufprall kommen und war daher darauf gefasst. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist der Unfall mit der Vorinstanz als leicht einzustufen (vgl. Urteil B. vom 21. November 2001, U 141/00) und die Adäquanz daher zu verneinen.
4. 4.1 Der Unfall vom 6. Juli 2000 spielte sich nicht unter aussergewöhnlichen Verhältnissen ab. Die Kräfte, welche auf die Versicherte einwirkten, waren äusserst gering und entsprachen etwa der Belastung, wie sie bei Strassenfahrzeugen oft beim Bremsen auftritt (unfallanalytisches Gutachten vom 5. September 2003). Sodann sah die Beschwerdeführerin den Aufprall kommen und war daher darauf gefasst. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist der Unfall mit der Vorinstanz als leicht einzustufen (vgl. Urteil B. vom 21. November 2001, U 141/00) und die Adäquanz daher zu verneinen.
4.2 4.2.1 Selbst wenn ein Ausnahmetatbestand anzunehmen und die Kriterien, wie sie für die Kategorie der mittelschweren Unfälle im Grenzbereich zu den leichten gelten, anzuwenden wären (wie dies die Vorinstanz in Erw. 5b in fine des angefochtenen Entscheids getan hat), sind bei einer Gesamtwürdigung die dabei erforderlichen objektiven Kriterien nicht erfüllt.
4.2.2 Nach den zutreffenden Ausführungen der Beschwerdeführerin standen bereits kurze Zeit nach dem Unfall die weichteilrheumatischen Beschwerden im Vordergrund (vgl. Bericht der Höhenklinik L._ vom 11. Oktober 2001, der die weichteilrheumatischen Schmerzen [als Differenzialdiagnose] unter Ziffer 1 anführt; neuropsychologischer Bericht vom 23. April 2002, in welchen die Gutachter Frau lic. phil. I._/lic. phil. C._ ausführten, die neuropsychologische Funktionsstörung sei von untergeordneter Bedeutung; neurologische Beurteilung durch Dr. med. M._ vom 19. März 2002, wonach die Nackenhinterkopfschmerzen nicht so intensiv seien, dass sie die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigten; Gutachten des Dr. med. H._ vom 23. Mai 2002, welcher sowohl bei den Diagnosen als auch in der Beurteilung die Fibromyalgie an erster Stelle anführt). Eine Fibromyalgie aber hat die Rechtsprechung bislang nicht als Teil des typischen bunten Beschwerdebildes eines HWS-Traumas betrachtet, sondern ausgehend von Art und Pathogenese der Störung sowie unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten unfallfremden Faktoren als selbstständige sekundäre Gesundheitsschädigung gewertet (Urteil F. vom 26. November 2001, U 409/00, Erw. 4b/bb sowie RKUV 2001 Nr. U 412 S. 80 Erw. b). Die Adäquanzprüfung hat bei solchen Schädigungen nicht nach den für ein Schleudertrauma oder eine schleudertraumaähnliche Verletzung geltenden Kriterien (<ref-ruling> ff.) zu erfolgen, sondern es ist nach den in <ref-ruling> Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Kriterien vorzugehen (vgl. Urteil P. vom 30. September 2005, U 277/04, Erw. 4.2 mit Hinweisen).
Zu einer anderen Beurteilung besteht auch unter Berücksichtigung des Gutachtens von Dr. med. H._ vom 23. Mai 2002 (der einen unfallbedingten Ursprung der Fibromyalgie bejahte) vorliegend kein Anlass. Nach derzeitigem medizinischen Wissensstand ist die Ätiologie einer Fibromyalgie unklar und sind die Ursachen mit grosser Wahrscheinlichkeit vielschichtig (vgl. Mumenthaler/Mattle, Neurologie, 11. A., Stuttgart/New York 2002, S. 863). Darüber hinaus liegen zahlreiche unfallfremde Faktoren vor (psychisch belastete Persönlichkeit/sexueller Missbrauch in der Jugend, psychosoziale Belastungsfaktoren [Streit mit dem ehemaligen Arbeitgeber], chronisches Rückenleiden der Mutter [eine Fibromyalgie tritt oft familiär gehäuft auf, weshalb in Fachkreisen eine genetische Veranlagung diskutiert wird; vgl. etwa Patienteninformation über Fibromyalgie der Universitätsklinik Heidelberg, abrufbar im Internet unter www.fibro-heidelberg.de/Web-Info-D.html], allenfalls auch Schilddrüsenproblematik), die das (leichte) Unfallgeschehen zunehmend in den Hintergrund treten liessen (vgl. zum Ganzen auch Ausführungen des Dr. med. J._ vom 30. November 2001).
Sowohl die persistierenden Beschwerden als auch der schwierige Heilungsverlauf und die Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit sind auf die Fibromyalgie zurückzuführen (vgl. dazu bereits Austrittsbericht der Klinik Y._ vom 22. Januar 2001). Nach Massgabe der in <ref-ruling> Erw. 6 entwickelten Kriterien ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 6. Juli 2000 und den nach dem 30. April 2001 geklagten Beschwerden damit zu verneinen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 9. Dezember 2004 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 9. Dezember 2004 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 5. April 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007'] | [] |
07270719-fb52-4905-8545-0237642382fc | 2,006 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 31. Oktober 2001 wirft dem Angeklagten A._ u.a. vor, er habe eine Verwaltungsvollmacht bezüglich des bei der Bank B._ geführten Kontos C._ des Geschädigten X._ innegehabt und sich dabei ab Januar 1996 durch sinnlose Devisentransaktionen möglichst viele Retrozessionen gutschreiben lassen. In der Folge habe er für die Monate Januar 1996 bis und mit Februar 1997 Retrozessionen im Umfang von insgesamt Fr. 386'970.-- ausbezahlt erhalten. Sodann habe er einen tatsachenwidrigen Depotauszug erstellt und dem Kunden per Fax zugestellt, um eine gute Performance vorzuspiegeln.
Das Bezirksgericht Zürich sprach mit Urteil vom 2. Oktober 2002 den Angeklagten der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. <ref-law> sowie der Urkundenfälschung i.S.v. Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 15 Monaten. Gegen dieses Urteil erklärte sowohl der Angeklagte als auch der Geschädigte X._ Berufung. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich trat mit Urteil vom 20. Oktober 2005 auf die Anklage mit Bezug auf das Hauptdossier nicht ein; mit Bezug auf das Nebendossier (zum Nachteil des Geschädigten X._) wurde der Angeklagte freigesprochen.
Das Bezirksgericht Zürich sprach mit Urteil vom 2. Oktober 2002 den Angeklagten der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. <ref-law> sowie der Urkundenfälschung i.S.v. Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 15 Monaten. Gegen dieses Urteil erklärte sowohl der Angeklagte als auch der Geschädigte X._ Berufung. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich trat mit Urteil vom 20. Oktober 2005 auf die Anklage mit Bezug auf das Hauptdossier nicht ein; mit Bezug auf das Nebendossier (zum Nachteil des Geschädigten X._) wurde der Angeklagte freigesprochen.
2. X._ erhob gegen das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sowohl staatsrechtliche Beschwerde (Verfahren 1P.843/2005) als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat mit Zirkulationsbeschluss vom 25. August 2006 mangels einer genügenden Begründung auf die Beschwerde nicht ein.
2. X._ erhob gegen das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sowohl staatsrechtliche Beschwerde (Verfahren 1P.843/2005) als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat mit Zirkulationsbeschluss vom 25. August 2006 mangels einer genügenden Begründung auf die Beschwerde nicht ein.
3. X._ erhob gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich mit Eingabe vom 27. September 2006 staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
4. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3).
Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Ausführungen des Kassationsgerichts, die zum Nichteintreten auf seine Beschwerde führten, nicht auseinander. Aus seiner Eingabe geht deshalb nicht hervor, inwiefern der angefochtene Beschluss seine verfassungsmässigen Rechten verletzen sollte. Mangels einer genügenden Begründung ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Ausführungen des Kassationsgerichts, die zum Nichteintreten auf seine Beschwerde führten, nicht auseinander. Aus seiner Eingabe geht deshalb nicht hervor, inwiefern der angefochtene Beschluss seine verfassungsmässigen Rechten verletzen sollte. Mangels einer genügenden Begründung ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Dezember 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
|
07275bb3-5368-4b46-8b02-ed9673b8011a | 2,007 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 3. Mai 2005 erstattete X._ gegen A._ und B._ eine Strafanzeige wegen Körperverletzung und Hausfriedensbruchs. Die beiden hätten trotz Hausverbots seine Werkstatt betreten, und er sei dann angegriffen und durch Fusstritte, einen Griff an die Gurgel und Niederdrücken verletzt worden. Mit Beschluss vom 15. Juni 2006 wurde das Verfahren durch das Statthalteramt Arlesheim zur Hauptsache eingestellt. In Bezug auf den Hausfriedensbruch wurde ein Strafbefehl in Aussicht gestellt. Das Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft wies eine Beschwerde gegen den Einstellungsbeschluss mit Beschluss vom 22. Januar 2007 ab. Die Verfahrenskosten wurden X._ auferlegt.
X._ wendet sich mit Eingabe vom 1. März 2007 an das Bundesgericht. Er beantragt, ihm zu seinem Recht zu verhelfen.
X._ wendet sich mit Eingabe vom 1. März 2007 an das Bundesgericht. Er beantragt, ihm zu seinem Recht zu verhelfen.
2. Da für den vorliegenden Fall nur eine Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> in Frage kommt, ist die Eingabe als solche entgegenzunehmen. Dieses Rechtsmittel steht unter anderem dem Opfer einer angeblichen Straftat zu, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist (angefochtener Entscheid S. 3 E. 3). Seinen Ausführungen vor Bundesgericht ist allerdings nicht zu entnehmen, auf welche Zivilforderung sich der angefochtene Entscheid auswirken könnte. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil die Beschwerde aus anderen Gründen aussichtslos ist.
2. Da für den vorliegenden Fall nur eine Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> in Frage kommt, ist die Eingabe als solche entgegenzunehmen. Dieses Rechtsmittel steht unter anderem dem Opfer einer angeblichen Straftat zu, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist (angefochtener Entscheid S. 3 E. 3). Seinen Ausführungen vor Bundesgericht ist allerdings nicht zu entnehmen, auf welche Zivilforderung sich der angefochtene Entscheid auswirken könnte. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil die Beschwerde aus anderen Gründen aussichtslos ist.
3. Nach der Darstellung der Vorinstanz widersprechen sich die Aussagen der Beteiligten erheblich. B._ habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe sofort mit einer Herdplatte auf A._ eingeschlagen. Als der Beschwerdeführer dann ihn - B._ - mit der Herdplatte habe schlagen wollen, habe er den Beschwerdeführer zurückgestossen, worauf dieser rückwärts über einen Stuhl gestolpert und gegen eine Tischplatte gefallen sei. Der Beschwerdeführer habe dies bestritten und demgegenüber angegeben, zunächst sei er von den beiden Beschuldigten tätlich angegriffen worden, und erst dann habe er mit einer Herdplatte auf A._ eingeschlagen. Als dieser ins Magazin gegangen sei, sei er - der Beschwerdeführer - von B._ wieder zu Boden geworfen und getreten worden. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass in Bezug auf die diagnostizierten Verletzungen des Beschwerdeführers eine Konstellation "Aussage gegen Aussage" bestehe, wobei das Verletzungsbild zu beiden Varianten passe. Da die Aussagen des Beschwerdeführers im Übrigen teilweise widersprüchlich und sogar aktenwidrig seien, sei eine Verurteilung von B._ wegen Tätlichkeiten bzw. einfacher Körperverletzung mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten (angefochtener Entscheid S. 4 - 7 E. 6 - 8).
Mit der Beschwerde in Strafsachen kann gerügt werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (<ref-law>). Dass im vorliegenden Fall durch die Einstellung des Verfahrens Bundesrecht verletzt worden wäre, ist nicht ersichtlich.
Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, er sei es gewesen, der angegriffen worden sei. Er vermag diese Behauptung jedoch nicht zu beweisen. Folglich ist die Feststellung der Vorinstanz, es stehe Aussage gegen Aussage, ohne dass herausgefunden werden könnte, welche Aussage richtig sei, bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Der Beschwerdeführer bemängelt, dass aus dem gleichen Grund gegen ihn in Winterthur ein Strafverfahren laufe. Darauf ist nicht einzutreten, weil es heute vor Bundesgericht nur um die Einstellung des Verfahrens gegen A._ und B._ geht.
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, dass ihm trotz der schlechten und unterlassenen Abklärungen und trotz des Umstandes, dass er von rund 1'700 Franken pro Monat leben müsse, die Kosten auferlegt worden seien. Auch in diesem Punkt kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, weil sich die Kostenauflage nicht auf das Bundesrecht, sondern auf das kantonale Recht stützt (angefochtener Entscheid S. 7/8 E. 10).
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, dass ihm trotz der schlechten und unterlassenen Abklärungen und trotz des Umstandes, dass er von rund 1'700 Franken pro Monat leben müsse, die Kosten auferlegt worden seien. Auch in diesem Punkt kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, weil sich die Kostenauflage nicht auf das Bundesrecht, sondern auf das kantonale Recht stützt (angefochtener Entscheid S. 7/8 E. 10).
4. Die bundesgerichtlichen Kosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seiner finanziellen Lage ist durch eine herabgesetzte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach <ref-law>:
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach <ref-law>:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und dem Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. April 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0728900f-969b-4c3e-81db-4a955c2440d8 | 2,012 | fr | Faits:
A. Les époux A._ et B._ sont les parents de C._, né le 7 août 2008. Ils sont domiciliés dans le canton de Genève.
Au mois de décembre 2009, la Direction générale de l'enseignement primaire du Département de l'instruction publique, de la culture et du sport du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) a écrit à l'ensemble des parents concernés pour les informer de la mise en oeuvre de l'accord intercantonal sur l'harmonisation de la scolarité obligatoire du 14 juin 2007, entré en vigueur le 1er août 2009 (HarmoS; RS/GE C 1 06). L'art. 5 al. 1 de ce dernier prévoyait que "l'élève est scolarisé dès l'âge de 4 ans révolus (le jour de référence étant le 31 juillet)". La mesure serait introduite progressivement, de la façon suivante: à la rentrée 2010, la dispense d'âge simple serait accordée aux enfants nés avant le 30 septembre 2006; à la rentrée 2011, les enfants nés le 31 août 2007 ou antérieurement pourraient entrer en 1ère enfantine; dès la rentrée 2012, application d'HarmoS, avec obligation scolaire à 4 ans et le 31 juillet comme date butoir pour tous les élèves de 1ère enfantine; à partir de la rentrée 2013-2014, la dispense d'âge simple serait totalement supprimée et la date de référence pour l'entrée à l'école primaire publique serait le 31 juillet.
Le 18 mars 2011, les époux A.B._ ont écrit à la Direction générale de l'enseignement primaire du Département cantonal. Ils souhaitaient que leur fils C._ bénéficie d'une dérogation à la règle qui lui imposerait de ne commencer l'école qu'à la rentrée 2013. La date de référence aurait pour effet que leur enfant, né le 7 août 2008, manquerait de quelques jours la date butoir du 31 juillet pour débuter sa scolarité en août 2012 et qu'il devrait attendre une année pour commencer l'école à cinq ans révolus, en août 2013. Selon eux, HarmoS n'excluait pas les dérogations individuelles, qui demeuraient de la compétence des cantons.
Par décision du 24 mars 2011, le Département cantonal a rejeté la demande de dérogation.
A l'encontre de ce prononcé, les époux A.B._ ont recouru à la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève, qui les a déboutés par arrêt du 17 avril 2012.
B. Les époux A.B._ forment un recours en matière de droit public contre le jugement de la Cour de justice du 17 avril 2012. Ils requièrent l'annulation de cet arrêt et sa réforme en ce sens que l'enfant C._ est autorisé à débuter sa scolarité lors de la rentrée 2012 dans le canton de Genève. Ils concluent aussi à la constatation d'une violation des art. 19 Cst. et 13 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I; RS 0.103.1).
Appelés à se déterminer sur le recours, la Cour de justice a déclaré persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt, alors que le Département cantonal a conclu à son rejet sous suite de frais et dépens. Ce dernier a joint à sa détermination un avis de droit de l'Institut du fédéralisme de l'Université de Fribourg. Les recourants ont répliqué par écriture datée du 3 juillet 2012. | Considérant en droit:
1. 1.1 Dans la mesure où le litige porte sur l'octroi d'une dérogation à la condition de l'âge minimal pour commencer la scolarité, sans que cela soit lié à l'évaluation des capacités, il échappe à la clause d'exclusion de l'art. 83 let. t LTF. La voie du recours en matière de droit public est donc ouverte. Les autres conditions de recevabilité étant réunies, il convient en principe d'entrer en matière.
1.2 Le Tribunal fédéral est habilité à examiner la bonne application du droit concordataire (intercantonal; art. 95 let. e LTF), mais non celle du droit cantonal. S'agissant de ce dernier, il peut seulement revoir l'éventuelle contrariété de l'interprétation et de l'application des normes cantonales avec les dispositions énumérées à l'<ref-law>, soit en particulier, en l'espèce, avec le droit constitutionnel fédéral. Encore faut-il que les violations alléguées du droit constitutionnel soient exposées de manière précise, à défaut de quoi le Tribunal de céans n'entre pas en matière à leur sujet. Il en va de même des atteintes que l'interprétation et l'application du droit cantonal auraient causées au droit intercantonal (<ref-law>).
1.3 La conclusion en constatation de la violation des art. 19 Cst. et 13 Pacte ONU I est irrecevable. Elle est en effet subsidiaire et n'a aucune portée propre par rapport à celle tendant à l'annulation de l'arrêt entrepris.
1.4 La production de moyens de preuve nouveaux est exclue devant le Tribunal fédéral (<ref-law>), sauf exceptions non réalisées en l'espèce. Le dépôt d'un avis de droit échappe à cette interdiction, dans la mesure où il s'agit d'un argumentaire juridique assimilé à de simples allégations de partie (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 87 s.).
2. 2.1 Les recourants soulèvent d'abord un grief de nature formelle, à savoir la violation de l'interdiction du déni de justice formel (art. 29 al. 2 Cst.). Selon eux, l'autorité précédente n'aurait pas examiné le grief - expressément soulevé - tiré de l'absence de proportionnalité de la mesure en relation avec l'abus du pouvoir d'appréciation.
2.2 Le grief est manifestement infondé, dès lors que, au consid. 8 in fine de son arrêt, la Cour cantonale a expressément précisé que "[l]e DIP a ainsi refusé à juste titre d'entrer en matière sur la demande de dérogation et le texte légal clair ne lui laissait aucun pouvoir d'appréciation". Une telle motivation satisfait aux exigences de l'art. 29 al. 2 Cst.
3. Les recourants estiment que la Cour de justice a violé l'art. 48 al. 5 Cst. - faisant obligation aux cantons de respecter le droit intercantonal - en relation avec les art. 5 al. 1 HarmoS et 4 al. 2 de la convention scolaire romande du 21 juin 2007 (CSR; RS/GE C 1 07).
3.1 Comme l'a rappelé l'autorité précédente, HarmoS a pour but d'harmoniser la scolarité obligatoire au sein des cantons concordataires en accordant les objectifs de l'enseignement et les structures scolaires, d'une part, et, d'autre part, en développant et en assurant la qualité et la perméabilité du système scolaire au moyen d'instruments de pilotage communs (art. 1 HarmoS). Il prévoit notamment que l'élève est scolarisé dès l'âge de 4 ans révolus, le jour de référence étant le 31 juillet (art. 5 al. 1 HarmoS). Les cantons s'engagent à respecter les caractéristiques structurelles de la scolarité obligatoire, telles que définies au chapitre III, dont l'art. 5 fait partie, dans un délai maximal de six ans après l'entrée en vigueur de l'accord. Selon l'art. 15 HarmoS, l'assemblée plénière de la CDIP décide de la date d'abrogation de l'art. 2 du concordat intercantonal du 29 octobre 1970 sur la coordination scolaire (CICS; RS/GE C 1 05), disposition qui prévoit notamment que l'âge d'entrée à l'école est fixé à 6 ans révolus au 30 juin, les cantons pouvant avancer ou retarder cette date dans une limite de quatre mois. Au 20 avril 2011, l'art. 2 CICS n'avait pas été abrogé (recueil des bases légales de la CDIP, qui peut être consulté à l'adresse http://www.cdip.ch/dyn/11703.php).
En même temps qu'HarmoS est entrée en vigueur la CSR, dont le but est notamment d'instituer et de renforcer l'espace romand de formation, en application d'HarmoS (art. 1 al. 1 CSR). Elle comporte des domaines dans lesquels la coopération entre les cantons est obligatoire et fait l'objet d'une réglementation contraignante sur certains points. Sur d'autres, la collaboration n'est pas obligatoire et donne lieu à des recommandations (art. 2 CSR). Le début de la scolarisation entre dans la première catégorie (art. 3 al. 1 let. a CSR). La convention prévoit que l'élève est scolarisé dès l'âge de 4 ans révolus, le jour déterminant étant le 31 juillet (art. 4 al. 1 CSR). La fixation du jour de référence n'exclut pas les cas de dérogations individuelles qui demeurent de la compétence des cantons (art. 4 al. 2 CSR).
3.2 Le contenu de la législation cantonale pertinente retenue par l'autorité précédente n'est pas remis en cause par les recourants. Il y a donc lieu de se référer aux indications figurant dans l'arrêt entrepris, le Tribunal fédéral n'appliquant pas le droit cantonal d'office.
3.2.1 Dans le canton de Genève, la durée de la scolarité obligatoire est réglée à l'art. 11 de la loi sur l'instruction publique du 6 novembre 1940 (LIP; RS/GE C 1 10). Cette disposition légale a été modifiée le 10 juin 2011, modification qui est entrée en vigueur le 29 août 2011. Dans son ancienne teneur, l'art. 11 al. 1 prévoyait que la scolarité obligatoire comprenait neuf années scolaires complètes. Les enfants âgés de 6 ans révolus y étaient astreints dès le début de l'année scolaire; ils achevaient leur scolarité obligatoire à la fin de l'année scolaire au cours de laquelle ils avaient atteint l'âge de 15 ans révolus. L'école enfantine, quant à elle, comprenait des classes facultatives destinées aux enfants de 4 et 5 ans (ancien art. 24 LIP).
Sur la base d'une délégation contenue dans l'ancien art. 11 al. 1 LIP, le Conseil d'Etat avait édicté le règlement relatif aux dispenses d'âge du 12 juin 1974 (abrogé avec effet au 29 décembre 2011; ci-après: aRDAge), dont l'art. 1 prévoyait ce qui suit:
"L'âge d'entrée à l'école obligatoire est fixé à 6 ans révolus au 30 juin. Par voie de conséquence, les enfants qui atteignent:
a) l'âge de 6 ans révolus au 30 juin sont astreints à la scolarité obligatoire et doivent entrer en 1ère année primaire dès le début de l'année scolaire;
b) l'âge de 5 ans révolus au 30 juin peuvent être admis dans la 2ème classe facultative de la division enfantine;
c) l'âge de 4 ans révolus au 30 juin peuvent être admis dans la 1ère classe
facultative de la division enfantine."
L'aRDAge disposait qu'en dérogation à la disposition précitée, des dispenses d'âge pouvaient être accordées aux élèves de l'enseignement public (art. 2 aRDAge). Pour les élèves entrant en première année de l'enseignement enfantin, l'art. 3 aRDAge, intitulé "Dispenses simples - modalités transitoires" prévoyait qu'au moment de l'inscription, et sauf demande contraire des parents, une dispense d'âge simple était accordée spontanément à la rentrée 2010 pour les élèves entrant en 1ère` classe enfantine nés jusqu'au 30 septembre 2006 et, à la rentrée 2011, pour les élèves entrant en 1ère classe enfantine nés jusqu'au 31 août 2007 (art. 3 al. 1 let. a et b aRDAge). Cette disposition tendait à atténuer l'impact du passage du système actuel instauré par le CICS, permettant d'avancer ou de reculer de quatre mois la date de référence, au système HarmoS qui instaurait une date de référence contraignante (exposé des motifs à l'appui du projet de loi autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à HarmoS [projet de loi 10350], p. 11). L'alinéa 2 de cette disposition précisait que, dès la rentrée 2012, tous les enfants âgés de 4 ans révolus au 31 juillet devaient être scolarisés en 1ère classe enfantine.
Contrairement à la dispense d'une année ou plus prévue à l'art. 4 aRDAge, qui pouvait être accordée à un enfant en âge de fréquenter la 2ème enfantine jugé apte, du point de vue psychopédagogique et médical, à suivre sans difficultés une classe de 1ère primaire à l'issue d'une procédure engagée par une demande écrite et motivée des parents, la dispense d'âge simple présentait un caractère automatique.
L'aRDAge ne prévoyait pas d'autres cas de dispense d'âge que ceux susmentionnés. En particulier, il ne permettait plus d'octroyer des dispenses d'âge simples pour des enfants nés respectivement après le 30 septembre 2006 pour la rentrée 2010, après le 31 août 2007 pour la rentrée 2011 et après le 31 juillet 2008 pour la rentrée 2012. A partir de la rentrée 2013-2014, la dispense d'âge simple était totalement supprimée et la nouvelle date de référence pour l'entrée à l'école primaire publique était le 31 juillet à 4 ans. Le règlement ne contenait pas de clause réservant la possibilité de dérogations dans des situations exceptionnelles.
