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06abf6ed-fdba-433e-afee-9609b8e06048 | 2,010 | fr | Faits:
A. A X._, né en 1931, a conclu le 3 août 2001 avec la Compagnie d'Assurance SA C._ (ci-après: l'assurance C._) un contrat prévoyant le versement d'une rente temporaire annuelle d'un montant de 92'072 fr., en cas de vie de lui-même ou de son épouse B X._, née en 1938. Cette rente était payable la première fois le 1er novembre 2001 et la dernière fois le 1er mai 2009. En cas de décès de l'une des personnes assurées, la rente continuait à être versée en totalité au survivant. Ce n'est qu'en cas de décès des deux époux que le contrat prenait fin, sans prestations de l'assureur. L'assurance a été financée par le paiement d'une prime unique de 700'000 fr. La police contenait une clause de participation aux excédents. Tant en 2002 qu'en 2003, les bénéficiaires ont perçu la rente convenue de 92'072 fr., ainsi qu'un montant de 10'500 fr. à titre de participation aux excédents, soit un total de 102'572 fr.
Par bordereau du 24 février 2004 relatif aux impôts cantonaux et communaux 2002, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale cantonale ou le fisc) a fixé le montant de la rente imposée au titre de revenu à 36'828 fr. (92'072 fr. x 40%) et la valeur de la "rente viagère capitalisée" à 920'720 fr. pour l'impôt sur la fortune.
Le 26 mai 2005, l'Administration fiscale cantonale a notifié aux époux X._ le bordereau pour l'impôt fédéral direct 2003, ainsi que pour les impôts cantonaux et communaux 2003. Le montant de la rente imposé au titre de revenu était de 41'029 fr. (102'572 fr. x 40%) et la valeur capitalisée de celle-ci pour l'impôt sur la fortune cantonal et communal se montait à 1'025'720 fr., montant dû à une erreur et ramené, par courrier du 30 mai 2005, à 552'432 fr.
Par décision du 14 juin 2005 concernant les impôts cantonaux et communaux 2002, l'Administration fiscale cantonale a partiellement admis la réclamation des intéressés en tant qu'elle portait sur l'impôt sur la fortune et a ramené le montant de la rente capitalisée à 616'882 fr.
Dans une décision sur réclamation du 14 juillet 2005 relative à l'impôt fédéral direct et aux impôts cantonaux et communaux 2003, l'Administration fiscale cantonale a rejeté la réclamation des époux X._.
B. Les recourants ont déféré les décisions de l'Administration fiscale cantonale des 14 juin et 14 juillet 2005 auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève, devenue, depuis le 1er janvier 2009, la Commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après: la Commission cantonale de recours) par actes des 12 juillet et 8 août 2005. Statuant sur les deux recours par décision unique du 4 février 2009, la Commission cantonale de recours les a partiellement admis. Elle a estimé que les prestations versées en application d'un contrat d'assurance conclu pour une durée de huit ans par un contribuable âgé de 70 ans, devaient être assimilées à des rentes viagères temporaires relevant de l'assurance viagère et non pas à des rentes certaines relevant de l'assurance de capital. S'agissant de l'impôt fédéral direct et de l'impôt cantonal et communal sur le revenu 2002 et 2003, elle a considéré que les 102'572 fr. perçus pour chacune de ces années étaient imposables à raison de 40%, soit 41'029 fr. En ce qui concerne l'impôt cantonal et communal sur la fortune, elle a pris acte de l'engagement de l'Administration fiscale cantonale de modifier le montant imposable en faveur des contribuables, en appliquant un facteur de capitalisation de 5.2 pour l'année 2002 et 4.5 pour l'année 2003, déterminant respectivement une fortune imposable de 533'374 fr. et de 461'574 fr. Elle a considéré, à l'instar du fisc, qu'en l'absence de valeur de rachat, la valeur capitalisée des rentes viagères, comprenant les participations aux excédents, devait être prise en compte.
C. Saisi d'un recours dirigé contre la décision précitée de la Commission cantonale de recours du 4 février 2009, le Tribunal administratif du canton de Genève, 2ème Section (ci-après: le Tribunal administratif), l'a rejeté, par arrêt du 16 juin 2009. Il a retenu, en substance, que l'assimilation de rentes viagères temporaires à des rentes certaines ne pouvait pas être retenue en l'espèce, compte tenu de la durée de la rente, soit dix ans, et de l'âge des assurés, dont le plus jeune avait 63 ans au début du versement de la rente, qui impliquait un risque. L'imposition au titre du revenu de ces rentes au taux de 40% était en conséquence justifiée. En outre, les assurances sans valeur de rachat n'étaient pas pour autant dénuées de valeur économique et devaient être prises en compte au titre de l'impôt sur la fortune, leur valeur étant fonction de la durée du versement en cas de rente temporaire ou de l'âge de l'assuré en cas de rente viagère. En l'espèce, en application de l'échelle applicable aux rentes temporaires, la rente capitalisée était effectivement de 533'374 fr. pour 2002 et de 461'574 fr. pour 2003. Pour le surplus, le Tribunal administratif a considéré que les recourants ne pouvaient rien tirer des quelques cas isolés dans lesquels le fisc n'avait pas soumis à l'impôt sur la fortune des assurances sans valeur de rachat ni restitution, compte tenu du principe selon lequel il n'y avait pas d'égalité dans l'illégalité.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A X._et B X._ demandent au Tribunal fédéral, avec suite de dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 16 juin 2009, de dire que les rentes perçues en 2002 et 2003 doivent être imposées, au titre du revenu pour l'impôt cantonal et communal 2002 et 2003 et pour l'impôt fédéral direct 2003, à concurrence de 12'252 fr., soit des intérêts servis, et que la valeur de fortune de l'assurance correspond à la valeur de rachat, soit zéro, pour l'impôt sur la fortune cantonal et communal 2002 et 2003 et d'inviter le Département cantonal des finances à émettre de nouveaux bordereaux pour les impôts cantonaux et communaux 2002 et 2003 ainsi que pour l'impôt fédéral direct 2003. Ils invoquent une "violation du droit cantonal" et fédéral, ainsi qu'une violation de la capacité économique, de la garantie de la propriété, de la primauté du droit fédéral et de l'interdiction de l'arbitraire.
Le Tribunal administratif renonce à formuler des observations et persiste dans les considérants et le dispositif de l'arrêt entrepris. L'Administration fiscale cantonale conclut au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions conclut également au rejet du recours, pour autant qu'il soit recevable. | Considérant en droit:
1. 1.1 L'arrêt attaqué concerne l'impôt fédéral direct 2003 et les impôts cantonaux et communaux 2002 et 2003. Il est donc fondé sur le droit public, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est, en principe, ouverte en vertu de l'<ref-law>, les exceptions de l'<ref-law> n'étant pas réalisées.
1.2 Interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>), dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) et déposé dans le délai (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, le recours est en principe recevable.
2. D'après l'<ref-law>, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Par conséquent, il examine en principe librement l'application du droit fédéral, ainsi que la conformité du droit cantonal harmonisé et son application par les instances cantonales aux dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale.
D'après l'<ref-law>, en revanche, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droit fondamentaux, ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal, que si ces griefs ont été invoqués et motivés. Il en va de même lorsque les dispositions de la loi sur l'harmonisation fiscale laissent une certaine marge de manoeuvre aux cantons, l'examen de l'interprétation du droit cantonal étant alors limité à l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2 p. 209 ss). Dans ces conditions, l'<ref-law> exige que l'acte de recours contienne, à peine d'irrecevabilité, un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et précise en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 67). Lorsqu'il est saisi d'un recours, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 143).
I. Impôt fédéral direct.
3. L'objet de la contestation porte sur l'imposition, au titre de l'impôt fédéral direct 2003, des rentes servies par la compagnie d'assurance aux recourants. Le Tribunal administratif a assimilé celles-ci à des rentes viagères au sens de l'art. 22 al. 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et les a imposées à hauteur de 40%. Les recourants estiment qu'en l'absence de toute restitution, l'assurance de rente souscrite ne contenait aucune composante d'assurance. En effet, l'assureur n'encourait aucun risque viager lié à la longévité des assurés mais pouvait tout au plus réaliser un "gain de décès". On se trouvait par conséquent, dans le cas d'une rente certaine, assimilable à une opération purement financière et dénuée de toute dimension de prévoyance et d'assurance. Dès lors, ces revenus devraient être soumis à l'<ref-law>. Les recourants soutiennent que seuls doivent être imposés, au titre du rendement de la fortune mobilière, les intérêts et rendements perçus, correspondant à la différence entre les rentes versées et la part de remboursement du capital, soit, pour 2003, 12'250 fr. (102'572 ./. 4/31 x 700'000 fr.), ce qui représente le rendement de leur investissement.
3.1 Aux termes de l'<ref-law>, qui règle l'imposition du rendement de la fortune mobilière, sont notamment imposables à ce titre les intérêts d'avoirs, y compris les rendements versés, en cas de vie ou de rachat, d'assurances de capitaux susceptibles de rachat et acquittées au moyen d'une prime unique, sauf si ces assurances servent à la prévoyance. La prestation d'assurance est réputée servir à la prévoyance lorsqu'elle est versée à un assuré de 60 ans révolus en vertu d'un contrat qui a duré au moins cinq ans et qui a été conclu avant le 66e anniversaire de ce dernier. Dans ce cas, la prestation est exonérée.
L'<ref-law> prévoit que les rentes viagères et les revenus provenant de contrats d'entretien viager sont imposables à raison de 40%.
3.2 Les rentes versées aux recourants par l'assurance A s'analysent comme des rentes viagères temporaires dès lors qu'elles sont payées de manière périodique aux bénéficiaires, aussi longtemps que les personnes assurées sont en vie et que la durée du versement est limitée à un laps de temps déterminé à l'avance. La question se pose de savoir si ces rentes doivent être assimilées, comme le soutiennent les recourants, à des rentes certaines relevant de l'assurance de capital et qui sont le simple remboursement par acomptes d'un capital épargne, auquel s'ajoutent des intérêts, ou, au contraire, à des rentes incertaines relevant de l'assurance de rente viagère et comportant une dimension de prévoyance et d'assurance. Dans le premier cas, elles seraient imposées en application de l'<ref-law> et, dans le second, selon l'<ref-law>.
D'après la jurisprudence, la distinction entre la rente viagère et la rente certaine tient au fait que la première comporte nécessairement - fût-elle ténue - une dimension d'assurance, prise en charge par l'assureur sur la base d'un tarif fondé sur des données actuarielles, tandis que la seconde ne dépend d'aucun calcul de probabilité mais est exclusivement fondée sur le montant du capital investi, le taux d'intérêt applicable et la durée prévue de la rente. Du point de vue fiscal, la rente certaine est assimilée à une pure opération financière et imposée comme n'importe quel rendement de fortune (RDAF 2008 II p. 390 consid. 3.4 et 3.5 = StE 2009 B 26 no 5, 2C_596/2007). En principe, les rentes viagères temporaires doivent être imposées de la même manière que les rentes viagères classiques, soit à raison de 40% de leur montant. Elles ne peuvent être assimilées à des rentes certaines que dans des situations exceptionnelles dans lesquelles le versement de la rente jusqu'au terme contractuel apparaît à ce point probable (quasiment certain) qu'il se justifie de les faire bénéficier du traitement fiscal réservé aux rentes certaines (RDAF 2008 II p. 390 consid. 4.5 = StE 2009 B 26 no 5, 2C_596/2007).
3.3 En l'espèce, le recourant a conclu, à l'âge de 70 ans, un contrat d'assurance prévoyant qu'en cas de vie des deux assurés, soit lui-même et son épouse, de sept ans sa cadette, une rente temporaire annuelle lui était versée pendant une durée maximale de huit ans. Le contrat prévoyait une participation aux excédents. En cas de décès de l'un des assurés, la rente continuait à être versée au survivant et le décès des deux assurés entraînait l'extinction du contrat, sans prestations de l'assureur. L'assurance de rente viagère temporaire a donc été conclue sans restitution. Cette particularité ne suffit toutefois pas à conférer aux rentes versées le caractère de rentes certaines. En effet, l'extinction du contrat sans prestations en cas de décès des deux assurés implique nécessairement une dimension d'assurance, soit celle du risque de décès, qui est prise en compte pour fixer le montant de la rente temporaire, en fonction de tarifs fondés sur des données actuarielles. A cet égard, le "gain de décès" de l'assureur auquel les recourants font référence relève bien du domaine de l'assurance et intervient à ce titre dans la détermination du montant de la rente. En outre, la participation aux excédents prévue par le contrat d'assurance conclu, qui dépend notamment de l'évolution des coûts et des risques assumés par l'assureur, est par nature étrangère à une simple opération financière de restitution d'un capital par tranches mais renvoie spécifiquement à la notion d'assurance-vie (RDAF 2008 II p. 390 consid. 3.6 in fine et les références citées = StE 2009 B 26 no 5, 2C_596/2007).
Enfin, les recourants ne sauraient se prévaloir d'une situation exceptionnelle justifiant l'assimilation des rentes perçues à des rentes certaines. Une telle exception est en effet réservée aux rentes d'une durée limitée en principe à cinq ans et destinée à financer une pré-retraite ou une période de formation (RDAF 2008 II p. 390 consid. 4.5 = StE 2009 B 26 no 5, 2C_596/2007). Or, la durée de versement des prestations (huit ans) et l'âge des assurés pendant cette période (70 à 78 ans, 63 à 71 ans) exclut de mettre les recourants au bénéfice de ce régime d'exception. Le Tribunal fédéral est parvenu à la même conclusion dans le cadre d'une rente versée pendant près de sept ans à un assuré âgé de 62 ans au moment de la conclusion du contrat (<ref-ruling> consid. 7.1.3 et 7.1.4 p. 204 ss). Ainsi, la rente perçue par les recourants ne peut être assimilée à une rente certaine et relève de l'assurance de rente viagère.
3.4 Compte tenu de ce qui précède, c'est à juste titre que les rentes reçues par les recourants en 2003 ont été imposées à raison de 40%, soit 41'029 fr., pour l'impôt fédéral direct de la même année, en application de l'<ref-law>.
II. Impôts cantonaux et communaux.
A. Impôt sur le revenu.
4. Comme la loi sur l'impôt fédéral direct, l'art. 7 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) prévoit que les rentes viagères et les revenus provenant de contrats d'entretien viager sont imposables à raison de 40 % .
L'art. 8 al. 2 de la loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques - impôt sur le revenu (revenu imposable) (LIPP-IV), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2009, prévoit également que les revenus provenant de rentes viagères et les autres revenus périodiques provenant de contrats d'entretien viager sont imposables à raison de 40%.
La qualification des prestations perçues en 2002 et 2003 par les recourants, développée dans les considérants ci-dessus, s'applique également pour l'impôt cantonal et communal sur le revenu. Dès lors, c'est sans arbitraire que ces rentes relevant de l'assurance de rente viagère ont été imposées à 40 % pour lesdits impôts des périodes de taxation 2002 et 2003, en application de l'art. 8 al. 2 LIPP-IV.
B. Impôt sur la fortune.
5. 5.1 Les recourants contestent que l'assurance de rente conclue puisse être imposée au titre de la fortune puisqu'elle est dépourvue de valeur de rachat et de restitution. De ce fait, il ne saurait y avoir de valorisation au titre de la valeur vénale, valeur retenue par l'<ref-law>. Dans la mesure où elles prévoient une valeur capitalisée pour les rentes viagères sans valeur de rachat, les dispositions du droit cantonal seraient contraires à l'<ref-law> et violeraient en conséquence le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
5.2 L'<ref-law> prévoit que la fortune est estimée à la valeur vénale; toutefois, la valeur de rendement peut être prise en considération de façon appropriée.
Selon la jurisprudence, la loi sur l'harmonisation fiscale ne prescrit pas au législateur cantonal une méthode d'évaluation précise pour déterminer la valeur vénale. Les cantons disposent donc en la matière d'une marge de manoeuvre pour élaborer et appliquer leur réglementation (RF 64/2009 p. 755 consid. 3.1, 2C_820/2008).
5.3 L'art. 2 lettre h de la loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques (LIPP-III), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2009, dispose que la valeur capitalisée des rentes viagères est soumise à l'impôt sur la fortune et l'art. 6 de cette loi précise que les rentes viagères touchées par le contribuable en contre-partie d'un versement en capital sont capitalisées d'après l'échelle établie par le Conseil d'Etat. Les taux de capitalisation sont fixés à l'art. 2 du règlement d'application de la loi sur l'imposition des personnes physiques - Impôt sur la fortune (RIPP-III) du 19 décembre 2001, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2009.
Le droit cantonal ne prévoit pas de traitement différencié selon que la police d'assurance mentionne une valeur de rachat ou non ou selon qu'elle contient ou non une clause de restitution des primes en cas de décès. Si une valeur de rachat est calculée par la compagnie d'assurance, elle peut être prise en compte en lieu et place de la valeur capitalisée. A défaut, c'est celle-ci qui est prise en compte. Selon la conception retenue par le législateur cantonal, l'absence de valeur de rachat signifie que le preneur d'assurance ne peut pas mettre unilatéralement un terme prématuré au contrat et obtenir ainsi un montant en contre-partie mais n'implique pas que l'assurance soit dépourvue de valeur économique et ne puisse pas être imposée. Dans cette hypothèse, il est procédé à l'évaluation de cette valeur économique, soit en capitalisant les rentes selon une échelle de capitalisation, soit en prenant en considération la durée du versement en cas de rente temporaire ou l'âge de l'assuré en cas de rente viagère. Un tel système d'évaluation n'est pas contraire au cadre général fixé par l'<ref-law> et entre dans la marge de manoeuvre laissée aux cantons par le législateur fédéral. Partant, le grief doit être rejeté.
5.4 Les recourants, dans leurs conclusions, demandent au Tribunal fédéral de "dire que la valeur de fortune de l'assurance conclue par les recourants correspond à la valeur de rachat, soit 0.- fr.". Toutefois, les griefs ne portent que sur le principe de l'imposition et non pas sur le calcul de la capitalisation opérée lui-même. Ainsi, étant donné le défaut de motivation relative au calcul de l'impôt sur la fortune (cf. consid. 2, <ref-law> et <ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 ss et les arrêts cités), celui-ci ne sera pas examiné.
6. 6.1 Se prévalant du principe de l'interdiction de l'arbitraire, les recourants reprochent également au Tribunal administratif de n'avoir pas retenu le grief d'inégalité de traitement de la part de l'Administration fiscale cantonale. Celle-ci avait, dans neuf décisions notifiées à six contribuables distincts postérieurement aux décisions de taxation litigieuses, renoncé à imposer au titre de la fortune des assurances sans valeur de rachat ni restitution.
6.2 Dans sa réponse au recours du 9 octobre 2009, l'Administration fiscale cantonale a admis qu'elle s'était trompée dans la manière d'imposer quatre des six contribuables cités par les recourants en ne soumettant pas la valeur capitalisée de certaines rentes à l'impôt sur la fortune. Elle a précisé qu'elle avait imposé les assurances de rentes en question, dès qu'elle avait découvert son erreur, par capitalisation des rentes versées. Pour l'un des deux derniers contribuables, c'est la valeur de rachat qui avait été prise en considération, dès lors qu'il s'agissait d'une assurance de rente temporaire susceptible de rachat et, pour l'autre, l'assurance avait pris fin avant la fin de l'année fiscale et n'était donc plus imposable au 31 décembre de l'année en question. Il n'y avait donc pas eu d'erreur de taxation dans ces deux cas.
6.3 Selon la jurisprudence, le principe de la légalité de l'activité administrative (cf. art. 5 al. 1 Cst.) prévaut sur celui de l'égalité (<ref-ruling> consid. 6a p. 392). En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi, lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas du tout, appliquée dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question; le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (<ref-ruling> consid. 9b p. 121; <ref-ruling> consid. 3a p. 2; <ref-ruling> consid. 5 p. 166; <ref-ruling> consid. 4a p. 451 les arrêts cités).
6.4 En l'espèce, il n'est pas contesté que dans quatre cas, l'Administration fiscale cantonale a fait une application erronée du droit cantonal. Elle a toutefois réparé cette erreur dès qu'elle l'a découverte. L'on ne se trouve donc pas dans l'hypothèse d'une pratique constante de violation de la loi qui autoriserait les recourants à être mis au bénéfice d'un traitement illégal. Les conditions restrictives à l'admission de l'égalité dans l'illégalité ne sont donc pas remplies. Le grief des recourants doit en conséquence être rejeté.
7. 7.1 Les recourants soutiennent également que l'imposition à concurrence de 40% des rentes litigieuses, pour l'impôt sur le revenu au niveau fédéral et cantonal, constitue une violation de leur capacité contributive au sens de l'art. 127 al. 2 Cst. dans la mesure où ils ont disposé d'un revenu de 12'252 fr. seulement et non pas de 41'029 fr. (102'572 fr. x 40%). Ils font en outre valoir qu'une imposition de 46,4% ("taux marginal de l'impôt fédéral direct de 13%" et "taux marginal cantonal de 33.4%") du 40% des rentes perçues, qui correspond à un impôt de 19'037 fr. frappant un revenu se montant en fait à 12'252 fr., constitue une imposition confiscatoire violant le principe de la garantie de la propriété.
7.2 A teneur de l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales. Il n'est donc pas habilité à en contrôler la constitutionnalité (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 566 et les arrêts cités).
De toute façon, les recourants fondent leur argumentation sur la base de taux obtenus en prenant en considération un revenu de 12'252 fr. - soit la différence entre les rentes versées, auxquelles est ajoutée la participation aux excédents, et la part de remboursement du capital (102'572 ./. 4/31 x 700'000 fr.) -, alors que le montant des rentes effectivement perçu par les recourants durant les années en cause était de 92'072 fr. et qu'ils ont également touché une participation aux excédents de 10'500 fr., pour un total de 102'572 fr., montant qui a été imposé à 40%, soit 41'029 fr. En tenant compte de ces chiffres, qui ont été retenus à bon droit pour l'imposition (cf. consid. 3 et 4), l'argumentation des recourants tombe à faux.
Il découle de ce qui précède que les griefs des recourants relatifs à la violation de la capacité contributive et de la garantie de la propriété doivent être rejetés.
8. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours tant en ce qui concerne l'impôt fédéral direct 2003 que les impôts cantonaux et communaux 2002 et 2003.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 65 et 66 LTF), et n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
2. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne les impôts cantonaux et communaux.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure, au Tribunal administratif du canton de Genève, 2ème Section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique de l'impôt fédéral direct.
Lausanne, le 17 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Müller Kurtoglu-Jolidon | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['372bb106-3ddb-4ec1-b00a-61c531a1d209', '4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '53933f0b-e909-4b40-8658-2113f485d3e9', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'ba4314d8-229f-459e-b54b-6dd1d4abbff4', 'e0105d91-a875-4e3b-b51f-4ed74377cfa8', '82395a55-9d0c-4d00-9f80-80c977c9afe3', 'cb50bf18-f05f-4a0c-83f8-766cdf71e2f5', '18a6941d-5e46-4192-9289-fc288cb67988', 'b238f9dd-2d4a-46d4-b181-a5cc24eaec85', '50ec9340-cff9-455e-b4d3-f0578efa4798'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
06ae321f-33ae-4529-baef-d6079188533b | 2,001 | fr | A.- La société de droit russe Production-Construction Association Permstroyinter (ci-après: Permstroyinter) et la société de droit turc MIR Müteahhitlik ve Ticaret A.S. (ciaprès:
MIR) ont signé, le 26 avril 1991, un contrat ayant pour objet la construction d'un centre de santé à Olginka, en Russie.
Permstroyinter y apparaissait comme maître de l'ouvrage et MIR comme entrepreneur.
Ce contrat contenait, à son article 21, une clause arbitrale prévoyant, en substance, que tous litiges survenant à son sujet ou en liaison avec lui seraient soumis à un tribunal arbitral établi en conformité avec les règles d'arbitrage et de conciliation de la CCI de Paris. Le siège de l'arbitrage était fixé à Genève.
B.- Le 17 août 1998, MIR a adressé à la CCI une demande d'arbitrage dirigée contre Ural-Tais Production-Construction Firm (ci-après: Ural-Tais ou la défenderesse n° 1) et contre GP Permnefteorgsintez-LUKoil (ci-après: Permnefteorgsintez ou la défenderesse n° 2). La demanderesse concluait à ce que le Tribunal arbitral condamne les deux défenderesses à lui payer 9 707 058, 42 US$, plus intérêts. Elle a proposé comme arbitre M. Ali Bozer. Quant aux défenderesses, elles ont avancé le nom de M. Andrey Lissitsyn-Svetlanov. Le secrétaire général de la CCI a confirmé la nomination de ces deux professeurs en qualité d'arbitres. La CCI a ensuite désigné le professeur François Knoepfler comme président du Tribunal arbitral.
La défenderesse n° 2 a contesté d'entrée de cause, puis de manière réitérée, être partie au contrat de construction et, par voie de conséquence, à la clause d'arbitrage contenue dans ledit contrat, ainsi qu'à l'arbitrage lui-même. Elle a toutefois accepté que le Tribunal arbitral tranche la question de la compétence à son égard.
Le 5 juillet 1999, le Tribunal arbitral et les parties ont signé un acte de mission rapportant l'exception d'incompétence soulevée par Permnefteorgsintez. Parmi les questions à trancher figurait notamment le point de savoir si Permnefteorgsintez était aussi partie à l'arbitrage ou si Ural-Tais était l'unique défenderesse.
Le 2 avril 2001, le Tribunal arbitral a rendu une sentence incidente dont le dispositif énonce ce qui suit (traduction libre de l'anglais):
"La défenderesse n° 2, LLC LUKoil-Permnefteorgsintez est partie à la clause arbitrale, i.e. à l'art. 21 du contrat du 26 avril 1991, de sorte que le Tribunal arbitral est compétent pour examiner le litige opposant MIR Müteahhitlik ve Ticaret A.S. (demanderesse) à UralTais (défenderesse n° 1) et à LLC LUKoil-Permnefteorgsintez (défenderesse n° 2)."
L'arbitre Lissitsyn-Svetlanov a désapprouvé les conclusions de ses coarbitres et joint une opinion dissidente à la sentence.
Ladite sentence repose, en substance, sur les motifs suivants:
En tant que successeur de Permstroyinter, maître de l'ouvrage, la défenderesse n° 1 est liée par la clause arbitrale incluse dans le contrat d'entreprise du 26 avril 1991.
La défenderesse n° 2, dont le véritable nom est "LLC LUKoil-Permnefteorgsintez" (et non pas "GP Permnefte-orgsintez-LUKoil"), a succédé à deux autres personnes morales (la "Joint Stock Company LUKoil-Permnefteorgsintez", elle-même successeur de l'ancienne société d'Etat "Permnefte-orgsintez"), du moins en ce qui concerne de possibles droits et obligations dérivant pour elle du contrat du 26 avril 1991. Sur le vu de l'ensemble des circonstances, il apparaît qu'une relation directe a été nouée entre la défenderesse n° 2 et la demanderesse relativement aux paiements dus selon le contrat de construction. Sans doute la défenderesse n° 2 n'est-elle pas devenue partie à ce contrat. Toutefois, elle a pris des engagements financiers en rapport avec l'exécution de celui-ci, lesquels sont venus s'ajouter à ceux qui incombaient à la défenderesse n° 1 et ont fourni une garantie supplémentaire à la demanderesse. Il est logique, dans ces conditions, que la méthode de règlement des différends prévue par le contrat de construction pour les litiges concernant les paiements soit aussi applicable aux litiges survenant entre la demanderesse et la défenderesse n° 2. D'ailleurs, les parties étaient d'accord sur ce point. La demanderesse pouvait, quoi qu'il en soit, déduire du comportement de la défenderesse n° 2 que celle-ci avait adhéré à la clause arbitrale, cette adhésion résultant notamment de la référence faite, dans diverses pièces signées par l'intéressée et/ou ses prédécesseurs, au contrat du 26 avril 1991 incluant la clause arbitrale.
C.- La défenderesse n° 2 a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Soutenant que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent à son égard, puisqu'elle n'est pas partie à l'arbitrage, la recourante conclut à l'annulation de la sentence attaquée et à ce qu'il soit dit que le Tribunal arbitral est incompétent pour trancher tout litige qui existerait entre la demanderesse et elle-même. Les motifs invoqués à l'appui du recours seront indiqués plus loin lors de leur examen.
La demanderesse et intimée conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal arbitral prend la même conclusion. | Considérant en droit :
1.- a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190 ss LDIP. Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies.
La clause compromissoire, insérée dans le contrat conclu le 26 avril 1991, fixe le siège du Tribunal arbitral en Suisse (à Genève) et l'une des parties au moins (en l'occurrence les deux) n'avait, au moment de la conclusion de cette convention d'arbitrage, ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse; les art. 190 ss LDIP sont donc applicables (art. 176 al. 1 LDIP), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP).
Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 191 al. 1 LDIP est ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP) et qu'elles ne l'ont pas non plus exclu conventionnellement (cf. art. 192 al. 1 LDIP).
Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (<ref-ruling> consid. 1a p. 282; <ref-ruling> consid. 3c p. 383).
Le recours est immédiatement ouvert contre une sentence incidente lorsque le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent (art. 190 al. 3 en relation avec l'art. 190 al. 2 let. b LDIP; <ref-ruling> consid. 1b).
La voie du recours de droit public étant ouverte en l'espèce, il faut encore examiner si les règles de procédure ont été respectées.
b) Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1, 2ème phrase, LDIP).
La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui l'oblige à continuer de procéder devant le Tribunal arbitral, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
Hormis certaines exceptions, il n'a qu'un caractère cassatoire (<ref-ruling> consid. 2c, III 279 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 4). Lorsque le litige porte sur la compétence d'un tribunal arbitral, il a été admis, par exception, que le Tribunal fédéral pouvait lui-même constater la compétence ou l'incompétence (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 4).
c) Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de droit public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 3 p. 606). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1c, 534 consid. 1b). La recourante devait donc indiquer quelles hypothèses de l'art. 190 al. 2 LDIP étaient à ses yeux réalisées et, en partant de la sentence attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consisterait la violation du principe invoqué (<ref-ruling> consid. 1c); ce n'est qu'à ces conditions qu'il sera possible d'entrer en matière.
2.- a) La recourante soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent pour connaître des conclusions prises contre elle. Elle invoque ainsi le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP.
Saisi d'un tel grief, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (arrêt du 16 octobre 2001, destiné à la publication, dans la cause 4P.176/2001, consid. 2a; ATF <ref-ruling> consid. 3c p. 383; <ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 5a).
Cependant, le Tribunal fédéral revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de la question de la compétence - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure du recours de droit public (ATF <ref-ruling> consid. 3c p. 383 et les références).
Lorsqu'ils examinent s'ils sont compétents pour trancher le différend qui leur est soumis, les arbitres doivent résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il leur appartient, notamment, de déterminer quelles sont les parties liées par la convention (ATF <ref-ruling> consid. 5b p. 98 et les auteurs cités). A cet égard, il n'est pas douteux qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée. Appelé à dire si le litige dont il est saisi est de son ressort ou de celui de la juridiction ordinaire, le tribunal arbitral doit, dès lors, décider si telle personne assignée devant lui est liée ou non par la convention d'arbitrage.
Sous l'angle de la compétence, l'existence, la validité et la portée de la convention d'arbitrage constituent donc des problèmes indissociables (arrêt précité, du 16 octobre 2001, consid. 2b/aa; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 163 s. et les auteurs cités).
b) A titre préalable, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir appliqué le droit suisse à la question de l'adhésion. Pour elle, c'est à la lumière du droit russe ou, de préférence, à celle des usages établis par la pratique internationale en matière de garanties qu'il eût fallu examiner cette question.
La recourante ne démontre nullement que l'application du droit russe ou des usages invoqués par elle eût conduit à un autre résultat, sur la question de la compétence, que celui auquel a abouti le Tribunal arbitral en appliquant le droit suisse. Il n'y a donc pas lieu d'examiner plus avant ce premier moyen (art. 90 al. 1 let. b OJ).
c) Selon l'art. 178 al. 1 LDIP, la convention d'arbitrage est formellement valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen qui permet d'en établir la preuve par un texte. Pour satisfaire à cette exigence de preuve par un texte, il n'est pas nécessaire que la clause arbitrale figure dans les documents contractuels échangés par les parties. L'art. 178 al. 1 LDIP admet la clause arbitrale par référence et n'exige pas que l'existence d'une clause arbitrale dans le document auquel il est fait renvoi soit mentionnée dans le "texte" qui contient la référence (arrêt non publié du 7 février 2001, dans la cause 4P.230/2000, consid. 2a et les références; cf. Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 13 ad art. 178 LDIP p. 321).
Comme, au fond, selon l'art. 178 al. 2 LDIP, la clause arbitrale est valable si elle répond notamment aux conditions du droit suisse, on peut se référer aux règles du droit suisse sur l'interprétation des déclarations de volonté des parties. Il convient ainsi de rechercher la volonté réelle des parties ou, à défaut, de faire intervenir le principe de la confiance, lequel est également applicable lorsqu'il s'agit de trancher les litiges relatifs soit au consentement requis pour qu'une convention d'arbitrage vienne à chef, soit à l'interprétation d'un tel acte (arrêt précité du 7 février 2001, ibid. ; arrêt non publié du 31 octobre 1996, dans la cause 4C.44/1996, consid. 3c et les références).
d) Avant d'examiner si le Tribunal arbitral a admis à juste titre que la défenderesse n° 2 avait adhéré à la clause arbitrale contenue dans le contrat de construction du 26 avril 1991, il y a lieu de se référer au contenu des pièces sur lesquelles les arbitres ont fondé l'essentiel de leur raisonnement.
aa) Après avoir mentionné des paiements directs de la recourante à la demanderesse et des engagements mentionnant le contrat de construction, le Tribunal arbitral cite un protocole, signé le 10 février 1993 par le représentant de GP Permnefteorgsintez, où l'on peut lire notamment ceci (traduction libre de l'anglais):
"3. GP Permnefteorgsintez confirme la cession des droits et obligations pour l'exécution des contrats pour la construction du centre de santé à PSF URAL TAIS, lequel fait est certifié par l'Accord N° 1 daté du 24.
12.92, signé par GP Permnefteorgsintez et PSF URAL TAIS.
4. GP Permnefteorgsintez confirme le financement de la construction du centre de santé conformément aux termes du contrat.. "
bb) Puis le Tribunal arbitral se réfère à un "certificate" signé, dans le courant de 1995, par les responsables de la demanderesse, d'Ural-Tais et de Permnefteorgsintez.
Ce certificat contient notamment le passage suivant (traduction libre de l'anglais):
"Il est attesté par les présentes que, conformément au contrat N° 589-364-3252-91-002000 daté du 26.04.
1991 et à l'avenant 1 daté du 10.02.1993 (...),5 087 016, 07 US$ (...) sont dus à la société "MIR" pour les travaux exécutés conformément au contrat susmentionné et à l'Avenant. Au 20.08.1995, cette somme n'a pas été payée à la société "MIR".
La société "MIR", "URAL-TAIS" et "PERMNEFTEORGSINTEZ" attestent (substantiate) que le montant susmentionné est la dette des sociétés "URAL-TAIS" et "PERMNEFTEORGSINTEZ" envers la société "MIR".. "
cc) Un protocole signé le 20 novembre 1995, notamment par le directeur de LUKoil-Permnefteorgsintez, souligne ceci, en se référant à un certificat du 20 août 1995 (probablement le certificat cité ci-avant)(traduction libre de l'anglais):
"L'investisseur doit, avant le 1.02.1996, régler la question de la vente ou d'une construction supplémentaire du complexe de santé par paiement à l'entrepreneur de la dette disponible pour les lots exécutés en conformité avec le certificat signé par les parties le 20.08.
95 et les dépenses additionnelles liées au prolongement de la phase de construction du projet".
dd) Le Tribunal arbitral cite aussi un "Acte" du 24 juillet 1996 signé par les représentants de MIR et d'OJSC "LUKoil-Permnefteorgsintez", à la teneur suivante (traduction libre de l'anglais):
"Cet acte a été dressé en la présence des représentants d'OJSC "LUKoil-Permnefteorgsintez" et de la société "MIR Müteahhitlik ve Ticaret A.S." (Turquie) attestant que la dette échue de l'entreprise OJSC "LUKoil-Permnefteorgsintez" à la société "MIR Müteahhitlik ve Ticaret A.S." pour les travaux de construction et d'érection du pensionnat dans le lotissement Olginka de la région Tuapse s'élève, au 24 juillet 1996 à 8 692 127, 33 (...) US$.
Cette dette est confirmée par OJSC "LUKoil-Permnefteorgsintez" dans son intégralité".
ee) Un projet de protocole envoyé à la demanderesse par les défenderesses nos 1 et 2, au sujet d'une réunion de mars 1998 à laquelle avaient assisté des représentants de Permnefteorgsintez, contient le passage suivant (traduction libre de l'anglais):
"Les paiements seront effectués sur le compte de MIR N° 494 092. 60 Z à l'Union de Banque Suisse en US Dollars d'une manière semblable aux factures qui avaient été payées pendant la construction dans les 15 jours suivant la signature de ce protocole. OOO LUKoil-Permnefteorgsintez et PSF URAL TAIS seront solidairement responsables (liable jointly) de s'assurer que les paiements seront effectués".
e) Retenant, sur le vu de l'ensemble des circonstances susmentionnées, qu'une relation directe existait entre la défenderesse n° 2 et la demanderesse relativement aux paiements dus selon le contrat de construction, le Tribunal arbitral est parvenu à la conclusion que la recourante, tout en n'étant pas devenue partie au contrat de construction, avait néanmoins adhéré à la clause arbitrale contenue dans ce contrat. Il a considéré en outre comme "logique" que la méthode de règlement des différends prévue pour les litiges sur les paiements s'appliquât aussi aux litiges opposant la demanderesse et la défenderesse n° 2, ajoutant que les parties étaient d'accord sur ce point.
aa) On peut se demander si, contrairement à ce que prétend la recourante, le Tribunal arbitral n'a pas constaté, ce faisant, la volonté expresse et concordante des parties en ce qui concerne l'adhésion de la défenderesse n° 2 à la clause arbitrale. Dans une telle hypothèse, le Tribunal fédéral serait en présence d'une constatation de fait qu'il ne pourrait revoir - même s'il s'agit d'une sentence incidente portant sur la question de la compétence des arbitres - que dans les limites des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP et pour autant que l'un de ceux-ci ait été soulevé et dûment motivé.
Or, en l'espèce, la recourante ne prétend pas que le Tribunal arbitral aurait établi les faits en violation des garanties de procédure auxquelles l'art. 190 al. 2 let. d LDIP fait référence ou de manière incompatible avec l'ordre public. Elle nie simplement - à tort dans cette hypothèse - que le Tribunal arbitral ait constaté la volonté expresse et concordante des parties quant à l'adhésion de la défenderesse n° 2 à la clause arbitrale.
bb) Toutefois, même si l'hypothèse évoquée devait être écartée et qu'il faille admettre que le Tribunal arbitral a procédé à une interprétation normative des déclarations de volonté des parties, le résultat de cette interprétation ne prêterait pas le flanc à la critique.
A cet égard, on rappellera que, si la volonté réelle des parties ne peut être établie, c'est une question de droit, soumise au libre examen du Tribunal fédéral saisi du grief d'incompétence du Tribunal arbitral, que de dire comment une déclaration devait être comprise par son destinataire selon le principe de la confiance. Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la déclaration et les circonstances, lesquelles relèvent du fait. Selon le principe de la confiance, celui qui fait une déclaration de volonté adressée à autrui est lié par sa déclaration selon le sens que le destinataire peut et doit lui attribuer de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances.
Il importe peu que l'auteur de la déclaration n'ait pas saisi la portée de ce qu'il disait, dès lors que le destinataire ne pouvait pas s'en apercevoir (<ref-ruling> consid. 2 e/aa p. 378 et les arrêts cités). L'interprétation selon le principe de la confiance sera celle d'un homme loyal et raisonnable (<ref-ruling> consid. 3a).
En l'espèce, les représentants de la défenderesse n° 2 ou de ses prédécesseurs ont, notamment, signé des actes confirmant la cession des droits et obligations pour l'exécution du contrat de construction et le financement de la construction du centre de santé conformément aux termes du contrat (consid. 2d/aa); ils ont attesté devoir à la demanderesse, avec la défenderesse n° 1, les montants relatifs aux travaux exécutés conformément au contrat de construction, précisant même que les montants ainsi dus étaient des dettes des deux sociétés défenderesses envers la demanderesse (consid. 2d/bb); ils ont confirmé l'existence, dans son intégralité, de la dette de la recourante pour les travaux de construction (consid. 2d/dd) et la responsabilité solidaire de cette société, avec la défenderesse n° 1, quant aux paiements à effectuer sur le compte de la demanderesse (consid. 2d/ee).
Toutes ces déclarations ne peuvent être comprises, raisonnablement et de bonne foi, que comme un engagement propre de la recourante d'exécuter les obligations pécuniaires dues en vertu du contrat de construction. Cet engagement est beaucoup plus qu'un cautionnement ou une garantie; il se caractérise plutôt comme une reprise cumulative de dette (sur cette notion, cf. Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 902 ss), comme un engagement solidaire pris par la recourante aux côtés de la défenderesse n° 1. Or, le droit suisse admet, en cas de reprise de dette, comme en matière de cession de créance ou de reprise d'une relation contractuelle (cf. arrêt précité, du 16 octobre 2001, consid. 2b/bb et les références), que la clause compromissoire est en principe transférée au reprenant, sauf convention contraire (cf. , parmi d'autres: Jolidon, Commentaire du Concordat sur l'arbitrage, p. 140; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 82 in fine; Wenger, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, n. 67 ad art. 178 LDIP). Dès lors qu'en l'espèce, cet engagement se réfère expressément au contrat de construction, dont il cite les dates et références chiffrées, le Tribunal arbitral a retenu à bon droit que la recourante avait de la sorte manifesté son adhésion à la clause arbitrale incluse dans ce contrat. Si l'on admet l'adhésion par référence, ou l'incorporation par référence d'une clause arbitrale contenue dans des conditions générales, des formules types ou des contrats-types, il faut aussi admettre, à plus forte raison, une telle adhésion en cas de référence à un contrat déterminé dont une partie a repris des obligations importantes.
La sentence attaquée, en tant qu'elle reconnaît que la recourante est partie à la clause arbitrale du contrat de construction et, par voie de conséquence, que le Tribunal arbitral est compétent pour examiner le litige entre la demanderesse et les deux défenderesses, est donc bien fondée.
3.- Invoquant en dernier lieu la violation du droit d'être entendu, la recourante se plaint d'avoir été empêchée de prouver qu'aucune facture ne lui avait jamais été adressée par la demanderesse et que toutes les factures avaient été adressées à la défenderesse n° 1.
On relèvera tout d'abord qu'il n'apparaît pas que la recourante ait immédiatement et clairement protesté devant le Tribunal arbitral contre l'empêchement qui lui aurait été fait. Or, la jurisprudence exige que la partie qui s'estime victime d'une violation de son droit d'être entendu l'invoque d'emblée dans la procédure arbitrale, à défaut de quoi elle n'est plus habilitée à s'en plaindre dans un recours contre la sentence (<ref-ruling> consid. 1a). A l'appui de son grief, la recourante mentionne deux lettres que son conseil a adressées au Tribunal arbitral les 22 mai et 31 mai 2000, lesquelles ne font aucune référence à des pièces complémentaires.
Elle se réfère aussi à une ordonnance de procédure du Tribunal arbitral du 7 juin 2000 offrant aux parties la possibilité de s'exprimer une fois encore par écrit, mais refusant toute production de preuves supplémentaires. Or, il ne ressort d'aucun élément ni d'aucune constatation que la recourante aurait protesté contre cette ordonnance après l'avoir reçue.
Ensuite et surtout, le grief de la recourante concerne des preuves non pertinentes, dès lors que la question du destinataire des factures établies par la demanderesse est dénuée d'intérêt et n'a joué aucun rôle dans la motivation du Tribunal arbitral concernant l'adhésion par référence de la recourante à la clause arbitrale.
Le moyen ne peut donc qu'être rejeté.
4.- Les frais et dépens de la procédure fédérale doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours;
2. Met un émolument judiciaire de 30 000 fr. à la charge de la recourante;
3. Dit que la recourante versera à l'intimée une indemnité de 50 000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et au Président du Tribunal arbitral.
_
Lausanne, le 18 décembre 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '15bfbff0-a3c4-4bcf-90e6-b0c316945324', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '2a39a3ab-0c3a-4963-9955-fa5b1ecad2ac', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'c6acf8e4-ba10-4a58-ba18-47be5da340e4', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf', 'b2b64ee4-bb02-4a33-89e9-a48b39513ebc', '15bfbff0-a3c4-4bcf-90e6-b0c316945324', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf', '15bfbff0-a3c4-4bcf-90e6-b0c316945324', '02a4cba8-d7b7-4c12-8903-049d16d2e8cf', '3b096548-182b-4dd8-acc8-4e955e202062', '151b2fc8-3d0d-41bf-b601-e3b6e5d19f11', '9136ffe4-e97a-49fe-8833-3474e1505fdf'] | [] |
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Faits:
A. Les époux A._, nés en 1928 et en 1932, sont copropriétaires de la parcelle n°219 du Registre foncier de Carouge. Ce bien-fonds de 371 m2, sis à l'angle de la Place du Marché et de la rue St-Joseph, est classé dans la zone protégée du Vieux-Carouge, régie par les art. 94 à 104 de la loi genevoise sur les constructions et installations diverses, du 14 avril 1988 (LCI), mis en relation avec l'art. 29 let. e de la loi genevoise d'application de la LAT, du 4 juin 1987 (LALAT). La parcelle n°219 est aussi comprise dans le périmètre du plan de site du Vieux-Carouge, au sens de l'art. 95 LCI, mis en relation avec les art. 38ss de la loi genevoise sur la protection de monuments, de la nature et des sites, du 4 juin 1976 (LPMNS), adopté le 21 juillet 1982 par le Conseil d'Etat du canton de Genève.
En 1928, a été construit sur la parcelle n°219 un bâtiment (désigné sous la rubrique A1035) abritant une salle de cinéma de 313 places, à l'enseigne du Capitol jusqu'en 1952, puis du Vox jusqu'en 1972 et du Bio 72 dès cette époque.
Le 23 juin 1999, saisi d'une requête formée par l'Association de sauvegarde du Vieux-Carouge - "Le Boulet" (ci-après: l'Association), le Conseil d'Etat a ordonné le classement du bâtiment A1035, en application des art. 10ss LPMNS. Le Conseil d'Etat a fondé sa décision notamment sur le rapport établi le 5 juin 1998 par l'architecte Henri Duboule. Selon ce rapport, le coût estimatif d'une démolition du bâtiment et de la construction à sa place d'un immeuble de rapport s'élèverait à 4'160'000 fr. L'expert avait exclu la possibilité de reconstruire une salle de dimensions analogues, compte tenu de la situation économique extrêmement précaire des petites salles de cinéma. S'agissant de la valeur en l'état du bâtiment, l'expert avait distingué le cas où une démolition serait interdite de celui où un immeuble de rapport pourrait être reconstruit. Dans le premier cas, la valeur vénale serait de 640'000 fr. et de 1'310'000 fr. dans le second cas. Enfin, l'expert avait évalué les frais de rénovation à 420'000 fr.
Le 8 février 2000, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par les époux A._ contre l'arrêté de classement du 23 juin 1999.
Par arrêt du 28 juin 2000, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par les époux A._ contre l'arrêt du 8 février 2000 qu'il a annulé (procédure 1P.183/2000; <ref-ruling>), au motif que la mesure de classement, telle que prévue par l'arrêté du 23 juin 1999, constituait une atteinte disproportionnée au droit de propriété garanti par l'art. 26 Cst. Après avoir rappelé le très mauvais état du bâtiment A1035, souligné par le rapport d'expertise, et le faible rendement de l'exploitation (consid. 2g/aa), le Tribunal fédéral a jugé la perspective d'une vente de gré à gré pour un prix correspondant à la valeur vénale d'autant moins envisageable qu'aucune collectivité publique ne semblait prête à s'engager en ce sens; la mesure de classement obligeait de fait les propriétaires à maintenir une salle déficitaire, qu'ils n'avaient pas les moyens de rénover et qu'ils ne pouvaient raisonnablement espérer ni vendre, ni louer à l'expiration du bail, fixée au 30 avril 2003 (consid. 2g/bb). L'hypothèse d'utiliser la salle à d'autres fins que la projection de films, retenue par les autorités cantonales pour justifier la mesure, ne reposait sur aucun élément concret (consid. 2g/cc). Le Tribunal fédéral a posé la règle selon laquelle "l'autorité qui ordonne le classement d'un bâtiment doit s'entourer de précautions particulières lorsque cette mesure produit concrètement l'effet de maintenir l'affectation du bâtiment et oblige, comme en l'espèce, le propriétaire à poursuivre, même contre son gré, une activité économique déterminée. S'agissant d'une restriction grave au droit de propriété (...), l'autorité doit, en premier lieu, établir les faits de telle manière qu'apparaissent clairement toutes les conséquences du classement, tant pour ce qui concerne le bâtiment lui-même et son utilisation future, que le rendement que le propriétaire pourra désormais en escompter. A cette fin, l'autorité et le propriétaire doivent se concerter pour examiner tous les effets du classement, étudier d'éventuelles variantes et solutions alternatives, fixer les modalités, les charges et les conditions de l'utilisation future. Cette obligation de collaborer ne change pas la nature de l'acte de classement, qui n'en devient pas négociable pour autant, et demeure une prérogative exclusive et unilatérale de l'Etat. De même, l'éventuel défaut de coopération du propriétaire dans la phase de l'instruction de la cause n'empêchera pas l'Etat d'ordonner le classement, si l'état de fait est établi clairement et complètement. Cela fait, et après la pesée des intérêts en présence, une mesure de classement est proportionnée, partant compatible avec l'art. 26 al. 1 Cst., si elle garantit au propriétaire un rendement acceptable. Celui-ci peut soit résulter de la continuation de l'activité économique antérieure, soit d'une reconversion totale ou partielle, pourvu que les frais de celle-ci puissent être raisonnablement mis à la charge du propriétaire. A défaut, l'Etat doit ou renoncer à la mesure de classement envisagée, ou en réduire la portée, ou encore la maintenir, mais à la condition, dans ce dernier cas, de prêter son concours, y compris financier, au changement d'affectation nécessaire, voire à l'exploitation future du bâtiment" (consid. 2h). L'arrêt précise qu'"il appartiendra au Tribunal administratif, statuant à nouveau, de réexaminer le point de savoir si la mesure de classement du bâtiment litigieux est compatible avec l'intérêt des recourants d'en tirer un rendement acceptable selon le considérant 2h. Si tel ne devait pas être le cas, l'arrêté de classement devrait être annulé ou modifié, à moins que les recourants et les collectivités publiques ne puissent s'accorder, d'une manière ou d'une autre, sur la conservation du bâtiment" (consid. 3).
Par arrêt du 28 juin 2000, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par les époux A._ contre l'arrêt du 8 février 2000 qu'il a annulé (procédure 1P.183/2000; <ref-ruling>), au motif que la mesure de classement, telle que prévue par l'arrêté du 23 juin 1999, constituait une atteinte disproportionnée au droit de propriété garanti par l'art. 26 Cst. Après avoir rappelé le très mauvais état du bâtiment A1035, souligné par le rapport d'expertise, et le faible rendement de l'exploitation (consid. 2g/aa), le Tribunal fédéral a jugé la perspective d'une vente de gré à gré pour un prix correspondant à la valeur vénale d'autant moins envisageable qu'aucune collectivité publique ne semblait prête à s'engager en ce sens; la mesure de classement obligeait de fait les propriétaires à maintenir une salle déficitaire, qu'ils n'avaient pas les moyens de rénover et qu'ils ne pouvaient raisonnablement espérer ni vendre, ni louer à l'expiration du bail, fixée au 30 avril 2003 (consid. 2g/bb). L'hypothèse d'utiliser la salle à d'autres fins que la projection de films, retenue par les autorités cantonales pour justifier la mesure, ne reposait sur aucun élément concret (consid. 2g/cc). Le Tribunal fédéral a posé la règle selon laquelle "l'autorité qui ordonne le classement d'un bâtiment doit s'entourer de précautions particulières lorsque cette mesure produit concrètement l'effet de maintenir l'affectation du bâtiment et oblige, comme en l'espèce, le propriétaire à poursuivre, même contre son gré, une activité économique déterminée. S'agissant d'une restriction grave au droit de propriété (...), l'autorité doit, en premier lieu, établir les faits de telle manière qu'apparaissent clairement toutes les conséquences du classement, tant pour ce qui concerne le bâtiment lui-même et son utilisation future, que le rendement que le propriétaire pourra désormais en escompter. A cette fin, l'autorité et le propriétaire doivent se concerter pour examiner tous les effets du classement, étudier d'éventuelles variantes et solutions alternatives, fixer les modalités, les charges et les conditions de l'utilisation future. Cette obligation de collaborer ne change pas la nature de l'acte de classement, qui n'en devient pas négociable pour autant, et demeure une prérogative exclusive et unilatérale de l'Etat. De même, l'éventuel défaut de coopération du propriétaire dans la phase de l'instruction de la cause n'empêchera pas l'Etat d'ordonner le classement, si l'état de fait est établi clairement et complètement. Cela fait, et après la pesée des intérêts en présence, une mesure de classement est proportionnée, partant compatible avec l'art. 26 al. 1 Cst., si elle garantit au propriétaire un rendement acceptable. Celui-ci peut soit résulter de la continuation de l'activité économique antérieure, soit d'une reconversion totale ou partielle, pourvu que les frais de celle-ci puissent être raisonnablement mis à la charge du propriétaire. A défaut, l'Etat doit ou renoncer à la mesure de classement envisagée, ou en réduire la portée, ou encore la maintenir, mais à la condition, dans ce dernier cas, de prêter son concours, y compris financier, au changement d'affectation nécessaire, voire à l'exploitation future du bâtiment" (consid. 2h). L'arrêt précise qu'"il appartiendra au Tribunal administratif, statuant à nouveau, de réexaminer le point de savoir si la mesure de classement du bâtiment litigieux est compatible avec l'intérêt des recourants d'en tirer un rendement acceptable selon le considérant 2h. Si tel ne devait pas être le cas, l'arrêté de classement devrait être annulé ou modifié, à moins que les recourants et les collectivités publiques ne puissent s'accorder, d'une manière ou d'une autre, sur la conservation du bâtiment" (consid. 3).
B. Reprenant l'affaire, le Tribunal administratif a imparti aux parties un délai pour se déterminer sur l'affectation future et possible du bâtiment A1035. Dans ce cadre, le Conseil d'Etat a soumis à la cour cantonale deux projets d'exploitation de la salle de cinéma. Le premier tendait à sa transformation en un café-cinéma, le deuxième à une nouvelle gestion du cinéma, tournée à la fois vers un public "généraliste" et les enfants. Les deux projets, accompagnés d'un plan financier, présupposaient que la commune de Carouge acquière le bâtiment pour un prix de 1'200'000 fr. Le 28 février 2001, a été présenté un troisième projet, synthèse des deux précédents. Le 5 mars 2001, les époux A._ ont critiqué ces propositions et conclu à l'annulation de l'arrêté du 23 juin 1999. Le 10 mai 2001, la commune s'est déclarée prête à acquérir le bâtiment pour un prix de 1'200'000 fr. et à envisager l'octroi aux futurs exploitants de la salle d'une subvention annuelle variant entre 100'000 fr. et 150'000 fr. Le Conseil d'Etat a invité le Tribunal administratif à confirmer l'arrêté de classement, en mentionnant la possibilité pour l'Etat de verser une subvention unique de 200'000 fr. pour la réalisation du projet. Le 12 juin 2001, les époux A._ ont considéré que l'offre de la commune ne suffisait pas pour satisfaire aux exigences de l'arrêt du 28 juin 2000. Ils ont persisté dans leurs conclusions antérieures.
Après avoir procédé à des mesures d'instruction complémentaires, le Tribunal administratif a, par arrêt du 27 novembre 2001, rejeté derechef le recours et confirmé l'arrêté du 29 juin 1999. Après avoir considéré que les trois projets présentés ne pouvaient être retenus, faute d'assurer aux recourants un rendement acceptable, le Tribunal administratif a estimé que l'offre d'achat présentée par la commune de Carouge était "raisonnable et respectueuse des intérêts des propriétaires" et rendait "purement et inexistant (sic) le dommage économique dont se prévalent les propriétaires".
Après avoir procédé à des mesures d'instruction complémentaires, le Tribunal administratif a, par arrêt du 27 novembre 2001, rejeté derechef le recours et confirmé l'arrêté du 29 juin 1999. Après avoir considéré que les trois projets présentés ne pouvaient être retenus, faute d'assurer aux recourants un rendement acceptable, le Tribunal administratif a estimé que l'offre d'achat présentée par la commune de Carouge était "raisonnable et respectueuse des intérêts des propriétaires" et rendait "purement et inexistant (sic) le dommage économique dont se prévalent les propriétaires".
C. Agissant par la voie du recours de droit public, les époux A._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 27 novembre 2001 et de dire que le bâtiment A1035 ne peut être classé en l'état. Ils invoquent les art. 9, 26, 27 et 29 Cst.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours. L'Association ne s'est pas déterminée. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. En règle générale, le recours de droit public ne peut être dirigé que contre des décisions cantonales de dernière instance (art. 86 et 87 OJ). A titre exceptionnel, la conclusion tendant à l'annulation de la décision de l'autorité inférieure est recevable, lorsque le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale de recours est plus restreint que celui du Tribunal fédéral dans la procédure du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1c p. 51; <ref-ruling> consid. 1a p. 493/494; <ref-ruling> consid. 2b p. 169, et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce, le Tribunal administratif disposant en l'occurrence d'un plein pouvoir d'examen et de décision (art. 61 et 69 de la loi genevoise sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 - LPA). Partant, la conclusion subsidiaire du recours, tendant de fait à l'annulation de l'arrêté de classement du 29 juin 1999, est irrecevable.
1. En règle générale, le recours de droit public ne peut être dirigé que contre des décisions cantonales de dernière instance (art. 86 et 87 OJ). A titre exceptionnel, la conclusion tendant à l'annulation de la décision de l'autorité inférieure est recevable, lorsque le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale de recours est plus restreint que celui du Tribunal fédéral dans la procédure du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1c p. 51; <ref-ruling> consid. 1a p. 493/494; <ref-ruling> consid. 2b p. 169, et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce, le Tribunal administratif disposant en l'occurrence d'un plein pouvoir d'examen et de décision (art. 61 et 69 de la loi genevoise sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 - LPA). Partant, la conclusion subsidiaire du recours, tendant de fait à l'annulation de l'arrêté de classement du 29 juin 1999, est irrecevable.
2. L'arrêt du 28 juin 2000 précise les conditions dans lesquelles le classement du bâtiment A1035 pourrait être compatible avec le principe de la proportionnalité, dont le respect s'impose pour toute mesure restreignant le droit de propriété garanti par l'art. 26 al. 1 Cst. (cf. art. 36 al. 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2 p. 221ss.).
2.1 Selon l'arrêt du 28 juin 2000, la mesure de classement devait être modifiée pour être rendue conforme aux exigences de l'art. 26 Cst. Il ne restait dès lors au Tribunal administratif que le choix d'admettre le recours, ce qui le plaçait ensuite devant l'alternative ou bien de réformer l'arrêté du 29 juin 1999 ou bien de l'annuler, avec la possibilité, dans ce dernier cas, de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision (art. 69 al. 3 LPA). En aucun cas, le Tribunal administratif ne pouvait opter pour la solution retenue dans l'arrêt attaqué et qui aboutit à maintenir tel quel l'arrêté de classement du 29 juin 1999 qui viole la Constitution. Si le Tribunal fédéral n'avait pas lui-même annulé l'arrêté du 29 juin 1999, c'est à cause de la règle de la subsidiarité qui régit le recours de droit public (cf. consid. 1 de l'arrêt du 28 juin 2000; consid. 1 ci-dessus).
2.2 Invité à réexaminer le point de savoir si le classement pouvait être rendu compatible avec l'intérêt des recourants à en tirer un rendement acceptable (consid. 3 de l'arrêt du 28 juin 2000), le Tribunal administratif a repris la cause dans l'état où elle se trouvait avant le prononcé de l'arrêt du 28 juin 2000. Il a ordonné diverses mesures d'instruction, qui ont conduit à la présentation de trois projets de reprise du Bio 72 selon de nouvelles formules d'exploitation, d'animation et de gestion. Or, le Tribunal administratif a constaté lui-même, dans l'arrêt attaqué, qu'aucune de ces propositions n'était propre à assurer aux recourants le rendement acceptable auquel ils ont droit en cas de classement du bâtiment A1035. Il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de s'écarter de cette appréciation qui devait à elle seule conduire à l'annulation de l'arrêté de classement, comme indiqué dans l'arrêt du 28 juin 2000 (consid. 3).
2.3 Le Tribunal administratif a cru pouvoir se dispenser de cette mesure à cause de l'offre de la commune d'acquérir le bâtiment pour le prix de 1'200'000 fr. Sans doute, le Tribunal fédéral avait-il réservé la possibilité d'un accord entre les parties, assurant la conservation du bâtiment. Une solution transactionnelle ne pouvait cependant être envisagée que dans le cadre d'une réforme de l'arrêté de classement, voire indépendamment de celui-ci. L'offre de la commune constituait assurément un fait nouveau et un revirement important de position. Toutefois, elle ne pouvait être prise en considération que si les recourants consentaient à une vente de gré à gré. Or, ceux-ci ont décliné l'offre et réitéré leur demande de ne pas voir leur bâtiment classé. Le Tribunal administratif devait en conclure que toutes les possibilités de réformer l'arrêté de classement, telles qu'indiquées dans l'arrêt du 28 juin 2000, avaient été épuisées. Il ne lui restait d'autre choix que d'annuler l'arrêté de classement, quitte à renvoyer la cause au Conseil d'Etat. En ne le faisant pas, le Tribunal administratif a violé l'art. 26 al. 1 et 2 Cst.
2.3 Le Tribunal administratif a cru pouvoir se dispenser de cette mesure à cause de l'offre de la commune d'acquérir le bâtiment pour le prix de 1'200'000 fr. Sans doute, le Tribunal fédéral avait-il réservé la possibilité d'un accord entre les parties, assurant la conservation du bâtiment. Une solution transactionnelle ne pouvait cependant être envisagée que dans le cadre d'une réforme de l'arrêté de classement, voire indépendamment de celui-ci. L'offre de la commune constituait assurément un fait nouveau et un revirement important de position. Toutefois, elle ne pouvait être prise en considération que si les recourants consentaient à une vente de gré à gré. Or, ceux-ci ont décliné l'offre et réitéré leur demande de ne pas voir leur bâtiment classé. Le Tribunal administratif devait en conclure que toutes les possibilités de réformer l'arrêté de classement, telles qu'indiquées dans l'arrêt du 28 juin 2000, avaient été épuisées. Il ne lui restait d'autre choix que d'annuler l'arrêté de classement, quitte à renvoyer la cause au Conseil d'Etat. En ne le faisant pas, le Tribunal administratif a violé l'art. 26 al. 1 et 2 Cst.
3. Dans la mesure où il est recevable, le recours doit être admis pour ce seul motif et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner, pour le surplus, les autres griefs soulevés par les recourants. Il est statué sans frais (art. 156 al. 2 OJ). L'Etat de Genève versera aux recourants une indemnité de 4000 fr. à titre de dépens (art. 159 OJ). Il n'y a pas lieu de mettre des dépens à la charge de l'Association qui ne s'est pas déterminée dans la présente cause et qui agit essentiellement dans des buts idéaux. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. L'arrêt rendu le 27 novembre 2001 par le Tribunal administratif du canton de Genève est annulé.
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. L'arrêt rendu le 27 novembre 2001 par le Tribunal administratif du canton de Genève est annulé.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. L'Etat de Genève versera aux recourants une indemnité de 4000 fr. à titre de dépens.
3. L'Etat de Genève versera aux recourants une indemnité de 4000 fr. à titre de dépens.
4. Il n'est pas alloué de dépens pour le surplus.
4. Il n'est pas alloué de dépens pour le surplus.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Conseil d'Etat et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 16 juillet 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['09592bb4-3f8b-4855-abdb-9d7e0ade7877', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '38ec2111-690a-479a-8829-2ebfaa8879d1', '09592bb4-3f8b-4855-abdb-9d7e0ade7877'] | [] |
06afc307-ebc7-4e6c-ad0f-4cb692a77fc0 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 21. Juli 2000 verneinte die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Mobiliar) den Anspruch der seit Oktober 1997 im Rahmen einer bis Ende April 1999 dauernden Teilzeit-Anstellung in der Bäckerei-Konditorei W._, bei der Mobiliar obligatorisch unfallversichert gewesenen, seit Februar 1998 zusätzlich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldeten I._ (geboren 1973) auf Taggeldleistungen im Anschluss an einen am 11. Juni 1999 erlittenen Unfall mangels Versicherungsdeckung im Zeitpunkt des Eintritts des Risikofalls. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 23. April 2001.
A. Mit Verfügung vom 21. Juli 2000 verneinte die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Mobiliar) den Anspruch der seit Oktober 1997 im Rahmen einer bis Ende April 1999 dauernden Teilzeit-Anstellung in der Bäckerei-Konditorei W._, bei der Mobiliar obligatorisch unfallversichert gewesenen, seit Februar 1998 zusätzlich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldeten I._ (geboren 1973) auf Taggeldleistungen im Anschluss an einen am 11. Juni 1999 erlittenen Unfall mangels Versicherungsdeckung im Zeitpunkt des Eintritts des Risikofalls. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 23. April 2001.
B. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 23. April 2001 auf und verpflichtete die Mobiliar, für die Folgen des Unfalls vom 11. Juni 1999 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen (Entscheid vom 17. Juli 2002).
B. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 23. April 2001 auf und verpflichtete die Mobiliar, für die Folgen des Unfalls vom 11. Juni 1999 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen (Entscheid vom 17. Juli 2002).
C. Die Mobiliar lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
I._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids (hier: 23. April 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden materiellrechtlichen Bestimmungen anwendbar.
1.2 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze über das Ende der obligatorischen Unfallversicherung erwerbstätiger Personen (<ref-law>), die bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Möglichkeit des Abschlusses einer Abredeversicherung zwecks Verlängerung des Versicherungsschutzes um maximal 180 Tage (<ref-law>; <ref-law>), die diesbezüglich dem Versicherer und, auf einer zweiten Stufe, dem Arbeitgeber als Organe der Versicherungsdurchführung gestützt auf <ref-law> obliegende Informationspflicht sowie die aus unterbliebener Information resultierende Leistungspflicht des Unfallversicherers bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen einer Berufung auf den öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz zutreffend wiedergegeben (zum Ganzen <ref-ruling>). Darauf wird verwiesen. Präzisierend ist festzuhalten, dass der Versicherer mit Bezug auf die Erfüllung der Informationspflichten (auch) des Arbeitgebers den Beweis zu erbringen und für dessen Pflichtversäumnisse einzustehen hat (<ref-ruling> f. Erw. 2b und c). Geht es um die Abredeversicherung einer arbeitslosen Person nach <ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit Art. 1 der rückwirkend auf den 1. Januar 1996 in Kraft gesetzten Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen vom 26. Januar 1996 (UVAL; SR 837.171), trifft die entsprechende Pflicht grundsätzlich die Organe der Arbeitslosenversicherung (RKUV 2001 Nr. U 441 S. 542, 2000 Nr. U 387 S. 272).
1.3 Gemäss Art. 2 UVAL sind arbeitslose Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law> erfüllen oder Entschädigungen nach <ref-law> beziehen, vorbehältlich Art. 6 bis 8 UVAL bei der SUVA obligatorisch gegen Unfälle versichert. Die Versicherung beginnt nach der - verfassungs- und gesetzeskonformen (ARV 1998 Nr. 22 S. 105) - Regelung des Art. 3 Abs. 1 UVAL mit dem Tag, an welchem erstmals die Anspruchsvoraussetzungen nach <ref-law> erfüllt oder Entschädigungen nach <ref-law> bezahlt werden, und endet gemäss Art. 3 Abs. 2 UVAL mit dem 30. Tag nach dem Tag, an dem die arbeitslose Person letztmals die Anspruchsvoraussetzungen nach <ref-law> erfüllt oder Entschädigungen nach <ref-law> bezogen hat (vgl. <ref-ruling> Erw. 2). Nicht (mehr) erfüllt sind die Anspruchsvoraussetzungen unter anderem bei fehlender Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>). Ist diese auf Krankheit, Unfall oder Mutterschaft zurückzuführen, besteht gestützt auf <ref-law> Anspruch auf volles Taggeld (siehe diesbezüglich auch <ref-law>) längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit, wobei der Anspruch innerhalb der Rahmenfrist auf 34 Taggelder beschränkt ist. Besteht anschliessend Vermittlungsunfähigkeit, erlöscht der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung (vgl. <ref-law>).
Liegt ein Anwendungsfall von <ref-law> vor, beginnt die Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVAL erst mit dem Erlöschen des Taggeldanspruchs gemäss <ref-law> (RKUV 2003 Nr. U 477 S. 111). Nach Ablauf dieser Frist entfällt grundsätzlich der obligatorische Unfallversicherungsschutz gemäss Art. 2 UVAL.
Liegt ein Anwendungsfall von <ref-law> vor, beginnt die Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVAL erst mit dem Erlöschen des Taggeldanspruchs gemäss <ref-law> (RKUV 2003 Nr. U 477 S. 111). Nach Ablauf dieser Frist entfällt grundsätzlich der obligatorische Unfallversicherungsschutz gemäss Art. 2 UVAL.
2. 2.1 Wie die Vorinstanz unter zutreffendem Hinweis auf Lehre (vgl. Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basel/Frankfurt a.M. 1992, N. 1 zu Art. 337c; Staehelin, N. 5 zu Art. 337, in: Gauch/Schmid (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch: Obligationenrecht, Bd. V/2c, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Zürich 1996; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag: Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Auflage, Zürich 1992, N. 3 zu Art. 337c) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen; SZS 2003 S. 56; JdT 1999 Band I S. 359) zu <ref-law> (in der seit dem 1. Januar 1989 gültigen und vorliegend massgebenden Fassung) erwogen hat, endete das Arbeitsverhältnis mit der Bäckerei-Konditorei W._ zufolge fristloser Kündigung faktisch und rechtlich am 26. April 1999 ungeachtet des Umstands, dass der Arbeitgeber auf Widerspruch der Beschwerdegegnerin hin am 12. Mai 1999 eine (nunmehr) ordentliche Kündigung per 31. Juli 1999 aussprach.
Ferner ist nach Lage der Akten davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Beendigung des - bei Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse am 2. Februar 1998 bereits bestandenen, von der Kasse als Zwischenverdiensttätigkeit nach <ref-law> eingestuften - (Teilzeit-) Arbeitsverhältnisses nicht mehr als arbeitslos im Sinne des Gesetzes galt (<ref-law>). Denn infolge eines am 3. November 1998 erlittenen ersten Unfalls, für welchen die Mobiliar bis Ende April 1999 Leistungen erbrachte, sowie der Geburt eines Kindes am 5. Januar 1999 war sie gemäss ärztlicher Bescheinigung vom 6. November 1998 bis 25. Mai 1999 zu 100 % arbeitsunfähig. Nach Eintritt der durch den Unfall vom 4. November 1998 bedingten Arbeitsunfähigkeit war ihr Anspruch auf volles Taggeld gemäss <ref-law> spätestens am 6. Dezember 1999 erschöpft; zu berücksichtigen wäre überdies, dass sie nach Lage der Akten vor dem am 4. November 1998 erlittenen Unfall bereits 8.4 der ihr innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist zustehenden 34 Krankentaggelder bezogen hatte (vgl. Erw. 1.3 hievor). Da nach dem 6. Dezember 1999 nach ärztlicher Einschätzung weiterhin volle Arbeitsunfähigkeit bestand, musste sie ab jenem Zeitpunkt bis mindestens 25. Mai 1999 als vermittlungsunfähig (<ref-law>) gelten, womit sie die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosentaggelder, namentlich auch solche nach <ref-law>, nicht mehr erfüllte. Trotz laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug unterstand sie mithin spätestens ab 7. Dezember nicht mehr dem Schutz der Arbeitslosenversicherung, sodass mit dem Ablauf der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVAL am 6. Januar 1999 jedenfalls auch eine allfällige Leistungspflicht der SUVA für Nichtberufsunfälle (Art. 2 in Verbindung mit Art. 6 UVAL) wegfallen musste (vgl. Erw. 1.3 hievor). Ab jenem Zeitpunkt war die Beschwerdegegnerin im Rahmen der fortdauernden - zufolge Ausschlusses aus der Arbeitslosenversicherung nicht mehr als Zwischenverdiensttätigkeit im Sinne von <ref-law> zu qualifizierenden - Teilzeit-Anstellung in der Bäckerei-Konditorei W._ einzig über die Mobiliar obligatorisch (berufs- und nichtberufs-) unfallversichert, wie dies bereits vor der am 2. Februar 1998 erfolgten Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung der Fall gewesen war. Letztinstanzlich nicht bestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass sich die Beschwerdegegnerin erst wieder im August 1999 beim Arbeitsamt zum Leistungsbezug anmeldete.
Ferner ist nach Lage der Akten davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Beendigung des - bei Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse am 2. Februar 1998 bereits bestandenen, von der Kasse als Zwischenverdiensttätigkeit nach <ref-law> eingestuften - (Teilzeit-) Arbeitsverhältnisses nicht mehr als arbeitslos im Sinne des Gesetzes galt (<ref-law>). Denn infolge eines am 3. November 1998 erlittenen ersten Unfalls, für welchen die Mobiliar bis Ende April 1999 Leistungen erbrachte, sowie der Geburt eines Kindes am 5. Januar 1999 war sie gemäss ärztlicher Bescheinigung vom 6. November 1998 bis 25. Mai 1999 zu 100 % arbeitsunfähig. Nach Eintritt der durch den Unfall vom 4. November 1998 bedingten Arbeitsunfähigkeit war ihr Anspruch auf volles Taggeld gemäss <ref-law> spätestens am 6. Dezember 1999 erschöpft; zu berücksichtigen wäre überdies, dass sie nach Lage der Akten vor dem am 4. November 1998 erlittenen Unfall bereits 8.4 der ihr innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist zustehenden 34 Krankentaggelder bezogen hatte (vgl. Erw. 1.3 hievor). Da nach dem 6. Dezember 1999 nach ärztlicher Einschätzung weiterhin volle Arbeitsunfähigkeit bestand, musste sie ab jenem Zeitpunkt bis mindestens 25. Mai 1999 als vermittlungsunfähig (<ref-law>) gelten, womit sie die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosentaggelder, namentlich auch solche nach <ref-law>, nicht mehr erfüllte. Trotz laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug unterstand sie mithin spätestens ab 7. Dezember nicht mehr dem Schutz der Arbeitslosenversicherung, sodass mit dem Ablauf der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 3 Abs. 2 UVAL am 6. Januar 1999 jedenfalls auch eine allfällige Leistungspflicht der SUVA für Nichtberufsunfälle (Art. 2 in Verbindung mit Art. 6 UVAL) wegfallen musste (vgl. Erw. 1.3 hievor). Ab jenem Zeitpunkt war die Beschwerdegegnerin im Rahmen der fortdauernden - zufolge Ausschlusses aus der Arbeitslosenversicherung nicht mehr als Zwischenverdiensttätigkeit im Sinne von <ref-law> zu qualifizierenden - Teilzeit-Anstellung in der Bäckerei-Konditorei W._ einzig über die Mobiliar obligatorisch (berufs- und nichtberufs-) unfallversichert, wie dies bereits vor der am 2. Februar 1998 erfolgten Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung der Fall gewesen war. Letztinstanzlich nicht bestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass sich die Beschwerdegegnerin erst wieder im August 1999 beim Arbeitsamt zum Leistungsbezug anmeldete.
2.2 2.2.1 Unterstand die Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Bäckerei-Konditorei W._ nicht mehr der Arbeitslosenversicherung, war eine Abredeversicherung im Sinne von <ref-law> entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin weder hinfällig (mangels von Gesetzes wegen "automatisch" bestehender SUVA-Unfallversicherungsdeckung gemäss Art. 2 UVAL) noch oblag die bezüglich der möglichen Verlängerung des Versicherungsschutzes rechtsprechungsgemäss bestehende Informationspflicht den Organen der Arbeitslosenversicherung (vgl. Erw. 1.2 und 2.1 hievor), wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Vielmehr war im damaligen Zeitpunkt einzig die Mobiliar und mittelbar der Arbeitgeber für die Pflichterfüllung zuständig. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Beschwerdegegnerin mittels - in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht näher spezifizierten - Merkblättern des Arbeitsamts bereits zu einem früheren Zeitpunkt über die grundsätzlich bestehende Möglichkeit einer Abredeversicherung gemäss <ref-law> in Kenntnis gesetzt worden war, entbände dies die Beschwerdeführerin nicht von ihrer Informationspflicht gemäss <ref-law>. Denn diese trifft jedenfalls denjenigen Versicherer, dessen Unfallversicherungsschutz gestützt auf <ref-law> konkret endet.
2.2.2 Abweichend von dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkt besteht die Informationspflicht der Mobiliar und des Arbeitgebers im Übrigen ungeachtet dessen, ob in guten Treuen davon ausgegangen werden durfte, dass die Beschwerdegegnerin sich - der allgemeinen Erfahrung entsprechend - unmittelbar nach Stellenverlust bei der Arbeitslosenversicherung melden würde mit der Folge, dass unmittelbar der SUVA-Unfallversicherungsschutz gemäss Art. 2 UVAL zum Tragen käme. Die Informationspflicht von der Wahrscheinlichkeit abhängig zu machen, dass sich eine nicht oder - wie hier - nicht mehr als arbeitslos gemeldete Person bei Erfüllen der Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law> umgehend, insbesondere noch vor Ende der Unfallversicherung gemäss <ref-law> (erneut) bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anmeldet (wozu sie nicht angehalten werden kann), liefe dem Schutzzweck von Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit <ref-law> zuwider. Aus <ref-law>, welcher die Leistungspflicht bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern regelt und auf die vorliegende Konstellation mangels Sachzusammenhang zum Anfechtungs- und Streitgegenstand keine (analoge) Anwendung findet, ergibt sich entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin nichts Abweichendes. Ebenso wenig lässt der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin bereits vor Ende des Arbeitsverhältnisses eine Rechtsschutzversicherung mit der Interessenwahrung betraut hatte, die Informationspflicht auf letztere übergehen, zumal dies einer mit <ref-law> unvereinbaren Verlagerung der Verantwortlichkeiten gleichkäme.
2.3 Die Mobiliar sowie die Bäckerei-Konditorei W._ sind ihrer Informationspflicht (Erw. 2.2 hievor) nicht, namentlich nicht rechtzeitig (<ref-law>), nachgekommen. Weder die Akten noch die Vorbringen der diesbezüglich beweisbelasteten (Erw. 1.2 hievor) Beschwerdeführerin lassen auf Gegenteiliges schliessen. Da der Mobiliar das Pflichtversäumnis jedenfalls anzurechnen ist (<ref-ruling> Erw. 2c), hat sie für die anerkannten Folgen des Unfalls vom 11. Juni 1999 aufzukommen, sofern die übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt sind, namentlich ein Kausalzusammenhang zwischen unterbliebener Information und Nichtabschluss einer Abredeversicherung zu bejahen ist. Bezüglich des letztgenannten Punktes kann entgegen den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwänden als überwiegend wahrscheinlich gelten, dass die Beschwerdegegnerin bei gesetzeskonformer Information des Versicherers und Arbeitgebers bis zum Ablauf der Nachdeckungsfrist (unbestritten Ende Mai 1999) von der Möglichkeit einer Abredeversicherung gemäss <ref-law> Gebrauch gemacht hätte. Nicht stichhaltig ist das Argument der Mobiliar, die Beschwerdegegnerin sei durchgehend gewillt gewesen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und den gesetzlichen Unfallversicherungsschutz nach Art. 2 UVAL zu geniessen, was namentlich daraus erhelle, dass sie sich im August 1999 - nach Kenntnisnahme vom Umstand, dass die Mobiliar für die Folgen des Unfalls vom 11. Juni 1999 nicht aufzukommen gedenke (Mitteilung vom 10. August 1999) - umgehend bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anmeldet habe. Tatsache ist, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Bäckerei-Konditorei W._ Ende April nach wie vor 100 %ige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde; damals war sie somit - was jedenfalls dem Arbeitgeber bekannt sein musste - trotz allfälliger subjektiver Vermittlungsbereitschaft objektiv als vermittlungsunfähig einzustufen (vgl. Erw. 2.1 hievor), weshalb sie sich aller Wahrscheinlichkeit nach für die Verlängerung des Nichtberufsunfallschutzes entschieden hätte. Sonstige Gründe, welche für eine abweichende kausalitätsrechtliche Beurteilung sprechen, sind nicht ersichtlich. Da auch die übrigen Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes erfüllt sind (vgl. Erw. 1.2 hievor), insbesondere aus unterlassener Abredeversicherung unbestritten ein Nachteil resultierte, hat die Beschwerdeführerin für die Verletzung der Informationspflicht einzustehen und für die anerkannten Folgen des Unfalls vom 11. Juni 1999 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
2.3 Die Mobiliar sowie die Bäckerei-Konditorei W._ sind ihrer Informationspflicht (Erw. 2.2 hievor) nicht, namentlich nicht rechtzeitig (<ref-law>), nachgekommen. Weder die Akten noch die Vorbringen der diesbezüglich beweisbelasteten (Erw. 1.2 hievor) Beschwerdeführerin lassen auf Gegenteiliges schliessen. Da der Mobiliar das Pflichtversäumnis jedenfalls anzurechnen ist (<ref-ruling> Erw. 2c), hat sie für die anerkannten Folgen des Unfalls vom 11. Juni 1999 aufzukommen, sofern die übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt sind, namentlich ein Kausalzusammenhang zwischen unterbliebener Information und Nichtabschluss einer Abredeversicherung zu bejahen ist. Bezüglich des letztgenannten Punktes kann entgegen den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwänden als überwiegend wahrscheinlich gelten, dass die Beschwerdegegnerin bei gesetzeskonformer Information des Versicherers und Arbeitgebers bis zum Ablauf der Nachdeckungsfrist (unbestritten Ende Mai 1999) von der Möglichkeit einer Abredeversicherung gemäss <ref-law> Gebrauch gemacht hätte. Nicht stichhaltig ist das Argument der Mobiliar, die Beschwerdegegnerin sei durchgehend gewillt gewesen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und den gesetzlichen Unfallversicherungsschutz nach Art. 2 UVAL zu geniessen, was namentlich daraus erhelle, dass sie sich im August 1999 - nach Kenntnisnahme vom Umstand, dass die Mobiliar für die Folgen des Unfalls vom 11. Juni 1999 nicht aufzukommen gedenke (Mitteilung vom 10. August 1999) - umgehend bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anmeldet habe. Tatsache ist, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Bäckerei-Konditorei W._ Ende April nach wie vor 100 %ige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde; damals war sie somit - was jedenfalls dem Arbeitgeber bekannt sein musste - trotz allfälliger subjektiver Vermittlungsbereitschaft objektiv als vermittlungsunfähig einzustufen (vgl. Erw. 2.1 hievor), weshalb sie sich aller Wahrscheinlichkeit nach für die Verlängerung des Nichtberufsunfallschutzes entschieden hätte. Sonstige Gründe, welche für eine abweichende kausalitätsrechtliche Beurteilung sprechen, sind nicht ersichtlich. Da auch die übrigen Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes erfüllt sind (vgl. Erw. 1.2 hievor), insbesondere aus unterlassener Abredeversicherung unbestritten ein Nachteil resultierte, hat die Beschwerdeführerin für die Verletzung der Informationspflicht einzustehen und für die anerkannten Folgen des Unfalls vom 11. Juni 1999 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 25. August 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b0b2214e-cb5d-47d6-a345-391ac7d21b67', '92524c40-86c6-461d-a87c-bc7aa5e78269'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
06b0b41a-327f-4a66-92ce-4ca11cd46346 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. D'office et sur plainte de A._, une enquête a été instruite par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne contre X._ pour actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au sens de l'<ref-law>, subsidiairement pour abus de détresse au sens de l'<ref-law>.