3.2.2 Dans sa nouvelle teneur du 10 juin 2011, l'art. 11 LIP dispose ce qui suit:
"1 La scolarité est obligatoire pour les enfants dès l'âge de 4 ans révolus au 31 juillet.
2 L'âge d'entrée à l'école obligatoire ne peut être avancé.
3 Le Conseil d'Etat définit dans le règlement les conditions auxquelles une dispense d'âge peut être accordée à des enfants qui, arrivés au terme de la première année du cycle élémentaire, sont jugés aptes du point de vue scolaire, psychologique et médical à fréquenter une classe destinée normalement à des élèves plus âgés.
4 Sur demande des parents et sous leur responsabilité, le département peut, exceptionnellement et pour de justes motifs, retarder d'une année scolaire l'entrée d'un élève à l'école obligatoire."
L'art. 21 LIP ne distingue plus l'école enfantine de l'école primaire et l'ancien art. 24 LIP a été abrogé.
L'aRDAge a été abrogé et remplacé par le règlement du Conseil d'Etat relatif aux dispenses d'âge du 21 décembre 2011 (RDAge; RS/GE C 1 10.18), lequel ne contient plus aucune disposition traitant des dispenses simples accordées au début de l'enseignement obligatoire.
3.3 L'autorité précédente a tranché la contestation sur la base du droit en vigueur lors du prononcé de la décision de première instance, soit au regard des dispositions d'HarmoS, de la CSR, de la LIP dans sa teneur antérieure à la novelle du 10 juin 2011, ainsi que de l'aRDAge. Les recourants ne critiquent pas la décision entreprise sur ce point. Ils estiment en revanche que l'art. 4 al. 2 CSR fait obligation aux cantons de prévoir un régime de dérogation et donc de mettre en place la procédure permettant d'accorder de telles dérogations. Leur argumentation y relative ne correspond toutefois pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>, dans la mesure où ils se bornent à affirmer l'existence d'un tel régime, sans démontrer en quoi l'interprétation que la Cour cantonale a faite de cette disposition serait erronée. Quoi qu'il en soit, la question de la recevabilité dudit grief peut demeurer indécise, du moment que celui-ci doit de toute manière être rejeté, pour les motifs suivants.
3.4 L'enfant C._ est né le 7 août 2008. Il est donc soumis au régime d'admission à l'école prévu par les art. 5 al. 1 HarmoS, 4 al. 1 CSR et 1 let. c aRDAge. Contrairement à ce que pensent les recourants, l'art. 4 al. 2 CSR ne fonde aucunement un droit à l'examen d'une dérogation. Le texte de la norme se borne en effet à confirmer que la fixation du jour de référence n'exclut pas les cas de dérogations individuelles "qui demeurent de la compétence des cantons". Cette disposition conventionnelle accorde la compétence aux cantons qui le désirent de permettre des dérogations, mais ne leur fait pas obligation d'instaurer un tel régime, cette question relevant de leur autonomie législative spécifiquement garantie par l'art. 62 Cst. et qu'ils n'ont pas restreinte par voie conventionnelle. Dans ces conditions, l'option prise par les autorités cantonales d'imposer, dès la rentrée scolaire 2012, un respect strict de la condition de l'âge est conforme tant au texte concordataire qu'à celui de la CSR. Les recourants ne démontrent nullement, en utilisant les méthodes d'interprétation usuelles, en quoi la Cour de justice n'aurait pas dû s'en tenir à la lettre claire de l'art. 4 al. 2 CSR. Leur grief doit donc être rejeté.
4. Les recourants se plaignent de violation des art. 19 Cst. et 13 al. 2 let. a du Pacte ONU I. Dans la mesure où, sous certaines exceptions non concernées par la présente cause, les dispositions du Pacte ONU I ne sont pas directement justiciables (<ref-ruling> consid. 2 et 3 p. 241 ss), le grief soulevé ne sera traité qu'au regard des garanties offertes par l'art. 19 Cst. Cette dernière disposition ainsi que l'art. 62 Cst. ont été concrétisés par la législation genevoise, dont le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application en se limitant en principe à l'arbitraire (art. 9 Cst.). Le Tribunal de céans examine en revanche librement si le droit cantonal et son application sont conformes aux garanties constitutionnelles (<ref-ruling> consid. 2 p. 319 avec références).
4.1 L'art. 19 Cst. garantit à chacun le droit à un enseignement de base suffisant et gratuit. En vertu de ce droit social, les cantons sont obligés d'offrir à tout enfant la possibilité de suivre un enseignement obligatoire, suffisant et gratuit, de manière à assurer son développement personnel (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 158; <ref-ruling> consid. 7.3 p. 38; voir aussi récemment arrêt 2C_971/2011 du 13 avril 2012 consid. 3.1). Ils restent cependant compétents pour réglementer du début à la fin la scolarité obligatoire, leur seule obligation étant de ne pas par trop raccourcir ou prolonger la durée de celle-ci (A. Auer/G. Malinverni/M. Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd., 2006, ch. 1540, p. 687 s.). Il est du reste admis que l'art. 19 Cst. ne fait pas obstacle à la fixation schématique du début de la scolarité obligatoire (J. P. MÜLLER/M. SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4ème éd., 2008, p. 784). Au surplus, en affirmant que l'enseignement de base doit être suffisant, l'art. 19 Cst. recourt à une notion juridique indéterminée qui laisse aux cantons une certaine marge d'appréciation (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 158; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 354, arrêt 2C_971/2011, précité, consid. 3.2). Le droit constitutionnel à un enseignement de base gratuit et suffisant n'implique d'ailleurs pas que chaque enfant puisse prétendre à un enseignement optimal, ni à celui qui lui serait le plus approprié (arrêts 2C_971/2011, précité, consid. 3.2; 2C_446/2010 du 16 septembre 2010 consid. 5.2).
La jurisprudence n'a pas tranché la question de savoir en fonction de quelles normes et de quels principes (art. 5 ou 36 Cst.) le droit social garanti par l'art. 19 Cst. pouvait être restreint (arrêt 2C_446/2010, précité, consid. 5.3 et les références à la jurisprudence et à la doctrine). En effet, les conséquences juridiques des différentes théories soutenues ne diffèrent que dans une faible mesure, dès lors que toute atteinte à un tel droit doit être fondée sur la loi, être justifiée par l'intérêt public et demeurer proportionnée.
4.2 En l'espèce, les recourants n'exposent nullement en quoi le droit cantonal adopté - partiellement en application du droit concordataire - violerait le droit garanti par l'art. 19 Cst., ni en quoi le canton de Genève, en édictant sa législation spécifique à dite matière, aurait excédé la marge d'appréciation que lui laissent les art. 19 et 62 Cst. A cela s'ajoute qu'ils n'expliquent pas en quoi le schématisme incontestable lié à la fixation d'un âge minimal pour débuter le cursus scolaire serait contraire au droit constitutionnel. Ils se bornent plutôt, sur un mode appellatoire et donc de manière irrecevable (cf. <ref-law>), à affirmer que la décision entreprise "retarde son [celui de C._] cursus scolaire, universitaire et professionnel d'une année, sans évoquer les conséquences financières pour les parents (crèche ou école privée pendant une année)".
Le fait que l'enfant C._ n'aura certes pas atteint l'âge minimal de quatre ans le 31 juillet 2012, mais bien au moment de la rentrée scolaire, ne suffit pas à démontrer que le droit constitutionnel aurait été violé par l'autorité précédente. En tout cas, une telle situation n'a rien d'insoutenable et ne fait pas apparaître le droit cantonal comme arbitraire, ce que les recourants ne prétendent d'ailleurs pas.
En tant que recevable, le grief de violation de l'art. 19 Cst. doit donc être rejeté.
5. Les recourants se plaignent d'inégalité par rapport aux enfants de 4 ans nés avant le 31 juillet.
5.1 La protection de l'égalité (art. 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une disposition viole le principe d'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 125; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 137; <ref-ruling> consid. 3 p. 382 s.). Dans ce cadre, le législateur dispose toutefois d'un large pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral ne peut intervenir que si, sur des points importants, les assimilations ou distinctions effectuées s'avèrent clairement injustifiées et insoutenables; dans cette mesure, le grief d'inégalité se confond pour l'essentiel avec celui d'arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 6.2 p. 137; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 6, 313 consid. 3.2 p. 317; <ref-ruling> consid. 5 p. 192).
5.2 En l'espèce, les règles harmonisant le système scolaire obligatoire résultant d'HarmoS pour déterminer la durée de l'enseignement obligatoire en années sont fixées en fonction d'un âge minimum requis. Le début d'année scolaire étant fixé en cours d'année civile, cela imposait d'arrêter une date limite à partir de laquelle les enfants nés dans l'année civile ne peuvent plus être admis pour l'année scolaire considérée. En l'occurrence, le législateur a retenu le 31 juillet de l'année civile (art. 5 al. 1 HarmoS, art. 4 al. 1 CSR, art. 3 al. 2 aRDAge), date qui précède d'environ un mois la date de la rentrée scolaire effective, laquelle est sujette à variation. Dès lors que tous les enfants de quatre ans nés avant cette date ont le droit d'être scolarisés et que ceux nés après ne peuvent y prétendre, les enfants de chacune des catégories concernées sont traités de manière identique et le principe d'égalité est respecté.
Pour le reste, comme le Département cantonal le relève avec pertinence dans sa détermination, le régime proposé par les recourants serait précisément susceptible de créer des inégalités, d'une rentrée et d'un canton à l'autre. En premier lieu, les dates de rentrée scolaire fluctuent. Pour le canton de Genève, la rentrée scolaire est fixée au 29 août 2012, celle de 2013 au 26 août. Un enfant né le 27 août 2008 pourrait ainsi, selon la théorie développée par les recourants, commencer l'école en 2012, alors que celui né le 27 août 2009 ne le pourrait en 2013, puisqu'il n'aurait pas atteint l'âge de 4 ans au jour de la rentrée. Ensuite, le but d'harmonisation ne serait nullement atteint en prenant en compte l'âge effectif au jour de la rentrée scolaire, du moment que celui-ci peut encore varier d'un canton à l'autre. Les enfants des différents cantons seraient ainsi traités de manière inégale, ce qui serait contraire aux objectifs concordataires.
Au vu de ce qui précède, le grief d'inégalité est mal fondé.
6. En tant que recevable, le recours doit donc être rejeté. Succombant, les recourants en supporteront les frais, solidairement entre eux (cf. art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 2 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Département de l'instruction publique, de la culture et du sport, et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section.
Lausanne, le 26 juillet 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cedfdfa5-9cb1-485c-9ce7-14938e25a282', 'd8181b9a-6651-4b4c-ab8a-57264e643b4f', 'a904c075-07cc-4f6e-83d7-fa6afa84c3b7', '13d2e2f8-3407-44a1-acec-0266f2d58904', '372e6c6d-c5be-4d78-8d01-762c647f17b9', '13d2e2f8-3407-44a1-acec-0266f2d58904', '45d76839-d467-4b09-856a-3fd4e8f4c689', '9ba4e2e6-01c1-43c6-98f7-cd1ac52cb498', 'f2930b28-e481-464f-8064-6b3936c9c56a', '8725fae0-931d-4440-96d3-35f0d4a0a9b2', 'f2930b28-e481-464f-8064-6b3936c9c56a', 'd1db35d2-c072-4b50-8fc7-5fd034edfa95', '7ec13e1c-ad70-4730-b27c-b218fd5c91ef'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Sachverhalt:
A. A.a Die 1941 geborene W._ arbeitete seit 1983 als Leiterin Haushilfe für die Organisation X._. Nachdem sie das Arbeitsverhältnis auf den 30. September 1998 gekündigt hatte, erhob sie mit Antrag vom 27. Oktober 1998 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 19. Oktober 1998. Sie erklärte unter Berufung auf ein Arztzeugnis, sie habe ihre Arbeitsstelle infolge unerträglicher Verhältnisse aus gesundheitlichen, psychischen Gründen aufgegeben. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) richtete ihr in der Folge für die Monate Oktober 1998 bis März 1999 Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 16'395.65 aus.
A.b Nachdem W._ am 1. November 1998 die Pensionskasse der Arbeitgeberin (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung) um vorzeitige Pensionierung mit Rentenbezug ab 1. Oktober 1998 ersucht hatte, teilte ihr die Vorsorgeeinrichtung am 1. Dezember 1998 mit, dass ihr infolge vorzeitiger Pensionierung per 30. September 1998 ab 1. Oktober 1998 eine Altersrente zustehe.
A.c Auf dem Formular "Angaben der versicherten Person für den Monat Dezember 1998" informierte die Versicherte die Arbeitslosenkasse über ihren Antrag auf Leistungen der beruflichen Vorsorge. Im Formular für den Monat Januar 1999 teilte sie der Arbeitslosenkasse unter Beilage des Schreibens der Vorsorgeeinrichtung vom 1. Dezember 1998 mit, sie habe in der Kontrollperiode Januar 1999 Leistungen aus der zweiten Säule erhalten. Auf eine entsprechende Anfrage der Arbeitslosenkasse vom 1. März 1999 hin erklärte die Organisation X._ am 29. März 1999, die vorzeitige Altersrente gelange auf ausdrücklichen Wunsch der Versicherten zur Auszahlung, wobei sie ihre Aussage mit einer Kopie des Antrags der Versicherten auf vorzeitige Pensionierung vom 1. November 1998 belegte und der Arbeitslosenkasse zudem das Vorsorgereglement zukommen liess. Hierauf forderte die Arbeitslosenkasse die ausgerichteten Taggeldleistungen in Höhe von Fr. 16'395.65 mit Verfügung vom 31. März 1999 zurück mit der Begründung, die Versicherte habe keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt, weil sie sich auf eigenen Antrag hin vorzeitig habe pensionieren lassen.
A.c Auf dem Formular "Angaben der versicherten Person für den Monat Dezember 1998" informierte die Versicherte die Arbeitslosenkasse über ihren Antrag auf Leistungen der beruflichen Vorsorge. Im Formular für den Monat Januar 1999 teilte sie der Arbeitslosenkasse unter Beilage des Schreibens der Vorsorgeeinrichtung vom 1. Dezember 1998 mit, sie habe in der Kontrollperiode Januar 1999 Leistungen aus der zweiten Säule erhalten. Auf eine entsprechende Anfrage der Arbeitslosenkasse vom 1. März 1999 hin erklärte die Organisation X._ am 29. März 1999, die vorzeitige Altersrente gelange auf ausdrücklichen Wunsch der Versicherten zur Auszahlung, wobei sie ihre Aussage mit einer Kopie des Antrags der Versicherten auf vorzeitige Pensionierung vom 1. November 1998 belegte und der Arbeitslosenkasse zudem das Vorsorgereglement zukommen liess. Hierauf forderte die Arbeitslosenkasse die ausgerichteten Taggeldleistungen in Höhe von Fr. 16'395.65 mit Verfügung vom 31. März 1999 zurück mit der Begründung, die Versicherte habe keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt, weil sie sich auf eigenen Antrag hin vorzeitig habe pensionieren lassen.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. August 2000 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. August 2000 ab.
C. W._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid und die Rückforderungsverfügung der Verwaltung seien aufzuheben. Eventuell sei die Sache zur Klärung der Frage der Überversicherung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sowohl die Arbeitslosenkasse als auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
Sowohl die Arbeitslosenkasse als auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. W._ verstarb im Oktober 2000. Erben sind gemäss Erbschein vom 9. November 2000 ihr Ehemann, H._, und ihr Sohn, T._. Diese lassen den Prozess fortführen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die einschlägigen Bestimmungen über die altersmässigen Voraussetzungen (<ref-law>) und die normalerweise hinsichtlich der Beitragszeit geltenden Voraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 9 Abs. 1 und 3, <ref-law>) für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sowie über die Rückforderung zu Unrecht erbrachter Leistungen (<ref-law>) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Beizufügen ist, dass eine Rückforderung auch bei in einer unbeanstandet gebliebenen faktischen Verfügung zugesprochenen Versicherungsleistungen nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, nur bei Vorliegen eines Rückkommenstitels im Sinne einer prozessualen Revision oder einer Wiedererwägung zulässig ist, wohingegen vor diesem Zeitpunkt voraussetzungslos auf das Verwaltungshandeln zurückgekommen werden darf (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil D. vom 8. Oktober 2002, C 205/00, Erw. 1).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 31. März 1999) eingetretene Rechts und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 31. März 1999) eingetretene Rechts und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1.2 1.2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, enthält das Arbeitslosenversicherungsrecht in Bezug auf die Beitragszeit besondere Vorschriften für vorzeitig Pensionierte. Art. 13 Abs. 3 (in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. a) AVIG ermächtigt den Bundesrat, zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge auf der einen und Arbeitslosenentschädigung auf der andern Seite die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend zu regeln, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss <ref-law> - dieses lag 1998 für Frauen bei 62 Jahren (<ref-law> in der vor In-Kraft-Treten der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 [AS 1996 2466 ff., 2488] geltenden Fassung [AS 1964 286] in Verbindung mit Schlussbestimmung d Abs. 1 der 10. AHV-Revision [AS 1996 2486]) - pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in <ref-law> in der bis 31. Mai 2002 geltenden Fassung unter der Marginalie "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter" folgende Bestimmung erlassen:
"1Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, wird nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben.
2Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte:
a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihm nach Artikel 22 AVIG zustünde.
3Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge."
1.2.2 Das Rücktrittsalter ist, soweit für die Frage der vorzeitigen Pensionierung relevant, im Vorsorgereglement für die Organisation X._ wie folgt geregelt:
"Erklärung einiger Begriffe
"Erklärung einiger Begriffe
... 2. Alter
... 2. Alter
... 2.2. Als ordentliches Rücktrittsalter gilt der Monatserste nach dem vollendeten 65. Altersjahr bei Männern und dem vollendeten 62. Altersjahr bei Frauen.
... 2.2. Als ordentliches Rücktrittsalter gilt der Monatserste nach dem vollendeten 65. Altersjahr bei Männern und dem vollendeten 62. Altersjahr bei Frauen.
... 2. Leistungen der Pensionskasse
... 2. Leistungen der Pensionskasse
... 2.2. Altersleistungen
... 2.2. Altersleistungen
... 2.2.6. Ein Mitglied kann bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses in den letzten fünf Jahren vor dem ordentlichen Rücktrittsalter die Pensionierung verlangen. Die Alters- und Hinterlassenenrenten werden nach dem in diesem Zeitpunkt vorhandenen Vorsorgekapital des Mitgliedes und dem dem erreichten Alter entsprechenden Umwandlungssatz berechnet.
..."
..."
2. Die Arbeitslosenkasse erfuhr Ende März 1999, als ihr das Altersrentenbegehren vom 1. November 1998 und das Vorsorgereglement zugingen, dass die Versicherte auf eigenen Antrag vorzeitig pensioniert worden war. Da es sich dabei um eine neue Tatsache handelt, die in Anbetracht der vorstehend wiedergegebenen Regelung geeignet ist, zu einer andern als der ursprünglichen rechtlichen Beurteilung zu führen, liegt darin ein Grund für eine prozessuale Revision (vgl. zu diesem Begriff <ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). Die Verwaltung ist daher auch auf diejenigen Abrechnungen, in Bezug auf welche eine der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entsprechende Zeitspanne von 30 Tagen (<ref-law>) bereits abgelaufen war, zu Recht zurückgekommen, sofern kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben war.
Ob ein solcher Anspruch trotz der vorzeitigen Pensionierung - die Versicherte war im Zeitpunkt, ab welchem ihr eine Altersrente der beruflichen Vorsorge gewährt wurde, rund 57 1⁄2 jährig - bestand, ist streitig und im Folgenden zu prüfen.
Ob ein solcher Anspruch trotz der vorzeitigen Pensionierung - die Versicherte war im Zeitpunkt, ab welchem ihr eine Altersrente der beruflichen Vorsorge gewährt wurde, rund 57 1⁄2 jährig - bestand, ist streitig und im Folgenden zu prüfen.
3. 3.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu Recht nicht behauptet, <ref-law>, der einen Ausnahmetatbestand von <ref-law> darstellt und dessen lit. a und b - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat - kumulativ erfüllt sein müssten (<ref-ruling> Erw. 4b), sei anwendbar. Die Versicherte hat infolge ihrer Kündigung des Arbeitsvertrages, des Erreichens der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung und ihres Begehrens eine Altersrente erhalten. Dabei wurde sie weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Sinne von <ref-law> vorzeitig pensioniert. Vielmehr erfolgte die vorzeitige Pensionierung freiwillig, was für die Unterstellung unter <ref-law> ausschlaggebend ist (<ref-ruling> unten mit Hinweis auf Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 191; vgl. auch Hans-Ulrich Stauffer, Vorzeitige Pensionierung, Abgangsentschädigung und Berufliche Vorsorge für Arbeitslose, in: SZS 42/1998 S. 282). Die Versicherte machte nämlich von der ihr im Vorsorgereglement (Ziff. 2.2.6.) eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, die Ausrichtung einer Altersleistung und damit ihre vorzeitige Pensionierung zu verlangen, während es ihr freigestanden hätte, es bei einer Freizügigkeitsleistung bewenden zu lassen (vgl. Ziff. 4.1. des Reglements; gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG Austrittsleistung), wodurch sie nicht vorzeitig pensioniert worden wäre (vgl. Plädoyer 2002 Nr. 6 S. 69 Erw. 5c). Da die Versicherte unter <ref-law> fällt, wonach nur nach der vorzeitigen Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigungen als Beitragszeiten angerechnet werden, bestand während des zur Diskussion stehenden Zeitraums von Oktober 1998 bis März 1999 mangels Erfüllung der sechsmonatigen Beitragszeit gemäss <ref-law> kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern sich die so ausgelegte Verordnungsbestimmung des <ref-law> nicht als gesetz- und/oder verfassungswidrig erweist.
3.2 Der Umstand, dass die Versicherte als Bezügerin von Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung nie über die Folgen eines Rentenvorbezugs orientiert wurde, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Aus dem Vertrauensschutz kann jedenfalls aus dem Grunde nichts abgeleitet werden, weil weder das Arbeitslosenversicherungsrecht noch das Recht der beruflichen Vorsorge eine dahin gehende Informationspflicht vorsieht noch sich eine solche aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergibt (<ref-ruling> Erw. 2b/aa, 113 V 70 Erw. 2; ARV 2002 Nr. 15 S. 115 Erw. 2c, 2000 Nr. 20 S. 98 Erw. 2b).
3.2 Der Umstand, dass die Versicherte als Bezügerin von Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung nie über die Folgen eines Rentenvorbezugs orientiert wurde, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Aus dem Vertrauensschutz kann jedenfalls aus dem Grunde nichts abgeleitet werden, weil weder das Arbeitslosenversicherungsrecht noch das Recht der beruflichen Vorsorge eine dahin gehende Informationspflicht vorsieht noch sich eine solche aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergibt (<ref-ruling> Erw. 2b/aa, 113 V 70 Erw. 2; ARV 2002 Nr. 15 S. 115 Erw. 2c, 2000 Nr. 20 S. 98 Erw. 2b).
4. Zu prüfen bleibt, ob <ref-law> gesetz- und verfassungsmässig ist, soweit er bei einer versicherten Person, die sich im angeführten Sinne freiwillig vorzeitig pensionieren lässt, nur die nach der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit anrechnet.
4.1 Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es in erster Linie, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das in <ref-law> verankerte Willkürverbot, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder sinn- oder zwecklos ist, bzw. gegen das in <ref-law> festgeschriebene Gebot der rechtsgleichen Behandlung, wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (<ref-ruling> Erw. 3b, 252 Erw. 3.3, 128 IV 180 Erw. 2.1, 128 V 98 Erw. 5a, 105 Erw. 6a, je mit Hinweisen; RKUV 2002 Nr. KV 196 S. 11 Erw. 3c/aa mit Hinweisen; zur Anwendbarkeit der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung in vor diesem Zeitpunkt erlassene Verfügungen betreffenden Verfahren <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweis).
4.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, <ref-law> wolle das Ziel der Vermeidung der ungerechtfertigten Überentschädigung mittels abweichender Regelung der Beitragszeit lösen. Die Beitragszeit könne aber nicht in einem abgestuften Sinne angerechnet werden. Vielmehr sei sie entweder erfüllt oder nicht erfüllt. Dass der Gesetzgeber dieses Mittel und nicht etwa ein flexibles Überentschädigungsverbot habe einsetzen wollen, ergebe sich zudem aus den Protokollen der nationalrätlichen Kommissionssitzungen. Dort sei über die Möglichkeit des Ausschlusses des gleichzeitigen Bezugs beider Leistungen zur Verhinderung eines ungerechtfertigten Bezugs einerseits und die Einführung einer Überversicherungsbestimmung andererseits abgestimmt und dem Ersteren der Vorzug gegeben worden. Demnach stehe fest, dass <ref-law> nicht den vom Gesetz gesteckten Rahmen verletze, sondern sich des vom Gesetz vorgeschriebenen Mittels bediene.
Demgegenüber bringt der beschwerdeführerische Rechtsvertreter unter Berufung auf Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N 41 ff. zu Art. 13, vor, <ref-law> erlaube eine abweichende Regelung nur zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Pensionskassenleistungen auf der einen und von Arbeitslosenentschädigung auf der andern Seite, nicht aber zur Verhinderung eines gleichzeitigen Bezuges der beiden Leistungsarten schlechthin. <ref-law> könne nicht völlig unabhängig von der Höhe der Rente aus der zweiten Säule zum Tragen kommen. In Anbetracht der winzigen Rente der Versicherten, die ihre Stelle aus gesundheitlichen Gründen habe aufgeben müssen, könne nicht von einem ungerechtfertigten Doppelbezug im Sinne des Gesetzes gesprochen werden. Vielmehr führe die buchstabengetreue Anwendung der Verordnung zu einem offensichtlich gesetzwidrigen Ergebnis. Die Verordnung treffe mit ihrer absoluten Formulierung Unterscheidungen, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich sei. Es sei deshalb nicht von der Verordnung, sondern vom Gesetz auszugehen.
4.3 Art. 12 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs zum AVIG lautete (BBl 1980 III 652): "Zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung kann der Bundesrat die Anrechnung von Beitragszeiten abweichend ordnen für Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen." In der dazugehörigen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 wird diesbezüglich erläutert (BBl 1980 III 563): "Absatz 3 bietet die Rechtsgrundlage dafür, dass unter Umständen auf dem Verordnungswege für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht gestellt werden können. Es soll damit verhindert werden, dass diese unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen." Mit dieser Bestimmung war somit eine Regelung gemeint, die für einen bestimmten Personenkreis den gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung nicht von der Höhe der Rente der beruflichen Vorsorge abhängig macht, sondern bis zum Nachweis der weiteren Vermittlungsfähigkeit schlechthin ausschliesst. Als ungerechtfertigt sollte demnach für diese Versicherten nicht ein einen bestimmten Betrag übersteigender Leistungsbezug, sondern der Doppelbezug ohne vorgängigen Nachweis der Vermittlungsfähigkeit gelten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, verwarf die nationalrätliche Kommission einen Antrag, Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs zugunsten einer Überversicherungsbestimmung zu streichen, und folgte dem Entwurf des Bundesrates (S. 20 des Protokolls über die Sitzung vom 27./28. Oktober 1980 und S. 21 f. des Protokolls über die Sitzung vom 24./25. November 1980). Auch die ständerätliche Kommission stimmte Art. 12 Abs. 3 des bundesrätlichen Vorschlags zu (S. 15 f. des Protokolls über die Sitzung vom 17./18. August 1981). Sowohl National- als auch Ständerat nahmen in Übereinstimmung mit dem Antrag der jeweiligen Kommission den vom Bundesrat vorgeschlagenen Art. 12 Abs. 3 an (Amtl. Bull. 1981 N 623; Amtl. Bull. 1982 S 129 f.). Dieser wurde als <ref-law> in seinem ursprünglichen Wortlaut zum Gesetz (AS 1982 2188). In der am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen heutigen Fassung dieser Bestimmung (AS 1996 275 und 293) ist nach wie vor von der "Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges" und davon die Rede, dass der Bundesrat die "Anrechnung von Beitragszeiten" vor Erreichen des AHV-Rentenalters pensionierter Personen abweichend regeln kann, weshalb sich die aufgrund der Gesetzesmaterialien angestellten Überlegungen zur alten ohne weiteres auf die neue Fassung übertragen lassen.
4.4 Nach dem Gesagten ging der Gesetzgeber beim Erlass der Delegationsnorm des <ref-law>, die dem Bundesrat einen sehr weiten Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene einräumt, von der Idee aus, dass für eine bestimmte Personengruppe der Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge auf der einen und von Arbeitslosenentschädigung auf der andern Seite bis zum Nachweis der weiteren Vermittlungsfähigkeit unabhängig von der Höhe der in Frage kommenden Leistungen ungerechtfertigt und damit ausgeschlossen sein sollte, wobei dies - wie schon aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt - über eine abweichende Regelung der Anrechnung von Beitragszeiten bewerkstelligt werden sollte (vgl. <ref-ruling> f.; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4b). Demnach kann nicht gesagt werden, <ref-law> falle offensichtlich aus dem Rahmen der dem Verordnungsgeber im Gesetz delegierten Kompetenzen heraus, indem er einen Doppelbezug bis zur Erfüllung der Beitragszeit durch eine nach der vorzeitigen Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung, mit welcher die betroffene Person ihre weitere Vermittlungsfähigkeit unter Beweis stellt, unabhängig von der Höhe der Leistungen ausschliesst. Auch eine anderweitige Gesetzwidrigkeit ist nicht ersichtlich.
4.5 Es stellt sich indessen die Frage, ob die in <ref-law> erfolgte Umschreibung des von dieser speziellen Regelung betroffenen Personenkreises gegen das Gleichbehandlungsgebot oder das Willkürverbot und damit gegen die Bundesverfassung verstösst. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Differenzierung zwischen verschiedenen Gruppen vorzeitig Pensionierter im Grundsatz nicht zu beanstanden ist. Vielmehr ist sie - abgesehen davon, dass das Gleichbehandlungsprinzip auch gebietet, in den relevanten Punkten Ungleiches ungleich zu behandeln (<ref-ruling> Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, 125 I 4 Erw. 2b/aa, 178 Erw. 6b; noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil D. vom 8. Oktober 2002, C 205/00, Erw. 1.2.2) - durch den <ref-law> zugrunde liegenden Zweck der Sicherung der Vermittlungsfähigkeit (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb) und die Botschaft, wonach diese Delegationsnorm die Rechtsgrundlage dafür bildet, dass "unter Umständen" auf dem Verordnungsweg für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht gestellt werden können (BBl 1980 III 563), vorgezeichnet. Dabei ist eine Unterscheidung nach dem Grund der vorzeitigen Pensionierung sinnvoll. Sie ist im Übrigen schon in der Delegationsnorm angelegt, nachdem der Gesetzgeber, wie die zitierten Materialien zeigen, davon ausgegangen ist, dass sich die Frage, ob der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Arbeitslosenentschädigung gerechtfertigt ist, für einen bestimmten Personenkreis nicht nach der Höhe der Leistungen beurteilt.
4.6 Es bleibt daher einzig zu prüfen, ob es willkürlich ist oder eine rechtsungleiche Behandlung darstellt, eine Person, welche die Ausrichtung einer Altersrente der beruflichen Vorsorge beantragt, obwohl sie sich nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung auch für eine Austrittsleistung entscheiden könnte, nach <ref-law> anders zu behandeln als eine Person, die im Sinne von <ref-law> aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wird. Diesbezüglich fällt auf, dass bei den Gegenstand von <ref-law> bildenden Personengruppen die vorzeitige Pensionierung aufgrund objektiver Umstände erfolgt, ohne dass der betroffenen Person eine Alternative offen steht. Demgegenüber führt die versicherte Person in der hier interessierenden Situation die vorzeitige Pensionierung freiwillig herbei, indem sie sich nicht für eine Austritts-, sondern für eine Altersleistung entscheidet. Es ist im Rahmen der dem Eidgenössischen Versicherungsgericht zustehenden Kognition nicht zu beanstanden, dass der Bundesrat dafür hielt, eine solche Person habe anders als die unter <ref-law> fallenden Versicherten durch eine nach der Pensionierung erfolgende Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung ihre Vermittlungsfähigkeit unter Beweis zu stellen. Wenn eine Person freiwillig Altersleistungen der zweiten Säule bezieht, liegen nämlich Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit näher als bei einer Person, die aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund zwingender Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge und damit aufgrund ausserhalb ihrer Person liegender Umstände im Sinne von <ref-law> zur vorzeitigen Pensionierung gezwungen wird; denn die Wahl einer Altersleistung stellt immerhin ein Indiz für die Absicht dar, sich aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, was erst recht gilt, wenn eine Stelle aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben wird. Soweit darin von Personen, die sich durch die Wahl einer Alters- statt einer Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge freiwillig vorzeitig pensionieren lassen, die Erfüllung der Beitragszeit durch eine nach der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung verlangt wird, kann demnach nicht gesagt werden, die streitige Verordnungsbestimmung lasse sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen, sei sinn- oder zwecklos oder treffe rechtliche Unterscheidungen, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lasse. Da es folglich auch an einer Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung oder des Willkürverbots fehlt, ist die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von <ref-law> diesbezüglich zu bejahen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 25. Februar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
072a7870-a2c0-4b91-8e52-11a1a200c8b0 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 8 mai 2012, B._ et C._ ont requis un permis de construire deux chalets sur la parcelle n° 2204 de la commune de Rougemont. Helvetia Nostra a formé opposition. Par décision du 5 juillet 2012, la Municipalité de Rougemont a écarté l'opposition et a délivré le permis de construire. Helvetia Nostra a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois, laquelle a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable - laissant indécise la question de la qualité pour agir d'Helvetia Nostra - par arrêt du 28 décembre 2012. La cour cantonale s'est référée à un arrêt de principe du 22 novembre 2012 selon lequel l'art. 75b Cst. ne faisait pas obstacle à la délivrance de permis de construire avant le 1 er janvier 2013. Elle a mis à la charge de la recourante 1'000 fr. d'émolument judiciaire et 1'000 fr. de dépens en faveur des constructeurs.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance, subsidiairement la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que le permis de construire est annulé. L'effet suspensif a été accordé et la procédure a été suspendue par ordonnance présidentielle du 27 février 2013.
Dans des arrêts de principe du 22 mai 2013, le Tribunal fédéral a notamment admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra (<ref-ruling>) ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. (<ref-ruling> et 263).
Sur le vu de ces arrêts, les parties ont été invitées à se déterminer par ordonnance du 12 juillet 2013. Le Tribunal cantonal s'en rapporte à justice. Les constructeurs ont relevé que le projet concerné se trouve dans le périmètre d'un plan partiel d'affectation (PPA) approuvé en 2007. L'autorisation devrait être délivrée en application de l'art. 8 al. 1 de l'ordonnance sur les résidences secondaires. La cause devrait donc être renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle confirme le permis sur cette base. Il y aurait lieu, subsidiairement, de suspendre la cause jusqu'à l'adoption de la loi d'application de l'art. 75b Cst. Les constructeurs se prévalent de leur bonne foi. La Municipalité de Rougemont invoque elle aussi l'existence du PPA et l'art. 8 de l'ordonnance. | Considérant en droit:
1.
1.1. Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral rappelle qu'Helvetia Nostra fait partie des organisations habilitées à recourir dans le domaine de la protection de la nature et du paysage au sens de l'<ref-law> (ch. 9 de la liste annexée ODO, RS 814.076). Le recours de ces associations n'est recevable que dans la mesure où l'objet du litige procède d'une tâche de la Confédération au sens des art. 78 Cst. et 2 LPN. L'art. 75b Cst. est une disposition directement applicable qui charge la Confédération de veiller au plafonnement des résidences secondaires à 20 %. L'objectif de cette norme est en premier lieu la protection de la nature et du paysage. Le Tribunal fédéral considère ainsi que le permis de construire une résidence secondaire repose sur des éléments spécialement régis par le droit fédéral et intervient donc en exécution d'une tâche de la Confédération (consid. 11.3). La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à Helvetia Nostra (consid. 11.4).
1.2. Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis, dans un deuxième arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling> consid. 9-11), que l'art. 75b Cst. (en relation avec l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.) est directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012. Dans les communes où le taux de 20 % de résidences secondaires est déjà atteint, les permis de construire délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012 sont annulables.
2.
Sur le vu de ces arrêts, il y a lieu d'admettre la qualité d'Helvetia Nostra pour s'opposer au projet litigieux. Il n'est par ailleurs pas contesté que le projet litigieux concerne bien une résidence secondaire au sens de la norme constitutionnelle. Il y a lieu dès lors d'annuler l'arrêt attaqué. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (<ref-law>). Se pose la question de savoir si la cause doit être renvoyée à la cour cantonale ou à l'autorité communale, après annulation de l'autorisation de construire. En l'occurrence, la question de la conformité de l'autorisation de construire à l'art. 75b Cst. n'a pas été examinée lors du rejet de l'opposition par la commune. Les constructeurs n'ont par ailleurs pas eu l'occasion de s'exprimer au sujet de l'existence d'un PPA, ni sur une éventuelle application de l'art. 8 de l'ordonnance fédérale. Ces questions devront, si les constructeurs maintiennent leur demande de permis de construire, être traitées en première instance par l'autorité communale. Conformément à l'<ref-law>, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer en première instance sur la base d'éléments nouveaux.
Il y a donc lieu d'annuler le permis de construire (dont l'admissibilité n'est en l'état pas démontrée) et de renvoyer la cause à l'autorité communale pour nouvelle décision. A ce stade, une suspension de la cause ne se justifie pas.
3.
Compte tenu de l'issue de la cause, les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge des intimés qui, en l'état, succombent (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant le Tribunal cantonal. Compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale aurait dû statuer en défaveur des constructeurs, ce qui justifie la mise à leur charge des frais de justice, ainsi que des dépens en faveur de la recourante. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par la recourante, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour l'ensemble des procédures fédérale et cantonale. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que l'autorisation de construire du 5 juillet 2012. La cause est renvoyée à la Municipalité de Rougemont pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 1'000 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge solidaire des intimés A._, B._ et C._.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge solidaire des intimés A._, B._ et C._.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et de la Municipalité de Rougemont ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 28 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed'] |
072acae7-867f-4a04-8d86-068114419506 | 2,002 | de | A.- Die X._ AG meldete ihren Geschäftsführer W._ (geboren 1948) am 1. September 1997 bei der Sarasura Sammelstiftung, Basel, für die Kollektivversicherung in der beruflichen Vorsorge mit Versicherungsbeginn am 1. September 1997 an. W._ gab gleichentags eine Gesundheitsdeklaration ab, in der er mehrere Fragen zu seiner gesundheitlichen Situation beantwortete. Am 21. Juli 1998 teilte die Sarasura W._ mit, dass er definitiv in die Versicherung aufgenommen werde. Am 10. Oktober 1999 verstarb W._ an der Folgen eines Larynx-Karzinoms.
Die Providentia Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft, Rückversicherer der Sarasura, traf darauf hin bei verschiedenen Ärzten Abklärungen zum Gesundheitszustand des Versicherten in der Zeit vor Versicherungsbeginn. Gestützt auf die eingeholten Arztberichte teilte die Sarasura A._, der Ehefrau des Verstorbenen, mit, dass sie vom Versicherungsvertrag zurücktrete, weil der Versicherte seine Anzeigepflicht verletzt habe. Im Weiteren sei die Arbeitsfähigkeit des Verstorbenen bereits vor dem Eintritt in die Sammelstiftung eingeschränkt gewesen; da die Ursache der Arbeitsunfähigkeit zum Tod geführt habe, bestehe kein Anspruch auf Leistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge.
Am 5. Juni 2000 liessen A._ und ihr Sohn B._ beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) Klage einreichen mit dem Antrag, die Sarasura sei zu verpflichten, ihnen ab 1. November 1999 Hinterlassenenrenten in der Höhe von Fr. 28'800.-- im Jahr (Witwenrente von Fr. 24'000.-- und Waisenrente von Fr. 4'800.--) zu bezahlen.
Das kantonale Gericht gelangte zum Schluss, dass die Sarasura die Leistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu erbringen habe. Hingegen hätten die Hinterlassenen zufolge Verletzung der Anzeigepflicht durch den Verstorbenen keinen Anspruch auf Leistungen aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge. Dementsprechend verpflichtete es die Sarasura in teilweiser Gutheissung der Klage, A._ und B._ ab 1. November 1999 eine jährliche Witwenrente von Fr. 5'519. 20 sowie eine jährliche Waisenrente von Fr. 1'839. 80 zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab (Entscheid vom 14. März 2001).
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen A._ und B._ die bei der Vorinstanz klageweise gestellten Rechtsbegehren erneuern und zudem die Zusprechung eines Zinses von 5 % ab 5. Juni 2000 auf den geltend gemachten Rentenbetreffnissen beantragen.
Die Sarasura schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Der vorinstanzliche Entscheid ist insoweit, als die Sarasura verpflichtet wurde, den Beschwerdeführern ab
1. November 1999 die Hinterlassenenleistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu erbringen, unangefochten geblieben. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht den Anspruch auf Hinterlassenenleistungen aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge zu Recht wegen einer Anzeigepflichtverletzung des verstorbenen Versicherten verneint hat.
2.- Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4) zutreffend dargelegt, dass sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen in der weitergehenden beruflichen Vorsorge grundsätzlich nach den statutarischen und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung beurteilen. Ferner hat sie die massgebende Bestimmung des ab 1. Januar 1995 gültigen Vorsorgereglements der Sarasura betreffend Anzeigepflichtverletzung (Art. 9 Ziff. 2) sowie die Rechtsprechung zum Umfang der den Versicherten obliegenden Anzeigepflicht (<ref-ruling> Erw. 5a) richtig wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
3.- a) Das kantonale Gericht hat festgehalten, dass der Verstorbene zweimal wegen Halsbeschwerden seinen Hausarzt Dr. med. O._ aufgesucht habe. Kurze Zeit nach der zweiten Konsultation vom 25. April 1997, als Dr.
O._ eine "eitrige Pharyngitis" diagnostizierte, habe der Verstorbene am 13. Mai 1997 "wegen wiederholtem Hals- und Schluckweh, Hypogeusie, Druckgefühl im Hals und pelziger Zunge" Dr. med. D._, Spezialarzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten, aufgesucht; wegen ausgeprägter Hyperreflexe habe sich keine genügende Hypopharynx-Exploration ausführen lassen. Gemäss Angaben des Arztes habe sich der vielbeschäftigte Patient nicht zu einer endoskopischen Exploration bewegen lassen. Im September und November 1997 sei der Verstorbene telefonisch an Dr.
D._ gelangt, welcher dann die Überweisung an das Spital Y._ veranlasste, wo schliesslich das Krebsleiden festgestellt wurde. Die Arztbesuche bei Dr.
O._ und Dr. D._ im April und Mai 1997 hätte der Verstorbene nach Auffassung der Vorinstanz auf dem am 1. September 1997 ausgefüllten Fragebogen erwähnen müssen.
Sein Gang zum Spezialarzt zeige, dass er offensichtlich wegen seiner Halsbeschwerden beunruhigt war. Die Empfehlung des Spezialisten Dr. med. D._, sich einer endoskopischen Abklärung zu unterziehen, hätte den verstorbenen Versicherten darauf aufmerksam machen müssen, dass es sich bei seiner Erkrankung möglicherweise nicht um eine alltägliche Halsentzündung handelte, die als belanglose vorübergehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens nicht hätte deklariert werden müssen. Vielmehr wäre er verpflichtet gewesen, die Halsbeschwerden und die entsprechenden Arztbesuche sowie die eingenommenen Medikamente in der Gesundheitserklärung anzugeben.
b) Diesen Erwägungen ist beizupflichten. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen vorgebracht wird, ist nicht stichhaltig: Die Beschwerdeführer machen geltend, Frage 2 ("Waren Sie bei Versicherungsbeginn in ärztlicher Kontrolle oder Behandlung?") und Frage 3 ("Nehmen Sie zur Zeit Medikamente ein oder wurden Ihnen solche verschrieben?") des Fragebogens über den Gesundheitszustand hätten sich auf den Zeitpunkt des Versicherungsbeginns bezogen und seien vom Verstorbenen korrekt beantwortet worden. Wie es sich damit verhält, ist nicht von entscheidender Bedeutung.
Wichtig ist, dass der verstorbene Versicherte die Frage 4 der Gesundheitsdeklaration ("Waren Sie in den letzten zwei Jahren krank, verunfallt oder wurden Sie operiert?") hätte bejahen und bei der daran anknüpfenden Frage nach der Art der Krankheit wahrheitsgemäss auf die Halsbeschwerden hinweisen müssen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer bestimmt der Patient und nicht der Arzt, ob eine Untersuchung oder Behandlung durchgeführt werden soll oder nicht. Aus dem Umstand, dass Dr. med. D._ "nicht mit Nachdruck auf der Vornahme weiterer Abklärungen beharrte" - wobei sich den Akten keine Anhaltspunkte entnehmen lassen, ob der Arzt den Verstorbenen nicht doch eindringlich zur Vornahme näherer Untersuchungen aufforderte - kann daher nicht geschlossen werden, der Versicherte habe in guten Treuen annehmen dürfen, es handle sich um eine belanglose vorübergehende Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens.
Solches verbietet sich, wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, schon deshalb, weil der Verstorbene unmittelbar nach der letzten Kontaktnahme zur Praxis seines Hausarztes, sei es auf dessen Anraten oder von sich aus, den Spezialarzt Dr. D._ aufgesucht und von diesem keineswegs einen Befund erhalten hat, der ihn zur Annahme eben einer solchen vorübergehenden Beeinträchtigung des Wohlbefindens hätte veranlassen können. Im Gegenteil: Der Spezialist schlug ihm eingehendere Untersuchungen vor.
c) Die Sarasura war gemäss Art. 9 Ziff. 2 ihres Vorsorgereglements berechtigt, innert sechs Monaten seit Bekanntwerden der Anzeigepflichtverletzung die Todesfallleistungen auf die gesetzlichen Mindestleistungen herabzusetzen.
Von dieser Befugnis hat sie mit Schreiben vom 30. Dezember 1999 innert Frist Gebrauch gemacht. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtens.
4.- Die Beschwerdeführer beantragen, es sei ihnen auf den Hinterlassenenrenten ab 5. Juni 2000 ein Zins von 5 % zuzusprechen.
Gemäss <ref-ruling> Erw. 4c haben die Vorsorgeeinrichtungen auf den Renten ab jenem Zeitpunkt Verzugszins zu bezahlen, da der Gläubiger die Betreibung angehoben oder gerichtliche Klage eingereicht hat (<ref-law>), und der Verzugszins beträgt 5 %, insofern das Reglement der Vorsorgeeinrichtung keine andere Regelung kennt. Die Sarasura hat demnach die jeweils fälligen Rentenbetreffnisse ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung (5. Juni 2000) bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des vorliegenden Urteils (SZS 1997 S. 470 Erw. 4) mit 5 % zu verzinsen.
5.- Für das letztinstanzliche Verfahren werden aufgrund von Art. 134 OG keine Gerichtskosten erhoben. Da die Beschwerdeführer nur in einem Nebenpunkt von untergeordneter Bedeutung obsiegen, in der Hauptsache aber unterliegen, haben sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 OG). Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung haben die Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG in der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-ruling> Erw. 7, 117 V 349 Erw. 8). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wird der Entscheid des Versicherungsgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 14. März 2001 dahin geändert,
dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet wird,
den Beschwerdeführern auf den Hinterlassenenrenten ab
5. Juni 2000 einen Zins von 5 % zu bezahlen. Im Übrigen
wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben, und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 28. Juni 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fc4dbf71-2c15-4845-9a01-1fe63ac58ca6'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
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Faits :
A. Par jugement du 22 novembre 2005, le tribunal correctionnel du district de Lausanne a notamment condamné X._, médecin né en 1947, à la peine de quatre ans de réclusion sous déduction de quarante-cinq jours de détention préventive, pour viol (<ref-law>), abus de la détresse (<ref-law>) et tentative d'abus de la détresse (art. 21 et 193 CP). Le tribunal correctionnel a, en outre, prononcé une interdiction de pratiquer la profession de médecin pour une durée de cinq ans.
A. Par jugement du 22 novembre 2005, le tribunal correctionnel du district de Lausanne a notamment condamné X._, médecin né en 1947, à la peine de quatre ans de réclusion sous déduction de quarante-cinq jours de détention préventive, pour viol (<ref-law>), abus de la détresse (<ref-law>) et tentative d'abus de la détresse (art. 21 et 193 CP). Le tribunal correctionnel a, en outre, prononcé une interdiction de pratiquer la profession de médecin pour une durée de cinq ans.
B. Le 4 mai 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement.
En résumé, son arrêt est fondé sur les faits suivants:
B.a X._, né à Belgrade, y a obtenu un diplôme de médecin en 1970, avec spécialisation ORL en 1978. Il exerce en Suisse depuis 1972 et a été engagé comme médecin généraliste à la Policlinique M._ depuis le printemps 1999.
B.b Au début de l'année 2000, lors d'une consultation pour un problème urinaire, X._ a effectué un toucher vaginal sur C._. Lors de la deuxième consultation, il a mis son doigt à l'entrée du vagin et a caressé la vulve de la patiente, puis lui a demandé de se rhabiller, précisant qu'il fallait toujours qu'elle mette d'aussi jolis sous-vêtements. Un an plus tard, lors d'une consultation pour un mal de gorge, l'accusé, qui se trouvait debout devant sa patiente qui était en string, lui a passé ses mains sur les fesses.
B.c Le 23 novembre 2000, G._, qui consultait l'accusé pour une bronchite, a dû se mettre en sous-vêtements et s'allonger. L'accusé a baladé ses mains sur le dos et les fesses de la patiente. Celle-ci a interrompu immédiatement son examen pour se rhabiller.