Une première décision du juge d'instruction du 11 juillet 2000, puis une seconde du 4 octobre 2001, prononçant toutes deux un non-lieu en faveur de X._, ont été successivement annulées, sur recours de A._, par le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois, qui a renvoyé la cause au magistrat instructeur pour compléments d'enquête.
Le 17 septembre 2002, le juge d'instruction a prononcé derechef un non-lieu en faveur de X._. Saisi d'un nouveau recours de A._, le Tribunal d'accusation l'a écarté par arrêt du 22 octobre 2002, confirmant la décision qui lui était déférée.
Le 17 septembre 2002, le juge d'instruction a prononcé derechef un non-lieu en faveur de X._. Saisi d'un nouveau recours de A._, le Tribunal d'accusation l'a écarté par arrêt du 22 octobre 2002, confirmant la décision qui lui était déférée.
B. Le non-lieu ainsi confirmé repose, en substance, sur les faits suivants.
B.a Entre octobre 1995 et le début de l'été 1998, A._ a été suivie sur le plan thérapeutique par X._, médecin, pour des problèmes de toxicomanie. Elle a été soumise à un traitement à la méthadone ainsi qu'à des traitements de Pancha-Karma, consistant notamment en massages, relaxations et sauna. A l'occasion de ces traitements, X._ a entretenu à plusieurs reprises, vers la fin de l'année 1995, des relations sexuelles (rapports sexuels complets, sodomies, fellations et massages à caractère sexuel) avec A._ dans son cabinet.
Selon A._, l'ascendant que X._ avait sur elle en qualité de thérapeute ainsi que les médicaments et la méthadone qu'il lui prescrivait auraient brisé sa résistance physique et/ou psychique. X._ a admis avoir eu des relations sexuelles complètes avec sa patiente, mais a soutenu que celle-ci en avait été l'instigatrice, qu'elle l'avait manipulé et séduit pour parvenir à ses fins et qu'il avait cédé à ses avances par faiblesse.
B.b L'instruction a établi que A._ présentait une personnalité manipulatrice et séductrice et que ces traits s'étaient manifestés à plusieurs reprises sur le plan sexuel, notamment dans le cadre de traitements. Ainsi, au début 1993, A._ avait déjà entretenu des relations sexuelles avec un médecin, alors qu'elle était en traitement à la clinique psychiatrique de P._. Un autre médecin, consulté par elle en février 1995, a indiqué que leur relation était basée sur des provocations, manipulations et tentatives de séduction de sa patiente, certaines d'entre elles à connotation sexuelle, ce qui l'avait amené à mettre un terme à la relation thérapeutique. Un rapport de la Clinique de B._ du 18 février 1997, où A._ a séjourné du 18 janvier au 16 février 1997, fait état d'une personnalité manipulatrice, séductrice et immature, faussant la relation thérapeutique. Un assistant social a par ailleurs déclaré que A._ avait tenté de le séduire à l'époque où il s'occupait de son cas; elle lui aurait même déclaré que, comme "elle couchait avec le Dr X._", rien n'empêchait qu'elle le fasse avec lui. Il a encore été observé qu'après la survenance des événements incriminés, A._ avait poursuivi normalement son traitement chez X._ durant plusieurs années.
Dans un rapport du 27 mars 2002, les experts de l'Institut universitaire de médecine légale de Lausanne (IUML), mandatés pour se prononcer sur la question, ont conclu que les médicaments administrés par X._ à A._ n'étaient pas en eux-mêmes de nature à la mettre hors d'état de résister ou dans l'incapacité de se déterminer librement.
B.c Sur la base de ces éléments et en application du principe "in dubio pro reo", l'autorité cantonale a retenu qu'il n'était pas établi que X._ aurait fait des avances à A._, qui était une manipulatrice et une séductrice, ni que cette dernière, dont l'incapacité de discernement ou de résistance n'était pas démontrée, n'aurait pu s'en défendre. Elle a également retenu que, si un lien de dépendance peut certes exister entre un médecin et sa patiente toxicomane, les éléments du dossier ne permettaient pas de conclure que X._ en aurait profité pour obtenir des faveurs sexuelles de A._. Elle a par conséquent dénié la réalisation des infractions dénoncées.
B.c Sur la base de ces éléments et en application du principe "in dubio pro reo", l'autorité cantonale a retenu qu'il n'était pas établi que X._ aurait fait des avances à A._, qui était une manipulatrice et une séductrice, ni que cette dernière, dont l'incapacité de discernement ou de résistance n'était pas démontrée, n'aurait pu s'en défendre. Elle a également retenu que, si un lien de dépendance peut certes exister entre un médecin et sa patiente toxicomane, les éléments du dossier ne permettaient pas de conclure que X._ en aurait profité pour obtenir des faveurs sexuelles de A._. Elle a par conséquent dénié la réalisation des infractions dénoncées.
C. A._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 191 et 193 CP, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué dans la mesure où il confirme le non-lieu prononcé en faveur de X._. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 La recourante, qui a subi des atteintes à son intégrité sexuelle, est une victime au sens de l'<ref-law>. Comme elle n'invoque pas de violation des droits que lui confère cette loi (cf. art. 270 let. e ch. 2 PPF), sa qualité pour se pourvoir en nullité est subordonnée à la réalisation des conditions prévues à l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, lesquelles correspondent à celles de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI.
La recourante, qui se prétend lésée par les infractions qu'elle invoque, a manifestement participé à la procédure cantonale. Comme cette dernière n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire, on ne peut lui reprocher de n'avoir pas pris de conclusions civiles. Certes, elle n'indique pas, comme il lui incombait en pareil cas, quelles prétentions civiles elle entendrait faire valoir et en quoi la décision attaquée pourrait avoir une influence négative sur le jugement de celles-ci (<ref-ruling> consid. 1a p. 187 et les arrêts cités). Cette omission n'entraîne toutefois pas l'irrecevabilité du pourvoi dans la mesure où ces prétentions sont évidentes et où l'on discerne tout aussi clairement en quoi la décision attaquée pourrait influencer négativement le jugement de celles-ci (<ref-ruling> consid. 1a p. 187). Il est en effet manifeste que le non-lieu prononcé est de nature à exercer une influence négative sur la prétention civile, fondée sur l'<ref-law>, que la recourante pourrait faire valoir à l'encontre de l'intimé. Les conditions de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF étant ainsi réalisées, la recourante a qualité pour se pourvoir en nullité sur la base de cette disposition.
1.2 Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Elle ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent être remis en cause dans le pourvoi (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
1.2 Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Elle ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent être remis en cause dans le pourvoi (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
2. La recourante soutient que l'arrêt attaqué viole l'<ref-law> dans la mesure où il nie l'existence d'un lien de dépendance entre elle et l'intimé et que ce dernier en a profité pour commettre sur elle des actes d'ordre sexuel; se référant à l'<ref-ruling> - et non à l'<ref-ruling>, qu'elle cite manifestement par inadvertance et qui ne traite nullement de la question -, elle fait valoir que l'existence d'un lien de dépendance entre un médecin et un patient doit en principe être admise et que les actes sexuels commis sur elle par l'intimé l'ont été lors de massages qu'il avait prescrits, soit dans une situation de promiscuité sciemment organisée par lui. Subsidiairement, la recourante prétend que l'intimé a agi dans le cadre d'une thérapie pour le moins singulière dont elle n'avait pas été avertie et à laquelle elle n'avait pu donner un consentement éclairé.
2.1 L'<ref-law> punit celui qui, sachant qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel. Cette disposition, qui a remplacé les art. 189 et 190 aCP (<ref-ruling> consid. 2a p. 196), protège la liberté et l'honneur sexuels des personnes qui ne sont psychiquement ou physiquement pas en état de s'opposer à des sollicitations sexuelles (<ref-ruling> consid. 2b p. 197). Selon la jurisprudence rendue dans le cadre de l'art. 189 aCP, qui garde ici toute sa portée, l'incapacité de résistance peut être durable ou momentanée, chronique ou due aux circonstances. Il faut cependant que la victime soit totalement incapable de se défendre. Si l'inaptitude n'est que partielle, la victime n'est pas incapable de résistance (<ref-ruling> consid. 3a p. 232).
L'<ref-law> réprime le comportement de celui qui, profitant de la détresse où se trouve la victime, d'un lien de dépendance fondé sur des rapports de travail ou d'un lien de dépendance de toute autre nature, aura déterminé celle-ci à commettre ou à subir un acte d'ordre sexuel. Cette disposition, qui correspond à l'art. 197 aCP (<ref-ruling> consid. 2c/cc p. 16), protège la libre détermination en matière sexuelle. L'infraction implique que la victime se trouve dans une situation de détresse ou de dépendance. Cette dépendance, en vertu de la clause générale que contient l'<ref-law> ("un lien de dépendance de toute autre nature"), peut notamment résulter de la relation entre un psychothérapeute et son patient (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 112; <ref-ruling> consid. 2b p. 132; <ref-ruling> consid. 2c/cc p. 16 ss). L'examen des circonstances concrètes reste cependant décisif (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 132).
Les art. 191 et 193 CP exigent que l'auteur ait profité de l'incapacité de discernement ou de résistance, respectivement de la dépendance, de la victime, autrement dit qu'il ait exploité l'état ou la situation dans laquelle elle se trouvait. Cela implique des sollicitations de la part de l'auteur, qui doit avoir pris l'initiative des actes sexuels, et que la victime n'ait pas valablement consenti. Les infractions ne sont pas réalisées si c'est la victime qui a pris l'initiative des actes sexuels ou si elle y a librement consenti (cf. Message du 25 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie, l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille, FF 1985 II 1021 ss, 1093 et 1095; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, <ref-law> n° 11 et 12 et <ref-law> n° 8-11; Philipp Maier, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, <ref-law> n° 11 et 12 et <ref-law> n° 9). Ainsi, s'agissant de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral, dans un cas où il a admis l'existence d'un lien de dépendance entre un psychothérapeute et sa patiente, a relevé qu'on ne se trouverait pas dans un cas d'abus de dépendance si la victime n'avait pas consenti à des relations sexuelles en raison de sa dépendance, mais pour d'autres motifs, ou si elle en avait personnellement pris l'initiative (<ref-ruling> consid. 2c/cc p. 18/19; cf. également <ref-ruling> consid. 2 p. 163).
2.2 En l'espèce, il est acquis que la recourante était en traitement auprès de l'intimé pour des problèmes de toxicomanie, que celui-ci lui a notamment prescrit de la méthadone, des médicaments ainsi que des massages et que, lors de ces massages, il a entretenu des relations sexuelles avec elle.
Se fondant sur un rapport d'expertise de l'IUML, l'arrêt attaqué constate que les médicaments prescrits par l'intimé à la recourante n'étaient pas en eux-mêmes propres à mettre celle-ci dans l'incapacité de se déterminer librement ou hors d'état de résister. Rien ne permet par ailleurs de retenir que les massages pratiqués sur la recourante aient pu en eux-mêmes avoir de tels effets. Il n'est dès lors pas établi que la recourante aurait été incapable de discernement ou de résistance à raison du traitement qui lui a été administré par l'intimé, comme elle le laisse entendre, étant en outre rappelé que l'<ref-law> suppose une incapacité totale de la victime de se défendre. Pour ce motif déjà, on ne discerne pas de violation de l'<ref-law>, que la recourante n'invoque du reste qu'à titre subsidiaire, au demeurant sans réelle motivation à l'appui.
L'arrêt attaqué admet qu'un lien de dépendance peut en principe exister entre un médecin et sa patiente toxicomane. Il nie toutefois qu'un tel lien ait existé entre l'intimé et la recourante et, surtout, que l'intimé en aurait abusé pour entretenir les relations sexuelles qu'il a admis avoir eues avec celle-ci. Ce dernier raisonnement est fondé sur la constatation - qui a été déduite des déclarations de l'intimé, retenues au bénéfice du doute, et de divers indices recueillis durant l'instruction - que les relations sexuelles ne sont pas intervenues à l'initiative de l'intimé mais à l'instigation de la recourante, qui l'a manipulé et séduit pour parvenir à ses fins, et qu'il n'a au demeurant pas été établi que la recourante n'aurait pu s'en défendre. Cette constatation, qui relève du fait, et l'appréciation sur laquelle elle repose ne peuvent être remises en cause dans un pourvoi en nullité, de sorte que la recourante est irrecevable à les contester ou rediscuter. Il en résulte que les relations sexuelles ne sont pas intervenues à l'initiative de l'intimé, mais de la recourante, qui, comme en d'autres circonstances, a entrepris de manipuler et de séduire son thérapeute à cette fin, et qu'elles se sont produites parce que l'intimé, par faiblesse, n'a pas su repousser les avances de la recourante, et non pas parce que cette dernière, en raison du lien thérapeutique, aurait été déterminée à les subir. Sur la base des faits ainsi retenus et au vu de la jurisprudence précitée, il pouvait être admis sans violation du droit fédéral que l'intimé n'a pas agi en profitant d'un lien de dépendance existant entre lui et sa patiente. Cela suffit à exclure l'application de l'<ref-law>, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres questions soulevées et, en particulier, si c'est à tort ou à raison que l'existence d'un lien de dépendance entre l'intimé et la recourante a été nié.
Le non-lieu prononcé à raison des infractions dénoncées, dont les conditions ne sont pas réalisées, ne viole donc pas le droit fédéral.
Le non-lieu prononcé à raison des infractions dénoncées, dont les conditions ne sont pas réalisées, ne viole donc pas le droit fédéral.
3. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et la recourante, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière. Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité à l'intimé, qui n'a pas été amené à se déterminer dans la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 278 al. 3 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de la recourante.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de la recourante.
4. Il n'est pas alloué d'indemnité.
4. Il n'est pas alloué d'indemnité.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Juge d'instruction du canton de Vaud et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 17 avril 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', 'ea076431-08df-46ce-83ae-e936f1f06cf2', '68d84d8a-ba25-479c-b778-f2271732bf8a', '50b880e4-b4ed-49a3-b9f4-55516c40b7ec', '50b880e4-b4ed-49a3-b9f4-55516c40b7ec', '0f134e85-e8fc-4f01-8d81-623adfd0567b', 'ea076431-08df-46ce-83ae-e936f1f06cf2', '7ac9774a-7a08-4969-b2a6-34e11e8b16f1', 'cc067f68-e205-4d0a-9c43-b470c1564314', 'ea076431-08df-46ce-83ae-e936f1f06cf2', 'cc067f68-e205-4d0a-9c43-b470c1564314', 'ea076431-08df-46ce-83ae-e936f1f06cf2', 'ed4c8672-c1b3-4ff2-b5e8-578879b4c065'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
06b0d149-bd0a-4de3-991a-3a8d34b571bd | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 6. Juli 2001 um zirka 02.55 Uhr lenkte S._ seinen Lieferwagen bei einer Fahrgeschwindigkeit von etwa 80 km/h auf der Hauptstrasse K124 von Muri nach Boswil. Er gewahrte, wie der Mofalenker F._, von rechts kommend, in die K124 einbog und die Hauptstrasse in gleicher Richtung befuhr. Zu diesem Zeitpunkt betrug der Abstand zwischen den beiden Fahrzeugen etwa 150 bis 200 Meter.
Nachdem F._ sein Mofa ca. 50 Meter dem rechten Fahrbahnrand entlang geführt hatte, begann er kontinuierlich nach links gegen die Strassenmitte auszuschwenken. Die geschätzte Distanz zwischen den beiden Verkehrsteilnehmern betrug nun noch etwa 50 bis 100 Meter. S._ setzte zum Überholen des Mofalenkers an. Er begab sich auf die linke Gegenfahrbahn und näherte sich bei einer Geschwindigkeit von etwa 55 km/h dem Mofafahrer F._ auf 5 bis 10 Meter. Anlässlich des Überholmanövers überquerte S._ die Sicherheitslinie und befuhr eine Sperrfläche.
Auf der Höhe eines nach links abzweigenden Feldweges bog F._ vor dem Lieferwagen nach links ab. Trotz Vollbremsung prallten die beiden Fahrzeuge frontal-seitlich aufeinander. Der Lieferwagen geriet über die Gegenfahrbahn hinaus und kam links im angrenzenden Wiesland zum Stillstand. Bei der Kollision wurde der Mofalenker unter der rechten Fahrzeugpartie des Lieferwagens eingeklemmt. Er erlitt massive Verletzungen, die eine sofortige Überführung ins Kantonsspital Aarau notwendig machten. Am 13. Juli 2001 erfolgte seine Verlegung in die Rehabilitationsklinik Rheinfelden, wo er am 19. Juli 2001 verstarb.
Auf der Höhe eines nach links abzweigenden Feldweges bog F._ vor dem Lieferwagen nach links ab. Trotz Vollbremsung prallten die beiden Fahrzeuge frontal-seitlich aufeinander. Der Lieferwagen geriet über die Gegenfahrbahn hinaus und kam links im angrenzenden Wiesland zum Stillstand. Bei der Kollision wurde der Mofalenker unter der rechten Fahrzeugpartie des Lieferwagens eingeklemmt. Er erlitt massive Verletzungen, die eine sofortige Überführung ins Kantonsspital Aarau notwendig machten. Am 13. Juli 2001 erfolgte seine Verlegung in die Rehabilitationsklinik Rheinfelden, wo er am 19. Juli 2001 verstarb.
B. Das Bezirksgericht Muri verurteilte S._ am 29. Oktober 2002 wegen fahrlässiger Tötung, Überquerens einer Sicherheitslinie sowie Nichtbeachtens einer Sperrfläche zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat und einer Busse von Fr. 500.--.
Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 18. März 2003 ab.
Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 18. März 2003 ab.
C. S._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze. Nicht zulässig ist hingegen die Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) sowie die Geltendmachung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 269 Abs. 2 BStP). Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer sich damit gegen die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen wendet und er sinngemäss Verfassungsverletzungen - etwa die Verweigerung des rechtlichen Gehörs - rügt.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze. Nicht zulässig ist hingegen die Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) sowie die Geltendmachung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 269 Abs. 2 BStP). Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer sich damit gegen die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen wendet und er sinngemäss Verfassungsverletzungen - etwa die Verweigerung des rechtlichen Gehörs - rügt.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe den Mofafahrer entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht überholt, sondern sei ihm ausgewichen.
Mit dem Überholmanöver beginnt, wer in der Absicht, einem andern vorzufahren, auf die neben diesem verlaufende Fahrbahn ausbiegt und ihn einzuholen beginnt, das heisst, sich dem zu Überholenden so weit nähert, dass er, wenn er mit genügendem Abstand hinter diesem wieder nach rechts einbiegen wollte, seine Fahrt verzögern müsste (<ref-ruling> E. 1a).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz begab sich der Beschwerdeführer bei einer Geschwindigkeit von 80 km/h auf die Gegenfahrbahn, als sich der Mofafahrer vom rechten Fahrbahnrand zur Strassenmitte hin zu bewegen begann. Die Distanz zwischen den beiden Fahrzeugen betrug 50 bis 100 Meter. In der Folge näherte sich der Beschwerdeführer dem Mofalenker auf der linken Fahrbahn mit einer Geschwindigkeit von 55 km/h auf 5 bis 10 Meter. Die Geschwindigkeit des Mofalenkers betrug dabei etwa 30 km/h.
Da der Beschwerdeführer hinter dem Mofafahrer nicht mehr auf die rechte Fahrspur einbiegen konnte, ohne abzubremsen, hat er den Mofalenker im Rechtssinne zu überholen begonnen. Die Vorinstanz ist daher zu Recht von einem Überholmanöver ausgegangen; dabei überfuhr der Beschwerdeführer eine Sicherheitslinie und eine Sperrfläche.
Da der Beschwerdeführer hinter dem Mofafahrer nicht mehr auf die rechte Fahrspur einbiegen konnte, ohne abzubremsen, hat er den Mofalenker im Rechtssinne zu überholen begonnen. Die Vorinstanz ist daher zu Recht von einem Überholmanöver ausgegangen; dabei überfuhr der Beschwerdeführer eine Sicherheitslinie und eine Sperrfläche.
3. Der Beschwerdeführer beanstandet die Verletzung von Art. 117 in Verbindung mit <ref-law>. Die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt. Im Weiteren fehle es an der Voraussehbarkeit des Geschehensablaufes, weil das Pflegepersonal der Rehabilitationsklinik Rheinfelden den verunfallten Mofalenker fehlerhaft behandelt habe, wodurch die adäquate Kausalkette unterbrochen worden sei. Der Todeseintritt des Mofalenkers sei im Übrigen auch nicht vermeidbar gewesen. Die Bejahung des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs durch die Vorinstanz verletze insofern Bundesrecht.
3.1 Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (<ref-law>). Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (<ref-law>). Ein Schuldspruch wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und er zugleich die Grenze des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (<ref-ruling> E. 3d; <ref-ruling> E. 7a/bb mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolges. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (<ref-ruling> E. 3d; <ref-ruling> E. 7a/bb; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 2c/bb).
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt nicht, dass er voraussehbar war. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Ein solcher hypothetischer Kausalzusammenhang lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen. Deshalb genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (Pra, 2000 Nr. 188 S. 1148; <ref-ruling> E. 3 am Ende, je mit Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, seine Sorgfaltspflicht verletzt zu haben.
3.2.1 Sicherheitslinien dürfen vom Fahrzeugführer weder überfahren noch überquert werden (Art. 73 Abs. 6 lit. a SSV). Sie grenzen Teile der Fahrbahn in für den Fahrzeugführer durchwegs verbindlicher Weise voneinander ab: Er muss immer rechts dieser Linie fahren (<ref-law>). Insoweit darf der Fahrzeugführer also auch nicht überholen, wenn die Strasse im Sinne von <ref-law> zwar übersichtlich und frei ist und kein anderer Verkehrsteilnehmer behindert würde, er aber zum Überholen eine Sicherheitslinie überfahren müsste (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, 2. Auflage, N 720). Ebenso wenig darf eine Sperrfläche zum Zwecke des Überholens befahren werden (Art. 78 SSV).
3.2.2 Der Beschwerdeführer durfte den Mofalenker angesichts der Markierungen von Sicherheitslinie und Sperrfläche nicht überholen (Art. 73 Abs. 6 lit. a und Art. 78 SSV). Ausserdem hätte er auch nicht davon ausgehen dürfen, dass der nötige Raum für ein ungefährliches Überholmanöver vorhanden war, zumal im Blick auf die kontinuierliche Linksbewegung des Mofafahrers zur Strassenmitte hin mit dessen - eventuell auch unverhofftem - Abbiegen gerechnet werden musste. Das Verhalten des Beschwerdeführers entsprach somit auch nicht <ref-law>. Er hätte vielmehr - unter Herabsetzung der Geschwindigkeit - auf der rechten Fahrbahn hinter dem Mofalenker verbleiben müssen, bis ein regelkonformes Überholen unter Einhaltung des nötigen Sicherheitsabstandes möglich gewesen wäre. Mit seinem Überholmanöver hat der Beschwerdeführer Verkehrsregeln verletzt, die sowohl der Sicherheit im Strassenverkehr als auch der Unfallverhütung dienen. Insoweit hat er die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten als verantwortungsvoller Verkehrsteilnehmer nicht wahrgenommen. Unter diesen Umständen erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet.
3.3 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Tod des Mofalenkers sei für ihn nicht vorhersehbar gewesen, da mit einer Sorgfaltspflichtverletzung des zuständigen Pflegepersonals in der Rehabilitationsklinik Rheinfelden, welche mögliche Ursache des Todeseintritts sei, nicht habe gerechnet werden müssen. Insoweit könne ihm der Tod des Mofalenkers nicht angelastet werden.
3.3.1 Aufgrund seiner schweren Unfallverletzungen wurde der Mofalenker in das Kantonsspital Aarau eingewiesen. Am 13. Juli 2001 erfolgte seine Verlegung in die Rehabilitationsklinik Rheinfelden, wo er wenige Tage danach verstarb. In der Folge leitete das Bezirksamt Rheinfelden eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung gegen die behandelnde Krankenschwester sowie einen weiteren Pfleger ein, welchen eine unsorgfältige Überwachung des Verunfallten vorgeworfen wurde. In diesem Zusammenhang gibt das rechtsmedizinische Aktengutachten vom 22. November 2001 die Diagnose des Kantonsspitals Aarau wieder. Danach erlitt der Mofalenker ein schweres Schädel-Hirntrauma, eine Hirnrindenquetschung sowie eine Fraktur des Querfortsatzes des 6. Halswirbelkörpers; zudem bestand ein Verdacht auf Aspiration. Obwohl der Gutachter keine genaue Angaben hinsichtlich der Heilungschancen des verunfallten Mofalenkers abgab, hielt er fest, dass die diagnostizierten Symptome schwere Schädigungen im Sinne von <ref-law> darstellten und die Wahrscheinlichkeit bleibender Schädigungen in Anbetracht des schleppenden Verlaufs bis zum Tode als hoch einzustufen sei. Zudem habe von einer akuten Lebensgefahr des verunfallten Mofalenkers unmittelbar nach dem Unfall ausgegangen werden müssen. Ohne Obduktion sei es jedoch nicht möglich, die Todesursache in diesem Fall zu eruieren. Neben möglichen Spätfolgen des Unfalles, etwa einer Hirnblutung oder einer Lungenembolie, sei auch denkbar, dass beispielsweise die Bettdecke über den Kopf oder Hals des verunfallten Mofalenkers gerutscht sei, wodurch sich ein allmählicher Sauerstoffmangel des Blutes eingestellt habe.
3.3.2 Die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhangs beurteilt sich weder danach, ob vorauszusehen war, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten so abwickeln würden, wie sie sich abgespielt haben, noch nach den effektiven Vorstellungen des Beschwerdeführers, sondern danach, ob sein Verhalten bei objektiver Betrachtung geeignet war, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens war der Überholvorgang des Beschwerdeführers - angesichts der Gefahrenträchtigkeit der gegebenen Verkehrssituation - durchaus geeignet, eine Kollision mit tödlichen Folgen zu verursachen. Der Mofalenker trug infolge des Unfalles denn auch lebensgefährliche Verletzungen davon. Dass in der Rehabilitationsklinik Rheinfelden eine offenbar unsorgfältige bzw. unachtsame Überwachung und Pflege des schwer verletzten Mofalenkers durch das zuständige Pflegepersonal erfolgte, ist zwar zugegebenermassen nicht alltäglich, indessen auch keineswegs derart aussergewöhnlich, dass das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdeführers dadurch gänzlich in den Hintergrund gedrängt würde. Insofern lag der zum Tode des Mofalenkers führende Kausalverlauf - zumindest in seinen groben Zügen - nicht ausserhalb der Bandbreite des voraussehbaren Geschehens, noch erfolgte er entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gegen jegliche Erwartung, zumal bei solch schweren Verletzungen, wie sie der Mofalenker infolge des Unfalles erlitten hatte, gesundheitliche Komplikationen oder eine unsorgfältige Überwachung des Patienten durch das Pflegepersonal nicht als derart ungewöhnliche Umstände erscheinen, als dass mit ihnen schlechthin nicht gerechnet werden müsste. Die Vorinstanz hat insofern kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts für den Beschwerdeführer bejaht hat.
3.4 Der Beschwerdeführer bestreitet die Vermeidbarkeit der Kollision. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, soweit sie eine Pflicht zur Bremsbereitschaft verbunden mit einer Reaktionszeit von 0,6 Sekunden angenommen habe. Denn bis zum Beginn der Linkstendenz des Mofafahrers sei er bloss zu einfacher Aufmerksamkeit (Reaktionszeit 1,34 Sekunden) verpflichtet gewesen.
Der Beschwerdeführer war bereits im Zeitpunkt, bevor der Mofalenker seine kontinuierliche Linksbewegung zur Strassenmitte hin begann, zu besonderer Vorsicht verpflichtet, da nicht von vornherein klar war, ob er den Mofafahrer im Kreuzungsbereich würde überholen können. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht von einer Reaktionszeit von 0,6 Sekunden und nicht - wie vom Beschwerdeführer gefordert - von 1,34 Sekunden ausgegangen (vgl. dazu auch <ref-ruling> E. 1b). Insoweit erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers als nicht stichhaltig. Wird demnach das vom Beschwerdeführer erwartete Verhalten zum tatsächlichen Geschehensablauf hinzugedacht, wäre es höchstwahrscheinlich nicht zur Kollision und den gravierenden Unfallfolgen gekommen. Das Vorliegen des Kausalzusammenhanges und die Relevanz der geforderten Vorsichtsmassnahme sind demnach mit der Vorinstanz zu bejahen. Im Übrigen kann auf ihre Ausführungen verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
Der Beschwerdeführer war bereits im Zeitpunkt, bevor der Mofalenker seine kontinuierliche Linksbewegung zur Strassenmitte hin begann, zu besonderer Vorsicht verpflichtet, da nicht von vornherein klar war, ob er den Mofafahrer im Kreuzungsbereich würde überholen können. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht von einer Reaktionszeit von 0,6 Sekunden und nicht - wie vom Beschwerdeführer gefordert - von 1,34 Sekunden ausgegangen (vgl. dazu auch <ref-ruling> E. 1b). Insoweit erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers als nicht stichhaltig. Wird demnach das vom Beschwerdeführer erwartete Verhalten zum tatsächlichen Geschehensablauf hinzugedacht, wäre es höchstwahrscheinlich nicht zur Kollision und den gravierenden Unfallfolgen gekommen. Das Vorliegen des Kausalzusammenhanges und die Relevanz der geforderten Vorsichtsmassnahme sind demnach mit der Vorinstanz zu bejahen. Im Übrigen kann auf ihre Ausführungen verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
4. Dem Gesagten zufolge ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['0c9128ea-072c-498d-beee-f238ca8249c1', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', '8798ea16-4167-400d-a8ff-3264f85bc224', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', '8798ea16-4167-400d-a8ff-3264f85bc224', 'a4a1bf93-d49e-4d55-a49a-1b0f0bf2c580', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '52099ef0-ced3-4bae-816b-e3ef142fc62b', '10716de7-c58d-4f0b-8128-cf0089643cc4'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06b16dfb-dc04-476e-acf7-38ead08ead3b | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. X._ leitete gegen ihren Vater Z._ beim Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Obersimmenthal-Saanen, die Betreibungen (Nrn. xxx, yyy) auf Grundpfandverwertung für Forderungen von Fr. ... nebst Zins ein. Am 22. Oktober 2012 verlangte sie die Verwertung des im Eigentum des Schuldners stehenden Grundpfandes (Liegenschaft A._ Gbbl.Nr. zzz).
A.b. Am 26. November 2012 gelangte Y._, die Ehefrau des Schuldners, an das Betreibungsamt. Sie beantragte die Sistierung des Grundpfandverwertungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des hängigen Scheidungsverfahrens und wies auf die gegenüber dem Ehemann angeordnete Beschränkung der Verfügungsbefugnis (gemäss <ref-law>) hin.
A.c. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2012 verweigerte das Betreibungsamt die Sistierung des Grundpfandverwertungsverfahrens. Zur Begründung führte es aus, dass die Verfügungsbeschränkung gemäss <ref-law> nicht verhindern könne, dass Dritte - die Tochter des Schuldners - auf dem Wege der Zwangsvollstreckung auf Vermögenswerte eines Ehegatten greifen.
B.
Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes gelangte Y._ an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 10. Juni 2013 guthiess. Die Aufsichtsbehörde ordnete die Sistierung des Grundpfandverwertungsverfahrens (Betreibungen Nrn. xxx, yyy) bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Urteils in dem zwischen Y._ und dem Schuldner hängigen Ehescheidungsverfahren an.
C.
Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 hat X._ Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Betreibungsgläubigerin (Beschwerdeführerin) verlangt die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 10. Juni 2013. Sodann sei die Sistierung des Grundpfandverwertungsverfahrens aufzuheben bzw. dieses Verfahren fortzusetzen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Y._, die Ehefrau des Schuldners und Beschwerdegegnerin, beantragt die Abweisung der Beschwerde. Z._ als Betreibungsschuldner und weiterer Verfahrensbeteiligter (<ref-law>) hat sich vernehmen lassen, indes auf einen Antrag in der Sache verzichtet. | Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, mit welcher das Betreibungsamt angewiesen wird, das Verfahren auf Verwertung des Grundpfandes bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens des Schuldners zu sistieren. Die Aufsichtsbehörde hat mit einem individuell-konkreten Akt in das Zwangsvollstreckungsverfahren eingegriffen, indem sie dieses gestoppt, die Vornahme der nächsten Amtshandlung an eine Bedingung geknüpft und damit die Rechtsstellung der Betreibungsgläubigerin berührt hat; sie hat eine Verfügung im Sinne von <ref-law> getroffen (<ref-ruling> E. 1 S. 93; <ref-ruling> E. 1c S. 157; <ref-ruling> E. 1.1 S. 401; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 48 zu <ref-law>). Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, mit welchen eine Verfügung gemäss <ref-law> getroffen wird, unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 351).
1.2. Die vorliegende Beschwerde ist unabhängig von einer gesetzlichen Streitwertgrenze gegeben (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin ist als Betreibungsgläubigerin zur Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich legitimiert (<ref-law>). Die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid ist fristgemäss erhoben worden (Art. 75 Abs. 1, Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG) und grundsätzlich zulässig.
1.3. Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (<ref-law>), wobei das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591).
2.
Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, dass die Beschwerde der Beschwerdegegnerin (Postaufgabe am 7. Januar 2013) gegen die Verfügung des Betreibungsamtes (Zustellung am 12. Dezember 2012) rechtzeitig sei, weil das Ende der Beschwerdefrist in die Betreibungsferien gefallen und daher die Verlängerung der Beschwerdefrist gestützt auf <ref-law> bis zum dritten Tag nach den (Weihnachts-) Betreibungsferien zu berücksichtigen sei.
2.1. Die betreibungsrechtliche Beschwerde (Art. 17 f. SchKG) ist keine "gerichtliche Angelegenheit" des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts gemäss <ref-law> (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, Ziff. 5.1, S. 7258). Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde angenommen, dass sich die Frage, ob für die Fristwahrung im kantonalen Beschwerdeverfahren die Betreibungsferien gelten, nach Art. 56 Ziff. 2 und <ref-law> richtet (vgl. NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 2 zu <ref-law>). Die Beschwerdeführerin wirft der Aufsichtsbehörde vor, zu Unrecht <ref-law> und damit die Rechtzeitigkeit der Beschwerde der Beschwerdegegnerin angenommen zu haben.
2.2. Nach der Rechtsprechung ist dort, wo <ref-law> nicht zum Tragen kommt, auch der Anwendung von <ref-law> betreffend die Auswirkungen der Betreibungsferien auf den Lauf einer Frist der Boden entzogen (<ref-ruling> E. 2 S. 5; <ref-ruling> E. 4 S. 9; bestätigt in <ref-ruling> E. 1a S. 175). Eine Betreibungshandlung gemäss <ref-law> bringt den Betreibenden seinem Ziel einen Schritt näher und greift in die Rechtsstellung des Betriebenen ein, wie z.B. die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner, nicht aber bereits die blosse Abfassung (Ausfertigung) des Zahlungsbefehls (<ref-ruling> E. 1). Die blosse Abweisung des Gesuchs um Sistierung der Betreibung durch das Betreibungsamt stellt - wie die blosse Anweisung einer Aufsichtsbehörde, eine Betreibung fortzuführen - ebenfalls keine Betreibungshandlung im Sinne von <ref-law> dar, weil sie den Betreibenden seinem Ziel (noch) nicht näherbringt und (noch) nicht in die Rechtsstellung des Betriebenen eingreift (Urteil 7B.160/2002 vom 4. Oktober 2002 E. 2.2, in: Pra 2003 Nr. 9 S. 46; vgl. Bauer, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 32 zu <ref-law>).
2.3. Die Aufsichtsbehörde scheint der in Lehre vertretenen Kritik zu folgen, wonach die Fristverlängerung nach <ref-law> - entgegen der Rechtsprechung - unabhängig vom Vorliegen einer Betreibungshandlung gemäss <ref-law> gewährt werden sollte (so u.a. BAUER, a.a.O., N. 7 ff. zu <ref-law>). Die Voraussetzung einer Betreibungshandlung entspricht jedoch konstanter Praxis des Bundesgerichts (zuletzt Urteil 5A_166/2013 vom 6. August 2013; Urteil 5A_677/2013 vom 6. Dezember 2013 E. 2.1); ebenso setzt die kantonale Rechtsprechung das Vorliegen einer Betreibungshandlung voraus (u.a. CAN 2012 Nr. 4 S. 25 f. [Aargau]; PKG 2010 Nr. 6 S. 52 ff. [Graubünden]; ZWR 1992 S. 272 f. [Wallis]; Rep 1990 S. 294 [Tessin]). Es besteht kein Anlass, die erwähnte Rechtsprechung zu überdenken.
2.4. Nach dem Dargelegten hat die Aufsichtsbehörde zu Unrecht die Fristverlängerung gemäss <ref-law> berücksichtigt. Gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid begann die zehntägige Beschwerdefrist (<ref-law>) zur Anfechtung der Verfügung des Betreibungsamtes an die Aufsichtsbehörde mit rechtswirksamer Eröffnung (12. Dezember 2012) am Folgetag zu laufen und endigte am Samstag, den 22. Dezember 2012, und verlängerte sich auf Montag, den 24. Dezember 2012 (<ref-law> i.V.m. Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO). Mit der am 7. Januar 2013 der schweizerischen Post (Art. 31 i.V.m. <ref-law>) übergebenen Eingabe hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdefrist nicht gewahrt, und die Beschwerde an die Vorinstanz erweist sich als verspätet. Die Aufsichtsbehörde ist zu Unrecht auf die Beschwerde eingetreten.
2.5. Selbst wenn die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde als rechtzeitig erachtet würde, müsste der vorinstanzliche Entscheid - wie sich aus dem Folgenden ergibt - aufgehoben werden.
3.
Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, die Abweisung des Sistierungsantrages durch das Betreibungsamt wäre im Rahmen eines normalen Zwangsvollstreckungsverfahrens nicht zu beanstanden. Es ist richtig, dass die vorläufige oder bedingte Einstellung einer Betreibung eine gesetzliche Grundlage erfordert (vgl. <ref-law>). Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde liegt indes eine ungewöhnliche Konstellation vor, in welcher unter Berücksichtigung des Rechtsmissbrauchsverbotes die Sistierung angebracht sei. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Anordnung der Sistierung sei rechtlich unzulässig.
3.1. Es steht fest, dass im zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Betreibungsschuldner hängigen Ehescheidungsverfahren ein Veräusserungsverbot gemäss <ref-law> betreffend der im Eigentum des Ehemannes stehenden Liegenschaft A._ Gbbl.-Nr. zzz verfügt worden ist (Urteil der Cour de justice des Kantons Genf vom 4. März 2010; Urteil 5A_259/2010 des Bundesgerichts vom 26. April 2012). Die Anmerkung im Grundbuch gemäss <ref-law> verhindert die einseitige rechtsgeschäftliche Verfügung durch den Eigentümer; hingegen steht sie der Zwangsvollstreckung durch einen Dritten nicht entgegen (Bräm, in: Zürcher Kommentar, 1998, N. 35 zu <ref-law>; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 15, 25b zu <ref-law>; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2. Aufl. 2009, Rz. 689b; Chaix, in: Commentaire romand, Code civil I, 2010, N. 10 zu <ref-law>).
3.1.1. Die Verfügungsbeschränkung nach <ref-law> bewirkt demnach keine Privilegierung des geschützten Ehegatten in der Zwangsvollstreckung Dritter (<ref-ruling> E. 2b S. 70; u.a. Deschenaux/ Steinauer/Baddeley, a.a.O.). Die Sistierung einer Betreibung Dritter gegen den Eigentümer-Ehegatten fällt daher ausser Betracht. Von diesen Grundsätzen, welche der kantonalen Praxis entsprechen, ist die Vorinstanz zu Recht ausgegangen (vgl. SJZ 1992 S. 86 [Freiburg]; AR-GVP 2003 Nr. 3424, S. 119 [Appenzell A.Rh.]).
3.1.2. Es ist richtig, dass Zwangsvollstreckungen für Forderungen aus Rechtstiteln, die von <ref-law> berührt werden (Hausheer/Reusser/ Geiser, a.a.O., N. 15 zu <ref-law>), unter Umständen sistiert werden können, damit nicht vor dem (rechtskräftigen und vollstreckbaren) eherechtlichen Sachurteil die Zusprechung von Vermögensteilen vorweggenommen wird (<ref-ruling> E. 2b S. 70, mit Hinw. auf <ref-ruling> E. 8b S. 515). Damit ist indes keine Privilegierung des geschützten Ehegatten in der Zwangsvollstreckung verbunden. Auf den Fall, dass Dritte wie eine Alimenteninkasso-Stelle "ehespezifische Verpflichtungen" (subrogierte Unterhaltsforderungen) geltend machen, ist nicht einzugehen. Vorliegend steht ausser Frage, dass die Beschwerdeführerin als Drittgläubigerin die Betreibung nicht für "vermögensrechtliche Verpflichtungen aus der ehelichen Gemeinschaft" (<ref-law>), sondern für andere schuldrechtliche Verpflichtungen verlangt hat. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass insoweit kein Grund zur betreibungsamtlichen Sistierung der Zwangsverwertung des Grundstücks des Schuldners besteht.
3.2. Die Aufsichtsbehörde ist indes zur Auffassung gelangt, dass eine ungewöhnliche Konstellation vorliege und die Zwangsvollstreckung der Beschwerdeführerin die Verfügungsbeschränkung gemäss <ref-law> unterlaufe. Aus dem Urteil der Cour de justice des Kantons Genf (bzw. Erwägung 7.5) gehe hervor, dass der Schuldner versuche, sein Vermögen dem Zugriff der Gläubiger, worunter auch die Ehefrau falle, zu entziehen. Der Schuldner hätte genügend Mittel zur Finanzierung der Liegenschaft; er habe jedoch "mit Hilfe der Tochter ein Schuldverhältnis errichtet, um im Rahmen eines Zwangsvollstreckungsverfahrens die Liegenschaft auf sie übertragen zu können". Das ganze Zwangsvollstreckungsverfahren sei rechtsmissbräuchlich und deshalb zu sistieren. Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber (wie bereits im kantonalen Verfahren) fest, sie sei volljährig und selber genügend vermögend. Sie wirft der Aufsichtsbehörde vor, die Zuständigkeit zur Beurteilung verkannt sowie unhaltbare Sachverhaltsfeststellungen getroffen zu haben.
3.2.1. Die Annahme der Vorinstanz, die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzte Forderung bestehe "in Wirklichkeit" nicht, ist nicht zulässig. Dem Betreibungsamt bzw. der Aufsichtsbehörde steht es nicht zu, über die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu entscheiden (<ref-ruling> E. 2b S. 4; <ref-ruling> E. 2a S. 150). Allein die Behauptung der Beschwerdegegnerin, der Forderung der Beschwerdeführerin fehle jegliche Grundlage, lässt die Betreibung damit nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Im vorliegenden Fall ist im Übrigen zu beachten, dass zwischen den Betreibungsparteien gemäss Feststellung der Aufsichtsbehörde rechtliche Beziehungen betreffend grundpfandgesicherte Forderungen bestehen. Unter diesen Umständen kann von einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen (welche übrigens die Nichtigkeit der Betreibung zur Folge hätte) nicht gesprochen werden (Urteil 7B.182/2005 vom 1. Dezember 2005 E. 2.3-2.4, in: Pra 2006 Nr. 58 S. 419).
3.2.2. Die Aufsichtsbehörde hat den Entscheid der Genfer Justiz, mit welchem die Massnahme gemäss <ref-law> begründet wird, zu Recht nicht als verbindliche Anweisung an das Betreibungsamt verstanden, die Betreibung zu sistieren. Eine derartige Auffassung wäre mit der von der Rechtsordnung vorgesehenen Kompetenzaufteilung ohnehin nicht zu vereinbaren (Urteil B.95/1980 vom 20. November 1980 E. 3, nicht publ. in: <ref-ruling>). Soweit die Überlegungen der Aufsichtsbehörde darauf hinauslaufen, dass der Schuldner versuche, durch Rechtshandlungen sein Vermögen dem Zugriff der Gläubiger (u.a. seiner Ehefrau) zu entziehen, hat sie sich über die Zuführung von Vermögenswerten in anderen (wie zukünftigen, von der Ehefrau angehobenen) Zwangsvollstreckungen geäussert. Zur Prüfung von Rechtshandlungen unter dem Aspekt der paulianischen Anfechtung kann jedoch weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde eine Zuständigkeit beanspruchen (vgl. <ref-law>).
3.3. Nach dem Dargelegten lässt sich kein mit dem Bundesrecht vereinbarer Grund erkennen, um das von der Beschwerdeführerin eingeleitete Verfahren auf Grundpfandverwertung zu sistieren, bis das zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Schuldner hängige Scheidungsverfahren erledigt ist. Die Beschwerde ist gutzuheissen.
4.
Der Beschwerde in Zivilsachen ist Erfolg beschieden. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 10. Juni 2013, mit welchem die Sistierung des Grundpfandverwertungsverfahrens angeordnet worden ist, wird aufgehoben. Das Betreibungsamt hat das Verwertungsverfahren fortzuführen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 1 BGG). Weitere Verfahrensbeteiligte nach <ref-law> haben für das bundesgerichtliche Verfahren grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil 1C_273/2012 vom 7. November 2012 E. 8.3, nicht publ. in: <ref-ruling>); hinreichende Gründe, um hier betreffend den Betreibungsschuldner vom Grundsatz abzuweichen, liegen nicht vor. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 10. Juni 2013 (ABS 13 4) wird aufgehoben. Das Betreibungsamt wird angewiesen, das Grundpfandverwertungsverfahren (Betreibungen Nr. xxx, yyy) fortzuführen.
2.
Der Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c5d5d1fb-4fc5-4ee1-8319-4ce31b27fd23', '8a66c1af-d81e-4a79-958e-f4ce200358b9', '101ed73c-84af-405f-803e-574ffc186662', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '80635202-5dc2-4413-ac46-5e814cde05a0', '0eb7cbbf-c544-4c54-92ab-f01d46dd5d55', '7f71526d-7f33-4e84-8892-0c137e621a4b', 'bb0dd38f-e72b-4aaa-b187-3519f3fb3ca6', 'bb0dd38f-e72b-4aaa-b187-3519f3fb3ca6', 'dc7d9f59-2d87-4d1f-860c-b5b733e76962', '5d8c0520-34f0-44c9-9bff-c0eb5d0d8e42', 'ac0a1a12-1566-4e02-b4f1-7b7aa747be09', '0bbe51c6-4dd8-49c8-adf2-2ab3f5d2ce4b', '7f4db240-a231-4f46-9d49-8fd79278cb8e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Die Ehe von X._ wurde am 6. Juli 1999 geschieden. Er wurde verpflichtet, an jeden seiner beiden Söhne, geboren am 23. Juni 1984 bzw. am 29. März 1988, pro Monat Fr. 625.-- auszurichten. Im Jahr 2000 war X._ arbeitslos und leistete diese Alimentenzahlungen nur noch teilweise, weshalb sie im Differenzbetrag von der Gemeinde Y._ bevorschusst wurden. Auf den 1. Januar 2001 konnte er eine Stelle in Solothurn antreten und verlegte deshalb seinen Wohnsitz vom Kanton Bern in den Kanton Solothurn. Seit anfangs 2001 kam X._ seiner Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltszahlungen ordnungsgemäss nach. Im Dezember 2003 musste er aber noch die Differenz zwischen seinen Zahlungen und der Bevorschussung im Jahr 2000 im Betrag von Fr. 500.-- an die Gemeinde Y._ leisten.
A. Die Ehe von X._ wurde am 6. Juli 1999 geschieden. Er wurde verpflichtet, an jeden seiner beiden Söhne, geboren am 23. Juni 1984 bzw. am 29. März 1988, pro Monat Fr. 625.-- auszurichten. Im Jahr 2000 war X._ arbeitslos und leistete diese Alimentenzahlungen nur noch teilweise, weshalb sie im Differenzbetrag von der Gemeinde Y._ bevorschusst wurden. Auf den 1. Januar 2001 konnte er eine Stelle in Solothurn antreten und verlegte deshalb seinen Wohnsitz vom Kanton Bern in den Kanton Solothurn. Seit anfangs 2001 kam X._ seiner Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltszahlungen ordnungsgemäss nach. Im Dezember 2003 musste er aber noch die Differenz zwischen seinen Zahlungen und der Bevorschussung im Jahr 2000 im Betrag von Fr. 500.-- an die Gemeinde Y._ leisten.
B. In seiner Steuererklärung vom 18. Juli 2004 für das Steuerjahr 2003 machte X._ Alimentenzahlungen von Fr. 8'276.-- geltend. Die Veranlagungsbehörde Solothurn liess davon jedoch nur Fr. 7'776.-- zum Abzug zu, d.h. Fr. 500.-- weniger. Im Einspracheverfahren erwog sie, bei der Zahlung von Fr. 500.-- handle es sich um das Nachholen einer Restanz aus dem Vorjahr. Zu diesem Zeitpunkt sei der ältere Sohn bereits volljährig gewesen, weshalb ein Abzug nicht mehr zulässig sei. Dafür seien Sozialabzüge möglich, die aber bereits berücksichtigt worden seien.
Rekurs und Beschwerde gegen den Einspracheentscheid wurden vom Kantonalen Steuergericht Solothurn am 22. August 2005 abgewiesen. Das Steuergericht erwog, der ältere Sohn sei im Bemessungsjahr 2003 bereits mündig gewesen, weshalb die Alimentenzahlungen nicht absetzbar seien; im Übrigen stelle die Rückzahlung der bevorschussten Alimentenleistung eine Schuldenamortisation dar, die nicht abgezogen werden könne.
Rekurs und Beschwerde gegen den Einspracheentscheid wurden vom Kantonalen Steuergericht Solothurn am 22. August 2005 abgewiesen. Das Steuergericht erwog, der ältere Sohn sei im Bemessungsjahr 2003 bereits mündig gewesen, weshalb die Alimentenzahlungen nicht absetzbar seien; im Übrigen stelle die Rückzahlung der bevorschussten Alimentenleistung eine Schuldenamortisation dar, die nicht abgezogen werden könne.
C. X._ hat gegen den Entscheid des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 22. August 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das Urteil des Steuergerichts sei aufzuheben und es seien sämtliche von ihm im Kalenderjahr geleisteten Unterhaltsbeiträge zum Abzug zuzulassen. Er macht sinngemäss eine Verletzung von Bundesrecht geltend.
C. X._ hat gegen den Entscheid des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 22. August 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das Urteil des Steuergerichts sei aufzuheben und es seien sämtliche von ihm im Kalenderjahr geleisteten Unterhaltsbeiträge zum Abzug zuzulassen. Er macht sinngemäss eine Verletzung von Bundesrecht geltend.
D. Das Steueramt des Kantons Solothurn sowie das Kantonale Steuergericht Solothurn beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat auf eine Stellungnahme verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer ficht das Urteil des Steuergerichts sowohl mit Bezug auf die Staats- und Gemeindesteuern 2003 als auch mit Bezug auf die direkte Bundessteuer 2003 an.
I. Direkte Bundessteuer 2003
I. Direkte Bundessteuer 2003
2. Das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn kann hinsichtlich der direkten Bundessteuer mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nach Art. 97 ff. OG) beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG; SR 642.11). Der Beschwerdeführer ist als betroffener Steuerpflichtiger aufgrund von Art. 103 lit. a OG beschwerdelegitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) rügen. Hat als Vorinstanz - wie hier - eine richterliche Behörde entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein; es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (vgl. Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG; <ref-ruling> E. 2 S. 366; <ref-ruling> E. 3.4 S. 188, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein; es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (vgl. Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG; <ref-ruling> E. 2 S. 366; <ref-ruling> E. 3.4 S. 188, je mit Hinweisen).
3. Umstritten ist einzig, ob der Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 500.--, den er der Gemeinde Y._ per 23. Dezember 2003 an die von ihr im Jahr 2000 bevorschussten Kinderalimente zurückbezahlt hat, im Steuerjahr 2003 von seinen Einkünften abziehen kann.
3.1 Unterhaltsbeiträge an einen Elternteil für die unter dessen elterlicher Sorge stehenden Kinder werden von den steuerbaren Einkünften des Leistenden abgezogen (<ref-law>) und sind beim Empfänger als Einkommen steuerbar (<ref-law>). In quantitativer Hinsicht gilt: Was auf der Seite des Leistungsschuldners abgezogen werden kann, ist auf der Empfängerseite steuerbar (Peter Locher, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, Rz. 39 zu Art. 33; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, Rz. 51 zu Art. 33; Rainer Zigerlig/Guido Jud, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, Rz. 18 zu Art. 33). Versteuerung und Abzug müssen nicht in derselben Steuerperiode erfolgen (Peter Locher, a.a.O.; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, a.a.O.). Kapitalleistungen zur Abgeltung von Unterhaltsrenten sind demgegenüber nicht absetzbar, aber auch nicht steuerbar (vgl. dazu <ref-ruling> E. 5-8 S. 185 ff.).
Leistungen in Erfüllung anderer familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten sind nicht abziehbar, dafür aber steuerfrei (<ref-law>, letzter Satzteil; <ref-law>; Urteil 2A.541/2003 vom 24. August 2004, E. 6.1, mit Hinweisen). Kraft ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nicht abziehbar sind ferner die Aufwendungen für den Unterhalt des Steuerpflichtigen und seiner Familie (<ref-law>) sowie die Aufwendungen für Schuldentilgung (<ref-law>).
3.2 Das Besondere an der fraglichen Zahlung von Fr. 500.-- ist, dass diese vom Beschwerdeführer nicht an seine geschiedene Ehefrau für Alimente zugunsten der beiden Söhne geleistet wurde, sondern an die Gemeinde Y._, welche die Alimente seinerzeit bevorschusst hatte. Weil diese Rückzahlung an die Gemeinde unbestrittenermassen im Dezember 2003 erfolgte, verweigerte die Vorinstanz den Abzug mit der Begründung, der im Jahr 1984 geborene (ältere) Sohn sei im Bemessungsjahr 2003 nicht mehr unter der elterlichen Sorge gestanden, weshalb die Voraussetzungen von <ref-law> nicht erfüllt seien. Die Rückzahlung der bevorschussten Alimentenleistungen an die Gemeinde stelle eine Schuldenamortisation dar, die nach <ref-law> nicht abzugsfähig sei.
Mit dieser Würdigung trägt die Vorinstanz den besonderen Umständen des vorliegenden Falls jedoch zu wenig Rechnung. Insbesondere hat sie zur Folge, dass von der Empfängerin versteuerte Unterhaltsbeiträge vom Leistenden letztlich steuerlich nicht abgezogen werden können. Dieses Ergebnis widerspricht nicht nur der gesetzlichen Regelung (oben E. 3.1), sondern auch dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (<ref-law>).
3.3 Vom Gemeinwesen bevorschusste Unterhaltszahlungen für minderjährige Kinder sind steuerlich gleich zu behandeln wie ordentliche Kinderalimente, d.h. wiederkehrende Zahlungen sind auf Seiten des Leistungsschuldners absetzbar und auf Seiten des Empfängers steuerbar, wogegen Leistungen in Kapitalform weder absetzbar noch steuerbar sind (oben E. 3.1). Gemäss den Angaben in der Beschwerdeschrift wurden die von der Gemeinde bevorschussten Unterhaltsleistungen von der Empfängerin (im Kanton Bern) in den Jahren 1999 und 2000 anscheinend ordnungsgemäss versteuert. Somit müssen sie vom Leistungsschuldner grundsätzlich steuerlich abgesetzt werden können.
Der Beschwerdeführer hatte im Verfahren stets geltend gemacht, die fragliche Rückzahlung von Fr. 500.-- vom Dezember 2003 an die Gemeinde betreffe nachweislich die Zeit vor der Volljährigkeit seines älteren Sohnes (Einsprache vom 31. Januar 2005; Rekurs vom 9. April 2005). In einer bei den Akten liegenden "Steuerbescheinigung" vom 15. März 2004 der Gemeinde Y._ wird dies denn auch bestätigt ("Alimente an Rückstände vor Volljährigkeit von Z._: Fr. 500.--"). Aus einem "Debitoren Kontoauszug" der Gemeinde Y._ (ausgestellt per 24. August 2005) ist zudem ersichtlich, dass jene Zahlung als "Ausstand" an die im August 2000 bevorschussten Kinderalimente verbucht wurde. Aufgrund dieser schlüssigen Nachweise ist davon auszugehen, dass die fragliche Zahlung von Fr. 500.-- Alimente des Jahres 2000 betrifft, mithin einen Zeitraum, in dem auch der ältere Sohn noch nicht volljährig war.
3.4 Vorliegend fallen Bezug der Alimente (dank der Bevorschussung durch die Gemeinde) und deren tatsächliche (Rück-)Zahlung durch den Beschwerdeführer nicht in dieselbe Periode. Auch wenn Versteuerung und Abzug von Unterhaltsbeiträgen, wie erwähnt, nicht in derselben Steuerperiode erfolgen müssen, steht der Abzug in zeitlicher Hinsicht doch nicht im Belieben des Steuerpflichtigen. Der vorliegende Fall erfordert indessen nicht, die bemessungsrechtliche Problematik (sog. "Ist-" oder "Soll-Methode") näher zu erörtern.
Es ist aktenmässig belegt (und wird auch nicht bestritten), dass die Zahlung, für die der Steuerabzug geltend gemacht wird, von der Gemeinde im August 2000 bevorschusst worden war. Der Betrag, der vom Beschwerdeführer im Dezember 2003 an die Gemeinde zurückbezahlt wurde, betrifft nachgewiesenermassen jene Alimentenzahlung vom August 2000. Schliesslich ist davon auszugehen, dass die Zahlung von der Empfängerin seinerzeit als Einkommen versteuert wurde, wogegen der gerichtlich zur Leistung verpflichtete Beschwerdeführer einen entsprechenden steuerlichen Abzug - mangels tatsächlicher Zahlung - vorerst nicht geltend machen konnte (vgl. dazu Urteil 2A.219/2005 vom 20. April 2005, E. 2.2). Unter diesen Umständen kann nun dem Beschwerdeführer der nachträgliche steuerliche Abzug im Bemessungsjahr 2003 nicht mit der Begründung verweigert werden, der ältere Sohn sei inzwischen volljährig. Mit ihrer gegenteiligen Auffassung erachtet die Vorinstanz zu Unrecht ausschliesslich das Datum der Rückzahlung als massgebend.
Wohl wird mit der fraglichen Rückzahlung - im Grunde gleich wie mit der Zahlung der laufenden Alimente - eine Schuld getilgt. Trotzdem handelt es sich beide Male nicht um "Aufwendungen für Schuldentilgung", die gemäss <ref-law> nicht abziehbar wären, sondern um Unterhaltsbeiträge, deren Besteuerung in Art. 23 lit. f und <ref-law> speziell geregelt ist. Auch insoweit erweist sich der umstrittene Abzug als zulässig.
3.5 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind die Voraussetzungen des <ref-law> für einen Abzug erfüllt. Die Beschwerde gemäss <ref-law> betreffend die direkte Bundessteuer ist nach dem Gesagten gutzuheissen, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und das Einkommen bei der direkten Bundessteuer 2003 auf Fr. 52'300.-- festzusetzen.
II. Staats- und Gemeindesteuern 2003
II. Staats- und Gemeindesteuern 2003
4. Das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn betrifft ebenfalls die Einschätzung für die Staats- und Gemeindesteuern 2003, mithin eine im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) geregelte Materie. Gegen einen solchen Entscheid kann gemäss Art. 73 StHG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht geführt werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher auch insoweit zulässig. Allerdings darf das Bundesgericht bei Gutheissung des Rechtsmittels das angefochtene Urteil bloss aufheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 73 Abs. 3 StHG; <ref-ruling> E. 2.3 S. 5, mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr oder anderes verlangt, kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
4. Das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn betrifft ebenfalls die Einschätzung für die Staats- und Gemeindesteuern 2003, mithin eine im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) geregelte Materie. Gegen einen solchen Entscheid kann gemäss Art. 73 StHG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht geführt werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher auch insoweit zulässig. Allerdings darf das Bundesgericht bei Gutheissung des Rechtsmittels das angefochtene Urteil bloss aufheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 73 Abs. 3 StHG; <ref-ruling> E. 2.3 S. 5, mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr oder anderes verlangt, kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
5. 5.1 Für die kantonalen Steuern ergibt sich die Absetzbarkeit von Unterhaltsbeiträgen an einen Elternteil für die unter seiner elterlichen Sorge stehenden Kinder aus Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG und § 41 Abs. 1 lit. f des solothurnischen Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/SO), deren Steuerbarkeit beim Empfänger aus Art. 7 Abs. 4 lit. g StHG und § 31 lit. f StG/SO. Auch für die kantonalen Steuern gilt, dass Leistungen in Erfüllung anderer familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht abgezogen werden können (Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG und § 41 Abs. 1 lit. f StG/SO, je letzter Satzteil), dafür aber steuerfrei sind (Art. 7 Abs. 4 lit. g StHG und § 32 lit. e StG/SO). Dass schliesslich andere Abzüge wie etwa Aufwendungen für den Unterhalt des Steuerpflichtigen und seiner Familie oder Aufwendungen für Schuldentilgung nicht zulässig sind, folgt für die kantonalen Steuern aus § 41 Abs. 4 lit. a und lit. d StG/SO (vgl. auch Art. 9 Abs. 4 StHG, wonach generell "andere Abzüge" nicht zulässig sind).
5.2 Die materielle Rechtslage ist vorliegend bei den Staats- und Gemeindesteuern die gleiche wie bei der direkten Bundessteuer: Auch dort hätte die Vorinstanz für die Frage der Abzugsberechtigung nicht einzig auf das Rückzahlungsdatum abstellen dürfen, sondern hätte alle wesentlichen Umstände mit berücksichtigen müssen. Diese Umstände rechtfertigen auch nach der für die kantonalen Steuern geltenden Regelung, den umstrittenen Abzug für die an die Vorschüsse 2000 geleistete Restzahlung von Fr. 500.-- in der Steuerperiode 2003 nachträglich zuzulassen; und auch nach der kantonalen Regelung erweist sich schliesslich die fragliche Rückzahlung nicht als Schuldenamortisation. Im Einzelnen wird auf die Erwägungen zur direkten Bundessteuer verwiesen (vgl. zur Geltung der steuerharmonisierungsrechtlichen Vorschriften: <ref-ruling> E. 9 S. 512 f.).
5.3 Die Beschwerde gemäss Art. 73 StHG betreffend die Staats- und Gemeindesteuern ist demnach gutzuheissen, soweit darauf eingetreten wird. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung des steuerbaren Einkommens im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III. Kosten und Entschädigung
III. Kosten und Entschädigung
6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Kanton Solothurn aufzuerlegen, der Vermögensinteressen wahrnimmt (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 OG). Über die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens wird das Kantonale Steuergericht Solothurn neu befinden müssen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die direkte Bundessteuer wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und das bei der direkten Bundessteuer steuerbare Einkommen der Steuerperiode 2003 auf Fr. 52'300.-- festgesetzt.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die direkte Bundessteuer wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und das bei der direkten Bundessteuer steuerbare Einkommen der Steuerperiode 2003 auf Fr. 52'300.-- festgesetzt.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2003 wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache zur Neufestsetzung des steuerbaren Einkommens im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2003 wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache zur Neufestsetzung des steuerbaren Einkommens im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Kanton Solothurn auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Kanton Solothurn auferlegt.
4. Über die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens hat das Kantonale Steuergericht Solothurn neu zu befinden.
4. Über die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens hat das Kantonale Steuergericht Solothurn neu zu befinden.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Steueramt des Kantons Solothurn und dem Kantonalen Steuergericht Solothurn sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Februar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b4c03b80-f351-475f-9059-06e0681d1ac8', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', '3e811e13-06aa-4504-baf6-199e88e91c7b', 'dab965ab-10ec-4a1f-a815-4a1ee9ecf00b', '748889c5-f25a-4e95-b45e-17f1a6e9bdf7'] | ['52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
06b30813-49c8-4402-9cb5-4b1d0e29d3af | 2,014 | fr | Faits :
A.
Par jugement du 7 août 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a notamment reconnu Y._ et X._ coupables de brigandage, vol d'usage, conduite d'un véhicule malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de conduire, usage abusif de permis et de plaques et infraction à la loi fédérale sur les armes. Tous deux ont été condamnés à une peine privative de liberté; le premier d'une durée de 42 mois et le second d'une durée de 60 mois, sous déduction de la détention subie avant jugement.
B.
Par jugement du 16 décembre 2013, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les appels principaux des prévenus et a admis l'appel joint du Ministère public portant sur la peine prononcée à l'encontre de Y._. Elle a ainsi porté la peine privative de liberté de ce dernier à 60 mois. Pour le reste, elle a confirmé le jugement de première instance.
Ce jugement repose en substance sur les faits suivants.
Le 29 février 2012, vers 23h55, Y._ et X._ ont pénétré gantés et casqués dans la station-service A._ de C._ et ont ordonné aux quelques clients présents de se coucher au sol, avant de menacer les deux employées au moyen d'une arme de poing que le premier nommé s'était procurée, afin d'emporter le contenu de la caisse (soit 803 fr. 50). L'une des caissières a par ailleurs été giflée et bousculée. Les prévenus ont ensuite quitté les lieux au moyen d'un scooter volé, muni d'une plaque d'immatriculation volée également.
Le 3 juillet 2012, à 14h30 à D._, Y._ et Z._, équipés de gants et de casques de motard, ont fait irruption dans le hall de la banque B._. Ils ont d'abord exigé que les clients présents et une employée de banque se mettent à genoux. Ils ont pointé leur arme en direction de la hanche d'une apprentie de la banque et sur la main prise dans une attelle d'un autre apprenti, lequel a reçu un coup à la tête de Z._. Les prévenus ont pressé les apprentis de leur remettre de l'argent et sont repartis avec un sac contenant un montant de l'ordre de 36'000 fr., au moyen d'un scooter volé conduit par Y._. Z._ et Y._ ont abandonné le scooter à quelques centaines de mètres de la succursale et sont montés dans une voiture parquée à proximité et conduite par X._. Ce scénario avait été mis au point les jours précédents par Y._, Z._ et X._. Lors de son interpellation intervenue quelques heures plus tard, X._ était notamment en possession d'un coup de poing américain, d'une clé de garage et d'une somme de 600 fr.
C.
X._ forme un recours en matière pénale contre la décision cantonale et conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il n'est plus condamné comme auteur du brigandage de la banque B._, mais simplement comme complice, la durée de sa peine privative de liberté devant être ramenée à 40 mois, sous déduction de la détention préventive. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle le libère de l'accusation de brigandage en lien avec le braquage de la banque B._ et ne le condamne que pour complicité, puis réduise la peine en conséquence. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.
Le recourant allègue avoir joué un rôle secondaire dans le brigandage de la banque B._ et estime qu'il n'est qu'un complice, de sorte que sa peine doit être atténuée en vertu de l'<ref-law>.
1.1. Par opposition au complice, qui prête intentionnellement assistance à l'auteur pour commettre un crime ou un délit par une participation accessoire, est un coauteur celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux. Il faut que, d'après les circonstances du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas; il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou qu'il ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit cependant pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d'actes concluants, le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet; il peut y adhérer ultérieurement. Il n'est pas non plus nécessaire que l'acte soit prémédité; le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution. Ce qui est déterminant c'est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 155; <ref-ruling> consid. 9.2.1 p. 66; <ref-ruling> consid. 3a).
Le complice est un participant secondaire qui prête assistance pour commettre un crime ou un délit (<ref-law>). La complicité suppose que le participant apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cette assistance. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit une condition sine qua non de la réalisation de l'infraction, il suffit qu'elle accroisse les chances de succès de l'acte principal. Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte. A cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte. Le dol éventuel suffit (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 51 s.).
1.2. La cour cantonale a retenu en premier lieu que les deux comparses du recourant l'avaient clairement mis en cause dans le braquage de la banque en déclarant notamment qu'ils avaient discuté les trois ensemble du projet, et qu'il avait refusé d'entrer dans l'établissement en raison du fait que tout le monde le connaissait à D._ et qu'il ne voulait pas prendre le risque de se faire reconnaître. Par ailleurs, le recourant avait servi d'interprète entre ses deux comparses, de sorte qu'il était au courant de la préparation du brigandage et avait décidé d'y participer. Avec Z._, il s'était procuré le véhicule ayant servi à quitter le lieux, il s'était également personnellement chargé de trouver un garage pour dissimuler le scooter, garage dont il possédait la clé lors de son interpellation. En outre, les traces ADN du recourant avaient été retrouvées sur le volant, le levier de vitesse et le frein à main de la voiture et sur le scooter utilisés pour quitter l'établissement, ainsi que sur l'une des cagoules retrouvées dans le véhicule. Enfin, le recourant avait reçu une part du butin.
Au vu de ces éléments, la cour d'appel a retenu que le recourant avait collaboré intentionnellement à la commission du braquage de la banque. Son rôle déterminant le faisait apparaître comme un participant principal.
1.3. Le recourant se borne à répéter qu'il n'a pas pénétré dans la banque B._, qu'il s'est cantonné à un rôle de chauffeur et s'est abstenu de faire le guet ou d'user de menace ou de violence. Or la cour a mis cela sur le compte de sa seule crainte d'être reconnu, ce que le recourant ne conteste pas, et a fondé sa coactivité sur de nombreux autres éléments. En tant qu'il prétend n'avoir reçu qu'une part minime du butin (soit 600 fr. sur les 36'000 fr. dérobés), il se contente d'une simple affirmation, qui ne ressort pas de la décision entreprise (<ref-law>), laquelle précise simplement que la somme de 600 fr. a été retrouvée sur le recourant au moment de son interpellation. Cela ne signifie pas pour autant que cette somme correspondait à sa part du butin qui n'a au demeurant pas pu être récupéré.
Au vu de l'état de fait cantonal, dont il n'est pas prétendu qu'il aurait été établi arbitrairement (cf. <ref-law>), force est de constater que le recourant apparaît comme l'un des participants principaux à l'infraction litigieuse. Outre sa participation à la mise au point du scenario, ses prestations d'interprète, la mise à disposition des véhicules impliqués dans le braquage et ses intérêts financiers en découlant, le recourant a activement participé aux faits en attendant ses comparses à un lieu précis, prédéterminé, au volant d'un véhicule, leur permettant de fuir les lieux immédiatement. Il avait dès lors une certaine maîtrise des opérations et investissait un rôle important dans l'accomplissement du second brigandage. Ce faisant, il ne s'est pas borné à favoriser la commission du braquage de la banque mais y a apporté une contribution essentielle, sur la base d'une décision commune des trois protagonistes et avec une intention directe portant sur le résultat délictueux.
Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le recourant avait agi comme un coauteur, et non comme un simple complice. Le grief de violation de l'<ref-law> doit être rejeté.
2.
Le recourant fait valoir une inégalité de traitement à l'égard de Y._, également condamné à une peine privative de liberté de 60 mois, alors que ce dernier avait, contrairement à lui, pénétré dans la banque B._.
2.1. Dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère l'<ref-law>, le juge doit, notamment, respecter le principe d'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst; <ref-ruling> consid. 3a p. 144 et les arrêts cités). S'il est appelé à juger les coauteurs d'une même infraction ou deux coaccusés ayant participé ensemble au même complexe de faits délictueux, il est tenu de veiller à ce que la différence des peines infligées aux deux intéressés soit justifiée par une différence dans les circonstances personnelles en fonction desquelles, conformément à l'<ref-law>, la peine doit être individualisée (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 193 ss; <ref-ruling> consid. 2d p. 204 ss). Lorsque des coauteurs jugés dans une seule procédure sont condamnés à des peines différentes, il y a violation du principe d'égalité de traitement uniquement si le juge omet d'établir une juste proportion entre les deux peines (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 194).
2.2. En l'occurrence, tant la culpabilité de Y._, que celle du recourant ont été jugées très lourdes par la cour cantonale. Outre les infractions de vol d'usage, de conduite d'un véhicule sous retrait, usage abusif de plaques et infraction à la loi fédérale sur les armes, les deux coprévenus se sont rendus coupables de deux brigandages en l'espace de quatre mois, à l'occasion desquels des employés ont été menacés par une arme. La cour cantonale a pris en considération l'absence de prise de conscience et de regrets, ainsi que leur refus de dédommager les lésés. Tous deux apparaissaient comme des délinquants endurcis et dangereux aux yeux de la cour d'appel, qui a également tenu compte des concours d'infractions et de leurs antécédents respectifs pour fixer la peine.
A décharge, la cour cantonale a tenu compte des aveux de Y._, bien que tardifs. Le recourant avait quant à lui fait preuve d'un défaut de collaboration durant la procédure.
2.3. Le recourant ne saurait prétendre à une réduction de sa peine du fait qu'il n'a pas personnellement pénétré dans le second établissement, dans la mesure où c'est sa crainte d'être reconnu qui l'y a fait renoncer. En tout état il s'est pleinement associé à ce braquage. Pour autant que sa part d'activité dans le second brigandage puisse avoir un impact sur la culpabilité du recourant, il serait en tout état compensé par son absence de collaboration durant la procédure, élément en sa défaveur, qui ne concerne pas son comparse (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2d p. 204 ss, s'agissant notamment du poids des aveux et de la collaboration dans la mesure de la peine). Il s'agit là d'un élément ayant eu un impact positif sur la sanction du comparse mettant les peines dans un juste rapport de proportion.
Aussi, la fixation de peines identiques pour les coauteurs ne viole pas, en l'espèce, le principe de l'égalité de traitement. Le recourant ne prétend par ailleurs pas qu'un critère en sa faveur aurait été omis dans la fixation de la peine. Le grief soulevé doit être rejeté.
3.
Le recours doit être rejeté. Il était d'emblée dénué de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Le recourant supporte les frais de la cause, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique, qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 28 août 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
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06b3332a-3239-454f-b167-0b170c39f8cd | 2,014 | fr | Faits:
A.
A._ et B._ d'une part, C._ et D._ d'autre part, sont respectivement copropriétaires des parcelles n° 541 et n° 540 de Buchillon. Alors domiciliés à Founex, les intéressés ont acquis ces biens-fonds le 29 juillet 2011 pour y faire construire leurs logements. Les parcelles nos 541 et 540 sont contigües à la parcelle n° 257 colloquée en zone hôtelière selon le plan partiel d'affectation des Grands-Bois.
Du 13 octobre au 11 novembre 2012, la Municipalité de Buchillon a mis à l'enquête publique le projet de G._, E._ et F._ tendant à la construction, dans le périmètre C de la parcelle n° 257 précitée, d'une "dépendance hôtelière" de 29 chambres et 35 places de parc dont 13 couvertes, après la démolition d'un garage et d'une dépendance. Le projet a suscité deux oppositions, dont l'une a finalement été retirée. A._ et B._, C._ et D._ n'ont pas formé d'opposition. Les autorisations cantonales spéciales nécessaires ont été délivrées. Par décision du 10 décembre 2012, la municipalité a écarté les griefs de l'opposition subsistante. Le permis de construire requis a été établi le 12 décembre 2012.
B.
Ayant appris fortuitement en janvier 2013 qu'un complexe hôtelier avait été autorisé sur la parcelle n° 257, les copropriétaires A._ et B._ ainsi que C._ et D._ ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours dirigé contre la décision rendue le 10 décembre 2012 par la municipalité, au terme duquel ils ont conclu, avec dépens, à l'annulation de cette décision, subsidiairement à sa réforme en ce sens que le permis de construire est refusé et que leur opposition est admise, encore plus subsidiairement à ce qu'il soit constaté que cette décision est nulle et de nul effet. Par arrêt du 3 juin 2013, le Tribunal cantonal a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. Il a en substance considéré que les recourants n'avaient pas qualité pour agir, faute d'avoir participé à la procédure antérieure, en l'espèce par une opposition formelle au projet. Il a par ailleurs jugé que la décision n'était pas entachée de nullité, aucun vice grave et manifeste ne l'affectant.
C.
Par acte du 3 juillet 2013, A._ et B._ ainsi que C._ et D._ recourent contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral. Ils concluent à son annulation et au renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La cour cantonale s'en remet à l'appréciation du Tribunal fédéral s'agissant de la recevabilité du recours et conclut, sur le fond, à son rejet. La Municipalité de Buchillon et les intimés concluent au rejet du recours. Au cours d'un deuxième échange d'écritures, les recourants et les intimés persistent dans leurs conclusions respectives.
Par ordonnance du 6 août 2013, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif formée par les recourants. | Considérant en droit:
1.
Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Les recourants ont pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal. Ils sont particulièrement touchés par l'arrêt attaqué qui confirme la délivrance d'un permis de construire une dépendance hôtelière sur une parcelle directement voisine aux leurs. Ils peuvent ainsi se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée. Ils ont donc qualité pour agir au sens de l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public sont réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
E._ et F._ exposent être seuls intimés dans la présente procédure dès lors qu'ils ont acquis la part de copropriété de G._ et sont désormais seuls copropriétaires de parcelle litigieuse.
Conformément à l'<ref-law>, par renvoi de l'<ref-law>, l'aliénation en cours d'instance de l'objet du litige ou la cession du droit litigieux n'influence pas la qualité pour agir ou pour défendre. Une personne peut toutefois se substituer à l'une des parties avec le consentement de l'autre (<ref-law>). Un tel consentement fait défaut en l'espèce, au vu des observations des recourants du 7 novembre 2013. Cela étant, G._ ne s'est pas manifesté lors de la communication du recours ni lorsqu'il a été invité à se déterminer sur la requête d'effet suspensif, de sorte que l'on peut considérer qu'il a renoncé à procéder. Vu l'issue du recours, la question de sa mise hors de cause n'a toutefois pas à être tranchée et peut demeurer indécise.
3.
Dans leurs écritures, les recourants présentent leur propre état de faits, sans toutefois exposer en quoi celui de l'arrêt attaqué aurait été établi de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, ni en quoi la correction du vice serait susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne prend dès lors pas en considération l'exposé des faits des recourants et s'en tient à celui de l'arrêt cantonal.
4.
Dans un grief de nature formelle, qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus au motif que la cour cantonale a rejeté leur requête de production du rapport explicatif établi en application de l'art. 47 de l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1) en accompagnement du plan partiel d'affectation régissant le sort de la parcelle litigieuse.
4.1. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 282; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 370 et les références). Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 4.3.2 p. 376; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 3 p. 157).
S'agissant d'un principe constitutionnel, la partie recourante doit expliquer de manière claire et précise en quoi celui-ci aurait été violé, conformément à l'<ref-law>.
4.2. La cour cantonale a considéré que la production du rapport 47 OAT n'était pas susceptible d'influencer le sort de la cause: puisque le grief de nullité invoqué par les recourants supposait l'existence d'un vice manifeste, cela excluait qu'il faille recourir au rapport explicatif 47 OAT. Les recourants fondent l'essentiel de leur argumentation sur le fait que la jurisprudence en matière de nullité des décisions administratives ne consacrerait pas l'exigence d'un vice manifeste, raison pour laquelle l'argumentation de la cour cantonale tomberait à faux. Or, ce faisant, ils méconnaissent une jurisprudence aussi claire qu'abondante (cf. consid. 5 ci-dessous) s'agissant de la condition du vice manifeste ou facilement reconnaissable pour constater la nullité d'une décision. Avec la cour cantonale, il y a lieu de considérer que si la lecture du rapport explicatif devait être nécessaire pour constater la violation d'une prescription du plan partiel d'affectation, cette irrégularité ne saurait être considérée comme étant manifeste ni facilement reconnaissable. La mesure d'instruction requise, si elle permettait éventuellement de reconnaître une violation des dispositions communales réglementaires, n'était en revanche pas de nature à faire constater le vice manifeste qui, par définition devait être reconnaissable à la seule lecture du plan partiel d'affectation et de son règlement. En refusant de faire produire ce rapport explicatif, la cour cantonale n'a pas violé le droit d'être entendus des recourants.
5.
Les recourants font valoir que l'autorisation de construire est entachée de nullité.
5.1. Les actes administratifs irréguliers ne sont en général pas nuls, mais annulables. Ils deviennent valables lorsqu'ils ne sont pas attaqués par les voies ordinaires de recours. La nullité absolue ne frappe que les décisions affectées des vices les plus graves, qui sont manifestes ou particulièrement reconnaissables, et pour autant que la constatation de la nullité ne mette pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Hormis dans les cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre la nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Si de graves vices de procédure, tels que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision, peuvent constituer des motifs de nullité, des vices de fond n'entraînent qu'à de très rares exceptions la nullité d'une décision (<ref-ruling> consid. 4.4.3 p. 56; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 275; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 495; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 367; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 257).
Selon la jurisprudence rendue en matière d'autorisations de construire dans des cas où des vices de fond étaient allégués, ne constituent pas un motif de nullité l'octroi infondé d'une dérogation aux règles sur les distances aux limites (arrêt 1C_73/2009 du 20 mai 2009 consid. 7.2), la non-conformité à l'affectation de la zone agricole d'une installation de traitement des déchets organiques d'une entreprise horticole (arrêt 1A.150/2001 du 31 janvier 2002 consid. 1.1.2), ni le léger débordement d'une construction sur un bien-fonds voisin sans l'accord de son propriétaire (arrêt 1C_319/2009 du 3 décembre 2009 consid. 3).
5.2. En l'espèce, les irrégularités dénoncées par les recourants ont trait à l'affectation de la construction prévue dans le périmètre C du plan partiel d'affectation. Destiné à l'aménagement d'une dépendance hôtelière de 29 chambres, le bâtiment autorisé ne serait pas conforme au plan, qui indique que la surface maximum de planchers dans le périmètre C est de 0 m2, et à l'art. 7 du règlement du PPA, qui indique que, "dans le périmètre C, l'habitat n'est pas autorisé". En d'autres termes, selon les recourants, le périmètre C ne pourrait pas être affecté en chambres d'hôtel. Or, s'agissant d'une parcelle quoi qu'il en soit constructible et vouée à l'hôtellerie, un tel vice n'est pas de la gravité que lui prêtent les recourants. Il n'y va notamment pas, contrairement à ce qu'ils affirment, d'une affectation contraire à la planification communale, seules les règles d'implantation et de surface constructible maximale étant réellement en cause. La violation alléguée des art. 21 al. 1 LAT (force obligatoire du plan d'affectation) et 22 al. 2 let. a LAT (conformité à l'affectation de la zone) n'est ainsi pas établie. Comme l'a relevé la cour cantonale, il n'est de plus pas évident que le projet soit absolument incompatible avec le plan d'affectation. Si celui-ci semble en effet proscrire l'habitat dans le périmètre litigieux, il n'est pas insoutenable, dans l'interprétation du droit communal, de considérer que l'hôtellerie s'en distingue par son caractère non permanent. Aussi, même en admettant que l'autorité communale et les constructeurs ont fait une lecture de la norme qui ne ressort pas manifestement de sa lettre, cela ne signifie pas encore qu'une éventuelle irrégularité résultant de cette lecture soit manifeste. Les circonstances montrent au contraire que le plan d'affectation pouvait être interprété de plusieurs manières. Par conséquent, aucun vice manifeste et d'une gravité exceptionnelle n'entache l'autorisation de construire, de sorte que le refus de la cour cantonale de constater sa nullité doit être confirmé.
Que la demande de constatation de la nullité soit intervenue dans le délai de recours contre la décision communale - la sécurité du droit étant ainsi moins compromise que si une longue période s'était déjà écoulée et la construction déjà achevée - ne justifie pas un abaissement des exigences posées par la jurisprudence: on ne se trouve en l'espèce pas dans l'hypothèse où le système de l'annulabilité n'assurerait pas une protection suffisante des droits du justiciable et où la nullité doit dès lors être exceptionnellement admise.
6.
Les recourants invoquent indistinctement les conditions de nullité de la décision et les conditions de sa révocation. La seconde ne peut intervenir que d'office ou sur demande de révision de l'administré, par l'autorité qui a pris la décision (ou une autorité hiérarchiquement supérieure, inexistante en l'espèce). L'arrêt attaqué a été rendu sur contestation de la décision communale initiale, et non d'une décision communale relative à un réexamen (d'office ou sur demande de recourants) de la situation. En tant qu'ils concernent la révocation de la décision, les griefs sortent de l'objet du litige et sont irrecevables.
7.
Sur le vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais de la présente procédure (<ref-law>). Ils verseront en outre une indemnité à titre de dépens aux intimés E._ et F._, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (<ref-law>). La Municipalité de Buchillon n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3.
Une indemnité de 3'000 francs est allouée à E._ et F._ à titre de dépens, à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et de la Municipalité de Buchillon, ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 3 avril 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Sidi-Ali | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', 'bdb1c9c1-e144-40e0-bcac-a2f19abaefe9', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '0ccd9faa-e059-4d33-bbfc-4db38d640542', 'ccaf70f0-9924-4ce5-b04d-692a07ef0503', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '66da4cd2-2c39-48ea-839c-85ebd1b5ce48', 'f6a3e359-774f-4b7a-a6e7-24b0ec7a3aba'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
06b3a9ed-6403-426a-b2f9-257621facb4d | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Statuant le 13 décembre 2006 sur l'appel de X._, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan l'a rejeté et a condamné l'appelante pour lésions corporelles graves par négligence (<ref-law>) à cinq jours d'emprisonnement, avec sursis, ainsi qu'à une amende de 500 fr.
En bref, il est reproché à la condamnée d'avoir causé un accident de circulation en ne respectant pas un feu à la phase rouge. Sa voiture est ainsi entrée en collision avec celle de Y._, qui a subi des lésions corporelles graves. Les faits se sont produits sur le viaduc entre Riddes et Leytron, à un carrefour.
En bref, il est reproché à la condamnée d'avoir causé un accident de circulation en ne respectant pas un feu à la phase rouge. Sa voiture est ainsi entrée en collision avec celle de Y._, qui a subi des lésions corporelles graves. Les faits se sont produits sur le viaduc entre Riddes et Leytron, à un carrefour.
B. La condamnée a saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité tendant à l'annulation du jugement du 13 décembre 2006 afin d'être libérée de toute condamnation, sous suite de frais et dépens.
En résumé, la recourante s'en prend à l'état de fait. D'après elle, l'autorité cantonale aurait omis d'indiquer la date de l'audition de la partie adverse, qui a eu lieu quelque deux mois après la collision, ce qui lui aurait permis de préparer sa défense. Serait ainsi douteuse la déclaration de cette conductrice affirmant qu'elle s'était arrêtée au feu qui la concernait puis était repartie. Cette omission constituerait une inadvertance manifeste au sens de l'art. 277bis PPF. De plus, le principe « in dubio pro reo » aurait été méconnu dans la mesure où l'expertise technique se fonderait sur une hypothèse et n'aurait pas envisagé une possibilité d'ouverture des feux de circulation indépendante de la commande par induction.
La recourante sollicite l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le jugement attaqué est antérieur à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RO 2006 1205). Conformément à l'<ref-law>, c'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, ici les art. 268 ss PPF, que doit être tranchée la présente cause.
1. Le jugement attaqué est antérieur à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RO 2006 1205). Conformément à l'<ref-law>, c'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, ici les art. 268 ss PPF, que doit être tranchée la présente cause.
2. Aux termes de l'art. 269 PPF, le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Est réservé le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels.
Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de céans est liée par les constatations de l'autorité cantonale. Elle rectifie d'office les constatations reposant manifestement sur une inadvertance (art. 277bis PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits, exceptions, dénégations et preuves nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Selon la jurisprudence, la maxime « in dubio pro reo » ne fait pas partie du droit fédéral matériel au sens de l'art. 269 al. 1 PPF. Ainsi, la violation de ce principe ne peut pas être soulevée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (<ref-ruling> consid. 2e p. 38).
Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de céans est liée par les constatations de l'autorité cantonale. Elle rectifie d'office les constatations reposant manifestement sur une inadvertance (art. 277bis PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits, exceptions, dénégations et preuves nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Selon la jurisprudence, la maxime « in dubio pro reo » ne fait pas partie du droit fédéral matériel au sens de l'art. 269 al. 1 PPF. Ainsi, la violation de ce principe ne peut pas être soulevée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (<ref-ruling> consid. 2e p. 38).
3. En l'espèce, l'argumentation présentée se limite à des griefs contre l'appréciation des preuves et contre l'état de fait qui en découle. La recourante fait valoir une violation de la maxime « in dubio pro reo », ce qui n'est pas admissible dans la procédure du pourvoi en nullité.
Quant à l'inadvertance alléguée, elle ne correspond pas à la notion figurant à l'art. 277bis PPF (<ref-ruling> consid. 2b et la doctrine citée; <ref-ruling>). En effet, par le biais de l'absence -dans le jugement attaqué- de la date des déclarations de la partie civile adverse, la recourante tente de mettre en doute un fait constaté par l'autorité cantonale (l'arrêt de l'intimée au feu qui la concernait). Or, ce fait a été constaté à la suite d'une appréciation des preuves, dont une expertise. Dès lors, le grief est dirigé en réalité contre cette appréciation. Il n'est donc pas recevable dans le cadre d'un pourvoi en nullité.
Quant à l'inadvertance alléguée, elle ne correspond pas à la notion figurant à l'art. 277bis PPF (<ref-ruling> consid. 2b et la doctrine citée; <ref-ruling>). En effet, par le biais de l'absence -dans le jugement attaqué- de la date des déclarations de la partie civile adverse, la recourante tente de mettre en doute un fait constaté par l'autorité cantonale (l'arrêt de l'intimée au feu qui la concernait). Or, ce fait a été constaté à la suite d'une appréciation des preuves, dont une expertise. Dès lors, le grief est dirigé en réalité contre cette appréciation. Il n'est donc pas recevable dans le cadre d'un pourvoi en nullité.
4. Le pourvoi paraissait d'emblée voué à l'échec, ce qui ne permet pas l'octroi de l'assistance judiciaire demandée.
La recourante supporte les frais (art. 156 al. 1 OJ). Ils seront cependant modérés vu sa situation économique modeste. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est irrecevable.
1. Le pourvoi est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de la recourante.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires de la recourante et de l'intimée, au Procureur général du canton du Valais et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour pénale II.
Lausanne, le 3 avril 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'ebf59db9-acbb-414e-88e4-a6516c7e7f94', '6cb0066d-a82e-4c4b-a916-180338c0d41f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Faits:
A. Né en 1963, M._ travaillait en qualité de maçon au service de diverses entreprises pour le compte de la société X._ SA. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Alors qu'il circulait au volant de sa voiture, l'assuré a été victime d'une collision frontale avec un autre véhicule le 5 avril 2002. A l'Hôpital Y._, le docteur S._ a diagnostiqué une fracture multifragmentaire, en partie comminutive, du tiers proximal de la rotule droite, des contusions hépatique des segments VII et VIII et bicipital droite ainsi qu'une plaie superficielle de la muqueuse de la lèvre inférieure (rapport du 6 juin 2002). Le 10 avril suivant, il a subi une ostéosynthèse sur la rotule droite, dont le matériel lui a été enlevé le 18 décembre de la même année (cf. rapports opératoires du docteur C._).
L'assuré a ensuite séjourné à la Clinique Z._ en vue d'une physiothérapie intensive et d'une évaluation de ses capacités fonctionnelles. Il présentait en particulier un syndrome fémoro-rotulien droit et, sur le plan psychiatrique, un trouble de l'adaptation avec à la fois anxiété et dépression et un trouble psychotique non spécifié qui était toutefois à confirmer (cf. rapport des docteurs L._ et V._ du 12 mars 2003, consilium psychiatrique du docteur F._ du 25 février 2003). A la suite de ce séjour, M._ s'est plaint de douleurs lombaires basses (cf. lettre du docteur C._ du 13 mai 2003 à l'attention de son confrère G._, médecin-traitant). Dans ses rapports du 11 juillet 2003, le docteur R._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin d'arrondissement de la CNA a estimé que l'assuré présentait désormais une arthrose fémoro-patellaire post-fracturaire associée à une patella baja dont l'évolution était relativement stabilisée. A son avis, l'ancienne profession de maçon n'était plus exigible. Il subsistait en revanche une pleine capacité de travail dans une activité permettant l'alternance des positions assis / debout et évitant les déplacements importants ou en terrain irrégulier ainsi que l'alternance des positions accroupie / debout. Tenant compte de l'affection du genou droit, il évaluait l'atteinte à l'intégrité à 10 %. Consultés par l'assuré, les docteurs J._ et A._ ont fait état de douleurs chroniques sur un status après fracture de la rotule droite, d'une position légèrement basse de la rotule et d'une arthrose fémoro-rotulienne débutante. L'incapacité de travail n'étant pas explicable compte tenu de cette légère pathologie, ils ont estimé qu'il s'agissait d'une somatisation des douleurs chez un patient présentant un état anxio-dépressif important (rapport du 3 mai 2004).
Par décision du 20 juillet 2004, confirmée sur opposition le 27 janvier 2005, la CNA a reconnu à l'assuré le droit à une rente d'invalidité fondée sur un taux de 21 % ainsi qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 10 % en raison de l'affection du genou droit.
Par décision du 20 juillet 2004, confirmée sur opposition le 27 janvier 2005, la CNA a reconnu à l'assuré le droit à une rente d'invalidité fondée sur un taux de 21 % ainsi qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 10 % en raison de l'affection du genou droit.
B. Ce dernier a déféré la décision sur opposition du 27 janvier 2005 à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg en concluant en particulier à une rente d'invalidité de 61 % et à une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 25 %. A l'appui de son recours, il a notamment produit les avis médicaux des docteurs B._, psychiatre-psychothérapeute et G._, médecin-traitant, respectivement des 1er et 2 mars 2005. Par jugement du 18 mai 2006, la juridiction cantonale a rejeté son recours.
B. Ce dernier a déféré la décision sur opposition du 27 janvier 2005 à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg en concluant en particulier à une rente d'invalidité de 61 % et à une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 25 %. A l'appui de son recours, il a notamment produit les avis médicaux des docteurs B._, psychiatre-psychothérapeute et G._, médecin-traitant, respectivement des 1er et 2 mars 2005. Par jugement du 18 mai 2006, la juridiction cantonale a rejeté son recours.
C. M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation en réitérant, à titre principal, ses conclusions prises en instance cantonale, sous suite de dépens. Subsidiairement, il demande la mise en oeuvre d'une expertise complémentaire. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
La CNA conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique n'a pas présenté de déterminations. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité ainsi que sur celle de l'atteinte à l'intégrité, singulièrement sur le taux de celles-ci, en raison des troubles subis par le recourant à la suite de l'accident du 5 avril 2002.
1. Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité ainsi que sur celle de l'atteinte à l'intégrité, singulièrement sur le taux de celles-ci, en raison des troubles subis par le recourant à la suite de l'accident du 5 avril 2002.
2. Le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence pertinentes, concernant en particulier la nécessité d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre l'atteinte à la santé et un accident assuré, le degré de la preuve requis en matière d'assurances sociales ainsi que l'évaluation de l'invalidité et celle de l'atteinte à l'intégrité.
2. Le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence pertinentes, concernant en particulier la nécessité d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre l'atteinte à la santé et un accident assuré, le degré de la preuve requis en matière d'assurances sociales ainsi que l'évaluation de l'invalidité et celle de l'atteinte à l'intégrité.
3. Selon la juridiction cantonale, l'atteinte au genou droit était en lien de causalité avec l'accident du 5 avril 2002. Tel n'était en revanche pas le cas de l'affection lombaire, dès lors qu'elle avait été signalée pour la première fois une année après l'accident dans un rapport du docteur C._ du 13 mai 2003. Quant aux troubles psychiques, développés en février 2003, ils n'étaient pas, au degré de la vraisemblance prépondérante, dans un rapport de causalité naturelle avec la collision frontale subie. Par ailleurs, toujours selon les premiers juges, l'accident en cause, qualifié de gravité moyenne, n'avait été accompagné d'aucune circonstance concomitante dramatique. Les principales lésions physiques subies, en particulier la fracture de la rotule droite et la plaie à la lèvre, n'étaient pas d'une nature particulière et le traitement subséquent n'avait pas été d'une durée considérable. L'évolution des lésions, jugée favorable, permettait d'ailleurs au recourant de reprendre une activité adaptée à plein temps quelques mois après l'ostéosynthèse sur la rotule droite et l'ablation du matériel. Ainsi, les critères posés par la jurisprudence pour admettre un lien de causalité adéquate entre une affection psychique et un événement accidentel n'étaient pas remplies en l'espèce. L'instance précédente a en outre retenu, sur le vu des rapports médicaux du dossier et compte tenu de la seule affection du genou droit, que le recourant était apte à travailler à temps complet dans une activité adaptée. Après avoir procédé au calcul de la comparaison des revenus, elle est parvenue à la conclusion que la CNA avait correctement évalué la perte de gain. Elle a en outre confirmé le taux de 10 % pour l'atteinte à l'intégrité fixée par la caisse intimée.
En instance fédérale, le recourant ne conteste plus l'absence de lien de causalité entre l'affection lombaire et l'accident en cause. Il soutient en revanche qu'un tel lien existe pour les troubles psychiques dont il est atteint, en se fondant sur les rapports de la Clinique Z._ du 26 février 2003 et du docteur B._ du 1er mars 2005. Il indique aussi souffrir encore aujourd'hui des lésions corporelles subies à la suite de l'accident et se trouve, quatre ans après cet événement, avec une capacité de travail réduite à 38 %, l'Office de l'assurance-invalidité lui ayant reconnu un degré d'invalidité de 62 %. Sans contester les revenus de personne valide et d'invalide retenus par l'instance précédente, il relève, se fondant pour cela sur les avis des docteurs J._, G._ et B._, que sa capacité de travail dans une activité adaptée est de 50 %. Aussi, son taux d'invalidité doit-il être fixé à 61 %.
Enfin, l'atteinte à l'intégrité doit, selon le recourant, être qualifiée de grave, dès lors que le docteur R._ a relevé que l'évolution n'était pas très favorable, qu'il subsistait une symptomatologie douloureuse de la rotule droite ayant tendance à se chronifier et que l'arthrose fémoro-patellaire qu'il présentait pouvait éventuellement conduire à une patellectomie. Partant, le taux de l'atteinte à l'intégrité devait être fixé à 25 %.
Enfin, l'atteinte à l'intégrité doit, selon le recourant, être qualifiée de grave, dès lors que le docteur R._ a relevé que l'évolution n'était pas très favorable, qu'il subsistait une symptomatologie douloureuse de la rotule droite ayant tendance à se chronifier et que l'arthrose fémoro-patellaire qu'il présentait pouvait éventuellement conduire à une patellectomie. Partant, le taux de l'atteinte à l'intégrité devait être fixé à 25 %.
4. On peut laisser ouverte la question de savoir s'il existe, en l'espèce, un lien de causalité naturelle entre les troubles psychiques du recourant et l'accident du 5 avril 2002, dès lors que de toute façon, il y a lieu de nier l'existence d'un rapport de causalité adéquate (cf. arrêt L. du 1er septembre 2006, U 338/05, consid. 3.2). Ainsi que l'ont exposé de manière pertinente les premiers juges, les critères posés par la jurisprudence pour admettre un tel lien entre une affection psychique et l'accident en cause ne sont pas satisfaits. Le recourant est dès lors renvoyé aux considérants du jugement entrepris sur ce point (cf. not. consid. 3a). Au demeurant, l'argumentation de ce dernier, axée principalement sur la question de la causalité naturelle, n'est, pour le motif ci-dessus, pas pertinente.
C'est également à juste titre que la juridiction cantonale a retenu que le recourant pouvait exercer une activité adaptée à son handicap à temps complet. Elle s'est fondée sur les avis concordants des docteurs G._, C._ et R._, respectivement des 13 septembre et 2 octobre 2002 et 11 juillet 2003. Les appréciations des médecins cités par le recourant ne sont pas déterminantes, dès lors que ces derniers prennent en compte, dans leur évaluation de la capacité de travail de l'intéressé, des troubles psychiques qui ne sont pas, comme on l'a vu, dans un rapport de causalité adéquate avec l'accident survenu le 5 avril 2002. Dès lors, le taux d'invalidité retenu par les instances inférieures, sur des bases de calcul correctes et non contestées, n'apparaît pas critiquable.
C'est également à juste titre que la juridiction cantonale a retenu que le recourant pouvait exercer une activité adaptée à son handicap à temps complet. Elle s'est fondée sur les avis concordants des docteurs G._, C._ et R._, respectivement des 13 septembre et 2 octobre 2002 et 11 juillet 2003. Les appréciations des médecins cités par le recourant ne sont pas déterminantes, dès lors que ces derniers prennent en compte, dans leur évaluation de la capacité de travail de l'intéressé, des troubles psychiques qui ne sont pas, comme on l'a vu, dans un rapport de causalité adéquate avec l'accident survenu le 5 avril 2002. Dès lors, le taux d'invalidité retenu par les instances inférieures, sur des bases de calcul correctes et non contestées, n'apparaît pas critiquable.
5. Pour évaluer l'atteinte à l'intégrité, les premiers juges ont à juste titre constaté que les médecins s'étaient prononcés sur le degré de gravité de l'arthrose fémoro-patellaire du recourant et s'accordaient pour dire qu'elle était débutante, voire de moyenne importance. C'est l'avis notamment du docteur R._ (arthrose de gravité moyenne). Par ailleurs, s'il y a lieu, lors du calcul de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité, de tenir équitablement compte d'une aggravation prévisible de l'atteinte à l'intégrité, cette règle ne vise toutefois que les aggravations dont la survenance est vraisemblable et l'importance quantifiable (RAMA 1998, p. 602 consid. 3b). Tel n'est en revanche pas le cas de l'arthrose du recourant, qui ne peut, selon le docteur R._, qu'éventuellement conduire à une patellectomie (ablation de la rotule).
5. Pour évaluer l'atteinte à l'intégrité, les premiers juges ont à juste titre constaté que les médecins s'étaient prononcés sur le degré de gravité de l'arthrose fémoro-patellaire du recourant et s'accordaient pour dire qu'elle était débutante, voire de moyenne importance. C'est l'avis notamment du docteur R._ (arthrose de gravité moyenne). Par ailleurs, s'il y a lieu, lors du calcul de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité, de tenir équitablement compte d'une aggravation prévisible de l'atteinte à l'intégrité, cette règle ne vise toutefois que les aggravations dont la survenance est vraisemblable et l'importance quantifiable (RAMA 1998, p. 602 consid. 3b). Tel n'est en revanche pas le cas de l'arthrose du recourant, qui ne peut, selon le docteur R._, qu'éventuellement conduire à une patellectomie (ablation de la rotule).
6. Par ailleurs, les pièces du dossier permettant de statuer en pleine connaissance de cause sur le présent litige, toute instruction complémentaire s'avère superflue. Les premiers juges pouvaient s'en dispenser par appréciation anticipée des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence).
6. Par ailleurs, les pièces du dossier permettant de statuer en pleine connaissance de cause sur le présent litige, toute instruction complémentaire s'avère superflue. Les premiers juges pouvaient s'en dispenser par appréciation anticipée des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence).
7. La procédure est gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ). Le recourant qui n'obtient pas gain de cause ne saurait prétendre à une indemnité de dépens (art. 159 OJ). Il convient cependant de lui accorder l'assistance judiciaire en tant que la demande porte sur la désignation de son mandataire en qualité d'avocat d'office, puisqu'il en remplit les conditions (art. 152 OJ en relation avec l'art. 135 OJ). M._ est toutefois rendu attentif au fait qu'il sera tenu de rembourser la caisse du tribunal s'il est ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires de Me Stefano Fabbro sont fixés à 2'500 fr.(y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal.
3. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires de Me Stefano Fabbro sont fixés à 2'500 fr.(y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 16 octobre 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
06b3e5dd-f380-4ac8-abbd-4a29e4cd9354 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2005 erstinstanzlich wegen schwerer Körperverletzung, Veruntreuung, Urkundenfälschung, fahrlässiger Körperverletzung, Raufhandel, mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln, Missbrauch von Ausweisen und Schildern, Vergehen gegen das Waffengesetz sowie Fahrens ohne Führerausweis mit 4 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft, unter Anrechnung von 54 Tagen Untersuchungshaft. Das Obergericht entschied zudem über verschiedene Zivilforderungen.
Der Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung liegt eine tätliche Auseinandersetzung X._s mit Z._ zugrunde. Für die hierbei seinem Widersacher zugefügte Verletzung billigt das Obergericht X._ zwar zu, dass er in Notwehr gehandelt hat, allerdings sei ihm ein nicht entschuldbarer Exzess vorzuwerfen.
Der Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung liegt eine tätliche Auseinandersetzung X._s mit Z._ zugrunde. Für die hierbei seinem Widersacher zugefügte Verletzung billigt das Obergericht X._ zwar zu, dass er in Notwehr gehandelt hat, allerdings sei ihm ein nicht entschuldbarer Exzess vorzuwerfen.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts mit Bezug auf die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung aufzuheben und ihn wegen Notwehr, eventuell wegen entschuldbaren Exzesses, freizusprechen und eine wesentlich mildere Strafe von höchstens 18 Monaten bedingt auszusprechen, subeventuell das Urteil im Rahmen der Anfechtung aufzuheben und an die Vorinstanz bezüglich des Vorwurfs des Notwehrexzesses zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Zivilforderungen seien abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten sei.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Z._ verweist auf seine bisherigen Ausführungen und beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Z._ verweist auf seine bisherigen Ausführungen und beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
C. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat eine in derselben Sache erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 28. Juni 2006 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz [BGG]; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das gegen dieses Urteil erhobene Rechtsmittel ist daher noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario). Im zu beurteilenden Fall richtet sich das Verfahren mithin nach den Vorschriften über die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f. mit Hinweisen).
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f. mit Hinweisen).
2. Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP muss die Beschwerdeschrift die Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten werden, und die Anträge enthalten. Nach Art. 277bis Abs. 1 BStP darf der Kassationshof nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen. Der Antrag kann aufgrund der kassatorischen Natur der Nichtigkeitsbeschwerde im Schuld- und Strafpunkt (Art. 277ter Abs. 1 BStP) nur dahin lauten, dass der angefochtene Entscheid ganz oder teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (<ref-ruling> E. 3.1.1).
Der Beschwerdeführer ficht allein den Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung, die Strafzumessung und den Zivilpunkt an. Hierauf beschränkt sich die Beurteilung durch den Kassationshof. Soweit der Beschwerdeführer im Schuld- und Strafpunkt über die Rückweisung an die Vorinstanz hinaus beantragt, der Kassationshof habe selber zu entscheiden, ist er nicht zu hören.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Dabei ist der Kassationshof an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Leidet indessen die angefochtene Entscheidung an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann, hebt sie der Kassationshof auf und weist die Sache an die kantonale Behörde zurück (Art. 277 BStP).
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Dabei ist der Kassationshof an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Leidet indessen die angefochtene Entscheidung an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann, hebt sie der Kassationshof auf und weist die Sache an die kantonale Behörde zurück (Art. 277 BStP).
3. In tatsächlicher Hinsicht führt das Obergericht Folgendes aus: Am Freitag, 20. Oktober 2000, kurz nach Mitternacht, kam es auf dem Vorplatz zu einer tätlichen Auseinandersetzung, in deren Verlauf sowohl der Beschwerdeführer wie auch Z._ verletzt wurden (Urteil des Obergerichts, Ziff. 1.1, S. 12). Hintergrund der Auseinandersetzung, welche in zwei Phasen ablief, dürften finanzielle Streitigkeiten um ein Bordell gewesen sein, welches Z._ dem Ehepaar X._ vermietet hatte (Ziff. 1.2.1, S. 12). Als Z._, hiezu über eine dort wohnhafte Drittperson aufgefordert, am Tatort eintraf, wurde er im Eingangsbereich der Liegenschaft vom Beschwerdeführer und seiner Frau erwartet. Dabei kam es sogleich zu einer ersten tätlichen Auseinandersetzung, bei der der Beschwerdeführer ein Elektroschockgerät einsetzte, seinerseits aber von Z._ mehrere Faustschläge einstecken musste, die bei ihm zu einer Trizepssehnenruptur links führten, verursacht durch einen grossen scharf gezackten Ring, den Z._ am Finger trug (Ziff. 1.1, S. 17; Ziff. 2.3.2, S. 26 f.; Ziff. 2.4.6.1.3, S. 40). Nach diesem ersten Handgemenge begab Z._ sich zu seinem Auto und entledigte sich des "Schmuckes" (Ziff. 1.1, S. 17 f.; Ziff. 2.5.6.1.8, S. 56). Alsdann kehrte er - zweite Phase - wieder in den Eingangsbereich der Liegenschaft zurück, wo ihn der Beschwerdeführer mit einem geöffneten Jagdmesser in der Hand erwartete, in der Absicht, auf diese Weise Z._ von einem Angriff abzuhalten oder andernfalls das Jagdmesser gegen ihn einzusetzen. Dennoch packte Z._ den Beschwerdeführer und riss ihn zu Boden, worauf dieser mehrmals auf Z._ einstach und seine Frau ihren Pfefferspray einsetzte (Ziff. 2.6.1.2, S. 61). Z._ erlitt durch die Messerstiche schwere Verletzungen, die, wenn nicht eine Notoperation durchgeführt worden wäre, zu seinem Tod geführt hätten.
Für die erste Phase des Geschehens lässt das Obergericht dahingestellt, wer wen angegriffen hat, denn diese erste Phase sei abgeschlossen gewesen, indem Z._ zum Auto zurückgekehrt sei, so dass aus einem allfälligen Angriff Z._s in dieser ersten Phase der Beschwerdeführer für die zweite kein Notwehrrecht ableiten könnte (Ziff. 3.3.2.1.3, S. 75). Für die zweite Phase lehnt das Obergericht zunächst die These der Anklage ab, der Beschwerdeführer hätte die Gelegenheit ergreifen müssen, sich zu entfernen. Rechtlich sei der Notwehrberechtigte nicht verpflichtet, sich einem unmittelbar drohenden Angriff durch Flucht zu entziehen, tatsächlich habe aufgrund der örtlichen Begebenheiten auch gar kein Fluchtweg zur Verfügung gestanden, der nicht an Z._ vorbeigeführt hätte (Ziff. 3.3.2.1.5.1.1, S. 76 f.). Das Obergericht erwägt dann allerdings, ob es nicht Z._ gewesen sei, der sich in einer Notwehrsituation befunden habe, als er bei seiner Rückkehr auf den Beschwerdeführer mit dem offenen Jagdmesser traf, doch verwirft es diese Hypothese ohne weitere Prüfung deshalb, weil der Sachverhalt so nicht angeklagt ist (Ziff. 3.3.2.1.5.1.2, S. 77 f.). Das Obergericht billigt dem Beschwerdeführer daher zu, dass er ernsthaft mit einem Angriff Z._s gerechnet und überdies befürchtet habe, Z._ könnte eine Waffe mit sich tragen (Ziff. 3.3.2.1.4, S. 76; Ziff. 3.3.2.1.5.1.2, S. 78). Als nun aber Z._ vom Auto zurückgekehrt sei, habe der Beschwerdeführer in dessen Hand keine Waffe erkennen können, weshalb ihm jedenfalls unmittelbar kein bewaffneter Angriff, sondern bloss ein Angriff mit Körpergewalt gedroht habe. Auf den mit blosser Hand geführten Angriff Z._s habe der Beschwerdeführer mit dem Messer reagiert, was ein unverhältnismässiges Mittel sei (Messer gegen unbewaffneten Angriff). Lediglich wenn der Angriff mit einer ähnlichen oder schwereren Waffe geführt worden wäre, so das Obergericht, hätte der Beschwerdeführer sein Messer einsetzen dürfen (Ziff. 3.3.2.1.5.1.2, S. 78 f.). Der Beschwerdeführer habe die Grenzen der Notwehr folglich überschritten (Ziff. 3.3.2.1.5.2, S. 79) und der Notwehrexzess sei im Lichte der Vorgeschichte auch nicht entschuldbar gewesen (Ziff. 3.3.2.1.6, S. 79 ff.).
Für die erste Phase des Geschehens lässt das Obergericht dahingestellt, wer wen angegriffen hat, denn diese erste Phase sei abgeschlossen gewesen, indem Z._ zum Auto zurückgekehrt sei, so dass aus einem allfälligen Angriff Z._s in dieser ersten Phase der Beschwerdeführer für die zweite kein Notwehrrecht ableiten könnte (Ziff. 3.3.2.1.3, S. 75). Für die zweite Phase lehnt das Obergericht zunächst die These der Anklage ab, der Beschwerdeführer hätte die Gelegenheit ergreifen müssen, sich zu entfernen. Rechtlich sei der Notwehrberechtigte nicht verpflichtet, sich einem unmittelbar drohenden Angriff durch Flucht zu entziehen, tatsächlich habe aufgrund der örtlichen Begebenheiten auch gar kein Fluchtweg zur Verfügung gestanden, der nicht an Z._ vorbeigeführt hätte (Ziff. 3.3.2.1.5.1.1, S. 76 f.). Das Obergericht erwägt dann allerdings, ob es nicht Z._ gewesen sei, der sich in einer Notwehrsituation befunden habe, als er bei seiner Rückkehr auf den Beschwerdeführer mit dem offenen Jagdmesser traf, doch verwirft es diese Hypothese ohne weitere Prüfung deshalb, weil der Sachverhalt so nicht angeklagt ist (Ziff. 3.3.2.1.5.1.2, S. 77 f.). Das Obergericht billigt dem Beschwerdeführer daher zu, dass er ernsthaft mit einem Angriff Z._s gerechnet und überdies befürchtet habe, Z._ könnte eine Waffe mit sich tragen (Ziff. 3.3.2.1.4, S. 76; Ziff. 3.3.2.1.5.1.2, S. 78). Als nun aber Z._ vom Auto zurückgekehrt sei, habe der Beschwerdeführer in dessen Hand keine Waffe erkennen können, weshalb ihm jedenfalls unmittelbar kein bewaffneter Angriff, sondern bloss ein Angriff mit Körpergewalt gedroht habe. Auf den mit blosser Hand geführten Angriff Z._s habe der Beschwerdeführer mit dem Messer reagiert, was ein unverhältnismässiges Mittel sei (Messer gegen unbewaffneten Angriff). Lediglich wenn der Angriff mit einer ähnlichen oder schwereren Waffe geführt worden wäre, so das Obergericht, hätte der Beschwerdeführer sein Messer einsetzen dürfen (Ziff. 3.3.2.1.5.1.2, S. 78 f.). Der Beschwerdeführer habe die Grenzen der Notwehr folglich überschritten (Ziff. 3.3.2.1.5.2, S. 79) und der Notwehrexzess sei im Lichte der Vorgeschichte auch nicht entschuldbar gewesen (Ziff. 3.3.2.1.6, S. 79 ff.).
4. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere gemäss <ref-law> berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren. Die Bestimmung gibt dem Angegriffenen mithin das Recht zu verhältnismässiger Abwehr eines widerrechtlichen Angriffs. Die Angemessenheit der Abwehr beurteilt sich dabei unter Berücksichtigung derjenigen Situation, in welcher sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand, sowie der Schwere des Angriffs, der durch Angriff und Abwehr bedrohten Rechtsgüter wie auch der Art des Abwehrmittels und dessen tatsächlicher Verwendung (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Der Angegriffene hat sich des leichtesten der ihm nach Art und Stärke des Angriffs zur Verfügung stehenden Verteidigungsmittel zu bedienen, das Erfolg verspricht, wobei er auch dieses nicht verwenden darf, wenn die mit ihm verbundene Verletzung oder Gefährdung ausser Verhältnis zur Schwere des Angriffs steht (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, S. 240 f.). Welches das leichteste Abwehrmittel ist, hängt auch von der Fähigkeit des Bedrohten ab. Ist der Bedrohte dem Angreifer körperlich unterlegen, darf er schon zur Waffe greifen, wenn ein anderer sich vielleicht noch mit Fäusten hätte wehren können (Stratenwerth, a.a.O., S. 240).
Nicht auf Notwehr berufen kann sich der Angegriffene, wenn er die Notwehrsituation provoziert, mithin den Angriff absichtlich herbeigeführt hat, um den Angreifer gleichsam unter dem Deckmantel der Notwehr zu verletzen oder gar zu töten. Bei dieser sog. Absichtsprovokation findet <ref-law> keine Anwendung (vgl. <ref-ruling> S. 230; <ref-ruling> S. 56; Stratenwerth, a.a.O., S. 243). Ist der Angriff nicht dergestalt provoziert, liegt grundsätzlich eine Notwehrsituation im Sinne von <ref-law> vor. Hat der Angegriffene die Notwehrlage zwar nicht absichtlich provoziert, aber durch sein Verhalten doch mitverschuldet beziehungsweise mitverursacht, so hängt es von der Bewertung dieses Verhaltens ab, welche Folgen sich daraus für das Notwehrrecht ergeben. Je nach den Umständen kann das Notwehrrecht des Angegriffenen uneingeschränkt bestehen bleiben oder aber eingeschränkt sein. Ist es eingeschränkt, so ist die noch zulässige Abwehr im Vergleich zur sonst zulässigen begrenzt (siehe Stratenwerth, a.a.O., S. 243; Hans Dubs, Notwehr, ZStrR 89/1973, S. 350, 354; Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., München 2006, § 15 N 69 ff.) und kann daher eine bestimmte Abwehrhandlung, die bei uneingeschränktem Notwehrrecht noch angemessen wäre, unzulässig und damit als Notwehrexzess zu qualifizieren sein.
Nicht auf Notwehr berufen kann sich der Angegriffene, wenn er die Notwehrsituation provoziert, mithin den Angriff absichtlich herbeigeführt hat, um den Angreifer gleichsam unter dem Deckmantel der Notwehr zu verletzen oder gar zu töten. Bei dieser sog. Absichtsprovokation findet <ref-law> keine Anwendung (vgl. <ref-ruling> S. 230; <ref-ruling> S. 56; Stratenwerth, a.a.O., S. 243). Ist der Angriff nicht dergestalt provoziert, liegt grundsätzlich eine Notwehrsituation im Sinne von <ref-law> vor. Hat der Angegriffene die Notwehrlage zwar nicht absichtlich provoziert, aber durch sein Verhalten doch mitverschuldet beziehungsweise mitverursacht, so hängt es von der Bewertung dieses Verhaltens ab, welche Folgen sich daraus für das Notwehrrecht ergeben. Je nach den Umständen kann das Notwehrrecht des Angegriffenen uneingeschränkt bestehen bleiben oder aber eingeschränkt sein. Ist es eingeschränkt, so ist die noch zulässige Abwehr im Vergleich zur sonst zulässigen begrenzt (siehe Stratenwerth, a.a.O., S. 243; Hans Dubs, Notwehr, ZStrR 89/1973, S. 350, 354; Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., München 2006, § 15 N 69 ff.) und kann daher eine bestimmte Abwehrhandlung, die bei uneingeschränktem Notwehrrecht noch angemessen wäre, unzulässig und damit als Notwehrexzess zu qualifizieren sein.
5. Die Vorinstanz trifft zunächst keinerlei Feststellungen darüber, wer in der ersten Phase wen angegriffen hat. Demnach kann sie aus dieser Vorgeschichte auch nicht ableiten, dass das Notwehrrecht des Beschwerdeführers in der zweiten Phase eingeschränkt gewesen wäre. Für diese zweite Phase geht die Vorinstanz, nachdem sie zunächst die umgekehrte Rollenverteilung in Betracht zog, davon aus, dass der Beschwerdeführer sich in der Verteidigungsposition befand. Der Beschwerdeführer zeigte demnach sein Messer, um Z._ davon abzuhalten, ihn anzugreifen. Die Drohung mit dem Messer, bevor der Beschwerdeführer dieses schliesslich tatsächlich einsetzte, war eine angemessene erste Massnahme, um einen Angriff zu verhindern. Da Z._ dennoch angriff, stellte sich alsdann die Frage, ob der Beschwerdeführer sein Messer auch einsetzen durfte. Die Vorinstanz verneint dies mit der Begründung, einem Angriff mit blosser Körpergewalt dürfe der Notwehrberechtigte ebenfalls nur mit blosser Körpergewalt begegnen. Das allerdings kann nicht richtig sein. Das Notwehrrecht gibt nicht nur das Recht, mit gleichen Mitteln abzuwehren, mit denen der Angriff erfolgt, sondern mit solchen, die eine effektive Abwehr ermöglichen. Der Notwehrberechtigte kann nur darauf verwiesen werden, dem Angriff mit blosser Körperkraft zu begegnen, wenn er körperlich überlegen ist. Dazu trifft die Vorinstanz jedoch keinerlei Feststellungen. Zwar gibt sie eine Zeugenaussage wieder, wonach Z._ über die grössere Körperkraft verfügt habe (Ziff. 2.4.4.2, S. 33), doch liegt es an der Vorinstanz, den Sachverhalt festzustellen, allenfalls auch gestützt auf weitere Beweismittel, die im angefochtenen Entscheid nicht genannt sind. Die Vorinstanz hätte überdies in Rechnung stellen müssen, dass der Beschwerdeführer in der ersten Phase der Auseinandersetzung verletzt worden ist. Die Auswirkungen dieser Verletzung auf seine Abwehrmöglichkeiten sind ebenfalls nicht erhoben worden. Ohne die diesbezüglichen Feststellungen erweist sich der Sachverhalt als ungenügend abgeklärt und die Annahme einer unangemessenen Abwehr lässt sich jedenfalls nicht allein auf den Umstand stützen, dass der Beschwerdeführer den Angriff mit dem Messer parierte.
Wenn und soweit sich der Einsatz des Messers als berechtigt erweist, stellt sich sodann die Frage, ob die Abwehrhandlungen in ihrer Gesamtheit noch als angemessen anzusehen sind. Dabei ist die Beurteilung, ob der Abwehrende die Grenzen der Notwehr überschritten hat, nicht möglich ohne einerseits die Folgen der Abwehrhandlungen und andererseits den Zustand zu kennen, in dem der Abwehrende sich zur Zeit der Tat befand (<ref-ruling>). Auch in dieser Hinsicht enthält der angefochtene Entscheid keine hinreichenden Feststellungen, sondern hält lediglich fest, der Beschwerdeführer habe mehrfach auf den Angreifenden eingestochen. Die Vorinstanz wird daher insbesondere abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer bereits mit einem Teil der von ihm geführten Messerstiche seinen Gegner ausser Gefecht setzen konnte mit der Folge, dass für die übrigen Messerstiche ein (allenfalls entschuldbarer) Notwehrexzess anzunehmen wäre, oder aber ob bis zuletzt alle Messerstiche nötig waren, um den fortwährenden Angriff abzuwehren. In diesem Zusammenhang und mit Bezug auf den Einsatz des Pfeffersprays durch die Ehefrau führt die Vorinstanz zwar aus, dass dieser vermutlich fast oder ganz am Schluss der Auseinandersetzung erfolgte (Ziff. 2.5.6.1.8, S. 56). Ob daraus jedoch zu folgern ist, dass der Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt trotz der mehreren Messerstiche den Angriff von Z._ noch nicht abgewehrt hatte, ist nicht vom Bundesgericht, sondern von der Vorinstanz zu eruieren. Mangels Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache gestützt auf Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Wenn und soweit sich der Einsatz des Messers als berechtigt erweist, stellt sich sodann die Frage, ob die Abwehrhandlungen in ihrer Gesamtheit noch als angemessen anzusehen sind. Dabei ist die Beurteilung, ob der Abwehrende die Grenzen der Notwehr überschritten hat, nicht möglich ohne einerseits die Folgen der Abwehrhandlungen und andererseits den Zustand zu kennen, in dem der Abwehrende sich zur Zeit der Tat befand (<ref-ruling>). Auch in dieser Hinsicht enthält der angefochtene Entscheid keine hinreichenden Feststellungen, sondern hält lediglich fest, der Beschwerdeführer habe mehrfach auf den Angreifenden eingestochen. Die Vorinstanz wird daher insbesondere abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer bereits mit einem Teil der von ihm geführten Messerstiche seinen Gegner ausser Gefecht setzen konnte mit der Folge, dass für die übrigen Messerstiche ein (allenfalls entschuldbarer) Notwehrexzess anzunehmen wäre, oder aber ob bis zuletzt alle Messerstiche nötig waren, um den fortwährenden Angriff abzuwehren. In diesem Zusammenhang und mit Bezug auf den Einsatz des Pfeffersprays durch die Ehefrau führt die Vorinstanz zwar aus, dass dieser vermutlich fast oder ganz am Schluss der Auseinandersetzung erfolgte (Ziff. 2.5.6.1.8, S. 56). Ob daraus jedoch zu folgern ist, dass der Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt trotz der mehreren Messerstiche den Angriff von Z._ noch nicht abgewehrt hatte, ist nicht vom Bundesgericht, sondern von der Vorinstanz zu eruieren. Mangels Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache gestützt auf Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben und ist der Beschwerdeführer aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 278 Abs. 3 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäss Art. 277 BStP gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäss Art. 277 BStP gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
3. Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'a40ce6b6-ef21-412f-bb33-e0b7b1edbb64', '82f75cf4-a523-4e65-a947-2010255c075f', '16e94d09-5c87-4ef7-a112-cd94fa4d14d0', 'e780dda0-df88-417c-a55a-b8c6dc7175c0', '33c04141-5281-4898-802c-ae6588ff7c99', '0ad66418-1116-4fdb-a307-a5d69ecd776b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06b5129a-af99-49b1-ab94-de91b67c0067 | 2,008 | it | Considerando:
che il 16 aprile 2008 l'ufficio di esecuzione di Lugano ha emesso gli avvisi di pignoramento nell'ambito delle esecuzioni promosse nei confronti di A e B X._;
che con sentenza 11 agosto 2008 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un ricorso degli escussi contro i predetti provvedimenti;
che l'autorità di vigilanza ha ritenuto improponibile, perché riguardante una questione di merito che doveva essere sottoposta al giudice del rigetto dell'opposizione, la contestazione inerente al contratto su cui il creditore ha fondato le esecuzioni;
che con ricorso in materia civile del 27 agosto 2008 A e B X._ chiedono al Tribunale federale di annullare "i precetti e successivi pignoramenti";
che nel loro rimedio i ricorrenti si limitano in sostanza ad asserire che il contratto su cui si fonda l'esecuzione avrebbe dovuto essere steso a nome di una loro società e di non più usufruire dell'ente locato;
che giusta l'<ref-law> nella motivazione del ricorso occorre spiegare perché l'atto impugnato viola il diritto e che in virtù dell'<ref-law> il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura;
che il rimedio non contiene un'argomentazione in rapporto con la sentenza impugnata e non soddisfa quindi i menzionati requisiti di motivazione, i ricorrenti omettendo segnatamente di spiegare per quale motivo l'autorità inferiore avrebbe violato il diritto ritenendo la critica ricorsuale sottratta alla sua cognizione;
che pertanto il ricorso, manifestamente inammissibile, può essere deciso nella procedura semplificata dell'<ref-law>;
che le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>); | per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico dei ricorrenti in solido.
3. Comunicazione alle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06b51ece-2e2c-4a77-a5ba-e2704453c2ca | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Die Klägerin hat ihren Sitz in der Schweiz. Sie produziert und handelt mit pharmazeutischen Spezialitäten. Sie ist die grösste Herstellerin von Generika in der Schweiz.
Die Beklagte ist in Dänemark ansässig. Sie ist auf die Erforschung, Herstellung und Vermarktung von Medikamenten gegen Erkrankungen des Zentralnervensystems spezialisiert. Sie war Inhaberin des Patents CH 626 886 für das Antidepressivum Citalopram. Am 30. April 1996 wurde ihr dafür ein ergänzendes Schutzzertifikat erteilt, das am 12. Januar 2002 ablief.
A.a Die Beklagte meldete am 22. Februar 2001 das Patent CH 691 537 ("Kristalline Citaloprambase") an, mit folgenden Ansprüchen:
1. Eine kristalline Base von Citalopram oder ein Hydrobromid- oder Hydrochloridsalz von Citalopram dadurch gekennzeichnet, dass es eine Reinheit von mehr als 99,8% w/w hat.
2. Die kristalline Base von Citalopram oder ein Hydrobromid- oder Hydrochloridsalz von Citalopram gemäss Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass es eine Reinheit von mehr als 99,9% w/w hat.
3. Eine pharmazeutische Mischung enthaltend das Hydrobromid- oder Hydrochloridsalz von Citalopram gemäss einem der Ansprüche 1-2 oder die kristalline Base von Citalopram.
4. Eine pharmazeutische Zusammensetzung gemäss Anspruch 3, welche eine Tablette ist, die mittels
a) direktem Komprimieren von Citalopram; oder
b) mittels Komprimieren eines nassen Granulates von Citalopram oder
c) mittels Komprimieren eines Schmelzgranulats von Citalopram hergestellt wird.
5. Die pharmazeutische Zusammensetzung gemäss Anspruch 4, worin das Citalopram in Mischung mit pharmazeutisch annehmbaren Hilfsstoffen vorliegt.
6. Die pharmazeutische Zusammensetzung gemäss einem der Ansprüche 3 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass sie das Razemat der Citaloprambase, des Citalopramhydrochlorids oder des Citalopramhydrobromids enthält."
Die Klägerin beabsichtigt nach ihrer Darstellung, ein Citalopram-Präparat auf den Markt zu bringen.
A.b Am 12. Juni 2003 befasste die Klägerin das Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei das Schweizer Patent Nr. 691 537 nichtig zu erklären und es sei das Institut für geistiges Eigentum anzuweisen, die Löschung des erwähnten Patents im Register vorzunehmen. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei der Klägerin zu verbieten, pharmazeutische Produkte herzustellen, zu verkaufen, abzugeben oder zu bewerben, die Hydrobromidsalz von Citalopram mit einer Reinheit von mehr als 99,8% bzw. 99,9% enthalten.
B. Mit Urteil vom 18. Oktober 2005 stellte das Handelsgericht des Kantons Zürich in Gutheissung der Hauptklage fest, dass das Schweizer Patent Nr. 691 537 nichtig ist. Die Widerklage wurde abgewiesen. Das Gericht gelangte zum Schluss, mit der in den Patentansprüchen definierten Reinheit des vorbekannten Stoffes Citalopram werde keine neue Erfindung offenbart und kein bisher unbekannter technischer Effekt erreicht, weshalb Neuheit und erfinderische Tätigkeit fehlten.
C. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich Berufung eingereicht mit den Anträgen, der Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2005 sei aufzuheben und die Klage auf Nichtigerklärung des Schweizer Patents Nr. 691 537 sei abzuweisen und festzustellen, dass das Schweizer Patent Nr. 691 537 nicht ungültig sei (Ziffer 1), eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, das Verfahren im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts neu zu beurteilen (Ziffer 2). Die Beklagte rügt die Verletzung von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG mit der Begründung, die Vorinstanz gehe gemäss ihrer Sachverhaltsdarstellung davon aus, die Beklagte habe ihr wirtschaftlich erfolgreiches Medikament Seropram® durch Cipralex® ersetzt und damit Feststellungen getroffen, welche ihr Verhalten als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnten. Sie hält sodann möglicherweise Art. 43a Abs. 1 lit. a OG für verletzt, weil die Vorinstanz ihr Urteil an Ausführungen der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts anlehne. Sie rügt sodann, die Vorinstanz habe <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> verletzt, indem sie die Neuheit bzw. die erfinderische Tätigkeit verneinte.
D. Die Klägerin stellt in der Antwort das Rechtsbegehren, die Berufung sei abzuweisen.
E. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Zirkulationsbeschluss vom 30. September 2006 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichts ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde dagegen ab, soweit darauf einzutreten war. Auf eine direkt gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 18. Oktober 2005 gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wurde nicht eingetreten. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>). Danach ist die Berufung zulässig; sie ist form- und fristgerecht eingereicht.
2. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. c OG ist in den Entscheiden der letzten kantonalen Instanzen das Ergebnis der Beweisführung festzustellen und anzugeben, inwieweit die Entscheidung auf der Anwendung eidgenössischer, kantonaler oder ausländischer Gesetzesbestimmungen beruht. Wird wegen besonderer Sachkunde einzelner Richter vom Beweis durch Sachverständige Umgang genommen, so sind deren Voten zu protokollieren.
2.1 Die Bestimmung rechtfertigt sich in zweifacher Hinsicht. Einerseits haben die Parteien im Hinblick auf den Entscheid über die Einlegung einer Berufung Anspruch darauf, alle tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des kantonalen Gerichts zur Kenntnis nehmen zu können. Anderseits ergibt sich die Notwendigkeit einer vollständigen Sachverhaltsfeststellung aus der Vorschrift von Art. 63 Abs. 2 OG, wonach das Bundesgericht an diese Feststellungen gebunden ist (<ref-ruling> E. 1c S. 480; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, N. 4 zu Art. 51 OG). Darüber hinaus ist es ein Gebot des Rechtsstaates, dass eine zu bestimmten Verpflichtungen verurteilte Partei im Prozess, in welchem sie belangt wird, einen Entscheid erhält, der alle massgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen enthält (<ref-ruling> E. 2 S. 209). Die tatsächlichen Feststellungen im kantonalen Urteil dürfen sodann nicht widersprüchlich sein, widrigenfalls sie eine Rechtsanwendung unmöglich machen (<ref-ruling> E. 3d S. 135; Entscheid 4C.28/2003, E. 3.4.2, publ. in Pra 2004, Nr. 160, S. 908).
2.2 Die Beklagte beanstandet, die Vorinstanz habe den Sachverhalt auf unzutreffende Art und Weise verwirrend festgestellt, indem sie ausgeführt habe, ihr früheres Präparat Seropram® mit dem Wirkstoff Citalopram sei ersetzt worden durch das Citalopram-Präparat Cipralex®. Die Beklagte hält fest, dass sie das Citalopram-Präparat Seropram® weiterhin vertreibe und zusätzlich das Medikament Cipralex® führe, das den Wirkstoff Citalopram nicht enthalte. Die Beklagte wendet sich dagegen, dass ihr die Vorinstanz im Ergebnis unterstelle, sie habe ein Nachfolgeprodukt mit gleichem Inhaltsstoff kommerzialisiert, um die bisherige Monopolstellung zu erhalten. Diese falsche Annahme habe das Gericht durch das ganze Verfahren hindurch beeinflusst und könnte nach Ansicht der Beklagten dazu führen, dass ihre Patentanmeldung als rechtsmissbräuchlich qualifiziert würde.
2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Beklagte habe unter dem Namen Seropram® ein Citalopram-Medikament vertrieben, das - was notorisch sei - kommerziell äusserst erfolgreich gewesen sei und die Haupteinnahmequelle der Beklagten dargestellt habe. Die Vorinstanz hat zwar bemerkt, es gebe ein Nachfolgeprodukt mit dem Namen "Cipralex". Sie hat dabei aber zum Vorbringen der Klägerin, es handle sich beim Streitpatent um ein typisches "follow-up"-Schutzrecht mit dem einzigen Ziel, die Konkurrenz vom Markt der Citalopram-Präparate fernzuhalten, dargelegt, die Motive der Parteien spielten für die einzig zu beurteilende Frage keine Rolle, ob das Patent gültig sei. Sie hat damit die - von der Beklagten als offensichtlich falsch kritisierte - Feststellung als unerheblich erachtet. Die Feststellung hat auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren keinerlei Einfluss auf den Entscheid der Rechtsfrage der Gültigkeit des Streitpatents. Die für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz müssen aber die Entscheidung beeinflussen können. Auch wenn daher bedauert werden mag, dass sich die Vorinstanz überhaupt zu den von ihr selbst als unerheblich erachteten (mutmasslichen) Motiven der Beklagten geäussert hat, besteht unter diesen Umständen kein Grund zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
3. Der Ansicht der Beklagten kann nicht gefolgt werden, wenn sie in Frage stellt, ob die Entscheide der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts für die Anwendung des schweizerischen Patentgesetzes von Bedeutung sein können. Mit dem Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) vom 5. Oktober 1973 (SR 0.232.142.2; im Folgenden: EPÜ) wurden die materiellen Voraussetzungen der Patentierbarkeit unter den Mitgliedstaaten harmonisiert. Die Anforderungen an die patentfähige Erfindung sind inhaltlich im Geltungsbereich des EPÜ die gleichen (Christoph Bertschinger, in: Bertschinger/Münch/Geiser (Hrsg.), Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VI, Rz. 4.2). Die harmonisierten Bestimmungen sind entsprechend in gleicher Weise auszulegen (Hans Peter Walter, Die Auslegung staatsvertraglichen und harmonisierten Rechts: Gewicht und Bedeutung von Entscheidungen ausländischer Gerichte und der Beschwerdekammern des EPA, GRUR 1998, S. 866/870). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts berücksichtigt hat, soweit sie die Auslegung der harmonisierten Normen des EPÜ betrifft und für die zu beurteilende Frage erheblich ist.
4. Erfindungspatente werden nach <ref-law> für neue gewerblich anwendbare Erfindungen erteilt. Eine Erfindung gilt gemäss <ref-law> als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Diese Definition entspricht wörtlich derjenigen des Art. 54 Abs. 1 EPÜ. Sie wurde am 17. Dezember 1976 (in Kraft seit 1. Januar 1978) erlassen, um das schweizerische Recht dem europäischen Patentübereinkommen anzupassen (vgl. die Botschaft des Bundesrates über drei Patentübereinkommen und die Änderung des Patentgesetzes, in: BBl 1976 II 1/69). Zum Stand der Technik gehört alles, was vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (<ref-law>, Art. 54 Abs. 2 EPÜ; vgl. auch Bertschinger, a.a.O., Rz. 4.75; Alfred Briner, in: von Büren/David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. IV, Patentrecht und Know-how, unter Einschluss von Gentechnik, Software und Sortenschutz, S. 113).
4.1 Eine Erfindung ist nur dann neuheitsschädlich vorweggenommen, wenn sie vor der Patentanmeldung mit allen ihren Merkmalen veröffentlicht worden ist. Beim Entscheid, ob das zutreffe, ist jede vorbekannte Lösung einzeln mit der patentierten Erfindung zu vergleichen. Nur wenn eine davon in allen Teilen mit den Merkmalen der Erfindung identisch ist, fehlt dieser die Neuheit (Briner, a.a.O., S. 114 ff.; Bertschinger, a.a.O., Rz. 4.92; vgl. schon <ref-ruling> E. 2 S. 84; <ref-ruling> E. 3 S. 323; <ref-ruling> E. 3a S. 510; <ref-ruling> E. 2 S. 52). Dabei genügt, ist aber auch erforderlich, dass eine vorbekannte Ausführung dem Fachmann die beanspruchte technische Lehre vermittelt (Briner, a.a.O., S. 120; Bertschinger, a.a.O., Rz. 4.93 ff.; Klaus-Jürgen Melullis, in: Benkard, Europäisches Patentübereinkommen, Beck'sche Kurz-Kommentare, Band 4a, N. 161 zu Art. 54 EPÜ). Chemische Stoffe können für den Fachmann in verschiedener Weise verständlich beschrieben sein, etwa durch Strukturformeln, wissenschaftliche Bezeichnung oder als Ergebnis eines bestimmten Verfahrens (Briner, a.a.O., S. 122). Sie müssen in allen wesentlichen und eigenartigen Parametern offenbart und herstellbar sein (Melullis, a.a.O., N. 162 ff. zu Art. 54 EPÜ). Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass der von der Beklagten im Patent CH 691 537 als kristalline Base beanspruchte chemische Stoff Citalopram als solcher der Öffentlichkeit bekannt und für den Fachmann herstellbar war.
4.2 Die weitere Reinigung der in einem chemischen Verfahren erzeugten Verbindungen gehört für einen Fachmann auf dem Gebiet der präparativen organischen Chemie zu den üblichen Massnahmen, wobei ihm die dazu erforderlichen gebräuchlichen Verfahren bekannt sind (Melullis, a.a.O., N. 177 zu Art. 54 EPÜ). Aus diesem Grund kommt nach der Praxis der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts ein Patent für die Herstellung einer vorbekannten, besonders reinen Substanz nur ausnahmsweise in Betracht, wenn diese allgemein bekannten Verfahren für eine zusätzliche Reinigung nicht ausreichen und daher für den Fachmann aufgrund der allgemein bekannten Verfahren der chemische Stoff in einer bestimmten Reinheit nicht herstellbar ist (vgl. die Zusammenfassung des Verfahrens T 990/96 in der Sonderausgabe zum Amtsblatt 1999 betreffend die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA im Jahre 1998, S. 16 f., Ziff. 4.1). Nur unter diesen Umständen wird der beanspruchte Reinheitsgrad ausnahmsweise als ein gegenüber dem Stand der Technik neues Element anerkannt (vgl. die Zusammenfassung des Verfahrens T 803/01 in der Sonderausgabe zum Amtsblatt 2004 betreffend die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA im Jahre 2003, S. 24 f., Ziff. 4.1). Die Beklagte bestreitet nicht, dass eine chemische Verbindung grundsätzlich in allen ihren Reinheitsgraden der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, soweit herkömmliche Verfahren zur Anwendung kommen. Sie behauptet nicht, sie habe bewiesen, dass mit herkömmlichen Verfahren der von ihr beanspruchte Reinheitsgrad nicht zu erreichen sei, und sie habe ein besonderes Verfahren zur Erzielung der beanspruchten Reinheit von 99,8 bzw. 99,9% offenbart. Sie hält dafür, die Klägerin trage dafür die Beweislast.
4.3 Das Institut für geistiges Eigentum prüft gemäss <ref-law> nicht, ob die Erfindung neu ist. Es erscheint daher fraglich, ob sich die aus der Eintragung der beanspruchten Erfindung im schweizerischen Register ergebende Vermutung der Gültigkeit des Patents auch auf die Voraussetzung der Neuheit bezieht. Jedenfalls kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie als Verletzung von <ref-law> rügt, dass ihr die Beweislast dafür auferlegt wurde, dass der beanspruchte Reinheitsgrad der vorbekannten chemischen Verbindung mit herkömmlichen, den Fachleuten allgemein bekannten Methoden nicht zu erreichen ist. Eine allenfalls durch den Registereintrag geschaffene Vermutung (auch) der Neuheit der beanspruchten chemischen Verbindung ist dadurch widerlegt, dass der beanspruchte Stoff Citalopram im früheren Stand der Technik in allen wesentlichen Parametern offenbart und für den Fachmann herstellbar ist. Nachdem die beanspruchte chemische Verbindung zum Stand der Technik gehört und damit nach allgemeiner Erfahrung in sämtlichen Reinheitsgraden vorbekannt ist, bedarf besonderer Begründung, weshalb mit dem beanspruchten Reinheitsgrad ein neues Element eingeführt wird und der Anspruch ausnahmsweise neu ist. Der entsprechende Nachweis kann insbesondere mit dem Beweis erbracht werden, dass ein besonderes Verfahren zur Herstellung dieser Reinheit erforderlich ist. Es obliegt aber in jedem Fall der Beklagten, die allgemeine Erfahrung zu widerlegen, dass der von ihr beanspruchte Reinheitsgrad mit herkömmlichen Methoden nicht zu erreichen ist (Melullis, a.a.O., N. 177 zu Art. 54 EPÜ). Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht die Beweislast auferlegt und damit <ref-law> verletzt, ist unbegründet.
4.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, dass die im Patent CH 691 537 beanspruchte Reinheit von Citalopram mit herkömmlichen Methoden nicht erreicht werden kann. An diese Feststellung, welche die Beklagte übrigens materiell nicht bestreitet, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Daran ändert die Berufung der Beklagten auf Art. 67 OG nichts. Diese Bestimmung normiert für Streitigkeiten über Erfindungspatente eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz, indem sie das Bundesgericht ermächtigt, zum technischen Sachverhalt - namentlich über all jene Feststellungen, deren Verständnis und Überprüfung wissenschaftliche oder fachliche Spezialkenntnisse erfordern und welche für den technischen Laien entsprechend erläuterungsbedürftig sind - eigene Feststellungen zu treffen und insbesondere diejenigen der Vorinstanzen zu überprüfen oder zu ergänzen (Entscheid 4C.188/1988 vom 17. November 1989, E. 2a, publ. in SMI 1990 S. 133; vgl. auch <ref-ruling> E. 3b S. 315; <ref-ruling> E. 2a S. 85). Art. 67 OG ermöglicht den Parteien entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, Versäumnisse im kantonalen Verfahren nachzuholen, und erlaubt insbesondere weder das Nachreichen neuer Vorbringen noch neuer Beweismittel, die im kantonalen Verfahren hätten beigebracht werden können (<ref-ruling> E. 3a S. 314). Sie dient auch nicht dazu, entgegen Art. 55 Abs. 1 lit. c OG allgemein neue Vorbringen zu ermöglichen. Die neue Behauptung, der Beklagten sei für denselben beanspruchten Stoff ein europäisches Patent unter der Nr. 1 227 088 erteilt worden, ist daher im vorliegenden Verfahren unbeachtlich. Ebenso wenig sind die Voraussetzungen für die Anordnung einer Expertise gegeben.
4.5 Die Vorinstanz hat das Patent CH 691 537 der Beklagten zutreffend wegen fehlender Neuheit nichtig erklärt. Es kann deshalb dahin gestellt bleiben, ob die Erwägungen der Vorinstanz zur erfinderischen Tätigkeit die Nichtigkeit ebenfalls zu begründen vermöchten.
5. Aus den genannten Gründen ist die Berufung abzuweisen. Die Gerichtsgebühr ist bei diesem Verfahrensausgang der Beklagten zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat überdies der Klägerin deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Februar 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1a1a7592-b13b-4474-8a58-cd2f92732d2c', 'e539f474-fe65-4ef2-b18d-1ebc54152b7d', '222fb524-0e43-48d5-a9f1-2d7a7b18a71e', 'd1533562-2b22-4527-aec5-d6f385d409c9', '02063f9c-ad7a-42b0-9d39-31e0a1960c59', 'c40eef69-7426-40e6-9efc-23012b1df4dc', '6672da6e-6bee-4856-8134-3c758450b084', '0b66f9d0-8721-45c2-823f-886118be4f90', 'd1533562-2b22-4527-aec5-d6f385d409c9', '0b66f9d0-8721-45c2-823f-886118be4f90'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'a5a7e14b-4aeb-4643-a075-e01fe028be7d', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0d6b8448-40d5-40ff-8230-25559e82a17e', '38bd72ef-bd57-48e0-bf35-6729e3e3861f', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 300.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 300.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | [] |
||
06b86bf8-e57c-407f-ae84-4dcbeebd9fb5 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Y._ beurkundete in seiner Eigenschaft als öffentlicher Notar des Kantons Aargau zwischen dem 10. Juni 2004 und dem 16. Oktober 2006 die Gründung von insgesamt 230 Aktiengesellschaften. Bei den Gründungen handelte es sich um Sacheinlagegründungen, welche in drei Serien erfolgten. In einer ersten Serie beurkundete er zwischen Juni 2004 und Ende August 2005 die Gründung von 175 Aktiengesellschaften mit Aktien bzw. Partizipationsscheinen (nachfolgend PS) der A._ AG als Sacheinlage. In einer zweiten Serie zwischen Dezember 2005 und Oktober 2006 war er Urkundsperson bei der Gründung von 29 Aktiengesellschaften, wobei die Sacheinlage in Aktien der B._ AG bestand, und bei einer dritten Serie beurkundete er in der Zeit vom Juni 2006 bis Oktober 2006 die Gründung von 26 Aktiengesellschaften mit Aktien der C._ AG als Sacheinlage. Als Gesellschaftsgründer fungierte neben anderen Mitangeklagten zur Hauptsache X._ (Verfahren 6B_748/2012) sowie verschiedene von diesem vertretene juristische Personen. Nach der Gründung gingen die Aktien jeweils an die Sacheinlegerin zurück und wurden durch ein nicht werthaltiges Aktionärsdarlehen (Darlehen der Gesellschaft an die Aktionäre) ersetzt. Nachdem die Gesellschaften im Handelsregister eingetragen waren, wurden s ie ohne Sacheinlage als Aktienmantel an Dritte verkauft.
Y._ wird vorgeworfen, er habe bei seinen Beurkundungen gewusst, dass die Aktien und PS der A._ AG sowie die Aktien der B._ AG und der C._ AG lediglich zum Schein als Sacheinlage der zu gründenden Gesellschaften verwendet werden sollte. Damit habe er als Urkundsperson an Schwindelgründungen mitgewirkt.
B.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte Y._ am 24. Februar 2011 der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. Von der Anklage der Urkundenfälschung im Amt in Bezug auf verschiedene Gesellschaftsgründungen und Beglaubigungen von Unterschriften, der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie der mehrfachen unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe sprach es ihn frei. Von der Anordnung eines Berufsverbots sah es ab. Es verpflichtete Y._, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 76'780.- zu bezahlen. Schliesslich entschied es über die beschlagnahmten Vermögenswerte und Gegenstände.
Gegen diesen Entscheid erhoben der Beurteilte Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, soweit es nicht in Rechtskraft erwachsen war. Es sprach Y._ in weiteren Punkten frei und reduzierte die Ersatzforderung auf Fr. 54'550.--.
C.
Y._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei in den Ziffern 1 und 3 bis 11 des Dispositivs aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Ferner sei anzuordnen, dass ihm der zur Sicherstellung der Einziehung der vereinnahmten Honorare geleistete Betrag von Fr. 107'510.-- samt Zins zurückerstattet werde. Eventualiter sei er der mehrfachen fahrlässigen Urkundenfälschung im Amt schuldig zu sprechen und zu einer Busse zu verurteilen. Subenventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
Die kantonalen Instanzen erklärten den Beschwerdeführer der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt schuldig in Bezug auf die Gründung von 132 Gesellschaften mit Aktien der A._ AG (angefochtenes Urteil S. 15 ff., 42, 73) und in Bezug auf die Gründung von 29 Aktiengesellschaften unter Verwendung von Aktien der B._ AG als Sacheinlage (angefochtenes Urteil S. 42 ff., 61, 73).
Mit Bezug auf die übrigen angeklagten Gründungen mit Aktien und PS der A._ AG sprachen die kantonalen Instanzen den Beschwerdeführer mangels Erfüllung des subjektiven Tatbestandes frei (angefochtenes Urteil S. 38). Hinsichtlich der Gründung von 26 Aktiengesellschaften mit Aktien der C._ AG als Sacheinlagen bestätigte die Vorinstanz den erstinstanzlichen Freispruch, da jene trotz gewisser Parallelen von dem mit den Aktien der A._ AG und B._ AG praktizierten Geschäftsmodell teilweise erheblich abgewichen seien und dem Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden könne, er habe darum gewusst, dass das Gesellschaftskapital nicht liberiert worden sei (angefochtenes Urteil S. 68 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 61 ff.).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Urkundsperson obliege bei der öffentlichen Beurkundung einer Gesellschaftsgründung mit Bezug auf die Belege lediglich eine formelle Prüfungspflicht. Ob die von den Gründern der Gesellschaft in den dem Errichtungsakt beizulegenden Unterlagen der Wahrheit entsprächen, bilde nicht Gegenstand der Prüfung durch die Urkundsperson. Er habe mangels objektiver Anhaltspunkte, dass die Unterlagen unwahr gewesen seien bzw. dass der ihm bekannt gegebene Parteiwille der Gründer nicht richtig erklärt worden sei, keine Kenntnis von den Schwindelgründungen gehabt. Die Gründer hätten ihm auf Rückfrage stets glaubhaft versichert, dass die Aktionärsdarlehen wertgesichert und mit voller Rechtsverbindlichkeit ausgestattet gewesen seien. Er sei daher zur Beurkundung der Gesellschaftsgründungen verpflichtet gewesen (Beschwerde S. 6 f.). So sei er in Bezug auf die Gründung sämtlicher Aktiengesellschaften unter Verwendung von Aktien und PS der A._ AG davon ausgegangen, dass der wertadäquate Ersatz der zurückübertragenen Sacheinlagen vom jeweiligen Käufer auch tatsächlich bezahlt bzw. durch ein werthaltiges Darlehen sichergestellt worden sei. Es hätten sich auch, nachdem er von dem vom Hauptbeschuldigten betriebenen Handel mit Aktienmänteln Kenntnis erlangt habe, keine offensichtlichen Anhaltspunkte ergeben, an der Werthaltigkeit der Darlehen zu zweifeln. Er habe sich zudem auch von telefonisch kontaktierten Handelsregisterämtern bestätigen lassen, dass die mehrfache Verwendung der Sacheinlagen nicht als problematisch beurteilt werde (Beschwerde S. 8 ff.). Auch bei der Gründung von 29 Aktiengesellschaften unter Verwendung von Aktien der B._ AG als Sacheinlagen habe er zu keinem Zeitpunkt gewusst, dass das Aktienkapital der B._ AG nicht liberiert worden sei (Beschwerde S. 16 ff.).
2.2. Die Vorinstanz stellt zunächst fest, der Beschwerdeführer habe anerkannt, zwischen Juni 2004 und Ende August 2005 die im zweitinstanzlichen Verfahren noch zur Diskussion stehenden 171 Gründungen von Aktiengesellschaften mit Aktien bzw. PS der A._ AG als Sacheinlage öffentlich beurkundet zu haben, wobei er die per Post zugestellten Gründungsunterlagen vor der Beurkundung grob geprüft habe. Ebenso habe er anerkannt, gewusst zu haben, dass die neu gegründeten Aktiengesellschaften von den Aktionären (Sacheinleger/Gründer) ohne Sacheinlage für einige tausend Franken an Dritte verkauft worden seien (angefochtenes Urteil S. 20 f.). In Würdigung der erhobenen Beweise gelangt die Vorinstanz sodann zum Schluss, der Beschwerdeführer habe spätestens bezüglich der Gründungen ab dem 9. September 2004 bei der Errichtung der Gründungsurkunde gewusst, dass die jeweilige Sacheinlage der zu gründenden Gesellschaft nicht zur Verfügung stehen, sondern - im Hinblick auf den Verkauf der Gesellschaft als Aktienmantel - durch ein wertloses Aktionärsdarlehen ersetzt werden würde, so dass das Gesellschaftskapital der zu gründenden Gesellschaft nicht liberiert war und die Gründungsurkunde insofern nicht der Wahrheit entsprach. Er sei mithin ab diesem Zeitpunkt über den schwindelhaften Charakter der Aktiengesellschaftsgründungen im Bilde gewesen (angefochtenes Urteil S. 33 ff., 36 f., 38).
In Bezug auf die Gründungen der 29 Aktiengesellschaften mit Aktien der B._ AG als Sacheinlage nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei sich bewusst gewesen, dass X._ sein mit den Aktien und PS der A._ AG praktiziertes Geschäftsmodell fortgesetzt habe. Der Beschwerdeführer habe auch bei diesen Gründungen gewusst, dass das Aktienkapital der gegründeten Gesellschaften nicht liberiert war, weil die als Sacheinlage dienenden Aktien der B._ AG den gegründeten Gesellschaften nicht zur Verfügung stand, sondern durch ein nicht werthaltiges sogenanntes Aktionärsdarlehen ersetzt wurde (angefochtenes Urteil S. 53 ff., 57/60).
3.
3.1. Im Aktienrecht stellt der Kapitalschutz eines der wichtigsten Prinzipien dar. Dieser wirkt sich namentlich bei der Gründung und der Kapitalerhöhung in dem Sinne aus, dass das den Wirtschaftsteilnehmern in den Statuten und im Handelsregister kundgegebene Eigenkapital der Gesellschaft auch tatsächlich vollständig zur Verfügung gestellt wird. Dem Schutz vor Emissionsschwindel dienen unter anderem die Bestimmungen über die Sacheinlagen und -übernahmen (Art. 634 und 635 OR) und über die Mindestleistung für die Barliberierung bei der Gründung, welche auch für die ordentliche Kapitalerhöhung gelten (Art. 629 Abs. 2 Ziff. 3, Art. 632, 633 und 652c OR; <ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2).
Sacheinlagen gelten gemäss <ref-law> nur dann als Deckung, wenn sie gestützt auf einen schriftlichen oder öffentlich beurkundeten Sacheinlagevertrag geleistet werden (Ziff. 1), wenn die Gesellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin darüber verfügen kann oder einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält (Ziff. 2) und wenn ein Gründungsbericht mit Prüfungsbestätigung vorliegt (Ziff. 3).
Nach <ref-law> muss die Urkundsperson im Errichtungsakt die Belege über die Gründung der Aktiengesellschaft einzeln nennen und bestätigen, dass sie ihr und den Gründern vorgelegen haben.
3.2. Nach der Rechtsprechung beglaubigt die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Aktiengesellschaft nicht nur die Abgabe der Erklärungen durch die Gründer, sondern leistet auch Gewähr für deren Wahrheit. Der öffentlichen Beurkundung der Erklärung, dass die einbezahlten Beträge bzw. die Sacheinlage der Gesellschaft zur freien Verfügung stehen, kommt erhöhte Beweiskraft somit auch hinsichtlich der von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen zu. Die Rechtsprechung bejaht daher in Fällen der blossen Scheinliberierung des Gesellschaftskapitals, wenn die Urkundsperson getäuscht wird, den Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 6B_230/2011 vom 11. August 2011 E. 5.1.2 und 6B_460/2008 vom 26. Dezember 2008 E. 2.3). Soweit die Urkundsperson um die Unrichtigkeit der von ihr beurkundeten Erklärung weiss, macht sie sich der Falschbeurkundung im Amt im Sinne von <ref-law> strafbar. Soweit sie von der inhaltlichen Unwahrheit der Willens- und Wissenserklärungen der Parteien oder der inhaltlichen Unrichtigkeit des Gründungsberichts und der Prüfungsbestätigung positive Kenntnis hat, darf sie mithin die Erklärungen nicht öffentlich beurkunden. Dabei trifft sie eine Abklärungspflicht, wenn sie sachlich begründete Zweifel daran hat, dass die Parteien ihre Erklärungen gemäss ihrem wirklichen Willen und Wissen abgeben (vgl. das private Rechtsgutachten, act. 40 S. 15 f. Rz. 76 ff. und S. 19 f. Rz. 100 f.).
3.3. Es trifft zu, dass sich die Prüfungspflicht des Notars auf die sinnlich wahrnehmbaren Belange bezieht und dass sie sich in Bezug auf die vorgelegten Dokumente inhaltlich darauf beschränkt, ob diese den gesetzlich erforderlichen Inhalt aufweisen. Ob die Verfasser der Dokumente ihre Aussagen wahrheitsgemäss abgegeben haben, unterliegt grundsätzlich nicht der notariellen Prüfung (vgl. das private Rechtsgutachten, act. 40 S. 18 Rz. 88). Insofern bringt der Beschwerdeführer zu Recht vor, dass den Notar in Bezug auf die Belege über die Gründung im Sinne von <ref-law> nur eine formelle Prüfungspflicht trifft (Beschwerde S. 6 f.). Wie die Vorinstanz indes zu Recht entgegnet (angefochtenes Urteil S. 37), verfängt dieser Einwand nicht. Denn nach den tatsächlichen Feststellungen hat der Beschwerdeführer um den schwindelhaften Charakter der Gesellschaftsgründungen gewusst. Damit auferlegt sie dem Beschwerdeführer keine materielle Prüfungspflicht. Im Grunde wendet sich der Beschwerdeführer bei dieser Sachlage gegen die Feststellung des Sachverhalts.
4.
4.1. Gemäss <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 1.4; je mit Hinweisen).
4.2. Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1). Der Beschwerdeführer hätte somit darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sein oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen sollen. Dies hat er indes nicht getan. Er beschränkt sich darauf, noch einmal alle Einwendungen vorzubringen, die er im kantonalen Verfahren erhoben hat, und geltend zu machen, es habe ihn als Notar keine materielle Prüfungspflicht getroffen und es hätten für ihn keine offensichtlichen Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die zu beurkundenden Gründererklärungen unwahr oder die vorgelegten Sacheinlageverträge simuliert gewesen seien. Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt er sich nicht auseinander. Damit erschöpfen sich seine Ausführungen in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Daran ändert auch der Einwand des Beschwerdeführers nichts, nach welchem er bei einer Mitwirkung an Schwindelgründungen seine berufliche Existenz und Reputation aufs Spiel gesetzt hätte (vgl. Beschwerde S. 12) und dass der mit den Beurkundungen von Gesellschaftsgründungen mit Aktien und PS der A._ AGerzielte Umsatz weniger als einen Sechstel des durchschnittlichen Jahresumsatzes ausgemacht habe und für ihn daher nicht existenzrelevant gewesen sei (Beschwerde S. 12 f.). Insgesamt mag zutreffen, dass eine Würdigung der Beweise, wie sie der Beschwerdeführer als richtig ansieht (vgl. etwa Beschwerde S. 16 f. zu den E-Mails vom 6.12.2005 und vom 24.10.2005), ebenso in Betracht gezogen werden könnte oder gar vorzuziehen wäre, doch genügt dies nicht, um Willkür zu bejahen (<ref-ruling> E. 7.1 und 305 E. 4.3; <ref-ruling> E. 7; <ref-ruling> E. 2.4; je mit Hinweisen).
5.
Der Beschwerdeführer beruft sich im Weiteren auf Rechtsirrtum. Er habe aus zureichenden Gründen angenommen, er sei verpflichtet gewesen, die Gründung der Gesellschaften zu beurkunden, zumal keine offensichtlichen Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass die Gründererklärungen nicht der Wahrheit entsprochen hätten (Beschwerde S. 19 f.).
Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, gelangen die kantonalen Instanzen willkürfrei zum Schluss, dass der Beschwerdeführer um die Schwindelgründungen gewusst und somit vorsätzlich unrichtig beurkundet hat. Damit fällt ein Rechtsirrtum von vornherein ausser Betracht. Aus dem selben Grund muss auf die Rüge des Beschwerdeführers, er habe bloss fahrlässig gehandelt (Beschwerde S. 20 f.), nicht eingetreten werden.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juni 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['7f0c8cc2-c8bf-450b-9550-9f54248adb5a', '4d52396a-8f11-4a7c-b7d5-aa257a64bc9d', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
06b8aa4e-76a6-4e5a-9b50-4e66426163d8 | 2,007 | fr | Faits:
A. L._, né en 1935, rentier de l'AI puis de l'AVS dès le 1er décembre 2000, a été mis au bénéfice de prestations complémentaires fédérales et cantonales du 1er mars 1981 au 30 novembre 1982, ensuite du 1er juin 1990 au 30 juin 1994, et de nouveau à partir du 1er décembre 2000.
Au mois de septembre 2005, à l'occasion d'une révision des conditions économiques de l'assuré, la Caisse de compensation du Valais (ci-après : la caisse) s'est aperçue que celui-ci exerçait un emploi de portier de nuit auxiliaire auprès de l'Hôtel X._ depuis janvier 1991 sans lui avoir déclaré le salaire qu'il percevait à ce titre. Elle a alors repris le calcul des prestations complémentaires en tenant compte de ce salaire et rendu, le 24 novembre 2005, huit décisions (n° 1 à 8), par lesquelles elle a réclamé à l'intéressé la restitution d'un montant de 49'540 fr., correspondant aux prestations complémentaires et frais de maladie versés en trop du 1er décembre 2000 au 30 novembre 2005. Par acte du 27 décembre 2005, L._ a formé opposition à ces décisions en restitution et demandé en même temps la remise de la somme réclamée. Dans une décision du 8 février 2006, la caisse a écarté la demande de remise et "maintenu" l'ordre de restitution du 24 novembre 2005. Saisie d'une opposition contre cette dernière décision, la caisse l'a rejetée par décision sur opposition du 3 avril 2006.