B.d En décembre 2000, l'accusé a pris en charge en urgence F._ pour une cystite. Il lui a demandé de se coucher sur le dos et de descendre son pantalon sur la base des hanches. Il lui a dit de se coucher sur le côté gauche au bord du lit. F._ touchait avec ses fesses l'accusé à la hauteur de son bas-ventre. L'accusé a commencé par lui toucher le bas du dos, puis les reins. L'examen s'est arrêté là. Au rendez-vous suivant, alors que la patiente était couchée sur le ventre, l'accusé lui a descendu un peu son pantalon et son slip. Il lui a fait des touchers sur l'aine, légèrement sous le slip en remontant puis lui a touché le dos et les fesses, en mettant le slip de F._ entre ses fesses. Il lui a demandé de se mettre sur les genoux de sorte que la patiente avait la poitrine qui touchait le lit et les fesses en l'air. Il s'est mis derrière elle à la hauteur de ses fesses et a commencé à passer ses mains sous son slip et à toucher ses fesses, les hanches et le ventre. Lors du troisième rendez-vous, l'accusé, après avoir procédé aux mêmes examens, a demandé à F._ s'il pouvait lui faire un toucher ou voir si sa vulve était rouge. Elle a refusé et il n'a pas insisté. Il lui a encore donné son numéro de téléphone privé sur un bout de papier en déclarant qu'elle pouvait le contacter si elle avait mal ou juste pour le voir.
B.e Lors d'une consultation, le 10 mai 2001, l'accusé a demandé à D._ de se déshabiller et lui a roulé son slip de façon a en faire un string. Il avait préalablement fermé la porte de la pièce à clef. Il lui a caressé les jambes et a posé sa main sur son sexe par dessus le slip. Au même moment, le téléphone a sonné et il a demandé à D._ de se rhabiller.
B.f H._ a consulté X._ pour une cystite. Lors du deuxième rendez-vous, il lui a posé beaucoup de questions en relation avec son vagin et lui a demandé d'enlever son string. Alors que la patiente était couchée sur le dos et tendait ses jambes, il a pris la jambe droite et a commencé à la lever et la basculer sur le côté et à la replier. Il a fait la même chose avec l'autre jambe. La patiente, qui avait très mal aux reins, lui a ordonné d'arrêter. L'accusé a ensuite examiné le vagin de la patiente sans faire de frottis. Elle lui a montré où elle avait mal mais l'accusé persistait à dire que ce n'étaient pas les reins. Après la consultation, H._ s'est rendue au CHUV; il s'est avéré qu'elle avait une très grosse infection des reins.
B.g Le 13 octobre 2001, E._ s'est rendue à la policlinique M._ pour des maux de dos. Au cours de la consultation, X._ a commencé à toucher la colonne vertébrale de la patiente, du milieu des omoplates jusqu'à la partie supérieure du fessier. Puis, il lui a descendu partiellement sa culotte et lui a décroché son soutien-gorge.
B.h Le 7 juin 2001, B._ a consulté X._ pour de vives douleurs qui allaient de la nuque au bras droit. X._ a notamment écouté le coeur de la patiente et pour ce faire dégrafé son soutien-gorge. Lors du deuxième rendez-vous, il a débuté son auscultation très brièvement au niveau des cervicales, puis a mis ses mains sur les fesses de la patiente, qui était en sous-vêtements. Il les a palpées, selon lui, pour atteindre le nerf sciatique. Il a passé aux hanches et à l'intérieur des cuisses. La patiente était très mal à l'aise, X._ n'arrêtant pas de justifier ses gestes sous des prétextes médicaux. Ensuite, il lui a demandé de se remettre debout et de pencher son torse dans tous les sens. Quand elle s'est exécutée, l'accusé était appuyé contre elle, sa main dans son dos. La patiente a senti son sexe en érection sous sa blouse de médecin, contre ses fesses. Elle s'est ensuite rhabillée et X._ lui a donné un autre rendez-vous quelques jours plus tard à 20 heures 30. Lors de cette troisième consultation, B._ s'est à nouveau mise en string et en soutien-gorge. X._ lui a demandé de s'allonger tout au bord de la table et s'est appuyé contre elle pour qu'elle ne tombe pas. Il a mis ses mains sur ses fesses et la patiente a senti son pénis en érection dans son pantalon. X._ lui a fait faire des exercices en lui manipulant les jambes. A plusieurs reprises, il l'a frôlée sur le pli de l'aine et le vagin tout en justifiant ses actes. B._ lui a dit qu'elle avait mal à l'épaule et qu'elle ne comprenait pas pourquoi il agissait de la sorte. X._ a continué ses manipulations. Au terme de la consultation qui a duré environ une demi-heure, B._ s'est rhabillée et X._ l'a invitée à boire un verre, ce qu'elle a refusé.
B.i A._ s'est rendue d'urgence à la Policlinique M._, le 2 janvier 2002, car elle souffrait d'un mal de dos. X._ a remonté les bords de la culotte de la patiente pour en faire un string. Lors d'une deuxième consultation, l'accusé lui a demandé d'enlever sa culotte, de s'allonger sur le ventre et d'écarter les jambes. Il lui a alors effleuré à maintes reprises le sexe en lui expliquant qu'il s'agissait d'un examen pour son mal de dos. La sonnerie du téléphone portable de la jeune femme a mis fin aux agissements de X._. Lors de la troisième consultation, le 19 janvier 2002, l'accusé a tenu des propos très équivoques, comme par exemple: "vous avez un très joli corps, j'ai pas arrêté de penser à vous." A._ a senti qu'il fallait qu'elle parte mais elle était paralysée de peur. X._ lui a ensuite déclaré qu'il était en train de se masturber. Il lui a demandé de s'allonger sur le dos à une extrémité de la table, ses jambes écartées pendant dans le vide. Il a avancé sa chaise vers A._ et a mis les jambes de cette dernière sur ses cuisses. Il lui disait: je vais te faire du bien, tu verras, décontracte-toi." Il a alors tenté de la pénétrer et elle lui a dit "non" à voix haute. A cet instant, une infirmière a frappé deux fois à la porte sans rien dire. X._ a alors fait prendre à A._ une position en chien de fusil, le dos tourné contre lui, lui a soulevé sa jambe et l'a pénétrée avec son sexe. Il s'est ensuite retiré et a éjaculé sur sa jambe gauche puis l'a essuyée en lui disant que cela n'avait jamais été aussi bon. A._ s'est recroquevillée en boule en pleurant et en répétant inlassablement "non". Tremblante, elle s'est rhabillée. L'accusé lui a demandé de l'attendre dans sa salle d'attente puis il l'a fait venir très rapidement dans son cabinet où il lui a dit qu'il s'agissait d'un secret entre eux et qu'il connaissait des gens très haut placés.
Un constat d'agression sexuelle a été opéré aux urgences de la maternité du CHUV le 19 janvier 2002. Il a été posé le diagnostic d'état de choc psychologique et de syndrome post-traumatique important. A._ a été hospitalisée trois jours aux Centre psychiatrique N._. L'analyse effectuée par l'Institut universitaire de médecine légale (IUML) du matériel biologique prélevé sur A._ a révélé la présence de quelques têtes de spermatozoïdes sur le slip de la victime et d'un profil masculin présentant les mêmes caractéristiques que celui de l'accusé.
B.j Une expertise médico-légale a été confiée au Prof. I._ de l'IUML. Cet expert a conclu que la description par les patientes du déroulement des examens cliniques pratiqués sur elles par X._, révélait une dérive systématique de l'examen médical et des manquements graves aux règles les plus élémentaires de la pratique. Quant aux agissements dévoilés par le récit de A._, ils dépassaient, toujours selon l'expert, largement le domaine de la médecine.
B.j Une expertise médico-légale a été confiée au Prof. I._ de l'IUML. Cet expert a conclu que la description par les patientes du déroulement des examens cliniques pratiqués sur elles par X._, révélait une dérive systématique de l'examen médical et des manquements graves aux règles les plus élémentaires de la pratique. Quant aux agissements dévoilés par le récit de A._, ils dépassaient, toujours selon l'expert, largement le domaine de la médecine.
C. X._ interjette un recours de droit public et un pourvoi en nullité contre cet arrêt, concluant à son annulation et à l'octroi de l'effet suspensif.
Ce dernier a été accordé par ordonnance du 30 octobre 2006.
Invités à se déterminer sur le recours de droit public et le pourvoi en nullité, la Cour cantonale, le Ministère public du canton de Vaud, C._, D._ et E._ y ont renoncé, se référant aux considérants de l'arrêt cantonal. F._ n'a pas déposé d'observations. A._ et B._ ont conclu, sur la base de brèves observations, au rejet du recours et du pourvoi et à ce qu'elles soient mises au bénéfice de l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 84 ss OJ relatifs au recours de droit public et 268 ss PPF concernant le pourvoi en nullité que doit être tranchée la présente cause.
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
2. Le recours de droit public n'est, sous réserve de certaines exceptions, recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). L'exigence de l'épuisement des instances cantonales signifie que le recourant doit faire valoir ses griefs devant la dernière instance cantonale et ne peut pas en soulever de nouveaux dans le cadre du recours de droit public. Une exception n'est admise que lorsque l'autorité cantonale disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office, sauf lorsque le nouveau grief se confond avec l'arbitraire ou lorsque le fait d'avoir tardé à présenter un grief lié à la conduite de la procédure est contraire à la bonne foi (<ref-ruling> consid. 2.1.1, p. 33).
Par ailleurs, en vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours de droit public doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
Par ailleurs, en vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours de droit public doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
3. Le recourant invoque la garantie constitutionnelle de la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
3.1 Il s'en prend tout d'abord aux constatations de fait relatives au cas qualifié de viol (<ref-law>) par la cour cantonale (consid. B.i ci-dessus) et soutient en premier lieu que la constatation de la cour cantonale selon laquelle il a pénétré de son sexe celui de sa victime dans ce cas procéderait d'une appréciation arbitraire des preuves. Il souligne, à ce propos, d'une part, que la seule preuve matérielle disponible, soit l'analyse du matériel biologique prélevé sur la victime n'avait pas révélé de sperme au niveau vaginal ou sur la cuisse. Il relève, d'autre part, que selon le rapport le concernant, émanant du Dr J._, l'état de la tendinopathie et des lésions de son épaule ainsi que les lésions avancées de ses hanches lui auraient rendu difficile de se lever d'un tabouret, de soulever un poids de 60 kg et de le porter à bout de bras, avant de le retourner.
L'absence de sperme au niveau vaginal, ne permet cependant pas d'exclure toute pénétration - brève ou partielle, notamment -, l'arrêt cantonal précisant que l'éjaculation est intervenue sur la cuisse de la victime, qui a ensuite été essuyée. Ce dernier point trouve appui dans l'analyse de l'IUML de l'un des frottis effectués sur la cuisse de la victime, qui a révélé la présence d'un profil masculin avec les caractéristiques d'un faible mélange, dont le profil majeur présente les mêmes caractéristiques que celles du recourant (jugement du 22 novembre 2005, consid. II.c, p. 57). Par ailleurs, l'état de fait de l'arrêt entrepris ne constate pas que le recourant aurait porté sa victime - moins encore à bout de bras - mais uniquement qu'il lui a fait prendre une position en chien de fusil, le dos tourné contre lui et lui a soulevé sa jambe. Les deux éléments auxquels se réfère le recourant ne font ainsi pas apparaître comme arbitraire la constatation de fait critiquée, établie sur la base des déclarations de la victime, dont la cour cantonale a encore relevé que rien ne permettait de mettre en doute la véracité. Pour le surplus, l'argumentation du recourant s'épuise à opposer sa propre version des faits à celle de sa victime, retenue par le tribunal correctionnel et la cour cantonale; elle est appellatoire, partant, irrecevable dans cette mesure (<ref-ruling> consid. 1b p. 495), si bien que le grief est infondé dans la mesure où il est recevable.
3.2 Le recourant conteste ensuite, dans ce même cas, l'existence d'une contrainte psychique sur sa victime, respectivement l'existence d'un lien de dépendance concret. Il n'expose pas, sur ce point, quels éléments précis de l'état de fait retenu par la cour cantonale auraient été établis arbitrairement. On ne trouve en particulier aucune critique quant aux constatations relatives à la personnalité de la victime (son caractère soumis, notamment), ainsi qu'à la constatation selon laquelle lors de la troisième consultation la victime était paralysée de peur et s'est trouvée dans l'impossibilité de s'enfuir. Son argumentation tend, en revanche, à démontrer que la relation existant entre lui-même et la victime n'était pas de nature à lui permettre de contraindre cette dernière à subir l'acte sexuel. Ce faisant, c'est à la qualification des moyens de contrainte au sens de l'<ref-law> que s'en prend le recourant. Cette critique relève de l'application du droit fédéral et est, partant, irrecevable dans le recours de droit public.
3.3 Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en retenant les éléments constitutifs d'une tentative d'abus de détresse (art. 21 et 193 CP) dans le cas mentionné au consid. B.g ci-dessus et de l'abus de détresse dans les cas relatés aux consid. B.b à B.f et B.h. Dans tous ces cas, comme dans le cas précédent, l'argumentation du recourant, qui ne présente pas une version des faits différente de celle retenue par la cour cantonale, ne tend pas à démontrer que cette dernière serait tombée dans l'arbitraire en établissant les motifs pour lesquels les patientes ont consulté et le déroulement des consultations et en retenant sur ces différents points les versions des victimes. Son argumentation tend, en revanche, à justifier médicalement ses actes, à en réduire la portée à des actes "médicalement déplacés", à dénier qu'ils aient tendu à induire une excitation sexuelle et à démontrer l'absence de dépendance ou de détresse des victimes.
3.3.1 En ce qui concerne la justification médicale des actes, la cour cantonale s'est référée à l'expertise médico-légale, confiée au Prof. I._ de l'IUML, qui s'est fait assister du Dr K._, médecin-chef du Service de médecine de l'Hôpital O._, dont les conclusions sont reproduites dans le jugement du Tribunal correctionnel (jugement du 22 novembre 2005, consid. II.c.cc, pp. 58 ss).
3.3.2 Concernant l'appréciation du résultat d'une expertise, lorsque l'autorité cantonale juge celle-ci concluante et en fait sien le résultat, le Tribunal fédéral n'admet le grief d'appréciation arbitraire que si l'expert n'a pas répondu aux questions posées, si ses conclusions sont contradictoires ou si, d'une quelconque autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier si toutes les affirmations de l'expert sont exemptes d'arbitraire; sa tâche se limite bien plutôt à examiner si l'autorité intimée pouvait, sans arbitraire, se rallier au résultat de l'expertise.
En l'espèce, les experts consultés nient très clairement toute justification médicale aux examens à caractère gynécologique auxquels a procédé le recourant, même lorsque le motif de la consultation résidait dans une infection urinaire. Ils ont conclu que la description par les patientes du déroulement des examens cliniques révélait une dérive systématique de l'examen médical et des manquements graves aux règles les plus élémentaires de la pratique. Aussi, compte tenu de ces conclusions, répondant expressément et sans ambiguïté aux questions posées, et aux parties de leur anatomie vers lesquelles dérivaient systématiquement les "examens" en question, n'était-il pas arbitraire d'exclure tout caractère médical à ces actes.
Pour le surplus, savoir si, comme l'a retenu le tribunal correctionnel, les actes en question avaient une connotation sexuelle claire et devaient, partant, être qualifiés d'actes d'ordre sexuel au sens de l'<ref-law> est une question de droit fédéral, dont l'examen ressortit au pourvoi en nullité.
Le grief est infondé dans la mesure où il est recevable.
3.3.3 En ce qui concerne les constatations de fait relatives à l'existence d'une détresse ou d'une dépendance des patientes dans les cas mentionnés ci-dessus aux consid. B.b à B.h, le recours de droit public est irrecevable, aucun moyen n'ayant été soulevé sur ce point dans le recours cantonal en nullité (art. 411 CPP VD), qui a pour objet une irrégularité de procédure ou une contestation relative à l'établissement des faits (cf. Roland Bersier, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JdT 1996 III 65 ss, p. 75 et 77 s.). Or, saisi d'un recours en nullité, le Tribunal cantonal n'examine que les moyens soulevés; il ne dispose donc pas d'un libre pouvoir d'examen et ne doit pas appliquer le droit d'office (art. 439 al. 1 CPP/VD; JdT 2003 III 81, consid. 2). Pour le surplus, savoir si les faits constatés par l'autorité cantonale constituent une détresse ou une dépendance au sens de l'<ref-law> est une question de droit fédéral dont l'examen ressortit au pourvoi en nullité.
3.3.3 En ce qui concerne les constatations de fait relatives à l'existence d'une détresse ou d'une dépendance des patientes dans les cas mentionnés ci-dessus aux consid. B.b à B.h, le recours de droit public est irrecevable, aucun moyen n'ayant été soulevé sur ce point dans le recours cantonal en nullité (art. 411 CPP VD), qui a pour objet une irrégularité de procédure ou une contestation relative à l'établissement des faits (cf. Roland Bersier, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JdT 1996 III 65 ss, p. 75 et 77 s.). Or, saisi d'un recours en nullité, le Tribunal cantonal n'examine que les moyens soulevés; il ne dispose donc pas d'un libre pouvoir d'examen et ne doit pas appliquer le droit d'office (art. 439 al. 1 CPP/VD; JdT 2003 III 81, consid. 2). Pour le surplus, savoir si les faits constatés par l'autorité cantonale constituent une détresse ou une dépendance au sens de l'<ref-law> est une question de droit fédéral dont l'examen ressortit au pourvoi en nullité.
4. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant supporte les frais (art. 156 al. 1 OJ).
4. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant supporte les frais (art. 156 al. 1 OJ).
5. Les parties civiles A._ et B._, qui ont conclu au rejet du recours de droit public, obtiennent gain de cause. Ayant procédé par l'intermédiaire de mandataires professionnels, elles ont droit à une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 OJ). Leurs requêtes d'assistance judiciaire sont sans objet.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
6. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). Saisi d'un pourvoi, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 phr. 2 PPF). Il n'examine donc l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu, et cela même s'il est incomplet. Dans ce dernier cas, il peut, le cas échéant, tout au plus admettre le pourvoi au motif que les lacunes dans l'état de fait ne lui permettent pas de constater si le droit fédéral a été appliqué correctement. Il en découle que le recourant doit mener son raisonnement juridique exclusivement sur la base de l'état de fait ressortant de la décision attaquée. Il ne peut ni exposer une version des faits divergente de celle de l'autorité cantonale, ni apporter des éléments de fait supplémentaires non constatés dans la décision attaquée; il ne saurait en être tenu compte (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
Le 1er janvier 2007 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Toutefois, celles-ci ne sont pas applicables puisque le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité examine uniquement si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), soit celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités).
Le 1er janvier 2007 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Toutefois, celles-ci ne sont pas applicables puisque le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité examine uniquement si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), soit celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités).
7. Le recourant conteste l'application faite par la cour cantonale de l'<ref-law>, en particulier la réalisation de la condition de la contrainte.
7.1 En cas de viol, prévu à l'<ref-law>, l'auteur contraint une personne de sexe féminin à subir l'acte sexuel proprement dit. Les moyens de contrainte sont les mêmes que pour la contrainte sexuelle (<ref-law>). La contrainte sexuelle et le viol sont des délits de violence, qui supposent en règle générale une agression physique. En introduisant la notion de "pressions psychiques", le législateur a cependant aussi voulu viser les cas où la victime se trouve dans une situation sans espoir, sans pour autant que l'auteur ait recouru à la force physique ou à la violence. Ainsi, l'infériorité cognitive et la dépendance émotionnelle et sociale peuvent - en particulier chez les enfants et les adolescents - induire une pression psychique extraordinaire et, partant, une soumission comparable à la contrainte physique, les rendant incapables de s'opposer à des atteintes sexuelles. La jurisprudence parle de "violence structurelle", pour désigner cette forme de contrainte d'ordre psychique commise par l'instrumentalisation de liens sociaux. Pour que l'infraction soit réalisée, il faut cependant que la situation soit telle qu'on ne saurait attendre de l'enfant victime qu'il oppose une résistance; sa soumission doit, en d'autres termes, être compréhensible. L'exploitation de rapports généraux de dépendance ou d'amitié ou même la subordination comme telle de l'enfant à l'adulte ne suffisent en règle générale pas pour admettre une pression psychologique au sens des art. 189 al. 1 ou 190 al. 1 CP (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 109). Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral a considéré que l'auteur qui avait, pendant cinq ans, commis des actes sexuels sur la fille de sa concubine, âgée initialement de dix ans, avait exercé sur la fillette une pression psychique, compte tenu du jeune âge de la victime et du fait qu'elle était légèrement débile. Dans l'<ref-ruling>, il a été retenu que l'auteur, qui avait abusé d'une enfant de dix ans, avait exploité sa supériorité générale qu'il tirait de son statut d'adulte, son autorité quasi-paternelle, ainsi que les sentiments amicaux et l'attachement que lui témoignait la fillette, et qu'il l'avait placée face à un conflit de conscience qui la paralysait et la mettait hors d'état de résister. Dans l'<ref-ruling>, il a été admis qu'un enseignant de sport avait usé, pour abuser de ses élèves mineures, de sa supériorité générale d'adulte et de l'affection que lui portaient les jeunes filles; du fait de la confiance que lui témoignait les familles des victimes, il avait plongé celles-ci dans un conflit de conscience qui les avait mises hors d'état de résister. Développée pour les abus sexuels commis sur des enfants, cette jurisprudence vaut aussi pour les victimes adultes (<ref-ruling> consid. 3d p. 130). De manière générale, cependant, on peut attendre d'un adulte en pleine possession de ses facultés de discernement une résistance à de telles pressions supérieure à celle que peut offrir un enfant (<ref-ruling> consid. 2b p. 101). Le Tribunal fédéral a considéré qu'un climat de psycho-terreur entre époux pouvait, même sans violence, exercer une telle influence sur la volonté que la victime considère, de manière compréhensible, qu'elle n'a pas de possibilité réelle de résister (<ref-ruling>). Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral a précisé la notion de "violence structurelle instrumentalisée" dans le sens où l'auteur doit utiliser les relations sociales comme moyen de pression pour obtenir les faveurs sexuelles de la part de la victime. Ainsi, la considération selon laquelle la subordination cognitive et la dépendance émotionnelle et sociale peuvent produire une pression psychique doit être vue sous l'angle du délinquant sexuel, qui transforme cette pression en un moyen de contrainte pour parvenir à ses fins. Il ne suffit pas que l'auteur exploite une relation de pouvoir, privée ou sociale, préexistante, mais il doit encore créer concrètement une situation de contrainte (tatsituative Zwangssituation). Cela ne signifie cependant pas que l'auteur doive faire renaître cette situation de la même manière lors de chacun des actes subséquents. Il suffit, lorsque la victime résiste dans la mesure de ses possibilités, que l'auteur actualise alors sa pression pour qu'il puisse être admis que chacun des actes sexuels n'a pu être commis qu'en raison de cette violence structurelle réactualisée (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 111 s.). La délimitation entre les pressions psychiques au sens des art. 189 et 190 CP et la dépendance selon l'<ref-law> (abus de la détresse) est parfois délicate. Lorsque l'auteur profite d'une situation de contrainte préexistante entraînant une dépendance de la victime envers l'auteur, c'est l'infraction définie à l'<ref-law> qui entre en considération (Philipp Maier, Strafgesetzbuch II, Art. 111-401, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Kommentar, art. 193, n. 4). En revanche, le juge appliquera les art. 189 ou 190 CP si l'auteur contribue à ce que la victime se trouve (subjectivement) dans une situation sans issue en usant de moyens d'action excédant la seule exploitation de la situation de dépendance (<ref-ruling> consid. 3b p. 113). Il conviendra de déterminer dans chaque cas à partir de quand le rapport de dépendance de l'<ref-law> se transforme en pressions psychiques selon les art. 189 et 190 CP.
Selon la doctrine, une dépendance au sens de l'<ref-law> peut résulter de la relation entre un psychothérapeute et son patient; mais la jurisprudence a précisé que si la dépendance peut en résulter, la seule existence du rapport thérapeutique ne suffit pas encore à l'établir (<ref-ruling> consid. 1 p. 117; <ref-ruling> consid. 3b).
Selon la doctrine, une dépendance au sens de l'<ref-law> peut résulter de la relation entre un psychothérapeute et son patient; mais la jurisprudence a précisé que si la dépendance peut en résulter, la seule existence du rapport thérapeutique ne suffit pas encore à l'établir (<ref-ruling> consid. 1 p. 117; <ref-ruling> consid. 3b).
7.2 7.2.1 En l'espèce, les rapports existant entre le recourant et la victime A._ ne sont pas comparables à ceux qui peuvent se nouer avec un psychothérapeute, dans le cadre d'une relation thérapeutique d'une certaine durée et d'une certaine intensité. En effet, ni le nombre des consultations (trois), ni leur durée pas plus que l'objet de celles-ci (consultations pour des problèmes de dos), ne constituent des facteurs qui, en tant que tels, apparaissent aptes à induire par eux-mêmes déjà un tel rapport de subordination que le praticien soit à même de briser le libre-arbitre de sa patiente sur le plan sexuel. Il convient donc d'examiner de manière d'autant plus approfondie les circonstances concrètes déterminant ces rapports et leur influence sur la capacité de la victime à se déterminer librement. Sur ce point, la cour cantonale - et la victime intimée le souligne également dans ses observations - a certes mis en évidence un certain nombre de facteurs liés à la personnalité de la victime (âge, cadre éducatif, caractère soumis, volonté de ne pas déplaire à son fiancé et son ignorance en matière médicale), qui s'est trouvée selon les constatations cantonales totalement à la merci de son médecin en infériorité grave, ainsi que le procédé imputé au recourant, consistant à avoir "préparé sa victime" en l'amenant graduellement à tolérer un comportement injustifiable tout en expliquant qu'il s'agissait d'un examen pour le mal de dos. Ces éléments qui caractérisent cependant uniquement le rapport particulier existant entre la victime et le recourant - que ce dernier a clairement exploité - sont cependant intrinsèques à la relation, de sorte que l'on ne discerne pas en quoi auraient consisté les moyens supplémentaires créant, au-delà de la seule exploitation d'une situation préexistante, une situation concrète de contrainte au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus.