B. Par jugement du 6 novembre 2006, le Tribunal cantonal valaisan des assurances a rejeté le recours formé par l'intéressé contre la décision sur opposition de la caisse du 3 avril 2006.
C. L._ a interjeté recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut au renvoi du dossier à la caisse pour nouvelle décision. Il a également sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours. Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (<ref-ruling> consid. 2a, 125 V 345 consid. 1a p. 347, 122 V 320 consid. 1 p. 322).
3. D'après l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA, les prestations indûment touchées doivent être en principe restituées. L'assuré concerné peut toutefois demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, mettrait l'intéressé dans une situation difficile (art. 25 al. 1 2e phrase LPGA). Dans la mesure où la demande ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte (cf. <ref-law>; arrêt C 264/05 du 25 janvier 2006, consid. 2.1). La demande doit être écrite, motivée et accompagnée des pièces nécessaires et être déposée auprès de l'autorité cantonale compétente au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (<ref-law>). Il ne s'agit là toutefois que d'un délai d'ordre, et non de péremption (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 46).
Par ailleurs, aux termes de l'<ref-law>, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation; si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.
4. 4.1 Le 27 décembre 2005, le recourant a formé opposition aux décisions de restitution n° 1 à 8 (du 24 novembre 2005) de la caisse. Dans l'acte d'opposition, il a fait valoir, d'une part, que la prétention en restitution était prescrite et, d'autre part, qu'il remplissait les conditions d'une remise de l'obligation de restituer. A la suite de cette opposition, la caisse a rendu une décision (du 8 février 2006) portant exclusivement sur la demande de remise de l'obligation de restituer, qu'elle a rejetée; la voie de droit indiquée était celle de l'opposition. Le recourant ayant derechef saisi la caisse d'une opposition, celle-ci a, par décision sur opposition du 3 avril 2006, prononcé le dispositif suivant : "Notre décision du 8 février 2006 par laquelle nous avons refusé d'accorder la remise de notre ordre de restitution est conforme à la législation actuelle et votre opposition du 10 mars 2006 est rejetée". Reprenant les arguments qu'il avait présentés précédemment, L._ a déféré cette dernière décision au Tribunal cantonal valaisan des assurances, qui a statué aussi bien sur le problème de la prescription de la créance en restitution que sur les conditions de la remise de l'obligation de restituer.
4. 4.1 Le 27 décembre 2005, le recourant a formé opposition aux décisions de restitution n° 1 à 8 (du 24 novembre 2005) de la caisse. Dans l'acte d'opposition, il a fait valoir, d'une part, que la prétention en restitution était prescrite et, d'autre part, qu'il remplissait les conditions d'une remise de l'obligation de restituer. A la suite de cette opposition, la caisse a rendu une décision (du 8 février 2006) portant exclusivement sur la demande de remise de l'obligation de restituer, qu'elle a rejetée; la voie de droit indiquée était celle de l'opposition. Le recourant ayant derechef saisi la caisse d'une opposition, celle-ci a, par décision sur opposition du 3 avril 2006, prononcé le dispositif suivant : "Notre décision du 8 février 2006 par laquelle nous avons refusé d'accorder la remise de notre ordre de restitution est conforme à la législation actuelle et votre opposition du 10 mars 2006 est rejetée". Reprenant les arguments qu'il avait présentés précédemment, L._ a déféré cette dernière décision au Tribunal cantonal valaisan des assurances, qui a statué aussi bien sur le problème de la prescription de la créance en restitution que sur les conditions de la remise de l'obligation de restituer.
4.2 4.2.1 L'<ref-law> prévoit que les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (<ref-law>). La procédure d'opposition est obligatoire et constitue une condition formelle de validité de la procédure de recours de droit administratif subséquente (SVR 2006 ALV n° 13 p. 43 [arrêt C 279/03 du 30 septembre 2005] consid. 2.2.2, 2005 AHV n° 9 p. 31 [arrêt H 53/04 du 25 novembre 2004] consid. 1; cf. aussi <ref-ruling>).
4.2.2 En l'espèce, on doit constater que la caisse n'a pas statué sur l'opposition de L._ du 27 décembre 2005. En soulevant la prescription du droit de la caisse de demander la répétition de l'indû (cf. <ref-law>), le prénommé a pourtant clairement remis en cause le bien-fondé des décisions de restitution n° 1 à 8 du 24 novembre 2005. L'intimée ne pouvait donc s'abstenir de se prononcer sur la restitution des prestations, et traiter la demande de remise de l'obligation de restituer sur le fond comme si les décisions du 24 novembre 2005 étaient déjà entrées en force (ce qu'elle a fait en rendant la décision du 8 février 2006). A défaut d'une décision susceptible de recours - à savoir une décision sur opposition - portant sur la restitution, les juges cantonaux n'étaient pas non plus autorisés à se saisir de cette question. On ne se trouve en effet pas dans le cas de figure où une extension de la procédure cantonale à un point qui déborde le rapport juridique visé par la décision administrative est admissible (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 141 et les références; voir à titre d'exemple l'arrêt P 32/06 du 14 novembre 2006). Dans ces circonstances, il y a également lieu constater que les décisions prises par la caisse les 8 février et 3 avril 2006 sur la remise de l'obligation de restituer l'ont été prématurément.
4.2.3 C'est donc à tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours cantonal. Ils auraient dû déclarer celui-ci irrecevable, annuler les décisions portées par-devant eux et renvoyer la cause à la caisse pour qu'elle rende une décision sur opposition sur la restitution des prestations.
5. Eu égard à ce qui a fait l'objet du jugement entrepris, la procédure est gratuite. Par ailleurs, le recourant, qui a été induit en erreur aussi bien par l'intimée que par la juridiction cantonale, a droit à une indemnité de dépens à charge de l'intimée (cf. RAMA 2000 n° U 396 p. 326 [arrêt U 248/99 du 7 juin 2000] consid. 4). Sa demande d'assistance judiciaire est par conséquent sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 6 novembre 2006 du Tribunal cantonal valaisan des assurances, la décision sur opposition du 3 avril 2006 ainsi que la décision du 8 février 2006 de la caisse sont annulés, la cause étant renvoyée à ladite caisse pour qu'elle statue sur l'opposition du recourant du 27 décembre 2005.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. La caisse versera au recourant une indemnité de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de 2'500 fr. pour l'ensemble de la procédure (cantonale et fédérale).
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan des assurances et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 mars 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: p. la greffière: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e0127be-0c72-48b9-952a-359b2f3ba28d', '49eee73a-ec71-4169-a419-b3f269bd6c87', '139760b5-0e4c-4a80-ae16-0de9893e8f5b', '8e6fc79f-083c-48e2-8a12-ee465e9b534b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '98fd67b2-d7ae-4a70-b743-ea569990f234', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '8cd3e49d-d71c-4ae4-b33b-34083c92f48c', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bf60a91f-e8be-4139-b7cf-d1977e74fefe', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
06b91c2c-b08a-4371-b4b8-91c8428abf24 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Y._ (Beschwerdegegner) arbeitete vom 1. Oktober 2002 bis zum 30. Juni 2007 für X._ (Beschwerdeführer) als Chauffeur Kat. C/E. Mit Klage vom 10. März 2008 verlangte er vom Beschwerdeführer Fr. 60'684.60 nebst Zins für geleistete Überstunden. Nach Auffassung des Beschwerdeführers waren dagegen die Überstunden, soweit sie ausgewiesen waren, mit dem vereinbarten Lohn abgegolten. Allfälligen berechtigten Forderungen des Beschwerdegegners stellte er eine Verrechnungsforderung von Fr. 38'010.-- gegenüber.
B. Das Amtsgericht Willisau hiess die Klage im Umfang von Fr. 21'710.10 nebst Zins gut. Auf Appellation des Beschwerdeführers und Anschlussappellation des Beschwerdegegners sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 16. März 2010 dem Beschwerdegegner Fr. 43'980.-- nebst Zins zu. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht beantragt unter Verweis auf seine Urteilsbegründung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | Erwägungen:
1. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Dabei knüpft der Begriff der Letztinstanzlichkeit an jenen von Art. 86 Abs. 1 OG an. Letztinstanzlichkeit gemäss <ref-law> bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen).
1.1 Die Vorinstanz hat den erstinstanzlichen Entscheid nicht umfassend überprüft, sondern nur soweit, als sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts auseinandergesetzt hat. Soweit er dieser Obliegenheit nicht hinreichend nachkam, trat es auf die Appellation nicht ein, namentlich bezüglich der Rüge der Verletzung des Rechts auf Beweisabnahme. Vor Bundesgericht kann der Beschwerdeführer geltend machen, die Vorinstanz hätte mit dieser eingeschränkten Prüfung Recht im Sinne von <ref-law> verletzt. Ist dies nicht der Fall, kann das Bundesgericht die von der Vorinstanz materiell nicht behandelten Streitfragen mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges nicht überprüfen, so dass es beim erstinstanzlichen Entscheid bleibt.
1.2 Mit der Beschwerde kann primär die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). In tatsächlicher Hinsicht legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130, 397 E. 1.5 S. 401; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252).
2. Im Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien, die Arbeitszeit werde flexibel gestaltet und variiere aufgrund des Arbeitsvorkommens. Bezüglich der Überstunden wurde festgehalten, ausserhalb der normalen Arbeitszeiten sei der Arbeitnehmer verpflichtet, Überstunden zu leisten, sofern ihm dies nach Treu und Glauben zugemutet werden könne. Der Lohn betrug Fr. 5'000.-- brutto, wobei im Vertrag in Klammern angemerkt ist: "Fr. 5000.-- gleich Profigehalt, Ueberstunden inklusive". Zwischen den Parteien ist streitig, in welchem Ausmass allfällige Überstunden bereits mit dem Lohn abgegolten sind.
2.1 Die erste Instanz ging davon aus, nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien seien im Lohn nur eigentliche Überstunden, die im Rahmen der wöchentlichen Höchstarbeitszeit geleistet wurden, abgegolten. Diese beträgt nach Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und -führerinnen (Chauffeurverordnung, ARV 1; SR 822.221) 46 Stunden. Ob diese Auffassung zutrifft (der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, der Beschwerdegegner selbst sei bei der Spesenabrechnung von 50 Stunden ausgegangen), liess die Vorinstanz letztlich offen. Sie hielt fest, Überstunden seien Stunden zwischen der vereinbarten Arbeitszeit und der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeit. Diesbezüglich könne sowohl der Grundlohn als auch der Lohnzuschlag schriftlich wegbedungen werden. Überzeit sei die über die Höchstarbeitszeit geleistete Arbeit. Diese sei, sofern keine Kompensation mit Freizeit erfolge, nach Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) zwingend mit dem Grundlohn und dem gesetzlich vorgesehenen Zuschlag zu entschädigen. Die Vorinstanz erachtete <ref-law> auch für den zu beurteilenden Fall für massgeblich, da in der Chauffeurverordnung lediglich die zulässige Arbeitszeit definiert werde, nicht aber deren Entschädigung.
2.2 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Begriffe Höchstarbeitszeit in Art. 9 Abs. 1 und 3 ArG und in Art. 6 ARV 1 seien nicht identisch. Der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner hätten die Mehrarbeit im Sinne von Art. 6 ARV 1 als Überstunden verstanden, weshalb der Beschwerdegegner seine Ferienwochen auf den Spesenblättern mit 50 Stunden berücksichtigt habe. Während das Arbeitsgesetz die wöchentliche Höchstarbeit fixiere und Ausnahmen nur auf Verordnungsstufe zulasse, gestatte Art. 7 ARV 1 ausdrücklich, abweichend von der wöchentlichen Höchstarbeitszeit je Woche fünf weitere Stunden Mehrarbeit zu leisten. Zulässige Mehrarbeit im Sinne der Chauffeurverordnung stelle Überstundenarbeit im Sinne des OR und des Arbeitsgesetzes dar, so dass die Wegbedingung der Entschädigung zulässig sei.
2.3 Sowohl im Arbeitsgesetz (<ref-law>) als auch in der Chauffeurverordnung (Art. 6 ARV 1) wird eine "Höchstarbeitszeit" festgelegt und der Umfang, in welchem diese Stundenanzahl überschritten werden darf (<ref-law>; Art. 7 ARV 1). Ohne klar anderslautende Indizien ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dieselben Begriffe, die in verschiedenen Gesetzen im gleichem Zusammenhang verwendet werden, seien unterschiedlich auszulegen. Zweck und Aufbau der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes und der Chauffeurverordnung sind weitgehend analog. Hinweise darauf, dass der Begriff "Höchstarbeitszeit" Unterschiedliches bezeichnen soll, bestehen nicht. Auch in der Literatur wird ohne Weiteres davon ausgegangen, Art. 6 ARV 1 enthalte betreffend die Höchstarbeitszeit, wie sie in <ref-law> geregelt ist, spezielle Bestimmungen für eine besondere Arbeitnehmerkategorie (vgl. von Kaenel, in: Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, 2005, N. 38 zu <ref-law>). Insoweit kann der Argumentation des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden.
2.4 Die Annahme der Vorinstanz, die Chauffeurverordnung definiere lediglich die zulässige Arbeitszeit, nicht aber deren Entschädigung, widerspricht dem Wortlaut der Verordnung. Art. 7 Abs. 3 ARV 1 hält fest: "Die Überzeitarbeit kann durch einen Lohnzuschlag nach Obligationenrecht oder durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich ist innert dreier Monate vorzunehmen, sofern Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin nicht einen längeren Zeitraum schriftlich vereinbaren; dieser Zeitraum darf in keinem Fall länger als zwölf Monate sein." Die Chauffeurverordnung regelt mithin entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur die zulässige Arbeitszeit, sondern auch die Abgeltung der Überzeit.
2.5 Die Chauffeurverordnung verweist für den Lohnzuschlag auf das Obligationenrecht, also auf <ref-law> (Roger Bollag, Die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer, Zürich 1994, S. 26 Fn. 151). Da die Chauffeurverordnung eine Spezialregelung enthält, geht sie dem Arbeitsgesetz nach <ref-law> vor (vgl. Thomas Gächter, Arbeitsschutz, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. 8, Gesundheitsrecht, hrsg. von Poledna/Kieser 2005, S. 369 Rz. 220). Nach <ref-law> hat der Arbeitgeber, sofern die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen wird und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, für die Überstundenarbeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens einem Viertel bemisst. Zu prüfen bleibt, ob mit diesem Verweis auf das OR auch unter der Geltung der Chauffeurverordnung der nach <ref-law> zulässige Ausschluss der Entschädigung durch Parteiabrede zum Tragen kommt.
2.5.1 Die Chauffeurverordnung stützt sich auf die Regelung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer im SVG. Danach ordnet der Bundesrat die Arbeits- und Präsenzzeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer. Er sichert ihnen eine ausreichende tägliche Ruhezeit sowie Ruhetage, so dass ihre Beanspruchung nicht grösser ist als nach den gesetzlichen Regelungen für vergleichbare Tätigkeiten (<ref-law>). Die Anlehnung an die gesetzlichen Regelungen für vergleichbare Tätigkeiten spricht eher dagegen, dass vom Gesetzgeber bezüglich der Vergütung der Überzeit eine zu Lasten der Arbeitnehmer vom Arbeitsgesetz abweichende Regelung gewollt ist. Unter der Geltung des Arbeitsgesetztes ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Ausgleich der Überzeitarbeit in Geld zwingend der Grundlohn und die im Gesetz vorgesehene Zusatzentschädigung geschuldet (<ref-law>; <ref-ruling>).
2.5.2 Art. 7 Abs. 3 ARV 1 verweist für den Lohnzuschlag auf die Bestimmungen des Obligationenrechts und scheint diesen als gegeben vorauszusetzen, allerdings ohne ausdrücklich zu erläutern, ob sich der Verweis nur auf die Höhe des Zuschlags bezieht. Bereits der verwendete Begriff der Höchstarbeitszeit verdeutlicht indessen, dass diese grundsätzlich nicht überschritten werden soll, auch wenn in Art. 7 ARV 1 unter gewissen Voraussetzungen Ausnahmen vorgesehen sind. Innerhalb der Höchstgrenze können die Parteien die Arbeitszeit frei festlegen und daher auch vereinbaren, Überstunden seien mit dem Lohn abgegolten. Die Position des Arbeitnehmers ist diesfalls nicht anders, als wenn (innerhalb der Höchstarbeitszeit) eine längere Arbeitszeit vereinbart worden wäre, was den Parteien freisteht. Bezüglich der Höchstarbeitszeit kann den Parteien dagegen nicht derselbe Freiraum zugebilligt werden. Andernfalls könnte die vorgeschriebene Höchstarbeitszeitgrenze durch Parteiabrede faktisch umgangen werden, was dem Regelungszweck widerspräche.
2.5.3 Der Zweck der Verordnung liegt darin, für eine ausreichende Ruhezeit zu sorgen (<ref-law>) und eine Überanstrengung zu verhindern, um die Gesundheit der Arbeitnehmer zu schützen (Gächter, a.a.O., S. 370 Rz. 221). Die Regelung soll in erster Linie die Verkehrssicherheit fördern, obwohl sie gleichzeitig dem Schutz der Arbeitnehmer dient (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, Bbl. 1955 II 40 zu Art. 53 Abs. 2 E-SVG; Giger, SVG Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl. 2008, N. 1 zu <ref-law>). Art. 7 ARV 1 sieht als Ausgleich für die Überzeit entweder einen Lohnzuschlag oder Freizeit von gleicher Dauer vor. Der Ausgleich durch Freizeit dient dem Schutz vor Überanstrengung und damit dem primären Ziel der Verkehrssicherheit besser als eine Abgeltung in Geld. Entsprechend wird im Gegensatz zu den analogen Bestimmungen in <ref-law> und <ref-law>, welche primär den Interessen des Arbeitnehmers dienen (vgl. von Kaenel, a.a.O., N. 2 zu <ref-law>) in Art. 7 Abs. 3 ARV 1 für den Ausgleich der Überzeit durch Freizeit nicht das Einverständnis des Arbeitnehmers verlangt (vgl. demgegenüber <ref-law> und <ref-law>). Im Vergleich zu den analogen Bestimmungen im ArG wird damit der Ausgleich durch Freizeit für den Arbeitgeber vereinfacht und dadurch privilegiert. Dem entspricht, dass der Ausgleich in Geld für den Arbeitgeber mit einem Zuschlag verbunden ist, während bei einem Ausgleich durch Freizeit keine zusätzlichen Kosten anfallen. Wäre es zulässig zu vereinbaren, die Entschädigung für Überzeitarbeit sei im Lohn bereits enthalten, bestünde für den Arbeitgeber keinerlei Anreiz, auf Überzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete Überzeit mit Freizeit auszugleichen. Eine derartige Auslegung liesse sich zwar mit dem Wortlaut von <ref-law> vereinbaren, liefe aber dem Zweck der Chauffeurverordnung und von <ref-law> zuwider.
2.6 Mit Blick auf den Zweck der Bestimmungen ist daher auch für den Geltungsbereich der Chauffeurverordnung davon auszugehen, der Lohnzuschlag für Überzeitarbeit sei zwingend. Aus diesem Zweck folgt auch, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur der Zuschlag, sondern auch der Grundlohn zwingend geschuldet ist. Es besteht kein Grund diesbezüglich von der zu <ref-law> ergangenen Rechtsprechung (<ref-ruling>) abzuweichen. Insoweit ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden.
2.7 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, nur bei Überstunden im Sinne von <ref-law> müssten die Anordnung derselben und die Betriebsnotwendigkeit vom Arbeitnehmer nachgewiesen werden. Die Vorinstanz erachtete indessen die geleisteten Arbeitsstunden aufgrund von Spesenblättern des Beschwerdegegners für erwiesen. Diese waren dem Beschwerdeführer bekannt. Ist dem Arbeitgeber bekannt, dass Überstunden geleistet werden, und schreitet er nicht dagegen ein, ist ihm der Einwand, sie seien nicht angeordnet oder betriebsnotwendig gewesen, verwehrt (<ref-ruling> E. 4b S. 71; Urteil des Bundesgerichts 4C.381/1996 vom 20. Januar 1997 E. 3d nicht publiziert in <ref-ruling>; je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer um die Überzeitarbeit wusste, stellt sich die vom ihm aufgeworfene Frage nicht.
2.7.1 Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, es sei willkürlich, auf die Spesenblätter abzustellen. Willkürlich ist ein Entscheid aber nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). Rügen betreffend die Beweiswürdigung sind nach Massgabe von <ref-law> zu begründen (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen).
2.7.2 Soweit der Beschwerdeführer einfach die Beweiswürdigung der ersten Instanz wiederholt, welche nicht auf die Spesenblätter abgestellt hatte, genügt er den Begründungsanforderungen offensichtlich nicht. Auch der pauschale Vorwurf, die Vorinstanz hätte das Beweisverfahren nicht bundesrechtskonform durchgeführt wie auch die Behauptung samt Angaben der Beweismittel, der Beschwerdeführer habe in der Anschlussappellationsantwort bewiesen, dass die Spesenauswertungen beweisuntauglich seien, stellen keine hinreichend begründete Willkürrüge dar. Gänzlich an der Sache vorbei geht der Hinweis auf <ref-law>, da diese Bestimmung die Folgen der Beweislosigkeit regelt (<ref-ruling> E. 4.3.4 S. 241; <ref-ruling> E. 5.4 S. 601 f.) und die Vorinstanz den Nachweis der entsprechenden Überzeit aufgrund der Spesenblätter für erbracht erachtete. Die Vorinstanz hält fest, ein weiterer Beweis sei dem Beschwerdegegner nicht zuzumuten. Inwiefern die Vorinstanz die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Beweismass verletzt haben sollte, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist nicht auszumachen. Es ist nicht zulässig, unter dem Titel des Beweismasses die Beweiswürdigung der Vorinstanz zu kritisieren. Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer nicht hinreichend mit der Argumentation der Vorinstanz auseinander, wonach er die Spesenblätter offensichtlich zur Kontrolle der Arbeitszeit verwendet habe, zumal darin auch vermerkt worden sei, wenn dem Beschwerdegegner nicht eingehaltene Feiertage entschädigt wurden. Mangels hinreichender Begründung kann auf die Willkürrüge nicht eingetreten werden. Im Übrigen sind Abweichungen zwischen den Spesenblättern und der ARV-Berechnung des Beschwerdeführers allenfalls geeignet aufzuzeigen, dass vielleicht auch eine andere Lösung denkbar gewesen wäre. Sie genügen aber nicht, um den angefochtenen Entscheid als offensichtlich unhaltbar auszuweisen.
3. Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren eine Forderung für private Benützung des Geschäftsautos durch den Beschwerdegegner zur Verrechnung gestellt. Die kantonalen Instanzen erachteten die Forderung nicht für ausgewiesen. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, analog zur Rechtsprechung betreffend Überstunden hätte das Gericht den Umfang der Privatfahrten schätzen müssen, sofern es den strikten Beweis nicht für erbracht hielt. Er verweist auf eine Zeugenaussage, wonach der Beschwerdegegner das Geschäftsauto zwei bis dreimal pro Woche zusammen mit einem anderen Arbeitnehmer benutzt habe, und ist der Meinung, damit sei seine Forderung wenigstens zu zwei bis drei Fünfteln im Umfang von Fr. 8'193.-- bis Fr. 12'289.-- ausgewiesen. Und selbst wenn man die diesbezüglichen Kosten auf beide Arbeitnehmer verteilen wollte, verblieben Fr. 4'096.-- bis Fr. 6'144.-- zuzüglich Zins ab mittlerem Verfall.
3.1 Der Schaden ist vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (<ref-law>). Ist das nicht möglich, ist der Schaden vom Richter "mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge" abzuschätzen (<ref-law>). Die Anwendung von <ref-law> setzt voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 276 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat stets Forderungen abgelehnt, wenn eine Festsetzung des Schadens ex aequo et bono verlangt wurde, obschon der genaue Schadensnachweis hätte erbracht werden können (<ref-ruling> E. 4 S. 334; Brehm, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 51 zu <ref-law>; je mit Hinweisen).
3.2 Bei der Benutzung des Geschäftsautos für den Arbeitsweg kann keine Rede davon sein, dass ein strikter Beweis für die Häufigkeit der Benutzung nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar sei. Der Arbeitgeber kann von den Arbeitnehmern Rechenschaft über die Benutzung von Geschäftsautos für den Arbeitsweg verlangen und sich taugliche Beweismittel sichern. Es besteht kein Grund, nicht den strikten Beweis zu verlangen. Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich.
3.3 Somit könnte der Beschwerdeführer einzig geltend machen, es sei angesichts der zitierten Zeugenaussage offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich, seine Forderung nicht zumindest teilweise für ausgewiesen anzusehen. Diesbezüglich verfehlt er aber die strengen Begründungsanforderungen, welche das Bundesgericht an die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung stellt. Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, seine eigene Interpretation der Zeugenaussage vorzutragen. Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat der Zeuge ausgesagt, er und der Beschwerdegegner hätten am Morgen oft gleichzeitig anfangen müssen, am Abend hätten aber verschiedene Möglichkeiten bestanden heimzukommen. Die Vorinstanz schliesst aus dieser Aussage, selbst der Nachweis von mindestens vier privaten Fahrten gelinge dem Beschwerdeführer nicht. Auf diese Argumentation geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er genügt damit den Begründungsanforderungen nicht, so dass auf die Rüge nicht einzutreten ist.
4. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. September 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '0205fc4f-c443-40ca-9bd8-ae4ed1289bf7', '0205fc4f-c443-40ca-9bd8-ae4ed1289bf7', '354c8366-2eae-4c96-a052-513bcdb904f9', '9c413777-2d48-488e-8697-5621f989ba86', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', 'dd4ce48c-9b5e-4590-af6a-4b7e86a3fecb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c74f0097-c49c-44f2-8565-a9749a96bf97', 'd46fd978-4b71-472b-bdb3-c209ff5cdfb7', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '5375b4b9-ceab-42b5-a8cb-fffa36aee521', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06bb2e96-0bfd-484b-bebb-e5348a1a514b | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Die Y._ Genossenschaft (Beschwerdegegnerin) betrieb von Juni 2012 bis Januar 2013 die X._ AG (Beschwerdeführerin) achtmal (Betreibungen Nrn. aaa, bbb, ccc, ddd, eee, fff, ggg und hhh des Betreibungsamts C._). Das Bezirksgericht Dietikon wies mit acht identischen Urteilen vom 23. Januar 2013 bzw. 31. Januar 2013 die jeweiligen Gesuche der Beschwerdegegnerin um provisorische Rechtsöffnung ab. Gegenstand der Betreibungen bzw. der Rechtsöffnungsverfahren sind Mietzinse sowie Zins- und Amortisationszahlungen für die Monate Juni 2012 bis und mit Januar 2013 von je Fr. 60'828.20 zuzüglich Zins.
Die Beschwerdegegnerin erhob gegen alle acht Urteile Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Das Obergericht vereinigte die Verfahren. Mit Urteil vom 6. Juni 2013 hiess es die Beschwerden teilweise gut und erteilte in den einzelnen Betreibungen provisorische Rechtsöffnung für jeweils Fr. 53'228.90 zuzüglich Zins.
B.
Am 8. Juli 2013 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung der einzelnen Rechtsöffnungsgesuche. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung mit der Begründung, es drohten ihr Nachteile aus der Aufnahme eines Güterverzeichnisses.
Das Obergericht hat auf Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet und die Beschwerdegegnerin hat sich dem Gesuch widersetzt. Mit Präsidialverfügung vom 18. Juli 2013 ist das Gesuch abgewiesen worden. Am 12. August 2013 hat sich die Beschwerdeführerin erneut zu den Nachteilen des Güterverzeichnisses geäussert und um beförderliche Behandlung der Beschwerde gebeten.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
Angefochten ist binnen Frist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid des als Rechtsmittelinstanz urteilenden Obergerichts in einer Schuldbetreibungssache (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Die für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- ist erreicht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 472 f.; Urteil 5A_45/2012 vom 22. März 2012 E. 1).
Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>; vgl. für Ausnahmen Abs. 2 dieser Norm) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber nur mit formell ausreichend begründeten Rügen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104 f.).
Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). Inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen, muss in der Beschwerde substantiiert begründet werden (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). Soweit die Beschwerdeführerin diesen Anforderungen nicht genügt, sondern sie die Ereignisse bloss aus ihrer Sicht schildert, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
2.1. Der Hintergrund des vorliegenden Verfahrens stellt sich wie folgt dar: Die Parteien waren während mehrerer Jahre wirtschaftlich, personell und räumlich eng miteinander verknüpft. Die (mehrfach umfirmierte) Beschwerdeführerin war im Rahmen eines Joint-Venture-Vertrags zwischen der B._ AG (70 % Beteiligung) und der Z._ Holding AG sowie der Z._ AG (30 % Beteiligung) als Gemeinschaftsunternehmen gegründet worden. Die Beschwerdegegnerin verfügt über die Mehrheit der Stimmrechte bei der Z._ Holding AG, weshalb sie den Joint-Venture-Vertrag mitunterzeichnete und sich verpflichtete, ihren Einfluss auf die Willensbildung bei den Organen der Z._ Holding AG in Sinn und Geist des Joint-Venture-Vertrags auszuüben. Zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin bestehen bzw. bestanden verschiedene IT-Supportverträge. Im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren verlangt die Beschwerdegegnerin Zahlungen aus drei Verträgen zwischen den Parteien, nämlich aus zwei Untermietverträgen und einem Vertrag über die Finanzierung von fixen Einbauten. Die Untermietverträge waren für eine Dauer von zwanzig bzw. zehn Jahren abgeschlossen worden und der Finanzierungsvertrag für fünfzehn Jahre, wobei er dahinfallen sollte, wenn die Untermietverträge aufgelöst werden sollten.
Die Beschwerdeführerin hat diese drei Verträge am 29. November 2011 per 31. Mai 2012 aus wichtigem Grund ausserordentlich gekündigt. Die Beschwerdegegnerin hat diese Kündigung angefochten. Dieses Verfahren ist am Bezirksgericht Willisau hängig.
Im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren hat die Beschwerdeführerin die ausserordentliche Kündigung als Einrede im Sinne von <ref-law> vorgebracht. Als Grund für die Kündigung hat sie ausgeführt, im Frühling 2010 sei es bei ihr zu einem Putsch gekommen, an dem die Beschwerdegegnerin beteiligt gewesen sei. A._ habe als Verwaltungsrat der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin am 12. April 2010 wegen Differenzen mit der Geschäftsleitung seinen Rücktritt erklärt. Am 13. April 2010 habe er den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin seinen Rücktritt eröffnet und ihnen im Namen der Z._ Holding AG (deren Verwaltungsrat und CEO er damals ebenfalls gewesen sei) angeboten, die Arbeitsverträge aller, die das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin kündigen wollten, zu gleichen Bedingungen zu übernehmen. Daraufhin hätten sämtliche rund 200 Mitarbeiter der Beschwerdeführerin gekündigt und zur Z._ Gruppe gewechselt, die mit der seit dem 22. April 2010 unter dem Namen Z._ Services bestehenden Tochterfirma mit dem ehemaligen Team der Beschwerdeführerin einen Konkurrenzbetrieb eröffnet habe. Die Beschwerdegegnerin habe an diesem Putsch als Mehrheitsaktionärin der Z._ Holding AG mitgewirkt und sie habe versucht, die Beschwerdeführerin vom Markt zu drängen. So habe sie im Nachgang zum 13. April 2010 alle IT-Supportverträge mit der Beschwerdeführerin ohne Grund gekündigt und die entsprechenden Aufträge der Z._ Services zugeschanzt. Ebenso habe sie alle Zahlungen an die Beschwerdeführerin eingestellt. Damit habe sie auch ihre Verpflichtung verletzt, ihren Einfluss bei der Z._ Holding AG zugunsten der Beschwerdeführerin auszuüben. Des Weiteren habe die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin monatlich ungerechtfertigt betrieben, obschon sie den Mietzins und die Zins- und Amortisationsschulden jeweils beglichen habe, und zwar seit November 2010 durch Verrechnung mit Forderungen aus den gekündigten IT-Supportverträgen. Die seit Februar 2011 eingeleiteten Betreibungen seien deshalb missbräuchlich. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin als Vermieterin das Retentionsrecht als Druckmittel missbraucht, um die bereits erloschenen Mietzinsforderungen einzutreiben.
2.2. Anders als das Bezirksgericht ist das Obergericht zum Schluss gekommen, der Beschwerdeführerin sei es nicht gelungen, das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung sofort glaubhaft zu machen: Ein Zusammenhang zwischen der Beschwerdegegnerin und den Ereignissen vom 13. April 2010 sei nicht genügend dargetan. Die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin seien von einer Drittperson (der Z._ Holding AG) abgeworben worden und es sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin Einfluss auf die Entscheidungen und Handlungen der Z._ Gruppe gehabt habe. In der Joint-Venture-Vereinbarung habe die Beschwerdegegnerin ausdrücklich keine Garantie oder Patronatserklärung für den korrekten Vollzug dieser Vereinbarung durch die Z._ Holding AG oder die Z._ AG abgegeben, was Zweifel an ihren Einflussmöglichkeiten auf die Z._ Gruppe wecke. Es sei weder behauptet noch aus den Akten ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin in der Lage gewesen wäre, das Übernahmeangebot zu verhindern. Ebenso wenig habe die Beschwerdeführerin behauptet, die Beschwerdegegnerin habe sich direkt mit der Z._ Holding AG oder A._ abgesprochen oder ihnen Weisungen erteilt. Eine solche Absprache lasse sich insbesondere nicht aus den vorgelegten Zeitungsartikeln schliessen.
Ebenso wenig sei glaubhaft gemacht, dass die Beschwerdegegnerin versucht habe, die Beschwerdeführerin aus dem Markt zu verdrängen. Der blosse Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die IT-Supportverträge mit der Beschwerdeführerin gekündigt habe, führe nicht zum zwingenden Schluss, dass sie an einer Verdrängungsstrategie mitgewirkt habe. Die Einstellung der Zahlungen an die Beschwerdeführerin sei logische Folge der Beendigung der IT-Vertragsbeziehungen. Ob damals noch offene Forderungen der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin bestanden hätten, welche Erstere mit den Mietzinszahlungen habe verrechnen wollen, sei unter den Parteien strittig, doch könne dies vorliegend nicht beurteilt werden, da diesbezüglich nicht genügend Sachverhaltselemente bekannt seien.
Schliesslich sei zwischen den als Kündigungsgrund herangezogenen Ereignissen und der Kündigung einige Zeit verstrichen: Die Massenkündigung der Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin sei im April 2010 erfolgt und die Kündigung der IT-Supportverträge im Oktober 2010. Die Beschwerdeführerin habe die drei fraglichen Verträge aber erst am 29. November 2011 gekündigt, was darauf hindeute, dass die genannten Ereignisse für sie keine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses bewirkt hätten.
Was die angeblich missbräuchlichen Betreibungen als Kündigungsgrund betrifft, hat das Obergericht festgehalten, es sei das Recht eines Gläubigers, ausstehende Forderungen auf dem Zwangsvollstreckungsweg einzutreiben. Die Beschwerdeführerin habe seit November 2010 effektiv keine Mietzinsen bzw. Amortisationszahlungen geleistet und sich auf Verrechnung berufen. Die Beschwerdegegnerin sei jedoch davon ausgegangen, dass kein Recht zur Verrechnung bestehe. Die Beschwerdeführerin hätte die Möglichkeit gehabt, im Betreibungsverfahren Rechtsvorschlag zu erheben und die Verrechnungseinrede vorzutragen, was sie aber nicht getan habe. Stattdessen habe sie die Forderungen nach der Betreibung bezahlt.
Auch die drei von der Beschwerdegegnerin gestellten Retentionsbegehren stellten keinen Grund für eine ausserordentliche Kündigung dar. Den beiden ersten habe die Beschwerdeführerin nicht widersprochen. Beim dritten habe die Aufsichtsbehörde zwar erwogen, dass die Beschwerdegegnerin das Institut des Retentionsrechts zum Druckaufbau statt als Sicherungsmittel benutzen möchte. Das Obergericht hat dazu erwogen, dies möge zwar unzulässig sein, stelle aber keinen Grund für eine ausserordentliche Kündigung dar.
3.
3.1.
3.1.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>, <ref-law>). Sie habe sich in ihrer Beschwerdeantwort zur Beschwerde geäussert, doch habe das Obergericht ihre Entgegnungen mit keinem Wort erwähnt und in der Folge auch nicht berücksichtigt.
3.1.2. Das rechtliche Gehör nach <ref-law> verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 236; <ref-ruling> E. 5.1 S. 237; je mit Hinweisen).
3.1.3. Die Vorinstanz hat sich an diese Grundsätze gehalten. Sie hat die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte genannt und damit auch allfällige Einwände der Beschwerdeführerin widerlegt, auch wenn sie diese nicht ausdrücklich aufgezählt haben mag. Die Beschwerdeführerin konnte das obergerichtliche Urteil denn auch sachgerecht anfechten. Die Rüge ist unbegründet. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang das angefochtene Urteil inhaltlich kritisiert, beschlägt dies nicht das rechtliche Gehör. Auf inhaltliche Gesichtspunkte ist nachfolgend einzugehen.
3.2.
3.2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht habe seine Kognition überschritten. Gemäss <ref-law> dürfe es hinsichtlich des Sachverhalts nur überprüfen, ob das Bezirksgericht diesen offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, festgestellt habe. Stattdessen habe das Obergericht den Sachverhalt mit voller Kognition überprüft und dies im Übrigen trotz der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerde an das Obergericht nicht genügend begründet habe, an welchen Mängeln der bezirksgerichtliche Entscheid leiden solle. Ihre Beschwerde habe sich stattdessen in unzulässigen neuen Tatsachenbehauptungen und der Nennung neuer Beweismittel, in pauschalen Wiederholungen ihres Rechtsöffnungsgesuches und in unbelegten Behauptungen erschöpft. Durch dieses Vorgehen habe das Obergericht nicht nur das anwendbare Prozessrecht verletzt, sondern es sei auch mit seinen eigenen Sachverhaltsfeststellungen in Willkür verfallen.
3.2.2. Den Vorwurf der Kognitionsüberschreitung erhebt die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Ausführungen des Obergerichts zur angeblichen Verstrickung der Beschwerdegegnerin in die Massenkündigung von Arbeitnehmern der Beschwerdeführerin und ihren angeblichen Versuch, die Beschwerdeführerin vom Markt zu verdrängen. Darauf ist nicht einzutreten. Die Vorinstanz hat diese Ereignisse zwar gewürdigt. Sie hat aber die Einwendung der Beschwerdeführerin unabhängig davon auch aus dem Grund verworfen, weil sich diese Ereignisse lange vor der ausserordentlichen Kündigung zugetragen haben und die Beschwerdeführerin die Weiterführung der Verträge damals offenbar nicht als unzumutbar empfunden habe. Für den Ausgang des Verfahrens spielen diese Ereignisse somit keine Rolle. Auf den Vorwurf, lange mit der Kündigung zugewartet zu haben, geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Auf die bloss nebenbei erhobene Behauptung der Beschwerdeführerin, die Unzumutbarkeitsgründe hätten sich mit der Zeit kumuliert und sie habe erst gekündigt, als genügend Gründe vorgelegen hätten, ist nicht einzutreten. Sie setzt sich nicht mit dem vorinstanzlichen Schluss auseinander, dass auch nach den Ereignissen im Zusammenhang mit dem 13. April 2010 keine solchen Gründe vorgelegen haben. So sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Betreibungen von Februar bis November 2011 nicht nachvollziehbar. Sie bringt vor, während dieser Zeit seien gar keine Mietzinsforderungen offen geblieben, sondern sie habe die Mietzinse beim Betreibungsamt hinterlegt und so der Beschwerdegegnerin zukommen lassen. Damit gibt sie aber zu, dass die Mietzinsforderungen vor der Betreibung noch nicht erloschen waren, sondern sie sich erst danach durch Zahlung an das Betreibungsamt von der Schuld befreit hat (vgl. <ref-law>). Wieso sie die Mietzinse sonst dem Betreibungsamt hätte überweisen sollen, ist nicht ersichtlich. Auf die Vorhaltung der Vorinstanz, dass sie Rechtsvorschlag hätte erheben und ihre Verrechnungseinrede im Rechtsöffnungsverfahren hätte überprüfen lassen können, geht sie nicht ein. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe vor der Vorinstanz neue und deshalb unzulässige Tatsachenbehauptungen und Beweismittel vorgebracht, auf die die Vorinstanz abgestellt habe, ergeht sie sich lediglich in Mutmassungen. Eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz (und den an der betreffenden Stelle angeführten Aktenstücken) fehlt. Auf die als Kündigungsgrund angeführten Retentionen kommt die Beschwerdeführerin schliesslich überhaupt nicht mehr zurück. Auf all dies ist demnach mangels genügender Begründung nicht einzutreten. Es braucht mithin nicht untersucht zu werden, ob die Beschwerdeführerin überhaupt taugliche Beweismittel (grundsätzlich Urkunden: <ref-law>) zur Entkräftung der Schuldanerkennung vorgelegt (Urteil 5A_652/2011 vom 28. Februar 2012 E. 3.2.2) oder ob die Vorinstanz bei der Würdigung der Beweismittel ihre Kognition überschritten hat.
3.3. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (<ref-law>). Sie hat die Beschwerdegegnerin für deren Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung angemessen zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Oktober 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Zingg | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['f9a8490a-06b3-4403-8b58-074726c6c10d', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
06bb51b0-3c1a-4c86-89e0-44b3cad7e655 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 22 décembre 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel formé par X._ et confirmé le jugement rendu le 26 juin 2014 par le Tribunal de police la condamnant à 30 jours-amende à 30 fr. le jour - sous déduction de 1 jour-amende correspondant à 1 jour de détention avant jugement - avec sursis pendant deux ans pour lésions corporelles simples et violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. En bref, la juridiction cantonale a retenu que le gendarme A._ avait subi des blessures à l'annulaire gauche constitutives de lésions corporelles simples. Celles-ci lui avaient été causées alors qu'il procédait à l'interpellation de X._ après qu'elle s'était montrée récalcitrante et violente lors d'un contrôle d'identité. Auparavant, elle s'était montrée gestuellement et verbalement agressive à l'encontre du prénommé et de son collègue, leur comportement étant resté correct nonobstant les provocations. A l'appui du verdict de culpabilité, la juridiction cantonale s'est fondée sur le constat médical versé au dossier, les déclarations convergentes des deux gendarmes et corroborées par un témoin (arrêt attaqué consid. 2.5.1 - 2.5.2).
2.
X._ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal, dont elle réclame l'annulation en concluant à son acquittement. En outre, elle requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Les mémoires adressés au Tribunal fédéral doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve dont le recourant entend se prévaloir (<ref-law>). Le recourant doit motiver son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (<ref-law>). En particulier, le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>). En effet, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - à savoir arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356) -. En bref, il ne suffit pas, pour qu'il y ait arbitraire, que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat. Par conséquent, le recourant doit exposer, de manière détaillée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral n'entre ainsi pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 ; <ref-ruling> consid. 6 p. 397).
Dans son écriture au Tribunal fédéral, la recourante se contente de relater sa version des faits sans démontrer en quoi la juridiction cantonale aurait procédé par arbitraire dans la constatation des faits ou l'appréciation des preuves. Purement appellatoire, sa critique ne satisfait pas aux exigences de motivation d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, de sorte que le présent mémoire doit être écarté en application de l'<ref-law>.
3.
Comme les conclusions du recours étaient dépourvues de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). La recourante devra supporter les frais judiciaires (<ref-law>), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière laquelle n'apparaît pas favorable. | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 23 février 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06bb5a5e-f94a-41e8-8d8f-b936142dd523 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des B._ vom 14. April 2011 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 10. März 2011 und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; Art. 95 ff. BGG nennen dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen ist; eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.3 S. 246 f.),
dass der Versicherte in seiner Beschwerde zwar die Vorgehensweise der IV-Stelle bei der Durchführung der vom kantonalen Gericht im früheren Rückweisungsentscheid (vom 9. Februar 2009) angeordneten ergänzenden Abklärungen kritisiert, ohne indessen auf die für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens massgeblichen Erwägungen des nunmehr angefochtenen Entscheids (vom 10. März 2011) konkret einzugehen und anhand dieser Erwägungen im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG begangen haben sollte,
dass dieser Begründungsmangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden kann,
dass in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren verzichtet wird, womit sich das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. Mai 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | [] |
06bbd37e-8012-41e3-b9cb-b4e6fb4e64d2 | 2,001 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
_
1.- In der Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Schuldner C._ reichte die A._ Inc. , vertreten durch B._, als Grundpfandgläubigerin am 19. Oktober 2000 ihre Forderungen beim Betreibungsamt Brig ein. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2000 bestätigte das Betreibungsamt die Forderungsanmeldung. Das Amt ersuchte gleichzeitig die A._ Inc. um Mitteilung, ab welchem Datum der Zins auf der Forderung von Fr. 200'000.-- geschuldet sei, sowie um Hinterlegung der Inhaberobligationen, und wies darauf hin, dass nach Eingang der Zinsforderung das Lastenverzeichnis berichtigt werde; sodann teilte es mit, wie der Erlös aus der Verwertung zu verteilen sei. Gegen dieses Schreiben des Betreibungsamtes vom 27. Oktober 2000 erhob die A._ Inc.
Beschwerde, auf welche die Behörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen für die Bezirke Brig, Östlich-Raron und Goms mit Entscheid vom 2. August 2001 und in der Folge das Kantonsgericht Wallis als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Entscheid vom 5. September 2001 nicht eintraten.
Die A._ Inc. hat den Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 15. September 2001 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen.
Die obere Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Vernehmlassung des Betreibungsamtes ist nicht eingeholt worden.
2.- Die obere Aufsichtsbehörde hat zur Begründung ihres Nichteintretensentscheides im Wesentlichen festgehalten, die Beschwerdeführerin habe die Hauptbegründung des erstinstanzlichen Entscheides (Nichteintreten zufolge ungenügender Begründung der Beschwerde) nicht angefochten; sie habe nur die Eventualbegründung des erstinstanzlichen Entscheides angefochten und selbst auf diese Vorbringen könnte wegen fehlender bzw. mangelhafter Begründung und fehlenden Anträgen nicht eingetreten werden.
Art. 79 Abs. 1 OG verlangt, dass in der Beschwerdeschrift angegeben wird, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstossen soll. Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. September 2001 genügt diesen Anforderungen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht vorbringt, die obere Aufsichtsbehörde sei auf ihre Angelegenheit nicht eingegangen, legt sie nicht hinreichend dar, inwiefern ihr Anspruch auf eine Begründung des Beschwerdeentscheides verletzt werde, zumal sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken darf (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 102, m.H.). Die Beschwerdeführerin setzt sodann in keiner Weise auseinander, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die bundesrechtlichen Anforderungen an den Inhalt ihrer Beschwerdeschrift unrichtig, insbesondere zu streng angewendet habe oder andere bundesrechtliche Regeln für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (<ref-law>) verletzt habe, wenn sie auf die Beschwerde nicht eingetreten ist. Da der Nichteintretensentscheid der oberen Aufsichtsbehörde bereits aus diesen Gründen rechtskonform ist, kann auf die übrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend die Zustellung der vom Schuldner verlangten erneuten Schätzung der Pfandliegenschaften, die sie schon im kantonalen Verfahren vorgebracht hat und vor Bundesgericht wiederholt, nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
_
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungs- und Konkursamt Brig und dem Kantonsgericht Wallis als oberer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 3. Dezember 2001
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
|
06bc3e20-950e-4757-8e13-721ad76b9f3d | 2,001 | de | hat sich ergeben:
A.- Im Restaurant/Dancing "B._" (im Folgenden nur: "B._") in C._ wurde im Jahre 1990 ein Nachtclubbetrieb mit Striptease-Shows aufgenommen. Am 29. Mai 1995 eröffnete das Amtsstatthalteramt Sursee gegen den Geschäftsführer des "B._", D._, eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf Förderung der Prostitution sowie weiterer Delikte und nahm ihn in Untersuchungshaft. Die Verteidigung von D._ wurde gleichentags von seinem Schwager, Rechtsanwalt A._, für rund drei Wochen übernommen.
D._ machte in der Untersuchung geltend, es sei in den Séparées des "B._" zu keinen sexuellen Handlungen gekommen; jedenfalls habe er jeweils anfangs Monat die Tänzerinnen darauf hingewiesen, dies sei verboten.
A._ wurde in diesem Zusammenhang verdächtigt, die beiden Kellner des Restaurants "B._", E._ und F._, am 9. Juni 1995 in der Wohnung des Personalhauses des "B._" zu einer falschen Zeugenaussage angestiftet zu haben. Am 14. oder 15. Juni 1995 soll er überdies den Kellner E._ dazu verleitet haben, die Tänzerin G._ zu einer falschen Zeugenaussage zu veranlassen.
F._ und E._ wurden vom Kriminalgericht des Kantons Luzern am 25. bzw. am 26. April 1996 wegen falschen Zeugnisses bzw. E._ überdies wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis zu 7 bzw. 8 Monaten Gefängnis bedingt verurteilt.
Der Amtsstatthalter von Sursee verurteilte ferner G._ mit Strafverfügung vom 26. Januar 1996 wegen falschen Zeugnisses zu drei Monaten Gefängnis bedingt.
B.- Am 30. Juni 2000 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern A._ der mehrfachen Anstiftung zu falschem Zeugnis nach <ref-law> i.V.m. <ref-law> sowie der mehrfachen Geldwäscherei nach <ref-law> schuldig. Es verurteilte A._ zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von 16 Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 10'000.--.
Hiergegen appellierte A._ beim Obergericht des Kantons Luzern. Dieses sprach ihn mit Urteil vom 24.
April 2001 vom Vorwurf frei, F._ zu falschem Zeugnis angestiftet zu haben, weil ihm keine Gelegenheit eingeräumt wurde, Fragen an den Belastungszeugen F._ zu stellen, und dessen Aufenthaltsort unbekannt war. Im Übrigen bestätigte es den Schuldspruch hinsichtlich der mehrfachen Anstiftung zu falschem Zeugnis und der Geldwäscherei. Es bestrafte A._ mit einer bedingt vollziehbaren Strafe von 14 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 10'000.--.
C.- A._ erhob gegen dieses Urteil, soweit darin der Schuldspruch wegen mehrfacher Anstiftung zu falschem Zeugnis bestätigt wurde, staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt, das Obergericht habe Beweise willkürlich gewürdigt (<ref-law>) und den Grundsatz "in dubio pro reo" (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK), den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) sowie den Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK) verletzt.
D.- Das Obergericht beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Amtsstatthalteramt Sursee hat sich nicht vernehmen lassen.
E.- Mit Verfügung vom 30. August 2001 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind.
Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 1c, 492 E. 1b, je mit Hinweisen).
Rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Beweiswürdigung, reicht es nicht aus, wenn er zum Beweisergebnis frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren mit freier Rechts- und Tatsachenüberprüfung tun könnte. Er muss vielmehr aufzeigen, inwiefern die angefochtene Beweiswürdigung im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. b). Auch soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel geltend macht, muss er im Einzelnen aufzeigen, inwiefern bei objektiver Betrachtung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw.
schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an seiner Schuld fortbestehen (vgl. <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2c S. 37, je mit Hinweisen).
Diesen Voraussetzungen vermag die vorliegende Beschwerde über weite Strecken nicht zu genügen. Zum grossen Teil beschränkt sie sich auf eine weitschweifige, bloss appellatorische Kritik am Entscheid des Obergerichts. Insoweit - d.h. soweit einzelne Rügen nicht nachfolgend in materieller Hinsicht behandelt werden - ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
b) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde sind vorliegend erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit unter dem Vorbehalt ihrer rechtsgenügenden Begründung einzutreten.
2.- a) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, am 14.
oder 15. Juni 1995 die Tänzerin G._ indirekt zu falschem Zeugnis angestiftet zu haben. Der Kellner E._ hatte hierzu im gegen ihn geführten Strafverfahren geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer ihn beauftragt habe, G._ mitzuteilen, sie solle als Zeugin im Strafverfahren gegen D._ falsche Aussagen machen, wenn sie dazu befragt würde, ob im "B._" Prostitution betrieben worden sei.
Das Obergericht erwog im Wesentlichen, die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen des E._ würden durch ein aufgezeichnetes Telefongespräch, das am 19. Juni 1995 zwischen diesem und dem Angeklagten geführt wurde, erhärtet (vgl. dazu <ref-ruling>). Der Inhalt des Gesprächs weise schon für sich allein betrachtet eindeutig auf die vorsätzliche, indirekte Anstiftung zur falschen Zeugenaussage hin. E._ habe mit Ausnahme der amtsstatthalterlichen Einvernahme vom 12. Juni 1995, bei der er gemäss glaubhafter Darstellung aus Angst vor einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht der Wahrheit entsprechende Aussagen gemacht habe, jeweils konstant an den wesentlichen Teilen seiner belastenden Schilderung festgehalten. Dabei verkenne das Obergericht nicht, dass E._ seine belastenden Aussagen später zu relativieren versucht habe. Eine Rücknahme der Aussagen sei jedoch nicht erfolgt. Für die Richtigkeit der Belastungen von E._ sprächen ausser seinem Aussageverhalten als Indiz ihre Übereinstimmung mit den Aussagen von G._.
b) Der Beschwerdeführer rügt, G._ sei entgegen dem mehrfach gestellten Antrag der Verteidigung im Verfahren gegen ihn nie als Zeugin befragt worden. Er habe deshalb nie von seinem Recht auf Stellung von Ergänzungsfragen Gebrauch machen können. Die Verwertung der Aussagen G._s zu seinen Lasten verstosse deshalb gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Zudem sei die Annahme, dass die Aussagen G._s die Darstellung E._s stützten, willkürlich.
aa) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und <ref-law> hat der Angeschuldigte im Strafverfahren Anspruch darauf, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 6a und b; <ref-ruling> E. 5b S. 284 ff.). Der Anspruch, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen, hat grundsätzlich absoluten Charakter und ist formeller Natur. Dieses Recht soll garantieren, dass sich keine Verurteilung auf Aussagen stützt, zu denen sich der Beschuldigte nicht hat äussern und deren Urheber er nicht hat befragen können. Eine Verweigerung dieses Rechts kommt demnach grundsätzlich nur soweit in Frage, als auf die Aussage eines Belastungszeugen nicht abgestellt wird oder die Belastungsaussage keine für die Verurteilung wesentliche Tatsache betrifft (vgl. <ref-ruling> E. 3, 127 E. 6c/cc/dd; <ref-ruling> E. 5b S. 285 f.; <ref-ruling> E. 4a, je m.H.).
bb) Das Obergericht erwog im Zusammenhang mit der Beurteilung der Zuverlässigkeit der Aussagen E._s, dass die Aussagen von G._ inhaltlich mit der Darstellung E._s übereinstimmten. Den Aussagen E._s mass das Obergericht nur die Bedeutung einer Stütze des inkriminierten Inhalts des Telefongesprächs zu.
G._ hat den Beschwerdeführer indessen nicht belastet, sondern lediglich ausgesagt, E._ habe sie angewiesen, in der Einvernahme vom 21. Juni 1995 nicht die Wahrheit zu sagen. Ihre Aussagen bilden damit - wie das Obergericht festgehalten hat - nur ein Indiz neben anderen Anhaltspunkten, die es zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit E._s herangezogen hat. Aus der obergerichtlichen Beweiswürdigung geht deutlich hervor, dass das entscheidende Beweismittel für den Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer das aufgezeichnete Telefongespräch zwischen ihm und E._ vom 19. Juni 1995 war, in dem sich dieser selber (indirekt) belastet hat. Damit betreffen die Aussagen von G._ keine für den Schuldspruch wesentliche Tatsache. Am Beweisergebnis ändert auch nichts, wenn die Aussagen von G._ nicht als Indiz für die Glaubwürdigkeit E._s beigezogen werden. Die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK erweist sich damit als unbegründet.
c) aa) Der Beschwerdeführer rügt ferner, das Obergericht sei in Willkür verfallen, indem es angenommen habe, die Aussagen von E._ seien glaubwürdig und es könne darauf abgestellt werden. So habe E._ bei sämtlichen Befragungen darauf beharrt, den Auftrag, G._ zu einer unwahren Aussage anzuhalten, vom Beschwerdeführer an einem Abend im ersten Stock des "B._" erhalten zu haben, an dem auch die inzwischen an einem anderen Ort arbeitende G._ das "B._" besucht und dort die Vorladung zu ihrer Zeugeneinvernahme gezeigt habe. Nach den Aussagen von G._ und nach dem abgehörten Telefongespräch zwischen ihm, dem Beschwerdeführer, und E._ müsse davon ausgegangen werden, dass G._ das "B._" am Freitag, den 16. Juni 1995, oder am Samstag, den 17. Juni 1995, besucht habe. In diesem Zeitraum sei er, der Beschwerdeführer, aber erwiesenermassen auf einer Stadtratsreise im Engadin gewesen. Es sei daher ausgeschlossen, dass er E._, einen Auftrag erteilt haben könnte, als auch G._ im "B._" war. Damit sei erstellt, dass E._ bewusst falsche Angaben gemacht habe, weshalb nicht auf seine Aussagen hätte abgestellt werden dürfen.
Hinzu komme, so der Beschwerdeführer weiter, dass er vor seiner Reise ins Engadin keine Kopie der Vorladung mit dem Namen der einzuvernehmenden Person erhalten habe, sondern lediglich eine Anzeige über die bevorstehende Einvernahme mit Zeitangabe. Erst am 19. Juni 1995 habe er von der Mutter D._s, welche dies als Zeugin bestätigt habe, von der Vorladung der Tänzerin G._ zur Zeugeneinvernahme erfahren. Es sei auch deshalb auszuschliessen, dass er gemäss Anklage am 14. oder 15. Juni 1995 E._ angestiftet habe, G._ zu falschen Angaben zu veranlassen.
Vielmehr müsse E._ sie von sich aus angestiftet haben, da im "B._" zur damaligen Zeit allgemein davon gesprochen worden sei, "man solle sagen, D._ habe sexuelle Handlungen während der Arbeitszeit verboten". Auch aus dem abgehörten Telefon vom 19. Juni 1995 dürfte unter diesen Umständen entgegen dem Obergericht nicht abgeleitet werden, dass er, der Beschwerdeführer, sich in diesem Gespräch nach der Erledigung eines Auftrags, G._ zu falscher Zeugenaussage anzustiften, erkundigt habe. Unter den gegebenen Umständen sei es insbesondere verständlich, dass E._ am Telefon sofort gewusst habe, auf was ihn der Beschwerdeführer ansprach, noch bevor dieser seine Frage, was er G._ gesagt habe, fertig gestellt hatte.
bb) Das Obergericht führte im angefochtenen Entscheid aus, es sei - soweit dies nicht überhaupt offen bleiben könne - nicht unrealistisch, davon auszugehen, dass das Gespräch zwischen E._ und dem Beschwerdeführer am 14.
oder 15. Juni 1995 stattgefunden habe. Die Einladung an G._ zur Zeugeneinvernahme sei am 13. Juni 1995 versandt worden. Der Beschwerdeführer habe sodann am Morgen des
14. Juni 1995 an einer eingehenden Befragung eines Kunden des "B._" zu den dortigen sexuellen Praktiken teilgenommen und in der Folge mit der Einvernahme der Tänzerinnen rechnen müssen. G._ habe bei der Befragung vom 22.
September 1995 einfach zu Protokoll gegeben, dass sie nach Erhalt der Vorladung des Amtsstatthalteramts im "B._" gewesen sei. Aus dem abgehörten Telefongespräch (und aus den übrigen Aussagen von G._, auf die der Beschwerdeführer sich berief) müsse nicht geschlossen werden, dass ihr Besuch im "B._" erst am Wochenende stattgefunden habe. Aufgrund der Tätigkeit von E._ und G._, bei welcher der Tag zur Nacht und die Nacht zum Tag werde bzw. die Wochenenden nicht an Wochenenden stattfänden, leuchte ein, dass die beiden nicht über ein ausgeprägtes Zeitgefühl verfügten. Der Wortlaut von drei Schlüsselsätzen aus dem abgehörten Telefongespräch, so das Obergericht weiter, weise schon für sich allein auf eine vorsätzliche indirekte Anstiftung zu falscher Zeugenaussage hin; es lasse sich daraus eindeutig entnehmen, dass G._ zu einem bestimmten Aussageverhalten beeinflusst werden sollte bzw.
die Absicht bestand, auf eine gezielte, vorgängig besprochene Aussage hinzuwirken.
Was der Beschwerdeführer gegen diese Interpretation des Telefongesprächs durch das Obergericht im Einzelnen vorbringt ist rein appellatorischer Natur, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Er bringt auch nichts vor, was die weiteren obergerichtlichen Ausführungen sowie die Annahme, es könne auf die Aussagen von E._ als Stütze des Telefongesprächs abgestellt werden, als offensichtlich unhaltbar erscheinen liesse. Die in grösstenteils appellatorischen und weitschweifigen Vorbringen vorgetragenen Rügen vermögen die Beweiswürdigung des Obergerichts im Ergebnis nicht als willkürlich erscheinen zu lassen.
Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung erweist sich damit hinsichtlich des Anklagepunktes der indirekten Anstiftung zur falschen Zeugenaussagen als unbegründet, soweit darauf angesichts der Begründungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann.
3.- a) Das Obergericht sah es als erwiesen an, dass der Beschwerdeführer den Kellner E._ am 9. Juni 1995 im Personalhaus des "B._" zur falschen Zeugenaussage in der Strafsache gegen D._ angestiftet habe. So habe er ihn angewiesen, wenn er hierzu befragt werde, auszusagen, dass er, E._, keine Kenntnis darüber habe, dass es in den Séparées im "B._" zu sexuellen Handlungen gekommen sei und dass er nichts davon gesehen habe.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe, bis ihm am 9. Juni 1995 ein Protokoll über die Zeugeneinvernahme eines Gastes des "B._", namens H._, ausgehändigt worden sei, keine konkreten Anhaltspunkte dafür gehabt, dass dort Prostitution betrieben worden sei. Erst aufgrund dieser Zeugenaussage habe er an den Beteuerungen von D._ und dessen Mutter, dass dies nicht der Fall gewesen sei, ernsthaft gezweifelt. Zweck seiner am 9. Juni 1995 im Personalhaus des "B._" mit den Kellnern F._ und E._ geführten Gespräche sei es gewesen, abzuklären, ob die Aussagen des Zeugen H._ oder diejenigen von D._ und seiner Mutter stimmten, und ob er sein Mandat weiterführen könne.
b) Das Obergericht erwog unter teilweiser Verweisung auf die Erwägungen des Kriminalgerichts im Wesentlichen, E._ habe den Beschwerdeführer anlässlich seiner zweiten polizeilichen Einvernahme vom 14. September 1995 erstmals beschuldigt, ihn zur falschen Aussage angestiftet zu haben. Diese Aussagen habe er anlässlich der Kriminalverhandlung vom 25. April 1996 abgeschwächt, indem er ausgesagt habe, er habe nur noch ungefähr gewusst, was der Angeklagte von ihm gewollt habe. Bereits beim Schlussverhör vom 26. Oktober 1995 habe E._ angegeben, er könnte auch etwas falsch verstanden haben, da er die deutsche Sprache nicht so gut beherrsche. Bei der Konfrontationseinvernahme vom 28. Mai 1997 habe er schliesslich angegeben, sich nicht mehr an das Gespräch mit dem Beschwerdeführer erinnern zu können. Er wisse nur noch, dass er praktisch nichts verstanden habe. E._ habe damit zwar im Verfahrensverlauf seine den Angeklagten belastenden Zeugenaussagen abgeschwächt.
Ein Widerruf oder eine wesentliche Korrektur der früheren Aussagen sei jedoch nicht erfolgt. Auf die belastenden Aussagen E._s könne nach dem gewonnenen Gesamtbild abgestellt werden.
Mit dem Kriminalgericht hielt das Obergericht sodann dafür, es sei nicht davon auszugehen, dass E._ den Beschwerdeführer belaste, um im eigenen Strafverfahren besser wegzukommen; er hätte sich im Falle einer unrechtmässigen Belastung vielmehr einer weiteren Strafverfolgung ausgesetzt, was ihm habe klar sein müssen.
Die Aussagen des Beschwerdeführers, so das Obergericht weiter, seien dagegen nicht überzeugend. Namentlich könne ihm nach den Informationen, über die er verfügt habe, nicht geglaubt werden, dass er erst am 9. Juni 1995 aufgrund des ihm zugekommenen Einvernahmeprotokolls eines Kunden des "B._" ernsthaft an der korrekten Führung des Bar- und Dancing-Lokals zu zweifeln begonnen habe. Geradezu als lebensfremd erscheine, dass er die Weiterführung seines Mandats von den Aussagen der zwei ausländischen Kellner des "B._" habe abhängig machen wollen. Die Aussagen des Beschwerdeführers, er habe E._ fragen wollen, ob es in den Séparées zu sexuellen Handlungen gekommen sei, stünden den Aussagen von E._ diametral gegenüber, welche durch die Aussagen des F._, der allerdings nicht mit dem Beschwerdeführer konfrontiert worden sei, im Sinne eines Indizes gestützt würden. Für den Beschwerdeführer sei es voraussehbar gewesen, dass E._ als zu den Séparées zutrittsberechtigter Kellner als Zeuge zu den unzüchtigen Vorgängen im "B._" einvernommen würde.
Auch sei mit seiner Anstiftung zu falschem Zeugnis die Beweislage zugunsten von D._ wesentlich beeinflussbar gewesen.
c) Der Beschwerdeführer rügt, der Umstand, dass er nie mit F._ konfrontiert worden sei, um ihm Ergänzungsfragen zu stellen, habe die Unverwertbarkeit von F._s Aussagen zu seinen Lasten zur Folge. Dies gelte nicht nur für den Anklagepunkt der Anstiftung von F._ zu falschem Zeugnis, von dem das Obergericht ihn richtigerweise freigesprochen habe, sondern absolut. Die Aussagen F._s dürften deshalb auch nicht indirekt als angebliche Stütze der Glaubwürdigkeit der Beschuldigungen E._s herangezogen werden. Das Obergericht habe damit gegen <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verstossen.
aa) Wie vorstehend (E. 2d) dargelegt wurde, kommt eine Verweigerung des Rechts, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen, grundsätzlich nur soweit in Frage, als auf die Aussage eines Belastungszeugen nicht abgestellt wird oder die Belastungsaussage keine für die Verurteilung wesentliche Tatsache betrifft (vgl. <ref-ruling> E. 3, 127 E. 6c/cc/dd; <ref-ruling> E. 5b S. 285 f.; <ref-ruling> E. 4a, je m.H.).
bb) Das Obergericht erachtete die Aussagen des Beschwerdeführers nach der gesamten Beweislage als weniger glaubwürdig als diejenigen von E._. Aus dem Aufbau seiner Urteilsbegründung, in der es den Anklagepunkt der erst nach dem 9. Juni 1995 erfolgten indirekten Anstiftung zu falscher Zeugenaussage vorweg behandelte, ergibt sich, dass es namentlich dem Inhalt des abgehörten Telefongesprächs betreffend die indirekte Anstiftung von G._ zu falscher Aussage für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit E._s einerseits und des Beschwerdeführers andererseits massgebliche Bedeutung beimass. Ferner erachtete es die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers, er habe sich am 9. Juni 1995 bei den Kellnern über die sexuellen Vorgänge im "B._" erkundigen wollen, als geradezu lebensfremd.
Entscheidend ist, dass F._ den Beschwerdeführer nicht im hier umstrittenen Anklagepunkt belastete, sondern lediglich dahingehend, dass der Beschwerdeführer ihn selber, F._, zu falschem Zeugnis angestiftet habe.
Seine Aussagen betreffen somit nicht den für die Verurteilung des Beschwerdeführers wesentlichen Sachverhalt der Anstiftung E._s zu einem falschen Zeugnis. Aus den Erwägungen des Obergerichts über die Würdigung der Beweismittel wird deutlich, dass es den Aussagen F._s, auch wenn es sie als "Indiz" erwähnte, für den Schuldspruch keine wesentliche Bedeutung beimass. Am Beweisergebnis ändert auch nichts, wenn die Aussagen F._s nicht als Indiz für die Glaubwürdigkeit E._s beigezogen werden. Die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK erweist sich demnach als unbegründet.
d) Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe E._ hinsichtlich seiner Anschuldigungen, er, der Beschwerdeführer, habe ihn zu falschem Zeugnis angestiftet, in willkürlicher Weise als glaubwürdig betrachtet.
aa) Er macht in diesem Zusammenhang geltend, in den polizeilichen Einvernahmeprotokollen von E._ und von F._ vom 14. September 1995 sei von einer "klaren Order" bzw. von einer "Order" zur Falschaussage die Rede, die E._ bzw. F._ vom Beschwerdeführer erhalten haben sollen. Er habe im kantonalen Verfahren geltend gemacht, dass sich der gebrochen deutsch sprechende E._ sicherlich nicht wörtlich so geäussert haben könnte. Es liege damit eine Beeinflussung des Zeugen durch den einvernehmenden Polizeibeamten nahe, von dem er geltend gemacht habe, dass dieser ihm, dem Beschwerdeführer, gegenüber befangen sei. Das Obergericht habe dazu ausgeführt, das Wort Order habe seine etymologische Wurzel im romanischen Sprachraum, aus dem E._ stamme, weshalb es eher unwahrscheinlich erscheine, dass er das Wort bei der polizeilichen Befragung nicht selber verwendet habe. Damit sei das Obergericht zum einen in Willkür verfallen, indem es übersehe, dass F._ als albanischer Staatsangehöriger denselben Ausdruck verwendet haben solle. Zum anderen sei es in Verletzung des rechtlichen Gehörs auf den hauptsächlichen Einwand, wonach damit eine Suggestion durch den polizeilichen Sachbearbeiter nahe liege, gar nicht eingegangen.
Diese Vorbringen erscheinen zum einen nicht als geeignet, den Schluss des Obergerichts, es könne auf die Aussagen E._s abgestellt werden, als willkürlich erscheinen zu lassen. Selbst wenn E._ das Wort "Order" nicht wörtlich, wie protokolliert, verwendet haben sollte, müsste daraus nicht abgeleitet werden, er sei unglaubwürdig.
Das Obergericht musste daraus auch nicht auf eine mögliche Beeinflussung der Zeugen durch den Polizeibeamten schliessen oder eine gegenteilige Auffassung explizit begründen. Das rechtliche Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 2 und 49 E. 3a, je mit Hinweisen).
Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind indessen nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2c, je mit Hinweisen). Das Obergericht hat seine Begründungspflicht nicht verletzt, indem es sich wegen der Protokollierung des Wortes "Order" nicht mit der Frage einer möglichen Beeinflussung des Zeugen E._ auseinander gesetzt hat, zumal E._ seine Belastungen am 14.
September 1995 vor dem Amtsstatthalter mit anderen Worten wiederholt hat. Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erweist sich als unbegründet.
bb) Der Beschwerdeführer rügt sodann, das Obergericht sei in Willkür verfallen, indem es erwogen habe, seiner Aussage, E._ am 9. Juni 1995 gefragt zu haben, ob (überhaupt) sexuelle Handlungen stattgefunden hätten, stehe die Aussage E._s vom 13. September 1995 diametral gegenüber. Damit negiere es in willkürlicher Weise, dass die Aussagen E._s vom 13. September 1995, also bevor er ihn der Anstiftung zu falscher Zeugenaussage bezichtigt habe, weitgehend mit seinen, des Beschwerdeführers, Aussagen übereinstimmten.
E._ bestätigte in der Einvernahme vom 13. September 1995 zwar, dass der Beschwerdeführer ihm am 9. Juni 1995 verschiedene Fragen hinsichtlich der Séparées gestellt habe. Indessen lässt sich seinen Aussagen nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer ihn gefragt hätte, ob überhaupt sexuelle Handlungen stattgefunden hätten. Die angeblich vom Beschwerdeführer gestellte Frage, ob der Chef Geld von den Frauen genommen habe, welches aus der Prostitution kam, deutet sogar eher darauf hin, dass er von der Prostitution im "B._" gewusst hat, und somit den Kellner nicht befragte, um etwas darüber zu erfahren, wie er geltend macht. Das Obergericht ist nicht in Willkür verfallen, indem es erwog, die Aussagen E._s vom 13. September 1995 widersprächen denen des Beschwerdeführers diametral. Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
cc) Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Auffassung des Obergerichts E._ sei glaubwürdig, weil er seine Aussagen nicht widerrufen habe, laufe letztlich darauf hinaus, dass das Obergericht nur bereit gewesen wäre, ihn, den Beschwerdeführer, bei erwiesener Unschuld bzw. bei erwiesener falscher Anschuldigung durch E._ freizusprechen.
Damit habe es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt.
Das Obergericht betrachtete E._ aufgrund einlässlicher Erwägungen als glaubwürdig. Aus seiner Begründung ergibt sich nicht, dass es zu einer Verurteilung gelangte, weil der Beschwerdeführer seine Unschuld oder die Unrichtigkeit der Aussagen E._s nicht bewiesen hätte.
Vielmehr erfolgte der Schuldspruch, weil das Obergericht aufgrund der belastenden Beweismittel zur Überzeugung von seiner Schuld kam. Auch der angerufene Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel wurde demnach nicht verletzt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c S. 37 und E. 2d S. 38).
e) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht sei in willkürlicher Weise und unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör davon ausgegangen, er habe am 9. Juni 1995 davon Kenntnis gehabt, dass im "B._" Prostitution betrieben werde. Er habe zwar nie bestritten, schon früher von Vorwürfen, es werde im "B._" Prostitution betrieben, Kenntnis gehabt zu haben. Neu sei aber gewesen, dass er am 9. Juni 1995 erstmals darüber informiert worden sei, dass jemand als Zeuge aus eigener Wahrnehmung darüber berichtet hatte. Wie stark ihn dieses Protokoll beschäftigt habe und dass er dies als Anlass für Abklärungen im "B._" genommen habe, hätten seine Frau, A.A._, sowie I._ als Zeugen bestätigt.
Indem das Obergericht trotz deren klaren Bestätigungen von einer Schutzbehauptung seinerseits spreche, verfalle es in Willkür. Zudem sei es auf diese entlastenden Zeugenaussagen mit keinem Wort eingegangen, womit es den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt habe.
Schliesslich sei das Obergericht in einen Widerspruch verfallen. So habe es ihm im Rahmen der Strafzumessung einerseits, zu Recht, zugebilligt, dass er zu lange auf die Beteuerungen von D._ und seiner Mutter, im "B._" werde keine Prostitution betrieben, vertraut habe. Andererseits nehme es an, seine Aussagen, dass sein Vertrauen erst durch die erwähnte Zeugenaussage ins Wanken geraten sei, stelle eine Schutzbehauptung dar.
Das Kriminalgericht, auf dessen Erwägungen das Obergericht verwies, hatte hierzu erwogen, es sei durchaus möglich, dass der Abend vom 9. Juni 1995 so abgelaufen sei, wie es A.A._ geschildert habe. Indessen seien weder sie noch I._ bei den Gesprächen zwischen dem Beschwerdeführer und den Kellnern dabei gewesen. Sie könnten daher nicht sagen, was wirklich besprochen worden sei. Dass der Beschwerdeführer erst aufgrund der Zeugenaussage H._ zu erahnen begonnen habe, was im "B._" ablief, könne ihm angesichts seiner Informationen trotz den Zeugenaussagen von A.A._ und I._ nicht geglaubt werden.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist nicht ersichtlich, weshalb das Obergericht unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs verpflichtet gewesen wäre, diese Ausführungen des Kriminalgerichts mit weiteren Erwägungen zu ergänzen. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als unbegründet. Ferner bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was die Annahme, er habe trotz den Bestätigungen der Zeugen über die Gespräche, die sie mit dem Beschwerdeführer am 9. Juni 1995 führten, von der Prostitution im "B._" gewusst, als willkürlich erscheinen liesse. Auch der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Widerspruch zwischen den Erwägungen zur Beweiswürdigung und denjenigen zur Strafzumessung ist nicht geeignet, die in sich widerspruchsfreien Ausführungen zur Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen zu lassen. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann (vgl.
E. 1a oben).
4.- a) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er habe vor Obergericht u.a. beantragt, L.D._ zu befragen. Er habe dazu ausgeführt, dass E._ ihr gegenüber zugegeben habe, während seiner Untersuchungshaft nicht die Wahrheit gesagt zu haben. Im Klartext heisse dies nichts anderes, als dass E._ bestätigt habe, den Beschwerdeführer falsch beschuldigt zu haben. Das Obergericht habe unter anderem ausgeführt, er, der Beschwerdeführer, habe nicht substantiiert dargelegt, bei welcher Gelegenheit neben der Besprechung vom 17. September 1995 zwischen E._ und ihm, bei der auch L.D._ anwesend war, eine separate Unterredung mit L.D._ stattgefunden haben solle. Abgesehen davon hätte A.A._ nach wie vor Kontakt mit L.D._, weshalb ihre Aussagen mit grösster Vorsicht zu würdigen wären. Das Obergericht hätte, so der Beschwerdeführer, den Beweisantrag jedoch nicht ablehnen dürfen, weil er seiner Auffassung nach nicht genügend substantiiert war. Wenn geltend gemacht werde, eine Zeugin könne bestätigten, dass die einzige Belastungsperson ihr gegenüber zugegeben habe, jemanden falsch beschuldigt zu haben, so rufe dies nach zusätzlichen Abklärungen. Wie das Ganze zu würdigen sei, könne erst nach der Zeugenbefragung und anschliessenden Beweiserhebungen beurteilt werden. Es sei deshalb durch nichts gerechtfertigt und verletze den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn das Obergericht durchblicken lasse, es würde der Aussage von L.D._ angesichts des Umstandes, dass sie und A.A._ immer noch Kontakt hätten, von vornherein keinen Glauben schenken.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Strafrichter auf Beweisvorkehren, welche der Angeklagte zu seiner Entlastung beantragt, verzichten, wenn er, ohne in Willkür zu verfallen, zur Auffassung gelangen durfte, die Erhebung weiterer Beweismittel werde an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern (sogenannte "antizipierte Beweiswürdigung"; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 505 f.; <ref-ruling> E. 5b, je mit Hinweisen).
c) Nach dem vorstehend Ausgeführten, durfte das Obergericht, die Schuld des Beschwerdeführers aufgrund der erhobenen Beweismittel willkürfrei als erwiesen betrachten.
Das Obergericht begründete die Ablehnung des Beweisantrags nicht nur mit der mangelnden Substantiierung hinsichtlich der Umstände eines weiteren Zusammentreffens zwischen E._ und L.D._ nach dem 17. September 1995.
Entscheidend war zunächst auch der nach wie vor bestehende Kontakt zwischen A.A._ und L.D._. Ferner zog das Obergericht zu Recht in Betracht, dass die Behauptung, E._ habe L.D._ gesagt, in der Untersuchungshaft nicht die Wahrheit gesagt zu haben, in der Konfrontationseinvernahme zwischen dem Beschwerdeführer und E._ vom 28. Mai 1997 nicht zur Sprache gebracht worden war. Dies wäre nicht nachvollziehbar, wenn E._ gegenüber L.D._ tatsächlich die behauptete Zugabe gemacht hätte.
Es ist damit nicht ersichtlich, weshalb das Obergericht in Willkür verfallen sein soll, indem es davon ausging, eine Einvernahme von L.D._ werde am Beweisergebnis voraussichtlich nichts mehr ändern. Das Obergericht hat das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem es auf die Einvernahme von L.D._ verzichtete.
Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1a oben).
5.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amtsstatthalteramt Sursee sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 10. Oktober 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '078b54d4-e7e5-4f5c-b20c-de4b9a79776b', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', '082be674-e942-427a-b202-da375b1bd9c3', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', '082be674-e942-427a-b202-da375b1bd9c3', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '12e73c78-c92e-4983-a570-069fbab4b4f5', 'bfafd682-c9ba-4dbe-83a2-1c463207922d'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06bc9df5-e081-4d6f-9bae-3dbebbdca699 | 2,010 | fr | Faits:
A. Par arrêté du 6 avril 2009, le Conseil municipal de la Ville de Genève (ci-après: le Conseil municipal) a délivré un préavis favorable au projet de loi modifiant les limites de la zone inconstructible et du périmètre de protection des rives du lac n° 29691-228, concernant le centre William-Rappard, afin de permettre l'extension de ce bâtiment occupé par l'Organisation mondiale du commerce. Le référendum lancé contre cette délibération ayant abouti, le Conseil d'Etat du canton de Genève a fixé au 27 septembre 2009 la date de la votation.
Le 7 septembre 2009, B._, C._ et A._, citoyens de la commune de Genève, ont déposé auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) deux actes de recours, l'un annulant et remplaçant le second. Ils ont fait valoir que la brochure éditée par la Ville de Genève, destinée à l'ensemble des citoyens à l'occasion de la votation sur l'objet précité comportait des explications fallacieuses de nature à tromper les citoyens. Ils se sont plaints d'une violation de la liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.) et ont conclu à ce que la votation soit annulée "dans l'hypothèse où le référendum serait rejeté". Ils ont déposé différents compléments à leur recours, les 9, 11 et 25 septembre 2009. Par décision du 23 septembre 2009, le Tribunal administratif a appelé en cause le Comité "X._", auteur d'un tract "tous ménages" également litigieux.
Le 27 septembre 2009, l'arrêté du Conseil municipal du 6 avril 2009 a été accepté par 61,8% des votants.
Par arrêt du 8 décembre 2009, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable, au motif que les conclusions des recourants étaient conditionnelles.
B. Agissant par la voie du "recours en matière publique", A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Ils estiment que le Tribunal administratif a arbitrairement considéré que les conclusions du recours étaient conditionnelles et qu'il a ainsi commis un déni de justice.
Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Ville de Genève, la Chancellerie d'Etat du canton de Genève et le Comité "X._" concluent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 331).
1.1 Le recours est dirigé contre une décision finale d'irrecevabilité prise en dernière instance cantonale; sur le fond, la contestation porte sur la conformité de la brochure explicative éditée par la Ville de Genève au droit à ce que les informations données avant le scrutin soient correctes (art. 34 al. 2 Cst.). Selon l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. C'est par cette voie qu'il convient de contester une décision d'irrecevabilité prise dans ce domaine. Le fait que le recours soit inexactement intitulé "recours en matière publique" ne prête pas à conséquence (cf. <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1b p. 509). En tant que titulaires des droits politiques dans la commune de Genève, les recourants ont qualité pour agir (<ref-law>).
1.2 Les juges cantonaux ayant refusé d'entrer en matière sur le recours, seule la question de la recevabilité du recours cantonal peut donc être portée devant le Tribunal fédéral qui n'a, à ce stade, pas à examiner le fond de la contestation. Les conclusions des recourants tendant à l'annulation de l'arrêt attaqué et entendant obtenir du Tribunal administratif qu'il statue matériellement sur le recours dont ils l'avaient saisi sont donc recevables (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 414; <ref-ruling> consid. 3.1).
1.3 Les recourants contestent le prononcé d'irrecevabilité, lequel est fondé sur le droit cantonal de procédure. Bien qu'ils invoquent la violation de leur droit de vote, toute leur argumentation se fonde sur le droit procédural cantonal. En réalité, ils ne se prévalent pas d'un grief au sens de l'art. 95 let. d LTF (violation de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires), mais d'une application arbitraire du droit de procédure cantonal. Il est possible de faire valoir que l'application de telles dispositions cantonales consacre une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law>, telle que l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Le Tribunal fédéral n'examine cependant un tel moyen que s'il est formulé conformément aux exigences de motivation qualifiées prévues à l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 639 s.; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). Il n'est pas certain que le recours, essentiellement appellatoire, satisfasse auxdites exigences. La question peut cependant demeurer indécise, dès lors que le recours doit, quoiqu'il en soit, être rejeté. Les autres conditions de recevabilité sont par ailleurs réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Les recourants contestent le caractère conditionnel des conclusions et reprochent au Tribunal administratif d'avoir arbitrairement déclaré irrecevable leur recours pour cette raison, en se fondant sur la jurisprudence et la doctrine.
2.1 Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision attaquée viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 266; <ref-ruling> consid. 2 p. 61 et la jurisprudence citée).
2.2 Les recourants prétendent d'abord que le Tribunal administratif ne pouvait pas déclarer leur recours irrecevable dans la mesure où l'art. 65 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RSG E 5 10) n'interdit pas explicitement les conclusions conditionnelles. Ils soutiennent également que la jurisprudence rendue en application de la LTF et de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) ne s'applique pas à la LPA.
A teneur de l'art. 65 al. 1 LPA, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. La juridiction administrative chargée de statuer est liée par les conclusions des parties (art. 69 al. 1 LPA).
Il est vrai que l'art. 65 LPA, dont le texte s'apparente à celui des <ref-law> et 52 PA, n'interdit pas littéralement la formulation de conclusions conditionnelles. Cependant, dans l'application des <ref-law> et 52 PA, le Tribunal fédéral a rappelé qu'en principe, les actes de procédure des parties ne devaient pas être soumis à une condition, le tribunal devant être tenu à des exigences procédurales claires et ne pouvant statuer que sur la base de conclusions précises, sans devoir apprécier la réalisation éventuelle de conditions. Une exception n'est admise que si la condition porte sur un fait qui se produira ou ne se produira pas de toute manière au cours de la procédure, de telle sorte que la condition ne fait naître aucune imprécision (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 333). Ne sont ainsi admissibles que les conditions qui affectent le recours formé à titre préventif pour le cas où une autre autorité n'entrerait pas en matière sur un recours interjeté simultanément ou sur un autre moyen de droit supplémentaire (par exemple une requête de nouvel examen) (<ref-ruling> consid. 6c p. 312; <ref-ruling> consid. 2 p. 216). Il ressort également de la jurisprudence constante du Tribunal administratif que les conclusions conditionnelles sont irrecevables (arrêts ATA/677/2006 du 19 décembre 2006; ATA/170/ 2005 du 22 mars 2005; ATA/307/2000 du 16 mai 2000).
Certains auteurs ont aussi précisé que les conclusions ne pouvaient pas être soumises à une condition, sauf lorsqu'il s'agissait d'attendre l'issue d'une autre procédure judiciaire (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 1999, § 23 n° 8; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n° 1.4.1.1 ad art. 55 OJ; André Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p. 915; Birchmeier Wilhelm, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, 1950, n° 2 ad art. 55 OJ p. 197 s.). C'est d'ailleurs ce que soutient Pierre Moor, que le recourant cite. En effet, cet auteur n'exclut pas le dépôt d'un recours conditionnel, s'il est subordonné à l'issue d'une autre procédure. Il précise en outre qu'il n'est pas possible "d'ériger en condition (résolutoire) l'issue même que le juge donnera au recours" (Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2002, p. 676).
En l'espèce, les conclusions des recourants ne sollicitaient l'annulation de la votation que si le vote du corps électoral municipal était favorable au projet et ne correspondait ainsi pas à leur recommandation de vote. C'est donc en conformité avec la jurisprudence et la doctrine susmentionnées que le Tribunal administratif a qualifié de telles conclusions de conditionnelles et a considéré qu'elles étaient irrecevables.
2.3 Les recourants avancent ensuite que l'ajout aux conclusions de l'expression "dans l'hypothèse où le référendum serait rejeté" serait imposé par la spécificité de la procédure de recours en matière de droits politiques: le recours ayant été déposé le 7 septembre 2009 et la votation étant fixée au 27 septembre 2009, le Tribunal administratif n'aurait pas pu rendre sa décision plus d'une semaine avant la clôture du scrutin et n'aurait pas pu ordonner son annulation, alors que de nombreux électeurs avaient déjà voté par correspondance.
Cette argumentation ne saurait être suivie, dans la mesure où le bref délai de recours en matière de votations, 6 jours à compter du jour de réception du matériel de vote (art. 63 al. 1 let. c LPA), a pour but de permettre au Tribunal administratif de statuer rapidement, à tout le moins à titre provisionnel, sur la tenue ou non du vote. Le Tribunal administratif a d'ailleurs récemment admis un recours formé contre une brochure explicative et a annulé le scrutin 12 jours avant celui-ci (arrêt ATA/583/2008 du 18 novembre 2008).
Par conséquent, si le recours avait été recevable, le Tribunal administratif aurait parfaitement pu fixer un bref délai de quelques jours aux intimés pour y répondre, puis statuer avant la date du scrutin, 20 jours séparant la date du dépôt du recours de celle de la votation. Le grief doit donc être écarté.
2.4 En définitive, en considérant que la mention "dans l'hypothèse où le référendum serait rejeté" dans les conclusions du recours faisait dépendre le recours de l'issue de la votation et constituait une conclusion conditionnelle, le Tribunal administratif n'a pas fait preuve d'arbitraire.
3. Les recourants se plaignent enfin d'une violation de l'interdiction du déni de justice formel. Ils se contentent cependant d'avancer qu'"il importe que le Tribunal fédéral statue sur le fond, compte tenu du fait que le vote aurait pu être différent, si environ 10% des votants avaient voté différemment". A l'évidence, cet exposé sommaire ne satisfait pas aux exigences de motivation prévues à l'<ref-law>. Le fait que des électeurs aient pu voter différemment n'est pas pertinent pour résoudre la question juridique relative à l'irrecevabilité des conclusions conditionnelles. Ce grief est donc irrecevable.
4. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 francs, sont mis à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants, de l'intimé et de la Ville de Genève, ainsi qu'à la Chancellerie d'Etat et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 21 avril 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Féraud Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '3b2fc1e8-1037-4104-b237-f15af131b821', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '6079f448-290b-4cb5-b675-b9b52a5fe43d', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '5a36aef3-4248-43a3-b0e5-07bb380dbea3', 'f37fe90c-704c-4613-b5d5-2a76de27001f', '5919d088-8427-47f5-a449-7e91b1da308b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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A. A.a Die S._ in Liquidation (Beschwerdegegnerin) führte als Aktiengesellschaft eine Bank in K._.
A._ (Beschwerdeführer) war seit dem Jahr 1980 Verwaltungsrat und seit dem 1. März 1986 Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin. Am 4. März 1995 schied er aus dem Verwaltungsrat aus.
A.b Die Beschwerdegegnerin war hauptsächlich im Hypothekargeschäft tätig, gewährte aber auch andere Darlehen an ihre Kunden. Zu einem ihrer wichtigsten Kunden in den letzten Jahren ihres Bankbetriebs zählte der inzwischen verstorbene B._ mit den von ihm wirtschaftlich beherrschten Gesellschaften ("B._-Gruppe"). B._ war der Adoptivsohn des Beschwerdeführers.
In einem Bericht der Zeitschrift "Bilanz" im Oktober 1995 wurde unter anderem auf die persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Beschwerdeführer, dem Treuhänder C._, der die bankengesetzliche Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin kontrolliert, und der Beschwerdegegnerin hingewiesen. Dies veranlasste die Eidgenössische Bankenkommission (EBK), von den Organen der Beschwerdegegnerin Auskunft über sämtliche Geschäftsbeziehungen mit den im Bericht genannten Personen zu verlangen. In der Folge hielt die EBK mit Schreiben vom 23. Oktober 1995 fest, dass aufgrund der problematischen Verflechtungen die Unabhängigkeit der bankengesetzlichen Revisionsstelle in Frage gestellt sei. Die fehlende Unabhängigkeit ergebe sich auch deshalb, weil laut dem Medienbericht C._ als Treuhänder von B._ amte.
A.c Ein Bericht des internen Inspektorats der Bank T._ vom 14. Dezember 1995 hat darauf hingewiesen, dass das "B._-Engagement" in jedem Fall über der zulässigen Limite von 20 % der Eigenmittel der Beschwerdegegnerin liege. Da entsprechend den Berichten des Inspektorats der Bank T._ die Kreditrisiken nicht hätten reduziert werden können, das Engagement der B._-Gruppe 115 % der eigenen Mittel der Beschwerdegegnerin betragen habe und sowohl die Bank T._ als auch eine weitere Bank nach einer im Juni 1996 durchgeführten Due Diligence-Prüfung eine Übernahme der Beschwerdegegnerin abgelehnt habe, entzog die EBK der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 10. Juli 1996 die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit. Der Beschwerdegegnerin wurde mitgeteilt, dass die Verfügung nicht veröffentlicht werde, falls die Bank T._ am 13. Juli 1996 der Übernahme des Bankgeschäfts der Beschwerdegegnerin zustimme.
Letzteres war der Fall. Im Übernahmevertrag wurde festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin möglicherweise nach Bewertung der Aktiven und Passiven per 30. Juni 1996 überschuldet sei. Die Bank T._ verpflichtete sich, das Bankgeschäft spätestens bis 31. Dezember 1996 zum Nulltarif zu übernehmen; die Übernahme des Bankgeschäfts mit Aktiven und Passiven erfolgte schliesslich per 27. September 1996. Die Bank T._ erklärte sich in Ziffer 4.2 des Geschäftsübernahmevertrags zu einer angemessenen Ausgleichsleistung an die Beschwerdegegnerin bereit, sofern sich bis zum 30. Juni 1997 aufgrund aktueller Bewertung durch einen unabhängigen Experten herausstellen sollte, dass das "Aktienkapital ... werthaltig" sei. Die Parteien verlängerten in der Folge die Frist zur abschliessenden Bewertung für die Positionen der B._-Gruppe bis 30. Dezember 1997. In der Jahresrechnung 1996 der Beschwerdegegnerin wurde unter Berücksichtigung des Rückstellungsbedarfs, der Wertberichtigungen und Verluste ein Jahresverlust von Fr. 19'861'896.45 und in der Bilanz per 31. Dezember 1996 ein Bilanzverlust von Fr. 19'850'000.-- ausgewiesen.
B. B.a Die Beschwerdegegnerin klagte beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen den Beschwerdeführer, den früheren Geschäftsführer, eine Reihe früherer Verwaltungsräte sowie die damalige bankengesetzliche Revisionsstelle auf Zahlung von Fr. 10 Mio. (unter solidarischer Haftbarkeit) nebst Zins zu 5 % seit dem 2. November 2000.
Während des Verfahrens vor Handelsgericht kam es zu Vergleichsabschlüssen zwischen der Beschwerdegegnerin und den eingeklagten Verwaltungsräten (mit Ausnahme des Beschwerdeführers). Der vor Handelsgericht gegenüber den verbliebenen Beklagten geltend gemachte Betrag reduzierte sich damit auf Fr. 7'475'000.-- nebst Zins.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens verpflichtete das Handelsgericht den Beschwerdeführer mit Urteil vom 15. November 2007, der Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit mit den beiden übrigen Beklagten (dem ehemaligen Direktor D._ sowie der bankengesetzlichen Revisionsstelle) den Betrag von Fr. 7'475'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 2. November 2000 zu bezahlen. Im Innenverhältnis zwischen den verbliebenen Beklagten wurde der Haftungsbetrag für den Beschwerdeführer auf Fr. 3'363'750.-- festgesetzt.
B.b Das Handelsgericht bejahte das Vorliegen von Pflichtverletzungen seitens des Beschwerdeführers. Er habe, gleich wie die übrigen Beklagten, die bankengesetzlichen Vorschriften zur Risikoverteilung verletzt und damit pflichtwidrig gehandelt. Zudem habe er als Verwaltungsratspräsident zusammen mit den übrigen Verwaltungsräten die Kreditentscheide gefällt, und er habe mit Krediten an B._ und die V._ Finanz AG die bankengesetzlichen Bestimmungen über die Klumpenrisiken verletzt. Zudem hätten der Verwaltungsrat und der Beschwerdeführer als dessen Präsident ihre Pflichten zur Oberleitung verletzt, so dass der Beschwerdeführer, insbesondere auch als Folge einer mangelnden Ausgestaltung des Rechnungswesens und damit einer ungenügenden Finanzplanung und -kontrolle, der Beschwerdegegnerin für den entstandenen Schaden hafte.
Zum Schaden hielt das Handelsgericht fest, dass als Stichtag jener Zeitpunkt massgebend sei, zu welchem die Bank T._ den Bankbetrieb der Beschwerdegegnerin zum Nulltarif übernommen hatte (2. Hälfte 1996). Im Übernahmevertrag vorbehaltene Veränderungen der auf die Bank T._ übertragenen Aktiven und Passiven seit dem 30. Juni 1997 bzw. in Bezug auf die B._-Gruppe seit dem 31. Dezember 1997 seien für das Vermögen der Beschwerdegegnerin ohne Belang gewesen. Die nach dem Stichtag erfolgte Rückführung des Engagements der B._-Gruppe habe ausschliesslich Auswirkungen auf den Vermögensstand der Bank T._ gehabt. Die von den Beklagten erhobenen Einwände, der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang zwischen ihrem vom Handelsgericht als pflichtwidrig beurteilten Verhalten und dem Schaden sei durch ein grobes Selbstverschulden der neuen Organe der Beschwerdegegnerin oder durch ein grobes Drittverschulden seitens der EBK unterbrochen worden, erachtete das Handelsgericht als nicht nachgewiesen bzw. nicht stichhaltig.
Zur Schadensberechnung holte das Handelsgericht ein Gutachten ein. Das Gericht hielt fest, dass insgesamt auf die einlässlich begründeten und nachvollziehbaren Ausführungen des Gutachters E._ abzustellen sei, wonach der Unternehmenswert bei ordentlicher Geschäftsführung per 30. Juni 1996 Fr. 23'233'000.-- betragen hätte. Der Unternehmenswert der übernommenen Substanz der Beschwerdegegnerin per 30. Juni bzw. in Bezug auf die B._-Gruppe per 31. Dezember 1997 habe null betragen, wobei ein Negativsaldo von rund Fr. 15 Mio. bestanden habe, mithin die Passiven die Aktiven beträchtlich überstiegen hätten. Der Umstand, dass die Organe der Beschwerdegegnerin auf die Erstellung einer aktuellen Bewertung durch einen unabhängigen Gutachter per 30. Juni bzw. 31. Dezember 1997 gemäss Ziffer 4.2 des Geschäftsübernahmevertrags verzichtet hätten, sei daher für die Höhe des Schadens nicht von Bedeutung. Dieser bestehe in der Differenz des Unternehmenswerts bei ordentlicher Geschäftsführung per 30. Juni 1996 von Fr. 23'233'000.-- und dem Wert der Übernahme des Bankbetriebs zum Preis Null.
Zum Verschulden hielt das Handelsgericht fest, dass grundsätzlich von einer Gesamtverantwortung des Verwaltungsrats auszugehen sei, dem Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident jedoch ein höherer Verschuldensanteil zuzurechnen sei. Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer gemäss eigener Darstellung Ende 1994 als Verwaltungsratspräsident zurückgetreten sei, komme angesichts der Entstehung des Schadens vor Ende 1994 keine Bedeutung zu. Im Innenverhältnis setzte das Handelsgericht den Haftungsanteil des Beschwerdeführers auf Fr. 3'363'750.-- fest, im Aussenverhältnis verpflichtete es ihn unter Berücksichtigung seines Haftungsanteils von 45 % des Gesamtschadens zur Zahlung von Fr. 7'475'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 2. November 2000.
C. Den Entscheid des Handelsgerichts vom 15. November 2007 focht der Beschwerdeführer gleichzeitig mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons St. Gallen und mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht an.
Das bundesgerichtliche Verfahren wurde mit Verfügung vom 7. Februar 2008 bis zum Entscheid des Kassationsgerichts sistiert.
Mit Urteil vom 18. November 2008 wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
D. Mit Eingabe vom 12. März 2009 reichte der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine ergänzte Beschwerdeschrift ein. Er beantragt, die Entscheide des Handelsgerichts vom 15. November 2007 sowie des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. November 2008 seien aufzuheben und es sei die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Antwort auf Abweisung der Beschwerde. Sie beantragt zudem, es sei davon Kenntnis zu nehmen, dass sie mit D._ am 8. Juni 2009 einen Vergleich über Fr. 350'000.-- abgeschlossen habe. Im Übrigen seien die beiden angefochtenen Entscheide zu bestätigen.
Die Vorinstanzen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
E. Mit Verfügung vom 9. April 2009 wies das Bundesgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung ab. Am 13. Juli 2009 hiess es das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers gut und erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2009 schrieb das Bundesgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht als gegenstandslos ab. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren wies es ab. | Erwägungen:
1. Neu und damit für das Beschwerdeverfahren unbeachtlich ist das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, es sei davon Kenntnis zu nehmen, dass sie mit D._ am 8. Juni 2009 einen Vergleich über Fr. 350'000.-- abgeschlossen habe (<ref-law>).
2. Der Beschwerdeführer hat sowohl das Urteil des Handelsgerichts vom 15. November 2007 als auch den Entscheid des Kassationsgerichts vom 18. November 2008 beim Bundesgericht angefochten. Dies ist grundsätzlich zulässig und die Beschwerdefrist ist auch bezüglich des handelsgerichtlichen Entscheids gewahrt (<ref-law>). Der Beschwerdeführer war innert der Frist nach dieser Bestimmung berechtigt, die gegen den Entscheid des Handelsgerichts bereits sicherheitshalber eingelegte Beschwerde in Zivilsachen zu ergänzen. Die Ergänzung der Beschwerde erfolgte in Form einer insgesamt neuen Eingabe, in welche die Ergänzungen eingearbeitet sind. Entsprechend ist auf die ergänzte Beschwerdeschrift vom 12. März 2009 abzustellen.
3. 3.1 Damit ein kantonaler Entscheid mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann, muss der Instanzenzug im Kanton erschöpft sein (<ref-law>). Für Rügen, die mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden können, darf kein kantonales Rechtsmittel mehr offen stehen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527). Auf Rügen, die mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde einer weiteren kantonalen Instanz hätten vorgetragen werden können, ist mangels Letztinstanzlichkeit nicht einzutreten.
3.2 Der Beschwerdeführer kann das Urteil des Handelsgerichts somit nur insoweit anfechten, als im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem Kassationsgericht nicht unterbreitet werden konnten (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 93). Der Beschwerdeführer wirft dem Handelsgericht jedoch vereinzelt eine Verletzung der Begründungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) oder des Willkürverbots (<ref-law>) vor, ohne dass die Ausschöpfung des Instanzenzugs ersichtlich wäre. Für diese vom Beschwerdeführer mit Beschwerde in Zivilsachen erhobenen Rügen stand nach Art. 239 Abs. 1 des Zivilprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember 1990 (ZPO/SG; sGS 961.2) die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht offen. Darauf ist nicht einzutreten.
3.3 Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht überdies hinsichtlich der Verschuldensfrage eine Verletzung des Willkürverbots vor, übersieht aber, dass das Kassationsgericht auf seine Willkürrüge nicht eingetreten ist. Auf die vor Bundesgericht wiederholt vorgebrachte Rüge kann im Hinblick auf das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit (<ref-law>) nicht eingetreten werden; vielmehr hätte sich der Beschwerdeführer zunächst gegen den Nichteintretensentscheid des Kassationsgerichts wenden müssen.
4. 4.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 5.5 S. 5; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Ferner hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf kantonale Akten ist unzulässig (<ref-ruling> E. 1d S. 201; <ref-ruling> E. 2 S. 93 f.; <ref-ruling> E. I.1 S. 78).
4.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
4.3 Diese Grundsätze verkennt der Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht.
4.3.1 Er stellt seinen rechtlichen Vorbringen zunächst eine mehrseitige eigene Sachverhaltsdarstellung voran, in der er in verschiedenen Punkten von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht oder diese erweitert. So stellt er unter Verweis auf verschiedene Aktenstücke die Abläufe, die zur Übernahme des Bankgeschäfts durch die Bank T._ führten, aus eigener Sicht dar und trägt etwa vor, die EBK habe der Beschwerdegegnerin "allein nur zufolge dieser sogenannten Due Diligence der Bank Y._" mit Verfügung vom 10. Juli 1996 die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen. Seine Vorbringen haben insoweit unbeachtet zu bleiben (<ref-law>).
4.3.2 Unbeachtlich sind auch die Ausführungen unter dem Titel "Zusammenfassung der Hauptvorwürfe gegenüber dem Handelsgerichtsurteil", da diese allgemein gehalten sind und keinen Bezug zu den konkreten Erwägungen der angefochtenen Entscheide, geschweige denn eine rechtsgenügend begründete Rüge (<ref-law>) erkennen lassen, sondern der Beschwerdeführer damit unter Hinweis auf verschiedene Akten lediglich seine Sicht der Dinge darlegt.
4.3.3 Der Beschwerdeführer weicht in seiner Beschwerdebegründung wiederholt von den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ab oder erweitert diese, als ob dem Bundesgericht eine freie Prüfung sämtlicher Tat- und Rechtsfragen zukäme.
So trägt er hinsichtlich der Verjährungsfrage vor, es habe bereits im Jahr 1994 festgestellt werden können, dass ein Schaden bestand bzw. mit F._ habe "ein nicht mitbegklagtes Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des angeblichen Schadens" gekannt.
Rein appellatorisch sind insbesondere seine Ausführungen zur Déchargeerteilung, in denen der Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Rechtsschriften im handelsgerichtlichen Verfahren unter anderem vorbringt, die ein Klumpenrisiko bildenden Kredite hätten "in die der GV unterbreitete Jahresrechnung 1994 Eingang" gefunden und die Generalversammlung sei von G._ "eingehend über die Vorkommnisse und deren Implikationen informiert worden". Appellatorisch sind teilweise auch die Vorbringen hinsichtlich der Pflichtverletzungen, so etwa, wenn der Beschwerdeführer mit Verweis auf den Bericht des Zentralinspektorats der Bank T._ sowie weitere Akten das Vorliegen eines Klumpenrisikos in Frage stellt.
Hinsichtlich der Frage, ob ein Schaden vorliegt, behauptet der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin und die Bank T._ hätten vereinbart, dass "die Beschwerdegegnerin den Betrag einer möglichen Ausgleichszahlung der Bank T._ belässt und sich diesen unter dem Titel eines Schadenersatzes bei den für den 'Schaden' verantwortlichen Organen holt". Die beiden Parteien hätten sodann gleichzeitig vereinbart, dass die Hälfte eines allfälligen Nettoerlöses bei der Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche der Bank T._ zukommen solle und die Beschwerdegegnerin die Verantwortlichkeitsansprüche teilweise treuhänderisch für die Bank T._ geltend mache. Da sich entsprechende Sachverhaltsfeststellungen dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen lassen, haben diese Behauptungen des Beschwerdeführers unbeachtlich zu bleiben.
Zu Unrecht behauptet der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Schadensberechnung, das Handelsgericht habe aufgrund seiner nachträglichen Prozesseingaben festgestellt, dass per 30. April 2004 die Kreditpositionen B._, U._ und V._ vollständig zurückbezahlt worden seien. Er verkennt, dass das Handelsgericht an der besagten Stelle lediglich die Vorbringen des Beschwerdeführers erwähnte, dabei jedoch festhielt, dass diese von der Beschwerdegegnerin bestritten seien. Unbeachtlich zu bleiben haben auch die Vorbringen, der Schaden dürfe nicht den für die Kreditvergaben verantwortlichen Organen angelastet werden, soweit er "aufgrund der Marktentwicklung im Immobilienmarkt und aufgrund der unvorhersehbaren Probleme bei den Pfändern im Zusammenhang mit der Lex Friedrich" entstanden sei bzw. es sei "zudem allgemein bekannt, dass in der fraglichen Zeit ein substantieller Preiseinbruch auf dem Immobilienmarkt zu verzeichnen" gewesen sei. Rein appellatorisch ist die Beschwerde zudem, wenn sie im Zusammenhang mit der Schadensberechnung hinsichtlich einzelner Liegenschaften der W._ AG in Wädenswil ausführt, es sei "hier noch ein Bewertungsfall aus dem Expertengutachten herauszugreifen".
Auch in Bezug auf den adäquaten Kausalzusammenhang sowie die Frage des Selbstverschuldens verkennt der Beschwerdeführer die Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt (<ref-law>), wenn er behauptet, es sei "heute zweifelsfrei nachgewiesen, dass die Verfügung der EBK nicht nur unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdegegnerin zustandegekommen ist, sondern auch auf falschen Grundlagen beruhte", die Verfügungen der EBK vom 10. Juni 1996 und vom 10. Juli 1996 als "absolut unhaltbar" bezeichnet und gestützt darauf vorbringt, die "Intensität des Drittverschuldens der EBK" habe den adäquaten Kausalzusammenhang unterbrochen. Appellatorisch sind zudem die Ausführungen des Beschwerdeführers, in denen er unter Hinweis auf die Behauptungen der Beschwerdegegnerin in der Klageschrift sowie weitere kantonale Akten den Ablauf der Ereignisse im Vorfeld des drohenden Bewilligungsentzugs aus eigener Sicht schildert und dabei die Feststellung des Handelsgerichts in Frage stellt, wonach im Zeitraum zwischen der Aufforderung der EBK, die Kreditrisiken zu reduzieren, und der Verfügung vom 10. Juli 1996, eine erhebliche Reduktion der Risiken nicht mehr möglich war, mit welcher der drohende Bewilligungsentzug hätte verhindert werden können.
Unbeachtlich ist im Übrigen die Behauptung des Beschwerdeführers, das Handelsgericht habe es bei der Prüfung des Verschuldens der einzelnen Beklagten unterlassen, "die zwar nicht protokollierte, aber behauptete und in der Folge durch die Beschwerdegegnerin unbestritten gebliebene Stimmenthaltung des Beschwerdeführers 'bei allen Geschäften, die B._ oder ihm nahestehende Firmen betrafen' zu berücksichtigen". Soweit damit sinngemäss eine verfassungswidrige Anwendung der Verhandlungsmaxime oder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht wird, wären diese Rügen zunächst mit der Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationsgericht vorzutragen gewesen (<ref-law>). Inwiefern darüber hinaus <ref-law> verletzt sein soll, ist weder dargetan noch ersichtlich.
4.3.4 Soweit der Beschwerdeführer seine Rügen auf einen Sachverhalt stützt, der von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist er nicht zu hören. Da die Rechtsschrift in unzulässiger Weise Sachverhaltsrügen und rechtliche Vorbringen vermengt, ist auf die rechtlichen Vorbringen nur soweit einzugehen, als daraus wenigstens sinngemäss erkennbar ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen, wenn die verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zugrunde gelegt werden (<ref-law>).
5. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV geltend, der Gutachter E._ sei befangen gewesen, weshalb die Vorinstanzen das von diesem erstellte Gutachten als Beweismittel hätten ausschliessen müssen.
5.1 Soweit der Beschwerdeführer mit Hinweis auf den Entscheid des Kassationsgerichts lediglich vorträgt, er halte daran fest, dass das Kassationsgericht seinen Anspruch "auf einen unbefangenen Experten im Sinne der Bundesverfassungsbestimmungen ... falsch angewendet" habe, genügt er seiner gesetzlichen Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) nicht.
5.2 Auch unter dem Titel "ad Kassationsgerichtsurteil Ziff. 7.2 und 7.3, S. 35 bis 39" geht der Beschwerdeführer kaum auf die konkreten Erwägungen des Kassationsgerichts ein, obwohl sich dieses über mehrere Seiten ausführlich mit den verschiedenen gegenüber dem Gutachter geäusserten Vorwürfen auseinandergesetzt hat. Dabei hat das Kassationsgericht entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht aus dem Auge verloren, dass sich der Auftrag des Gutachters auf die Schadensberechnung bezog, sondern hat dessen verschiedene Äusserungen vielmehr zutreffend daran gemessen, ob darin eine Befangenheit oder deren Anschein zum Ausdruck kommt. Es hat dabei ohne Verletzung von Verfassungsrecht dafür gehalten, dass damit weder eine Herabsetzung der Parteien verbunden, noch auf eine Voreingenommenheit zu schliessen sei. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Äusserungen des Experten hätten nichts mit seinem Mandat zu tun gehabt, verfängt nicht.
5.3 Hinsichtlich der Bezeichnung von C._, dem Inhaber der bankengesetzlichen Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin, als "Chamäleon" bzw. "Schänder" des internen Kontrollsystems hat sich das Kassationsgericht einlässlich mit den entsprechenden Vorbringen auseinandergesetzt und die Bemerkungen des Gutachters im Gesamtkontext gewürdigt. Darauf geht der Beschwerdeführer jedoch nicht ein, womit er die Anforderungen an eine hinreichende Begründung (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) verfehlt. Im Übrigen legt er auch hinsichtlich der Äusserungen gegenüber dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich nicht dar, inwiefern darin eine Voreingenommenheit ihm gegenüber zum Ausdruck gekommen sein soll, zumal er selbst nicht Partei des strafgerichtlichen Verfahrens war. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Äusserungen des Gutachters gegenüber der Treuhandgesellschaft X._, wobei der Beschwerdeführer auch mit keinem Wort auf die Erwägung des Kassationsgerichts eingeht, wonach auch die Begründung des Experten in die Beurteilung einzubeziehen sei, nämlich dass die Prüfung durch die X._ uneingeschränkt durch B._ und seinen Treuhänder C._ unterstützt worden sei, was voraussehbar ein beschönigendes Resultat ergeben würde. Eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht ist nicht dargetan.
5.4 Die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. der Begründungspflicht (<ref-law>) sowie des Willkürverbots im Zusammenhang mit dem angeblichen "Hinwegsehen" des Handelsgerichts über den Hinweis, dass sich der Gutachter nicht um die gerichtlichen Vorgaben gekümmert habe, stossen ins Leere. Der Beschwerdeführer verkennt zunächst, dass das Kassationsgericht auf seine Willkürrüge nicht eingetreten ist. Das Kassationsgericht hat sich sodann entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers mit dem entsprechenden Vorbringen auseinandergesetzt, es hat jedoch die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht mangels Entscheidwesentlichkeit für unbegründet erachtet. Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht nun geltend, das Argument sei im Hinblick auf die Befangenheit von Bedeutung gewesen, zeigt jedoch nicht konkret auf, inwiefern ihm die Anfechtung des handelsgerichtlichen Entscheids verunmöglicht worden wäre und das Kassationsgericht folglich eine Verletzung der Begründungspflicht zu Unrecht verneint hätte.
5.5 Die Vorbringen des Beschwerdeführers in Bezug auf das Gutachten von H._, das vom gerichtlichen Experten E._ berücksichtigt wurde, sind unklar und setzen sich kaum mit den konkreten Erwägungen des Kassationsgerichts auseinander. Dieses hat erwogen, dass E._ das Gutachten H._ zwar bei der Erarbeitung der Grundlagen und der Beantwortung der Gutachterfragen beigezogen habe, jedoch für ihn ausschliesslich die eigene Beurteilung entscheidend gewesen sei. Massgebend seien die gutachterlichen Darlegungen des vom Handelsgericht eingesetzten Gutachters E._ gewesen, bei dessen Erstellung die Parteirechte gewahrt worden seien. Wegen fehlender Mitwirkung der Beklagten am Gutachten H._ habe das Handelsgericht daher weder die Begründungspflicht noch das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Davon, dass das Kassationsgericht "völlig ausgeblendet" habe, dass H._ im Strafverfahren wegen möglicher Befangenheit seiner Funktionen enthoben worden sei und "diese mögliche Befangenheit sich dann in der Befangenheit des Experten E._ ausgewirkt" hätte, kann keine Rede sein. Ungerechtfertigt ist auch der Vorwurf, das Kassationsgericht habe im Zusammenhang mit den Äusserungen von E._ dem "Gesamteindruck überhaupt keine Rechnung getragen", zumal das Kassationsgericht die besagten Äusserungen im Gegenteil gerade im Kontext gewürdigt hat.
Die Rüge, Art. 9 und Art. 29 BV seien verletzt worden, stösst ins Leere. Inwiefern die Vorinstanz verkannt haben soll, dass der Anspruch auf einen unabhängigen Gutachter formeller Natur ist, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Darauf ist nicht einzutreten.
6. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung verschiedener Verfahrensbestimmungen.
6.1 Er wirft dem Kassationsgericht zunächst im Zusammenhang mit der vom Gutachter unterlassenen Protokollierung verschiedener Gespräche unter Berufung auf den Gehörsanspruch (<ref-law>) vor, es sage nur, das Handelsgericht habe sich damit genügend auseinandergesetzt. Es verkenne dabei, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasse, dass die Parteien Zugang zu allen Elementen hätten, die in ein Gutachten eingeflossen seien, aufgrund dessen ein Gericht einen Fall entscheide.
Das Kassationsgerichts erwog, dass auch beim Grundsatz, wonach der Inhalt von Auskünften Dritter im Interesse der Transparenz im Gutachten protokolliert oder in einer Aktennotiz festgehalten werden sollten, die Verhältnismässigkeit zu beachten sei. Der Inhalt von Gesprächen, die für die fachliche Beantwortung der Gutachtenfragen ohne Bedeutung seien, müsse nicht protokolliert werden. Der Gutachter habe zudem in all den vom Beschwerdeführer aufgeführten Fällen detailliert dargelegt, weshalb die Gespräche für die Sache nichts gebracht hätten. Darauf geht der Beschwerdeführer jedoch nicht ein. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht hinreichend dargetan.
6.2 Hinsichtlich des Beizugs von I._ hat das Kassationsgericht festgehalten, dass eine Protokollierung der Auskünfte Meiers nicht nötig war, da es im Wesentlichen darum gegangen sei, dem Gutachter und J._ einen rascheren Zugang zu den umfangreichen Unterlagen zu verschaffen, worauf diese aufgrund einer eigenständigen Prüfung der Akten eine Bewertung der Kreditdossiers hätten vornehmen können. Über diese Feststellung setzt sich der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise (<ref-law>) hinweg, wenn er vor Bundesgericht vorbringt, die Gespräche mit I._ hätten einen wesentlichen Einfluss auf das Gutachten und damit den Entscheid gehabt. Eine Missachtung des Gehörsanspruchs ist nicht dargetan.
6.3 Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, das Kassationsgericht sei zu Unrecht auf eine seiner Rügen nicht eingetreten, genügt er seiner Begründungspflicht nicht, wenn er lediglich vorbringt, die Vorinstanz hätte auf "die genauen, auf S. 64 bis 66 der Kassationsbeschwerde begründeten Verletzungen der Verfahrensvorschriften von SG ZPO Art. 55 Abs. 1 und 2, Art. 95 und Art. 239 Abs. 2 Ziff. 2" eintreten müssen. Nachdem das Kassationsgericht auf die entsprechenden Rügen des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, geht es im Hinblick auf die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (<ref-law>) nicht an, der Vorinstanz pauschal Willkür vorzuwerfen und dem Bundesgericht die Rügen nochmals vorzutragen. Darauf ist nicht einzutreten.
6.4 Mit seinen weiteren Vorbringen übt der Beschwerdeführer lediglich appellatorische Kritik an der Schadensberechnung durch das Handelsgericht, ohne eine hinreichend begründete Rüge zu erheben. Mit seinem Hinweis auf <ref-law> verkennt der Beschwerdeführer überdies, dass das Handelsgericht den Eintritt des Schadens nach Durchführung eines Beweisverfahrens als erwiesen erachtet hat, womit die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos geworden ist (<ref-ruling> E. 4.3.4 S. 241; <ref-ruling> E. 5.4 S. 602; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 277; je mit Hinweisen). Unerheblich ist daher auch der im Zusammenhang mit der Verschuldensfrage erhobenen Einwand, die Beschwerdegegnerin habe nicht substantiiert dargelegt, welchen Schaden der Beschwerdeführer durch seine Pflichtverletzungen verursacht habe.
7. Der Beschwerdeführer wirft dem Handelsgericht vor, seine Verjährungseinrede zu Unrecht verworfen zu haben.
7.1 Das Handelsgericht hat zunächst ausgeführt, dass gemäss <ref-law> bzw. aArt. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) der Anspruch auf Schadenersatz gegen die nach <ref-law> bzw. aArt. 39-42 BankG verantwortlichen Personen in fünf Jahren von dem Tage an verjährten, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt habe, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Dabei erwog es weiter, dass Kenntnis des Schadens vorliege, wenn der Geschädigte die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale desselben kenne, d.h. alle tatsächlichen Umstände, die für eine Klageeinleitung und -begründung geeignet sind.
7.2 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das Handelsgericht habe seine Einrede des Ablaufs der relativen fünfjährigen Verjährungsfrist zu Unrecht verworfen. Er beruft sich dabei auf das angebliche Wissen von F._, einem ehemaligen Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin. Seine Ausführungen zur Rolle von F._ sind jedoch unbehelflich, da aus den entsprechenden Feststellungen des Handelsgerichts nicht hervorgeht, inwieweit dieser zu den erwähnten Zeitpunkten Kenntnis vom Schaden und den haftpflichtigen Personen gehabt hätte. Auch leuchtet nicht ein, weshalb sich eine solche Kenntnis aus dem Austritt von F._ aus dem Verwaltungsrat ergeben sollte, wie dies der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Es wäre am Beschwerdeführer gewesen, der sich zufolge angeblichen Verjährungseintritts auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft, die entsprechenden Tatsachen vorzubringen und zu beweisen (<ref-law>). Seine Vorbringen stossen ins Leere.
7.3 Das Handelsgericht wies sodann die Einrede zurück, unter Berücksichtigung der Postaufgabe des Vermittlungsbegehrens vom 17. Oktober 2000, mit dem die Verjährung unterbrochen wurde, seien Handlungen, die vor dem 18. Oktober 1990 begangen wurden, absolut verjährt. Das Handelsgericht wies zutreffend darauf hin, dass die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren mit der schädigenden Handlung beginne, wobei bei fortgesetzten Handlungen bzw. Unterlassungen die Verjährung erst mit deren Abschluss zu laufen beginne (vgl. Widmer und andere, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Aufl. 2008, N. 4 zu <ref-law>; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 N. 472; Bernard Corboz, in: Commentaire romand, Droit des obligations II, 2008, N. 27 zu <ref-law>).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das Handelsgericht Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die ihm als pflichtwidrig vorgeworfenen Handlungen bzw. Unterlassungen als Einheit betrachtete, da jeweils das von den erteilten Krediten ausgehende Risiko nicht hinreichend reduziert wurde. Abgesehen davon stellt der Beschwerdeführer unter Verweis auf verschiedene kantonale Akten, so insbesondere das Strafurteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juli 2006 sowie seine Duplik, die vorinstanzliche Annahme einer fortgesetzten Pflichtwidrigkeit in Frage, es geht aus seinen Ausführungen jedoch nicht hervor, welche konkreten Handlungen bzw. Unterlassungen als vor dem 17. Oktober 1990 abgeschlossen zu betrachten wären. Auch in dieser Hinsicht hätte der Beschwerdeführer im Hinblick auf sein angebliches Leistungsverweigerungsrecht Beweis erbringen müssen. Im Übrigen verkennt er, dass die Verjährungsfrage die vom Handelsgericht zu berücksichtigenden Tatsachen in zeitlicher Hinsicht nicht einschränkt. Der Einwand, es hätte der Schaden nicht ausgehend vom Vermögensstand per 31. Dezember 1988 bestimmt werden dürfen, verfängt daher nicht.
8. Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit den ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen verschiedene Bundesrechtsverletzungen.
8.1 Das Handelsgericht hat eine Bindung an das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juli 2006 verneint, gemäss dem C._ freigesprochen wurde, soweit das Obergericht auf die Anklage eintrat. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang zu Unrecht eine Verletzung von <ref-law>. Unbehelflich sind zunächst seine Vorbringen, soweit er aus der genannten Bestimmung eine Bindung des Handelsgerichts an den strafgerichtlichen Entscheid hinsichtlich der Schuldfrage sowie des Schadens ableiten will. Nach dem klaren Wortlaut von <ref-law> hat der Zivilrichter mindestens über die Schuldfrage und die Schadensbestimmung gerade frei zu entscheiden, ohne sich dabei durch ein vorausgegangenes Strafurteil gebunden zu fühlen (<ref-ruling> E. 3 S. 410 f.; <ref-ruling> E. 5b S. 158 f.). Im Übrigen steht es jedoch den Kantonen von Bundesrechts wegen frei, die Verbindlichkeit eines Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen. Wie weit dieser auf Ermittlungen und tatsächliche Feststellungen des Strafrichters abstellen darf und will, ist ebenfalls eine Frage des kantonalen Prozessrechts (BGE <ref-ruling> E. 5c S. 161). Dass das anwendbare Verfahrensrecht des Kantons St. Gallen eine derartige Bindung vorsieht, etwa hinsichtlich der Frage der Pflichtverletzung, behauptet jedoch auch der Beschwerdeführer nicht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hindert den Zivilrichter seine Unabhängigkeit in der Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts zwar nicht daran, die Beweisergebnisse der Strafuntersuchung abzuwarten und mitzuberücksichtigen; dass er dannzumal nicht grundlos von der Auffassung des Strafrichters abgehen wird, ist jedoch eine Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bundesrechts (<ref-ruling> E. 3 S. 411). Von diesen Grundsätzen abzuweichen, besteht entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kein Anlass. Das Handelsgericht hat <ref-law> nicht verletzt, wenn es sich nicht an das strafgerichtliche Urteil des Obergerichts gebunden erachtete.
8.2 Der Beschwerdeführer rügte vor Kassationsgericht die Feststellung auf Seite 87 Absatz 2 Mitte des handelsgerichtlichen Entscheids, der an dieser Stelle erwähnte Bundesgerichtsentscheid enthalte keine Ausführungen über die stimmenmässige Beherrschung der V._, da dies in jenem Verfahren nicht interessiert habe, als aktenwidrig, verweise doch das Bundesgericht in Erwägung 4a ausdrücklich auf Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41), wonach eine beherrschende Stellung (erst) durch das Stimmrecht entstehe. Das Kassationsgericht erwog, dass bereits die Gegenüberstellung der Ausführungen im angefochtenen Entscheid mit denjenigen des Beschwerdeführers keinen offensichtlichen Widerspruch hinsichtlich einer tatsächlichen Feststellung erkennen lasse, wie er für die Gutheissung einer Aktenwidrigkeitsrüge erforderlich sei und hielt weiter fest, dass sich im fraglichen Bundesgerichtsentscheid, in dem es um die Bewilligung von Grundstückerwerb durch Personen im Ausland ging, in der Tat keine Ausführungen über die stimmenmässige Beherrschung der V._ fänden, und schon gar nicht in Erwägung 4a.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist nicht erkennbar, dass sich das Bundesgericht im Entscheid 2A.27/2000 vom 22. Mai 2000 auch mit der Frage der stimmenmässigen Beherrschung auseinandersetzte. Die Beschwerde ist zudem widersprüchlich, wenn der Beschwerdeführer nunmehr selber behauptet, dass das Bundesgericht im erwähnten Entscheid allein auf die kapitalmässige Beherrschung abgestellt und eine allfällige stimmenmässige Beherrschung für nicht relevant erklärt habe. Eine aktenwidrige bzw. willkürliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht auszumachen. Im Übrigen kann von einer rechtskräftigen Feststellung über die konkreten Beteiligungsverhältnisse, an die das Handelsgericht gebunden wäre, beim Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Mai 2000 betreffend Bewilligung von Grundstückerwerb durch Personen im Ausland keine Rede sein, zumal damit kein die Parteien des vorliegenden Verfahrens betreffendes Feststellungsurteil getroffen wurde und sich die Bindungswirkung ohnehin nur auf das Dispositiv beziehen würde, nicht aber auf die in den Urteilserwägungen festgestellten Tatsachen (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 365 f.).
8.3 Der Beschwerdeführer beruft sich zu Unrecht darauf, dass die damaligen gesetzlichen Grundlagen hinsichtlich des Klumpenrisikos nur eine kapitalmässige Betrachtungsweise erforderten und spätere Gesetzesänderungen nicht nachträglich rechtliche Wirkungen entfalten könnten. Soweit er damit eine unzulässige Rückwirkung geltend macht, stösst das Vorbringen ins Leere. Das Handelsgericht hat zur Beurteilung des Klumpenrisikos auf die damals geltende Fassung von Art. 21 Abs. 5 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) in Verbindung mit <ref-law> abgestellt, und nicht etwa auf eine erst später in Kraft gesetzte Bestimmung. Es hat mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 384 f.) zutreffend erwogen, dass verbundene Gesellschaften und Personen auch bei einer bloss stimmenmässigen Beherrschung als Einheit gemäss aArt. 21 Abs. 5 BankV (AS 1972 828) zu behandeln seien und weiter dargelegt, dass es bei der Berücksichtigung des erwähnten Bundesgerichtsentscheids nicht um eine rückwirkende Anwendung einer Norm gehe, sondern um eine Auslegung einer bereits zum damaligen Zeitpunkt geltenden Bestimmung. Darauf geht die Beschwerde jedoch nicht ein. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich.
Mit seinem Hinweis auf <ref-law> verkennt der Beschwerdeführer überdies, dass das Handelsgericht den Eintritt des durch die Pflichtwidrigkeiten verursachten Schadens in Würdigung von Beweisen als erwiesen erachtet hat, womit die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos geworden ist. Es liegt vielmehr freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch <ref-law> (<ref-ruling> E. 4.3.4 S. 241; <ref-ruling> E. 5.4 S. 602; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 277; je mit Hinweisen).
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe keine Pflichtverletzung begangen, erweist sich als unbegründet.
9. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es sei kein Schaden eingetreten bzw. dieser sei falsch berechnet worden.
9.1 Er wirft dem Handelsgericht zunächst vor, es habe die Bestimmungen über die Abtretung (<ref-law>) sowie die aktienrechtliche Verantwortlichkeit (<ref-law>) falsch angewendet.
Er macht dazu zu Unrecht geltend, es würde zu einem stossenden Resultat führen, wenn die Verantwortlichkeitsansprüche von der Geschäftsentwicklung "abgekoppelt" werden könnten, bevor feststehe, ob aus dem von den eingeklagten Organen "zu verantwortenden" Geschäft selbst ein Schaden entstanden sei. Der Beschwerdeführer verkennt, dass ein rechtlich relevanter Schaden stets bei einer natürlichen oder juristischen Person eintritt, und nicht bei dem von ihr geführten Geschäft. Die nach der Übernahme des Bankgeschäfts erfolgten Darlehensrückzahlungen kamen der Bank T._ und nicht der Beschwerdegegnerin zu. Damit konnten die Rückzahlungen - abgesehen von der Ausgleichsverpflichtung nach Ziffer 4.2 des Geschäftsübernahmevertrags - keinen Einfluss mehr auf den Schaden der Beschwerdegegnerin haben, der sich als Differenz berechnet zwischen dem Vermögensstand nach Übertragung des Unternehmens zu Null und dem (hypothetischen) Stand ihres Vermögens ohne Pflichtverletzungen.
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, besteht der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht in einer Rückstellung für bestimmte Kredite, sondern in der Übertragung des Bankgeschäfts zu Null. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Auffassung des Handelsgerichts würde die Möglichkeit eröffnen, dass "z.B. die Aktionäre einer Gesellschaft bereits im Falle eines für die Gesellschaft nicht mehr verkraftbaren Rückstellungsbedarfs die Aktiven und Passiven zum Preis von 'Null' auf eine andere von ihnen genügend kapitalisierte Gesellschaft übertragen und dann durch die ursprüngliche Gesellschaft den Wertverlust mittels einer Verantwortlichkeitsklage bei den (ihnen missliebigen) Organen durchsetzen könnten", verfängt nicht. Abgesehen davon, dass die beschriebene Konstellation im zu beurteilenden Fall nicht vorliegt und sich daher die Frage des Rechtsmissbrauchs (<ref-law>) nicht stellt, übersieht der Beschwerdeführer, dass ein Schaden im Sinne des Obligationenrechts grundsätzlich die Unfreiwilligkeit der Vermögenseinbusse voraussetzt (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 384; <ref-ruling> E. 2.1 S. 332; <ref-ruling> E. 2e/aa S. 26), womit ein Verantwortlichkeitsanspruch in der dargelegten Fallkonstellation schon aus diesem Grund ausser Betracht fallen würde. Der Beschwerdeführer beruft sich daher zu Unrecht auf eine Einrede, die er der Bank T._ und damit nach <ref-law> auch der Beschwerdegegnerin als Zessionarin entgegenhalten könnte; eine solche ist nicht erkennbar.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, es müssten alle bis zum Urteilszeitpunkt bekannt gewordene Tatsachen berücksichtigt werden, mithin auch die nach der Geschäftsübertragung erfolgten Darlehensrückzahlungen, ist unbehelflich, da die nachträglichen Rückzahlungen nicht aus prozessualen Gründen ausser Acht zu bleiben haben, sondern aufgrund der Bewirkung des Schadens durch die wegen des drohenden Bewilligungsentzugs unumgängliche Übertragung des Bankgeschäfts vielmehr aus schadensrechtlichen Gesichtspunkten unbeachtlich sind. Die Rüge, das Kassationsgericht habe hinsichtlich des relevanten Zeitpunkts für die Schadensberechnung <ref-law>/SG willkürlich angewendet, ist daher unbegründet. Das Handelsgericht hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die nach der Geschäftsübertragung erfolgte Rückzahlung von Darlehen - vorbehaltlich des vertraglich vereinbarten Ausgleichsmechanismus - für die Schadensberechnung als unbeachtlich erachtete.
9.2 Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren eine Missachtung des Schadensbegriffs sowie eine falsche Schadensberechnung.
9.2.1 Nicht einzutreten ist vorab auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, soweit er dem Entscheid des Kassationsgerichts lediglich entgegenhält, er halte daran fest, "dass die Klägerschaft ihren Schaden vor Handelsgericht hauptsächlich mit angeblich zu Unrecht erteilten Krediten im Umfeld von B._ und Organkrediten begründet hat und deshalb das Kassationsgericht mit dem Schutz des Vorgehens des Handelsgerichtes mit der Schadensermittlung über von ihm selbst festgelegte Zeitpunkte für Unternehmensbewertungen Art. 56 Ziff. 1 und 92 Ziff. 1 der St. Gallischen Zivilprozessordnung grob verletzt hat". Damit ist keine Willkür (<ref-law>) dargetan.
9.2.2 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es gehe beim vorliegend eingeklagten Schaden der Gesellschaft entgegen der Ansicht des Handelsgerichts um einen unmittelbaren Schaden. Die unzutreffende Rechtsauffassung der Vorinstanz habe zu einer fehlerhaften Schadensberechnung geführt. Die Feststellung des Unternehmenswerts wäre allenfalls für eine Forderung aus mittelbarem Schaden der Aktionäre von Interesse gewesen, nicht jedoch im Zusammenhang mit der vorliegenden Forderung der Gesellschaft, die den unmittelbaren Schaden in ihrem Vermögen geltend zu machen habe. Eine Schadensberechnung ausgehend vom Unternehmenswert der Beschwerdegegnerin, wie er sich ohne das schädigende Verhalten der Organe ergeben hätte, berechne nicht den aus den behaupteten Pflichtverletzungen entstandenen Schaden, sondern den Schaden, den die Aktionäre im "wirklichen Wert ihrer Aktien" erlitten hätten. In der Folge sei ein Schaden begutachtet und durch das Handelsgericht zugesprochen worden, den die Beschwerdegegnerin nie eingeklagt habe, worin eine unzutreffende Rechtsanwendung zu erblicken sei.
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass im zu beurteilenden Fall nicht der Schaden der Aktionäre, sondern die von der Gesellschaft selbst erlittene Vermögenseinbusse zu beurteilen ist. Es trifft demnach zu, dass der Schaden als Differenz zu berechnen ist zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand der Beschwerdegegnerin (d.h. nach Übertragung des Unternehmens zu Null) und dem (hypothetischen) Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (dazu <ref-ruling> E. 4 S. 366, 564 E. 6.2 S. 575 f.; <ref-ruling> E. 2e/aa S. 26). Die Formulierung der Vorinstanz, der Schaden bestehe in der "Differenz zwischen dem Unternehmenswert der Klägerin, welchen sie bei ordentlicher Geschäftsführung gehabt hätte, und dem Preis von Null, zu welchem grundsätzlich die Klägerin von der Bank T._ übernommen wurde, ... d.h. bei Veräusserung der Klägerin Mitte 1996" ist, für sich betrachtet, in zweierlei Hinsicht unzulänglich: Wie der Beschwerdeführer zutreffend aufzeigt, wurde zum einen nicht die Beschwerdegegnerin selbst von der Bank T._ übernommen, sondern sie übertrug ihr Bankgeschäft mit Aktiven und Passiven auf die Bank T._, zum anderen geht es nicht um den Wert der Beschwerdegegnerin (etwa für ihre Aktionäre), sondern um denjenigen ihres Vermögens. Wie allerdings aus den Erwägungen des Handelsgerichts hervorgeht, hat es keineswegs verkannt, dass die fragliche Übernahme durch die Bank T._ als Geschäftsübernahme im Sinne von <ref-law> strukturiert war und der direkte Schaden der Gesellschaft, und nicht etwa derjenige der Aktionäre, zur Diskussion stand. Obwohl die erwähnte Formulierung insoweit unpräzis ist, als vom Unternehmenswert der Beschwerdegegnerin die Rede ist, so wird aus den handelsgerichtlichen Erwägungen klar, dass die Berechnung und das in Auftrag gegebene Gutachten zutreffend auf den Wert des von der Beschwerdegegnerin geführten Bankgeschäfts im Sinne von Aktiven und Passiven abstellte. Tatsächlich hat das Handelsgericht bei seiner Schadensberechnung auf den Substanzwert des übertragenen Bankgeschäfts abgestellt, und nicht etwa auf eine Bewertung der Beschwerdegegnerin selbst aus Sicht ihrer Aktionäre. Der Beschwerdeführer vermag mit den von ihm beanstandeten Erwägungen keine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen.
Unbegründet ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, es hätte die Differenz zwischen dem gegebenen Vermögensstand der Beschwerdegegnerin und dem hypothetischen Vermögensstand "im Fall, wie wenn der Verwaltungsrat die angeblich ein Klumpenrisiko bildenden Kredite nur im erlaubten Mass gewährt hätte", festgestellt werden müssen. Es ist nicht erkennbar, inwiefern der vom Beschwerdeführer beschriebene hypothetische Vermögensstand von demjenigen abweichen soll, über den das Handelsgericht eine Expertise erstellen liess und der sich nach Massgabe einer "ordentlichen Geschäftsführung" bemisst. Der Beschwerdeführer vermag mit den von ihm beanstandeten Erwägungen keine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Entgegen seiner Auffassung ist nicht erkennbar, dass das Handelsgericht seinem Entscheid einen unzutreffenden Schadensbegriff zugrunde gelegt hätte.
9.3 Auch hinsichtlich des massgebenden Zeitpunkts für die Schadensberechnung ist keine Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze erkennbar. Nachdem das Handelsgericht die Übertragung des Bankgeschäfts ohne Gegenleistung von Mitte 1996 als durch die Pflichtverletzungen u.a. des Beschwerdeführers adäquat kausal verursacht erachtet hatte, stellte es hinsichtlich der Schadensberechnung zutreffend auf den hypothetischen Vermögensstand per 30. Juni 1996 ab. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bereits vorher aus dem Verwaltungsrat ausschied und damit auch seine Pflichtverletzungen aufhörten, vermag am endgültigen Schadenseintritt mit der Geschäftsübertragung, und damit am relevanten Zeitpunkt für die Ermittlung des hypothetischen Vermögensstands ohne schädigendes Ereignis, nichts zu ändern.
Fehl geht zudem der Einwand des Beschwerdeführers, er werde zu Unrecht "vollumfänglich für einen Schaden verantwortlich gemacht, welcher zumindest teilweise auf Pflichtverletzungen anderer Beteiligter, wie des nachmaligen Verwaltungsrats, der Revisionsstelle, Schwankungen der Konjunktur, Zinsschwankungen oder auch Veränderungen im regulatorischen Umfeld" zurückzuführen sei. Abgesehen davon, dass nach den Feststellungen des Handelsgerichts die Berechnungsgrundlagen des Experten eine Berücksichtigung der konjunkturellen Risiken zu Lasten des Beschwerdeführers gerade ausschloss, kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er vorbringt, er werde zu Unrecht für den ganzen Schaden verantwortlich gemacht. Das Handelsgericht ging angesichts des von ihm schuldhaft und adäquat kausal verursachten Schadens vielmehr von einer Haftungsquote von 45 % am Gesamtschaden aus. Eine Bundesrechtsverletzung ist weder in der Schadensberechnung noch in der Schadenersatzbemessung des Handelsgerichts erkennbar.
Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen geltend macht, das vom Gericht eingeholte Gutachten und auch die übrigen Gerichtsakten erlaubten es nicht, die Schadensanteile herauszurechnen, die ihm auf keinen Fall angelastet werden dürften, kritisiert er die Beweiswürdigung des Handelsgerichts, was im Beschwerdeverfahren nicht zulässig ist. Entsprechendes gilt für den Vorwurf, das Gutachten habe auf unzutreffende Werte abgestellt und auf Grundlage falscher Methoden einen unzutreffenden Betrag ermittelt.
10. Der Beschwerdeführer wirft dem Handelsgericht vor, es habe die bundesrechtlichen Grundsätze zur Haftungsvoraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs missachtet.
10.1 Er begründet seine Rüge allerdings grösstenteils mit einem vom vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt (<ref-law>) abweichenden Ablauf der Ereignisse im Vorfeld des Bewilligungsentzugs und unterbreitet dem Bundesgericht unter Verweis auf verschiedene kantonale Akten seine eigene Sicht der Dinge. Ein der EBK vorwerfbares Verhalten geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, weshalb die Rüge, das grobe Drittverschulden der EBK habe den adäquaten Kausalzusammenhang unterbrochen, ins Leere stösst. Entsprechendes gilt für den Einwand des groben Selbstverschuldens, den der Beschwerdeführer damit begründet, der Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin habe das Notwendige unterlassen, um die damals noch mögliche Abwendung des Bewilligungsentzugs zu realisieren.
10.2 Eine Bundesrechtsverletzung ist auch mit dem Vorbringen nicht dargetan, sogar die Beschwerdegegnerin sei davon ausgegangen, dass es dem damaligen Verwaltungsrat möglich gewesen wäre, den von der EBK angedrohten Bewilligungsentzug zu verhindern. Soweit er damit sinngemäss eine verfassungswidrige Anwendung der Verhandlungsmaxime geltend machen will, hätte diese Rüge zunächst mit der Nichtigkeitsbeschwerde vor dem Kassationsgericht erhoben werden müssen (<ref-law>).
10.3 Auch der eventualiter erhobene Einwand, das Selbstverschulden hätte zumindest zu einer substantiellen Reduktion des auferlegten Schadenersatzes im Umfang von mindestens 50 % führen müssen, wenn es nicht zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs gereicht hätte, verfängt nicht. Das Handelsgericht hat den Beschwerdeführer nicht für den gesamten Schaden haftpflichtig erklärt, sondern ist unter Berücksichtigung des Verschuldens ermessensweise von einem Haftungsanteil von 45 % am Gesamtschaden ausgegangen. Darauf geht der Beschwerdeführer nicht ein. Inwiefern das Handelsgericht seinen weiten Ermessensspielraum bei der Schadenersatzbemessung überschritten hätte, in den das Bundesgericht gemäss ständiger Praxis nur mit Zurückhaltung eingreift (vgl. <ref-ruling> E. 5.4 S. 211; <ref-ruling> E. 3.3 S. 762; <ref-ruling> E. 4.1 S. 508; je mit Hinweisen), zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Eine Verletzung von Art. 43 Abs. 1 bzw. <ref-law> ist ebenso wenig dargetan wie eine Missachtung von <ref-law>.
11. Der Beschwerdeführer wehrt sich schliesslich gegen die Kostenverlegung durch die beiden Vorinstanzen.
11.1 Ins Leere stösst die Beschwerde zunächst hinsichtlich der auferlegten Expertisekosten. Der Beschwerdeführer trägt unter Hinweis auf verschiedene kantonale Akten vor, der Gutachter habe unnötigen Aufwand betrieben, weshalb ihm die Expertisekosten nicht im vorgesehenen Umfang hätten auferlegt werden können. Seine Vorbringen lassen sich in tatsächlicher Hinsicht nicht auf die Feststellungen des angefochtenen Entscheids stützen und sind daher unbeachtlich (<ref-law>). Aus dem blossen Umstand, dass der Gutachter gewisse wertende Feststellungen getroffen hat, die für die Schadensberechnung nicht von Bedeutung sind, lässt sich nicht auf einen übermässigen Aufwand schliessen. Im Übrigen wirft der Beschwerdeführer dem Kassationsgericht zwar Willkür vor, zeigt jedoch nicht hinreichend auf, inwiefern die von ihm angerufenen kantonalen Verfahrensbestimmungen in verfassungswidriger Weise angewendet worden wären (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Hinsichtlich seines Vorbringens, die Expertisekosten seien teilweise von der Beschwerdegegnerin zu tragen, da diese es unterlassen habe, nach Ziffer 4.2 des Geschäftsübernahmevertrags ein Bewertungsgutachten erstellen zu lassen, geht der Beschwerdeführer auf die Erwägungen des Kassationsgerichts gar nicht ein, das die entsprechende Rüge für unbegründet erachtet hat.
11.2 Hinsichtlich der Höhe der vom Kassationsgericht festgesetzten Prozesskosten übersieht der Beschwerdeführer, dass sich diese nach kantonalem Verfahrensrecht richten, dessen Verletzung vor Bundesgericht nicht gerügt werden kann (vgl. <ref-law>). Mit seiner Behauptung, die Festsetzung der Gerichtskosten sowie der Parteientschädigung durch das Kassationsgericht sei "unangemessen" und die Gesamtsumme der Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdegegnerin sei "mit dem relativ bescheidenen Zusatzaufwand für die drei Beschwerdeantworten nicht zu rechtfertigen", zeigt der Beschwerdeführer keine Bundesrechtsverletzung auf.
12. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 35'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen und dem Kassationsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
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Fatti:
A. A seguito di una donazione avvenuta nel 1991, A.A._, B.A._, C.A._, D.A._. e E.A._ sono divenuti proprietari del fondo part. n. xxx di Locarno, di complessivi m2 15'911. Situato in località "Morettina", il fondo era edificato e ospitava fabbricati principalmente destinati al deposito di materiali per l'edilizia, un serbatoio con colonne di erogazione per carburanti e una palazzina di tre piani ad uso abitativo-amministrativo.
A. A seguito di una donazione avvenuta nel 1991, A.A._, B.A._, C.A._, D.A._. e E.A._ sono divenuti proprietari del fondo part. n. xxx di Locarno, di complessivi m2 15'911. Situato in località "Morettina", il fondo era edificato e ospitava fabbricati principalmente destinati al deposito di materiali per l'edilizia, un serbatoio con colonne di erogazione per carburanti e una palazzina di tre piani ad uso abitativo-amministrativo.
B. Nel 1986, l'allora Dipartimento delle pubbliche costruzioni del Cantone Ticino ha pubblicato il progetto e i preventivi della circonvallazione stradale di Locarno, Minusio e Muralto, costituita dalla galleria Mappo-Morettina e dai relativi raccordi. Dopo l'approvazione dei progetti stradali con i relativi svincoli, in parte modificati a seguito del parziale accoglimento di un gravame dell'allora proprietario unico del fondo, lo Stato del Cantone Ticino ha tra l'altro promosso l'espropriazione formale del fondo n. xxx. Ha quindi pubblicato dal 26 febbraio al 27 marzo 1990 gli atti con cui chiedeva segnatamente l'anticipata immissione in possesso a partire dal 1° gennaio 1992 e offriva un'indennità di complessivi fr. 4'700'000.--. Con scritto del 26 marzo 1990 l'allora proprietario della particella si è opposto all'espropriazione totale, notificando cautelativamente una pretesa d'indennità di fr. 15'000'000.--.
Nel seguito della procedura, all'espropriante è stata concessa l'anticipata immissione in possesso di m2 8'165 del fondo dal 1° gennaio 1992 e dei restanti m2 7'746 dal 1° gennaio 1995, dietro versamento agli espropriati degli acconti di fr. 4'000'000.-- il 31 dicembre 1991 e di fr. 2'900'000.-- il 31 dicembre 1994. Un ulteriore acconto di fr. 2'500'000.-- è stato versato agli espropriati il 1° gennaio 1997.
Nel seguito della procedura, all'espropriante è stata concessa l'anticipata immissione in possesso di m2 8'165 del fondo dal 1° gennaio 1992 e dei restanti m2 7'746 dal 1° gennaio 1995, dietro versamento agli espropriati degli acconti di fr. 4'000'000.-- il 31 dicembre 1991 e di fr. 2'900'000.-- il 31 dicembre 1994. Un ulteriore acconto di fr. 2'500'000.-- è stato versato agli espropriati il 1° gennaio 1997.
C. Dopo una lunga e complessa serie di atti procedurali, che non occorre qui evocare, il Tribunale di espropriazione del Cantone Ticino, con sentenza del 30 maggio 2003, ha stabilito in complessivi fr. 5'140'218.-- l'ammontare dell'indennità di espropriazione a favore degli espropriati. Essendo tale importo inferiore agli acconti di complessivi fr. 9'400'000.-- già versati dallo Stato, essi sono stati obbligati a restituire l'eccedenza di fr. 4'259'782.--, oltre interessi al saggio usuale, computati in funzione della situazione economica alla data di versamento dei singoli acconti.
C. Dopo una lunga e complessa serie di atti procedurali, che non occorre qui evocare, il Tribunale di espropriazione del Cantone Ticino, con sentenza del 30 maggio 2003, ha stabilito in complessivi fr. 5'140'218.-- l'ammontare dell'indennità di espropriazione a favore degli espropriati. Essendo tale importo inferiore agli acconti di complessivi fr. 9'400'000.-- già versati dallo Stato, essi sono stati obbligati a restituire l'eccedenza di fr. 4'259'782.--, oltre interessi al saggio usuale, computati in funzione della situazione economica alla data di versamento dei singoli acconti.
D. Adito dagli espropriati, il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il ricorso con giudizio del 23 dicembre 2004. Ha riformato la sentenza di primo grado riconoscendo loro un'indennità di espropriazione di complessivi fr. 7'639'925.--, obbligandoli a restituire allo Stato l'eccedenza di fr. 1'760'075.--, oltre agli interessi al 3% dal 4 novembre 1998. La Corte cantonale ha rilevato che le disposizioni cantonali non prevedevano esplicitamente la restituzione di eventuali importi pagati in eccedenza né il pagamento di interessi sugli stessi. Ha tuttavia ritenuto che l'importo superante l'indennità definitiva di espropriazione incassato dall'espropriato poteva essere assimilato a un indebito arricchimento per una causa non avveratasi e, analogamente, doveva essere restituito con gli interessi che secondo l'esperienza potevano essere ricavati sul capitale. Ha per finire stabilito la data di decorrenza degli interessi dal 4 novembre 1998, ovvero dal momento in cui lo Stato li ha reclamati per la prima volta e ne ha fissato il tasso al 3%, corrispondente alla rimunerazione media delle obbligazioni della Confederazione tra il 1997 e il 2003.
D. Adito dagli espropriati, il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il ricorso con giudizio del 23 dicembre 2004. Ha riformato la sentenza di primo grado riconoscendo loro un'indennità di espropriazione di complessivi fr. 7'639'925.--, obbligandoli a restituire allo Stato l'eccedenza di fr. 1'760'075.--, oltre agli interessi al 3% dal 4 novembre 1998. La Corte cantonale ha rilevato che le disposizioni cantonali non prevedevano esplicitamente la restituzione di eventuali importi pagati in eccedenza né il pagamento di interessi sugli stessi. Ha tuttavia ritenuto che l'importo superante l'indennità definitiva di espropriazione incassato dall'espropriato poteva essere assimilato a un indebito arricchimento per una causa non avveratasi e, analogamente, doveva essere restituito con gli interessi che secondo l'esperienza potevano essere ricavati sul capitale. Ha per finire stabilito la data di decorrenza degli interessi dal 4 novembre 1998, ovvero dal momento in cui lo Stato li ha reclamati per la prima volta e ne ha fissato il tasso al 3%, corrispondente alla rimunerazione media delle obbligazioni della Confederazione tra il 1997 e il 2003.
E. Gli espropriati impugnano con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullare il dispositivo che li obbliga a restituire allo Stato l'importo ricevuto in eccedenza con gli interessi. I ricorrenti contestano essenzialmente l'obbligo di pagamento degli interessi, che ritengono privo di base legale e pertanto lesivo della garanzia della proprietà, del divieto dell'arbitrio e del principio della buona fede. Dei motivi si dirà, per quanto necessario, nei considerandi.
E. Gli espropriati impugnano con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullare il dispositivo che li obbliga a restituire allo Stato l'importo ricevuto in eccedenza con gli interessi. I ricorrenti contestano essenzialmente l'obbligo di pagamento degli interessi, che ritengono privo di base legale e pertanto lesivo della garanzia della proprietà, del divieto dell'arbitrio e del principio della buona fede. Dei motivi si dirà, per quanto necessario, nei considerandi.
F. Il Tribunale cantonale amministrativo si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre lo Stato del Cantone Ticino chiede di respingere in quanto ammissibile il ricorso. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 129 I 337 consid. 1 e rinvii).
1.2 La decisione impugnata, che chiude un procedimento espropriativo formale del diritto cantonale, è dell'ultima istanza cantonale e finale (art. 86 e 87 OG). I ricorrenti, proprietari del fondo espropriato, sono legittimati a ricorrere (art. 88 OG). Il ricorso di diritto pubblico, tempestivo (art. 89 cpv. 1 OG) e fondato su una pretesa violazione di diritti costituzionali dei cittadini (art. 84 cpv. 1 lett. a OG), è pertanto di principio ammissibile.
1.3 Laddove i ricorrenti si limitano ad accennare genericamente ad una pretesa violazione del principio della buona fede, senza spiegare in che consisterebbe la violazione, segnatamente senza sostenere né dimostrare che lo Stato avrebbe rilasciato loro un'assicurazione di rinuncia al pagamento di interessi, sulla quale essi avrebbero potuto fare affidamento (cfr., sul principio della buona fede, <ref-ruling> consid. 7.1, 129 I 161 consid. 4.1 e rinvii), il gravame non adempie le esigenze di motivazione imposte dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG ed è pertanto inammissibile. In effetti, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale non applica d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate e solo se sono sufficientemente motivate: il ricorso deve quindi contenere un'esauriente motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre se, perché ed eventualmente in quale misura la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1c, 127 I 38 consid. 3c pag. 43, 125 I 71 consid. 1c, 492 consid. 1b).
1.3 Laddove i ricorrenti si limitano ad accennare genericamente ad una pretesa violazione del principio della buona fede, senza spiegare in che consisterebbe la violazione, segnatamente senza sostenere né dimostrare che lo Stato avrebbe rilasciato loro un'assicurazione di rinuncia al pagamento di interessi, sulla quale essi avrebbero potuto fare affidamento (cfr., sul principio della buona fede, <ref-ruling> consid. 7.1, 129 I 161 consid. 4.1 e rinvii), il gravame non adempie le esigenze di motivazione imposte dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG ed è pertanto inammissibile. In effetti, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale non applica d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate e solo se sono sufficientemente motivate: il ricorso deve quindi contenere un'esauriente motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre se, perché ed eventualmente in quale misura la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1c, 127 I 38 consid. 3c pag. 43, 125 I 71 consid. 1c, 492 consid. 1b).
2. 2.1 I ricorrenti non contestano l'ammontare dell'indennità di espropriazione riconosciuta dalla Corte cantonale né l'obbligo, di principio, di restituire gli acconti ricevuti in eccesso. Criticano per contro l'imposizione del pagamento di interessi su tale eccedenza, ritenendola priva di base legale e pertanto lesiva del divieto dell'arbitrio e della garanzia della proprietà. I ricorrenti rilevano che la legge cantonale di espropriazione, dell'8 marzo 1971 (LEspr/TI), non prevede una disposizione simile all'art. 19bis della legge federale sulla espropriazione, del 20 giugno 1930 (LEspr; RS 711), il cui cpv. 4 impone la restituzione dell'importo ricevuto in più. Sostengono che si tratterebbe al proposito di un silenzio qualificato del legislatore ticinese, sicché si imporrebbe, con riferimento ai principi dedotti dal codice delle obbligazioni, di fare decorrere gli interessi unicamente dal momento della fissazione definitiva dell'indennità di espropriazione.
2.2 Pur accennando a una pretesa violazione della garanzia della proprietà, i ricorrenti non contestano di per sé l'indennizzo complessivamente riconosciuto loro né sostengono in particolare che la Corte cantonale avrebbe determinato l'indennità di espropriazione in violazione del diritto costituzionale della piena indennità secondo l'<ref-law> Vertendo essenzialmente su una criticata applicazione del diritto cantonale in materia di pagamento di interessi sull'eccedenza oggetto di restituzione allo Stato, la censura di violazione della garanzia della proprietà potrebbe in tali circostanze confondersi con quella di lesione del divieto dell'arbitrio, esaminabile dal Tribunale federale con un potere cognitivo limitato (<ref-ruling> consid. 2c, 112 I 198 consid. 1b e rinvii). Visto l'esito del gravame, il quesito non deve tuttavia essere ulteriormente approfondito.
2.3 Come rilevato dalla Corte cantonale e riconosciuto dai ricorrenti, la LEspr/TI, in vigore dal 1° aprile 1972, non disciplina la questione della restituzione da parte degli espropriati di importi ricevuti superiori all'indennità definitiva né l'eventuale pagamento su tali somme di interessi. In particolare, la regolamentazione ticinese non contiene una disposizione analoga all'<ref-law>, che prevede esplicitamente il rimborso dell'eccedenza.
Dai materiali legislativi scaturisce che la LEspr/TI si ispira in modo marcato alla corrispondente legge federale, così da poter fare capo, da un lato, secondo gli espressi intenti del legislatore, alla giurisprudenza federale e alla dottrina esistenti in materia, e da permettere, dall'altro lato, di evitare differenze di trattamento tra le espropriazioni cantonali e federali difficilmente comprensibili dagli espropriati. Risulta inoltre che il legislatore ha tenuto conto anche delle allora recenti leggi espropriative dei Cantoni di Berna e di Argovia (cfr. il messaggio del Consiglio di Stato al Gran Consiglio concernente il disegno di una nuova legge di espropriazione, del 9 luglio 1969 e il relativo rapporto della Commissione della legislazione, del 19 febbraio 1971, in: RVGC, sessione ordinaria autunnale 1970, pag. 1613 seg. e pag. 1634 seg.). Non appare tuttavia da detti materiali che il quesito della restituzione di importi ricevuti in eccesso e degli eventuali interessi sia stato avvertito ed affrontato dal legislatore ticinese. L'<ref-law>, disposizione di carattere materiale, è d'altra parte entrato in vigore solo il 1° agosto 1972 (RU 1972 I 1076 e 1086) ed è stato introdotto in sede parlamentare, sulla base dei lavori commissionali (cfr. Boll. Uff. CN 1970, seduta del 15 dicembre 1970, pag. 782 segg.; Boll. Uff. CSt 1971, seduta dell'8 marzo 1971, pag. 98 seg.; cfr. inoltre Heinz Hess/Heinrich Weibel, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berna 1986, pag. 318). Il disegno di revisione della LEspr presentato dal Consiglio federale prevedeva infatti unicamente disposizioni di organizzazione e di procedura, volte in particolare ad accelerare l'esecuzione delle espropriazioni (cfr. il messaggio del Consiglio federale all'Assemblea federale sulla revisione della legge federale sulla espropriazione, del 20 maggio 1970; FF 1970 I 774 segg.). Non risulta quindi che l'esistenza e la portata dell'<ref-law>, entrato in vigore posteriormente alla LEspr/TI, fosse allora nota al legislatore ticinese, che avrebbe dal canto suo scelto consapevolmente di rinunciare a disciplinare in modo analogo la questione.
Il solo fatto che una normativa simile a quella federale non sia stata introdotta successivamente nella LEspr/TI, in occasione di una sua modifica, non è decisivo, poiché il capitolo riguardante l'indennità (art. 9-19 LEspr/TI), in cui - analogamente al diritto federale - la norma si sarebbe inserita dal profilo sistematico, non è finora stato oggetto di revisioni. D'altra parte, lo stesso <ref-law> prevede sì l'obbligo di restituzione dell'eccedenza, ma non dà indicazioni sul riconoscimento di un eventuale interesse a favore dell'espropriante, il legislatore federale avendo voluto lasciare la soluzione della questione alla giurisprudenza, chiamata quindi a colmare una lacuna (<ref-ruling> consid. 21b; Boll. Uff. CSt 1971, seduta dell'8 marzo 1971, pag. 98 e 100). Infine, nemmeno la legge di espropriazione del Cantone di Berna, del 3 ottobre 1965, e la previgente legge edilizia del Cantone di Argovia, del 2 febbraio 1971, disciplinavano esplicitamente gli aspetti della restituzione di importi versati superiori all'indennità di espropriazione definitiva e dell'eventuale riscossione di interessi.
L'insieme di queste circostanze non permette in sostanza di concludere che il legislatore ticinese, omettendo di prevedere nella LEspr/TI il pagamento di interessi su un'eventuale eccedenza, abbia voluto chiaramente escluderli, risolvendo quindi negativamente il quesito. La Corte cantonale, senza con ciò pronunciare una decisione lesiva della Costituzione, ha pertanto ravvisato nel silenzio della legge su tale questione una lacuna propria, di principio colmabile dal giudice (<ref-law>), e non un silenzio qualificato (cfr., su queste nozioni, <ref-ruling> consid. 4b/cc e riferimenti, 126 II 71 consid. 6d, 129 II 401 consid. 2.3).
L'insieme di queste circostanze non permette in sostanza di concludere che il legislatore ticinese, omettendo di prevedere nella LEspr/TI il pagamento di interessi su un'eventuale eccedenza, abbia voluto chiaramente escluderli, risolvendo quindi negativamente il quesito. La Corte cantonale, senza con ciò pronunciare una decisione lesiva della Costituzione, ha pertanto ravvisato nel silenzio della legge su tale questione una lacuna propria, di principio colmabile dal giudice (<ref-law>), e non un silenzio qualificato (cfr., su queste nozioni, <ref-ruling> consid. 4b/cc e riferimenti, 126 II 71 consid. 6d, 129 II 401 consid. 2.3).
3. 3.1 I ricorrenti sostengono che l'obbligo di pagamento degli interessi, così come stabilito dalla Corte cantonale, disattenderebbe comunque la giurisprudenza del Tribunale federale relativa all'<ref-law> e sarebbe incostituzionale con riferimento alla data di decorrenza fissata ed al tasso applicato.
3.2 Contrariamente a quanto sembrano ritenere i ricorrenti, nella <ref-ruling> consid. 21b il Tribunale federale non ha specificato nel dettaglio casi e condizioni che giustificherebbero il pagamento di un interesse sull'importo da restituire all'espropriante, ma ha semplicemente rilevato che se questi ne pretende il pagamento, occorre innanzitutto che formuli un'esplicita domanda (cfr. anche <ref-ruling> consid. 8.2). D'altra parte, si trattava in quel caso di un'espropriazione fondata sul diritto federale e questo Tribunale ha statuito nell'ambito di una procedura di ricorso di diritto amministrativo (<ref-law>, art. 115 OG), mentre in concreto ci si trova nel contesto di un ricorso di diritto pubblico fondato sulla pretesa violazione di diritti costituzionali dei cittadini (art. 84 cpv. 1 lett. a OG). Non è quindi al proposito sufficiente sostenere, come fanno i ricorrenti, a maggior ragione ove invocano l'arbitrio, che il versamento di interessi sarebbe nella fattispecie semplicemente inopportuno.
3.3 Comunque, visto il tenore della lettera 4 novembre 1998 del patrocinatore dello Stato al rappresentante degli espropriati, con la quale veniva chiesto il pagamento degli interessi sull'eccedenza, la Corte cantonale poteva, senza con ciò violare la Costituzione, ritenere che l'espropriante aveva validamente preteso il versamento degli interessi, come esige del resto, analogamente, la giurisprudenza resa in ambito federale (<ref-ruling> consid. 8.2, 108 Ib 502 consid. 21b). L'averli poi fatti decorrere da quella data, siccome esplicitamente richiesti in quell'occasione, e non soltanto dall'inoltro al Tribunale di espropriazione delle conclusioni del 9 luglio 2002, con cui l'espropriante ha formalmente ribadito tale richiesta, non è quindi manifestamente insostenibile né lesivo della garanzia della proprietà.
Limitandosi per il resto ad addurre che il tasso di interesse del 3% stabilito dalla Corte cantonale sarebbe "fantasioso ed eccessivo", i ricorrenti non dimostrano, con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, ch'esso non corrisponderebbe al tasso rimunerativo medio delle obbligazioni della Confederazione tra il 1997 e il 2003 e si fonderebbe quindi su accertamenti inesatti. Del resto, il tasso fissato dai giudici cantonali è inferiore al saggio usuale giusta gli art. 19bis cpv. 4 e 76 cpv. 5 LEspr, stabilito dal Tribunale federale tenendo conto di principio della situazione sul mercato dei capitali (cfr. sentenza 1E.3/2003 del 12 agosto 2003, consid. 4) e non è quindi di per sé arbitrario o altrimenti lesivo della garanzia della proprietà.
3.4 I ricorrenti accennano anche alla durata del procedimento espropriativo che ritengono eccessiva, precisando di non essere responsabili del ritardo. Sostengono che per tali ragioni non si giustificherebbe di riconoscere interessi all'espropriante.