L'intimée fait certes encore état, dans ses observations, de la tromperie par laquelle le recourant l'aurait attirée dans son cabinet lors des consultations successives, en lui faisant miroiter des séances de physiothérapie pour son mal de dos, qu'il n'aurait en réalité jamais appointées. L'arrêt cantonal, dont l'état de fait lie la cour de céans (art. 277bis al. 1 2e phrase PPF), ne mentionne cependant pas cette circonstance. Quant au jugement du 22 novembre 2005, auquel l'arrêt cantonal renvoie en ce qui concerne les faits, il indique tout au plus qu'"à la fin de la consultation, l'accusé lui a fixé un rendez-vous pour le 17 janvier 2002 à 19h30 chez les physiothérapeutes de la clinique [et que] lors de cette deuxième consultation, [la victime] a été à nouveau prise en charge par [l'accusé] et non par les physiothérapeutes". Il n'en ressort, en revanche, pas que ce rendez-vous de physiothérapie n'aurait pas été appointé. Cet élément ne ressort pas non plus de l'audition par la police cantonale du physiothérapeute L._ (procès-verbal du 18 mars 2002). Quoi qu'il en soit, la seule absence de fixation du rendez-vous ne constitue pas encore un élément suffisant pour établir la volonté du recourant de tromper sa victime, si bien que l'on ne peut qualifier l'absence de toute constatation de fait sur cette volonté comme une inadvertance manifeste au sens de l'art. 277bis al. 1 dernière phrase PPF.
7.2.2 Ce qui précède ne remet bien sûr pas en cause les constatations de la cour cantonale selon lesquelles la victime, s'est trouvée "paralysée de peur", après que le recourant lui eut fait des réflexions sur son physique et ses propres pensées à son endroit, ainsi que sur le refus de la victime, exprimé à haute voix lors de la première tentative de pénétration. Les constatations de la cour cantonale sont cependant trop sommaires pour que l'on puisse comprendre de quelle manière le recourant aurait causé une peur aussi intense afin de l'exploiter. Dans ces conditions il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle complète l'état de fait sur ces différents points. Elle devra ainsi déterminer quels moyens supplémentaires le recourant a mis en oeuvre pour parvenir à ses fins et, le cas échéant, si de tels éléments ne pouvaient être établis, examiner si les faits retenus ne tombent pas plutto sous le coup de l'<ref-law> (voir arrêt du 15 février 2007, 6S.171/2006).
7.2.2 Ce qui précède ne remet bien sûr pas en cause les constatations de la cour cantonale selon lesquelles la victime, s'est trouvée "paralysée de peur", après que le recourant lui eut fait des réflexions sur son physique et ses propres pensées à son endroit, ainsi que sur le refus de la victime, exprimé à haute voix lors de la première tentative de pénétration. Les constatations de la cour cantonale sont cependant trop sommaires pour que l'on puisse comprendre de quelle manière le recourant aurait causé une peur aussi intense afin de l'exploiter. Dans ces conditions il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle complète l'état de fait sur ces différents points. Elle devra ainsi déterminer quels moyens supplémentaires le recourant a mis en oeuvre pour parvenir à ses fins et, le cas échéant, si de tels éléments ne pouvaient être établis, examiner si les faits retenus ne tombent pas plutto sous le coup de l'<ref-law> (voir arrêt du 15 février 2007, 6S.171/2006).
8. Le recourant conteste ensuite la qualification d'abus de la détresse d'autrui (<ref-law>), respectivement de tentative d'abus de la détresse d'autrui (art. 21 et 193 CP), dans les autres cas. Il conteste tant la qualification des actes comme étant "d'ordre sexuel" que l'existence d'une dépendance ou d'une détresse au sens de cette disposition.
La cour cantonale ne s'est pas explicitement prononcée sur ces points, le recourant n'ayant soulevé aucun grief quant à l'application de cette disposition dans son recours en réforme cantonal. Il convient dès lors d'examiner la recevabilité du moyen au regard du principe de l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales (art. 273 al. 1 let. b PPF).
8.1 Il découle de ce principe que, si la cour cantonale avait la possibilité ou le devoir, selon le droit cantonal de procédure, d'examiner aussi des questions de droit qui ne lui étaient pas expressément soumises, ces questions peuvent, sous réserve d'une exception non réalisée en l'espèce, être soulevées pour la première fois dans le cadre du pourvoi en nullité, même si le recourant ne les a pas fait valoir devant l'autorité cantonale de dernière instance. En revanche, si la cour cantonale, selon la loi de procédure applicable, ne pouvait examiner que les griefs valablement soulevés, il n'y a pas d'épuisement des instances cantonales, si la question, déjà connue, n'a pas été régulièrement invoquée, de sorte que la cour cantonale n'a pas pu se prononcer à son sujet (<ref-ruling> consid. 2a, p. 44; <ref-ruling> consid. 1c p. 287; <ref-ruling> consid. 2b p. 105; <ref-ruling> consid. 3 p. 272 et les arrêts cités; cf. également G. Kolly, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, Berne 2004, p. 7 ss).
8.2 Sur le plan cantonal, le recourant a formé un recours en nullité et un recours en réforme. Selon l'art. 447 al. 1 CPP/VD, qui réglemente l'examen des moyens de réforme, la Cour de cassation pénale vaudoise "examine librement les questions de droit sans être limitée aux moyens que les parties invoquent". L'alinéa 2 de cette disposition précise qu'elle "ne peut cependant aller au-delà des conclusions du recourant (...)". Les conclusions du recourant déterminent donc l'objet et l'étendue de la question de droit soumise à la Cour de cassation pénale vaudoise (cf. l'arrêt rendu par celle-ci le 13 juin 1983, publié in JdT 1984 III 56 consid. 2b p. 58; cf. également, Roland Bersier, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JdT 1996 III p. 66 ss, 72 s.).
Devant la cour cantonale, le recourant a conclu à libération du chef d'accusation de viol et à sa condamnation à une peine compatible avec le sursis, ainsi qu'à la non-révocation des sursis précédemment accordés, à ce qu'aucune interdiction d'exercer la profession de médecin ne soit prononcée contre lui et qu'il n'était pas débiteur des parties civiles. Il n'a, en revanche, pas conclu à sa libération des chefs d'accusation d'abus de détresse et de tentative d'abus de détresse. Il s'ensuit que conformément à l'art. 447 al. 2 CPP/VD, la saisine de la cour cantonale ne s'étendait pas aux questions liées à l'application de l'<ref-law>. Pour le surplus, la conclusion en annulation du jugement de première instance prise par le recourant se réfère aux moyens de nullité soulevés parallèlement et ne saurait être prise en considération. Dès lors que la cour cantonale ne pouvait pas elle-même entrer en matière sur les questions relatives à l'<ref-law>, les griefs relatifs à cette disposition sont irrecevables devant la cour de céans.
Devant la cour cantonale, le recourant a conclu à libération du chef d'accusation de viol et à sa condamnation à une peine compatible avec le sursis, ainsi qu'à la non-révocation des sursis précédemment accordés, à ce qu'aucune interdiction d'exercer la profession de médecin ne soit prononcée contre lui et qu'il n'était pas débiteur des parties civiles. Il n'a, en revanche, pas conclu à sa libération des chefs d'accusation d'abus de détresse et de tentative d'abus de détresse. Il s'ensuit que conformément à l'art. 447 al. 2 CPP/VD, la saisine de la cour cantonale ne s'étendait pas aux questions liées à l'application de l'<ref-law>. Pour le surplus, la conclusion en annulation du jugement de première instance prise par le recourant se réfère aux moyens de nullité soulevés parallèlement et ne saurait être prise en considération. Dès lors que la cour cantonale ne pouvait pas elle-même entrer en matière sur les questions relatives à l'<ref-law>, les griefs relatifs à cette disposition sont irrecevables devant la cour de céans.
9. Il résulte de ce qui précède que la motivation de l'arrêt cantonal ne permet pas de contrôler l'application de l'<ref-law>. L'arrêt cantonal doit ainsi être annulé partiellement sur ce point conformément à l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et rende un nouveau jugement. Les points du jugement sans relation avec la qualification de viol demeurent acquis.
9. Il résulte de ce qui précède que la motivation de l'arrêt cantonal ne permet pas de contrôler l'application de l'<ref-law>. L'arrêt cantonal doit ainsi être annulé partiellement sur ce point conformément à l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et rende un nouveau jugement. Les points du jugement sans relation avec la qualification de viol demeurent acquis.
10. L'intimée B._, obtient gain de cause sur les points qui la concernent. Elle a droit à des dépens (art. 278 al. 3 PPF). La requête d'assistance judiciaire est sans objet.
A._ a conclu au rejet du recours. Elle succombe en ce qui concerne les points qui la concernent et ne peut prétendre des dépens (art. 278 al. 3 PPF). Dans le délai qui lui a été imparti pour déposer ses déterminations, A._ n'a produit à l'appui de sa requête d'assistance judiciaire aucun élément susceptible d'établir sa situation financière, dont l'état actuel ne ressort pas non plus du dossier de la cause. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. Il ne se justifie toutefois pas de mettre des frais à sa charge.
Le recourant obtient partiellement gain de cause, de sorte qu'il y a lieu de considérer que la part des frais qui devrait être mise à sa charge pour la partie où il succombe (art. 278 al. 1 PPF) est compensée par l'indemnité qui devrait lui être allouée pour celle où il obtient gain de cause (art. 278 al. 3 PPF). Il n'y a donc pas lieu de percevoir de frais ni d'allouer d'indemnité au recourant. Il versera cependant compensation à la caisse du Tribunal fédéral des dépens alloués à B._ (art. 278 al. 3 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Une indemnité de dépens de 1000 fr. chacune est allouée à B._ et A._, à la charge du recourant.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
4. Le pourvoi est admis partiellement, dans la mesure où il est recevable, en application de l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement au sens des considérants.
4. Le pourvoi est admis partiellement, dans la mesure où il est recevable, en application de l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement au sens des considérants.
5. La requête d'assistance judiciaire de B._ est sans objet.
5. La requête d'assistance judiciaire de B._ est sans objet.
6. La requête d'assistance judiciaire de A._ est rejetée.
6. La requête d'assistance judiciaire de A._ est rejetée.
7. Il n'est pas perçu de frais.
7. Il n'est pas perçu de frais.
8. La caisse du tribunal versera à B._ une indemnité de 1000 francs.
8. La caisse du tribunal versera à B._ une indemnité de 1000 francs.
9. Le recourant versera à la caisse du Tribunal fédéral un montant de 1000 francs au titre de compensation.
9. Le recourant versera à la caisse du Tribunal fédéral un montant de 1000 francs au titre de compensation.
10. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 20 février 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 333 | null | nan | ['15a15765-ff71-4212-9f0c-da2ed9c549f9', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '372ef147-86fb-434d-9c4d-3ee0f24c3b54', 'c8e2687b-6b1d-484b-9026-45fff1c81d51', 'db182c4d-9e07-4ae0-93a2-4d27a866d437', 'ef853fa4-99b3-472b-aa10-eacb8edbfe6a', '548e06bd-57c8-45e5-b06f-99b41242ac79', 'c8e2687b-6b1d-484b-9026-45fff1c81d51', '548e06bd-57c8-45e5-b06f-99b41242ac79', '372ef147-86fb-434d-9c4d-3ee0f24c3b54', '372ef147-86fb-434d-9c4d-3ee0f24c3b54', '7ac9774a-7a08-4969-b2a6-34e11e8b16f1', '37043a38-f3ba-40bd-8dff-c07c47c12cc7', '7ac9774a-7a08-4969-b2a6-34e11e8b16f1', '56f47dfd-a086-46f4-a8e7-00d28015fff5', '330ea6bc-dfd9-42c6-9eb5-9ded232a3b86', 'ce2b10ff-bb76-4516-8a5b-7e1654d3b6ab', '97dfb801-25b9-4448-b846-3909bea70483'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
072ba2f5-ddfd-43f5-97f1-f9c71a0d52cd | 2,009 | de | Erwägungen:
1. Mit Verfügung vom 25. September 2008 wies die Erlassabteilung des Finanzdepartements des Kantons Solothurn das Gesuch von X._ um Erlass der Staatssteuern und der direkten Steuern 2007 (einschliesslich Steuer auf Kapitalabfindung) ab. Einen Rekurs des Gesuchstellers wies das Steuergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 16. Februar 2009 ab. Mit Eingabe vom 6. April 2009 führt X._ Beschwerde mit dem Antrag, die Steuern des Jahres 2007 seien ganz oder mindestens teilweise zu erlassen.
2. 2.1 Gegen Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen (<ref-law>). In Betracht fällt einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Diese setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid in rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (<ref-law>). Da die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nur zur Geltendmachung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte offen steht (vgl. <ref-law>), kann der Entscheid, mit dem ein Steuererlass verweigert worden ist, im Wesentlichen nur wegen Verletzung des verfassungsmässigen Verbots von Willkür (<ref-law>) angefochten werden. Dieses verschafft indessen für sich allein kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 6). Zur Willkürrüge ist deshalb nur legitimiert, wer sich auf eine gesetzliche Norm berufen kann, die ihm im Bereich seiner betroffenen und angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch einräumt.
Nach konstanter Rechtsprechung (Urteile 2D_1/2009 vom 8. Januar 2009; 2D_106/2008 vom 13. Oktober 2008; 2D_83/2008 vom 8. August 2008; 2D_135/2008 vom 26. Februar 2008) besteht ein solcher rechtlicher Anspruch auf Steuererlass im Kanton Solothurn nicht. Gemäss § 182 Abs. 1 StG/SO "können" die geschuldeten Beträge ganz oder teilweise erlassen werden, wenn "der Steuerpflichtige durch besondere Verhältnisse wie Naturereignisse, Todesfall, Unglück, Krankheit, Arbeitslosigkeit, geschäftliche Rückschläge (...) in seiner Zahlungsfähigkeit stark beeinträchtigt" ist oder die "Bezahlung der Steuer, eines Zinses oder einer Busse zur grossen Härte würde". Das sind nur allgemeine Umschreibungen, die auf das Ermessen der Behörde verweisen. Auch die Steuerverordnung Nr. 11 vom 13. Mai 1986 über Zahlungserleichterungen, Erlass und Abschreibungen enthält nur "Allgemeine Grundsätze", welche für die Behörde wegleitend sein sollen, wie z.B. die Zukunftsaussichten oder die Zumutbarkeit von Einschränkungen in der Lebenshaltung. Weder aus dem Gesetz noch aus der Steuerverordnung ergibt sich somit, unter welchen Voraussetzungen dem Betroffenen der beantragte Vorteil zu gewähren ist (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 94 f.). Die Behörde, welche über das Erlassgesuch entscheidet, hat vielmehr eine Interessenabwägung vorzunehmen, welche im Rahmen der geschilderten gesetzlichen Erlassgründe so oder anders ausfallen kann. Ein justiziabler Anspruch auf Steuererlass besteht damit nicht. Auf die Beschwerde kann hinsichtlich der Staatssteuer mangels Legitimation nicht eingetreten werden.
2.2 <ref-law> (SR 642.11) regelt den Steuererlass für das Recht der direkten Bundessteuer (ähnlich wie § 182 StG/SO) nur in allgemeiner Weise. Auch das Bundesrecht stellt die Gewährung des Steuererlasses ins Ermessen der Behörde und räumt keinen Rechtsanspruch auf ganzen oder teilweisen Erlass der direkten Bundessteuer ein (Urteil 2D_138/2007 vom 21. Februar 2008; Werner Lüdin, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2b, N. 20 zu <ref-law>). Dem Beschwerdeführer fehlt damit die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde auch hinsichtlich der direkten Bundessteuer.
3. Die Beschwerde ist offensichtlich unzulässig und im vereinfachten Verfahren mit Nichteintreten zu erledigen (Art. 108 Abs. 1 in Verbindung mit 117 BGG). Auf eine Kostenauflage ist angesichts der besonderen Umstände zu verzichten (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonalen Steuergericht Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. April 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Wyssmann | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '6a5ba4e3-5d9d-40df-9881-522e47e65a28'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
|
072c1a82-006c-40e0-80d5-cd953b249a55 | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 5 juillet 2011, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a notamment acquitté X._ des chefs d'accusation d'infraction à la LStup et de séjour illégal; il a ordonné sa libération immédiate.
Par arrêt du 11 octobre 2011, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a déclaré irrecevable l'appel formé par le Ministère public contre ce jugement et a laissé les frais de la procédure à la charge de l'Etat.
B. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Des déterminations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. Invoquant une violation des art. 29 Cst. et 429 ss CPP, plus particulièrement de l'<ref-law>, le recourant se plaint de ce que la cour cantonale ne lui ait pas alloué d'indemnité de dépens pour la procédure d'appel.
L'invocation de l'art. 29 Cst. n'a pas de portée propre par rapport à la violation alléguée des art. 429 et 436 al. 2 CPP. L'<ref-law> prévoit que si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Cette disposition s'applique aux voies de recours (y inclus l'appel) en vertu de l'<ref-law>. L'<ref-law> spécifie en outre pour la procédure de recours que si ni un acquittement total ou partiel, ni un classement de la procédure ne sont prononcés mais que le prévenu obtient gain de cause sur d'autres points, il a droit à une juste indemnité pour ses dépenses. L'indemnité selon les art. 429 al. 1 let. a et 436 al. 2 CPP concerne les dépenses du prévenu pour un avocat de choix (cf. STEFAN WEHRENBERG / IRENE BERNHARD, Basler Kommentar StPO, 2011, n. 12 ad <ref-law> et n. 3 in fine ad <ref-law>; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, n. 7 ad <ref-law>; YVONA GRIESSER, in Kommentar zur StPO, Donatsch/Hansjakob/Lieber (éd.), 2010, n. 4 ad <ref-law>).
En l'espèce, le recourant n'a pas été défendu par un avocat de choix mais a bénéficié de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale et par ce biais d'un défenseur d'office. Les frais imputables à la défense d'office font partie des frais de procédure (cf. <ref-law>), le prévenu n'ayant toutefois en principe pas à supporter les frais afférents à la défense d'office (cf. <ref-law>). Il apparaît dès lors que le recourant n'a pas lui-même supporté de dépenses relatives à un avocat de choix. Il ne saurait donc prétendre à une indemnité à ce titre, les conditions des art. 429 al. 1 let. a et 436 al. 2 CPP n'étant pas réalisées.
Le recourant fait valoir que si sa situation financière devait le permettre, il serait exposé à l'avenir à devoir rembourser à l'Etat les frais d'honoraires pour la défense d'office et à payer à son avocat la différence entre l'indemnité de défenseur d'office et les honoraires qu'aurait touché un défenseur privé (cf. <ref-law>). Conformément à la teneur de cette disposition, cette hypothèse n'est susceptible de concerner que le prévenu condamné aux frais de procédure, ce qui ne paraît pas être le cas du recourant. Quoi qu'il en soit, une indemnité selon les art. 429 al. 1 let. a et 436 al. 2 CPP ne saurait, la loi ne prévoyant pas un tel cas de figure, être accordée conditionnellement pour le cas où la situation visée à l'<ref-law> se produirait. Le recourant ne saurait donc prétendre à une indemnité pour ses frais de défense dans la procédure d'appel. Son grief est infondé.
2. Bien qu'il soit rejeté dans la mesure où il est recevable, le recours n'apparaissait pas d'emblée voué à l'échec. Il convient dès lors d'admettre la demande d'assistance judiciaire du recourant (<ref-law>), de désigner son mandataire comme avocat d'office et d'allouer à celui-ci une indemnité à titre d'honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise et Me Romain Jordan est désigné avocat d'office du recourant.
3. La caisse du Tribunal fédéral versera 1'500 fr. au mandataire du recourant à titre d'honoraires.
4. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 14 août 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Paquier-Boinay | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
072c2520-7745-4cc9-833c-f46976321431 | 2,013 | fr | Faits:
A.
En mars 1999, D._ et X._ ont fondé A._ Sàrl, dont le but est l'exploitation d'une agence de voyages. Le capital social de 50'000 fr. a été entièrement souscrit et libéré par les deux fondatrices, à raison d'une part sociale de 25'000 fr. chacune.
Par acte notarié du 21 janvier 2002, D._ et X._ ont vendu chacune la moitié de leur part sociale, la première à C._ et la seconde à B._ pour un montant correspondant à la valeur sociale des parts. D._, X._, C._ et B._ sont ainsi devenues titulaires chacune d'une part sociale de 12'500 fr.
X._ a travaillé comme employée de A._ Sàrl à partir de mars 1999. Fin 2006, elle a démissionné de sa fonction d'associée gérante tout en restant associée. En mars 2008, elle a fait part de sa décision de quitter l'agence pour le 30 juin 2008. Par courrier du 31 mai 2008 adressé à A._ Sàrl, X._ a proposé aux trois autres associées de leur céder sa part sociale pour un montant de 96'000 fr. à répartir entre elles; ce prix était fondé sur le rapport de la fiduciaire mandatée par X._. D._, C._ et B._ ont refusé cette offre. S'en est suivi un échange d'offres et de contre-offres, celles-ci émanant soit des trois associées précitées, soit de la société elle-même à partir de janvier 2010.
Ainsi, dans un courrier du 27 janvier 2010, A._ Sàrl a présenté une offre de rachat de 55'600 fr.; elle précisait qu'en cas d'acceptation, la transaction pourrait être réalisée rapidement et que le paiement serait effectué après l'exécution par le notaire des formalités nécessaires à la réduction du capital social résultant du rachat de la part sociale de X._.
Par courrier du 27 avril 2010 adressé à A._ Sàrl, B._, C._ et D._, X._ a finalement réduit son offre de cession à 65'000 fr., moyennant acceptation dans un délai de dix jours et paiement au plus tard à fin mai 2010.
Dans sa réponse du 10 mai 2010 à en-tête de A._ Sàrl et signée au nom de celle-ci par B._ et C._, la société a accepté la proposition de rachat de la part sociale de X._ pour un montant de 65'000 fr. et ajoutait notamment:
"Nous avons d'ores et déjà mandaté Maître L._ afin qu'il établisse le contrat d'achat et se charge des formalités liées au transfert et à la réduction du capital.
Nous vous adresserons ces documents une fois établis et conviendrons de la date de la signature. Le paiement sera effectué le jour de celle-ci."
Par courrier du 10 juin 2010, X._ a prié A._ Sàrl, B._, C._ et D._ de lui indiquer où en étaient les démarches de Me L._, tout en ajoutant que la cession pouvait intervenir rapidement par simple convention écrite en marge des formalités liées à la réduction du capital.
Le 9 juillet 2010, A._ Sàrl a fait parvenir à X._ un projet de contrat établi par Me M._, lequel prévoyait notamment ce qui suit:
" - I -
X._ déclare vendre à A._ Sàrl, qui déclare acheter, sa part sociale de douze mille cinq cents francs (Fr. 12'500.--).
- II -
Le prix de vente est fixé à
SOIXANTE-CINQ MILLE FRANCS
(Fr. 65'000.--)
Ce montant est versé en cet instant par la société au moyen d'un virement de ce montant effectué valeur ce jour sur le compte ..., rubrique M._ et N._, de l'Association des Notaires Vaudois, à V._ SA, à Lausanne, dont ici quittance, sous réserve d'exécution du virement précité.
Les comparantes donnent mandat au notaire soussigné de verser en mains de l'Administration fédérale des contributions, par prélèvement sur le montant précité, une somme de dix-huit mille trois cent septante-cinq francs (Fr. 18'375.--), à titre d'impôt anticipé, somme qui pourra être récupérée par l'associée sortante lors de l'établissement de sa déclaration fiscale et de mettre le solde, soit quarante-six mille six cent vingt-cinq francs (Fr. 46'625.--) à la disposition de la venderesse, dès que le présent transfert aura été ratifié par l'assemblée générale de la société."
X._ a fait valoir que l'imputation de l'impôt anticipé réduisait le prix à 46'625 fr., ce qui n'était pas conforme à l'accord passé. Elle demandait dès lors à ce que ce ne soit pas A._ Sàrl, mais les autres associées qui lui rachètent sa part. Le conseil de la société ainsi que de B._, C._ et D._ a refusé de revenir sur les modalités de l'accord et de procéder aux modifications exigées par X._.
B.
Par demande du 6 octobre 2010 adressée au Tribunal d'arrondissement de La Côte, X._ a conclu à ce que A._ Sàrl, B._, C._ et D._ soient condamnées solidairement à lui payer immédiatement la somme de 65'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 10 mai 2010.
Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande. Reconventionnellement, elles demandaient au tribunal de constater que X._ s'était engagée à céder à A._ Sàrl sa part d'associée dans ladite société pour un montant de 65'000 fr., puis de donner ordre à la demanderesse de céder sa part d'associée à A._ Sàrl pour un montant de 65'000 fr. aux conditions figurant dans le projet d'acte notarié établi en juillet 2010.
X._ a conclu au rejet des conclusions reconventionnelles.
Par jugement du 23 novembre 2011, le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a ordonné à X._ de céder à A._ Sàrl sa part d'associée pour un montant de 65'000 fr. aux conditions figurant dans le projet d'acte notarié de juillet 2010 dans un délai de 30 jours dès jugement définitif et exécutoire.
X._ a interjeté appel. Elle concluait à la réforme du jugement de première instance en ce sens que, principalement, A._ Sàrl lui devait paiement immédiat de la somme de 65'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 10 mai 2010 et, subsidiairement, A._ Sàrl lui devait paiement immédiat de la somme de 46'625 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 mai 2010 et devait paiement immédiat de la somme de 18'365 fr. (recte: 18'375 fr.) à l'administration fédérale des contributions avec intérêts à 5% dès le 31 mai 2010. Par ailleurs, X._ concluait à ce que A._ Sàrl, B._, C._ et D._ soient condamnées solidairement à lui payer tous les frais judiciaires et dépens de première instance et d'appel. Les intimées ont conclu au rejet de l'appel en tant que recevable.
Dans son arrêt du 23 avril 2013, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a prononcé le dispositif suivant:
" I. L'appel est partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité.
II. Il est statué à nouveau comme il suit:
I.- dit que la défenderesse A._ Sàrl doit verser à la demanderesse X._ la somme de 46'625 fr. (...) avec intérêt à 5% l'an dès le 7 octobre 2010.
II.- fixe les frais et émoluments du tribunal à 3'500 fr. (...) pour la demanderesse et à 3'500 fr. (...) pour les défenderesses A._ Sàrl, B._, C._ et D._, solidairement entre elles.
III.- dit que la demanderesse doit verser aux défenderesses, solidairement entre elles, la somme de 4'793 fr. (...) à titre de dépens.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'650 fr., sont mis à la charge de l'appelante à concurrence de 825 fr. (...) et des intimées, solidairement entre elles, à concurrence de 825 fr. (...).
IV. Les intimées A._ Sàrl, B._, C._ et D._, solidairement entre elles, doivent verser à l'appelante X._ la somme de 825 fr. (...) à titre de restitution partielle de l'avance de frais.
V. Les dépens de deuxième instance sont compensés.
(...) "
C.
A._ Sàrl, B._, C._ et D._ interjettent un recours en matière civile. A titre principal, elles concluent à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'appel de X._ est rejeté, que le jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte du 23 novembre 2011 est confirmé et que les frais judiciaires de seconde instance sont mis à la charge de X._; elles demandent également le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les dépens de deuxième instance. Les recourantes formulent par ailleurs des conclusions subsidiaires.
X._ propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
Les recourantes ont déposé des ultimes observations.
Pour sa part, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1.
1.1. Le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>), rendue en matière civile (<ref-law>). Comme il s'agit d'une affaire pécuniaire et qu'aucun des cas de dispense prévus à l'<ref-law> n'est réalisé, le recours en matière civile n'est recevable que si la cause atteint la valeur litigieuse de 30'000 fr. exigée lorsque ni le droit du travail ni le droit du bail à loyer ne sont en jeu (<ref-law>). En cas de recours contre une décision finale, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>). Les intérêts, les frais judiciaires et les dépens qui sont réclamés comme droits accessoires ne sont, entre autres, pas pris en compte dans le calcul de la valeur litigieuse (<ref-law>).
Dans le jugement que l'intimée contestait en appel, le prix de vente était fixé à 65'000 fr., ce qui était admis par toutes les parties; alors qu'elle réclamait dans sa demande le paiement du montant de 65'000 fr. avec intérêts, l'intimée ne recevait toutefois qu'un montant de 46'625 fr., le solde de 18'375 fr. étant prélevé à titre d'impôt anticipé, conformément aux conclusions des recourantes. Dans son appel, l'intimée concluait principalement au paiement immédiat de la somme de 65'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 10 mai 2010. Pour leur part, les recourantes concluaient à la confirmation du jugement de première instance. Seuls étaient alors litigieux le versement du montant de 18'375 fr. par la société recourante à l'intimée et l'octroi d'intérêts moratoires. Comme on l'a vu, les intérêts n'entrent pas en ligne de compte dans la détermination de la valeur litigieuse. Il s'ensuit que les conclusions encore contestées devant la Cour d'appel civile vaudoise au sens de l'<ref-law> portent sur le montant de 18'375 fr., qui n'atteint ainsi pas le seuil fixé à l'<ref-law>. Le recours en matière civile n'est pas recevable ratione valoris.
1.2. L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur pour autant que l'écriture déposée remplisse les conditions formelles de la voie de droit qui lui est ouverte (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 499; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 382). Il convient dès lors d'examiner si le recours peut être converti en recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>).
Dirigé contre une décision finale (art. 117 et 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance (art. 114 et 75 LTF), le recours a été déposé en temps utile (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par des parties à la procédure cantonale disposant d'un intérêt juridique à la modification de l'arrêt attaqué (<ref-law>). A cet égard, il y a lieu de préciser que, même si elles n'ont pas été condamnées au fond à verser un montant à l'intimée, les recourantes B._, C._ et D._ ont un intérêt juridique à obtenir la modification de la répartition des frais et dépens de la procédure cantonale.
Le recours constitutionnel subsidiaire peut être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 117 et 106 al. 2 LTF; cf. <ref-ruling> consid. 1.4. p. 176; <ref-ruling> consid.1.3.1 p. 68; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400 s.; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). En particulier dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., le recourant ne peut se contenter de critiquer la décision entreprise comme il le ferait dans une procédure d'appel; il doit préciser en quoi cette décision serait insoutenable, que ce soit dans l'application du droit ou dans l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 265 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 399 s.).
En l'espèce, le recours est limité à la question de l'intérêt moratoire sur le prix de vente et à celle des frais et dépens. Sur le premier point, les recourantes reprochent aux juges vaudois d'avoir violé le droit fédéral en n'appliquant pas l'<ref-law> sur l'exigibilité du prix de vente et en ne tirant pas les conséquences de l'<ref-law> relatif à l'approbation par l'assemblée des associés de la cession d'une part sociale. Elles ne formulent aucun grief d'ordre constitutionnel, de sorte que le recours est irrecevable en tant qu'il s'en prend à l'allocation d'un intérêt moratoire sur le montant de 46'625 fr. à partir du 7 octobre 2010. Sur le second point, les recourantes invoquent notamment l'art. 9 Cst., se plaignant d'une application arbitraire du droit cantonal; la cour cantonale aurait méconnu gravement l'art. 92 du Code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 (CPC/VD), alors applicable, en réduisant d'un tiers les dépens dus aux recourantes en première instance. Ce grief d'ordre constitutionnel est indépendant des critiques formulées sur le fond; d'après les recourantes, la répartition des dépens de première instance doit en effet être qualifiée d'arbitraire même si l'on suit le raisonnement de la cour cantonale sur la question des intérêts. Dans cette mesure limitée, le recours constitutionnel subsidiaire est recevable.
2.
2.1. Selon les recourantes, la cour cantonale a appliqué arbitrairement l'<ref-law>/VD lors de la répartition des dépens. Premièrement, il serait insoutenable de réduire les dépens alloués aux recourantes B._, C._ et D._ puisqu'elles ont été entièrement libérées des conclusions en paiement prises contre elles. En second lieu, une réduction des dépens d'un tiers serait excessive, dès lors que la société recourante n'a perdu que sur la question de l'intérêt moratoire.
2.2. Selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait envisageable ou même préférable. Le Tribunal fédéral n'annule la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4 s.).
En matière d'application du droit cantonal, arbitraire et violation de la loi ne doivent pas être confondus; une violation de la loi doit être manifeste et reconnaissable d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 18; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; cf. également <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 260 s.).
2.3. La cour cantonale a réglé le sort des frais et dépens de première instance sur la base des <ref-law>/VD, encore applicables à une cause introduite avant le 1er janvier 2011.
Aux termes de l'<ref-law>/VD, les dépens - comprenant les frais de justice avancés par les parties, les frais de vacation et les honoraires d'avocat (<ref-law>/VD) - sont alloués à la partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions. L'alinéa 2 de cette disposition précise que lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser. Le droit vaudois reprend ainsi un principe de base de la procédure civile, selon lequel les frais et dépens sont répartis d'après le sort des conclusions ( Erfolgsprinzip ) (cf. <ref-ruling> consid. 6b p. 2; arrêt 4A_518/2012 du 8 janvier 2013 consid. 3.1; arrêt 4P.3/2003 du 14 mars 2003 consid. 2.3; arrêt 5P.55/2000 du 18 avril 2000 consid. 2b).
En l'espèce, les recourantes B._, C._ et D._ étaient représentées par le même avocat que la société recourante; à chaque étape de la procédure, le conseil en question a toujours déposé une seule écriture pour les quatre recourantes et pris les mêmes conclusions. Comme la répartition des frais et dépens doit se faire en fonction du sort réservé aux conclusions et que celles formulées par les défenderesses étaient identiques, la cour cantonale pouvait sans arbitraire allouer solidairement aux quatre recourantes une seule indemnité indifférenciée.
Selon l'arrêt attaqué, les recourantes ont droit à des dépens, mais comme elles n'ont pas obtenu entièrement gain de cause, leur montant sera réduit d'un tiers. L'ampleur de cette réduction est-elle arbitraire? Les recourantes ont conclu au rejet de la demande en paiement de 65'000 fr. avec intérêts, tout en reconnaissant, dans leurs conclusions reconventionnelles, que le capital de 46'625 fr. était dû à l'intimée, mais pas encore exigible. Finalement, la société recourante a été condamnée à verser à l'intimée la somme de 46'625 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 7 octobre 2010. L'intimée a dû agir en justice pour obtenir le paiement du prix de la part sociale vendue; elle a gagné sur le principe, mais n'a obtenu qu'un peu plus de 70% de ce qu'elle réclamait, plus des intérêts représentant, à la date de l'arrêt attaqué, près de 6'000 fr. Pour sa part, la société recourante n'était pas prête à verser immédiatement le montant de 46'625 fr., qu'elle admettait dans son principe, et contestait le versement d'intérêts. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale, qui dispose d'un pouvoir d'appréciation en la matière (cf. arrêt 5P.92/2004 du 19 mai 2004 consid. 3.1.2), n'a pas abouti à un résultat manifestement injuste ou à une inéquité choquante en allouant des dépens aux recourantes et en réduisant leur montant d'un tiers.
Le grief tiré d'une application arbitraire du droit cantonal ne peut être qu'écarté.
3.
Vu le sort réservé au recours, les recourantes prendront solidairement à leur charge les frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 5 LTF). En outre, elles verseront des dépens à l'intimée (art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours, traité comme recours constitutionnel subsidiaire, est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourantes.
3.
Les recourantes, débitrices solidaires, verseront à l'intimée une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 2 décembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
La Greffière: Godat Zimmermann | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 329 | civil_law | nan | ['0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8', 'd02b9c06-ff76-479e-8552-57cb067d2530'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
072c3214-e67e-49d4-9b2a-331186bd621a | 2,000 | de | (Ortsplanungsrevision), hat sich ergeben:
A.- A._ ist Eigentümer der 6'357 m2 haltenden unüberbauten Wieslandparzelle Nr. 1333 im Gebiet Acletta, Gemeinde Disentis/Mustér. Er hat das Grundstück am 1. Juli 1992 für 1,17 Mio. Franken erworben. Zu jenem Zeitpunkt war es nach dem Zonenplan der Gemeinde vom 15. April 1984 der Wohnzone W3 zugeteilt.
Ein Jahr zuvor, am 3. Juli 1991, hatte der Gemeindevorstand im Hinblick auf die bevorstehende Zonenplanrevision eine Planungszone erlassen, die jeweils um ein Jahr verlängert wurde. Die Stimmbürger der Gemeinde Disentis/Mustér beschlossen am 3. September 1995 eine Totalrevision der Ortsplanung, bestehend aus einem neuen Baugesetz, neuen Zonenplänen und neuen Generellen Erschliessungsplänen. Ein wichtiges Ziel dieser Ortsplanungsrevision bestand darin, die Wohnzonen zu verkleinern. Von dieser Redimensionierung waren hauptsächlich unüberbaute Wohnzonenteile im Bereich der Talstation der Luftseilbahn zwischen dem Hauptsiedlungsgebiet von Disentis/Mustér und dem Ortsteil Acletta betroffen. Hierzu gehörte u.a. auch ein rund 1'800 m2 grosser Abschnitt der Parzelle des Beschwerdeführers. Der Rest des Grundstücks im Umfang von 4'557 m2 wurde von der Wohnzone W3 in die Wohnzone W2 herabgestuft. Gegen den Zonenplan vom 3. September 1995 erhob A._ kein Rechtsmittel.
Mit Beschluss vom 28. Mai 1996 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die Ortsplanungsrevision nur mit diversen Vorbehalten. Der wesentlichste Vorbehalt bestand darin, dass verschiedene Zuweisungen zur Wohnzone im Gesamtumfang von 7,6 ha wegen Überschreitung der zulässigen Grösse der Wohnzone von der Genehmigung ausgenommen und an die Gemeinde zur Überarbeitung - d.h. zur Vornahme einer weitergehenden Reduktion der Wohnzone von mindestens 3,5 ha - zurückgewiesen wurden. Zwei von privaten Dritten gegen diesen Rückweisungsentscheid erhobene Rekurse wies das Verwaltungsgericht mit Urteilen vom 7. Januar 1997 ab.
Nach erfolgter Überarbeitung erliess die Gemeinde am 7. Juni 1998 einen revidierten Zonenplan, der die von der Regierung verlangte Reduktion der Wohnzonen um 3,5 ha vollzog. Zu den Flächen, welche die Gemeinde nicht mehr der Bauzone zuteilte, gehörte das Grundstück Nr. 1333, das vollumfänglich der zweiten Bauetappe, d.h. einer Nichtbauzone zugewiesen wurde. Nach Art. 30bis des Baugesetzes der Gemeinde Disentis/Mustér setzt die Erteilung einer Baubewilligung in der zweiten Nutzungsetappe die Durchführung des ordentlichen Zonenplanverfahrens und die Zuweisung der entsprechenden Fläche zur Bauzone voraus. Eine gegen den Zonenplan vom 7. Juni 1998 erhobene Planungsbeschwerde A._ wies die Regierung mit Entscheid vom 23. März 1999 ab. Mit Beschluss des gleichen Datums genehmigte die Regierung die revidierte Ortsplanung der Gemeinde.
Gegen diesen Entscheid erhob A._ Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Grundstück Nr. 1333 - entsprechend der ersten Fassung der Zonenplanrevision - im Umfang von 4'557 m2 der Wohnzone W2 zuzuteilen. Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Urteil vom 17. September 1999 ab.
B.- A._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 17. September 1999 unter Kostenfolge aufzuheben. Er rügt die Verletzung der Eigentumsgarantie, des Willkürverbots, der Rechtsgleichheit und der Gemeindeautonomie.
Die Regierung des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Disentis/Mustér und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die strittige Planungsmassnahme ist Teil eines Nutzungsplans nach Art. 14 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700). Gegen Planungsmassnahmen nach diesem Gesetz ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben; zulässig ist daher die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG i.V.m. Art. 84 OG).
b) Das Verwaltungsgericht hat als letzte kantonale Instanz einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen die Auszonung seiner Parzelle aus der Bauzone abgewiesen. Mit der Genehmigung durch die Regierung vom 23. März 1999 ist die mit dem Nutzungsplan verbundene Eigentumsbeschränkung (vorbehältlich von Rechtsmitteln) definitiv geworden (Art. 26 Abs. 3 RPG; vgl. <ref-ruling> E. 1e S. 226). Der Beschwerdeführer hat als Grundeigentümer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Geltendmachung der von ihm erhobenen Verfassungsrügen (Art. 88 OG).
c) Private sind zur Rüge betreffend Verletzung der Gemeindeautonomie nicht legitimiert, da sie nicht Träger eines entsprechenden Grundrechts sind. Sie können die Gemeindeautonomie aber vorfrage- oder hilfsweise zur Unterstützung einer anderweitigen Verfassungsrüge anrufen (<ref-ruling> E. 1e S. 226 mit Hinweisen). Dies gilt indes nicht, wenn das für die Vertretung der Gemeinde zuständige Organ ausdrücklich oder stillschweigend (durch konkludentes Handeln) darauf verzichtet hat, sich auf die behauptete Autonomieverletzung zu berufen (<ref-ruling> E. 1c mit Hinweisen).
Vorliegend ist ein zonenplanerischer Entscheid der Gemeinde Disentis/Mustér angefochten. Die Redimensionierung der Bauzone erfolgte zwar auf Anordnung der Regierung; die Gemeinde hat diese Weisung jedoch akzeptiert und umgesetzt. Weil sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Gemeinde selbst richtet, kann auf die Anrufung der Gemeindeautonomie nicht eingetreten werden.
d) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher, vorbehältlich der genannten Einschränkung, einzutreten.
e) Der entscheiderhebliche Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten. Auf die Durchführung der beantragten Beweismassnahmen kann daher verzichtet werden.
2.- Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die fragliche Parzelle im Jahre 1992 als vollständig erschlossenes Baugrundstück gekauft und die Erschliessungskosten im Kaufpreis abgegolten. Mit der seitherigen Verzinsung habe er inzwischen rund 1,6 Mio. Franken für das Grundstück aufgewendet. Er habe während seiner jahrzehntelangen Tätigkeit als Architekt nie mit Grund und Boden spekuliert. Das Grundstück Nr. 1333 wolle er einheimischen Bauinteressierten anbieten. Der Beschwerdeführer habe einen Anspruch auf Rechtssicherheit und Planbeständigkeit. Dieser sei verletzt, wenn das betreffende Grundstück bereits nach wenigen Jahren aus der Bauzone ausgezont werde. Entgegen der Auffassung der kantonalen Behörden habe der Zonenplan der Gemeinde aus dem Jahre 1984 im Hinblick auf das RPG, das am 1. Januar 1980 in Kraft getreten ist, als bundesrechtskonform zu gelten. Entsprechend habe die Regierung den Zonenplan damals vorbehaltlos genehmigt. Bei der Abschätzung des Bedarfs an Wohnzone für die nächste Planungsperiode sei nicht berücksichtigt worden, dass in der Zeit vom Mai 1993 bis Mai 1998 weitere 1,4 ha Bauzone überbaut worden seien. Seit Mai 1998 bis September 1999 sei nochmals 1 ha an bebauter Fläche dazugekommen. Durch die unterschiedliche Behandlung seines Grundstücks und desjenigen der Bergbahnen AG im gleichen Ortsteil, das in der Bauzone verbleibe, sei gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung verstossen worden. Schliesslich habe das Verwaltungsgericht willkürliche Sachverhaltsfeststellungen getroffen und es bei der Redaktion des angefochtenen Entscheides an der hinreichenden Sorgfalt vermissen lassen.
3.- Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, dessen Feststellung sei willkürlich, er habe weder geltend gemacht, dass seine Parzelle Bestandteil der weitgehend überbauten Fraktion Acletta bilde, noch dass er für die Erschliessung seines Grundstücks erhebliche Mittel aufgewendet habe. Entgegen dieser Darstellung habe er entsprechende Einwände vor Verwaltungsgericht angeführt.
Die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren auf Willkür hin (<ref-ruling> E. 3b S. 275 mit Hinweis). Ob die gerügten Feststellungen des Verwaltungsgerichts geradezu willkürlich sind, kann jedoch offen bleiben, weil sie nicht wesentlich sind. Die Kritik des Beschwerdeführers betrifft im Kern nicht die Feststellung des Sachverhalts, sondern läuft auf den Vorwurf hinaus, das Verwaltungsgericht habe die erwähnten Vorbringen zu Unrecht nicht in die Interessenabwägung einbezogen. Damit kommt der Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung neben derjenigen der Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter aBV; vgl. auch <ref-law>) keine selbständige Bedeutung zu. Auf die Interessenabwägung ist im Sachzusammenhang einzugehen.
4.- a) Nach Art. 22quater aBV stellt der Bund Grundsätze auf für eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedelung des Landes dienende Raumplanung (vgl. jetzt auch <ref-law>). Der in dieser Bestimmung enthaltene Verfassungsauftrag zur Schaffung der Raumplanung ist der Gewährleistung des Eigentums (Art. 22ter aBV und <ref-law>) grundsätzlich gleichgestellt (<ref-ruling> E. 3c S. 336), und die Raumplanung konkretisiert die verfassungsmässig garantierten Eigentumsrechte (<ref-ruling> E. 2a S. 128). Planungsmassnahmen sind nur dann verfassungskonform, wenn sie alle für den konkreten Fall räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen berücksichtigen. So verlangt das RPG unter anderem die haushälterische Nutzung des Bodens, die geordnete Besiedelung des Landes, die Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und der Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft (Art. 1 Abs. 1 RPG). Die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und Landschaft sind zu schützen. Im Weiteren sind wohnliche Siedlungen und die räumlichen Voraussetzungen für die Wirtschaft zu schaffen und zu erhalten. Die Siedlungen sind nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten und in ihrer Ausdehnung zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 3 RPG). Im Rahmen des raumplanerischen Auftrags kommt der Begrenzung der Bautätigkeit auf dafür vorgesehene Gebiete und der Verhinderung der Zersiedelung des Landes vorrangige Bedeutung zu. Diese Grundsätze stehen oft im Widerstreit zueinander, weshalb sie im einzelnen Fall gegeneinander abzuwägen sind (<ref-ruling> E. 3b S. 232 mit Hinweisen).
b) Raumplanerische Massnahmen stellen einen öffentlichrechtlichen Eingriff in das Privateigentum dar. Sie sind mit der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen (vgl. Art. 22ter aBV). Dabei muss das öffentliche Interesse an der planerischen Massnahme gegenüber den entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen (vgl. <ref-ruling> E. 5d S. 379; <ref-ruling> E. 2 S. 335 f.). Eigentumsbeschränkungen müssen ausserdem auch in dem Sinne verhältnismässig sein (vgl. <ref-law>), dass sich das angestrebte Ziel nicht auch mit weniger weitreichenden Massnahmen ebenso wirkungsvoll verwirklichen lassen kann (<ref-ruling> E. 5a/cc S. 71; 117 E. 3b S. 120 je mit Hinweisen).
Die Frage, ob sich die beanstandete Eigentumsbeschränkung auf ein ausreichendes öffentliches Interesse zu stützen vermag und verhältnismässig ist, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei und umfassend. Es auferlegt sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (<ref-ruling> E. 3b S. 275; <ref-ruling> E. 3a S. 366; <ref-ruling> E. 2a S. 143, je mit Hinweisen). Diese Zurückhaltung ist nicht nur in der besonderen Funktion des Bundesgerichts als Verfassungsgericht begründet, sondern im Bereich der Raumplanung auch angezeigt, weil das Raumplanungsgesetz den mit Planungsaufgaben betrauten Behörden ausdrücklich gebietet, darauf zu achten, dass den ihnen nachgeordneten Behörden der zur Erfüllung ihrer Aufgaben nötige Ermessensspielraum belassen wird (Art. 2 Abs. 3 RPG; BGE <ref-ruling> E. 3a S. 366 mit Hinweisen).
5.- Nach Art. 15 RPG umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und zudem entweder weitgehend überbaut ist (lit. a) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (lit. b). Bei der Prüfung der Frage, ob die Zuteilung eines Grundstückes zur Bauzone oder Nichtbauzone auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht, sind einerseits die in Art. 15 RPG enthaltenen Kriterien zu berücksichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 416; <ref-ruling> E. 4a S. 448). Zudem sind die raumplanerischen Vorgaben des kantonalen Rechts sowie alle weiteren, im konkreten Fall massgebenden Gesichtspunkte in die Interessenabwägung miteinzubeziehen (<ref-ruling> E. 3d S. 353 mit Hinweisen). Es ist namentlich eine umfassende Abstimmung mit allen räumlich massgebenden Aspekten sowie den gesetzlichen Zielen und Planungsgrundsätzen erforderlich (<ref-ruling> E. 3e S. 437 f. mit Hinweisen).
a) Die Überbaubarkeit der Parzelle ist nicht umstritten, zwingt indessen im Lichte von Art. 22ter aBV für sich allein noch nicht, sie der Bauzone zuzuweisen, zumal schon Art. 15 RPG weitere Voraussetzungen aufstellt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das umstrittene Grundstück bilde Teil des weitgehend überbauten Ortsteils Acletta.