Secondo la giurisprudenza, una procedura espropriativa eccessivamente lunga, per motivi non imputabili alla colpa o alla concolpa dell'espropriato, non deve ripercuotersi a suo svantaggio fino a violare il suo diritto costituzionale alla piena indennità sancito dall'<ref-law> (sentenza 1P.373/1995 del 1° aprile 1996, consid. 4b/aa, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997, pag. 175 segg. e riferimenti). In particolare, sotto l'invocato profilo, la garanzia costituzionale esige che il momento determinante per la valutazione dell'indennità non sia troppo distante da quello in cui viene sottratto il diritto espropriato, tenuto comunque conto che il versamento in anticipo di un importo che si avvicina alla presumibile indennità permette di massima l'acquisto di un fondo sostitutivo (<ref-ruling> consid. 3a e rinvii; sentenza 1P.373/1995, citata, consid. 4b/aa). I ricorrenti non si esprimono tuttavia su questi aspetti, segnatamente non fanno esplicitamente valere che la durata della procedura avrebbe comportato una violazione del loro diritto costituzionale alla piena indennità (<ref-law>). Essi nemmeno si confrontano con l'indennizzo definitivo loro riconosciuto e con le date ritenute determinanti per la sua valutazione. Né tengono conto delle date in cui sono stati versati gli acconti e del termine (4 novembre 1998) a partire dal quale la Corte cantonale ha fatto decorrere gli interessi sull'eccedenza da restituire. Criticando in sostanza genericamente l'obbligo di pagamento degli interessi perché inopportuno, i ricorrenti si limitano essenzialmente ad esporre una loro diversa opinione rispetto a quella dei giudici cantonali. La critica ricorsuale, disattendendo le esigenze poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, non deve pertanto essere ulteriormente esaminata.
Secondo la giurisprudenza, una procedura espropriativa eccessivamente lunga, per motivi non imputabili alla colpa o alla concolpa dell'espropriato, non deve ripercuotersi a suo svantaggio fino a violare il suo diritto costituzionale alla piena indennità sancito dall'<ref-law> (sentenza 1P.373/1995 del 1° aprile 1996, consid. 4b/aa, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997, pag. 175 segg. e riferimenti). In particolare, sotto l'invocato profilo, la garanzia costituzionale esige che il momento determinante per la valutazione dell'indennità non sia troppo distante da quello in cui viene sottratto il diritto espropriato, tenuto comunque conto che il versamento in anticipo di un importo che si avvicina alla presumibile indennità permette di massima l'acquisto di un fondo sostitutivo (<ref-ruling> consid. 3a e rinvii; sentenza 1P.373/1995, citata, consid. 4b/aa). I ricorrenti non si esprimono tuttavia su questi aspetti, segnatamente non fanno esplicitamente valere che la durata della procedura avrebbe comportato una violazione del loro diritto costituzionale alla piena indennità (<ref-law>). Essi nemmeno si confrontano con l'indennizzo definitivo loro riconosciuto e con le date ritenute determinanti per la sua valutazione. Né tengono conto delle date in cui sono stati versati gli acconti e del termine (4 novembre 1998) a partire dal quale la Corte cantonale ha fatto decorrere gli interessi sull'eccedenza da restituire. Criticando in sostanza genericamente l'obbligo di pagamento degli interessi perché inopportuno, i ricorrenti si limitano essenzialmente ad esporre una loro diversa opinione rispetto a quella dei giudici cantonali. La critica ricorsuale, disattendendo le esigenze poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, non deve pertanto essere ulteriormente esaminata.
4. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico dei ricorrenti.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico dei ricorrenti.
3. Comunicazione ai patrocinatori dei ricorrenti, all'Amministrazione immobiliare e delle strade nazionali del Dipartimento del territorio, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '76f44b8d-1ae8-4504-b0f6-ea504c6d648d', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '7e7b166c-d4a3-4e15-89c0-837060c18113', '58a98e3c-8b82-4981-8af2-0ed9d6b1812a', 'f8ec27f3-105e-40bd-8a96-32df6c082f52', '58a98e3c-8b82-4981-8af2-0ed9d6b1812a', 'f7bef4a2-4979-4a1f-bacf-3cf8dde4edde', 'f7bef4a2-4979-4a1f-bacf-3cf8dde4edde', '74c12053-a9a3-4d92-957a-62633a47cc70'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'f22796d1-1d2f-4a21-9a47-d26151040587', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '8f346735-a7a9-4679-83c7-ccc3c2dea3d4', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '19a93f7f-2179-42c2-a042-e530237dc75f', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06be153c-9d5a-4df2-bf8c-7b0e997944a6 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des D._ vom 12. Juni 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 6. Mai 2013,
in die nach Erlass der Verfügung des Bundesgerichts vom 13. Juni 2013 betreffend fehlende Beilage (vorinstanzlicher Entscheid) mit Eingabe vom 17. Juni 2013 (Poststempel) erfolgte Nachreichung des angefochtenen Entscheides, | in Erwägung,
dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die Verfügung vom 9. März 2012 der IV-Stelle des Kantons St. Gallen aufhob und die Sache zu weiterer Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurückwies,
dass es sich beim vorinstanzlichen Entscheid um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG handelt (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 481),
dass die Zulässigkeit der Beschwerde somit - alternativ - voraussetzt, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG),
dass ein Nachteil im Sinne von lit. a erst irreparabel ist, wenn er nicht später mit einem günstigen Endurteil in der Sache behoben werden könnte (<ref-ruling> E. 1.3 S. 525 mit Hinweisen),
dass ein solcher Nachteil überdies bei der Beschwerde führenden Person ausgewiesen sein muss,
dass solches weder geltend gemacht (zur diesbezüglichen Begründungspflicht: <ref-ruling> E. 1.2 in fine mit Hinweisen) noch erkennbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 484 sowie Urteile 8C_286/2013 vom 4. Juni 2013 und 8C_188/2012 vom 27. März 2012),
dass ebenso wenig ein Eintreten auf die Beschwerde gestützt auf lit. b angezeigt ist,
dass nämlich, selbst wenn mit einer Gutheissung der Beschwerde direkt ein sofortiger Endentscheid herbeigeführt werden könnte und damit die im Rückweisungsentscheid angeordneten ergänzenden Sachverhaltsabklärungen obsolet würden, damit praxisgemäss kein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren im Sinne dieser Bestimmung erspart würde (dazu statt vieler: Urteile 8C_286/2013 vom 4. Juni 2013, 8C_268/2013 vom 3. Mai 2013 und 8C_906/2012 vom 7. Dezember 2012, je mit Hinweisen),
dass sich demzufolge die Beschwerde gegen den Zwischenentscheid - trotz der am 17. Juni 2013 erfolgten Nachreichung des angefochtenen Entscheides durch den Versicherten - insgesamt als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG erledigt wird,
dass der Beschwerdeweg gegen den späteren Endentscheid über die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Leistungsansprüche offenstehen wird,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Juli 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Leuzinger Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370'] | [] |
06be73bf-ebab-43ba-ae67-427d6876751b | 2,014 | fr | Faits :
A.
A.a. Une procédure canonique a été ouverte à l'encontre de X._, ancien curé à D._ et membre de E._, suite aux dénonciations de F._ et G._ pour des actes à caractère sexuel.
A.b. Dans le cadre du procès administratif pénal relevant du Code de droit canonique diligenté contre l'intéressé, divers témoins ont été entendus parmi lesquels H._, membre des soeurs apostoliques de E._ à D._. J._, psychiatre, a été mandaté pour effectuer une expertise médico-psychiatrique de l'intéressé sur la base du dossier.
A.c. Par décret du 8 novembre 2010, le Collège des juges de l'Officialité du Diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg, composé du Père A._, du Père B._ et de l'Abbé C._, a reconnu X._ "coupable des faits qui lui sont reprochés et notamment d'abus sexuels sur des personnes de sexe féminin sous direction spirituelle, d'incitation à actes sexuels durant la confession, d'absolution du complice dans la mesure où il confessait les personnes sur lesquelles il commettait des abus". Mgr K._, évêque auxiliaire et administrateur diocésain, a par votum du 3 décembre 2010 indiqué à la Congrégation pour la Doctrine de la Foi (ci-après : la Congrégation) faire siennes les conclusions du décret et partant préconiser d'infliger à X._ une peine perpétuelle tendant à l'écarter définitivement de tout ministère sacerdotal par une mesure de renvoi de l'état clérical. Le 4 février 2011, la Congrégation a ordonné la démission de l'intéressé de l'état clérical. Statuant sur recours de X._, la Session ordinaire de la Congrégation a décidé, le 13 décembre 2012, de modifier le décret du 4 février 2011 notamment en substituant la peine de démission par l'imposition d'un remède pénal à l'égard de l'intéressé et par le prononcé de "restrictions opportunes à l'exercice du ministère afin de protéger le bien des fidèles". En substance, elle a considéré que la certitude morale relative à deux des délits n'était pas atteinte et que le dernier délit était désormais prescrit.
A.d. Parallèlement à la procédure canonique, une procédure pénale étatique a été ouverte à l'encontre de X._ auprès des autorités genevoises sur dénonciation du 21 janvier 2008 de l'ancien Official du diocèse de M._, D._ et N._, L._. Cette procédure a abouti à une ordonnance de classement prononcée le 25 septembre 2008 en raison de la prescription des infractions dénoncées, les faits incriminés remontant à 1991 et 1992. La Chambre d'accusation de la République et canton de Genève a déclaré irrecevable le recours de l'intéressé, qui visait à obtenir un non-lieu, contre cette ordonnance, décision confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 6B_1000/2008 du 19 mars 2009). Un recours est pendant devant la Cour européenne des droits de l'homme contre cet arrêt.
B.
B.a. Le 1er juin 2012, X._ a déposé des plaintes pénales pour calomnie, respectivement complicité de calomnie, subsidiairement diffamation, à l'encontre notamment, de H._ et divers autres témoins, du psychiatre J._, de A._, de B._, de C._, de K._ et de L._. Ces plaintes ont donné lieu à des procédures distinctes.
Il reproche en particulier à K._ d'avoir pris position dans son votumen faisant siennes les conclusions du décret du 8 novembre 2010 dont le contenu est hautement mensonger et calomnieux sans procéder à aucune vérification des allégations qu'il contenait et de l'avoir transmis à la Congrégation pour la Doctrine de la foi.
B.b. Par ordonnance du 7 mars 2013, le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur la plainte concernant K._.
B.c. Par arrêt du 11 décembre 2013, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par X._ contre cette décision, sous suite de frais à la charge du recourant. Elle a relevé que K._ avait rendu son votum dans le cadre de la procédure canonique qui avait été ouverte contre l'intéressé sur injonction d'une autorité ecclésiastique supérieure. Il avait ainsi procédé dans l'accomplissement d'un devoir relevant du droit ecclésiastique auquel il ne pouvait se soustraire. Enfin, aucun élément concret n'était susceptible de fonder le soupçon selon lequel K._ connaissait la fausseté de ses propos dans son votum ou de ceux contenus dans le décret. X._ n'apportait pas le moindre élément susceptible de révéler l'existence d'un complot à son encontre.
C.
X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande l'annulation. Il conclut à ce que soit ordonnée l'ouverture d'une instruction pour calomnie, subsidiairement diffamation, voire d'instigation ou de complicité de ces infractions à l'encontre de K._. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 46).
1.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>, mais aussi celles qui visent toute satisfaction ou protection offerte par le droit privé (<ref-ruling> consid. 1a p. 187). Les mêmes exigences sont requises à l'égard de celui qui se plaint d'infractions attentatoires à l'honneur, la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de la LTF (cf. <ref-ruling>) qui dispensait celui qui était lésé par une prétendue atteinte à l'honneur de faire valoir des prétentions civiles, n'a plus cours (arrêt 6B_94/2013 du 3 octobre 2013 consid. 1.1). En particulier, l'allocation d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'<ref-law> suppose que l'atteinte présente une certaine gravité objective et qu'elle ait été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse légitime qu'une personne, dans ces circonstances, s'adresse au juge pour obtenir réparation (<ref-ruling> consid. 12.1 p. 29; arrêt 1B_648/2012 du 11 juillet 2013 consid. 1.2).
Selon l'<ref-law>, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 539; <ref-ruling> consid. 1 p. 356). Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. <ref-law>), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. <ref-law>). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 s.).
1.2. En l'espèce, le recourant soutient uniquement qu'il aurait "bien évidemment" des prétentions civiles à faire valoir contre l'intimé dans l'hypothèse où la procédure se poursuivrait dans la mesure où il se considère atteint dans son honneur et qu'il a des prétentions en réparation du tort moral subi. Il indique avoir été totalement anéanti par les déclarations des témoins à la procédure canonique dont il a été l'objet et par la motivation du décret issu de celle-ci. De telles affirmations qui ne sont étayées en aucune manière ne suffisent pas à satisfaire aux exigences de motivation requises. Le recourant n'explique pas précisément en quoi consiste l'atteinte, pas plus que son importance. De surcroît, il indique que, par décision du 13 mars 2013, le Tribunal des prud'hommes de Genève lui a alloué une indemnité pour tort moral à charge de l'Eglise catholique romaine, faute pour cette dernière de l'avoir protégé dans sa personnalité. Il n'expose d'aucune manière en quoi consisterait le tort moral non réparé qui subsisterait. Aussi, l'absence de toute explication circonstanciée, dans la configuration d'espèce, suffit pour exclure sa qualité pour recourir. Il s'ensuit que le recours est irrecevable en tant qu'il porte sur le fond de la cause. Le recourant ne fait pour le surplus valoir aucune violation de ses droits procéduraux.
1.3. Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale.
Lausanne, le 10 septembre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Mathys
Le Greffier : Vallat | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', 'a4c552e3-5d47-4a5f-89bc-3bdca377a580', '59d1167d-03ed-4e22-8a4b-d27b7a5475a3', '07e02984-2310-46bd-8cc3-d15031488b23', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
06bea57a-02d9-4bd4-9087-ca5b384a9849 | 2,010 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses gegen krankheits- und unfallbedingten Erwerbsausfall nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) kollektivversichert war;
dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit einer Wunde an seinem Hals, aufgrund welcher er ab 18. Dezember 2006 die Arbeit niedergelegt hatte, bis Mitte August 2007 Taggelder leistete;
dass der Beschwerdeführer am 2. Juli 2007 eine "Vereinbarung über die Auszahlung von Versicherungsleistungen" unterzeichnete, wonach die Parteien unter anderem als restliche Versicherungsleistung für das Ereignis vom 18. Dezember 2006 den Betrag von Fr. 14'000.-- ("Taggeldleistungen bis Mitte August 07 ohne weitere medizinische Prüfung") vereinbarten und sich der Beschwerdeführer hinsichtlich der aus diesem Ereignis erwachsenden Ansprüche als vollständig und endgültig abgefunden erklärte;
dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers per Ende Juni 2007 aufgelöst worden war;
dass im Antrag für Übertrittsversicherungen aus Kollektiv-Krankentaggeldversicherungen mit Versicherungsbeginn 1. Juli 2007 festgehalten wurde, der zum Zeitpunkt des Übertritts laufende Krankheitsfall vom 18. Dezember 2006 werde nach den Bestimmungen über Deckungsumfang und Leistungsbemessung des Kollektivvertrags entschädigt;
dass der Beschwerdeführer beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Beschwerdegegnerin einreichte und schliesslich Fr. 64'046.80 zuzüglich Zins verlangte;
dass das Sozialversicherungsgericht die Klage mit Urteil vom 24. November 2009 abwies;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht sinngemäss beantragt, das Urteil aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zur Zahlung des geschuldeten Taggelds zu verpflichten;
dass Anträge betreffend Geldforderungen zu beziffern sind, ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (<ref-ruling> E. 2 S. 237);
dass die Anträge des Beschwerdeführers diesen Anforderungen nicht genügen;
dass das Bundesgericht seinem Urteil zudem den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG) und die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden kann, wenn sie offensichtlich unrichtig und damit willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG), was vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist;
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe mit von den tatsächlichen Feststellungen abweichenden Vorbringen seine eigene Sicht der Dinge darlegt, ohne mit Aktenhinweisen darzutun, entsprechende Behauptungen bereits vor der Vorinstanz aufgestellt zu haben (<ref-ruling> E. 2.4 S. 466 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a S. 485 f.), weshalb er den strengen Begründungsanforderungen an eine Sachverhaltsrüge nicht genügt (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252);
dass der Beschwerdeführer nicht hinreichend darlegt, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzen soll (Art. 42 Abs. 2 BGG);
dass nach dem Gesagten auf die Beschwerde insgesamt nicht einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);
dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist; | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | [] |
|
06bf83a2-0bf0-4efc-8eac-c87cb8991235 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der im September 2003 verstorbene A._ hinterliess seiner Ehefrau sowie den drei Kindern X._, Y._ und Z._ u.a. das Weingut W._ in der Gemeinde B._. Dieses umfasst Schloss, Schlosspark, Rebland, Wald, Grundstücke sowie verschiedene Gebäude. Der gesamte Nachlass steht im Gesamteigentum der drei Kinder (Erbengemeinschaft); der Ehefrau des Erblassers steht die lebenslängliche Nutzniessung zu. Da keine Einigung über die Teilung des Nachlasses erzielt werden konnte, reichte X._ beim Zivilgericht des Seebezirks gegen ihre Geschwister eine Erbteilungsklage ein.
Am 10. Juni 2010 ersuchte Y._ die Kantonale Behörde für Grundstückverkehr festzustellen, dass das Weingut ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) sei und demnach dem Realteilungs- und Zerstückelungsverbot (<ref-law>) unterliege. Im Rahmen dieses Verfahrens verlangte X._ gestützt auf <ref-law> "formell den Ausstand sämtlicher Mitglieder der Behörde für Grundstückverkehr". Mit Präsidialentscheid vom 7. Oktober 2010 wurde das Ausstandsbegehren abgewiesen. Die von X._ dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Kantonsgericht Freiburg mit Urteil vom 16. Februar 2011 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._ dem Bundesgericht, das erwähnte Urteil des Kantonsgerichts Freiburg aufzuheben und ihr Ausstandsbegehren gegen sämtliche Mitglieder der Kantonalen Behörde für Grundstückverkehr des Kantons Freiburg gutzuheissen.
Die Kantonale Behörde für Grundstückverkehr und das Kantonsgericht Freiburg beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Y._ und Z._ schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Zwischenentscheid über den Ausstand der Mitglieder der Kantonalen Behörde für Grundstückverkehr kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (<ref-law>).
1.2 Soweit die Beschwerdeführerin auch die Aufhebung der Präsidialverfügung der Behörde für Grundstückverkehr verlangt, ist darauf nicht einzutreten. Diese ist durch den Entscheid der Vorinstanz ersetzt worden (Devolutiveffekt).
2. 2.1 Die Kantonale Behörde für Grundstückverkehr ist für die Anwendung des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht zuständige Behörde (Art. 4 Abs. 1 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom 28. September 1993 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [AGBGBB/FR]). Ihr Präsident sowie vier Mitglieder und vier Ersatzmitglieder werden vom Staatsrat ernannt; der Staatsrat ernennt zudem einen Sekretär und zwei stellvertretende Sekretäre. Die Behörde ist administrativ der für die Landwirtschaft zuständigen Direktion zugewiesen (Art. 5 AGBGBB/FR); diese ist auch Aufsichtsbehörde (Art. 9 AGBGBB/FR). Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 6 AGBGBB/FR nach dem kantonalen Gesetz vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/FR).
2.2 Die Behörde für Grundstückverkehr ist wie deren Aufsichtsbehörde keine richterliche, sondern eine Administrativbehörde. Wann deren Mitglieder in den Ausstand zu treten haben, bestimmt sich nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und den aus <ref-law> abgeleiteten Grundsätzen (Urteil 2C_36/2010 vom 14. Juni 2010 E. 3.1).
2.3 Die Ausstandsgründe sind kantonalrechtlich in Art. 21 VRG/FR geregelt. Die Beschwerdeführerin macht indessen nicht geltend, dass sich aus dieser Bestimmung weitergehende Ausstandspflichten als aus <ref-law> ergeben würden und dass die Vorinstanz diese Norm verfassungswidrig angewendet habe. Es ist daher einzig zu prüfen, ob die Verneinung eines Ausstandsgrundes vor <ref-law> standhält.
Die Beschwerdeführerin rügt denn auch lediglich eine Verletzung dieser Bestimmung bzw. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Sie erblickt diese zunächst darin, dass der vom Ausstandsgesuch ebenfalls betroffene Präsident der Behörde für Grundstückverkehr und nicht die Aufsichtsbehörde über den Ausstand entschieden habe; weiter beanstandet sie, dass die vom Staatsrat ernannten Mitglieder der Behörde für Grundstückverkehr nicht unparteilich seien, weil der Kanton Freiburg selber ein Interesse am Erwerb des Weingutes habe.
2.4 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einem Richter - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und der Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein (<ref-ruling> E. 6.2 S. 6 mit Hinweisen).
Für nichtgerichtliche Behörden enthält <ref-law> eine analoge Garantie. Die Rechtsprechung zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Gerichtsbehörden kann jedoch nicht ohne Weiteres auf erstinstanzliche Verwaltungsverfahren übertragen werden. Vielmehr müssen die Anforderungen an die Unparteilichkeit von Verwaltungs- und Exekutivbehörden unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und Organisation ermittelt werden (<ref-ruling> E. 3d und 3f S. 123 ff., 209 E. 8a S. 217 f.). Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer, Aufgaben einhergeht (zum Ganzen: GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 18 zu <ref-law>).
2.5 Im verwaltungsinternen Verfahren bejaht das Bundesgericht eine Ausstandspflicht in der Regel nur dann, wenn der Amtsträger selbst Partei des Verfahrens ist oder ein persönliches Interesse am Verfahrensgegenstand hat und insoweit in "eigener Sache" entscheidet. Eine Beurteilung aller konkreten Umstände ist indessen in jedem Fall unabdingbar. Das Ausstandsbegehren hat sich zudem immer gegen eine (oder mehrere) natürliche Personen zu richten, und nicht gegen eine Gesamtbehörde (Urteile 1B_86/2011 vom 14. April 2011 E. 3.3 und 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E. 2.2; vgl. <ref-ruling> E. 3).
2.6 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Behörde selbst über ihren eigenen Ausstand bzw. über denjenigen ihrer Mitglieder bestimmen, wenn die gestellten Ablehnungsbegehren unzulässig sind (Urteil 2C_8/2007 vom 27. September 2007 E. 2.4).
2.7 Dies trifft hier zu. Für den Fall, dass sich das Ausstandsbegehren gegen eine ganze Behörde richtet, enthält das kantonale Verfahrensrecht keine Regelung. Die in Art. 21 VRG/FR genannten Ausstandsgründe beziehen sich stets auf eine einzelne Person der jeweiligen Behörde und nicht auf diese als Ganzes. Deshalb sind Ausstandsgesuche, die sich gegen die ganze Behörde richten, von vornherein unzulässig (vgl. Urteil 1B_86/2011 vom 14. April 2011 E. 3.3.1). Zudem kann auch nach feststehender Praxis des Bundesgerichts eine Behörde nicht als Ganzes abgelehnt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - keine Ausstandsgründe gegen einzelne Mitglieder geltend gemacht werden, weshalb die Behörde auch selber über das Ausstandsbegehren entscheiden durfte. Es sind denn auch keine unmittelbaren persönlichen Interessen (vgl. Art. 21 VRG/FR) der einzelnen Behördenmitglieder ersichtlich; solche werden auch von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Dass der Kanton Freiburg ein Interesse am Erwerb des Schlossgutes hat und die Mitglieder der Behörde vom Staatsrat gewählt werden, vermag entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin noch keineswegs den Anschein der Befangenheit aller Mitglieder der Behörde in Bezug auf den im vorliegenden Fall streitigen Sachverhalt zu erwecken. Es kann im Übrigen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid (E. 5) verwiesen werden, denen weiter nichts beizufügen ist.
3. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>). Sie hat zudem Y._, welcher eine Vernehmlassung eingereicht hat, für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). Z._, die lediglich einen Abweisungsantrag ohne weitere Ausführungen eingereicht hat, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat Y._ für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Kantonsgericht Freiburg schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. August 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Küng | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '9a8cf72c-cd54-4975-9935-29977caea36d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a'] |
06bfa866-f33b-47da-8048-1d58eb75364f | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der 1952 geborene L._ war seit 1999 als Lastwagenchauffeur bei der N._, angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 25. Oktober 2004 kippte der vom Versicherten gelenkte Lastwagen beim Kiesverlad. Dabei zog sich L._ gemäss Arztzeugnis UVG des am Folgetag aufgesuchten Dr. med. M._, Allgemeine Medizin FMH, vom 10. November 2004 eine Kontusion des Thorax, eine Fraktur der 10. Rippe links sowie eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) zu. Die SUVA liess am 31. März 2005 eine Untersuchung durch den Kreisarzt Dr. med. W._ durchführen und veranlasste einen stationären Aufenthalt in der Rehaklinik, welcher vom 13. April bis 18. Mai 2005 dauerte (Austrittsbericht vom 24. Mai 2005). Mit Verfügung vom 27. Mai 2005 hielt die Anstalt fest, sie betrachte den Versicherten ab 30. Mai 2005 zu 50 % arbeitsfähig. Nachdem der Versicherte Einsprache erhoben hatte, holte die SUVA eine psychiatrische Beurteilung durch ihren versicherungspsychiatrischen Dienst, Dr. med. R._, vom 29. Juni 2005 ein. Daraufhin wies sie die Einsprache mit Entscheid vom 26. Juli 2005 ab. Dieser erwuchs in Rechtskraft.
Nach einer erneuten kreisärztlichen Untersuchung bei Dr. med. W._ vom 25. August 2005 sowie Beizug von Stellungnahmen der Psychiaterin Dr. med. F._ vom 19. Oktober 2005 und 13. Januar 2006 stellte die SUVA ihre Leistungen mit Verfügung vom 13. Februar 2006 mit dem 16. Februar 2006 ein. Der Versicherte liess Einsprache erheben und Schreiben von Dr. med. M._ vom 6. März 2006, von Dr. med. S._, prakt. Arzt, vom 27. Februar 2006 sowie von Dr. med. F._ vom 24. Februar 2006 einreichen. Die SUVA hielt mit Einspracheentscheid vom 16. Juni 2006 an ihrer Beurteilung fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 15. August 2007). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens wurden die folgenden ärztlichen Stellungnahmen eingereicht: Bericht Dr. med. F._ vom 23. Juni 2006; Bericht Dr. med. E._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, beratender Arzt der Winterthur Versicherungen, vom 14. August 2006; Bericht des Instituts für Rechtsmedizin, vom 20. November 2006; Bericht Dr. med. T._, Allgemeinmedizin FMH, vom 1. Dezember 2006; Schreiben Dr. med. F._ an Dr. med. E._ vom 8. Dezember 2006; Gutachten Dr. med. A._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, zuhanden der Winterthur Versicherungen vom 2. Juli 2007.
C. L._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben "und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen".
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Zuschrift vom 28. Februar 2008 lässt der Beschwerdeführer ein der IV-Stelle des Kantons St. Gallen erstattetes Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung, Medizinische Abklärungsstelle der Eidg. Invalidenversicherung (MEDAS), vom 11. Dezember 2007 einreichen.
E. Mit Urteil U 394/06 vom 19. Februar 2008 (<ref-ruling>) hat das Bundesgericht die sog. Schleudertrauma-Praxis bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden präzisiert. Die Parteien hielten im Rahmen des ihnen zu dieser Präzisierung gewährten rechtlichen Gehörs an ihren Rechtsbegehren fest. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 4.3.1 S. 406, 119 V 335 E. 1 S. 337, 118 V 286 E. 1b S. 289, je mit Hinweisen).
Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 119 V 335 E. 1 S. 338, 118 V 286 E. 1b S. 289, je mit Hinweisen).
1.2 Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt im Weiteren voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181, 402 E. 2.2 S. 405, 125 V 456 E. 5a S. 461 mit Hinweisen).
1.3 Im Sozialversicherungsrecht spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich klar ausgewiesener organischer Unfallfolgen praktisch keine Rolle (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen). Zum adäquaten Kausalzusammenhang zwischen einem Unfallereignis und einer psychischen Fehlentwicklung hat die Rechtsprechung spezielle Regeln entwickelt (<ref-ruling>). Eine besondere Ausgestaltung erfährt die Adäquanzprüfung auch bei Unfällen mit einem Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS), einem diesem äquivalenten Verletzungsmechanismus oder einem Schädel-Hirntrauma (<ref-ruling>; <ref-ruling> und 369; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 2, U 183/93).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die SUVA für Folgen des Unfallereignisses vom 25. Oktober 2004 über den 16. Februar 2006 hinaus Leistungen zu erbringen hat.
2.1 SUVA und Vorinstanz haben in Bezug auf den hier zu beurteilenden Zeitraum das Vorliegen einer organisch (hinreichend) nachweisbaren Gesundheitsschädigung verneint. Diese Beurteilung ist mit der Aktenlage zu vereinbaren und lässt sich daher nicht beanstanden. Sie wird denn auch in der Beschwerdeschrift und den weiteren Eingaben des Beschwerdeführers nicht bestritten. Demgegenüber ist durch umfangreiche Abklärungen ausgewiesen, dass der Versicherte an psychischen Beschwerden leidet. Umstritten ist diesbezüglich die Adäquanz des Kausalzusammenhangs.
2.2 Zur Methode der Adäquanzbeurteilung hat die Vorinstanz erwogen, aufgrund des Unfallmechanismus erscheine als fraglich, ob nach dem Unfall überhaupt ein Schleudertrauma oder eine äquivalente Verletzung vorgelegen habe. Aber selbst wenn eine solche vorhanden gewesen wäre, sei festzustellen, dass die dafür typischen Beschwerden innerhalb der "Karenzfrist" von 72 Stunden nicht in der notwendigen Breite eingetreten seien. Regelmässig sei in den medizinischen Akten einzig von Nackenschmerzen die Rede. Ansonsten seien nur noch Schwindelbeschwerden, ein Augenflimmern oder Kopfschmerzen vermerkt, dies jedoch nur punktuell. Dieser Begründung für den Ausschluss der "Schleudertrauma-Praxis" kann zwar insofern nicht beigepflichtet werden, als innerhalb der Latenzzeit von 72 Stunden nicht das gesamte Beschwerdebild gegeben sein muss. Vielmehr genügt es, wenn innerhalb dieses Zeitraums Nacken- und/oder Kopfschmerzen aufgetreten sind (SVR 2007 UV Nr. 23 S. 75 E. 5, U 215/05). Auch diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt: Dr. med. M._ führt zwar im Arztzeugnis UVG vom 10. November 2004 aus, der Patient klage auch über Schmerzen im Nacken. Wie aus dem Schreiben desselben Arztes vom 6. März 2006 (aus der Krankengeschichte entnommene Aussagen) hervorgeht, hatte der Versicherte die Nackenschmerzen am 10. November 2004, dem Tag der Ausstellung des Zeugnisses, erstmals erwähnt. Deren Auftreten innerhalb von 72 Stunden ist damit nicht dokumentiert. Weitere Abklärungen versprechen diesbezüglich keine weiteren Erkenntnisse. Da es sich um einen anspruchsbegründenden Sachverhalt handelt, wirkt sich die entsprechende Beweislosigkeit zu Lasten des Versicherten aus. Weil auch die Voraussetzungen für die Anwendung der "Schleudertrauma-Praxis" gemäss der präzisierten Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 9.2 S. 123) nicht erfüllt sind, ist nicht näher zu prüfen, ob sich die Rechtslage in diesem Punkt allenfalls geändert haben könnte. Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs ist, wie das kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, nach der Praxis zu den psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall (<ref-ruling>) zu prüfen.
3. 3.1 Über den Hergang des Unfalls vom 25. Oktober 2004 ist den Akten zu entnehmen, dass der Versicherte einen Lastwagen mit einer Ladung Sand zum Aufnahmesilo eines Baustoffbetriebs fuhr. Er musste rückwärts an den Silo heranfahren, um die Ladung nach hinten auszukippen. Der Lastwagen wurde durch Anheben der Ladefläche zum Auskippen vorbereitet. Offenbar noch vor dem Auslad brach jedoch links (nach den Angaben in der Beschwerdeschrift: rechts) hinten der Stabilisator. Der Lastwagen kippte deshalb zur Seite und schlug auf dem Boden auf. Der Versicherte wurde gegen die Seitenwand der Führerkabine und die Türe geschleudert. Er zog sich gemäss dem Arztzeugnis UVG vom 10. November 2004 eine Kontusion des Thorax, eine Fraktur der 10. Rippe links sowie eine Distorsion der HWS zu. Aufgrund des augenfälligen Geschehensablaufs und der einwirkenden Kräfte ist dieses Ereignis mit der Vorinstanz den mittelschweren Unfällen im Grenzbereich zu den leichten zuzuordnen. Eine Bejahung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs setzt demzufolge voraus, dass die zu berücksichtigenden Kriterien (dazu <ref-ruling> E. 6c/aa S. 140) in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind (<ref-ruling> E. 6c/bb S. 141).
3.2 Wie SUVA und Vorinstanz mit Recht erkannt haben, liegen die relevanten Kriterien nicht in der für die Bejahung der Adäquanz erforderlichen Weise vor. Das geschilderte Unfallereignis weist weder eine besondere Eindrücklichkeit auf noch war es mit besonders dramatischen Begleitumständen verbunden. Die Schwere und Art der erlittenen Verletzungen (Thoraxkontusion, Fraktur der 10. Rippe, HWS-Distorsion) ist erfahrungsgemäss nicht in besonderer Weise geeignet, psychische Fehlentwicklungen auszulösen. Das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung (dazu SVR 2007 UV Nr. 25 S. 81 E. 8.3, U 479/05) ist nicht erfüllt, denn die entsprechenden Bemühungen bezogen sich ab dem Austritt aus der Rehaklinik im Mai 2005 auf die psychiatrischen Aspekte. Ebenso wenig liegt eine ärztliche Fehlbehandlung vor, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hätte. Die geklagten Dauerschmerzen lassen sich nicht auf eine nachweisbare organische Ursache zurückführen, weshalb das Kriterium nicht gegeben ist. Ein schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen liegen ebenfalls nicht vor. Eine körperlich bedingte Arbeitsunfähigkeit ist für die Zeit bis 29. Mai 2005 im Umfang von 100 % ausgewiesen. Anschliessend bestand (aufgrund des rechtskräftigen Einspracheentscheids vom 26. Juli 2005) eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Ab 1. September 2005 betrug die Arbeitsunfähigkeit gemäss dem Bericht des Kreisarztes Dr. med. W._ vom 25. August 2005 aus Sicht des Bewegungsapparates 25 %, ab 1. Oktober 2005 0 %. Unter diesen Umständen ist das Kriterium der nach Grad und Dauer erheblichen physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllt (vgl. zum diesbezüglichen Massstab RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544 f., U 56/00 E. 3d/aa).
4. Nach dem Gesagten haben SUVA und Vorinstanz die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis vom 25. Oktober 2004 und den über den 16. Februar 2006 hinaus anhaltenden Beschwerden zu Recht verneint. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als der unterliegenden Partei aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. Juni 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Flückiger | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Faits:
A. M._, né le 20 mars 1979, atteint d'une cataracte congénitale bilatérale a été annoncé peu après sa naissance aux organes de l'assurance-invalidité du canton de Genève, lesquels lui ont reconnu le droit à différentes mesures de réadaptation. Au nombre de celles-ci ont figuré des contributions pour mineur impotent du 1er avril 1981 au 31 mars 1983, en raison d'une impotence de degré faible, et du 1er avril 1983 au 28 février 1992, en raison d'une impotence moyenne. La prestation a été réduite à partir du 1er mars 1993, le degré de l'impotence ayant été à nouveau qualifié de faible (décision du 13 janvier 1992), puis supprimée au 30 novembre 1993 (décision du 1er octobre 1993), après enquête (rapport E._ du 10 septembre 1991) et examen visuel (rapport du professeur L._ du 11 février 1992).
Le 10 mars 1999, M._, alors étudiant en droit, a déposé une demande d'allocation pour personnes impotentes. L'Office Cantonal AI (OCAI) a requis des renseignements médicaux (rapport du docteur I._ du 2 novembre 1999) et soumis le cas à son service médical (rapport du docteur C._ du 14 juin 2001). Par décision du 14 juin 2001, il a rejeté la demande, considérant que les conditions justifiant la reconnaissance d'une impotence de degré faible n'étaient pas réalisées et que l'acuité visuelle de l'assuré ne s'était pas modifiée depuis la suppression de la contribution pour mineur impotent.
Le 10 mars 1999, M._, alors étudiant en droit, a déposé une demande d'allocation pour personnes impotentes. L'Office Cantonal AI (OCAI) a requis des renseignements médicaux (rapport du docteur I._ du 2 novembre 1999) et soumis le cas à son service médical (rapport du docteur C._ du 14 juin 2001). Par décision du 14 juin 2001, il a rejeté la demande, considérant que les conditions justifiant la reconnaissance d'une impotence de degré faible n'étaient pas réalisées et que l'acuité visuelle de l'assuré ne s'était pas modifiée depuis la suppression de la contribution pour mineur impotent.
B. M._ a recouru contre cette décision devant l'autorité judiciaire compétente et a produit un nouveau rapport médical (rapport du docteur I._ du 4 septembre 2001). De son côté, l'OCAI a versé au dossier une nouvelle appréciation puis un complément d'informations de son médecin-conseil (rapport du docteur C._ du 25 janvier 2002 et note du 26 mars 2002). Par jugement du 29 avril 2004, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours.
B. M._ a recouru contre cette décision devant l'autorité judiciaire compétente et a produit un nouveau rapport médical (rapport du docteur I._ du 4 septembre 2001). De son côté, l'OCAI a versé au dossier une nouvelle appréciation puis un complément d'informations de son médecin-conseil (rapport du docteur C._ du 25 janvier 2002 et note du 26 mars 2002). Par jugement du 29 avril 2004, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours.
C. M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, et conclut à l'octroi d'une allocation pour impotent de degré faible, après examen de la conformité de la juridiction genevoise à la constitution cantonale.
L'intimé conclut au rejet du recours et l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral a expressément admis que le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève reposait sur des bases constitutionnelles et légales suffisantes (<ref-ruling>; voir également <ref-ruling>). Il a également retenu que la solution consistant à rendre des arrêts par trois juges régulièrement élus, comme le prévoit, dans l'attente de l'élection des juges assesseurs par le peuple, la loi cantonale du 13 février 2004 modifiant la loi d'organisation judiciaire du 22 novembre 1941, était non seulement conforme au droit fédéral, mais également la plus rationnelle (<ref-ruling> consid. 3.4). Il n'y pas lieu de revenir sur ces points, à propos desquels la controverse à pris fin.
1. Le Tribunal fédéral a expressément admis que le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève reposait sur des bases constitutionnelles et légales suffisantes (<ref-ruling>; voir également <ref-ruling>). Il a également retenu que la solution consistant à rendre des arrêts par trois juges régulièrement élus, comme le prévoit, dans l'attente de l'élection des juges assesseurs par le peuple, la loi cantonale du 13 février 2004 modifiant la loi d'organisation judiciaire du 22 novembre 1941, était non seulement conforme au droit fédéral, mais également la plus rationnelle (<ref-ruling> consid. 3.4). Il n'y pas lieu de revenir sur ces points, à propos desquels la controverse à pris fin.
2. Le litige porte sur le droit du recourant à une allocation pour impotent, plus particulièrement sur le degré de celle-ci compte tenu de l'aide d'autrui ou de la surveillance personnelle pour accomplir les actes ordinaires de la vie.
2.1 Au regard de la décision attaquée du 14 juin 2001 et des principes généraux en matière de droit intertemporel, les premiers juges ont précisé à juste titre que les dispositions de la LPGA, entrées en vigueur le 1er janvier 2003, n'étaient pas applicables en l'espèce et que le litige devait être examiné à la lumière de la LAI et du RAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. Les dispositions citées ci-après le seront dans leur teneur en vigueur jusqu'à cette date.
2.2 Les juges cantonaux ont rappelé la définition de l'assuré impotent (<ref-law>), les trois degrés d'impotence définis par l'ordonnance, les éléments qui les constituent (<ref-law>), ainsi que la jurisprudence relative aux six actes ordinaires de la vie et à l'évaluation de l'impotence lorsque l'un de ces actes se décompose en fonctions partielles (<ref-ruling> consid. 3c, 125 V 303 consid. 4a, 121 V 90 consid. 3a et 3c, 121 V 93 ss consid. 6b et c). Ils en ont fait de même pour les degrés d'acuité visuelle qui, selon la circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité, permettent d'admettre une grave faiblesse de la vue et que les conditions de l'art. 36 al. 3 let. d RAI sont réunies (ch. 8063 CIIAI). Sur ces points, il suffit de renvoyer au jugement cantonal.
2.2 Les juges cantonaux ont rappelé la définition de l'assuré impotent (<ref-law>), les trois degrés d'impotence définis par l'ordonnance, les éléments qui les constituent (<ref-law>), ainsi que la jurisprudence relative aux six actes ordinaires de la vie et à l'évaluation de l'impotence lorsque l'un de ces actes se décompose en fonctions partielles (<ref-ruling> consid. 3c, 125 V 303 consid. 4a, 121 V 90 consid. 3a et 3c, 121 V 93 ss consid. 6b et c). Ils en ont fait de même pour les degrés d'acuité visuelle qui, selon la circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité, permettent d'admettre une grave faiblesse de la vue et que les conditions de l'art. 36 al. 3 let. d RAI sont réunies (ch. 8063 CIIAI). Sur ces points, il suffit de renvoyer au jugement cantonal.
3. Selon la juridiction cantonale, un changement important des circonstances n'était pas intervenu entre la décision de 1993 supprimant le droit à la contribution pour mineur impotent et la décision attaquée, dans la mesure où la vue du recourant n'avait pas subi de péjoration notable. Les conditions de la révision n'étaient dès lors pas remplies et le droit à la prestation devait être nié; en outre, vu les valeurs obtenues aux examens d'acuité visuelle, le recourant ne présentait pas une grave faiblesse de la vue.
3.1 Les premiers juges ont cependant oublié que les conditions de la révision ne sont pas indispensables pour l'admission d'une impotence moyenne ou de faible degré lors du passage, en raison de l'âge, du droit à une contribution aux frais de soins à celui d'une allocation pour impotent (RCC 1990 p. 52). En l'absence de définition plus précise de l'impotence, l'<ref-law> permet en effet, contrairement à l'<ref-law>, de prendre en considération des éléments qui ne peuvent plus être retenus pour un assuré adulte, bien qu'en principe la notion et l'évaluation de l'impotence des assurés mineurs s'appuient sur les mêmes critères.
3.2 Selon la demande d'allocation, le recourant a besoin de l'aide de son entourage pour couper les aliments, se raser, mettre en orde les habits et contrôler la propreté après les toilettes, entretenir et mettre en place ses lentilles oculaires, se déplacer (lieux inconnus ou lorsqu'il fait sombre) à l'extérieur et entretenir des contacts avec l'entourage. Le docteur C._ a cependant relevé dans son rapport du 14 juin 2001 les incohérences que comportait le questionnaire sur l'impotence; ainsi l'aide était-elle indiquée comme nécessaire pour replacer les habits après les toilettes, alors que l'habillage et le déshabillage pouvaient se faire de manière autonome; d'autre part, la vision de 0,4-0,6 établie par les examens d'acuité visuelle ne permettait pas de retenir le besoin d'une aide importante pour couper des aliments ou établir des contacts avec l'entourage.
3.3 De l'avis de l'OCAI et de son service médical, la personne qui dispose d'une acuité visuelle de 0,4-0,6, vision la meilleure dans le cas du recourant, est capable de faire seule tous les actes ordinaires de la vie; certes, avec quelques difficultés supplémentaires par rapport à un assuré qui ne présenterait pas les troubles visuels dont le recourant est affligé, notamment lors de déplacements à l'extérieur en cas d'obscurité. Les éléments au dossier ne justifient pas de s'écarter de cette appréciation : lors de la dernière enquête sur l'impotence, à la base de la décision mettant fin au droit à la contribution pour mineur impotent, il a été établi que l'assuré ne nécessitait pas d'aide pour les autres actes ordinaires de la vie, hormis les déplacements dans un lieu inconnu. L'acuité visuelle du recourant avec moyens auxiliaires ne s'étant pas modifiée depuis lors, on ne voit pas qu'une aide régulière et importante d'autrui soit devenue nécessaire pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie (<ref-law>). De même, l'aide apportée pour l'entretien et la mise en place de lentilles de contact, une fois par semaine, ne peut être assimilée à des soins permanents et particulièrement astreignants (art. 36 al. 3 let. c RAI).
L'administration et les premiers juges ont également considéré que les conditions posées par la pratique pour admettre une grave infirmité nécessitant d'importants services fournis régulièrement par des tiers, en l'espèce une grave faiblesse de la vue, n'étaient pas réunies (art. 36 al. 3 let. d RAI). Les griefs invoqués ne permettent pas de retenir une autre solution : le recourant ne présente pas une acuité visuelle à distance corrigée bilatéralement, inférieure à 0,2. Aucune pathologie pouvant évoquer une atteinte du champ visuel (maladie de la rétine ou des voies optiques) n'est signalée; chez le recourant, un examen du champ visuel n'est pas possible ou l'interprétation de celui-ci serait difficile voire impossible, en raison d'un nystagmus, sans que l'on puisse conclure à un champ visuel altéré (rapport du docteur C._ du 25 janvier 2002 et complément du 26 mars 2003). Selon le docteur I._, on peut admettre une grande faiblesse de la vue en raison de l'absence de vision binoculaire et la présence d'un fort nystagmus; cette assertion, succinte et timide, n'explique cependant pas en quoi ces deux éléments devraient être assimilés aux autres atteintes du champ visuel (pertes sectorielles ou en croisant, hémianopsies ou scotomes central) entraînant les mêmes effets qu'une diminution visuelle ou une limitation du champ visuel dans les limites retenues par la pratique pour admettre une grave faiblesse de la vue.
L'administration et les premiers juges ont également considéré que les conditions posées par la pratique pour admettre une grave infirmité nécessitant d'importants services fournis régulièrement par des tiers, en l'espèce une grave faiblesse de la vue, n'étaient pas réunies (art. 36 al. 3 let. d RAI). Les griefs invoqués ne permettent pas de retenir une autre solution : le recourant ne présente pas une acuité visuelle à distance corrigée bilatéralement, inférieure à 0,2. Aucune pathologie pouvant évoquer une atteinte du champ visuel (maladie de la rétine ou des voies optiques) n'est signalée; chez le recourant, un examen du champ visuel n'est pas possible ou l'interprétation de celui-ci serait difficile voire impossible, en raison d'un nystagmus, sans que l'on puisse conclure à un champ visuel altéré (rapport du docteur C._ du 25 janvier 2002 et complément du 26 mars 2003). Selon le docteur I._, on peut admettre une grande faiblesse de la vue en raison de l'absence de vision binoculaire et la présence d'un fort nystagmus; cette assertion, succinte et timide, n'explique cependant pas en quoi ces deux éléments devraient être assimilés aux autres atteintes du champ visuel (pertes sectorielles ou en croisant, hémianopsies ou scotomes central) entraînant les mêmes effets qu'une diminution visuelle ou une limitation du champ visuel dans les limites retenues par la pratique pour admettre une grave faiblesse de la vue.
4. Vu ce qui précède, le recours est mal fondé. La procédure porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens de l'art. 134 OJ, de sorte qu'elle est gratuite. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 20 octobre 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Juge présidant la IIIe Chambre: p. le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b35bc6b5-a959-4447-be86-f03561968b74', '240afcf6-8d4b-4527-9ebd-63e99332c961', '240afcf6-8d4b-4527-9ebd-63e99332c961'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
06c0eb0f-81b8-431e-8ccc-70dd8c28e409 | 2,014 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Am 17. Dezember 2013 erstatteten der Beschwerdeführer und seine Ehefrau bei der Staatsanwaltschaft Frauenfeld Strafklage gegen eine Drittperson wegen mehrfacher "bewusster Falschaussage, Urkundenfälschung und grobfahrlässiger Verletzung der Pfändungsregeln". Die zuständige Staatsanwaltschaft Bischofszell nahm die Untersuchung am 4. Februar 2014 nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 6. März 2014 ab. Die Verfahrensgebühr von Fr. 1'000.-- auferlegte es dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau.
Der Beschwerdeführer beantragt beim Bundesgericht, der Entscheid vom 6. März 2014 sei für ungültig zu erklären und der Beschuldigte zu bestrafen. Die Verfahrensgebühr und insbesondere diejenige zu Lasten seiner Frau seien aufzuheben.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, zwei Richter der Vorinstanz hätten sich strafbar gemacht (Beschwerde S. 2 Ziff. 4). Indessen ist das Bundesgericht für die Entgegennahme von Strafanzeigen nicht zuständig.
3.
Der Privatkläger ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen legitimiert, wenn er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat und dieser sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Das verlangt grundsätzlich von ihm, dass er adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss er dies zwar im Untersuchungsverfahren noch nicht getan haben, damit er zur Beschwerde gegen eine Nichtanhandnahme befugt ist. Er hat jedoch, sofern es aufgrund der Natur der untersuchten Straftat nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, vor Bundesgericht darzulegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann. Das Bundesgericht stellt insoweit strenge Anforderungen (Urteil 6B_1128/2013 vom 24. März 2014 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer äussert sich zur Frage der Legitimation nicht. Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, dass er im kantonalen Verfahren eine Zivilforderung gestellt hätte. Eine solche ist aufgrund der angeklagten Straftaten (Falschaussage, Urkundenfälschung, Delikt im Zusammenhang mit einer Pfändung) auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Mangels nachgewiesener Legitimation des Beschwerdeführers ist die Beschwerde in Bezug auf die Nichtanhandnahme nicht zulässig.
4.
In Bezug auf die Verfahrensgebühr macht der Beschwerdeführer geltend, sie sei zu hoch, komme einer Busse gleich und sei völlig unakzeptabel (Beschwerde S. 2 Ziff. 2). Damit vermag er nicht darzulegen, dass die Vorinstanz, die sich auf § 13 Abs. 1 Ziff. 4 der thurgauischen Verordnung des Grossen Rates über die Gebühren der Strafverfolgungs- und Gerichtsbehörden vom 13. Mai 1992 (VGG; RB TG 638.1) abstützt, gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen hätte.
In Bezug auf die Kostenauflage an seine Ehefrau führt der Beschwerdeführer aus, er habe die kantonale Beschwerde alleine gemacht und auch alleine unterschrieben (Beschwerde S. 2 Ziff. 3). Indessen war die Strafanzeige vom 17. Dezember 2013 nicht nur durch den Beschwerdeführer, sondern auch durch dessen Ehefrau unterschrieben. Die kantonale Beschwerde ans Obergericht hat er zwar alleine unterzeichnet, indessen ergibt sich aus der Angabe in der linken oberen Ecke der Eingabe und deren Wortlaut ("wir legen ..."), dass der Beschwerdeführer sie auch im Namen seiner Ehefrau eingereicht hat. Inwieweit die Kostenauflage an beide Ehepartner unter diesen Umständen gegen das Recht verstossen könnte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen.
5.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juli 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06c1a77f-8d60-490b-a044-8446f12c88be | 2,007 | it | Fatti:
A. L'11 ottobre 2006 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Roma ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria, poi completata, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di numerose persone per titolo di corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio.
B. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino, con decisione di chiusura parziale, ha accolto la rogatoria e ordinato la trasmissione all'Italia di una lettera e della documentazione del conto n. xxx presso la banca X._. Con decisione del 7 maggio 2007, la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale ha respinto un ricorso inoltrato da A._, titolare della citata relazione bancaria.
C. Avverso questo giudizio A._ presenta un "ricorso" al Tribunale federale. Chiede di annullarlo e di invitare l'autorità richiedente a completare la citata domanda integrativa.
Non sono state chieste osservazioni. | Diritto:
1. 1.1 Secondo l'<ref-law>, contro le decisioni emanate nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile soltanto se concerne, tra l'altro, la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmente importante (cpv. 1). Si è segnatamente in presenza di un caso particolarmente importante laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune (cpv. 2).
1.2 Conformemente all'<ref-law>, la Corte giudica nella composizione di tre giudici circa la non entrata nel merito su ricorsi soggetti alle condizioni dell'<ref-law>. La decisione è motivata sommariamente (<ref-law>).
1.3 La decisione impugnata concerne la consegna di informazioni inerenti alla sfera segreta, ma non si tratta manifestamente, né il ricorrente lo sostiene, di un caso particolarmente importante. In effetti, il ricorrente si limita ad addurre l'asserita lacunosità del complemento litigioso, contestando, peraltro in maniera generica, la proporzionalità della criticata misura e l'utilità potenziale dei documenti bancari litigiosi per il procedimento penale estero, condizioni il cui adempimento è stato accertato senza indugio dal Tribunale penale federale. L'<ref-law> persegue infatti lo scopo di limitare fortemente l'accesso al Tribunale federale nell'ambito dell'assistenza giudiziaria (Heinz Aemisegger, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer (editori), Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, San Gallo 2006, pag. 103 segg., 182 seg.). Ora, il ricorrente non sostiene e non dimostra, conformemente a quanto previsto dall'art. 42 cpv. 2 secondo periodo LTF, che si sarebbe in presenza dei requisiti previsti dall'<ref-law>, norma da lui nemmeno richiamata.
2. Ne segue che il ricorso è inammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico del Cantone Ticino, alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione assistenza giudiziaria internazionale. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
06c31cdd-1151-4a40-a778-79ade662a7fd | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. P._ a déposé une demande de prestations auprès de la caisse de chômage du syndicat industrie & bâtiment, section X._ (ci-après : la caisse) et a bénéficié d'indemnités journalières dès le 6 mai 2003. Dans le même temps, elle aurait informé l'Office régional de placement de Y._ (ci-après : l'ORP) que son mari et elle s'installeraient en France à partir du 1er septembre de l'année en cours et qu'elle souhaitait travailler à temps partiel (80 %) jusqu'à cette date. En possession des recherches d'emploi de l'assurée pour les mois de mai et juin, l'administration a constaté que celle-ci limitait sa disponibilité dans le temps à la date du 15 août 2003, afin de pouvoir préparer son déménagement à l'étranger (lettre du 30 mai 2003 adressée à l'Agence Z._). Par lettre du 15 août 2003, l'ORP a invité l'intéressée à fournir des explications sur cet état de fait, afin qu'il puisse statuer sur son aptitude au placement. P._ a répondu à cette interpellation, par écrit, quatre jours plus tard. Le 2 septembre suivant, informée de la procédure engagée par l'ORP et des justifications apportées par l'assurée, la caisse a sans autre procédé au paiement des indemnités de chômage pour le mois d'août dans son entier.
Le 19 septembre 2003, l'ORP a déclaré l'intéressée inapte au placement pour la période allant du 15 au 31 août 2003, en raison des restrictions posées par celle-ci dans ses offres d'emploi. Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours.
Le 2 décembre 2003, la caisse a exigé de l'assurée la restitution d'un montant de 1'805 fr. 95, représentant les indemnités de chômage indûment perçues durant la période concernée. Elle a écarté l'opposition de l'intéressée dans une décision du 9 mars 2004.
Le 2 décembre 2003, la caisse a exigé de l'assurée la restitution d'un montant de 1'805 fr. 95, représentant les indemnités de chômage indûment perçues durant la période concernée. Elle a écarté l'opposition de l'intéressée dans une décision du 9 mars 2004.
B. P._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal administratif du canton de Vaud qui l'a déboutée par jugement du 15 décembre 2004. Compte tenu de l'inaptitude au placement constatée le 19 septembre 2003 par l'ORP, l'instance cantonale a considéré que le versement des prestations entre le 15 et le 31 août 2003 était manifestement erroné, ce que l'assurée ne pouvait ignorer et ce qui justifiait la restitution.
B. P._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal administratif du canton de Vaud qui l'a déboutée par jugement du 15 décembre 2004. Compte tenu de l'inaptitude au placement constatée le 19 septembre 2003 par l'ORP, l'instance cantonale a considéré que le versement des prestations entre le 15 et le 31 août 2003 était manifestement erroné, ce que l'assurée ne pouvait ignorer et ce qui justifiait la restitution.
C. P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande implicitement l'annulation. Elle conclut, en substance, au rejet de la demande de remboursement ou à un remboursement partiel, eu égard à sa situation financière précaire.
Le Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi que la caisse concluent au rejet du recours. L'ORP, le Service de l'emploi du canton de Vaud et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. L'objet du litige porte sur l'obligation de restituer des indemnités de chômage indûment perçues, à l'exclusion d'une éventuelle remise de cette obligation. Dans la mesure où la conclusion subsidiaire de la recourante tend à l'obtention d'une telle remise, qui n'a pas fait l'objet d'une décision, elle sort de l'objet du litige et doit être déclarée irrecevable (cf. <ref-ruling> ss consid. 2)
1. L'objet du litige porte sur l'obligation de restituer des indemnités de chômage indûment perçues, à l'exclusion d'une éventuelle remise de cette obligation. Dans la mesure où la conclusion subsidiaire de la recourante tend à l'obtention d'une telle remise, qui n'a pas fait l'objet d'une décision, elle sort de l'objet du litige et doit être déclarée irrecevable (cf. <ref-ruling> ss consid. 2)
2. La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Elle est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (cf. <ref-ruling> sv. consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2).
Les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, ainsi que les modifications de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 et 1828), s'appliquent pour les mêmes motifs.
Les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, ainsi que les modifications de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 et 1828), s'appliquent pour les mêmes motifs.
3. L'<ref-law>, aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées (1ère phrase), est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (<ref-ruling> consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans l'assurance-chômage (cf. <ref-ruling> sv. consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (<ref-ruling> consid. 1.1, 126 V 23 sv. consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a).
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (SVR 2004 ALV n° 14 p. 43 sv. consid. 3; <ref-ruling> consid. 2c et les références).
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (SVR 2004 ALV n° 14 p. 43 sv. consid. 3; <ref-ruling> consid. 2c et les références).
4. L'assuré a droit aux indemnités de chômage s'il remplit un certain nombre de conditions cumulatives, dont en particulier celle d'être apte au placement (cf. <ref-law>). Selon l'<ref-law>, est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
Un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être placé. Un chômeur doit donc être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (cf. <ref-ruling> consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence).
Un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être placé. Un chômeur doit donc être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (cf. <ref-ruling> consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence).
5. 5.1 Analysant le cas d'espèce sous l'angle d'une reconsidération, les premiers juges ont retenu que la caisse intimée était fondée à réclamer la restitution des indemnités de chômage versées pour la période allant du 15 au 31 août 2003. Ils estimaient que l'allocation de ces indemnités était manifestement erronée, au seul motif que l'aptitude au placement de la recourante pour cette période avait été niée par l'ORP dans une décision entrée en force.
Pour sa part, la recourante conteste essentiellement la décision du 19 septembre 2003 par laquelle l'ORP l'a déclarée inapte. Elle reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir tenu compte de ses recherches d'emploi postérieures au 15 août 2003, de son droit à cinq jours sans contrôle et de sa volonté déclarée de travailler jusqu'à la fin août, comme indiqué dans la lettre adressée le 19 août 2003 à l'ORP. Elle mentionne également ne pas avoir recouru contre la décision d'inaptitude en raison du manque de temps dû aux nombreuses démarches qu'avait entraînées son installation en France. Elle fait enfin état d'une situation financière précaire.
5.2 Contrairement à ce qu'affirme la juridiction cantonale, le seul fait qu'une décision d'inaptitude au placement pour une période donnée ait été rendue, en l'espèce postérieurement au paiement des indemnités journalières de l'assurance-chômage, ne permet pas de conclure que ce paiement résulte d'une décision (matérielle) manifestement erronée. En revanche, l'enchaînement des faits depuis l'inscription au chômage de la recourante permet d'aboutir à une telle conclusion. En effet, dans la demande d'indemnité adressée à la caisse intimée, la recourante n'avait pas indiqué qu'elle limiterait ses recherches d'emploi à une date précise, le 15 août 2003 en l'occurrence, ni mentionné son départ en France pour le début du mois de septembre. Cependant, la caisse intimée a eu connaissance de ces éléments au plus tard à la fin du mois de juin 2003, puisqu'elle était en possession du formulaire «preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi» remis par l'assurée le 18 juin 2003 et de la copie de la lettre adressée par celle-ci le 30 mai 2003 à l'Agence Z._. P._ y mentionnait expressément qu'elle était disponible jusqu'à la mi-août 2003 au maximum, qu'elle préparait son déménagement dès le 16 et qu'elle quitterait la Suisse dès le 31. De surcroît, la caisse intimée a été informée de la procédure d'examen de l'aptitude au placement de la recourante ouverte par l'ORP, étant donné qu'elle avait reçu copie des courriers des 15 et 19 août 2003 échangés par les parties. Elle connaissait donc, à la fin du mois d'août, les motifs de la procédure en cours (restrictions mises par l'assurée dans ses offres d'emploi) lui permettant de se faire une idée précise de l'issue de celle-ci.
Il apparaît ainsi clairement que la recourante n'était pas apte à être placée entre le 15 et le 31 août 2003. Une des exigences légales dont dépend le droit aux prestations faisant défaut, celle-ci ne pouvait prétendre au versement des indemnités de chômage pour la période litigieuse. Les éléments que la caisse avait au dossier au moment où elle a octroyé lesdites indemnités lui permettait, sans autre, d'aboutir à cette conclusion. Par conséquent, la décision matérielle du 2 septembre 2003 par laquelle les indemnités de chômage ont été versées à la recourante pour la période du 15 au 31 était manifestement erronée. En outre, la rectification de cette décision revêt incontestablement une importance notable au vu du montant des prestations octroyées indûment (1'805 fr.95; cf. DTA 2000 n° 40 p. 208), de sorte que les conditions d'une reconsidération au sens de l'<ref-law> et de la jurisprudence, partant d'une restitution, sont réunies.
Il apparaît ainsi clairement que la recourante n'était pas apte à être placée entre le 15 et le 31 août 2003. Une des exigences légales dont dépend le droit aux prestations faisant défaut, celle-ci ne pouvait prétendre au versement des indemnités de chômage pour la période litigieuse. Les éléments que la caisse avait au dossier au moment où elle a octroyé lesdites indemnités lui permettait, sans autre, d'aboutir à cette conclusion. Par conséquent, la décision matérielle du 2 septembre 2003 par laquelle les indemnités de chômage ont été versées à la recourante pour la période du 15 au 31 était manifestement erronée. En outre, la rectification de cette décision revêt incontestablement une importance notable au vu du montant des prestations octroyées indûment (1'805 fr.95; cf. DTA 2000 n° 40 p. 208), de sorte que les conditions d'une reconsidération au sens de l'<ref-law> et de la jurisprudence, partant d'une restitution, sont réunies.
6. La procédure est gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus d'une prestation d'assurance (art. 134 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 600 fr., lui est remboursée.
3. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 600 fr., lui est remboursée.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, à l'Office régional de placement, au Service de l'emploi du canton de Vaud, première instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 16 août 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ee605355-6788-45aa-97cb-2a0e6319e512', '2fba3d68-489b-4f83-b79c-b682466e86f1'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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Faits:
A. L'Institution X._ (ci-après: la Congrégation) est une association au sens des <ref-law> qui n'est pas inscrite au registre du commerce. Elle est immatriculée dans le registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) depuis le 1er janvier 1995. La Congrégation exploite à D._ l'"Institut Y._". Toutes les soeurs font partie de la Congrégation. Quelques-unes travaillent dans différentes institutions telles que la clinique A._, le foyer "B._" et le foyer C._ ou dans une administration cantonale (Z._) ou communale (E._, D._). Les soeurs s'engagent professionnellement dans le domaine des soins médicaux, de l'aide sociale, de l'éducation et de la formation ainsi que dans l'accomplissement de tâches d'administration, de conseil et d'économie ménagère.
Durant les mois de juillet et août 1997, l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, (ci-après: l'Administration fédérale) a procédé à un contrôle de la Congrégation au sens de l'art. 50 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: l'ordonnance régissant la TVA ou OTVA; RO 1994 II 1464 et les modifications ultérieures). A la suite de ce contrôle portant sur les périodes fiscales allant du 1er janvier 1995 au 30 juin 1997, l'Administration fédérale a établi deux décomptes complémentaires; le premier (n° 22608), datant du 12 août 1997, portait sur un redressement de 15'383 fr. et n'a pas été contesté; le second (n° 22619), datant du 26 août 1997, portait sur un redressement de 72'604 fr. avec intérêts moratoires dès l'échéance moyenne (30 août 1996) et concernait les recettes provenant de la mise à disposition de personnel ayant travaillé à la clinique A._ et au foyer C._.
Durant les mois de juillet et août 1997, l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, (ci-après: l'Administration fédérale) a procédé à un contrôle de la Congrégation au sens de l'art. 50 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: l'ordonnance régissant la TVA ou OTVA; RO 1994 II 1464 et les modifications ultérieures). A la suite de ce contrôle portant sur les périodes fiscales allant du 1er janvier 1995 au 30 juin 1997, l'Administration fédérale a établi deux décomptes complémentaires; le premier (n° 22608), datant du 12 août 1997, portait sur un redressement de 15'383 fr. et n'a pas été contesté; le second (n° 22619), datant du 26 août 1997, portait sur un redressement de 72'604 fr. avec intérêts moratoires dès l'échéance moyenne (30 août 1996) et concernait les recettes provenant de la mise à disposition de personnel ayant travaillé à la clinique A._ et au foyer C._.
B. Par écrit du 11 septembre 1997, la Congrégation a contesté la reprise d'impôt du 26 août 1997. Par décision du 4 avril 2000, l'Administration fédérale a confirmé le décompte complémentaire n° 22619 et constaté que le montant de 72'604 fr., avec intérêts moratoires à partir du 30 août 1996, avait été facturé à juste titre. Cette décision a fait l'objet d'une réclamation que l'Administration fédérale a rejetée le 16 avril 2002.
B. Par écrit du 11 septembre 1997, la Congrégation a contesté la reprise d'impôt du 26 août 1997. Par décision du 4 avril 2000, l'Administration fédérale a confirmé le décompte complémentaire n° 22619 et constaté que le montant de 72'604 fr., avec intérêts moratoires à partir du 30 août 1996, avait été facturé à juste titre. Cette décision a fait l'objet d'une réclamation que l'Administration fédérale a rejetée le 16 avril 2002.
C. La Congrégation a alors porté sa cause devant la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) qui, par décision du 13 juillet 2004, a rejeté le recours et confirmé la décision sur réclamation de l'Administration fédérale du 16 avril 2002. La Commission fédérale de recours a considéré en particulier qu'il existait des contrats de mandat entre la Congrégation ainsi que la clinique A._, d'une part, et le foyer C._, d'autre part, et qu'il n'y avait donc pas de contrats de travail entre ces deux dernières institutions et les soeurs. En outre, la Commission fédérale de recours a estimé que les prestations de services en cause ne pouvaient pas être exonérées sur la base de l'art. 14 ch. 2 ou 10 OTVA.
C. La Congrégation a alors porté sa cause devant la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) qui, par décision du 13 juillet 2004, a rejeté le recours et confirmé la décision sur réclamation de l'Administration fédérale du 16 avril 2002. La Commission fédérale de recours a considéré en particulier qu'il existait des contrats de mandat entre la Congrégation ainsi que la clinique A._, d'une part, et le foyer C._, d'autre part, et qu'il n'y avait donc pas de contrats de travail entre ces deux dernières institutions et les soeurs. En outre, la Commission fédérale de recours a estimé que les prestations de services en cause ne pouvaient pas être exonérées sur la base de l'art. 14 ch. 2 ou 10 OTVA.
D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Congrégation demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer la décision de la Commission fédérale de recours du 13 juillet 2004 en ce sens qu'il soit constaté qu'elle n'est pas soumise à la TVA et qu'elle n'est pas débitrice du montant de 72'604 fr. retenu dans le décompte (complémentaire) n° 22619 de l'Administration fédérale du 26 août 1997. La Congrégation se plaint de violation du droit fédéral (excès et abus du pouvoir d'appréciation) et de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Elle requiert la production d'un dossier.
La Commission fédérale de recours a expressément renoncé à présenter des observations. L'Administration fédérale conclut, sous suite de frais, au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre une décision fondée sur le droit public fédéral et prise par une commission fédérale de recours, le présent recours est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ ainsi que de la règle particulière des <ref-law> et 66 al. 1 de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (loi sur la TVA; LTVA; RS 641.20). Il est cependant irrecevable dans la mesure où la recourante demande qu'il soit constaté qu'elle n'est pas soumise à la TVA; en effet, le présent litige porte sur une décision formatrice de sorte qu'il n'y a pas place pour une décision en constatation sur le même sujet; au surplus, même si la question de l'assujettissement subjectif entrait dans le cadre du présent litige, le recours serait irrecevable à cet égard faute de motivation (art. 108 al. 2 OJ).
1. Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre une décision fondée sur le droit public fédéral et prise par une commission fédérale de recours, le présent recours est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ ainsi que de la règle particulière des <ref-law> et 66 al. 1 de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (loi sur la TVA; LTVA; RS 641.20). Il est cependant irrecevable dans la mesure où la recourante demande qu'il soit constaté qu'elle n'est pas soumise à la TVA; en effet, le présent litige porte sur une décision formatrice de sorte qu'il n'y a pas place pour une décision en constatation sur le même sujet; au surplus, même si la question de l'assujettissement subjectif entrait dans le cadre du présent litige, le recours serait irrecevable à cet égard faute de motivation (art. 108 al. 2 OJ).
2. Selon l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen ainsi que les traités internationaux (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 318 et la jurisprudence citée). Il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties ni, en matière de contributions publiques, par leurs conclusions (art. 114 al. 1 OJ). Il examine librement l'interprétation des dispositions de l'ordonnance régissant la TVA par les autorités inférieures et la conformité de cette interprétation aux normes constitutionnelles (<ref-ruling> consid. 3b p. 331/332). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure. En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
La recourante produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral différentes pièces antérieures à la décision attaquée; elle n'explique cependant pas avoir été dans l'impossibilité de les déposer devant l'autorité intimée. En outre, elle produit une pièce postérieure à la décision entreprise. L'autorité de céans ne peut pas prendre en considération ces pièces nouvelles, au regard de l'art. 105 al. 2 OJ.
La recourante produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral différentes pièces antérieures à la décision attaquée; elle n'explique cependant pas avoir été dans l'impossibilité de les déposer devant l'autorité intimée. En outre, elle produit une pièce postérieure à la décision entreprise. L'autorité de céans ne peut pas prendre en considération ces pièces nouvelles, au regard de l'art. 105 al. 2 OJ.
3. La recourante demande, à titre de preuve, la production de son dossier par la Commission fédérale de recours.
Selon l'art. 110 al. 1 et 2 OJ, si le Tribunal fédéral ordonne un échange d'écritures, il communique le recours à l'autorité qui a rendu la décision attaquée et, le cas échéant, à d'autres parties ou intéressés; il impartit en même temps un délai de réponse et invite l'autorité qui a rendu la décision attaquée à lui communiquer le dossier dans ce délai.
La Commission fédérale de recours a produit son dossier dans le délai qui lui avait été imparti pour se déterminer sur le présent recours. La réquisition d'instruction de l'intéressée est dès lors sans objet.
La Commission fédérale de recours a produit son dossier dans le délai qui lui avait été imparti pour se déterminer sur le présent recours. La réquisition d'instruction de l'intéressée est dès lors sans objet.
4. L'ordonnance régissant la TVA, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, a été remplacée par la loi sur la TVA, entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Selon l'<ref-law>, les dispositions abrogées et leurs dispositions d'exécution restent applicables, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, à tous les faits et rapports juridiques ayant pris naissance au cours de leur durée de validité. L'ordonnance régissant la TVA s'applique dès lors au présent litige, qui porte sur des périodes fiscales allant du 1er janvier 1995 au 30 juin 1997. Au demeurant, comme la loi sur la TVA contient des dispositions analogues à celles de l'ordonnance régissant la TVA qui s'appliquent dans le présent cas, on peut se référer en l'espèce aux travaux préparatoires de la loi sur la TVA ainsi qu'à ce qui a été écrit à son sujet.
4. L'ordonnance régissant la TVA, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, a été remplacée par la loi sur la TVA, entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Selon l'<ref-law>, les dispositions abrogées et leurs dispositions d'exécution restent applicables, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, à tous les faits et rapports juridiques ayant pris naissance au cours de leur durée de validité. L'ordonnance régissant la TVA s'applique dès lors au présent litige, qui porte sur des périodes fiscales allant du 1er janvier 1995 au 30 juin 1997. Au demeurant, comme la loi sur la TVA contient des dispositions analogues à celles de l'ordonnance régissant la TVA qui s'appliquent dans le présent cas, on peut se référer en l'espèce aux travaux préparatoires de la loi sur la TVA ainsi qu'à ce qui a été écrit à son sujet.
5. La recourante fait valoir qu'il existe un contrat de travail entre la clinique A._ ou le foyer C._ et chacune des soeurs exerçant une activité dans une de ces institutions.
5.1 Selon l'<ref-law> (cf. <ref-law>), les prestations de services fournies à titre onéreux sur territoire suisse sont soumises à la TVA, pour autant qu'elles ne soient pas expressément exclues du champ de l'impôt en vertu de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Toute prestation qui ne constitue pas la livraison d'un bien est considérée comme une prestation de services (<ref-law>; cf. <ref-law>). Toute imposition selon l'<ref-law> est subordonnée à la condition qu'il existe une opération imposable - ce qui implique un échange de prestations - et présuppose qu'aucune des exceptions, respectivement exonérations, prévues à l'<ref-law> (cf. <ref-law>), respectivement à l'<ref-law> (cf. <ref-law>), ne soit réalisée (Alois Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz (MWSTG), 2e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2003, nos 159 ss, p. 76 ss; Jean-Marc Rivier/Annie Rochat Pauchard, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, Fribourg 2000, p. 35 ss). La qualification de la mise à disposition de personnel comme prestation de services en principe imposable résulte aussi de différentes dispositions de la législation en matière de TVA (cf., entre autres, l'<ref-law>, respectivement l'<ref-law>, a contrario). L'imposition correspond aussi à la pratique de l'Administration fédérale et n'est pas contestée en doctrine (cf. les Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA, n. 212, p. 24; les Instructions 2001 sur la TVA, n. 128, p. 34; Alois Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender, op. cit., n° 745, p. 262).
Il ressort du texte qu'une opération n'est imposable que si elle est réalisée par quelqu'un qui est assujetti à l'impôt, c'est-à-dire par une personne physique ou morale remplissant les conditions d'assujettissement subjectif à la TVA (<ref-law> en relation avec l'<ref-law>, respectivement <ref-law> en relation avec l'<ref-law>). Est subjectivement assujetti à l'impôt quiconque, même sans but lucratif, exerce de manière indépendante une activité commerciale ou professionnelle en vue de réaliser des recettes (<ref-law>, respectivement <ref-law>). Une activité dépendante n'est pas imposable. La question de savoir s'il existe, ou non, un lien de dépendance résultant du contrat doit être tranchée, d'un point de vue économique. Les conditions de droit civil peuvent fournir certains indices, sans que cela soit déterminant (Commentaire du 22 juin 1994 du Département fédéral des finances de l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée, in FF 1994 III 534, rem. ad art. 17 al. 1, p. 554; Rapport du 28 août 1996 de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national sur l'initiative parlementaire relative à la loi fédérale sur la taxe sur la valeur ajoutée [Dettling], in FF 1996 V 701, rem. ad art. 20 al. 1, p. 748/749). Pour juger si une activité activité rémunérée est dépendante, il faut donc tenir compte de l'ensemble des circonstances et apprécier celles-ci sur la base des différents indices. Cette pratique correspond à la jurisprudence et n'est pas contestée en doctrine (arrêt 2A.468/1999 du 27 octobre 2000, consid. 4; Daniel Riedo, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, Berne 1999, n. 4.1.2.1., p. 174/175; Jean-Marc Rivier/Annie Rochat Pauchard, op. cit., p. 101; Alois Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender, op. cit., nos 1006 ss, spéc. 1011 et 1012, p. 346/347). La jurisprudence et la doctrine européennes vont dans le même sens (cf., entre autres, Dieter Dziadkowski/Peter Walden, Umsatzsteuer, 4e éd., Munich/Vienne 1996, p. 23 ss; Ben J. M. Terra/Julie Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Vol. 1, Chap. IV. Taxable persons, Commentary (Art. 4) ch. 50.4.1 et la jurisprudence citée au ch. 50.5, en particulier l'arrêt C-202/90 de la Cour de justice des Communautés européennes [Recueil 1991, I-4247 ss, spéc. I-4261 ss]).
5.2 En l'espèce, différents indices incitent à penser que les soeurs exerçant une activité à la clinique A._ ou au foyer C._ ne sont pas liées à ces institutions par un contrat de travail. Sur la base des faits établis par la Commission fédérale de recours - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ) -, on constate que la rémunération pour l'activité exercée par les soeurs n'a jamais été payée à celles-ci directement. Elle est versée sur un compte de la Congrégation. Par ailleurs, la clinique A._ et le foyer C._ règlent les cotisations AVS sur la base du minimum prévu par la loi, et non pas sur la base du salaire effectivement versé dans le cadre d'un contrat de travail. De plus, c'est la Congrégation qui effectue le décompte du droit des assurances sociales pour les soeurs concernées. Si un salaire était payé directement aux soeurs, les cotisations d'assurances sociales de celles-ci devraient être calculées sur la base de leur salaire effectif, et non pas sur la base du minimum du droit des assurances sociales. Un décompte fondé sur ce minimum n'est possible que parce qu'il est opéré directement par la Congrégation et que les soeurs, ayant fait voeu de pauvreté dans le cadre de la Congrégation, n'acceptent aucune prestation salariale. Le fait que les soeurs travaillent effectivement pour la Congrégation et ne peuvent pas être considérées comme des employées des institutions où elles exercent une activité résulte aussi de ce que les impôts directs sont calculés sur la base du minimum AVS, et non pas par chaque soeur sur la base du salaire versé par l'employeur. Ce fait a été établi sur la base des déclarations faites par la soeur assumant la fonction d'Econome générale de la Congrégation. Alors que la recourante aurait déjà pu le contester devant la Commission fédérale de recours, elle a attendu la présente procédure pour le prétendre inexact. Sur la base du dossier, rien ne permet de s'écarter de ce fait retenu par l'autorité intimée (art. 105 al. 2 OJ).
Les relations entre la Congrégation et les institutions où les soeurs travaillent relèvent d'un contrat de mandat au sens des <ref-law>, comme l'a retenu la Commission fédérale de recours. En fait, les soeurs mettent leurs forces de travail à la disposition de la Congrégation à laquelle elles sont étroitement liées. Le rattachement direct des soeurs à la Congrégation ressort aussi du fait qu'elles ne disposent pas d'une liberté contractuelle illimitée qui leur permettrait de conclure en tout temps et en toute indépendance un contrat de travail et de le résilier. A cet égard, elles sont soumises aux règles et instructions de la Congrégation. D'ailleurs, pour le travail effectué par les soeurs à la clinique A._ et au foyer C._ durant les périodes fiscales ici en cause, des contrats de travail écrits n'ont pas été produits. Au demeurant, même si l'une ou l'autre pièce juridiquement valable permettait de prouver, dans des cas particuliers, l'existence formelle de contrats de travail, au sens des <ref-law>, cela ne suffirait pas pour conclure que les soeurs exercent une activité dépendante dans les institutions où elles travaillent. Dans ces conditions, il faut admettre que les relations contractuelles essentielles existent entre la Congrégation et les différentes institutions où les soeurs exercent une activité.
L'argumentation de la recourante n'infirme pas les indices en faveur d'une mise à disposition de forces de travail dans le cadre de contrats de mandat entre la Congrégation et la clinique A._, d'une part, le foyer C._, d'autre part. Ainsi, le fait que les soeurs reçoivent des instructions directement des institutions où elles travaillent est compatible avec l'existence d'un contrat de mandat entre lesdites institutions et la Congrégation; en effet, le mandant donne en principe au mandataire des instructions que ce dernier doit suivre (<ref-law>: Walter Fellmann, Commentaire bernois, n. 51 ss, p. 326 ss, ad <ref-law>). Lorsque du personnel est mis à la disposition d'une entreprise, il va de soi que celle-ci peut lui donner des instructions appropriées pour l'exécution du mandat et que le personnel doit respecter l'horaire de travail fixé. Par ailleurs, la recourante ne peut rien déduire du fait que les soeurs ne peuvent travailler que dans la clinique A._ ou dans le foyer C._. Une telle limitation peut très bien résulter des contrats liant la Congrégation aux institutions dans lesquelles les soeurs exercent une activité. Du reste, il n'est pas contraire au contrat de mandat que la Congrégation mette du personnel, c'est-à-dire des soeurs, à la disposition exclusive des institutions précitées. En outre, il résulte de l'<ref-law> que le contrat de mandat peut être révoqué en tout temps. Au demeurant, le fait que les soeurs cessent leur activité en temps inopportun pourrait, suivant les circonstances, fonder une obligation de réparer le dommage ainsi causé (<ref-law>). Par conséquent, la conclusion d'un contrat pour un certain temps, c'est-à-dire pour plusieurs années, n'est pas contraire à sa qualification de mandat (<ref-ruling> consid. 4 p. 116).
En l'espèce, il apparaît, compte tenu des indices déterminants et de l'ensemble des circonstances, qu'il y a, dans le cadre d'un contrat de mandat, une mise à disposition de personnel en principe imposable en tant que prestation de services au sens des art. 4 lettre b, respectivement 6, OTVA. Le moyen que la Congrégation tire de l'existence de prétendus contrats de travail entre les soeurs et les institutions dans lesquelles elles travaillent, en particulier la clinique A._ et le foyer C._, n'est pas fondé, de sorte que le recours doit être rejeté sur ce point.
En l'espèce, il apparaît, compte tenu des indices déterminants et de l'ensemble des circonstances, qu'il y a, dans le cadre d'un contrat de mandat, une mise à disposition de personnel en principe imposable en tant que prestation de services au sens des art. 4 lettre b, respectivement 6, OTVA. Le moyen que la Congrégation tire de l'existence de prétendus contrats de travail entre les soeurs et les institutions dans lesquelles elles travaillent, en particulier la clinique A._ et le foyer C._, n'est pas fondé, de sorte que le recours doit être rejeté sur ce point.