Der Rechtsbegriff "weitgehend überbautes Gebiet" im Sinne von Art. 15 lit. a RPG wird nach konstanter Praxis eng verstanden. Er umfasst im Wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsraum und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereiches. Baulücken sind einzelne unüberbaute Parzellen, die unmittelbar an das überbaute Land angrenzen, in der Regel bereits erschlossen sind, eine relativ geringe Fläche aufweisen und zum geschlossenen Siedlungsraum gehören (<ref-ruling> E. 6a S. 462 mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Das Grundstück Nr. 1'333 ist selber unüberbaut und grenzt lediglich gegen Westen an den Siedlungsraum von Acletta an, wobei es davon durch die Kantonsstrasse abgetrennt wird. Auf die anderen drei Seiten stösst die Parzelle nicht an überbautes Land und liegt damit ausserhalb des geschlossenen Siedlungsbereichs. Deren Fläche kann mit 0,63 ha zudem nicht mehr als relativ gering bezeichnet werden. Die Annahme, dass das umstrittene Grundstück nicht als weitgehend überbaut im Sinn von Art. 15 lit. a RPG anzusehen sei, verletzt daher weder Art. 22ter aBV noch das Willkürverbot.
c) aa) Geeignetes, nicht weitgehend überbautes Land darf nach Art. 15 lit. b RPG nur eingezont werden, wenn es voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt wird. Dabei entspricht es auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten anerkannter Praxis, dass der Bedarf an Bauland nach dieser Bestimmung nicht einfach einer im Einzelfall möglicherweise bestehenden subjektiven Nachfrage gleichgesetzt und auf persönliche Baubedürfnisse oder finanzielle Überlegungen abgestützt werden darf (vgl. <ref-ruling> E. 3f S. 438 f.; <ref-ruling> E. 4b/cc S. 332 f., je mit Hinweisen). Wäre dies der Fall, wäre jede Raumplanung verunmöglicht. Es ist vielmehr gerechtfertigt, diesen Bedarf nach den als Grundlage der Ortsplanung bestimmten Planungszielen zu bemessen (vgl. Alexandre Flückiger in: Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch [Hrsg. ], Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1999, Art. 15 Rz. 24, 45, 81 und 86; EJPD/Bundesamt über die Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1981, N. 22 zu Art. 15 RPG, S. 208). Massgebend sind demnach objektive, übergeordnete, nicht nur auf einzelne Parzellen bezogene Anforderungen, mit der Folge, dass den individuellen Interessen eines jeden einzelnen der betroffenen Grundeigentümer nur in beschränktem Umfang Rechnung getragen werden kann (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4bd S. 449 f. mit Hinweisen). Ausdehnung und Einteilung der Bauzone sind entsprechend festzulegen. Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an Vorkehren, welche die Entstehung überdimensionierter Bauzonen verhindern oder solche verkleinern (BGE <ref-ruling> E. 4b S. 331 mit Hinweisen). Ein wesentliches Ziel der angefochtenen Ortsplanung besteht in der Redimensionierung der kommunalen Bauzone auf ein mit Art. 15 lit. b RPG vereinbares Mass. Diese Zielsetzung verletzt Art. 22ter aBV nicht.
bb) Nach der per 1. Juli 1995 aktualisierten Übersicht über den Stand der Überbauung, Erschliessung und Baureife in den Bauzonen der Gemeinde Disentis/Mustér umfassten die Wohnzonen eine Fläche von insgesamt 65,8 ha. Davon waren 44,4 ha als überbaut und 21,4 ha als noch nicht überbaut ausgewiesen. Die Reserven an unüberbautem Wohngebiet betrugen zu jenem Zeitpunkt - d.h. 10 Jahre nach Inkrafttreten des alten Zonenplans - demnach immer noch ein Drittel der gesamten Wohnzonenfläche. Mit der Ortsplanungsrevision vom 7. Juni 1998 reduzierte die Gemeinde auf Vorgabe der Regierung diese Reserve von 21,41 auf 17,9 ha. Diese Rückzonungen wurden hauptsächlich zwischen den Ortsteilen Acletta und Sax/Funs vorgenommen, wo die Parzelle des Beschwerdeführers liegt.
cc) Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die Praxis der Regierung des Kantons Graubünden ab. Danach wird der Bedarf an Bauland nach der sogenannten Trendmethode bemessen, die auf der Extrapolation des durchschnittlichen jährlichen Baulandverbrauchs der letzten 15 bis 25 Jahre in die Zukunft beruht. Das Bundesgericht hat diese Methode für die Bestimmung des Baulandbedarfs als im Allgemeinen geeignet bezeichnet (<ref-ruling> E. 3 b/aa S. 341 f. mit Hinweisen). Aufgrund dieser Methode ergibt sich für die Gemeinde Disentis/Mustér für die nächsten 15 Jahre ein Wohnlandbedarf von 12 bis 14 ha. Diese Bedarfsabschätzung erscheint aufgrund der konkreten Umstände als stichhaltig, wie die überzeugenden Ausführungen im Entscheid der Regierung vom 28. Mai 1996 (S. 3 ff.) zeigen; sie wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt. Die Gemeinde verfügt nach dem neuen Zonenplan über Wohnzonen-Reserven von 17,9 ha. Damit sind diese verglichen mit dem für die nächste Planungsperiode geschätzten Bedarf immer noch zu gross. Der Einwand des Beschwerdeführers, bei der Abschätzung dieses Bedarfs sei noch nicht berücksichtigt, dass in der Zeit vom Mai 1993 bis September 1999 weitere 2,4 ha an Bauzone überbaut worden seien, schlägt schon aus den dargestellten Überlegungen (vgl. vorne E. 4c/aa) nicht durch. Selbst wenn diese Fläche von der genannten Reserve abgezogen wird, beträgt letztere noch 15,5 ha und liegt damit immer noch im Umfang von 1,5 bis 3,5 ha über dem bemessenen Bedarf nach Art. 15 lit. b RPG.
dd) Aus der erwähnten Bedarfsabschätzung ergibt sich, dass für die Entwicklung der Gemeinde Disentis/Mustér innerhalb der nächsten Planungsperiode über die im neuen Zonenplan vorgesehenen Wohnzonen hinaus kein weiterer Bedarf nach Art. 15 lit. b RPG besteht. Die in der 1995 beschlossenen Zonenplanrevision - und erst recht die im Zonenplan von 1984 - enthaltene Reserve an Wohnzonen war offensichtlich zu gross bemessen.
6.- a) Entgegen seiner Auffassung kann sich der Beschwerdeführer auch nicht mit Erfolg auf das Rechtssicherheitsgebot und den Anspruch auf Planbeständigkeit berufen.
aa) Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt die Eigentumsgarantie dem Grundeigentümer keinen Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in der Zone bleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 187 mit Hinweisen). Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Eigentums steht einer nachträglichen Änderung oder Beschränkung der aus einer bestimmten Zoneneinteilung folgenden Nutzungsmöglichkeit nicht entgegen. Pläne können und müssen geändert werden, wenn die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG). Einerseits müssen Planung und Wirklichkeit wieder in Übereinstimmung gebracht werden. Anderseits kann ein Zonenplan seinen Zweck nur erfüllen, wenn er eine gewisse Beständigkeit aufweist. Auch das Gebot der Rechtssicherheit verlangt, dass Zonenordnungen eine gewisse Beständigkeit aufweisen und daher nur aus gewichtigen Gründen geändert werden. Je kürzer die Zeit zwischen dem Erlass und der Änderung des Planes ist, und je einschneidender sich die beabsichtigte Änderung auswirkt, um so gewichtiger müssen die Gründe sein, die für eine Planänderung sprechen (BGE <ref-ruling> E. 5b S. 455 mit Hinweisen). Daraus folgt, dass wie bei jeder Planung zu prüfen ist, ob die angefochtene Zonenplanung durch ausreichende öffentliche Interessen gerechtfertigt ist, welche gegenüber den entgegenstehenden Interessen überwiegen (<ref-ruling> E. 3b S. 120; <ref-ruling> E. 3a S. 36).
bb) Der alte Zonenplan, nach dem das Grundstück Nr. 1'333 noch der Bauzone zugeteilt war, wurde von der Gemeinde am 15. April 1984 erlassen und von der Regierung am 28. Januar 1985 genehmigt. Die umstrittene neue Zonenordnung stammt vom 7. Juni 1998 bzw. vom 23. März 1999. Dazwischen sind demnach rund 14 Jahre verstrichen. Die umstrittene Ortsplanungsrevision liegt damit im Zeitrahmen der von Art. 15 lit. b RPG vorgegebenen Planungsperiode von 15 Jahren, nach der die Zonenplanung zu überarbeiten ist. Das Argument der Rechtssicherheit und Planbeständigkeit hat daher schon aufgrund des Zeitablaufs keinen Bestand.
b) Der Einwand des Beschwerdeführers, dass der Zonenplan der Gemeinde Disentis/Mustér aus dem Jahre 1984 im Hinblick auf das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene Raumplanungsgesetz - entgegen der Auffassung der Vorinstanzen - als bundesrechtskonform erachtet werden müsse, erweist sich als nicht stichhaltig. Daran ändert die seinerzeitige vorbehaltlose Genehmigung durch die Regierung nichts. Die Bauzone im Zonenplan 1984 war, wie erwähnt, offensichtlich zu gross dimensioniert. Deren Redimensionierung war nach Art. 15 lit. b RPG daher geboten. Die Wahrnehmung dieses öffentlichen Interesses durch die kantonalen Behörden und die Gemeinde Disentis/Mustér verletzt weder die Eigentumsgarantie noch das Rechtssicherheitsgebot oder das Willkürverbot. Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass das öffentliche Interesse an der Schaffung einer gesetzeskonformen Zonenplanung gegenüber dem gegenläufigen Interesse an der Planbeständigkeit überwiegt (<ref-ruling> E. 5c S. 160 f. mit Hinweisen).
7.- Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren, die angefochtene Zonenordnung verletze das Gebot der rechtsgleichen Behandlung, weil das Grundeigentum der Bergbahnen Disentis AG im Gebiet Fraissen/Acletta in der Wohnzone belassen, von ihm dagegen ein Sonderopfer verlangt werde.
a) Dem Gleichbehandlungsgebot kommt bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung zu. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und abgegrenzt werden müssen, wobei Grundstücke ähnlicher Art bau- und zonenrechtlich unter Umständen verschieden behandelt werden müssen. Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten genügt, dass eine Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot zusammen (<ref-ruling> E. 6e/bb S. 249 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang zudem eine gewisse Zurückhaltung zu üben und darf nicht in das planerische Ermessen der kantonalen und kommunalen Behörden eingreifen. b) Der planerische Grund, weshalb das Gebiet Fraissen in der Bauzone belassen wird, besteht gemäss den kantonalen Instanzen darin, dass auf diese Weise der südliche Siedlungsbereich von Acletta arrondiert werden kann. Aus der Bauzone ausgezont werden die Grundstücke im Zwischenbereich der Ortsteile Acletta und Sax/Funs, wo die Parzelle des Beschwerdeführers liegt. Damit wird das bauliche Zusammenwachsen dieser Fraktionen unterbunden. Diese planerische Überlegung ist im Lichte der angerufenen verfassungsmässigen Rechte nicht zu beanstanden. Auch das Argument des Beschwerdeführers, wonach seine Parzelle dem Dorfzentrum von Disentis näher gelegen sei als die Wohnzone in Fraissen, ist nicht von Bedeutung. Da beide Gebiete zum Ortsteil Acletta gehören ist nicht deren Bezug zum Ortskern von Disentis/Mustér, sondern vielmehr der Bezug zu dieser Fraktion massgebend. Im Weiteren ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass mit dem neuen Zonenplan nicht nur die Parzelle des Beschwerdeführers, sondern auch verschiedene Grundstücke der Bergbahnen Disentis AG in der Nachbarschaft der Parzelle Nr. 1333 - im Gebiet zwischen Acletta und Sax/Funs - im
Umfang von rund 3,2 ha ebenfalls nicht mehr der Bauzone zugewiesen worden sind. Von einem planerischen Sonderopfer des Beschwerdeführers kann daher nicht gesprochen werden.
8.- Der Beschwerdeführer macht ebenfalls geltend, dass das umstrittene Grundstück bereits vollständig erschlossen sei.
Der Umstand, dass Land als voll erschlossen anzusehen ist, begründet weder aufgrund der Eigentumsgarantie noch der aus Art. 4 aBV folgenden Rechte einen Anspruch auf Zuweisung zur Bauzone (<ref-ruling> E. 3b S. 243). Müssten sämtliche erschlossenen Grundstücke der Bauzone zugewiesen werden, wäre eine sinnvolle Ortsplanung zum Vornherein ausgeschlossen. Die Erschliessung ist nur ein, und dazu oft wenig gewichtiges Argument für eine Zuteilung zum Baugebiet (BGE <ref-ruling> E. 4bd S. 449). Da stichhaltige Gründe für die Zuweisung des Grundstückes zu einer Nichtbauzone sprechen, kommt den Erschliessungsverhältnissen keine entscheidende Bedeutung zu.
9.- Schliesslich bringt der Beschwerdeführer verschiedene subjektive Gesichtspunkte - die ihm im Zusammenhang mit dem umstrittenen Grundstück erwachsenen Kosten sowie das Argument, dass er keine Spekulation betreibe - vor. Diese Hinweise sind aus der Sicht des Beschwerdeführers zwar verständlich. Massgebend sind bei der Interessenabwägung jedoch objektive, übergeordnete und nicht nur auf einzelne Parzellen oder Personen bezogene Anforderungen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4bd S. 449). Diesen individuellen Aspekten kann daher im vorliegenden Fall keine Rechnung getragen werden.
Einzelne vom Beschwerdeführer kritisierte untergeordnete Versehen im angefochtenen Urteil begründen einerseits keine Grundrechtsverstösse und sind anderseits auch ohne Einfluss auf den Ausgang des kantonalen Verfahrens.
10.- Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid keine verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die durch einen Anwalt vertretene Gemeinde Disentis/Mustér hat er für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000. -- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Der Beschwerdeführer hat die Gemeinde Disentis/ Mustér für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000. -- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Politischen Gemeinde Disentis/Mustér sowie der Regierung und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Kammer 4, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 6. März 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1673cf9f-8845-41b0-991c-afcfe261f006', '1673cf9f-8845-41b0-991c-afcfe261f006', '95a953f0-f901-4ca5-b754-65553b25d684', '182da3dd-ee69-4b8b-88c0-d3fdd4217fee', '0c8659e9-0924-44a7-817b-6c12c7ec4b4a', 'c4382673-408a-43ae-8411-385ba2de5cc0', '1673cf9f-8845-41b0-991c-afcfe261f006', '6bef1533-bb91-4c31-92d6-32e59318d16c', '94d59f56-02bb-4fa4-aee1-a260672d2a6e', '8ba1977f-b7de-4777-b997-d62e6ba2ceb7', '182da3dd-ee69-4b8b-88c0-d3fdd4217fee', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac', 'cbd19762-57db-476e-86cd-ddea0b9cf3d5', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac', '6ad330fc-0e96-4584-8c3c-3325442dfd62', 'bb5d3408-81a4-4dee-a663-fb24482533a6', '221b3b71-6c13-4966-ae85-969d3a3e9358', '8c138d43-6121-4c85-bcfe-bd3c33bd29a6', '297b3e6a-d3e9-44ef-8c7c-1df7e80a01a5', '8c138d43-6121-4c85-bcfe-bd3c33bd29a6', 'd67ae9d5-7aa5-4951-897d-81d64b957382', 'bb5d3408-81a4-4dee-a663-fb24482533a6', 'd67ae9d5-7aa5-4951-897d-81d64b957382', '8b64f7ef-0257-4d54-90c0-abf308106de6', 'f57210cd-81ad-48a8-9162-876ab93c61d7', 'bb5d3408-81a4-4dee-a663-fb24482533a6', '7f76676d-fd03-4fd9-9c24-7b1cea08dfb9', '1208dd18-983d-47fc-9f6d-845d287b821e', '4ed2b258-26d5-48c5-aef5-8bd33ee8105d', 'e9df39a6-7e5e-4328-a2cf-aa639f101626', 'efc8edf5-f43a-4877-9ef3-f3f7ff80f574', 'bb5d3408-81a4-4dee-a663-fb24482533a6', 'bb5d3408-81a4-4dee-a663-fb24482533a6'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
072d1691-307b-4093-875c-59f6dc8dea8a | 2,011 | fr | Faits:
A. X._ est copropriétaire d'une parcelle dans la région lausannoise sur laquelle il a décidé de construire une villa jumelle.
Un appel d'offres a été effectué concernant notamment la réalisation d'une fouille commune pour le raccordement des eaux et des autres services (électricité, TV, etc). Une clause intitulée "Devis complémentaires" précisait ce qui suit:
"Pour tous les travaux non prévus dans le présent cahier des charges, l'entrepreneur présente spontanément un devis complémentaire. Le M.O. [Maître de l'oeuvre] se réserve le droit d'adjuger, le cas échéant, les travaux complémentaires à l'entreprise de son choix."
La société Y._ SA a obtenu l'adjudication des travaux. Par contrat d'entreprise du 31 mai 2007, elle s'est engagée envers X._ (ci-après: le maître) à effectuer les travaux soumissionnés au prix forfaitaire de 44'000 fr. Etait notamment convenu ce qui suit:
"(...) Le devis de l'entreprise inclut les travaux de plus-values au sous-sol villa demandés par le propriétaire. Aucune autre plus-value ne sera prise en considération... hormis décision et devis complémentaire signé du M.O. de l'entrepreneur d'entente avec la direction des travaux. (...)"
La commune et les responsables du lotissement ont modifié le point de raccordement des eaux. Il a fallu modifier le tracé initial prévu pour le raccordement des collecteurs d'eau et effectuer une fouille séparée pour le raccordement des autres services. En définitive, le travail de raccordement des eaux n'a été que partiellement exécuté par Y._ SA, l'entreprise A._ SA s'étant chargée d'une partie du tronçon. Y._ SA a par ailleurs effectué le raccordement séparé pour les autres services; elle a en outre procédé à la mise en place de terre végétale et au terrassement du garage.
Le maître de l'ouvrage a été informé de l'évolution du chantier par procès-verbaux hebdomadaires.
Y._ SA a achevé ses travaux en décembre 2007. Elle a présenté au maître deux factures finales, l'une de 38'000 fr. portant sur les "travaux de terrassement selon devis du 6 mars 2007 et contrat du 31 mai 2007", l'autre de 15'650 fr. concernant les "travaux complémentaires selon exigences de la commune et des SI" (rubrique A, 11'500 fr.) et les travaux de "mise en place des terres et terrassement garage" (rubrique B, 4'150 fr.). Un montant total de 35'000 fr. versé à titre d'acomptes a été déduit des factures.
Tous les travaux facturés ont été consignés dans les procès-verbaux.
Les parties ont été en litige dès le 20 août 2008. Un expert judiciaire a été mandaté pour se prononcer sur le bien-fondé des deux factures. S'agissant de la première, il a ramené le montant forfaitaire contractuel à 36'387 fr. 95 après prise en compte du travail de A._ SA. Concernant la deuxième facture, il a augmenté à 12'038 fr. les travaux complémentaires de la rubrique A et confirmé le montant de 4'150 fr. figurant sous rubrique B pour les travaux de mise en place de terre et de terrassement du garage.
B. B.a Agissant sur requête de Y._ SA du 20 août 2008, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a ordonné l'inscription provisoire d'une hypothèque légale de 18'650 fr. sur la part de copropriété du maître.
Par demande du 27 février 2009, Y._ SA a conclu à l'inscription définitive de cette hypothèque ainsi qu'au paiement de 18'650 fr. Elle a ensuite réduit le montant de l'hypothèque et de sa conclusion en paiement à 17'575 fr. 95.
Par jugement du 1er novembre 2010, le président du tribunal d'arrondissement a condamné le maître à verser à Y._ SA les sommes de 1'387 fr. 95 et 4'150 fr., intérêts en sus. Il a ordonné la radiation de l'hypothèque légale provisoire. En substance, le juge a fait siennes les conclusions de l'expert arrêtant à 36'387 fr. 95 les travaux objet de la première facture; après déduction de 35'000 fr. d'acomptes, Y._ SA avait droit au solde de 1'387 fr. 95. S'agissant des travaux complémentaires de fouille séparée (2ème facture, rubrique A), il a constaté que la forme conventionnelle n'avait pas été respectée pour ces travaux imprévus et que Y._ SA ne pouvait pas même se prévaloir d'un accord oral du maître, qui n'avait par ailleurs pas pu valablement être engagé par son architecte. Le juge en a conclu que ces travaux ne pouvaient pas être facturés. Il a en revanche considéré que les travaux de mise en place de terre végétale et de terrassement du garage (2ème facture, rubrique B) étaient sans rapport direct avec le contrat du 31 mai 2007 et avaient fait l'objet d'un nouvel accord oral, de sorte que la facturation de 4'150 fr. était justifiée.
B.b Y._ SA a déféré cette décision à la Chambre des recours du Tribunal cantonal en concluant à l'admission de son action. Par recours joint, le maître a conclu à la réforme du jugement en ce sens qu'il n'est pas débiteur de la somme de 4'150 fr.
Par arrêt du 24 août 2011, la Chambre des recours a réformé le jugement attaqué en ce sens que le maître doit verser à Y._ SA la somme de 17'575 fr. 95. Celle-ci inclut (outre les montants alloués en première instance) 12'038 fr. à titre de travaux supplémentaires pour la réalisation d'une fouille séparée.
C. Le maître (ci-après: le recourant) a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il a conclu à ce qu'il soit condamné au paiement du seul montant de 1'387 fr. 95.
Y._ SA (ci-après: l'intimée) a expressément renoncé à déposer une réponse. L'autorité précédente s'est référée à son arrêt. | Considérant en droit:
1. La décision attaquée relève de la matière civile (<ref-law>). Toutefois, la valeur litigieuse n'atteint pas le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et art. 74 al. 1 let. b LTF), étant précisé qu'il n'y a pas lieu d'additionner la valeur du gage à celle de la créance qu'il garantit (cf. ATF 55 II 39 consid. 1; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n° 1412 ad <ref-law>; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, p. 246 n° 1.2.1 ad art. 47 OJ). En conséquence, la cause ne peut être l'objet que d'un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>). Les conditions de recevabilité de ce recours extraordinaire sont par ailleurs satisfaites.
2. 2.1 Seule la violation des droits constitutionnels - telle l'application arbitraire du droit fédéral - peut être invoquée à l'appui de ce recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 383). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (<ref-law>, par renvoi de l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2). Il statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée, sauf si la partie recourante fait valoir de façon circonstanciée que les constatations de fait sont elles-mêmes contraires à des droits constitutionnels (<ref-law> en relation avec l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 7.1).
2.2 Arbitraire et violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement dire si l'interprétation qui a été faite est défendable (cf. <ref-ruling> consid. 4.4.1). Pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4).
3. 3.1 Le recourant reproche à la cour vaudoise d'avoir interprété de façon arbitraire le contrat d'entreprise en considérant que l'exigence de forme écrite ne s'appliquait pas aux travaux de fouille séparée rendus nécessaires par des exigences de tiers. La cour aurait violé gravement le principe de la confiance et aurait tiré des déductions insoutenables au vu de la teneur du contrat.
3. 3.1 Le recourant reproche à la cour vaudoise d'avoir interprété de façon arbitraire le contrat d'entreprise en considérant que l'exigence de forme écrite ne s'appliquait pas aux travaux de fouille séparée rendus nécessaires par des exigences de tiers. La cour aurait violé gravement le principe de la confiance et aurait tiré des déductions insoutenables au vu de la teneur du contrat.
3.2 3.2.1 Pour interpréter une clause contractuelle selon le principe de la confiance, il convient de partir en premier lieu du texte de ladite clause. En règle générale, les expressions et termes choisis par les cocontractants devront être compris dans leur sens objectif. Un texte clair prévaudra en principe sur les autres moyens d'interprétation. Toutefois, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (<ref-ruling> consid. 4.2). Il n'y a pas lieu de s'écarter du texte littéral sans raisons sérieuses (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 425).
3.2.2 L'<ref-law> institue une présomption selon laquelle l'exigence de forme est une condition de validité de l'acte juridique (KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1986, nos 25 ss et 35 ad <ref-law>). Cette présomption peut notamment être renversée par la preuve que le vice ne porte pas sérieusement atteinte au but de protection assigné à l'exigence de forme, respectivement par la preuve que les parties ont après coup renoncé à la réserve formelle, expressément ou par actes concluants, par exemple en exécutant les prestations nonobstant le vice (KRAMER/SCHMIDLIN, op. cit., n°s 38 et 44 s. ad <ref-law>).
3.3 Les travaux litigieux n'étaient pas prévus par le descriptif du contrat et de ses parties intégrantes (devis, conditions d'appel d'offres) sur la base desquels le prix forfaitaire avait été calculé; il y était question d'une fouille commune pour tous les raccordements. Dans la mesure où des fouilles distinctes ont finalement été réalisées, la cour cantonale pouvait sans arbitraire considérer qu'il y avait eu une modification de commande donnant cas échéant le droit à une rémunération supplémentaire par rapport au prix forfaitaire convenu (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5e éd. 2011, nos 905a-906).
Se pose la question de savoir si cette modification de commande devait être passée en la forme écrite (cf. GAUCH, op. cit., n° 770 s.).
3.4 Le contrat du 31 mai 2007 soumettait à l'exigence du devis complémentaire signé toute "plus-value" autre que les travaux au sous-sol de la villa demandés par le maître, lesquels étaient manifestement pris en compte dans le prix convenu.
La Chambre des recours a considéré que l'exigence de forme écrite visait à éviter de placer le maître de l'ouvrage devant un fait accompli et à le protéger contre des prétentions imprévues de l'entrepreneur relatives à des travaux qui n'auraient pas été commandés; à son sens, la clause de forme visait une situation différente de celle du cas d'espèce, où les travaux litigieux avaient été rendus nécessaires par les exigences de tiers et avaient été expressément demandés par l'architecte du maître. Elle en a déduit que la modification de commande ne requérait aucune forme particulière.
Ce point de vue peut certes se discuter. Dans le contexte d'un contrat à prix forfaitaire, l'expression "plus-value" paraît plutôt viser une augmentation du prix des travaux en raison d'imprévus. Les travaux supplémentaires litigieux n'étaient pas prévus et entraînaient précisément un surcoût. Même si le recourant n'avait guère d'autre choix que d'effectuer ces travaux, il faut avoir égard au fait que le contrat lui conférait le droit de confier à une tierce entreprise les travaux non prévus par le cahier des charges, et partant, le droit d'examiner la possibilité d'une meilleure offre. L'on pourrait ainsi soutenir, comme le fait le recourant, que l'exigence d'un devis signé s'appliquait même pour des travaux nécessaires.
Cela étant, le simple fait qu'une autre solution puisse se défendre, voire même apparaître préférable, ne signifie pas que celle défendue par la cour cantonale soit arbitraire. En l'occurrence, l'on ne saurait considérer que l'interprétation de la cour cantonale heurte le sentiment de la justice et de l'équité (cf. <ref-ruling> consid. 2.4).
3.5 Le recourant plaide qu'il n'a pas pu donner son accord même oral à la modification de commande litigieuse dès lors qu'il n'a pas participé aux réunions de chantier où la question des travaux a été abordée.
La cour cantonale n'a nullement méconnu cet aspect; elle a relevé que le recourant avait reçu copie des procès-verbaux des réunions de chantier au cours desquelles l'intimée avait été invitée à effectuer des travaux différents de ceux qui avaient été convenus. Le recourant ne cherche pas à démontrer en quoi il serait arbitraire de déduire son consentement fondé sur la prise de connaissance des procès-verbaux. Il n'y a ainsi pas à examiner cette question. Or, s'il faut admettre que le recourant a accepté tacitement les travaux supplémentaires effectués par l'intimée, cela implique aussi qu'il a renoncé tacitement à l'exigence de forme conventionnelle, dans l'hypothèse où celle-ci aurait été applicable.
En bref, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en concluant que les travaux de fouille séparée devaient être mis à la charge du recourant sans égard à l'absence de devis complémentaire signé.
Au vu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant si l'architecte avait le pouvoir de représenter le recourant, respectivement si la cour cantonale a enfreint le droit d'être entendu du recourant en ne répondant pas expressément aux arguments soulevés en relation avec cette question.
3.6 Le recourant conteste le montant des travaux mis à sa charge en objectant de manière laconique que la confection de deux chambres de visite était prévue par le permis de construire et partant incluse dans le prix forfaitaire, de sorte qu'il n'avait pas à en supporter le coût y afférent.
La facture relative aux travaux supplémentaires (rubrique A) mentionne entre autres la "confection de chambre de visite selon directive de la commune". Il est exact que la confection de deux chambres distinctes pour les eaux claires et les eaux usées était imposée par le permis de construire initial, de sorte que cet élément devait être couvert par le prix forfaitaire. Cela étant, l'expert n'a pas méconnu les exigences du permis de construire. Après avoir examiné les pièces du dossier, qui comprenait notamment les conditions de l'appel d'offres et les devis, l'expert a tenu compte de la modification de commande d'une part en réduisant le prix forfaitaire et d'autre part en admettant un surcoût, retenant en définitive un montant total de 48'425 fr. 95 (soit 36'387 fr. 95 et 12'038 fr.) au lieu des 44'000 fr. initialement fixés. Le recourant ne s'attache pas à démontrer de façon circonstanciée que l'expert aurait comptabilisé deux fois le travail relatif aux chambres, et une telle conclusion ne s'impose nullement de façon évidente.
En conséquence, la cour cantonale pouvait sans arbitraire mettre à la charge du recourant le montant de 12'038 fr.
3.6.1 Le recourant conteste enfin devoir supporter le coût des travaux de mise en place de terre végétale et de terrassement du garage. Il soutient que sa seule présence à la séance de chantier du 2 novembre 2007 n'impliquait pas une renonciation de sa part à l'exigence d'un devis complémentaire signé.
3.6.2 La cour cantonale a considéré, comme le premier juge, que les travaux en question n'avaient pas de rapport direct avec le contrat d'entreprise du 31 mai 2007 et qu'ils échappaient à l'exigence de forme. On ne dénote pas en quoi une telle conclusion serait entachée d'arbitraire, ce que le recourant ne plaide pas. Il se contente tout au plus de contester l'existence d'un accord des parties.
Le procès-verbal du 2 novembre 2007 constate qu'en présence du recourant, il a été demandé à l'intimée de prévoir la mise en place de terre végétale dans la zone ouest de la villa. Il n'est pas insoutenable de déduire d'une telle mention que le recourant a passé une commande, qui a été acceptée par l'intimée. A cela s'ajoute que les détails de l'exécution des travaux ont encore fait l'objet d'une séance ultérieure, ce qui a été constaté au procès-verbal du 16 novembre 2007, auquel le recourant n'a pas réagi. La cour cantonale pouvait dès lors sans arbitraire retenir l'existence d'un accord oral valable sur des travaux sortant du champ d'application du contrat d'entreprise et mettre le coût de ces travaux, admis par l'expert à hauteur de 4'150 fr., à la charge du recourant.
4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'a pas à verser de dépens à l'intimée, qui a renoncé à déposer une réponse. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 9 décembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
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Faits :
A. Par demande du 20 avril 2004, la Banque Y._ (ci-après: Y._) a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois contre les sociétés X._ SA et A._ SA ainsi qu'à l'encontre de X._ en paiement de divers montants, notamment de 500'000 fr. contre X._ personnellement.
Par avis du 4 juillet 2005, le juge instructeur de la Cour civile, en raison de la faillite des sociétés X._ SA et A._ SA, a déclaré celles-ci hors de cause, le procès se poursuivant entre Y._ et le défendeur X._.
Dans sa réponse du 19 août 2005, X._ a conclu à libération.
Par lettre du 2 février 2006, le défendeur X._ a déclaré vouloir encore conclure à ce que son opposition au commandement de payer la somme de 500'000 fr. en capital qui lui avait été notifié le 28 octobre 2005 sur réquisition de la demanderesse est maintenue, dite poursuite n'allant pas sa voie.
Cette requête, qualifiée par le juge instructeur d'augmentation de conclusions, a été notifiée le 15 février 2006 à la demanderesse, qui ne s'y est pas opposée.
Par lettre du 11 septembre 2006, Y._ a requis du juge instructeur qu'il constate la péremption d'instance.
Par décision du 4 octobre 2006, le juge instructeur a refusé de constater la péremption de l'instance pendante entre Y._ et X._. Ce magistrat a considéré que la requête en augmentation de conclusions notifiée à la demanderesse le 15 février 2006 avait interrompu le délai de péremption d'instance instauré par l'art. 274 al. 3 du Code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 (CPC/VD).
Par décision du 4 octobre 2006, le juge instructeur a refusé de constater la péremption de l'instance pendante entre Y._ et X._. Ce magistrat a considéré que la requête en augmentation de conclusions notifiée à la demanderesse le 15 février 2006 avait interrompu le délai de péremption d'instance instauré par l'art. 274 al. 3 du Code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 (CPC/VD).
B. Saisie d'un recours contre la décision précitée exercé par Y._, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 28 mars 2007, l'a admis. Réformant la décision entreprise, la cour cantonale a prononcé la péremption de l'instance entre Y._ et X._ et rayé cette cause du rôle de la Cour civile. Les motifs de cette décision seront exposés ci-après dans la mesure utile.
B. Saisie d'un recours contre la décision précitée exercé par Y._, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 28 mars 2007, l'a admis. Réformant la décision entreprise, la cour cantonale a prononcé la péremption de l'instance entre Y._ et X._ et rayé cette cause du rôle de la Cour civile. Les motifs de cette décision seront exposés ci-après dans la mesure utile.
C. X._ exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal.
Dans le premier recours, il requiert l'annulation de l'arrêt du 28 mars 2007, la confirmation de la décision rendue par le juge instructeur le 4 octobre 2006 et qu'il soit dit que l'instance entre Y._ et le défendeur X._ n'est pas périmée, la cause n'étant pas rayée du rôle.
Le recourant ne prend aucune conclusion à l'appui de son second recours.
L'intimée conclut uniquement au rejet du recours en matière civile.
Par décision du 9 juillet 2007, le Président de la Ire Cour de droit civil a rejeté la demande d'effet suspensif présentée par le recourant. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), de sorte que les présents recours sont soumis au nouveau droit (<ref-law>).
1. L'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), de sorte que les présents recours sont soumis au nouveau droit (<ref-law>).
2. Formé par la partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité cantonale et qui a un intérêt juridique à l'annulation de la décision constatant la péremption de l'instance pendante entre les plaideurs (<ref-law>), le recours en matière civile est dirigé contre une décision qui est finale puisqu'elle met fin à la procédure ouverte par la demande du 20 avril 2004 (<ref-law>), rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Portant sur une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 30'000 francs (<ref-law>) prévu lorsque la cause n'a pas trait au droit du travail et au droit du bail à loyer, le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prévues par la loi (<ref-law>).
2. Formé par la partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité cantonale et qui a un intérêt juridique à l'annulation de la décision constatant la péremption de l'instance pendante entre les plaideurs (<ref-law>), le recours en matière civile est dirigé contre une décision qui est finale puisqu'elle met fin à la procédure ouverte par la demande du 20 avril 2004 (<ref-law>), rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Portant sur une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 30'000 francs (<ref-law>) prévu lorsque la cause n'a pas trait au droit du travail et au droit du bail à loyer, le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prévues par la loi (<ref-law>).
3. Dans l'arrêt déféré, l'autorité cantonale a rappelé qu'en procédure civile vaudoise, la péremption d'instance est la conséquence de l'inaction des plaideurs dans une procédure soumise à la maxime de disposition. Elle a constaté que le droit cantonal ne prévoit que six cas de péremption d'instance, dont le défaut de réquisition de la fixation du délai de réplique dans l'année dès le dépôt de la réponse (<ref-law>/VD). Elle a retenu, en se référant à une jurisprudence cantonale (JT 1995 III 85), qu'il n'était pas admissible d'admettre, vu le formalisme dont fait preuve la loi de procédure civile pour maintenir l'égalité entre parties, qu'en dehors des actes énumérés par cette loi - dont fait partie la requête de fixation du délai de réplique - , d'autres procédés, telle la requête en augmentation de conclusions présentée par le défendeur, puissent interrompre le délai de péremption d'instance ancré à l'<ref-law>/VD. De toute manière, en procédure ordinaire, une requête en augmentation de conclusions ne tend pas à faire avancer le procès au fond, mais plutôt à le retarder. Les magistrats vaudois en ont déduit que l'instance était périmée.
3. Dans l'arrêt déféré, l'autorité cantonale a rappelé qu'en procédure civile vaudoise, la péremption d'instance est la conséquence de l'inaction des plaideurs dans une procédure soumise à la maxime de disposition. Elle a constaté que le droit cantonal ne prévoit que six cas de péremption d'instance, dont le défaut de réquisition de la fixation du délai de réplique dans l'année dès le dépôt de la réponse (<ref-law>/VD). Elle a retenu, en se référant à une jurisprudence cantonale (JT 1995 III 85), qu'il n'était pas admissible d'admettre, vu le formalisme dont fait preuve la loi de procédure civile pour maintenir l'égalité entre parties, qu'en dehors des actes énumérés par cette loi - dont fait partie la requête de fixation du délai de réplique - , d'autres procédés, telle la requête en augmentation de conclusions présentée par le défendeur, puissent interrompre le délai de péremption d'instance ancré à l'<ref-law>/VD. De toute manière, en procédure ordinaire, une requête en augmentation de conclusions ne tend pas à faire avancer le procès au fond, mais plutôt à le retarder. Les magistrats vaudois en ont déduit que l'instance était périmée.
4. Le recourant se plaint d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure, puis invoque la violation de divers principes de droit constitutionnel.
4.1 Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), lequel inclut les droits constitutionnels des citoyens, les autres motifs prévus à l'art. 95 let. b à e LTF n'entrant pas en considération in casu. Il en résulte, a contrario, que la violation du droit cantonal n'est pas un motif de recours (Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006 II p. 344 in medio). Toutefois, comme sous l'empire de l'OJ, le recourant peut soulever, notamment, le moyen tiré de l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application ou l'interprétation du droit cantonal, l'interdiction de l'arbitraire étant un droit constitutionnel entrant dans les prévisions de l'<ref-law>.
A teneur de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Il s'agit là du principe d'allégation (Rügepflicht). Cette exigence de motivation est calquée sur ce qui était exigé par la jurisprudence en matière de recours de droit public sur la base de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 6 et l'arrêt cité).
A teneur de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Il s'agit là du principe d'allégation (Rügepflicht). Cette exigence de motivation est calquée sur ce qui était exigé par la jurisprudence en matière de recours de droit public sur la base de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 6 et l'arrêt cité).
4.2 4.2.1 Le recourant allègue tout d'abord que, dans sa lettre du 2 février 2006, il a pris des conclusions reconventionnelles qui doivent être assimilées à des conclusions nouvelles, et qu'il n'a pas simplement augmenté ses conclusions, comme l'a retenu la Chambre des recours. Il en conclut que l'instance ne pouvait se périmer que dans l'année qui suivait la production de cette dernière écriture, en application de l'<ref-law>/VD. Le recourant articule que, par le pli susrappelé, il a clairement manifesté sa volonté de poursuivre l'instance, d'autant que la prise de conclusions nouvelles était pour lui le seul moyen de déposer une action en libération de dette pour s'opposer à la mainlevée provisoire obtenue par l'intimée. D'après lui, la solution adoptée par la cour cantonale serait insoutenable, du moment que, le cas échéant, une péremption d'instance pourrait alors être invoquée seulement quelques jours après le dépôt de conclusions reconventionnelles nouvelles acceptées par le juge et la partie adverse.
4.2.2 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.1, III 209 consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2 p. 61).
Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la partie recourante invoque une violation arbitraire du droit cantonal, elle doit indiquer avec précision quelle est la disposition cantonale qui aurait été violée et l'examen se limite à cette question (<ref-ruling> consid. 2.1 in fine; <ref-ruling> consid. 2a).
4.2.3 Dès l'instant où le recourant ne se prévaut de la violation d'aucune norme précise du droit cantonal, on peut très sérieusement douter que le moyen réponde aux exigences de motivation déduites de l'<ref-law>. La question peut toutefois demeurer indécise, car le moyen est privé de fondement.
A teneur de l'<ref-law>/VD, l'instance est périmée si la fixation d'un délai pour le dépôt de la réplique n'est pas requise dans l'année à compter de la production de la réponse ou de l'expiration du délai fixé pour cette production. Il résulte de la jurisprudence cantonale (cf. JT 1995 III 85) qu'il n'est pas conforme à la loi de procédure d'admettre que des actes autres que la requête de fixation du délai de réplique ou le dépôt de celle-ci puissent interrompre la péremption. Ce principe clair ne souffre des exceptions qu'en maxime d'office et en maxime inquisitoire (JT 2005 III 59).
En l'espèce, le recourant ne conteste pas que la présente cause relevait de la procédure ordinaire soumise à la maxime des débats. Reconnaissant n'avoir pas requis la fixation du délai de réplique, il prétend qu'il a pris des conclusions nouvelles par lettre du 2 février 2006 et, de la sorte, suffisamment manifesté son souhait de voir l'instance se poursuivre.
Toutefois, au vu des précédents susrappelés, on ne voit pas que la cour cantonale ait fait une application arbitraire de l'<ref-law>/VD en refusant de considérer la prise de conclusions du recourant du 2 févier 2006 - peu importe d'ailleurs que celles-ci soient nouvelles ou simplement augmentées - comme une requête tendant à la fixation du délai pour répliquer.
Comme la réponse a été déposée le 19 août 2005, il n'était pas insoutenable de juger que l'instance ouverte par la demande du 20 avril 2004 était périmée à partir du 20 août 2006.
Comme la réponse a été déposée le 19 août 2005, il n'était pas insoutenable de juger que l'instance ouverte par la demande du 20 avril 2004 était périmée à partir du 20 août 2006.
4.3 4.3.1 Le recourant se prévaut de la garantie constitutionnelle de l'accès au juge (art. 29a Cst.). Il soutient que l'autorité cantonale, en rendant l'arrêt déféré, a commis un déni de justice et l'a privé du droit de s'opposer à un prononcé de mainlevée provisoire par le dépôt d'une action en libération de dette.
4.3.2 Il n'y a évidemment aucun déni de justice en l'espèce, puisque les magistrats vaudois ont statué sur la cause en revoyant librement tant les faits que le droit, comme l'indique le considérant 3b de l'arrêt cantonal en p. 4, décision qui comporte, cela dit, une erreur de numérotation dans la partie « En droit ».
Et le recourant a été en mesure de s'adresser au juge. Ce n'est que parce qu'il a tardé à requérir la fixation d'un délai de réplique que l'instance ouverte s'est périmée. Or la garantie générale d'accès au juge ne s'oppose pas à ce qu'une réglementation soit instituée pour assurer une saine administration de la justice (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, ch. 1205, p. 565).
La critique est infondée.
La critique est infondée.
4.4 4.4.1 Le recourant argue du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) Il explique que des conclusions en libération de dette ne peuvent pas être privées d'effet « en vertu de délais de péremption autres que ceux prévus expressément stipulés par les codes de procédure cantonaux », à moins de violer le principe susindiqué.
4.4.2 En l'occurrence, le code de procédure civile vaudois institue expressément, à son art. 274 al. 3, une péremption d'instance pour un cas prédéfini parfaitement applicable au recourant, soit le défaut de réquisition de la fixation du délai de réplique. Le moyen perd d'emblée toute sa substance.
De surcroît, il est exclu de voir dans l'instauration d'un délai de péremption d'une année un sérieux obstacle à l'exercice de l'action au fond (cf. à ce propos <ref-ruling> consid. 3).
De surcroît, il est exclu de voir dans l'instauration d'un délai de péremption d'une année un sérieux obstacle à l'exercice de l'action au fond (cf. à ce propos <ref-ruling> consid. 3).
4.5 4.5.1 Le recourant voit une entorse au principe d'égalité entre parties par le fait qu'il a eu un délai plus court que sa partie adverse pour agir depuis le dépôt de ses conclusions, ce qui a impliqué un transfert du risque de péremption d'instance sur ses épaules.
4.5.2 Le moyen, qui ne se réfère à aucune disposition précise, qu'elle soit de rang constitutionnel ou cantonal, est irrecevable (<ref-law>). De toute manière, le recourant n'a même pas tenté de démontrer que la cour cantonale n'a pas respecté l'égalité des plaideurs dans le cadre de l'instance désormais périmée.
4.5.2 Le moyen, qui ne se réfère à aucune disposition précise, qu'elle soit de rang constitutionnel ou cantonal, est irrecevable (<ref-law>). De toute manière, le recourant n'a même pas tenté de démontrer que la cour cantonale n'a pas respecté l'égalité des plaideurs dans le cadre de l'instance désormais périmée.
5. En définitive, le recours en matière civile doit être rejeté en tant qu'il est recevable.
Comme la voie du recours en matière civile était ouverte en l'occurrence à considérer la valeur litigieuse déterminante (<ref-law>), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (<ref-law>).
Comme la voie du recours en matière civile était ouverte en l'occurrence à considérer la valeur litigieuse déterminante (<ref-law>), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (<ref-law>).
6. Vu l'issue du litige, le recourant, qui succombe, paiera les frais judiciaires (<ref-law>) et versera à l'intimée une indemnité à titre de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
4. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 21 septembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 337 | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '62953acd-40ed-4f05-9679-a497cef84bfe'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
072dceda-8976-400d-bd57-88356272c500 | 2,007 | fr | Vu :
le recours constitutionnel subsidiaire formé le 26 février 2007 par X._ contre l'arrêt du 17 janvier 2007 de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois dans la cause qui l'oppose à Y._ SA;
l'ordonnance du Président de la IIe Cour de droit civil du 1er mars 2007 fixant au recourant un délai de 5 jours pour effectuer une avance de frais de 2'000 fr., conformément à l'<ref-law>;
l'ordonnance présidentielle du 15 mars 2007 accordant au recourant un délai supplémentaire - non susceptible de prolongation - de 10 jours pour payer l'avance de frais, conformément à l'<ref-law>, et rejetant la demande du recourant tendant à la réduction de cette avance;
l'attestation de la Caisse du Tribunal fédéral du 7 mai 2007. | Considérant:
que le recourant n'a pas versé l'avance de frais dans les délais qui lui avaient été impartis, ni produit en temps utile une attestation établissant que la somme réclamée a été débitée de son compte postal ou bancaire (<ref-law>);
que, partant, le recours est irrecevable (<ref-law>);
que l'émolument judiciaire incombe au recourant (<ref-law>);
que la présente décision est du ressort du président de la cour (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président de la IIe Cour de droit civil,
vu l'<ref-law>:
vu l'<ref-law>:
1. N'entre pas en matière sur le recours.
1. N'entre pas en matière sur le recours.
2. Met un émolument judiciaire de 300 fr. à la charge du recourant.
2. Met un émolument judiciaire de 300 fr. à la charge du recourant.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 8 mai 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
072f4169-6037-4dfb-8c23-c5648b7e911a | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par décision du 1er novembre 2012, l'Office fédéral de la justice a accordé l'extradition à la France de A._, alias B._, en vue de l'exécution d'une peine de quinze mois d'emprisonnement prononcée le 28 janvier 2008 par la Cour d'appel de Montpellier pour détention frauduleuse de document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité et usage de faux document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité.
La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par A._ contre cette décision au terme d'un arrêt rendu le 6 février 2013.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt ainsi que la décision de l'Office fédéral de la justice du 1er novembre 2012, de renvoyer la cause au Tribunal pénal fédéral pour instruction complémentaire et nouvel arrêt et de rejeter la requête d'extradition.
Il n'a pas été demandé de réponse.
2. Selon l'art. 109 al. 1 LTF, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'art. 84 LTF.
Aux termes de cette disposition, le recours est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale, notamment si celui-ci a pour objet l'extradition. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves (al. 2). Ces motifs d'entrée en matière ne sont toutefois pas exhaustifs et le Tribunal fédéral peut aussi être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 218).
Dans le domaine de l'extradition également, l'existence d'un cas particulièrement important peut n'être admise qu'exceptionnellement (<ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 161). En vertu de l'art. 42 al. 2 LTF, il incombe au recourant de démontrer que les conditions d'entrée en matière posées à l'art. 84 LTF sont réunies (<ref-ruling> consid. 3 p. 132).
3. Le recourant estime que le cas serait particulièrement important pour plusieurs raisons. Son droit d'être entendu aurait été violé par la rétention opérée par l'Office fédéral de la justice de dizaines de pièces du dossier officiel qui n'ont pas été transmises au Tribunal pénal fédéral et dont il n'a pas eu connaissance. La Cour des plaintes aurait violé la condition de la double incrimination en considérant que les faits reprochés au recourant pourraient être constitutifs d'un faux dans les certificats au sens de l'art. 252 CP, cette disposition exigeant un dessein spécial qui ferait défaut en l'espèce. Son état de santé serait incompatible, en l'absence de garanties médicales sérieuses, avec son arrestation et son incarcération en France où il n'a plus aucune attache. Enfin, l'accusation infondée d'avoir utilisé des alias amène à éprouver des doutes sur l'impartialité des autorités françaises à son égard.
Les irrégularités que le recourant voit dans la procédure suisse d'entraide (en particulier concernant son droit d'être entendu et les conditions d'octroi de l'entraide qui feraient, selon lui, défaut), ne sauraient être assimilées à un défaut grave de la procédure étrangère au sens de l'art. 84 al. 2 LTF, cette dernière expression devant être interprétée de manière restrictive. La Cour des plaintes s'est référée au demeurant à la jurisprudence pour exclure une violation du droit d'être entendu dans le cas particulier (arrêt 1C_559/2011 du 7 mars 2012 consid. 2.1). Les objections du recourant sur le fond concernant la double incrimination ne suffisent par ailleurs pas à faire du présent cas une affaire de principe (cf. arrêt 1C_371/2008 du 2 septembre 2008 consid. 1.3 ). Son état de santé ne constitue pas davantage un motif particulier de refus de l'extradition. La France fait en effet partie des Etats à l'égard desquels il n'existe en principe aucune raison de redouter l'existence de traitements prohibés et auxquels l'extradition est accordée sans réserve ni condition (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 195; arrêt 1C_287/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2). Les circonstances invoquées (surpopulation carcérale, insalubrité des prisons françaises et manque de moyens médicaux) ne suffisent pas à douter que les autorités françaises, dûment informées des problèmes de santé du recourant, ne seraient pas capables de lui prodiguer les soins que requiert son état s'il devait être incarcéré et à rendre vraisemblable un risque sérieux d'une violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant. Il en va de même des circonstances alléguées sous l'angle de l'art. 8 CEDH. Quant aux soupçons de partialité des autorités françaises, ils ne reposent pas sur des faits établis et suffisants pour admettre l'existence d'un vice grave dans la procédure étrangère qui ferait obstacle à l'extradition.
4. L'importance particulière du présent cas n'étant pas établie, le recours est par conséquent irrecevable. Conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral de la justice et à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.
Lausanne, le 19 février 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Merkli
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '4d87361f-1b09-4040-8818-0da25ffbf1ae', 'bf88cbe1-60ce-4b53-abf6-81089a639324'] | [] |
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