6. La recourante demande qu'au cas où l'existence de contrats de travail entre les soeurs et les institutions où elles exercent une activité ne serait pas reconnue, la rémunération touchée soit exclue du champ de l'impôt conformément à l'<ref-law>.
6.1 Selon l'<ref-law> (cf. <ref-law>), sont exclus du champ de l'impôt, sans droit à la déduction de l'impôt préalable, les soins hospitaliers et les soins médicaux dans les hôpitaux, dans le domaine de la médecine humaine, y compris les opérations qui leur sont étroitement liées, fournis par des hôpitaux ou par des centres de soins médicaux et de diagnostic. Cette disposition institue un régime privilégié pour les opérations qui visent à diagnostiquer et traiter les maladies, blessures et autres troubles de la santé et qui relèvent des médecins et du personnel soignant (Brochure d'information n° 610.507-24 concernant les traitements dans le domaine de la médecine humaine [y compris la médecine dentaire], des soins hospitaliers ainsi que des soins corporels [y compris les coiffeurs], Berne 1996, ch. 5.1.3, p. 28; Alois Camenzind/Niklaus Honauer, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], éd. française par Marco Molino, Berne/Stuttgart/Vienne 1996, p. 135/136); les autres prestations ne bénéficient pas de l'exception de l'<ref-law>. En effet, selon la jurisprudence, il faut admettre de façon restrictive les opérations exclues du champ de l'impôt (<ref-ruling> consid. 5e p. 202, 372 consid. 6a et 8a p. 377 et 380/381).
6.2 Le décompte complémentaire litigieux (n° 22619) porte sur un montant de 72'604 fr. versé pour la mise à disposition de soeurs dans le cadre de contrats de mandat entre la Congrégation ainsi que la clinique A._, d'une part, et le foyer C._, d'autre part. Les soeurs ont effectué des prestations d'administration et d'économie ménagère qui sont soumises à l'impôt. De telles prestations ne tombent pas sous le coup de l'<ref-law>, car il ne s'agit pas d'opérations étroitement liées à des soins hospitaliers ou à des soins médicaux dans les hôpitaux. Par conséquent, le recours doit être rejeté à cet égard.
Au demeurant, c'est à juste titre que la recourante ne prétend plus, devant le Tribunal fédéral, que l'<ref-law> (cf. <ref-law>) serait applicable en l'espèce. Non seulement les soeurs travaillant à la clinique A._ et au foyer C._ n'exercent pas les activités énumérées dans la disposition précitée, mais encore l'exigence de la forme écrite imposée au contrat de location de services n'a pas été respectée.
Au demeurant, c'est à juste titre que la recourante ne prétend plus, devant le Tribunal fédéral, que l'<ref-law> (cf. <ref-law>) serait applicable en l'espèce. Non seulement les soeurs travaillant à la clinique A._ et au foyer C._ n'exercent pas les activités énumérées dans la disposition précitée, mais encore l'exigence de la forme écrite imposée au contrat de location de services n'a pas été respectée.
7. Vu ce qui précède, la Commission fédérale de recours n'a pas constaté les faits pertinents de façon inexacte ou incomplète ni violé le droit fédéral. Mal fondé, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), et à la Commission fédérale de recours en matière de contributions.
Lausanne, le 28 avril 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '4f2db73f-cdc6-407c-8a88-3197b6c02225', '89f21b14-eb4d-4387-a436-648c7b049295', '6bad605b-b3f7-4466-a37b-16cb1df53652'] | ['62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06c57d95-5356-4cf2-b9e7-0c3805b3e028 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Y._ (Kläger, Beschwerdegegner) betreibt als Einzelfirmeninhaber in A._ das Restaurant B._. Am 3. September 2003 unterschrieb der Kläger bei der X._ (Beklagte, Beschwerdeführerin), dem Versicherungsverband C._, einen Antrag zum Abschluss einer "Geschäftsversicherung D._", die u.a. eine Deckung bei Feuer und Betriebsunterbruch vorsah. Im Antragsformular waren die Fragen nach dem Bestehen einer ähnlichen Versicherung mit "ja", der Gesellschaft mit "WV" (Winterthur Versicherungen) und der Policen Nr. mit "1.234.567" beantwortet worden. Die Frage, ob "die Versicherungen" noch in Kraft seien, wurde bejaht und bei der nachfolgenden Rubrik: "Wenn nein, Grund:" angegeben: "Ja, noch bis Ende 2003". Ebenfalls am 3. September 2003 kündigte der Kläger bei den Winterthur Versicherungen die Police Nr. 1.234.567 per 31. Dezember 2003. Am 8. September 2003 bestätigte die Beklagte dem Kläger die Versicherungsdeckung per 1. Januar 2004 durch die Geschäftsversicherung D._.
A.b In der Nacht vom 11./12. September 2004 ereignete sich im Restaurant B._ ein Brand, woraus ein Totalschaden entstand. Die kantonale Gebäudeversicherung richtete in der Folge ihre Leistungen aus. Der Kläger meldete den Schaden auch den Winterthur Versicherungen und der Beklagten. Das Geschäftsinventar war inkl. Betriebsunterbruch unter der Police Nr. 98.765.432 vom 15. Februar 2002 bis 28. Februar 2005 weiterhin bei den Winterthur Versicherungen versichert. Bei der Beklagten bestand neben der Geschäftsversicherung D._ noch eine Hausratversicherung. Am 15. September 2004 hielt die Beklagte - unter Bezugnahme auf eine Brandplatz-Besichtigung gleichen Datums durch die Versicherungsvertreter - gegenüber dem Kläger fest, die seit 1. Januar 2004 gültige Geschäftsversicherung D._ sei unter falschen Voraussetzungen zustande gekommen. Die Angaben bei der Antragstellung seien insofern unzutreffend, als die Geschäftsversicherung inkl. Betriebsunterbruch nach wie vor bei den Winterthur Versicherungen platziert sei. Die Beklagte machte von ihrem Rücktrittsrecht nach Art. 6 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1; falsche Antragsdeklaration) Gebrauch und löste den fraglichen Vertrag rückwirkend per 1. Januar 2004 auf. Die Hausratversicherung bei der Beklagten war davon nicht betroffen. In der Folge unterblieb jegliche Leistung aus der Geschäftsversicherung der Beklagten.
A.c Mit Klage vom 21. August 2006 machte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Beklagte eine Forderung aus Versicherungsvertrag über Fr. 99'744.75 nebst 5 % Zins ab 4. November 2004 geltend. In der Klageantwort beantragte die Beklagte, die Klage als Feststellungsklage entgegenzunehmen und festzustellen, dass für das Ereignis vom 11. September 2004 kein Versicherungsschutz bei der Beklagten bestehe. In der Folge beschränkte der Handelsgerichtspräsident den Schriftenwechsel auf die Frage der Gültigkeit des Versicherungsvertrags.
A.c Mit Klage vom 21. August 2006 machte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Beklagte eine Forderung aus Versicherungsvertrag über Fr. 99'744.75 nebst 5 % Zins ab 4. November 2004 geltend. In der Klageantwort beantragte die Beklagte, die Klage als Feststellungsklage entgegenzunehmen und festzustellen, dass für das Ereignis vom 11. September 2004 kein Versicherungsschutz bei der Beklagten bestehe. In der Folge beschränkte der Handelsgerichtspräsident den Schriftenwechsel auf die Frage der Gültigkeit des Versicherungsvertrags.
B. Mit Entscheid vom 30. April 2007 stellte das Handelsgericht fest, dass für das Ereignis vom 11. September 2004 Versicherungsschutz bei der Beklagten bestehe (Dispositiv Ziff. 1). Die Parteien wurden aufgefordert, das Sachverständigenverfahren nach Art. 19 AVB durchzuführen und dem Gericht anschliessend das Ergebnis mitzuteilen (Ziff. 2). Nach den Erwägungen des Handelsgerichts ist die unrichtige Antwort des Klägers bezüglich Vertragsdauer und die Angabe einer nicht mehr aktuellen Policennummer nicht als Anzeigepflichtverletzung nach <ref-law> zu qualifizieren. Die Antworten des Klägers hätten die Beklagte nicht an einer korrekten Risikoeinschätzung gehindert. Der Kläger habe keine klar und ausdrücklich gestellte, auf eine erhebliche Gefahrstatsache bezogene Frage unrichtig beantwortet. Die Versicherungsdeckung sei daher zu bejahen.
B. Mit Entscheid vom 30. April 2007 stellte das Handelsgericht fest, dass für das Ereignis vom 11. September 2004 Versicherungsschutz bei der Beklagten bestehe (Dispositiv Ziff. 1). Die Parteien wurden aufgefordert, das Sachverständigenverfahren nach Art. 19 AVB durchzuführen und dem Gericht anschliessend das Ergebnis mitzuteilen (Ziff. 2). Nach den Erwägungen des Handelsgerichts ist die unrichtige Antwort des Klägers bezüglich Vertragsdauer und die Angabe einer nicht mehr aktuellen Policennummer nicht als Anzeigepflichtverletzung nach <ref-law> zu qualifizieren. Die Antworten des Klägers hätten die Beklagte nicht an einer korrekten Risikoeinschätzung gehindert. Der Kläger habe keine klar und ausdrücklich gestellte, auf eine erhebliche Gefahrstatsache bezogene Frage unrichtig beantwortet. Die Versicherungsdeckung sei daher zu bejahen.
C. Die Beklagte hat am 30. Mai 2007 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Sie beantragt, den Entscheid des Handelsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass für das Ereignis vom 11. September 2004 bei ihr kein Versicherungsschutz bestehe.
Der Kläger beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Handelsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Weil der angefochtene Entscheid nach dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), dem 1. Januar 2007 (AS 2006, 1242), ergangen ist, untersteht die Beschwerde diesem Gesetz (<ref-law>).
1. Weil der angefochtene Entscheid nach dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), dem 1. Januar 2007 (AS 2006, 1242), ergangen ist, untersteht die Beschwerde diesem Gesetz (<ref-law>).
2. Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildet eine versicherungsvertragliche Streitigkeit. Nach <ref-law> ist die Beschwerde in Zivilsachen das zutreffende Rechtsmittel. Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>; vgl. <ref-law>/SG). Der Streitwert ist erreicht (<ref-law>). Beim angefochtenen Urteil handelt es sich, wie die Beschwerdeführerin zutreffend erkannt und kurz ausgeführt hat, um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid gemäss <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 2), der ausnahmsweise mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4334; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; Urteile 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007; 4A_35/2007 vom 2. Mai 2007, je E. 2). Die Beschwerdeführerin, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des Feststellungsentscheids hat (<ref-law>), rügt namentlich eine Verletzung von Art. 4 und aArt. 6 VVG sowie <ref-law> und erhebt damit gemäss <ref-law> zulässige Rügen. Das Rechtsmittel ist fristgerecht eingereicht worden (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildet eine versicherungsvertragliche Streitigkeit. Nach <ref-law> ist die Beschwerde in Zivilsachen das zutreffende Rechtsmittel. Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>; vgl. <ref-law>/SG). Der Streitwert ist erreicht (<ref-law>). Beim angefochtenen Urteil handelt es sich, wie die Beschwerdeführerin zutreffend erkannt und kurz ausgeführt hat, um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid gemäss <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 2), der ausnahmsweise mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4334; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; Urteile 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007; 4A_35/2007 vom 2. Mai 2007, je E. 2). Die Beschwerdeführerin, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des Feststellungsentscheids hat (<ref-law>), rügt namentlich eine Verletzung von Art. 4 und aArt. 6 VVG sowie <ref-law> und erhebt damit gemäss <ref-law> zulässige Rügen. Das Rechtsmittel ist fristgerecht eingereicht worden (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
3. 3.1 Gemäss <ref-law> hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Gefahrstatsachen sind alle Tatsachen, die bei Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen, mit anderen Worten den Versicherer über den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können, also nicht nur solche Tatsachen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von die Gefahr verursachenden Tatsachen gestatten (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweis; <ref-ruling> nicht publ. E. 2.2). Erheblich sind nach <ref-law> diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (<ref-law>). Wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, so ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden, wenn er binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, vom Vertrag zurücktritt (aArt. 6 VVG in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2005 in Kraft gestandenen Fassung).
3.2 Die streitigen allgemeinen Antragsfragen lit. b und c lauten wie folgt: "Besteht oder bestand für den zu versichernden Betrieb (bzw. Nebenbetrieb) bereits eine ähnliche Versicherung? Wenn ja, Gesellschaft: ... Policen Nr. ?" (lit. b). "Sind die Versicherungen noch in Kraft ? Wenn nein, Grund: ..." (lit. c). Die Frage nach einer bestehenden oder früheren Versicherung zielt namentlich auf den bisherigen Schadenverlauf und damit auf Umstände, die aufgrund ihrer Risikorelevanz geeignet sind, den Abschluss des Versicherungsvertrags zu beeinflussen und daher als erhebliche Gefahrstatsachen zu betrachten sind (Art. 4 Abs. 2 und 3 VVG). Der Sinn der in einem Versicherungsvertrag enthaltenen Frage bestimmt sich im Grundsatz nach dem Vertrauensprinzip (<ref-ruling> E. 2b). Folglich ist darauf abzustellen, was der Versicherer bei objektiver Betrachtung mit der Frage vernünftigerweise ermitteln will und wie die Frage vom Antragsteller bei ernsthafter Überlegung in guten Treuen verstanden werden darf und muss. Dabei sind subjektive Elemente insofern zu berücksichtigen, als auch den persönlichen Umständen des Antragstellers Rechnung zu tragen ist (BGE <ref-ruling> E. 2b).
3.3 Nach den Feststellungen der Vorinstanz war der Kläger im Zeitpunkt der Antragstellung versichert. Er habe die ihm gestellte Frage nach einer bestehenden oder früheren Versicherung korrekt beantwortet, ebenso habe er die richtige Gesellschaft genannt. Zudem war gemäss Vorinstanz die Angabe der Policennummer - bezogen auf die zusammengefasste und damit nicht eindeutige Frage nach einer aktuell oder in der Vergangenheit bestehenden Versicherung - mit der Nennung der früheren, jedoch in der Zwischenzeit ersetzten Policennummer nicht falsch. Selbst wenn man davon ausgehen würde, der Kläger habe die Zusatzfrage nach der Policennummer unrichtig oder unvollständig beantwortet, könne diese Frage für sich allein nicht als eine Frage nach einer erheblichen Gefahrstatsache betrachtet, sie müsse vielmehr als ergänzende Frage verstanden werden. Mit den Abgaben des Klägers war die Beklagte laut Vorinstanz ohne weiteres in der Lage, vor Vertragsschluss weitere Abklärungen zu treffen und bei der richtig angegebenen Versicherungsgesellschaft Erkundigungen insbesondere über den Schadenverlauf mit dem Kläger einzuholen. Zu diesem Nachfragen habe der Kläger die Beklagte mit der Unterzeichnung des Antragsformulars ermächtigt.
3.4 Die Beklagte rügt in diesem Zusammenhang, der Schluss der Vorinstanz sei unzutreffend, dass der Antragsteller die "Allgemeine Antragsfrage" nach einer bestehenden oder früheren Versicherung nicht falsch beantwortet habe. Nach Auffassung der Beklagten kann die Frage nur so verstanden werden, dass der Versicherer wissen will, ob im Zeitpunkt der Antragstellung ein ähnliches Risiko noch anderweitig versichert ist oder - falls nicht - früher versichert war. Aus dem Wörtchen "oder" konnte der Antragsteller gemäss der Beklagten nicht in guten Treuen ableiten, er habe beim Vorliegen beider Varianten die Wahl, entweder die bestehende oder eine früher bestandene Versicherung anzugeben. Indem der Antragsteller die Frage bejaht, nachfolgend jedoch fälschlich die Police Nr. 1.234.567 statt die Police Nr. 98.765.432 als noch bestehende angegeben habe, habe er die Antragsfrage bezüglich der Police Nr. 1.234.567 falsch beantwortet und das Bestehen der Police Nr. 98.765.432 verschwiegen. Entgegen der Ansicht der Beklagten lag der Sinn der Frage b nicht auf der Hand, wonach vom Antragsteller zunächst Auskunft über bestehende Versicherungen, bei deren Fehlen über allenfalls früher bestandene verlangt worden sei. Wäre diese Ansicht zutreffend, würde sich die Antragsfrage c, ob die Versicherungen noch in Kraft seien, erübrigen. Zweck dieser Frage ist offenkundig, den aktuellen Versicherungsschutz bzw. eine gegenwärtig bestehende Doppelversicherung abzuklären. Die Antragsfrage c schliesst insofern die Ansicht der Beklagten aus. Damit ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die versehentliche Nennung der früheren Policennummer aufgrund der nicht eindeutigen Frage nach einer bestehenden oder früheren Versicherung nicht falsch war, nicht zu beanstanden.
3.5 Die Beklagte macht weiter geltend, die drei unter der Antragsfrage b zusammenhängend gestellten Fragen seien als Gesamtfrage nach der Versicherungssituation bei Antragstellung aufzufassen. Insoweit die Vorinstanz die Frage nach der Policennummer für sich allein betrachte und erkläre, sie könne nicht als Frage nach einer erheblichen Gefahrstatsache angesehen werden, verstosse sie gegen <ref-law>. Wohl ist von den im Versicherungsantrag enthaltenen, bestimmten und unzweideutigen Fragen zu vermuten, mit ihnen wolle der Versicherer Umstände ermitteln, die für ihn erheblich sind (<ref-law>). Indessen ist es dem Versicherungsnehmer unbenommen, den Nachweis zu führen, eine nicht wahrheitsgemäss angegebene Tatsache sei nicht erheblich, weil der Versicherer den Vertrag zu denselben Konditionen auch abgeschlossen hätte, wenn er den zutreffenden Sachverhalt gekannt hätte. Anders als durch Schlüsse, die insbesondere aus dem Verhalten des Versicherers gezogen werden, lässt sich dieser Beweis in der Regel nicht erbringen (vgl. <ref-ruling> E. 4e; <ref-ruling> nicht publ. E. 2.4; Urteil 5C.104/2001 vom 21. August 2001, E. 3b). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass die Beklagte die Police Nr. 98.765.432 anstelle der angegebenen Police Nr. 1.234.567 überprüft hätte. Dass die Vorinstanz die Frage nach der Policennummer als ergänzende Frage betrachtet hat, ist nicht zu beanstanden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte den Vertrag auch unter Angabe der Policen Nr. 98.765.432 im Antragsformular abgeschlossen hätte. Die Frage nach der Policennummer kann damit nicht als Frage nach einer erheblichen Gefahrstatsache verstanden werden. Im Übrigen hätte die Beklagte beim richtig bezeichneten Vorversicherer nicht nur Auskünfte über den bisherigen Schadenverlauf einholen, sondern gestützt auf die Einwilligungserklärung des Klägers auch dessen Angaben überprüfen können. Der Einwand der Beklagten, sie habe keinen Anlass gehabt, nähere Abklärungen beim Vorversicherer zu treffen aufgrund der Kündigung der Police Nr. 1.234.567 per Ende 2003 und des insofern fehlenden Risikos einer Doppelversicherung, lässt übrigens auch darauf schliessen, dass die Policennummer gerade keine erhebliche Gefahrstatsache darstellte; nach eigenen Angaben hatte die Beklagte keinen Grund, die im Antragsformular erfragte Policennummer zu überprüfen.
3.6 Nach dem Gesagten hat der Kläger entgegen der Rüge der Beklagten die weitere allgemeine Antrags(teil)frage c, ob die Versicherungen noch in Kraft seien, zutreffend mit "Ja" beantwortet; die Police Nr. 98.765.432 war zum Zeitpunkt der Antragstellung am 3. September 2003 in Kraft. Die zweite Teilfrage nach dem Grund war nur zu beantworten, wenn die erste Teilfrage nach dem Inkraftstehen der Versicherungen verneint wurde. Wenn der Kläger die Frage trotzdem mit "ja, noch bis Ende 2003" beantwortete hat, hat er damit die Anzeigepflicht nicht verletzt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, bleibt diese unrichtige Auskunft über nicht Gefragtes ohne Folgen für den Kläger (vgl. Urteil 5C.140/1993 vom 4. November 1993, E. 2d); sie hätte sich gemäss Vorinstanz bei einer Nachfrage korrigieren lassen, da der Kläger die Frage nach einer bestehenden Versicherung korrekt bejaht und die Gesellschaft richtig bezeichnet hatte. Insofern hat die Vorinstanz auch den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht verletzt.
3.7 Demnach liegt keine Anzeigepflichtverletzung im Sinne von aArt. 6 VVG durch den Kläger vor. Die Vorinstanz hat weder gegen diese Bestimmung noch gegen <ref-law> oder <ref-law> verstossen.
3.7 Demnach liegt keine Anzeigepflichtverletzung im Sinne von aArt. 6 VVG durch den Kläger vor. Die Vorinstanz hat weder gegen diese Bestimmung noch gegen <ref-law> oder <ref-law> verstossen.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtsgebühr ist damit der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>), und diese hat dem Beschwerdegegner dessen Parteikosten zu ersetzen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. August 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', '35a91146-d2ec-4245-86b0-d5d7974e9f56', '6bd29573-740b-4b84-97b0-69c21cba1f1f', 'c56c35b4-92d0-485e-8bd9-0d1b6a80072a', 'fc64dcea-7a64-405c-b430-dc115738458a', '532fa78e-b641-4787-91b4-315431469fdc', '38dd7424-ef3a-444a-ab00-bf9542b89732', 'fc64dcea-7a64-405c-b430-dc115738458a', '36bf1f2f-b242-404e-99d5-e08bb305a07e', '532fa78e-b641-4787-91b4-315431469fdc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Sachverhalt:
A. Die 1962 geborene M._ war seit 1. April 1998 stellvertretende Filialleiterin in der Firma Q._. Sie war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) obligatorisch unfallversichert. Am 13. Juli 2003 wurde M._ auf dem Fussgängerstreifen von einem Personenwagen erfasst und stürzte zu Boden. Noch am selben Tag wurde sie zur Überwachung und Verlaufsbeobachtung ins Spital X._ eingeliefert. Dort wurde u.a. die erlittene Rissquetschwunde am Kinn versorgt. Am nächsten Tag konnte sie nach Hause entlassen werden. Danach war sie zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Wegen eines ausgeprägten Bewegungsschmerzes im Bereich der linken Schulter mit massiver Bewegungseinschränkung wurde am 20. August 2003 ein Arthro-MR der Schulter links durchgeführt. Der beratende Orthopäde der Allianz, Dr. med. G._, nahm in seinen Berichten vom 26. September und 29. Oktober 2003 zur Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 13. Juli 2003 und den Schulterbeschwerden links Stellung. Am 2. Dezember 2003 wurde M._ im Spital Y._ unter der Diagnose «SLAP-Läsion Grad III, kleine Intervallläsion» operiert. Da Physiotherapie und Ruhigstellung zu keiner dauernden Verbesserung der Schmerzsituation führten, wurden am 16. März und 9. November 2004 zwei weitere operative Eingriffe durchgeführt. Zur Abklärung ihrer (weiteren) Leistungspflicht liess die Allianz M._ von Dr. med. N._, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie, untersuchen und begutachten (Expertise vom 2. Juni 2004 und Ergänzungsbericht vom 8. September 2004). Ferner holte der Unfallversicherer bei Dr. med. G._ ein Aktengutachten vom 6. Dezember 2004 ein. Mit Verfügung vom 16. März 2005 stellte die Allianz die Versicherungsleistungen zum 15. Oktober 2003 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 4. Mai 2005 fest.
A. Die 1962 geborene M._ war seit 1. April 1998 stellvertretende Filialleiterin in der Firma Q._. Sie war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) obligatorisch unfallversichert. Am 13. Juli 2003 wurde M._ auf dem Fussgängerstreifen von einem Personenwagen erfasst und stürzte zu Boden. Noch am selben Tag wurde sie zur Überwachung und Verlaufsbeobachtung ins Spital X._ eingeliefert. Dort wurde u.a. die erlittene Rissquetschwunde am Kinn versorgt. Am nächsten Tag konnte sie nach Hause entlassen werden. Danach war sie zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Wegen eines ausgeprägten Bewegungsschmerzes im Bereich der linken Schulter mit massiver Bewegungseinschränkung wurde am 20. August 2003 ein Arthro-MR der Schulter links durchgeführt. Der beratende Orthopäde der Allianz, Dr. med. G._, nahm in seinen Berichten vom 26. September und 29. Oktober 2003 zur Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 13. Juli 2003 und den Schulterbeschwerden links Stellung. Am 2. Dezember 2003 wurde M._ im Spital Y._ unter der Diagnose «SLAP-Läsion Grad III, kleine Intervallläsion» operiert. Da Physiotherapie und Ruhigstellung zu keiner dauernden Verbesserung der Schmerzsituation führten, wurden am 16. März und 9. November 2004 zwei weitere operative Eingriffe durchgeführt. Zur Abklärung ihrer (weiteren) Leistungspflicht liess die Allianz M._ von Dr. med. N._, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie, untersuchen und begutachten (Expertise vom 2. Juni 2004 und Ergänzungsbericht vom 8. September 2004). Ferner holte der Unfallversicherer bei Dr. med. G._ ein Aktengutachten vom 6. Dezember 2004 ein. Mit Verfügung vom 16. März 2005 stellte die Allianz die Versicherungsleistungen zum 15. Oktober 2003 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 4. Mai 2005 fest.
B. Die Beschwerde der M._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 15. Februar 2006 ab.
B. Die Beschwerde der M._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 15. Februar 2006 ab.
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Allianz sei zu verpflichten, die ihr gemäss UVG zustehenden Versicherungsleistungen seit dem 13. Juli 2003 - abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen - zu erbringen; eventualiter sei ein ärztliches Gutachten über die Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis vom 13. Juli 2003 und den körperlichen Beschwerden einzuholen.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Die Parteien haben sich in weiteren Eingaben zur Sache geäussert. Dabei hat der Rechtsvertreter von M._ die Erstellung einer Analyse des Unfallablaufes beantragt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2).
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2).
2. Streitig und zu prüfen ist die vorinstanzlich bestätigte Einstellung der Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggeld) zum 15. Oktober 2003. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob die über diesen Zeitpunkt hinaus bestehenden Schulterbeschwerden links und die darauf zurückzuführende Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit natürlich kausale Folgen des Unfalles vom 13. Juli 2003 darstellen.
2. Streitig und zu prüfen ist die vorinstanzlich bestätigte Einstellung der Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggeld) zum 15. Oktober 2003. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob die über diesen Zeitpunkt hinaus bestehenden Schulterbeschwerden links und die darauf zurückzuführende Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit natürlich kausale Folgen des Unfalles vom 13. Juli 2003 darstellen.
3. Im angefochtenen Entscheid werden der Begriff des natürlichen Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert ärztlicher Berichte (<ref-ruling> E. 3a) zutreffend dargelegt. Ebenfalls werden die für die Beurteilung der Kausalitätsfrage wesentlichen fachärztlichen Aussagen richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der Unfallversicherer die Beweislast dafür trägt, dass spätestens im Zeitpunkt der Einstellung der Leistungen (ursprünglich) unfallbedingte Ursachen des Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung für die geklagten Beschwerden verloren haben (Urteil C. vom 21. Juni 2006 [U 67/06] E. 3.2 mit Hinweisen; RKUV 2000 Nr. U 363 [U 355/98] S. 46 E. 2).
3. Im angefochtenen Entscheid werden der Begriff des natürlichen Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert ärztlicher Berichte (<ref-ruling> E. 3a) zutreffend dargelegt. Ebenfalls werden die für die Beurteilung der Kausalitätsfrage wesentlichen fachärztlichen Aussagen richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der Unfallversicherer die Beweislast dafür trägt, dass spätestens im Zeitpunkt der Einstellung der Leistungen (ursprünglich) unfallbedingte Ursachen des Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung für die geklagten Beschwerden verloren haben (Urteil C. vom 21. Juni 2006 [U 67/06] E. 3.2 mit Hinweisen; RKUV 2000 Nr. U 363 [U 355/98] S. 46 E. 2).
4. Das kantonale Gericht hat den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 13. Juli 2003 und den im Zeitpunkt der Leistungseinstellung zum 15. Oktober 2003 bestehenden Schulterbeschwerden links aufgrund des Aktengutachtens des Dr. med. G._ verneint. Der beratende Orthopäde der Allianz kam zum Schluss, zwischen der im MRI vom 20. August 2003 nachgewiesenen Partialläsion im Supraspinatus und dem Unfall bestehe kein Zusammenhang. Zudem erscheine eine unfallbedingte Verletzung des Bizepsankers unwahrscheinlich, weil eine Kontusion stattgefunden habe und keine rasche resp. überraschende Bewegung mit Krafteinwirkung auf das Gelenk erfolgt sei. Die vom Operateur Dr. med. P._ im Rahmen des Eingriffes vom 2. Dezember 2003 beschriebene SLAP-Läsion dritten Grades sei ebenfalls unwahrscheinlicherweise Unfallfolge und wohl eher wie im MRI vom 20. August 2003 beschrieben als Normvariante (sublabral hole) zu interpretieren. Eine Verletzung sowohl im Muskelsehnen- als auch im Limbusbereich hätte sekundäre Zeichen einer Akutverletzung, beispielsweise ein perifokales Oedem, ein älteres Hämatom oder aber Vernarbungen gezeigt. Es sei, so die Vorinstanz, davon auszugehen, dass die feststellbaren Befunde und die subjektiven Beschwerden nicht im Zusammenhang mit dem Unfallereignis stünden, sondern degenerativer Natur seien und mit den durchgeführten operativen Massnahmen zusammenhingen. Dass die Versicherte vor dem Unfall vom 13. Juli 2003 niemals in irgendeiner Weise Beschwerden an der linken Schulter gehabt habe und mehr als wahrscheinlich erscheine, dass die linke Schulter beim Aufprall ebenfalls in Mitleidenschaft gezogen worden sei, vermöge an der Aussagekraft des eingehend begründeten Aktengutachtens des Dr. med. G._ nichts zu ändern. Die Expertise des Dr. med. N._ vom 2. Juni 2004 mit ergänzender Stellungnahme vom 8. September 2004 sei nicht geeignet, Zweifel daran anzubringen. Die Einholung eines Obergutachtens erübrige sich daher.
Dagegen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache vorgebracht, auf das Aktengutachten des Dr. med. G._ vom 6. Dezember 2004 könne nicht abgestellt werden.
Dagegen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache vorgebracht, auf das Aktengutachten des Dr. med. G._ vom 6. Dezember 2004 könne nicht abgestellt werden.
5. 5.1 Dr. med. G._ geht bei der Beurteilung der streitigen Kausalitätsfrage von der Annahme aus, die Versicherte sei am 13. Juli 2003 als Fussgängerin von der Front des am Unfall beteiligten Personenwagens erfasst, auf die Motorhaube gehoben und danach auf die Strasse geworfen worden. Sodann habe sie erstmals am 31. Juli 2003 gegenüber ihrem Hausarzt über Beschwerden an der linken Schulter geklagt. Diese zwei Annahmen erscheinen aufgrund der Akten fraglich.
5.1.1 Gemäss dem in diesem Verfahren eingereichten Schreiben des Prof. Dr. med. O._ vom 3. Februar 2006 an das Untersuchungsrichteramt belegen der Unfallrapport und die Fotodokumentation des Unfalldienstes, dass die Beschwerdeführerin in die rechte Seite des von links kommenden Fahrzeuges hineingelaufen war. Stützte sie sich dabei mit der linken Hand auf der Windschutzscheibe, konnte der linke Arm in Fahrtrichtung nach rechts gedrückt worden und dabei die Innen/Hinterseite des linken Oberarmes gegen die A-Säule oder die Windschutzscheibe geprallt sein. Dieser Mechanismus könnte laut Prof. O._ erhebliche Auswirkungen auf das Schultergelenk im Sinne einer Überdehnung oder Zerrung gehabt haben. Dr. med. G._ bezeichnet in seiner Stellungnahme vom 22. Mai 2006 die Überlegungen des forensischen Mediziners zum Unfallmechanismus als wahrscheinlich korrekt. Er verneint aber, dass der von Prof. O._ postulierte Unfallhergang eine Verletzung bewirken konnte. Die Begründung des Dr. med. G._ für diese Annahme scheint zwar plausibel. Es ist dem Bundesgericht indessen nicht möglich, auch deren Schlüssigkeit ohne weiteres nachvollziehend zu bejahen, dies umso weniger, als der beratende Orthopäde der Allianz eine SLAP-Läsion Grad III (Verletzung des superioren Labrums bei weitestgehend intaktem Bizepsanker) nicht ausschliesst, «wenn die Patientin (...) frontal erfasst worden wäre (...) und diese in einer Abwehrbewegung mit der linken Hand sich an der Windschutzscheibe abstützte». Es fragt sich, ob ein reflexartiges Abstützen mit der linken Hand auf dem Fahrzeug zwingend nur bei frontaler Erfassung zu diesen Verletzungen führen kann. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die am 2. Dezember 2003 im Spital Y._ operierte SLAP-Läsion Grad III der linken Schulter im Austrittsbericht vom 4. Dezember 2003 als traumatisch bezeichnet wurde.
5.1.2 Im Weitern ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz davon auszugehen, dass bereits kurz nach dem Unfall vom 13. Juli 2003 Schulterbeschwerden bestanden. In der Unfallmeldung UVG vom 15. Juli 2003 wurden Prellungen, Muskelbeschwerden und Schwellungen u.a. in beiden Schultern angegeben. Es trifft zwar zu, dass das Formular von der damaligen Arbeitgeberin unterzeichnet und eingereicht worden war. Es ist indessen kein Grund ersichtlich, der zur Annahme berechtigte, diese Angaben stammten nicht von der Versicherten. Es kommt dazu, dass der behandelnde Orthopäde Dr. med. P._ in seinem Bericht vom 19. August 2003 an den Hausarzt seit einem Monat bestehende Schmerzen erwähnte. Im Übrigen hält die Vorinstanz selber fest, auch die linke Schulter sei mehr als wahrscheinlich beim Aufprall in Mitleidenschaft gezogen worden (E. 4).
5.2 Schliesslich kann auch aufgrund der Berichte über das Arthro-MR Schulter links vom 20. August 2003 und die Operation vom 2. Dezember 2003 die streitige Kausalitätsfrage nicht abschliessend entschieden werden. Die Beurteilung im Bericht vom 21. August 2003 lautete wie folgt: «Regelrechte MR-Arthrographie des Schultergelenkes. Die Supraspinatussehne zeigt zentral feine Konturunregelmässigkeiten der Unterfläche, die hier 10 bis 20 % der Sehnenbreite betreffen, vereinbar mit einer Partialläsion. Ein signifikanter transmuraler Riss ist nicht zu erkennen. Die Muskeln zeigen keine Atrophie. Dehiszenz des Labrum am cranio-ventralen Glenoidrand vereinbar mit einem sublabral hole (Normvariante).» Bei der Operation vom 2. Dezember 2003 wurden eine SLAP-Läsion Grad III sowie eine kleine Intervallläsion festgestellt. Die Supraspinatussehneninsertion war korrekt, die Sehne selbst zeigte keine Läsion und auch die Infraspinatussehne war völlig intakt (Austrittsbericht vom 4. Dezember 2003).
Aufgrund dieser Unterlagen ist davon auszugehen, dass die im MRI vom 20. August 2003 nachgewiesene Partialläsion im Supraspinatus beim Eingriff vom 2. Dezember 2003 nicht mehr bestand. Sodann scheint der Unfall vom 13. Juli 2003 weder zu einem Abriss des Bizepsankers geführt noch eine partielle Ablösung des Bizepsankers bewirkt zu haben. Ob die intraoperativ festgestellte SLAP-Läsion Grad III und die darauf zurückzuführenden Schulterbeschwerden links zumindest im Sinne einer Teilursache (<ref-ruling> E. 1) unfallbedingt sind, kann jedoch nicht beurteilt werden. Dr. med. G._ verneinte die Frage im Gutachten vom 6. Dezember 2004. Darauf kann indessen, wie in E. 5.1-2 dargelegt, nicht ohne weiteres abgestellt werden. Ausser Diskussion steht, dass dem den Kausalzusammenhang bejahenden Gutachten des Dr. med. N._ vom 2. Juni/ 8. September 2004 keine Beweiskraft zukommt.
5.3 Nach dem Gesagten wird die Allianz im Sinne des Eventualbegehrens in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei Prof. Dr. med. H._ vom Schulterzentrum am Spital Z._ ein Gutachten zur Kausalitätsfrage einzuholen haben. Danach wird sie über ihre Leistungspflicht aus dem Unfall vom 13. Juli 2003 über den 15. Oktober 2003 hinaus neu verfügen.
5.3 Nach dem Gesagten wird die Allianz im Sinne des Eventualbegehrens in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei Prof. Dr. med. H._ vom Schulterzentrum am Spital Z._ ein Gutachten zur Kausalitätsfrage einzuholen haben. Danach wird sie über ihre Leistungspflicht aus dem Unfall vom 13. Juli 2003 über den 15. Oktober 2003 hinaus neu verfügen.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist demzufolge gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Februar 2006 und der Einspracheentscheid vom 4. Mai 2005 aufgehoben werden, und die Sache an die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft zurückgeweisen wird, damit sie im Sinne von E. 5.3 verfahre.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Februar 2006 und der Einspracheentscheid vom 4. Mai 2005 aufgehoben werden, und die Sache an die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft zurückgeweisen wird, damit sie im Sinne von E. 5.3 verfahre.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 5. Februar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
06c68e8c-1693-4ab1-8b7c-0a1290b49934 | 2,012 | de | In Erwägung,
dass das Bezirksgericht Prättigau/Davos mit Urteil vom 17. März 2011 die Klage des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin auf Zahlung von ausstehendem Lohn im Betrag von Fr. 12'144.58 nebst Zins abwies;
dass der Beschwerdeführer dagegen beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung einlegte;
dass der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden mit Schreiben vom 23. Juni 2011 dem Beschwerdeführer ein Doppel der Berufungsantwort der Beschwerdegegnerin zustellte und die Parteien darauf hinwies, dass weder ein weiterer Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen sei;
dass dieses Schreiben vom Beschwerdeführer am 24. Juni 2011 entgegengenommen wurde;
dass der Beschwerdeführer dem Kantonsgericht am 22. Juli 2011 unaufgefordert eine Eingabe mit dem Titel "Neues Beweis" (sic!) und "Gegenargumente gegen Berufungsantwort zur Vernehmlassung" einreichte;
dass der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden diese Eingabe mit Verfügung vom 19. Oktober 2011 für unbeachtlich erklärte;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 26. November 2011 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 17. März 2011 sowie die Verfügung des Kantonsgerichts von Graubünden vom 19. Oktober 2011 anfechten zu wollen;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 103, 470 E. 1 S. 472; <ref-ruling> E. 1);
dass von vornherein auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, soweit sich der Beschwerdeführer gegen das Urteil des Bezirksgericht richtet, da es sich dabei nicht um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid handelt (Art. 75 Abs. 1 und Art. 113 BGG);
dass gegen die Verfügung des Kantonsgerichts eine Beschwerde in Zivilsachen im vorliegenden Fall nicht zulässig ist, weil der erforderliche Streitwert von Fr. 15'000.-- (<ref-law>) nicht erreicht wird und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> stellt;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von <ref-law> zu behandeln ist;
dass gemäss <ref-law> für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde die Art. 90 - 94 BGG über die anfechtbaren Entscheide sinngemäss gelten;
dass es sich bei der angefochtenen Verfügung um einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt, der nur dann mit Beschwerde angefochten werden kann, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b);
dass es gemäss ständiger Praxis der beschwerdeführenden Partei obliegt, in der Beschwerdeschrift die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> darzutun, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (<ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2); d
dass der Beschwerdeführer nicht auf diese Voraussetzungen eingeht und deren Vorliegen auch nicht in die Augen springen;
dass mit einer subsidiären Verfassungsbeschwerde sodann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>);
dass in der Beschwerdeschrift dargelegt werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>);
dass die Eingabe des Beschwerdeführers keine auch nur im Ansatz substanziierte Verfassungsrüge enthält;
dass aus diesen Gründen auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Februar 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06c69b14-571d-4f40-9e22-064128479598 | 2,009 | it | Fatti:
A. A._ ha ottenuto la licenza di condurre veicoli a motore nel 1989 e nel 2005 è stato oggetto di due revoche della licenza, la prima della durata di tre mesi per un'infrazione grave e la seconda della durata di un mese per un'infrazione medio grave.
B. Verso le ore 15.05 del 16 aprile 2008, A._ è circolato nella galleria della Landrüfe, sulla semiautostrada in territorio di Mesocco, ad una velocità superiore al limite di 50 km/h consentito su quel tratto. La polizia ha accertato, dedotto il margine di tolleranza, una velocità punibile di 79 km/h. Con decreto penale del 9 giugno 2008, la Divisione pene e provvedimenti dell'Ufficio della circolazione del Cantone dei Grigioni ha inflitto a A._ una multa di fr. 570.--. Questa decisione non è stata impugnata dall'interessato.
C. Preso atto dell'infrazione, con decisione del 17 giugno 2008 la Sezione della circolazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino gli ha revocato la licenza di condurre per la durata di dodici mesi, autorizzandolo comunque a condurre veicoli delle categorie speciali G e M. Contro tale decisione A._ ha adito il Consiglio di Stato, contestando in particolare di essere stato alla guida dell'autovettura al momento dell'infrazione. Il Governo ha parzialmente accolto il ricorso con risoluzione del 24 settembre 2008, riducendo la durata della revoca a nove mesi.
D. Con sentenza del 4 novembre 2008 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto un ricorso di A._ contro la risoluzione governativa. La Corte cantonale ha rilevato che l'interessato non aveva contestato in sede penale le circostanze dell'infrazione, sicché esse erano vincolanti per l'autorità amministrativa. Ha comunque ritenuto che, quand'anche si volesse vagliare il caso alla luce delle contestazioni sollevate, il confronto tra la fotografia scattata dall'apparecchio radar e quella sulla licenza di condurre di A._ permetterebbe di ritenere ch'egli era effettivamente alla guida del veicolo al momento dell'infrazione. La Corte cantonale ha per finire considerato il provvedimento giustificato e rispettoso del principio della proporzionalità.
E. A._ impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo di annullarla e di riformarla nel senso di accogliere il suo gravame. In via subordinata postula il rinvio degli atti alla precedente istanza per un nuovo giudizio dopo l'assunzione delle prove richieste. Il ricorrente fa sostanzialmente valere la violazione del diritto di essere sentito e del divieto dell'arbitrio, rimproverando alla Corte cantonale di avergli a torto negato la facoltà di rimettere in discussione gli accertamenti contenuti nella decisione penale e ribadendo di non essere la persona alla guida del veicolo al momento dell'infrazione.
F. La Corte cantonale si riconferma nella sua sentenza. Il Consiglio di Stato si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre la Sezione della circolazione non ha presentato osservazioni. Invitato ad esprimersi, l'Ufficio federale delle strade postula la reiezione del gravame.
Con decreto presidenziale del 16 gennaio 2009 è stato conferito l'effetto sospensivo al ricorso. | Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico ai sensi degli art. 82 segg. LTF è di principio dato contro le decisioni prese in ultima istanza cantonale riguardanti i provvedimenti amministrativi di revoca della licenza di condurre. Il ricorrente, che ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore, è particolarmente toccato dalla decisione impugnata, che conferma il provvedimento nei suoi confronti ed ha un interesse degno di protezione all'annullamento della stessa. La sua legittimazione a ricorrere giusta l'<ref-law> è quindi chiaramente data. Interposto tempestivamente contro una decisione finale di ultima istanza cantonale, non suscettibile d'impugnazione dinanzi al Tribunale amministrativo federale, il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile sotto il profilo degli art. 86 cpv. 1 lett. d, 90 e 100 cpv. 1 LTF.
2. 2.1 Il ricorrente sostiene che la Corte cantonale avrebbe misconosciuto la portata della giurisprudenza del Tribunale federale, che ammetterebbe la possibilità di rivedere gli accertamenti di fatto contenuti nella decisione penale qualora sussistano indizi tali da farli ritenere inesatti. Il confronto tra la fotografia scattata dall'apparecchio radar e quella sulla sua licenza di condurre permetterebbe di ritenere errato l'accertamento secondo cui egli era l'autore dell'infrazione. Né egli poteva ritenere che l'entità del superamento accertato, inferiore a 30 km/h, avrebbe comportato, sotto il profilo amministrativo, la revoca della licenza di condurre.
2.2 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'autorità amministrativa competente a ordinare la revoca della licenza di condurre deve di principio attenersi agli accertamenti di fatto contenuti in una decisione penale cresciuta in giudicato, segnatamente laddove quest'ultima sia stata pronunciata secondo la procedura ordinaria. Essa può scostarsi dalla decisione penale solo se può fondare la sua decisione su accertamenti di fatto sconosciuti al giudice penale o che non sono stati presi in considerazione da quest'ultimo, se assume nuove prove, il cui apprezzamento conduce a un risultato diverso, o se l'apprezzamento delle prove compiuto dal giudice penale è in netto contrasto con i fatti accertati o infine se il giudice penale non ha chiarito tutte le questioni di diritto, in particolare quelle che riguardano la violazione delle norme della circolazione (<ref-ruling> consid. 1c/aa, 123 II 97 consid. 3c/aa). Il principio secondo cui l'autorità amministrativa non può scostarsi dall'accertamento dei fatti operato in sede penale vale, a determinate condizioni, anche ove la decisione penale sia stata emanata nell'ambito di una procedura sommaria, segnatamente nel caso di una decisione penale fondata essenzialmente su un rapporto di polizia, qualora l'accusato sapeva o, vista la gravità dell'infrazione rimproveratagli, doveva prevedere che nei suoi confronti sarebbe stato avviato anche un procedimento concernente la revoca della licenza di condurre, oppure quando ne era stato informato e, ciononostante, nella procedura penale ha omesso di fare valere i diritti garantiti alla difesa o vi ha rinunciato. In simili circostanze, l'accusato non può attendere il procedimento amministrativo per presentare eventuali censure e mezzi di prova, ma è tenuto, secondo il principio della buona fede, a proporli già nel quadro della procedura penale, nonché ad esaurire, se del caso, i rimedi di diritto disponibili contro il giudizio penale (<ref-ruling> consid. 3c/aa, 121 II 214 consid. 3a; sentenza 1C_29/2007 del 27 agosto 2007, consid. 3.1).
2.3 In concreto, il decreto penale del 9 giugno 2008 dell'Ufficio della circolazione del Cantone dei Grigioni è essenzialmente fondato sul rapporto della polizia cantonale dei Grigioni e rimprovera al ricorrente di essere circolato sulla semiautostrada A13 in territorio di Mesocco a una velocità di 79 km/h, superando di 29 km/h la velocità autorizzata in quel tratto (50 km/h). Tale decisione precisava esplicitamente che l'infrazione avrebbe parimenti comportato l'avvio di un procedimento amministrativo e che nelle eventuali misure di competenza dell'autorità amministrativa rientrava il "ritiro della patente". In tali circostanze, il ricorrente, che era peraltro già stato oggetto in passato di due revoche della licenza di condurre, non poteva in buona fede ritenere che non avrebbe potuto incorrere in un provvedimento amministrativo come quello litigioso. Gli spettava quindi addurre nella procedura penale le censure e i mezzi di prova a suo discarico, impugnando se del caso il decreto del 9 giugno 2008. A maggior ragione ove si consideri la natura della contestazione sollevata, che verte sulla circostanza ch'egli non sarebbe stato al volante dell'autovettura al momento dell'infrazione e quindi sulla sua estraneità all'infrazione. In una simile evenienza, in base al principio della buona fede, non si giustificava, né era ragionevole, ch'egli attendesse il procedimento amministrativo per avanzare dubbi e indizi destinati a mettere in discussione la sua identità quale conducente colpevole dell'infrazione. Ritenendosi vincolata alla decisione penale e rifiutando l'assunzione di ulteriori prove, la Corte cantonale non ha quindi disatteso l'esposta giurisprudenza del Tribunale federale, né ha violato il diritto di essere sentito del ricorrente.
2.4 La Corte cantonale si è nondimeno confrontata, a titolo abbondanziale, con i fatti contestati dal ricorrente, confermando per finire gli accertamenti delle autorità inferiori secondo cui egli era il conducente del veicolo al momento dell'infrazione. La questione non deve tuttavia essere esaminata in questa sede, ritenuto che la corretta motivazione data dai giudici cantonali riguardo alla mancanza dei presupposti per scostarsi dalle conclusioni della decisione penale è di per sé sufficiente per definire l'esito della causa. Il ricorrente non fa poi valere la violazione dell'<ref-law>, in particolare non contesta la qualifica quale medio grave dell'infrazione e la durata della revoca della licenza, sicché la fondatezza del provvedimento non deve essere vagliata oltre.
3. Ne segue che il ricorso deve essere respinto in quanto ammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del ricorrente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla Sezione della circolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle strade. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9600f06a-5b46-4267-af87-d86214b7236c', '969bb733-cce6-474a-9ccf-bf61dc954933'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
06c726cb-4988-47db-96b8-506d92d2b058 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
X._ erstattete am 23. Mai 2012 bei der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich Strafanzeige gegen Dr. med. dent. Y._. Sie macht geltend, sie habe sich zu Dr. Y._ in Behandlung begeben, um sich sog. Veneers anbringen zu lassen. Dabei handelt es sich um Keramikschalen, welche mit Spezialkleber auf die zuvor leicht angeschliffenen Zähne geklebt werden. Später habe sich ergeben, dass anstelle der vereinbarten Veneers Teilkronen oder sogar Vollkronen eingesetzt worden seien, wofür die Zähne viel mehr als für Veneers - teilweise fast vollständig - abgeschliffen würden. Dies stelle einen massiven Eingriff in ihre körperliche Integrität dar und erfülle den Tatbestand der vorsätzlichen schweren Körperverletzung. Am 12. Juni 2012 ergänzte X._ ihre Strafanzeige und führte aus, Dr. Y._ habe bewusst Veneers auf die Rechnungen und auf alle anderen Unterlagen geschrieben, womit zusätzlich die Tatbestände der Urkundenfälschung und des Betruges erfüllt seien.
B.
Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich erliess am 17. Januar 2013 eine Nichtanhandnahmeverfügung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 17. Juni 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft sowie den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Sache an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
D.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Y._ reichte keine Vernehmlassung ein, und das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet darauf. X._ wurde das Replikrecht gewährt. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts (Art. 80 Abs. 1 BGG). Anfechtungsobjekt ist einzig der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Juni 2013. Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung der staatsanwaltlichen Nichtanhandnahmeverfügung verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.2. Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG wird der Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse zuerkannt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass die Privatklägerin bereits adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Bei Nichtanhandnahme oder Einstellung der Strafuntersuchung wird auf dieses Erfordernis verzichtet. In diesen Fällen muss im Verfahren vor Bundesgericht aber dargelegt werden, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann, sofern dies (etwa aufgrund der Natur der untersuchten Straftat) nicht ohne Weiteres aus den Akten ersichtlich ist (<ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.4; je mit Hinweisen). Hinsichtlich allfälliger Zivilansprüche äussert sich die Beschwerdeführerin lediglich in der Strafanzeige vom 23. Mai 2011 (recte : 23. Mai 2012). Dort führt sie aus, dass sie wünsche, am Verfahren beteiligt zu sein und "weiter [...] Schadensersatzansprüche sowie Genugtuung vorgesehen" seien (Strafanzeige datiert vom 23. Mai 2011, S. 3). Damit hat sie - in diesem Verfahrensstadium - ihre Zivilansprüche ausreichend geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert.
2.
2.1. Die Vorinstanz erwägt, dass die Staatsanwaltschaft zu Recht keine Untersuchung wegen schwerer Körperverletzung eröffnet habe. Hinsichtlich des Tatbestandes der einfachen Körperverletzung habe die Beschwerdeführerin bereits im Frühling 2011 genügend konkrete Kenntnis über das Abschleifen und die Veränderung der Zähne gehabt, um einen entsprechenden Strafantrag zu stellen. Bereits in einem Schreiben an die Beschwerdegegnerin 2 vom 11. März 2011 habe die Beschwerdeführerin erwähnt, dass sie stark unter der Veränderung der Zähne leide, wobei auch von möglichen "bleibenden Schäden" die Rede gewesen sei. Auch in einer anderen, am 12. Mai 2011 gegen die Beschwerdegegnerin 2 gerichteten Strafanzeige wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses habe die Beschwerdeführerin geltend gemacht, dass die Behandlung nicht lege artis durchgeführt worden sei. Somit sei der am 23. Mai 2012 sinngemäss gestellte Strafantrag nicht rechtzeitig erfolgt.
2.2. Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe erstmals aufgrund der im März 2012 erstellten Röntgenbilder erkennen können, dass Kronen anstelle von Veneers aufgesetzt worden seien. Damit sei an ihr eine komplett andere, viel invasivere Operation ausgeführt worden als vereinbart. Der alleinige Umstand, dass die Behandlung aus ihrer Wahrnehmung ästhetisch unbefriedigend gewesen sei und sie unter Schmerzen gelitten habe, begründe noch keine Kenntnis der Straftat. Die dreimonatige Antragsfrist habe daher nach Erstellung und Erläuterung der Röntgenbilder zu laufen begonnen, so dass die Strafanzeige am 23. Mai 2012 rechtzeitig erfolgt sei.
2.3. Gemäss Art. 31 StGB erlischt das Antragsrecht nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird, was auch die Kenntnis der Straftat voraussetzt. Solange aufgrund der Sachlage unklar ist, ob überhaupt ein Delikt begangen wurde, kann die Frist nicht zu laufen beginnen. Die Antragsfrist beginnt mithin erst, wenn der berechtigten Person die objektiven und subjektiven Tatbestandselemente bekannt sind. Die Antragsfrist kann erst beginnen, wenn die berechtigte Person diese Umstände kennt. "Bekannt" im Sinne von Art. 31 StGB sind Tat und Täter nicht schon, wenn die antragsberechtigte Person gegen jemanden einen Verdacht hegt. Erforderlich ist vielmehr eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt und die antragsberechtigte Person gleichzeitig davor schützt, wegen falscher Anschuldigung oder übler Nachrede belangt zu werden (Urteile des Bundesgerichts 6P.13/2007 vom 20. April 2007 E. 5.1; 6B_210/2008 vom 5. August 2008 E. 1.1; 6B_396/2008 vom 25. August 2008 E. 3.3.3; je mit Hinweisen). Was die betroffene Person wusste, ist eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 4.2.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_100/2013 vom 17. Juni 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen). Ob ihre Kenntnis ausreichend ist, um einen Strafantrag stellen zu können, ist hingegen eine Rechtsfrage.
2.3.1. Die Beschwerdeführerin beklagte sich im Frühling 2011 über die "Veränderung der Zähne" und mögliche "bleibende Schäden". Ebenfalls erwähnte sie, dass die Behandlung nicht lege artis durchgeführt worden sei. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz kann allein daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt ausreichende Kenntnis darüber hatte, dass ihre Zähne zur Einsetzung von Teil- oder Vollkronen angeblich beinahe vollständig abgeschliffen wurden. Auch die Befestigung von Veneers bedingt nämlich eine "Veränderung" der Zähne. Wie jede andere zahnärztliche Behandlung kann diese unsachgemäss erfolgen und zu Leiden und bleibenden Schäden führen. Über die konkret durchgeführte Behandlung besagen derartige Aussagen nichts. Sie lassen nicht auf eine sichere und zuverlässige Kenntnis einer Straftat im Sinne von Art. 31 StGB schliessen.
2.3.2. Bereits im Verfahren vor der Staatsanwaltschaft reichte die Beschwerdeführerin zwei Kostenvoranschläge (vom 20. September und 1. November 2010) und eine Rechnung (vom 14. Dezember 2010) ein. Offeriert wurden die "Rekonstruktion des Oberkiefers mittels 2 Kronen und 12 Veneers" sowie "2 zusätzliche Veneers im Unterkiefer Zahn 42, 32". Fakturiert wurden acht "Veneer indirekt", fünf "VMK mit Porzellanstufe oder Vollkeramik" und fünfzehn "prov. Kunststoffkronen direkt". Insgesamt wurden somit acht Veneers und zwanzig Kronen in Rechnung gestellt. Dem stehen die vierzehn Veneers und zwei Kronen der eingereichten Offerten gegenüber. Daraus ergibt sich, dass insgesamt achtzehn Kronen mehr und sechs Veneers weniger als ursprünglich offeriert in Rechnung gestellt wurden. Zur Frage, wann die Beschwerdeführerin von der Rechnung vom 14. Dezember 2010 Kenntnis erhielt, hat die Vorinstanz keine Feststellung getroffen. Ebenfalls hat sie sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob aufgrund dieser Rechnung die Beschwerdeführerin eine ausreichende Kenntnis über die behauptete Tat erlangt hat, um einen Strafantrag stellen zu können. In diesem Punkt genügt der angefochtene Entscheid den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG nicht. Die Sache ist zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Zu den Tatbeständen der Urkundenfälschung und des Betrugs erwägt die Vorinstanz, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Strafanzeige zu wenig substanziiert waren. In der Beschwerdebegründung würde eine detaillierte Auseinandersetzung mit der Rechnung vom 14. Dezember 2010 sowie ein Vergleich mit den offerierten Leistungen fehlen, und es werde nicht dargelegt, wie die Beschwerdegegnerin 2 sich unrechtmässig bereichert haben soll. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass Veneers abgemacht und abgerechnet worden seien. Jedoch seien Teil- und Vollkronen eingesetzt worden. Die Rechnung entspreche nicht den tatsächlichen Gegebenheiten und sei verfälscht. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass in der beanstandeten Rechnung zwanzig Kronen aufgeführt wurden (siehe oben, E. 2.3.2). Ihre Sachverhaltsdarstellung, wonach Veneers anstelle von Kronen fakturiert wurden, ist nicht nachvollziehbar. Damit vermag sie den vorinstanzlichen Schluss, wonach ein ausreichender Anfangsverdacht zur Eröffnung einer Strafuntersuchung nicht bestand, nicht zu erschüttern. Zu Recht bestätigt die Vorinstanz in diesem Punkt die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft.
4.
Die Beschwerde ist in Bezug auf den Tatbestand der einfachen Körperverletzung teilweise gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführerin sind reduzierte Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der angefochtene Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Juni 2013 wird in Bezug auf den Tatbestand der einfachen Körperverletzung aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt.
3.
Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Januar 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Moses | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd'] | [] |
06c829b0-5250-4a91-9202-d78d467cabc4 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 13 février 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné R. Z._, pour rixe, lésions corporelles simples qualifiées, dommages à la propriété et ivresse au volant, à dix-huit mois d'emprisonnement (sous déduction de dix-sept jours de détention préventive) et à 500 francs d'amende, avec sursis et délai d'épreuve en vue de radiation pendant cinq ans, et a ordonné son expulsion de Suisse pour huit ans, avec sursis pendant cinq ans. Le tribunal a rejeté les conclusions civiles prises par R. Z._ à l'encontre de B. C._, D. C._, E. C._, H._, I._, J._, K._ et L._. Par le même jugement, le tribunal a par ailleurs prononcé diverses condamnations pénales envers les personnes précitées.
En bref, il ressort les éléments suivants de ce jugement:
R. Z._, né en 1962 au Maroc, s'est établi en Suisse en 1990. Il est l'époux d'une compatriote, divorcée et mère d'une fillette. F. C._, de nationalité libyenne, s'est établi en Suisse en 1991. Son épouse et ses trois fils (E. C._, né en 1978, B. C._, né en 1979 et D. C._, né en 1981) l'ont rejoint la même année. En 1998, les familles C._ et Z._, qui habitaient le même immeuble, ont sympathisé et noué des relations très fortes jusqu'au printemps 1999, par l'intermédiaire des deux épouses. Un premier incident s'est produit lorsque dame C._ a informé S. Z._ que son époux R. Z._ avait profité de son absence au Maroc pour faire dormir une parente éloignée au domicile conjugal. Une tension manifeste s'est installée entre les époux Z._. Le 18 mai 1999, les époux C._ se sont rendus sur le lieu de travail de N._, l'ex-mari de S. Z._. F. C._ a informé celui-ci que R. Z._ battait sa femme, rudoyait la petite O._, fille de N._, et avait même sexuellement abusé d'elle. N._ a immédiatement pris contact avec son ex-épouse. Le tribunal a relevé qu'aucun élément n'avait permis d'établir la véracité des accusations portées contre R. Z._. Toujours le 18 mai 1999, en soirée, R. Z._ a attaqué les époux C._, leur fils B. C._ et une amie, à leur sortie de voiture. Il a donné un violent coup de pied dans la poitrine de dame C._, qui s'est évanouie. Puis il a saisi un couteau qu'il dissimulait dans son dos à sa ceinture et a donné un coup au visage de F. C._, lui causant une plaie à la lèvre supérieure. Il a également endommagé la voiture.
A la suite de ces événements, l'ambiance s'est fortement dégradée. Le 31 juillet 1999, D. C._ et B. C._ se sont rendus en compagnie de H._sur un chantier où ils ont pris un tuyau métallique, une hache et deux bâtons en bois, qu'ils ont taillés pour en faire de longues matraques. Les deux frères ont informé leur frère E. C._et des amis du but recherché, soit agresser en groupe R. Z._ pour lui donner une leçon. Ils n'entendaient pas blesser gravement celui-ci, sans exclure un contact physique.
Alors que R. Z._ était parti à la mosquée, située à proximité de son domicile, le groupe s'est mis en place pour l'attaque. Un trio formé de B. C._, D. C._ et K._ s'est embusqué dans l'encoignure d'un immeuble. Les deux premiers étaient armés respectivement d'une matraque en bois et d'une barre de fer, le troisième d'un couteau-papillon. Un second groupe composé de E. C._ (armé d'un spray au poivre), J._, L._ et I._ (muni d'une matraque en bois) s'est placé à une centaine de mètres de l'immeuble, à un endroit qui permettrait de barrer le passage à R. Z._ en cas de fuite. Vers 23 heures, celui-ci a quitté la mosquée. Arrivé vers l'immeuble, le trio s'est élancé sur lui. R. Z._ a immédiatement pris conscience de la situation, il a fait demi-tour pour aller se réfugier dans la mosquée et a appelé au secours. K._ l'a rattrapé et lui a asséné un coup de poing au visage. Une échauffourée s'est engagée. R. Z._ est parvenu à saisir un couteau de cuisine long de 30 cm, dissimulé comme à l'accoutumée à sa ceinture dans son dos, et a porté un coup dans le ventre de son agresseur. Il a agi dans un geste défensif, pour neutraliser K._, sans enfoncer le couteau dans le corps. Ce dernier a cessé le combat. R. Z._ en a profité pour reprendre sa fuite.
Après quelques mètres, il s'est retourné vers ses assaillants en leur disant "venez, venez". A ce stade, il n'avait pas encore vu l'autre groupe. Alors qu'il s'avançait couteau à la main, il s'est retrouvé face à J._, de l'autre groupe. Celui-ci l'a saisi par le bras. R. Z._ a tenté de se dégager en portant un coup de couteau au ventre, que J._ a esquivé. Il n'a été que légèrement blessé par la lame. Il a toutefois trébuché aux pieds de R. Z._. E. C._ s'est alors approché et a fait usage de son spray au poivre. B. C._ et D. C._ sont aussi arrivés. Craignant que R. Z._ ne blesse J._ au sol, ils lui ont asséné de nombreux coups. R. Z._ a fini par tomber. Il a continué à prendre des coups une fois à terre. Il a encore eu le réflexe de jeter son couteau dans un saut-de-loup proche, dans l'espoir d'échapper aux enquêteurs. Il a souffert d'un traumatisme cranio-cérébral avec perte de connaissance, de plaies du cuir chevelu, d'un pneumothorax gauche sur fracture de la septième côte, d'une fracture ouverte du radius gauche, d'une fracture du premier métacarpien de la main gauche et d'un arrachement de la plaque palmaire de l'articulation du troisième doigt de la main gauche. Sa vie n'a pas été mise en danger, en particulier du fait de l'intervention rapide des secours appelés par des voisins.
Après quelques mètres, il s'est retourné vers ses assaillants en leur disant "venez, venez". A ce stade, il n'avait pas encore vu l'autre groupe. Alors qu'il s'avançait couteau à la main, il s'est retrouvé face à J._, de l'autre groupe. Celui-ci l'a saisi par le bras. R. Z._ a tenté de se dégager en portant un coup de couteau au ventre, que J._ a esquivé. Il n'a été que légèrement blessé par la lame. Il a toutefois trébuché aux pieds de R. Z._. E. C._ s'est alors approché et a fait usage de son spray au poivre. B. C._ et D. C._ sont aussi arrivés. Craignant que R. Z._ ne blesse J._ au sol, ils lui ont asséné de nombreux coups. R. Z._ a fini par tomber. Il a continué à prendre des coups une fois à terre. Il a encore eu le réflexe de jeter son couteau dans un saut-de-loup proche, dans l'espoir d'échapper aux enquêteurs. Il a souffert d'un traumatisme cranio-cérébral avec perte de connaissance, de plaies du cuir chevelu, d'un pneumothorax gauche sur fracture de la septième côte, d'une fracture ouverte du radius gauche, d'une fracture du premier métacarpien de la main gauche et d'un arrachement de la plaque palmaire de l'articulation du troisième doigt de la main gauche. Sa vie n'a pas été mise en danger, en particulier du fait de l'intervention rapide des secours appelés par des voisins.
B. Par arrêt du 11 août 2003, dont les considérants écrits ont été envoyés aux parties le 13 janvier 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de R. Z._.
B. Par arrêt du 11 août 2003, dont les considérants écrits ont été envoyés aux parties le 13 janvier 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de R. Z._.
C. Celui-ci forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation.
Invité à se déterminer sur le pourvoi en nullité, le Ministère public vaudois conclut à son rejet. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément à l'art. 275 al. 5 PPF, le recours de droit public est examiné en premier lieu.
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
3. 3.1 Le recourant invoque une violation des art. 6 par. 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. Il se plaint du rapport de synthèse établi par la police judiciaire. Il met notamment en évidence des passages dans lesquels on lui reproche d'être manifestement de mauvaise foi et d'être de manière patente l'instigateur du différend qui l'oppose aux membres de la famille C._. Le parti pris des enquêteurs ressortirait aussi du fait qu'ils n'ont consacré aucun développement à ses agresseurs. Pour le recourant, l'attitude des enquêteurs, qui viole la présomption d'innocence, a faussé le déroulement subséquent de la procédure, au point qu'il n'a pas eu droit à un procès équitable.
3.2 Selon la jurisprudence, la présomption d'innocence est violée lorsque l'autorité de jugement, ou toute autre autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque, désigne une personne comme coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l'opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond. La question doit être tranchée dans le contexte des circonstances particulières dans lesquelles la déclaration litigieuse a été formulée (<ref-ruling> consid. 3b p. 331; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme en la cause Daktaras c. Lituanie du 10 octobre 2000, § 41 ss).
3.3 On peut certes admettre que la formulation du rapport de synthèse est maladroite. Il n'y a toutefois pas lieu d'y voir une quelconque violation de la présomption d'innocence. En l'espèce, la police judiciaire n'a pas articulé publiquement les propos incriminés ni ne les a tenus dans un contexte indépendant de la procédure pénale. Elle s'est exprimée dans le cadre d'un rapport de synthèse. Un tel rapport sert à renseigner le juge d'instruction sur les opérations entreprises par la police ou sur celles à entreprendre. Comme le relève la jurisprudence du Tribunal d'accusation vaudois, il faut admettre que les enquêteurs de la police y expriment leur opinion sur la réalité de l'infraction recherchée, dont ils ont été chargés de découvrir les preuves de la commission éventuelle, et il est inévitable que le rapport contienne des déductions ou des interprétations (JdT 1980 III p. 59). En procédure pénale vaudoise, le juge d'instruction est compétent pour établir l'acte d'accusation (cf. art. 275 CPP/VD). C'est donc à lui, et non à la police judiciaire, qu'il incombe en définitive de répondre à la question de savoir si le dossier renferme suffisamment d'éléments à charge pour justifier un renvoi en jugement. En l'espèce, le renvoi en jugement ne concernait pas que le recourant mais l'ensemble des protagonistes. Ainsi, contrairement à ce que celui-ci affirme, l'enquête n'a pas été dirigée unilatéralement contre lui. Le recourant et ses coaccusés ont été renvoyés en jugement devant un tribunal correctionnel, autorité qui disposait d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Dans ces conditions, rien ne permet de supposer que le recourant n'aurait pas bénéficié d'un procès équitable.
3.3 On peut certes admettre que la formulation du rapport de synthèse est maladroite. Il n'y a toutefois pas lieu d'y voir une quelconque violation de la présomption d'innocence. En l'espèce, la police judiciaire n'a pas articulé publiquement les propos incriminés ni ne les a tenus dans un contexte indépendant de la procédure pénale. Elle s'est exprimée dans le cadre d'un rapport de synthèse. Un tel rapport sert à renseigner le juge d'instruction sur les opérations entreprises par la police ou sur celles à entreprendre. Comme le relève la jurisprudence du Tribunal d'accusation vaudois, il faut admettre que les enquêteurs de la police y expriment leur opinion sur la réalité de l'infraction recherchée, dont ils ont été chargés de découvrir les preuves de la commission éventuelle, et il est inévitable que le rapport contienne des déductions ou des interprétations (JdT 1980 III p. 59). En procédure pénale vaudoise, le juge d'instruction est compétent pour établir l'acte d'accusation (cf. art. 275 CPP/VD). C'est donc à lui, et non à la police judiciaire, qu'il incombe en définitive de répondre à la question de savoir si le dossier renferme suffisamment d'éléments à charge pour justifier un renvoi en jugement. En l'espèce, le renvoi en jugement ne concernait pas que le recourant mais l'ensemble des protagonistes. Ainsi, contrairement à ce que celui-ci affirme, l'enquête n'a pas été dirigée unilatéralement contre lui. Le recourant et ses coaccusés ont été renvoyés en jugement devant un tribunal correctionnel, autorité qui disposait d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Dans ces conditions, rien ne permet de supposer que le recourant n'aurait pas bénéficié d'un procès équitable.
4. Dans différentes parties de son mémoire, le recourant invoque pêle-mêle la violation de son droit d'être entendu, la violation de la présomption d'innocence et l'arbitraire. Dans ce cadre, il se plaint de l'appréciation des preuves et du refus de la Cour de cassation vaudoise, compte tenu du mode d'établissement des faits en procédure vaudoise, de prendre en compte des éléments extrinsèques au jugement de première instance.
La Cour de cassation vaudoise a indiqué les raisons pour lesquelles elle considérait que l'appréciation des preuves par le tribunal correctionnel ne prêtait pas le flanc à la critique. Elle a aussi exposé pourquoi il n'y avait pas lieu de prendre en compte les éléments de preuve invoqués par le recourant. Celui-ci était donc en mesure de comprendre ce qui avait guidé le choix des juges cantonaux. A l'appui de sa motivation, il renvoie aux arguments qu'il a articulés dans son recours cantonal. Le renvoi à une autre écriture est irrecevable au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il incombait au recourant d'indiquer précisément dans son mémoire quels griefs il avait soulevé en instance cantonale, de développer en quoi les griefs prétendument omis par la Cour de cassation vaudoise étaient pertinents pour la solution de la cause par rapport aux éléments mis en avant par cette dernière et de démontrer ainsi en quoi elle était tombée dans l'arbitraire en ne traitant pas de tous les éléments. L'argumentation présentée par le recourant ne respecte pas les exigences minimales de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Elle est irrecevable.
La Cour de cassation vaudoise a indiqué les raisons pour lesquelles elle considérait que l'appréciation des preuves par le tribunal correctionnel ne prêtait pas le flanc à la critique. Elle a aussi exposé pourquoi il n'y avait pas lieu de prendre en compte les éléments de preuve invoqués par le recourant. Celui-ci était donc en mesure de comprendre ce qui avait guidé le choix des juges cantonaux. A l'appui de sa motivation, il renvoie aux arguments qu'il a articulés dans son recours cantonal. Le renvoi à une autre écriture est irrecevable au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il incombait au recourant d'indiquer précisément dans son mémoire quels griefs il avait soulevé en instance cantonale, de développer en quoi les griefs prétendument omis par la Cour de cassation vaudoise étaient pertinents pour la solution de la cause par rapport aux éléments mis en avant par cette dernière et de démontrer ainsi en quoi elle était tombée dans l'arbitraire en ne traitant pas de tous les éléments. L'argumentation présentée par le recourant ne respecte pas les exigences minimales de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Elle est irrecevable.
5. Le recourant invoque encore une violation des art. 33 et 66 CP. Ce faisant, il ne soulève pas une violation du droit constitutionnel, mais du droit pénal fédéral, laquelle est irrecevable dans un recours de droit public (cf. supra, consid. 2.1).
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67).
6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67).
7. Le recourant se plaint de n'avoir pas été mis au bénéfice de la légitime défense pour les faits qui se sont déroulés le 31 juillet 1999.
7.1 Selon les constatations cantonales concernant la première phase du combat, le recourant, qui rentrait de la mosquée, a été agressé par un trio formé de deux des frères C._ (armés respectivement d'une matraque en bois et d'une barre de fer) et de K._ (armé d'un couteau-papillon). Il a aussitôt fait demi-tour pour fuir et a appelé au secours. K._ l'a rattrapé et lui a asséné un coup de poing au visage. Une échauffourée s'est engagée. Dans ce contexte, le recourant s'est saisi de son couteau et a porté un coup à K._, sans enfoncer la lame dans le corps. Le Tribunal correctionnel a relevé que le recourant avait agi par un geste réflexe et défensif, dans l'idée de neutraliser son adversaire.
7.2 Selon l'art. 33 al. 1 CP, celui qui est attaqué sans droit ou menacé sans droit d'une attaque imminente a le droit de repousser l'attaque par des moyens proportionnés aux circonstances. Il ressort donc du texte légal que l'attaqué n'a le droit de se défendre qu'en utilisant des moyens proportionnés. Savoir si, dans un cas donné, la réaction de l'attaqué respecte cette exigence est avant tout une question d'appréciation. Le juge, pour y répondre, devra en particulier tenir compte d'une part de la gravité de l'attaque et de l'importance du bien juridique menacé et, d'autre part, de l'importance du bien juridique que la défense met en danger (<ref-ruling> consid. 2a p. 68). La proportionnalité de la défense doit s'examiner d'après la situation de celui qui voulait repousser l'attaque au moment où il a agi. Les autorités judiciaires ne doivent pas se livrer à des raisonnements a posteriori trop subtils pour déterminer si l'auteur des mesures de défense n'aurait pas pu ou dû se contenter d'avoir recours à des moyens différents, moins dommageables (<ref-ruling> consid. 3a p. 5).
7.3 Le Tribunal correctionnel n'a pas abordé la question de la légitime défense. La Cour de cassation vaudoise a admis la légitime défense du recourant, mais l'a qualifiée d'excessive (art. 33 al. 2 CP).
Il n'est pas contestable que le recourant a été attaqué sans droit au sens de l'art. 33 al. 1 CP. La procédure n'a pas permis d'établir si les armes portées par les agresseurs étaient visibles (cf. arrêt attaqué, p. 15). Dès l'apparition des assaillants, le recourant a tenté de fuir et d'appeler au secours. Il a rapidement été rattrapé par K._, qui l'a frappé, et un combat s'en est suivi. La Cour d'appel a considéré que le recourant avait riposté de manière excessive en donnant un coup de couteau. Selon elle, il aurait d'abord dû brandir le couteau en guise de menace. Dans sa détermination, le Ministère public rejoint cet avis en relevant que le recourant aurait dû fuir ou neutraliser autrement son agresseur immédiat. Une telle appréciation ne résiste pas à l'examen. Le recourant a d'abord cherché à fuir, en vain. Il a donc d'emblée opté pour le moyen le plus inoffensif pour échapper à l'attaque. Sa fuite a vite été stoppée et il s'est donc de nouveau retrouvé directement confronté à ses assaillants. Pris dans un combat avec l'un d'eux et ayant déjà été frappé, il pouvait fortement craindre pour son intégrité physique. Rien dans le déroulement des événements ne laisse entrevoir qu'il disposait d'assez de temps pour brandir son couteau et rendre ses adversaires très sérieusement attentifs au danger qu'ils couraient en continuant leur attaque. Comme le combat avait déjà commencé, on peut au contraire penser qu'il n'avait aucune possibilité d'entreprendre un tel geste d'avertissement ou que s'il avait tenté un tel geste, il aurait été privé du temps nécessaire pour se servir ensuite de son couteau à l'égard d'agresseurs déterminés à poursuivre leur attaque. De plus, le Tribunal correctionnel a relevé que le recourant avait agi dans une optique défensive, en ne portant qu'un seul coup, sans enfoncer la lame dans le corps. Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral, le recourant s'est ainsi défendu avec une certaine retenue. Dans ces conditions, il doit être mis au bénéfice de la légitime défense et être ainsi libéré (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 4) de l'infraction de lésions corporelles simples qualifiées (art. 123 ch. 2 al. 1 CP) commise sur K._. Sur ce point, le pourvoi est bien fondé.
7.4 Le recourant invoque aussi la légitime défense pour la seconde phase du combat.
Il ressort des constatations cantonales, qu'après avoir reçu le coup de couteau, K._ a cessé le combat, ce qui a permis au recourant de reprendre la fuite. Après quelques mètres, il s'est retourné vers ses assaillants en leur disant "venez, venez". Alors qu'il s'avançait couteau à la main, il s'est retrouvé face à J._, de l'autre groupe. Celui-ci l'a saisi par le bras. Le recourant a tenté de se dégager en lui portant un coup de couteau au ventre. J._ l'a esquivé et n'a été que légèrement blessé par la lame.
Il apparaît donc que le recourant a fui et s'est ensuite réengagé dans la bagarre. Le comportement du recourant n'avait alors aucun but de défense. Or, lorsqu'un acte n'est pas entrepris pour parer une agression, mais découle d'une pure vengeance ou d'une simple revanche, il n'entre pas dans la notion de légitime défense (<ref-ruling>). Il s'ensuit que le recourant ne saurait se prévaloir de la légitime défense. Sur ce point, le pourvoi est infondé.
Il apparaît donc que le recourant a fui et s'est ensuite réengagé dans la bagarre. Le comportement du recourant n'avait alors aucun but de défense. Or, lorsqu'un acte n'est pas entrepris pour parer une agression, mais découle d'une pure vengeance ou d'une simple revanche, il n'entre pas dans la notion de légitime défense (<ref-ruling>). Il s'ensuit que le recourant ne saurait se prévaloir de la légitime défense. Sur ce point, le pourvoi est infondé.
8. Le recourant reproche à la Cour de cassation vaudoise de ne pas avoir tenu compte de la circonstance atténuante de la provocation injuste au sens de l'art. 64 al. 6 CP pour ce qui concerne les événements du 31 juillet 1999.
Compte tenu de l'admission du pourvoi pour les lésions corporelles simples qualifiées infligées à K._ (supra, consid. 7.3), le présent grief n'a de portée que par rapport à la seconde phase du combat, à l'origine de la condamnation du recourant pour rixe (art. 133 CP) et lésions corporelles simples qualifiées (art. 123 ch. 2 al. 1 CP) pour le coup de couteau porté à J._.
Selon l'art. 64 al. 6 CP, le juge pourra atténuer la peine lorsque le coupable aura été entraîné par la colère ou par une douleur violente, produite par une provocation injuste ou une offense imméritée. Selon la jurisprudence, la provocation injuste et l'offense imméritée doivent avoir provoqué au plus profond de l'auteur une émotion intense et une réaction psychologique personnelle et spontanée (<ref-ruling> consid. Ic p. 237/238). Elles ne sauraient toutefois excuser le comportement de l'auteur de manière systématique. En effet, pour que cette circonstance atténuante soit opérante, il s'impose, à l'instar de celle de la détresse profonde (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 97), de respecter une certaine proportionnalité entre la cause d'irritation qui pousse l'auteur à l'acte et l'importance du bien qu'il lèse.
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que les événements du 31 juillet 1999 se sont inscrits dans un contexte général de provocations et de violences entre les deux familles, dont le recourant était lui-même pour partie responsable. Cette situation empêche d'envisager une provocation injuste au sens de l'art. 64 CP à l'égard du recourant. De plus, s'agissant des lésions subies par J._, le recourant a d'abord pris la fuite puis s'est ravisé et est revenu combattre avec son couteau en défiant verbalement ses adversaires. On ne saurait donc parler, en dépit du bref laps de temps entre la fuite et le revirement du recourant, de réaction spontanée de sa part. Les conditions requises pour appliquer l'art. 64 al. 6 CP ne sont par conséquent pas réalisées. Le grief est infondé.
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que les événements du 31 juillet 1999 se sont inscrits dans un contexte général de provocations et de violences entre les deux familles, dont le recourant était lui-même pour partie responsable. Cette situation empêche d'envisager une provocation injuste au sens de l'art. 64 CP à l'égard du recourant. De plus, s'agissant des lésions subies par J._, le recourant a d'abord pris la fuite puis s'est ravisé et est revenu combattre avec son couteau en défiant verbalement ses adversaires. On ne saurait donc parler, en dépit du bref laps de temps entre la fuite et le revirement du recourant, de réaction spontanée de sa part. Les conditions requises pour appliquer l'art. 64 al. 6 CP ne sont par conséquent pas réalisées. Le grief est infondé.
9. Le recourant prétend à l'application de l'art. 66bis CP pour les actes commis le 31 juillet 1999. Il demande son exemption de toute peine.
9.1 L'art. 66bis al. 1 CP dispose que si l'auteur a été atteint directement par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée, l'autorité compétente renoncera à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine. Cette disposition est violée si elle n'est pas appliquée dans un cas où une faute légère a entraîné des conséquences directes très lourdes pour l'auteur ou, à l'inverse, si elle est appliquée dans un cas où une faute grave n'a entraîné que des conséquences légères pour l'auteur. Entre ces cas extrêmes, pour toute la variété des situations intermédiaires, le juge doit prendre sa décision en analysant les circonstances concrètes du cas d'espèce et il dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne doit pas substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale. Il ne peut intervenir, en considérant que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci ne s'est pas fondée sur les critères fixés par la loi ou a fait des éléments déterminants une appréciation erronée qui constitue un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2a p. 248).
Si l'application de l'art. 66bis CP n'est pas d'emblée exclue au regard des faits, l'autorité cantonale apprécie la culpabilité de l'auteur en application de l'art. 63 CP, puis met en balance la faute commise et les conséquences subies. Cet examen peut révéler que l'auteur a déjà été suffisamment touché, ce qui justifie de renoncer à une peine. En effet, de graves conséquences peuvent l'atteindre au point qu'il a déjà été suffisamment puni et que d'autres sanctions ne se justifient plus. Le législateur entendait d'ailleurs limiter l'application de l'art. 66bis CP aux cas dans lesquels la sanction indirecte subie par l'auteur en raison des conséquences de son acte est suffisamment lourde pour qu'on puisse en attendre un effet d'amendement et de resocialisation, de sorte qu'il serait vain de prononcer une peine privative de liberté (<ref-ruling> consid. 2b p. 249). L'exemption de peine est donc l'idée de base de l'art. 66bis CP.
Dans certains cas, il peut arriver qu'une exemption totale n'entre pas en considération, mais que l'importance de l'atteinte directe subie par l'auteur justifie une diminution de la quotité de la peine. Dans ces cas, l'art. 66bis CP prévoit aussi une atténuation de la sanction selon le pouvoir d'appréciation du juge. Toutefois, il convient de relever que la disposition précitée, si elle n'est certes pas conçue comme une règle d'exception, ne doit cependant pas faire partie du quotidien des tribunaux, ni être interprétée extensivement (<ref-ruling> consid. 1b p. 283).
9.2 En l'espèce, le recourant insiste tout particulièrement sur ses souffrances psychiques qui perdurent. Ce faisant, il s'écarte largement des constatations cantonales ou introduit des éléments non constatés. Dans cette mesure, son argumentation est irrecevable. La Cour de cassation vaudoise n'a pas retenu l'existence de problèmes persistants du point de vue physique pour le recourant. Elle a minimisé l'importance des problèmes psychiques. Elle a relevé que le recourant suivait toujours une psychothérapie légère. Elle n'a pas tenu pour établi que l'incapacité de travail du recourant découlât de l'agression du 31 juillet 1999. Elle a observé que certains des troubles, notamment les difficultés relationnelles du recourant avec son épouse, sa psychorigidité et son orgueil, étaient antérieurs à l'agression (cf. arrêt attaqué, p. 17/18). Il résulte des constatations cantonales que l'atteinte subie par le recourant ne saurait être qualifiée de particulièrement grave du point de vue de la durée de ses effets. Sans se référer expressément à l'art. 66bis CP, le Tribunal correctionnel a pris en compte les blessures subies dans un sens atténuant (cf. jugement de première instance, p. 67). La mise en balance de la faute du recourant pour sa participation à la seconde phase du combat et le coup de couteau porté à J._ et des conséquences physiques et psychiques qu'il a encourues ne permettent pas de conclure à une exemption de la peine. On ne peut en tout cas pas faire grief à l'autorité cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en se limitant à réduire la peine. Le grief doit être rejeté.
9.2 En l'espèce, le recourant insiste tout particulièrement sur ses souffrances psychiques qui perdurent. Ce faisant, il s'écarte largement des constatations cantonales ou introduit des éléments non constatés. Dans cette mesure, son argumentation est irrecevable. La Cour de cassation vaudoise n'a pas retenu l'existence de problèmes persistants du point de vue physique pour le recourant. Elle a minimisé l'importance des problèmes psychiques. Elle a relevé que le recourant suivait toujours une psychothérapie légère. Elle n'a pas tenu pour établi que l'incapacité de travail du recourant découlât de l'agression du 31 juillet 1999. Elle a observé que certains des troubles, notamment les difficultés relationnelles du recourant avec son épouse, sa psychorigidité et son orgueil, étaient antérieurs à l'agression (cf. arrêt attaqué, p. 17/18). Il résulte des constatations cantonales que l'atteinte subie par le recourant ne saurait être qualifiée de particulièrement grave du point de vue de la durée de ses effets. Sans se référer expressément à l'art. 66bis CP, le Tribunal correctionnel a pris en compte les blessures subies dans un sens atténuant (cf. jugement de première instance, p. 67). La mise en balance de la faute du recourant pour sa participation à la seconde phase du combat et le coup de couteau porté à J._ et des conséquences physiques et psychiques qu'il a encourues ne permettent pas de conclure à une exemption de la peine. On ne peut en tout cas pas faire grief à l'autorité cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en se limitant à réduire la peine. Le grief doit être rejeté.
10. Le recourant forme également un pourvoi du point de vue civil. Il présente à ce propos une argumentation sommaire et ne prend pas de conclusions chiffrées.
En première instance, le recourant a conclu à l'allocation de 123'728 fr. 95 pour la perte de gain subie et à 30'000 francs de tort moral. Le Tribunal correctionnel a rejeté ces conclusions en application de l'art. 44 CO, expliquant que le comportement du recourant avait contribué de manière essentielle à créer le dommage invoqué. De son côté, la Cour de cassation vaudoise a exposé que la perte de gain invoquée n'était pas suffisamment établie. Elle a également considéré qu'il se justifiait de refuser toute indemnité au recourant, qui avait attisé le conflit entre les familles, en particulier en blessant F. C._ le 18 mai 1999, et qui, le 31 juillet 1999, avait relancé le combat en défiant verbalement ses adversaires (cf. arrêt attaqué, p. 20/21).
Le recourant n'indique pas quelle est la valeur litigieuse de ses prétentions. Il ne prend aucune conclusion civile chiffrée. La motivation qu'il articule en quelques lignes laisse uniquement entendre que l'application de l'art. 44 CO, même dans l'hypothèse la plus défavorable, ne peut impliquer un refus total d'indemnisation.
En matière de pourvoi en nullité sur le plan civil, le recourant doit, sous peine d'irrecevabilité, indiquer la valeur litigieuse et prendre des conclusions concrètes. Une exception peut être admise lorsque la motivation du pourvoi permet de discerner de manière certaine ce que demande le recourant (<ref-ruling> consid. 6a p. 70). La motivation fournie par le recourant ne permet en l'occurrence pas de percevoir quel est le montant auquel il prétend à la suite de l'arrêt attaqué. Il s'ensuit que le pourvoi sur le plan civil est irrecevable.
III. Frais et indemnité
III. Frais et indemnité
11. Le recourant succombe par rapport à son recours de droit public. Il obtient gain de cause sur un grief de son pourvoi au plan pénal, mais succombe sur les autres ainsi que sur son pourvoi au plan civil. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que la part des frais qui devrait être mise à sa charge pour le recours de droit public (art. 156 al. 1 OJ) et les parties du pourvoi où il succombe (art. 278 al. 1 PPF) est compensée par l'indemnité qui devrait lui être allouée pour la partie de son pourvoi où il obtient gain de cause (art. 278 al. 3 PPF). Il se justifie ainsi de ne pas percevoir de frais ni d'allouer d'indemnité.
Aucune indemnité n'est allouée aux intimés sur le plan civil, qui n'ont pas eu à intervenir dans la présente procédure. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité sur le plan pénal est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Le pourvoi en nullité sur le plan pénal est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. Le pourvoi en nullité sur le plan civil est irrecevable.
3. Le pourvoi en nullité sur le plan civil est irrecevable.
4. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité.
4. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, aux mandataires des intimés sur le plan civil, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 28 avril 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '16e94d09-5c87-4ef7-a112-cd94fa4d14d0', '82f75cf4-a523-4e65-a947-2010255c075f', '4e76efea-0c19-4179-8e02-e24d5f6c44d7', 'f308c0db-bf1d-4435-9456-1a07afaf58eb', 'b0047e4b-8c44-4fce-b27f-00041eedab47', '04b0fae2-fd26-4373-aad0-d8ffa4aa5f93', '04b0fae2-fd26-4373-aad0-d8ffa4aa5f93', 'b1b2ee26-3e27-402d-ac33-852a06e55a57', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1'] | [] |
06c93536-d43b-4305-914e-95d42ed7049e | 2,012 | fr | Faits:
A. Depuis le 1er mai 1983, C._ est locataire à Genève d'un appartement qui appartient à la société immobilière X._ SA (bailleresse). Le loyer initial était de 9'600 fr. par année (800 fr. par mois); il a été augmenté en dernier lieu par avis du 17 septembre 1991 à 12'156 fr. par an (1'013 fr. par mois).
Par avis de majoration du 13 mai 2009, la bailleresse a déclaré porter le loyer annuel à 17'424 fr. (1'452 fr. par mois) dès le 1er janvier 2010, charges non comprises; cette majoration était motivée sur une feuille annexée à l'avis officiel. La locataire a contesté la hausse devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers; la tentative de conciliation s'est soldée par un échec.
La bailleresse a saisi le Tribunal des baux et loyers en validation de la hausse. A titre reconventionnel, la locataire a demandé une réduction du loyer de 20% ensuite de la baisse du taux hypothécaire de 6,75% à 3,25%. Statuant par jugement du 27 avril 2010 notifié aux parties le 4 mai 2010, le Tribunal a débouté la bailleresse de ses conclusions au motif que l'avis de majoration de loyer était nul car mélangeant de façon incompréhensible les motifs absolus et relatifs de hausse. Le Tribunal a par contre admis la demande reconventionnelle. Constatant que le taux hypothécaire déterminant avait baissé de 6,75% en septembre 1991 à 3,5% en mai 2009 et justifiait ainsi une réduction de loyer de 25,37%, il a accordé la réduction de 20% requise par la locataire et fixé en conséquence le loyer à 9'725 fr. par an (810 fr. par mois) dès le 1er janvier 2010, charges non comprises.
La bailleresse a déféré ce jugement à la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice, qui a rejeté l'appel par arrêt du 17 octobre 2011. Appliquant le droit de procédure cantonal, la Chambre a déclaré irrecevables de nouveaux allégués de fait et écarté de nouvelles pièces; sur le fond, elle a fait sienne la motivation des premiers juges.
B. Devant le Tribunal fédéral, la bailleresse (ci-après: la recourante) interjette un recours en matière civile, concluant à ce que la baisse de loyer accordée à la locataire (ci-après: l'intimée) soit annulée. Cette dernière conclut au rejet du recours. L'autorité précédente se réfère à son arrêt.
La recourante a déposé par la suite des observations. L'intimée a renoncé à faire usage de cette faculté. Par ordonnance du 1er décembre 2011, la présidente de la cour de céans a accordé l'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. Dans les causes de droit du bail à loyer, la valeur litigieuse ouvrant la voie du recours en matière civile est de 15'000 fr. (<ref-law>). Elle est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'instance précédente (<ref-law>). Le montant de la demande principale et celui de la demande reconventionnelle ne sont pas additionnés (<ref-law>). Les prestations périodiques ont la valeur du capital qu'elles représentent; si leur durée est indéterminée ou illimitée, le capital correspond aux prestations durant vingt ans (<ref-law>). En instance d'appel, la conclusion principale portait sur une augmentation de loyer de 5'268 fr. par année, si bien que la valeur litigieuse déterminante s'élève à 105'360 fr. (5'268 x 20); le recours est recevable ratione valoris.
La recourante conteste uniquement l'admission de la demande reconventionnelle de l'intimée en réduction du loyer. Le rejet de la demande principale en validation de la hausse de loyer n'est pas remis en cause; ce point est partant définitivement acquis.
2. La recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law>. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir réduit le loyer en fonction de la baisse du taux hypothécaire sans examiner si la chose louée lui apportait un rendement excessif et sans examiner si la baisse pouvait être compensée par des motifs de hausse tels qu'une augmentation des charges. Elle considère en outre que l'intimée agit de façon contraire à la bonne foi en invoquant le caractère abusif du loyer après 20 ans.
2.1 La recourante soutient que le rendement net des fonds propres n'est que de 2,21%, renvoyant sans autre explication au tableau de rendement net reproduit dans son mémoire d'appel. Or, la cour de céans statue sur la base de l'état de fait retenu dans l'arrêt attaqué (<ref-law>), et celui-ci est en l'occurrence muet au sujet du rendement des fonds propres. En outre, la motivation du recours doit figurer dans l'acte de recours; un simple renvoi comme en l'espèce au contenu de mémoires produits en instance cantonale n'est pas licite (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 33 ad <ref-law>). Enfin, les faits auxquels la recourante renvoie semblent être ceux que la Chambre d'appel a déclaré irrecevables; la recourante ne démontre ni même n'allègue que ce faisant, la Chambre aurait appliqué arbitrairement le droit de procédure cantonal et ainsi violé l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (cf. <ref-law> e contrario et <ref-ruling> consid. 2.3; <ref-law> et <ref-ruling> consid. 3.2). Il n'y a pas à entrer en matière.
La recourante se réfère ensuite à ce qu'elle estime être le loyer usuel du quartier, qui serait nettement plus élevé que celui payé par l'intimée; elle estime aberrant de réduire le loyer en raison d'une baisse du taux hypothécaire sans tenir compte du fait que ce loyer est déjà en-dessous du loyer usuel. Toutefois, la Chambre d'appel n'a pas constaté quel était le loyer usuel du quartier, et la recourante ne lui reproche pas précisément d'avoir méconnu des allégations et preuves présentées en temps utile. Quoi qu'il en soit, la cour d'appel a relevé qu'il n'était pas admissible d'invoquer pêle-mêle des motifs de hausse absolus et relatifs, et la recourante n'a pas recouru contre le refus de valider la hausse de loyer, si bien que ce point est acquis; cela exclut de compenser la réduction de loyer due à la baisse du taux hypothécaire avec une augmentation du loyer.
Cette dernière remarque prive d'objet la question de savoir s'il existe d'autres motifs de hausse, ce qui ne ressort pas de l'arrêt attaqué. Dans son mémoire de recours, la recourante ne dit mot à ce sujet et ne soutient pas en avoir concrètement allégué. Ce n'est que dans ses observations qu'elle affirme sans autres détails avoir précisé que les critères invoqués à l'appui de la hausse de loyer pouvaient également servir à contester une demande de baisse de loyer sollicitée après une longue période de non-augmentation de loyer. Une telle motivation ne saurait suffire; elle semble au demeurant se référer au moins partiellement à des faits et preuves que l'autorité d'appel a déclaré irrecevables pour cause de tardiveté.
2.2 Une demande de diminution de loyer s'apprécie en règle générale selon la méthode relative. Le locataire peut demander une diminution notamment à cause d'une baisse des charges du bailleur, en particulier d'une baisse du taux hypothécaire de référence intervenue depuis la dernière fixation du loyer (<ref-ruling> consid. 3.2.2.2). Par dernière fixation, il faut entendre, en dehors de la détermination du loyer en début de bail, la modification du loyer correspondant à une adaptation à de nouvelles bases de calcul; une modification du bail qui ne remet pas en cause le montant du loyer, en d'autres termes qui ne constitue pas une nouvelle fixation du loyer en fonction de bases de calcul modifiées, ne constitue pas un point de référence pour juger de l'admissibilité d'une adaptation ultérieure (<ref-ruling> consid. 2a p. 126).
Lors d'une modification de loyer faisant suite à une variation du taux hypothécaire, il y a lieu en outre de voir si et dans quelle mesure les variations antérieures ont entraîné une modification du loyer (<ref-law> - RS 221.213.11). Il s'agit d'une brèche pratiquée dans la méthode relative. Le juge ne s'arrête pas à la dernière modification du loyer déclarée unilatéralement, mais poursuit son examen rétrospectif jusqu'à la dernière modification du loyer consécutive à une variation du taux hypothécaire (<ref-ruling> consid. 4b/dd). La portée de cette règle a toutefois été atténuée; le juge ne remonte pas au-delà d'une modification consensuelle du loyer, ou d'une transaction qui a pris en compte le taux hypothécaire, ou d'une précédente majoration de loyer fondée sur le taux hypothécaire que le locataire n'a pas contestée, ou enfin d'une fixation du loyer selon la méthode absolue (<ref-ruling> consid. 4b; cf. aussi <ref-ruling> consid. 3 p. 69).
Il découle de l'<ref-law> et de la jurisprudence y relative que le fait de renoncer même pendant une longue période à demander une baisse de loyer fondée sur l'évolution du taux hypothécaire ne prive pas en soi le locataire du droit de s'en prévaloir ultérieurement. Est seul déterminant le point de savoir si une fixation de loyer est intervenue dans l'intervalle et sur la base de quels critères elle a été faite. La recourante elle-même souligne qu'aucune fixation de loyer n'est intervenue entre 1991 et 2009, ce qui scelle le sort du grief d'abus de droit, formulé au demeurant après l'expiration du délai de recours.
Le loyer a été fixé à 9'600 fr. par an ou 800 fr. par mois en 1983; il n'a pas été constaté quel était le taux hypothécaire déterminant à cette époque. En septembre 1991, à une époque où le taux hypothécaire déterminant était de 6,75%, le loyer a été augmenté à 12'156 fr. par an ou 1'013 fr. par mois, ce qui correspond à une augmentation d'environ 26%; l'intimée n'a pas contesté cette augmentation, dont les motifs ne ressortent pas de l'arrêt attaqué. Au moment de l'augmentation litigieuse en mai 2009, le taux hypothécaire de référence était de 3,5%.
Il est notoire que les taux hypothécaires ont augmenté entre 1983 et 1991; celui pratiqué par la Banque cantonale genevoise a passé de 5,50% à 6,75% (cf. DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 863), élément qui justifiait à lui seul une augmentation de loyer de 11% (<ref-law>; cf. LACHAT, op. cit., p. 867). Il peut dès lors être admis que cette variation du taux a motivé au moins partiellement l'augmentation du loyer en septembre 1991. Aucune des parties à la présente procédure ne soutient le contraire et la recourante, en particulier, ne prétend pas que l'augmentation de 1991 serait exclusivement imputables à d'autres motifs et que le taux hypothécaire déterminant pour la réduction de loyer requise par l'intimée serait en conséquence celui de 1983. La réduction se détermine donc bien en fonction de la baisse du taux entre 1991 et 2009, de 6,75% à 3,5%.
2.3 L'autorité cantonale, se référant au jugement de première instance, a retenu que cette baisse aurait justifié une diminution de loyer de 25,37% (chiffre repris de LACHAT, op. cit., p. 868), supérieure à celle de 20% demandée par l'intimée. Le loyer annuel de 12'156 fr. fixé en 1991 doit ainsi être réduit de 20%, ce qui donne un nouveau loyer annuel de 9'725 fr., comme retenu dans l'arrêt attaqué.
3. La recourante, qui succombe, supporte les frais et dépens de la procédure (art. 66 et 68 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 9 février 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
La Greffière: Monti | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '59337a52-5141-4a85-a6d3-c8a43327719f', '39291389-8f00-4ce9-8cc3-db2bed79942a', '39291389-8f00-4ce9-8cc3-db2bed79942a', '0446a70b-8599-478e-80f4-ac6c262baf61'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '56474e19-4c14-4bef-8e7e-6f28e55ad487', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0554d1bc-ef6c-43d8-9040-8c1bf1e76acb', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'ce6dd95c-7b37-4ff6-94d6-1ace185221ac'] |
06cc34f3-8c19-4ade-a91d-9b642ee2ca81 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess am 19. Februar 2003 die Klage der Politischen Gemeinde Kemmental gegen die Elektrakorporation Neuwilen teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 320'000.-- nebst 4 % Zins seit dem 11. Oktober 2001 zu bezahlen. Es schützte damit im Wesentlichen den Standpunkt der Klägerin, wonach die Ortsgemeinde Neuwilen als ihre Rechtsvorgängerin der Beklagten am 11. Oktober 1991 ein auf öffentlichem Recht beruhendes Darlehen - und nicht einen à fonds perdu-Beitrag, wie die Beklagte vorbrachte, - von Fr. 320'000.-- gewährt habe.
A. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess am 19. Februar 2003 die Klage der Politischen Gemeinde Kemmental gegen die Elektrakorporation Neuwilen teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 320'000.-- nebst 4 % Zins seit dem 11. Oktober 2001 zu bezahlen. Es schützte damit im Wesentlichen den Standpunkt der Klägerin, wonach die Ortsgemeinde Neuwilen als ihre Rechtsvorgängerin der Beklagten am 11. Oktober 1991 ein auf öffentlichem Recht beruhendes Darlehen - und nicht einen à fonds perdu-Beitrag, wie die Beklagte vorbrachte, - von Fr. 320'000.-- gewährt habe.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 15. April 2003 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law> sowie des Willkürverbotes im Sinne von <ref-law> beantragt die Elektrakorporation Neuwilen, diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 15. April 2003 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law> sowie des Willkürverbotes im Sinne von <ref-law> beantragt die Elektrakorporation Neuwilen, diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
C. Das Verwaltungsgericht beantragt in der Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Gemeinde Kemmental beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie eventuell abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur dem Bürger zu, nicht dagegen dem Staat als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Korporationen - wie Kantone und Gemeinden oder ihre Behörden sowie öffentlichrechtliche Genossenschaften usw. -, die selber als Hoheitsträger handeln, können gegen Hoheitsakte anderer Staatsorgane nicht staatsrechtliche Beschwerde führen. Eine Ausnahme gilt für Gemeinden und andere öffentliche Körperschaften dann, wenn sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen. Ausserdem sind öffentlichrechtliche Körperschaften zur staatsrechtlichen Beschwerde allgemein dann legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sondern sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonstwie, z.B. als Steuer- oder Gebührenpflichtige, als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (<ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a).
1.2 Nach § 82 Abs. 1 der Kantonsverfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 sorgen die Gemeinden für die Bereitstellung von Energie, wobei sie diese Aufgabe nach der unbestritten gebliebenen Auffassung des Verwaltungsgerichts auch Privaten oder öffentlichrechtlichen Korporationen übertragen können (angefochtener Entscheid E. 2c S. 10 f.). Vor Verwaltungsgericht strittig war, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 1991 ein Darlehen für oder einen à fonds perdu-Beitrag an die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe, die Gemeinde mit Energie zu versorgen, leistete. Streitgegenstand des kantonalen Verfahrens war somit der Bestand einer öffentlichrechtlichen Forderung gegen die Beschwerdeführerin. Das Verwaltungsgericht hat nach Auffassung der Beschwerdeführerin im angefochtenen Entscheid unter Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbotes die Forderung als bestehend beurteilt. Für die Erhebung solcher Rügen mit staatsrechtlicher Beschwerde geht der Beschwerdeführerin indessen nach dem oben Dargelegten die Parteifähigkeit ab, und zwar gleichgültig darum, ob es sich bei ihr um eine juristische Person öffentlichen oder privaten Rechts handelt. Auch im zweiten Fall könnte sie sich nicht über die Beeinträchtigung ihrer öffentlichrechtlichen Aufgabenerfüllung durch das Verwaltungsgericht beschweren (Entscheid des Bundesgerichts 2P.167/1993 vom 10. Mai 1994 in: ZBl 95/1994 S. 531; <ref-ruling> E. 5a S. 364). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
1.2 Nach § 82 Abs. 1 der Kantonsverfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 sorgen die Gemeinden für die Bereitstellung von Energie, wobei sie diese Aufgabe nach der unbestritten gebliebenen Auffassung des Verwaltungsgerichts auch Privaten oder öffentlichrechtlichen Korporationen übertragen können (angefochtener Entscheid E. 2c S. 10 f.). Vor Verwaltungsgericht strittig war, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 1991 ein Darlehen für oder einen à fonds perdu-Beitrag an die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe, die Gemeinde mit Energie zu versorgen, leistete. Streitgegenstand des kantonalen Verfahrens war somit der Bestand einer öffentlichrechtlichen Forderung gegen die Beschwerdeführerin. Das Verwaltungsgericht hat nach Auffassung der Beschwerdeführerin im angefochtenen Entscheid unter Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbotes die Forderung als bestehend beurteilt. Für die Erhebung solcher Rügen mit staatsrechtlicher Beschwerde geht der Beschwerdeführerin indessen nach dem oben Dargelegten die Parteifähigkeit ab, und zwar gleichgültig darum, ob es sich bei ihr um eine juristische Person öffentlichen oder privaten Rechts handelt. Auch im zweiten Fall könnte sie sich nicht über die Beeinträchtigung ihrer öffentlichrechtlichen Aufgabenerfüllung durch das Verwaltungsgericht beschweren (Entscheid des Bundesgerichts 2P.167/1993 vom 10. Mai 1994 in: ZBl 95/1994 S. 531; <ref-ruling> E. 5a S. 364). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Vermögensinteressen verfolgende Beschwerdeführerin die Kosten (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Ausserdem hat sie der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG; Art. 4 ff., Tarif über Entschädigungen der Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Politischen Gemeinde Kemmental und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juli 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', '1786ca54-2644-4340-b189-6c381f526640', '5ca53f51-2fb0-4c2c-9caf-4a93a3b75f21', '829457be-5eb9-4d31-bfa8-1edda8f4764a'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
06cc37dc-541c-4db5-b4c1-00cf459dedea | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Mit Verfügung vom 20. April 2009 widerrief das Ausländeramt des Kantons St. Gallen (heute: Migrationsamt) die Niederlassungsbewilligung von A._ und wies diesen an, die Schweiz am Tag der Beendigung der am 9. November 2006 durch das Bezirksgericht Dielsdorf angeordneten ambulanten Massnahme zu verlassen. Die hiegegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Bei der genannten Verfügung blieb es auch, nachdem das Migrationsamt zwischenzeitlich eine frühere Wegweisung angeordnet, das kantonale Verwaltungsgericht aber die alten Verhältnisse wieder hergestellt hatte.
Am 4. November 2011 teilte das Migrationsamt A._ mit, die ambulante Massnahme sei am 19. Dezember 2011 beendet und er habe deshalb die Schweiz an diesem Tag zu verlassen.
A.b. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2011 ersuchte A._ um Wiedererwägung der Verfügung vom 20. April 2009 betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Am 5. Dezember 2011 trat das Migrationsamt auf das Gesuch nicht ein, wurde aber rechtsmittelweise verpflichet, dies zu tun (Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 21. März 2012). Daraufhin wies das Migrationsamt das Gesuch am 29. Juni 2012 ab. Den hiegegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement am 16. April 2013 ebenfalls ab, soweit es darauf eintrat.
A.c. A._ führte gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom 1. Mai 2013 über seinen generalbevollmächtigten Rechtsvertreter Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dessen Präsident forderte diesen mit verfahrensleitender Verfügung vom 6. Mai 2013 auf, bis zum 23. Mai 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zu leisten, ansonsten das Verfahren am Protokoll abgeschrieben werde. Der Kostenvorschuss wurde nicht bezahlt. Mit Entscheid vom 3. Juni 2013 schrieb der Präsident des Verwaltungsgerichts die Beschwerde deshalb wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses ab.
B.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2013 stellte A._ über seinen Rechtsvertreter beim Verwaltungsgericht ein Fristwiederherstellungsgesuch. Er machte im Wesentlichen geltend, seine Ehefrau habe am 8. Mai 2013 die Kanzlei seines Rechtsvertreters aufgesucht, um verschiedene Unterlagen vorbeizubringen. Dort sei ihr eine Kopie der Kostenvorschussverfügung vom 6. Mai 2013 zusammen mit dem Originaleinzahlungsschein ausgehändigt worden und der Rechtsvertreter habe ihr dargelegt, dass der Vorschuss bis zur genannten Frist bezahlt werden müsse. In grosser Not und Sorge, dass ihr der Ehemann bei einem negativen Ausgang des Verfahrens entrissen werde, habe sie offenbar auf der Heimfahrt alle diese Papiere verlegt und sich auch nicht mehr an den Inhalt der Besprechung mit dem Rechtsvertreter zu erinnern vermocht. So habe er - der Ehemann - vorerst nichts von der ihm auferlegten Vorschusspflicht erfahren und davon erst am 4. Juni 2013 - unmittelbar nach Eintreffen des Abschreibungsentscheides - davon vernommen. Wie zwei ärztliche Atteste vom 5. Juni 2013 jedoch belegten, sei seine Ehefrau wegen einer mittelgradigen Depression in Behandlung, wobei diese Störungen Konzentrationsprobleme, Vergesslichkeit und Müdigkeit verursachen könnten. Seine Partnerin stehe auch unter dem Einfluss von starken Psychopharmaka. Der hier zu beklagende Säumnisgrund liege daher in einer gegen aussen kaum wahrnehmbaren psychischen Störung seiner Ehefrau. Daher wäre es unannehmbar und stossend, ihn daran zu hindern, sein seit Jahren pendentes Gesuch um Wiedererwägung eines Widerrufs der Niederlassungsbewilligung materiell prüfen zu lassen, ausgerechnet einzig und allein deshalb, weil seiner Ehefrau ein schweres Missgeschick unterlaufen sei.
Mit Entscheid vom 25. Juni 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen das Fristwiederherstellungsgesuch ab.
C.
Mit Eingabe vom 27. August 2013 führt A._ "Beschwerde / Verfassungsbeschwerde" beim Bundesgericht mit den Anträgen, den letztgenannten Entscheid aufzuheben und ihm eine neue angemessene Frist zur Leistung des Kostenvorschusses anzusetzen, nach dessen Zahlung das Verfahren vor Verwaltungsgericht wieder aufzunehmen und fortzuführen sei. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen sowie das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
1.1. Anfechtungsobjekt ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses das Begehren des Beschwerdeführers um Fristwiederherstellung gestützt auf kantonales Verfahrensrecht (Art. 96 Abs. 2 des Gesetzes vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege [VRP/SG]) abgewiesen hat. Damit wird dem Beschwerdeführer der Rechtsmittelweg versperrt: Tritt der angefochtene Entscheid in Rechtskraft, gilt dies auch für den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. Juni 2013, womit dieses die Beschwerde gegen einen Departementsentscheid betreffend Wiedererwägung des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses vom Protokoll abgeschrieben hat (vorne lit. A.c). Der angefochtene Entscheid schliesst damit das Verfahren ab; es handelt sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, gegen den - da in der Hauptsache (Widerruf der Niederlassungsbewilligung) die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG [e contrario], <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4) - eben dieses Rechtsmittel offen steht. Der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 89 BGG). Für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde besteht unter diesen Umständen kein Raum (Art. 113 BGG).
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Soweit die Vorinstanz kantonales Recht anzuwenden hatte, kann nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Normen des Bundesrechts (Art. 95 lit. a BGG). Im Übrigen kann die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts lediglich im Lichte der verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze, namentlich des Willkürverbots (Art. 9 BV), sowie der kantonalen Verfassungsrechte (Art. 95 lit. c BGG) geprüft werden (<ref-ruling> E. 1.2 S. 145; <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 3 S. 351).
2.
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.4. S. 5; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153; je mit Hinweisen).
3.
3.1. Die hier massgebenden Vorschriften lauten wie folgt:
Art. 96 VRP/SG besagt:
1 Die Behörde kann einen Kostenvorschuss verlangen.
2 Entspricht der Betroffene trotz Hinweis auf die Säumnisfolgen der Aufforderung nicht, so kann das Verfahren abgeschrieben werden oder die anbegehrte Amtshandlung unterbleiben, wenn nicht öffentliche Interessen entgegenstehen.
Art. 30ter VRP/SG sieht vor:
Ausser nach Art. 148 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 kann die Wiederherstellung auch angeordnet werden, wenn der Verfahrensgegner zustimmt.
Art. 148 Abs. 1 der besagten Eidgenössischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) lautet schliesslich:
Das Gericht kann auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft.
3.2. Die Bestimmung der ZPO, auf welche sich Art. 30 p VRP/SG bezieht und auf welche sich die Vorinstanz gestützt hat, gilt im vorliegenden Zusammenhang als subsidäres kantonales Verwaltungsrecht (Art. 6 Abs. 1 ZGB; vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 229 ff., insb. 231). Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht nicht frei, sondern - wie allgemein bei der Auslegung von kantonalem Recht - lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür bzw. von Art. 95 lit. c BGG (Urteil 2C_692/2012 vom 10. Februar 2013 E. 2.2).
3.3. Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen erwogen, in der Praxis werde leichtes Verschulden im Sinne von Art. 148 Abs. 1 ZPO nur mit Zurückhaltung angenommen. Es sei von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen, wobei auch die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen seien. Dabei müsse sich aber der Gesuchsteller das Verhalten seines Rechtsvertreters anrechnen lassen. Vorliegend habe der Rechtsvertreter die gesundheitlichen Probleme der Ehefrau bereits in der Beschwerdeschrift vom 1. Mai 2013 (vgl. vorne lit. A.c) thematisiert und darin auch einen Beschwerdegrund erblickt. Die im Zusammenhang mit dem Wiederherstellungsgesuch vorgetragenen medizinischen Befunde - die Ehefrau betreffend - ergäben sich im Wesentlichen ebenfalls bereits aus den Beilagen zur Beschwerde vom 1. Mai 2013. Die Argumentation des Gesuchstellers, wonach die Auswirkungen der psychischen Störung seiner Ehefrau im Alltag nicht erkennbar gewesen seien, verfange deshalb nicht. Auch hätte es die Sorgfaltspflicht des Rechtsvertreters bei diesem Wissensstand geboten, sich vor Ablauf der Frist beim Gesuchsteller zu erkundigen, ob die Zahlung erfolgt sei.
3.4. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Ausführungen als unhaltbar und damit willkürlich erscheinen lassen könnte:
Auf Wiederherstellung der Frist ist nur zu erkennen, wenn die Säumnis auf ein unverschuldetes Hindernis, also auf die objektive oder subjektive Unmöglichkeit, rechtzeitig zu handeln, zurückzuführen ist. Waren die gesuchstellende Person respektive ihre Vertretung wegen eines von ihrem Willen unabhängigen Umstands verhindert, zeitgerecht zu handeln, liegt objektive Unmöglichkeit vor. Subjektive Unmöglichkeit wird angenommen, wenn zwar die Vornahme einer Handlung objektiv betrachtet möglich gewesen wäre, die betroffene Person aber durch besondere Umstände, die sie nicht zu verantworten hat, am Handeln gehindert worden ist. Die Wiederherstellung ist nach der bundesgerichtlichen Praxis nur bei klarer Schuldlosigkeit zu gewähren (Urteile 1P.123/2005 vom 14. Juni 2005 E. 1, in: ZBl 107/2006 S. 390; 1C_294/2010 vom 28. Oktober 2010 E. 3 und 2C_222/2014 vom 10. März 2014 E. 2.4). Fehlleistungen ihrer Vertretung oder ihrer Hilfspersonen muss die Partei sich denn auch unmittelbar zurechnen lassen (Urteil 2C_699/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 3.2 und 3.4). Praxisgemäss gilt die Formel, dass diejenige Person, die den Vorteil hat, Pflichten durch eine Hilfsperson erfüllen zu lassen, auch die Nachteile daraus tragen soll (<ref-ruling> E. 2c und 2d S. 71; <ref-ruling> E. 2a S. 169).
Vorliegend waren die gesundheitlichen Schwierigkeiten der Ehefrau sowohl dem Beschwerdeführer selber wie auch dessen Rechtsvertreter bekannt. Der Standpunkt des Verwaltungsgerichts, wonach die Argumentation des Gesuchstellers betreffend die Erkennbarkeit der psychischen Störung seiner Ehefrau im Alltag nicht verfange und deshalb das Verschulden insgesamt nicht leicht wiege (S. 8 und 9 des angefochtenen Entscheides), erscheint daher vertretbar. Soweit der Rechtsverteter des Beschwerdeführers weitere Ausführungen zu Art und Umfang seiner Sorgfaltspflichten als Hilfsperson des Beschwerdeführers vorträgt, verkennt er, dass dafür das vorliegende Verfahren nicht zur Verfügung steht. Sodann kann der Beschwerdeführer auch nicht verlangen, dass die Vorinstanz ihm eine Nachfrist zum Nachholen der versäumten Prozesshandlung hätte ansetzen müssen: Die Kantone sind frei, in ihrem Verfahrensrecht die Folgen der nicht rechtzeitigen Leistung eines Kostenvorschusses zu ordnen und ohne Einräumung einer Nachfrist ein Nichteintreten auf die Rechtsvorkehr (bzw. hier deren Dahinfallen) vorzusehen. Darin, dass dem Beschwerdeführer keine Nachfrist zugestanden worden ist, liegt keine formelle Rechtsverweigerung, kein überspitzter Formalismus und auch keine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (vgl. Urteil 1C_330/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.2). Dass gewisse Prozessordnungen - wie auch das Bundesgerichtsgesetz (Art. 62 Abs. 3 Satz 3 BGG) - bei nicht rechtzeitiger Bezahlung des Kostenvorschusses das Einräumen einer Nachfrist vorsehen oder vorschreiben, ändert nichts (genanntes Urteil, a.a.O.). Schliesslich erscheint angesichts des Umstandes, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vor der Vorinstanz als dessen Generalbevollmächtigter aufgetreten und in der "Angelegenheit 'Aufenthalt' (...) ermächtigt" war, "alle dazu erforderlichen Vorkehren im Namen des Vollmachtgebers / der Vollmachtgeberin zu treffen" (vgl. Vollmacht vom 15. November 2011), auch nicht willkürlich, wenn die verfahrensleitende Kostenvorschussverfügung vom 6. Mai 2013 nicht an den Beschwerdeführer selber, sondern an dessen Rechtsvertreter gerichtet wurde. Dieser hat die Verfügung denn auch richtig verstanden und sie dem Beschwerdeführer bzw. dessen Ehefrau zur Bezahlung übergeben.
4.
Die Beschwerde ist damit als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird das zusammen mit der Beschwerdeeinreichung gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 65/66 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt, dem Sicherheits- und Justizdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '3b901049-b2ec-45c6-b23d-abed0f5d14be', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'e29bfc9a-e26b-42eb-8f1e-da8a493d1114', 'ef0499a1-4bc8-41b9-ac0f-16b093972533', 'd24179cb-2ffc-4490-a596-6c957f6cee0a'] | [] |
06cdace1-9387-4cd4-b1d1-f29159a2bc39 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1972 geborene R._ meldete sich am 1. April 1996 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 19. August 1997 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Wirkung ab 1. Februar 1996 eine ganze einfache Invalidenrente nebst zwei ganzen Kinderrenten zu. Am 10. Oktober 1997 hob die IV-Stelle diese Verfügung wieder auf und verpflichtete R._, die im Jahre 1996 ausgerichteten Rentenbetreffnisse von Fr. 17'523.-zurückzuerstatten. R._ führte Beschwerde gegen diese Verfügung und beantragte deren Aufhebung. Am 3. Dezember 1997 hob die IV-Stelle die Rückerstattungsverfügung vom 10. Oktober 1997 wieder auf, widerrief aber mit Verfügung vom 18. März 1998 auch diese Aufhebungsverfügung (vom 3. Dezember 1997). R._ führte auch gegen die Verfügung vom 18. März 1998 Beschwerde und beantragte deren Aufhebung.
Mit Entscheid vom 20. Januar 2000 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die gegen die Verfügung vom 10. Oktober 1997 erhobene Beschwerde ab. Die Verfügung vom 18. März 1998 betrachtete es "als Rückzug des (in der Wiedererwägung vom 3. Dezember 1997 sinngemäss enthaltenen) Antrags der Beschwerdeführerin auf Gutheissung der Beschwerde", weshalb eine materielle Beurteilung der gegen diese Verfügung gerichteten Beschwerde unterbleiben könne.
Mit Entscheid vom 20. Januar 2000 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die gegen die Verfügung vom 10. Oktober 1997 erhobene Beschwerde ab. Die Verfügung vom 18. März 1998 betrachtete es "als Rückzug des (in der Wiedererwägung vom 3. Dezember 1997 sinngemäss enthaltenen) Antrags der Beschwerdeführerin auf Gutheissung der Beschwerde", weshalb eine materielle Beurteilung der gegen diese Verfügung gerichteten Beschwerde unterbleiben könne.
B. In teilweiser Gutheissung der von R._ dagegen geführten Verwaltungsgerichtsbeschwerde hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 14. Dezember 2000 den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2000 auf, stellte fest, dass die Beschwerde gegen die Rückerstattungsverfügung vom 10. November (recte: Oktober) 1997 gegenstandslos geworden ist und wies die Vorinstanz an, über die gegen die Verfügung vom 18. März 1998 erhobene Beschwerde zu entscheiden. Mit Entscheid vom 11. September 2001 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
B. In teilweiser Gutheissung der von R._ dagegen geführten Verwaltungsgerichtsbeschwerde hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 14. Dezember 2000 den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2000 auf, stellte fest, dass die Beschwerde gegen die Rückerstattungsverfügung vom 10. November (recte: Oktober) 1997 gegenstandslos geworden ist und wies die Vorinstanz an, über die gegen die Verfügung vom 18. März 1998 erhobene Beschwerde zu entscheiden. Mit Entscheid vom 11. September 2001 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C. R._ lässt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung vom 18. März 1998 beantragen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Wiedererwägungsverfügung sei unzulässig und ungültig, weil damit die Rückerstattungsverfügung vom 10. Oktober 1997 wieder in Kraft gesetzt worden sei, ohwohl diese durch die pendente lite erlassene Verfügung vom 3. Dezember 1997 gegenstandslos geworden sei. Es sei gar nicht möglich, einer "inexistenten" Verfügung wieder Rechtsgültigkeit zu verleihen. Wenn die IV-Stelle die Beschwerdeführerin wieder zur Rückerstattung der für das Jahr 1996 ausgerichteten Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 17'523.- hätte verpflichten wollen, hätte sie zu diesem Zweck eine neue Rückerstattungsverfügung erlassen müssen, was nicht geschehen sei.
1.1 Wird ein Rechtsverhältnis mittels Verfügung geregelt, so muss in der Verfügungsformel (Dispositiv) festgehalten werden, wozu der Adressat berechtigt oder verpflichtet ist. Ist das Dispositiv in sich unklar, unvollständig, zweideutig oder widersprüchlich, kann zum Zwecke der Auslegung die Verfügungsbegründung herangezogen werden (vgl. <ref-ruling>). Der Vertrauensgrundsatz, wie er nunmehr in <ref-law> ausdrücklich als Grundrecht statuiert ist, gebietet dabei, der Verfügungsformel jenen Sinn beizulegen, den ihr der Verfügungsadressat auf Grund der Umstände, die im Zeitpunkt des Verfügungserlasses gegeben waren, in guten Treuen beilegen durfte und musste (<ref-ruling> Erw. 3a; Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 129).
1.2 Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 18. März 1998 ist klar und eindeutig. Damit wurde unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Verfügung vom 3. Dezember 1997 widerrufen und aufgehoben wurde. Unter vertrauensrechtlichen (Auslegungs-) Gesichtspunkten kann auch nicht zweifelhaft sein, dass die IV-Stelle mit Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 18. März 1998, wonach die Rückerstattungsverfügung vom 10. Oktober 1997 "wieder ihre volle Rechtsgültigkeit" erlange, nicht die Rechtsverbindlichkeit dieser Verfügung, sondern die damit geregelte Rückerstattungsforderung im Auge hatte. Das ergibt sich eindeutig aus Erwägung 3 der Verfügungsbegründung, in welcher die IV-Stelle im Einzelnen darlegte, weshalb die Rückerstattungsforderung nicht verwirkt sei und nach wie vor bestehe. In diesem den materiellrechtlichen Bestand der Rückerstattungsforderung umfassenden Rechtssinn mussten auch die Beschwerdeführerin und ihr Rechtsvertreter die Verfügung vom 18. März 1998 verstehen. Ihr auf den blossen Wortsinn von Dispositiv-Ziffer 2 reduziertes Verfügungsverständnis hält vor dem Vertrauensgrundsatz nicht stand.
1.2 Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 18. März 1998 ist klar und eindeutig. Damit wurde unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Verfügung vom 3. Dezember 1997 widerrufen und aufgehoben wurde. Unter vertrauensrechtlichen (Auslegungs-) Gesichtspunkten kann auch nicht zweifelhaft sein, dass die IV-Stelle mit Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 18. März 1998, wonach die Rückerstattungsverfügung vom 10. Oktober 1997 "wieder ihre volle Rechtsgültigkeit" erlange, nicht die Rechtsverbindlichkeit dieser Verfügung, sondern die damit geregelte Rückerstattungsforderung im Auge hatte. Das ergibt sich eindeutig aus Erwägung 3 der Verfügungsbegründung, in welcher die IV-Stelle im Einzelnen darlegte, weshalb die Rückerstattungsforderung nicht verwirkt sei und nach wie vor bestehe. In diesem den materiellrechtlichen Bestand der Rückerstattungsforderung umfassenden Rechtssinn mussten auch die Beschwerdeführerin und ihr Rechtsvertreter die Verfügung vom 18. März 1998 verstehen. Ihr auf den blossen Wortsinn von Dispositiv-Ziffer 2 reduziertes Verfügungsverständnis hält vor dem Vertrauensgrundsatz nicht stand.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann die materiellen Wiedererwägungsvoraussetzungen der erheblichen Bedeutung der Berichtigung und der zweifellosen Unrichtigkeit der aufgehobenen Verfügung vom 3. Dezember 1997.
2.1 Für die Erheblichkeit der Wiedererwägung einer zu Unrecht erfolgten Leistungsgewährung oder Beitragsfestsetzung lässt sich keine allgemein gültige betragliche Grenze festlegen. Massgebend sind stets die gesamten Umstände des Einzelfalles (<ref-ruling> Erw. 2b, ZAK 1989 S. 518 Erw. 2c). Als unerheblich gilt die Berichtigung von unrichtigen Leistungs- oder Beitragsverfügungen aber nach der Rechtsprechung dann, wenn es um geringfügige Beträge geht, deren Rück- oder Nachforderung in einem Missverhältnis zu dem hiefür erforderlichen Verwaltungs- und Prozessaufwand steht. Von einem geringfügigen Betrag ist das Eidgenössische Versicherungsgericht etwa in <ref-ruling> Erw. 2b bei einer Summe von Fr. 265.20 oder in ZAK 1989 S. 518 Erw. 2c von Fr. 165.90 ausgegangen (weitere Beispiele in Erw. 5 des noch nicht in der Amtlichen Sammlung auszugsweise veröffentlichten Urteils D. vom 8. Oktober 2002, C 205/00). Bei einer Rentenrückforderung von rund Fr. 17'500.- kann davon aber keine Rede sein. Die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, wonach die Erheblichkeit und Verhältnismässigkeit einer Rückerstattungsforderung nicht nach Massgabe der im konkreten Einzelfall gegebenen Interessenlage, sondern des gesamten Leistungsaufwandes "von vielen Millionen" des betreffenden Sozialversicherungszweiges zu beurteilen sei, ist sachfremd.
2.2 Das Fehlen der zweifellosen Unrichtigkeit der Rentenzusprechung für das Jahr 1996 sieht die Beschwerdeführerin in der zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses (19. August 1997) in Kraft gewesenen Rechtsordnung begründet (<ref-law> in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung).
Dabei wird die Tragweite des intertemporalrechtlichen Grundsatzes verkannt, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweis). Die Übergangsbestimmungen zu den am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Änderungen des IVG sehen für Art. 6 Abs. 2 nichts Abweichendes vor. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte für eine vom Gesetzgeber gewollte (echte) Rückwirkung auszumachen. Übersieht oder missachtet die Verwaltung beim Erlass einer Verfügung wie vorliegend ein derartiges qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers in intertemporalrechtlicher Hinsicht, so begeht sie regelmässig eine zweifellos unrichtige Rechtsanwendung. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 1. April 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f232fbe3-c351-4a91-be83-038b9852f516'] | ['9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
06cee6f6-758b-494a-b447-09ed9c2eff30 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 23 octobre 2015, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours que X._ avait déposé contre la décision du 22 octobre 2012 du Département de la gestion du territoire devenu Département du développement territorial et de l'environnement du canton de Neuchâtel concernant une facture de taxe de base pour l'élimination des déchets urbains émise par la Commune de La Tène.
2.
Par mémoire de recours du 18 novembre 2015, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de fixer la taxe due à 67 fr. 30 au lieu de 117 fr. 70 et de mettre tous les frais de la procédure, soit 250 fr. et 700 fr., à charge de la commune de La Tène.
3.
Le recours en matière de droit public, ouvert en l'espèce (art. 83 LTF a contrario) sauf dans les cas cités expressément par l'art. 95 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à un droit fondamental (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 41). Il appartient toutefois à la partie recourante d'invoquer de tels griefs et de les motiver d'une manière suffisante, sous peine d'irrecevabilité pour défaut de motivation suffisante au sens de l'art. 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 41 et les références citées).
En l'espèce, le régime de perception des taxes relatives à l'élimination des déchets relève du droit cantonal et communal, l'art. 32a LPE de droit fédéral étant une pure disposition cadre qui pose uniquement des principes généraux sur le financement des installations de ramassage et d'élimination des déchets que les cantons et les communes doivent concrétiser dans leur législation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 268; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 294 s. et les références citées). Le recourant ne se plaint de la violation d'aucun droit fondamental dans son mémoire de recours à l'encontre de l'application du droit cantonal et communal par l'instance précédente, de sorte qu'il contient aucune motivation suffisante.
4.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 4 LTF). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à la Commune de la Tène, au Département de la gestion du territoire (DGT), actuellement Département du développement territorial et de l'environnement (DDTE), et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public.
Lausanne, le 20 novembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['38b4e1d7-a579-4738-ba7e-bb8789d517f9', '38b4e1d7-a579-4738-ba7e-bb8789d517f9', '33d11dc2-2b58-43d9-9771-ab113f7cf7d4', 'b85043f2-3f0a-494e-a1b1-fbe120e6e9a9'] | [] |
|
06cf06d7-80cb-486e-a8b2-b1bdbc61bf4a | 2,011 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer den ihm auferlegten Kostenvorschuss auch innerhalb der mit Verfügung vom 15. März 2011 angesetzten Nachfrist nicht geleistet hat, weshalb gestützt auf <ref-law> und im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. April 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06cf0a01-99e6-492a-a7f9-04ceb9209dd6 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am späten Nachmittag des 20. Januar 2004 fuhr die damals 76-jährige X._ in ihrem Personenwagen mit rund 40-45 km/h in der Thunstrasse in Muri bei Bern stadtauswärts. Die Strasse war nass vom Schnee, die Dämmerung am Einsetzen und die Strassenbeleuchtung noch nicht eingeschaltet.
Auf dem rechten Trottoir kam eine damals ebenfalls 76-jährige Fussgängerin von der nahe gelegenen Bushaltestelle her. Auf der Höhe des Hübeliwegs wollte diese von rechts die Thunstrasse auf dem Fussgängerstreifen überqueren. X._ nahm die Fussgängerin erst im letzten Moment als "einen von rechts auftauchenden Schatten wahr". Trotz Vollbremsung wurde die Fussgängerin vom Wagen erfasst und erlitt erhebliche Verletzungen (Hirnquetschung, Rippenfrakturen und Fraktur am oberen Wadenbein).
Auf dem rechten Trottoir kam eine damals ebenfalls 76-jährige Fussgängerin von der nahe gelegenen Bushaltestelle her. Auf der Höhe des Hübeliwegs wollte diese von rechts die Thunstrasse auf dem Fussgängerstreifen überqueren. X._ nahm die Fussgängerin erst im letzten Moment als "einen von rechts auftauchenden Schatten wahr". Trotz Vollbremsung wurde die Fussgängerin vom Wagen erfasst und erlitt erhebliche Verletzungen (Hirnquetschung, Rippenfrakturen und Fraktur am oberen Wadenbein).
B. Mit Strafmandat vom 25. Februar 2004 wurde X._ durch das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland der groben Verkehrsregelverletzung durch Nichtbelassen des Vortritts auf Fussgängerstreifen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und Art. 6 Abs. 1 VRV für schuldig befunden und mit Fr. 1'000.-- gebüsst. Dieser Schuldspruch wurde am 23. November 2004 durch den Gerichtspräsidenten 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen und am 28. Juli 2005 durch die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigt.
B. Mit Strafmandat vom 25. Februar 2004 wurde X._ durch das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland der groben Verkehrsregelverletzung durch Nichtbelassen des Vortritts auf Fussgängerstreifen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und Art. 6 Abs. 1 VRV für schuldig befunden und mit Fr. 1'000.-- gebüsst. Dieser Schuldspruch wurde am 23. November 2004 durch den Gerichtspräsidenten 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen und am 28. Juli 2005 durch die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigt.
C. Dagegen erhebt X._ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts Bern vom 28. Juli 2005 aufzuheben und die Sache zur Verurteilung gemäss <ref-law> an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ist auf ihr Rechtsmittel nicht einzutreten (vgl. Art. 277ter BStP; <ref-ruling> E. 1.2).
1. Soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ist auf ihr Rechtsmittel nicht einzutreten (vgl. Art. 277ter BStP; <ref-ruling> E. 1.2).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Erfüllung des subjektiven Tatbestands von <ref-law>. Im Bereich des Fussgängerstreifens habe sie ihre bereits geringe Geschwindigkeit noch verlangsamt, um ihren Pflichten als Fahrzeuglenkerin nachzukommen. Angesichts dieses verkehrsregelkonformen Verhaltens gehe der Vorwurf fehl, sie habe die Fussgängerin wegen mangelnder Aufmerksamkeit nicht gesehen.
2.2 Die Vorinstanz führt aus, dass die Beschwerdeführerin als Ortskundige um den Fussgängerstreifen und die Bushaltestelle wusste. In der beginnenden Dämmerung hätte sie ihre Aufmerksamkeit deshalb auf das Trottoir richten müssen, dann hätte sie die dort marschierende Fussgängerin erkannt. Sie reagierte jedoch nicht, obwohl sie hätte bremsen müssen. Eine derartige Unaufmerksamkeit im Bereich eines Fussgängerstreifens sei als grob fahrlässig einzustufen (angefochtenes Urteil S. 16).
2.2 Die Vorinstanz führt aus, dass die Beschwerdeführerin als Ortskundige um den Fussgängerstreifen und die Bushaltestelle wusste. In der beginnenden Dämmerung hätte sie ihre Aufmerksamkeit deshalb auf das Trottoir richten müssen, dann hätte sie die dort marschierende Fussgängerin erkannt. Sie reagierte jedoch nicht, obwohl sie hätte bremsen müssen. Eine derartige Unaufmerksamkeit im Bereich eines Fussgängerstreifens sei als grob fahrlässig einzustufen (angefochtenes Urteil S. 16).
3. 3.1 Vor Fussgängerstreifen hat der Fahrzeugführer besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, um den Fussgängern den Vortritt zu lassen, die sich schon auf dem Streifen befinden oder im Begriffe sind, ihn zu betreten (<ref-law>). Vor Fussgängerstreifen ohne Verkehrsregelung muss der Fahrzeugführer jedem Fussgänger, der sich bereits auf dem Streifen befindet oder davor wartet und ersichtlich die Fahrbahn überqueren will, den Vortritt gewähren. Er muss die Geschwindigkeit rechtzeitig mässigen und nötigenfalls anhalten, damit er dieser Pflicht nachkommen kann (Art. 6 Abs. 1 VRV).
3.2 Nach <ref-law> wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der Tatbestand ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Subjektiv erfordert der Tatbestand von <ref-law> nach der Rechtsprechung ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (<ref-ruling> E. 3.2. mit Hinweisen).
3.3 Zu Recht nimmt die Vorinstanz eine objektiv schwere Verkehrsregelverletzung an. Nach <ref-law> muss im Bereich von Fussgängerstreifen so gefahren werden, dass ein Anhalten zur Vortrittsgewährung an Fussgänger noch möglich bleibt. Die Beschwerdeführerin verletzte diese Vorschrift. Trotz einer Vollbremsung kam sie nicht mehr vor, sondern erst auf dem Fussgängerstreifen zum Stillstand. Sie verstiess damit gegen eine zentrale Verkehrsregel, deren Missachtung zu einem schweren Unfall führte. Die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen von <ref-law> sind erfüllt. Auch in subjektiver Hinsicht verhielt sich die Beschwerdeführerin grob fahrlässig. Sie übersah die sich korrekt verhaltende Fussgängerin. Somit steht fest, dass sie ihre Fahrweise nicht den Witterungs- und Sichtverhältnissen anpasste. Ein solches Fahrverhalten ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin verkehrsregelwidrig und rücksichtslos. <ref-law> ist auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
Zusammenfassend gehen die Rügen der Beschwerdeführerin fehl und die Beschwerde ist abzuweisen.
Zusammenfassend gehen die Rügen der Beschwerdeführerin fehl und die Beschwerde ist abzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | ['ec8763e5-b656-46fc-86ae-50bdb99b3be5', '3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3'] | ['f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556'] |
06d1f3a3-83cc-4d14-a1b5-4c9fbe421033 | 2,013 | de | Erwägungen:
1. X._ ist Eigentümer von zwei Liegenschaften an der A._strasse xxx und der B._gasse yyy in C._ und wurde von der zuständigen Netzbetreiberin aufgefordert, die Sicherheitsnachweise für die elektrischen Niederspannungsinstallationen (nachfolgend: elektrische Installationen) in den genannten Liegenschaften zu erbringen. Dieser Aufforderung kam X._ trotz zweifacher Mahnung ebenso wenig nach wie der anschliessenden Aufforderung durch das Eidgenössische Starkstrominspektorat (EStI).
Am 17. Januar 2012 erliess das EStI gebührenpflichtige Verfügungen und setzte X._ Frist bis zum 19. März 2012, die Sicherheitsnachweise für die elektrischen Installationen an der A._strasse xxx und der B._gasse yyy in C._ einzureichen. Die dagegen erhobene Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht blieb erfolglos.
Vor Bundesgericht beantragt X._ sinngemäss, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2012 aufzuheben und die Frist zur Einreichung der Sicherheitsnachweise bis zum Abschluss der Erneuerungsarbeiten der Gas- und Elektrizitätsinstallationen zu sistieren bzw. zu verlängern.
2. 2.1 Die Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG); der blosse Verweis auf Ausführungen in vorinstanzlichen Rechtsschriften oder Akten reicht nicht aus (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; Urteile 8C_671/2010 vom 25. Februar 2011 E. 1.1.2; 2A.251/2005 vom 29. November 2005 E. 1.3 [noch zum OG]).
Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>; Urteil 2C_397/2012 vom 19. November 2012 E. 2.1 mit Hinweisen). Neue Begehren vor Bundesgericht sind unzulässig, wobei sich die Neuheit eines Begehrens auf den Streitgegenstand bezieht und im Verhältnis zu den vorinstanzlich gestellten Begehren zu beurteilen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 365 und E. 4.2 S. 367 mit Hinweisen). Zur Ermittlung der Bindungswirkung wie der Neuheit eines Begehrens ist dieses unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung nach Treu und Glauben auszulegen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 414 f.; Urteile 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 1.2.1; 4C.165/2003 vom 3. November 2003 E. 1.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
2.2 Der Beschwerdeführer verweist zum einen auf seine Anträge in den vorinstanzlichen Rechtsschriften und formuliert zum anderen einen neuen, vor der Vorinstanz nicht ausdrücklich gestellten Antrag. Beides genügt den gesetzlichen Anforderungen grundsätzlich nicht. Der vorliegenden Laienbeschwerde lässt sich jedoch entnehmen, dass der Beschwerdeführer sinngemäss darum ersucht, die Frist zur Einreichung der Sicherheitsnachweise zu sistieren bzw. zu verlängern, bis die Erneuerungsarbeiten der Gas- und Elektrizitätsinstallationen abgeschlossen sind.
Dieses Rechtsbegehren geht nicht über das hinaus, was der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz beantragt hat, wo er um "Stornierung, Anpassung des Termines vom 19.03.12" zum Erbringen der Sicherheitsnachweise ersuchte. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz zur konkreten Fristbemessung auf die Ausführungen des Beschwerdeführers abgestellt hat, wonach er den Sicherheitsnachweis bis Ende 2012 erbringe. In der Sache stimmen die Begehren überein und die Vorinstanz hat sich über das vorliegend strittige Rechtsverhältnis ausgesprochen; eine Ausweitung des Streitgegenstandes liegt nicht vor (vgl. <ref-law>; Urteile 2C_922/2011 vom 29. Mai 2012 E. 1.3; 2C_581/2010 vom 28. März 2011 E. 1.5; je mit Hinweisen).
2.3 Die Begründung der vorliegenden Eingabe genügt den gesetzlichen Anforderungen weitgehend nicht: Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen auf allgemeine Ausführungen zum Erfordernis einer koordinierten Kontrollperiode, ohne sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid und der konkreten Streitsache näher auseinanderzusetzen. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1-2.3 S. 245 ff.).
3. 3.1 Elektrische Installationen müssen nach den anerkannten Regeln der Technik erstellt, geändert, in Stand gehalten und kontrolliert werden (Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen [Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0] i.V.m. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 7. November 2001 über elektrische Niederspannungsinstallationen [Niederspannungs-Installationsverordnung, NIV; SR 734.27]). Der Eigentümer hat dafür zu sorgen, dass die elektrischen Installationen den Sicherheitsanforderungen entsprechen; auf Verlangen muss er den entsprechenden Sicherheitsnachweis erbringen (<ref-law>). Dieser muss bis zum Ende der Kontrollperiode, die im Anhang zur NIV festgesetzt wird, erbracht werden (Art. 36 Abs. 1 und 4 NIV). Die Frist zur Einreichung des Sicherheitsnachweises kann von der Netzbetreiberin bis längstens ein Jahr nach Ablauf der Kontrollperiode verlängert werden (<ref-law>). Das EStI kann in Ausnahmefällen Abweichungen von den Kontrollperioden bewilligen (<ref-law>).
3.2 Der Beschwerdeführer hat die Sicherheitsnachweise für die beiden Liegenschaften nicht erbracht. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Gasapparate und die elektrischen Installationen in den beiden betroffenen Liegenschaften zu überprüfen und allenfalls zu erneuern beabsichtigt. Strittig ist dagegen, ob ihm deswegen eine Abweichung von den Kontrollperioden zu bewilligen ist.
3.3 Massgebend für ein allfälliges Abweichen von den Kontrollperioden nach <ref-law> ist, ob die Sicherheit von Personen und Sachen weiterhin gewährleistet ist (vgl. <ref-law>). Eine Verlängerung der Kontrollperioden ist im Zusammenhang mit Gesamterneuerungen oder Umbauten nicht ausgeschlossen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, würde der Grundsatz der ständig zu gewährleistenden Sicherheit jedoch untergraben, wollte man die Einreichung eines Sicherheitsnachweises über Jahre hinaus unter blosser Berufung auf (mögliche) Sanierungen und Umbauten zulassen. Die vorliegende Zeitspanne von rund drei Jahren zwischen der erstmaligen Erinnerung und der letzten Frist des EStI war jedenfalls ausreichend, um das Erbringen der Sicherheitsnachweise mit der Erneuerung der Gasapparate und der elektrischen Installationen abzustimmen, zumal der Beschwerdeführer nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (vgl. <ref-law>) erst zweieinhalb Jahre nach der erstmaligen Erinnerung mit der Erneuerung der genannten Anlagen begonnen hat. Im Übrigen dürfte ein Abweichen von den Kontrollperioden durch das EStI regelmässig nur dann in Betracht fallen, wenn Klarheit über allfällige Mängel besteht, diese nicht unverzüglich behoben werden müssen und der Eigentümer belegt, dass eine Mängelbehebung innert nützlicher Frist erfolgen wird. Daran fehlt es vorliegend.
4. 4.1 Die Beschwerde erweist sich, soweit sie überhaupt hinreichend begründet worden ist, als offensichtlich unbegründet; sie kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Gemäss vorinstanzlicher Anordnung sind die Sicherheitsnachweise damit innerhalb von zwei Monaten seit Ausfällung des bundesgerichtlichen Urteils einzureichen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.3 S. 171 f.).
4.2 Der unterliegende Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. März 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Egli | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '684b60eb-58dd-4cdf-b3fc-ac8680e075ac', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '27d9e082-1848-4297-b31d-0e18e718a0b6', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'b440b1cd-c3b2-4e05-9d85-dc0e1de7ee16'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '2d3f92de-3ea4-4969-aebc-de72c08a596b', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '98fc49ab-2fb5-447c-8431-04812af7589c', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'b8bcc7b3-26ed-43e6-ae49-a49c05d94f7e'] |
|
06d209d8-cf98-450a-97b7-5987bcc83b72 | 2,009 | fr | Faits:
A. Par ordonnance du 19 février 2007, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour violation simple des règles de la circulation routière et conduite en état d'incapacité à quinze jours-amende de 100 fr. chacun avec sursis pendant deux ans et à 1000 fr. d'amende convertibles en dix jours de peine privative de liberté en cas de non-paiement dans le délai imparti. Il a retenu à l'encontre du condamné le fait qu'il avait circulé, peu après la prise d'un somnifère, au volant de sa voiture dont il avait finalement perdu la maîtrise avant de percuter un arbre en contre-bas de la chaussée. Il n'a pas été formé d'opposition.
B. Le 30 avril 2008, X._ a demandé la révision de l'ordonnance de condamnation et le renvoi de la cause au Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne pour complément d'instruction et nouveau jugement. En guise de fait nouveau, il a allégué n'avoir pas ingéré un somnifère comme retenu par le juge d'instruction, mais plusieurs comprimés dans le but d'attenter à ses jours. Il a précisé avoir signalé aux fonctionnaires de police qu'il s'était agi d'un tentamen, mais ces derniers n'en avaient pas fait état dans leur rapport par pudeur à son égard. Par jugement du 9 octobre 2008, la Commission de révision pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande considérée comme abusive au motif que X._ aurait dû contester l'ordonnance de condamnation par voie d'opposition de façon à révéler ces faits dans la procédure ordinaire.
C. X._ interjette un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement dont il requiert l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à la Commission de révision pénale pour nouveau jugement.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. La demande de révision du recourant est dirigée contre une ordonnance de condamnation en force, rendue en vertu d'une norme pénale fédérale. Une telle décision constitue un jugement au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 250/251 prononcé sous l'empire de l'art. 397 aCP) et peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des <ref-law>. Le recours constitutionnel subsidiaire étant ainsi exclu (<ref-law>), il sera dès lors traité comme faisant partie intégrante du recours en matière pénale interjeté parallèlement (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 296; <ref-ruling> consid. 1b p. 509 et les arrêts cités).
2. Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral l'applique d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Par ailleurs, il doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). Il peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes ou établies en violation du droit (<ref-law>).
3. 3.1 Aux termes de l'<ref-law>, les cantons sont tenus de prévoir un recours en révision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du présent code ou d'une autre loi fédérale, quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués. Le législateur vaudois s'est plié à cette injonction en adoptant l'art. 455 du Code de procédure pénale (CPP) aux termes duquel la révision d'un jugement ou d'une ordonnance de condamnation, ainsi que celle d'un arrêt de la Cour de cassation, peut être demandée quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués. Les cas d'ouverture en révision prévus par cette norme étant identiques à ceux de l'<ref-law>, la jurisprudence y relative du Tribunal fédéral doit être retenue (BENOÎT BOVAY et al., Procédure pénale vaudoise, 3e éd. 2008, art. 455 n. 1.1). Par ailleurs, l'<ref-law> reprenant à l'identique le texte de l'ancien <ref-law>, la jurisprudence développée sous l'empire de cette dernière disposition demeure applicable.
Il en résulte notamment qu'un fait ou un moyen de preuve est nouveau au sens de l'<ref-law>, lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire lorsqu'il ne lui a pas été soumis sous quelque forme que ce soit (<ref-ruling> consid. 1 p. 73; <ref-ruling> consid. 2a p. 67 et les arrêts cités), sans qu'il importe qu'il ait été connu ou non du requérant (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 74). Cette solution résulte en particulier du fait qu'en procédure pénale, il incombe à l'accusation de prouver la culpabilité de l'accusé. Ce n'est par conséquent qu'avec retenue qu'un abus de droit peut être envisagé et opposé à celui qui se prévaut de l'art. 397 aCP et sollicite une révision sur la base d'un fait qu'il connaissait déjà, mais qu'il n'a pas soumis au juge de la première procédure. Il est néanmoins généralement admis qu'une révision ne doit pas servir à remettre sans cesse en cause une décision entrée en force, à détourner les dispositions légales sur les délais de recours ou celles sur la restitution desdits délais, voire à introduire des faits non présentés dans le premier procès en raison d'une négligence procédurale (<ref-ruling> consid. 6 in fine p. 138; <ref-ruling> consid. 2b in fine p. 302; cf. aussi, NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 2004, 4ème éd., n. 1134 ainsi que la note de bas de page 600). L'interdiction de l'abus de droit s'étend à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale. L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger soit manifeste (<ref-ruling> consid. 1b p. 81). Une demande de révision dirigée contre une ordonnance de condamnation doit ainsi être qualifiée d'abusive si elle repose sur des faits que le condamné connaissait initialement, qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire mise en oeuvre par une simple opposition (<ref-ruling> consid. 2 p. 74). En revanche, une révision peut entrer en considération à l'égard d'une ordonnance de condamnation pour des faits et des moyens de preuve importants que le condamné ne connaissait pas au moment du prononcé de l'ordonnance ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raisons de se prévaloir à cette époque (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 75).
Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'<ref-law> est une question de droit. En revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait qui peut être revue pour arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu puisqu'elle relève de l'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant. Enfin, c'est de nouveau une question de droit de savoir si la modification de l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (<ref-ruling> consid. 1 p. 73 et les arrêts cités).
Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'<ref-law> est une question de droit. En revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait qui peut être revue pour arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu puisqu'elle relève de l'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant. Enfin, c'est de nouveau une question de droit de savoir si la modification de l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (<ref-ruling> consid. 1 p. 73 et les arrêts cités).
3.2 3.2.1 Le recourant invoque qu'à l'époque où l'ordonnance de condamnation pénale lui a été notifiée, il souffrait de troubles dépressifs qui l'auraient empêché de faire opposition. Il n'aurait pas disposé des ressources psychologiques suffisantes pour exposer publiquement au Tribunal de police, ses problèmes conjugaux et la pulsion suicidaire qui l'a submergé.
3.2.2 Ce faisant, il ne conteste pas avoir eu connaissance des faits nouveaux au moment de la notification de l'ordonnance de condamnation. En revanche, il fait valoir qu'il était alors psychologiquement inapte à les révéler en procédure ordinaire et qu'il avait des raisons légitimes de les taire.
Selon les constatations cantonales, le recourant a été entendu le 31 décembre 2006 par la police intercommunale de Pully, Paudex, Belmont et Savigny. Il y a notamment déclaré avoir pris le volant pour se rendre dans les bois de Belmont, s'être garé sur le bas-côté de la chaussée, avoir quitté son véhicule, s'être couché sur une couverture à proximité de ce dernier puis avoir pris un somnifère afin de se reposer. Le 29 janvier 2007, le juge d'instruction l'a informé de son intention de le condamner à une peine pécuniaire d'au maximum trente jours-amende avec sursis et à une amende; en outre, il renonçait à l'entendre, mais s'il souhaitait néanmoins comparaître devant lui, il lui appartenait de le lui faire savoir dans un délai de dix jours. Le condamné n'ayant pas requis son audition par le juge d'instruction, ce dernier a rendu son ordonnance en date du 29 février 2007 aux termes de laquelle il a retenu qu'"alors qu'il avait pris un médicament somnifère, l'inculpé, qui circulait sur le chemin du Bois-Trepay, a perdu le contrôle de sa voiture qui est sortie de la route sur la droite avant de terminer sa course contre un arbre dressé à quelque 4 mètres en contre-bas de la chaussée". Le condamné n'a pas formé opposition, étant précisé que l'ordonnance de condamnation en énonçait expressément la possibilité. A l'appui de sa demande de révision, il a ensuite produit quatre pièces en sus de l'ordonnance de condamnation et fait valoir qu'il n'avait pas ingéré un somnifère comme constaté dans l'ordonnance de condamnation, mais plusieurs comprimés d'un somnifère dans le but de mettre fin à ses jours. Il a affirmé avoir déclaré aux fonctionnaires de police qu'il s'était agi d'une tentative de suicide, mais ceux-ci n'en avaient pas fait mention dans leur rapport par pudeur envers lui.
Le recourant ne conteste pas ces constatations. Or, celles-ci n'établissent pas qu'il ait manifesté une quelconque inaptitude à déposer devant la police ou comparaître devant le juge d'instruction pour des motifs psychologiques. Une telle incapacité ne se déduit pas davantage des pièces, en particulier médicales, qu'il a produites à l'appui de sa demande de révision. Il en ressort au contraire que l'épisode dépressif moyen qu'il présentait alors, n'a pas justifié une hospitalisation prolongée puisqu'il a été autorisé à regagner son domicile dès le 29 décembre 2006. Aucune incapacité de travail n'a été recommandée sur le plan médical. Le suivi psychologique préconisé, en particulier sous forme d'une thérapie de couple, l'a été en vue de le délivrer d'une cyberdépendance dont lui-même et son couple souffraient. Cela étant, on ne saurait faire grief aux juges cantonaux de n'avoir pas retenu une fragilité psychologique telle qu'elle aurait empêché le condamné - s'il n'adhérait pas à sa condamnation au motif que d'importants faits avaient été omis - de s'opposer à l'ordonnance dans le délai prévu à cet effet, cela d'autant plus qu'une simple déclaration écrite suffisait (cf. <ref-law>/VD). Au demeurant, le recourant n'avait pas de raison légitime de taire les faits en question dès lors qu'il pouvait solliciter de ses juges que les audiences se déroulent à huis-clos.
3.2.3 Cela étant, il apparaît que le condamné connaissait initialement les faits nouveaux à raison desquels il a demandé la révision de l'ordonnance de condamnation prononcée à son encontre le 19 février 2007, qu'il n'avait aucune raison légitime de les taire et qu'il aurait pu les révéler dans une procédure ordinaire mise en oeuvre sur simple opposition de sa part, de sorte que sa demande de révision apparaît comme un moyen de contourner la voie de droit ordinaire. Elle doit donc être qualifiée d'abusive. Pour ce motif, il n'y avait pas lieu d'y donner suite et le jugement attaqué n'est pas critiquable.
4. Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Commission de révision pénale du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 7 janvier 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Schneider Gehring | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['679b0e5c-7c00-446b-85d9-8043c5084a5b', '3b2fc1e8-1037-4104-b237-f15af131b821', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', 'a2a7fb4f-ebec-42db-8ef4-b9145478b9e7', 'cea62c79-a290-40fd-8341-5a44c299f854', '55606ded-ec68-4830-ab79-aadad298b133', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
06d20a87-08b9-4e13-a092-19df43eef1eb | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Arbeitsvertrag vom 30. Juli 2000 stellte die B._ AG (nachstehend: Beklagte) A._ (nachstehend: Kläger) per 1. August 2000 als Berater an. Der Vertrag erklärt die Allgemeinen Arbeitsbedingungen (AAB) der Beklagten zum integrierenden Bestandteil. Im Abschnitt "Sozialleistungen" sehen die AAB unter dem Titel "Salärausfallversicherung/Krankentaggeldversicherung" folgende Regelung vor:
"Damit im Falle langdauernder Krankheit eine Salärzahlung über die gemäss OR 324a vorgesehenen Fristen hinaus erfolgen kann, hat die B._ AG für alle festangestellten Mitarbeiter eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen, welche nach einer Wartefrist von 14 Tagen 80 % des Tagessalärs für eine Dauer von maximal 730 Tagen, abzüglich Wartefrist, per Krankheitsfall entrichtet. B._ AG übernimmt die vollen Kosten dieser Versicherung. Bis zur Übernahme durch die Salärausfallversicherung übernimmt B._ AG 100 % der Lohnzahlung wie folgt:
Im ersten Dienstjahr (...) 100 % während 1 Monat
Im zweiten Dienstjahr 100 % während 2 Monaten
Ab dem 14. Krankheitstag werden die Leistungen der Versicherung bis maximal 730 Tage, abzüglich Wartefrist, vergütet.
Das anrechenbare Gehalt für diese Versicherung ist das gesamte Jahresgehalt (Maximum Fr. 200'000.-). Unberücksichtigt bleiben Auszahlungen für geleistete Überstunden, Provisionsanteile oder für Spesen."
Für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2001 hatte die Beklagte für das ganze Personal eine kollektive Taggeldversicherung mit der Versicherung X._ (nachstehend: X._) abgeschlossen. Für die Zeit ab dem 1. Februar 2002 schloss die Beklagte mit der Versicherung Y._ (nachstehend: Y._) einen Kollektivversicherungsvertrag ab, der bezüglich der bezugsberechtigten Tage und der Karenzzeit sowie der Bezugsperiode im Vergleich zum bisherigen Vertrag mit der X._ eine identische Lösung vorsah. Eine Differenz bestand dagegen darin, dass die X._ bei fortdauernder Krankheit auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Taggelder auszahlen musste, während der Arbeitnehmer nach dem Vertag mit der Y._ nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in die Einzelversicherung übertreten und fortan die Prämien bezahlen muss, damit er weiter in den Genuss der Taggelder kommt.
Mit Schreiben vom 25. April 2002 kündigte die Beklagte dem Kläger das Arbeitsverhältnis per 23. Juni 2002.
Ab dem 27. Mai 2002 war der Kläger krank.
Der Kläger trat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäss der in der Police der Y._ vorgesehen Möglichkeit von der Kollektiv- in die Einzelversicherung über und bezahlte nach seinen Angaben danach ab dem Monat Oktober 2002 monatliche Prämien.
Der Kläger trat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäss der in der Police der Y._ vorgesehen Möglichkeit von der Kollektiv- in die Einzelversicherung über und bezahlte nach seinen Angaben danach ab dem Monat Oktober 2002 monatliche Prämien.
B. Am 11. Februar 2003 belangte der Kläger die Beklagte beim Kantonsgericht Schaffhausen auf Zahlung von Fr. 12'310.40 abzüglich der auf dem Bruttogehalt von Fr. 7'172.40 zu entrichtenden Sozialabzüge zuzüglich Zins. Weiter stellte der Kläger den Antrag, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass er sich ein Nachklagerecht im Sinne von <ref-law> vorbehalte. Schliesslich verlangte der Kläger von der Beklagten ein Arbeitszeugnis, über das sich die Parteien in der Folge verglichen.
Zur Begründung der geltend gemachten Forderung führte der Kläger insbesondere an, er habe dem Wechsel von der X._ zur Y._ nicht zugestimmt, weshalb die Beklagte dem Kläger den daraus resultierende Schaden in der Form von Prämienzahlungen zu ersetzen habe. Dieser Schaden belaufe sich bis Februar 2003 auf Fr. 4'888.--. Für die nach der Klageeinleitung entstehenden Kosten behalte sich der Kläger ein Nachklagerecht vor, was im Urteil vorzumerken sei.
Mit Urteil vom 17. Juni 2004 verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagte, dem Kläger Lohn in der Höhe von Fr. 2'990.-- nebst Zins zu 5 % seit 24. September 2002 zu bezahlen, die entsprechenden Sozialabzüge vorzunehmen und mit den zuständigen Stellen abzurechnen. Im Mehrbetrag und betreffend den Antrag auf Vormerkung eines Nachklagerechts wies das Kantonsgericht die Klage ab. Zur Begründung führte das Kantonsgericht insbesondere an, die speziellen Modalitäten der Taggeldversicherung seien nicht Gegenstand des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien gewesen, weshalb dieser nicht einseitig geändert wurde, indem die Beklagte die Taggeldversicherung gewechselt habe. Die Forderung von Fr. 4'888.-- erweise sich mithin als unbegründet. Da der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz von Prämienzahlungen habe, sei kein Nachklagerecht anzumerken.
Der Kläger focht den Entscheid des Kantonsgerichts mit Berufung beim Obergericht des Kantons Schaffhausen an. Vor Obergericht war unbestritten, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers am 30. September 2002 endete und das Lohnguthaben für die Monate August und September 2002 Fr. 2'990.-- nebst Zins von 5 % seit 24. September 2002 beträgt. Ebenso war nicht bestritten, dass sowohl die Regelung gemäss Versicherungsvertrag mit der X._ als auch jene mit der Y._ nach <ref-law> zulässig war. Strittig war dagegen die Schadenersatzforderung des Klägers für Prämien, welche er vom Oktober 2002 bis Februar 2003 an die Y._ leistete. Das Obergericht verneinte insoweit einen Schadenersatzanspruch des Klägers und wies gemäss den Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des Urteils vom 25. November 2005 die Forderung auf Ersatz von Prämienzahlungen und den entsprechenden Antrag auf Vormerkung des Nachklagerechts ab.
Der Kläger focht den Entscheid des Kantonsgerichts mit Berufung beim Obergericht des Kantons Schaffhausen an. Vor Obergericht war unbestritten, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers am 30. September 2002 endete und das Lohnguthaben für die Monate August und September 2002 Fr. 2'990.-- nebst Zins von 5 % seit 24. September 2002 beträgt. Ebenso war nicht bestritten, dass sowohl die Regelung gemäss Versicherungsvertrag mit der X._ als auch jene mit der Y._ nach <ref-law> zulässig war. Strittig war dagegen die Schadenersatzforderung des Klägers für Prämien, welche er vom Oktober 2002 bis Februar 2003 an die Y._ leistete. Das Obergericht verneinte insoweit einen Schadenersatzanspruch des Klägers und wies gemäss den Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des Urteils vom 25. November 2005 die Forderung auf Ersatz von Prämienzahlungen und den entsprechenden Antrag auf Vormerkung des Nachklagerechts ab.
C. Der Kläger erhebt eidgenössische Berufung und stellt dem Sinne nach die Begehren, das Urteil des Obergerichts vom 25. November 2005 sei insoweit aufzuheben als es die Schadenersatzforderung über Fr. 4'888.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. Dezember und den Antrag auf Vormerkung des Nachklagerechts abwies und diese Klagebegehren seien gutzuheissen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Endentscheid ist berufungsfähig, da er eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- betrifft und er mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 46 und Art. 48 Abs. 1 OG). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten.
1. Der angefochtene Endentscheid ist berufungsfähig, da er eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- betrifft und er mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 46 und Art. 48 Abs. 1 OG). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten.
2. 2.1 Die Lohnfortzahlungspflicht gemäss <ref-law> endet grundsätzlich ohne weiteres zusammen mit dem Arbeitsverhältnis. Da <ref-law> nur einseitig zwingender Natur ist, können die Parteien indessen eine für den Arbeitnehmer günstigere Absprache treffen. Von einer solchen Absprache ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich auszugehen, wenn sich der Arbeitgeber vorbehaltlos verpflichtet hat, eine Kollektivtaggeldversicherung mit einem Versicherer abzuschliessen, die während einer längeren Dauer den Lohnbetrag bzw. einen Teil davon weiter bezahlt (<ref-ruling> E. 4b S. 325 f.). So darf der Arbeitnehmer bei einer vorbehaltlos zugesicherten Versicherungsdeckung von 720 Tagen für eine Periode von 900 Tagen nach Treu und Glauben darauf vertrauen, die zugesicherte Deckung werde selbst dann weiterbestehen, wenn der Arbeitsvertrag vor Ablauf des Rechts auf Entschädigung endigt (<ref-ruling> E. 2b S. 132 f. mit Hinweisen). Ein Arbeitgeber, der seiner Verpflichtung zum Abschluss einer Kollektivversicherung mit den zugesicherten Leistungen nicht nachkommt, haftet für den Schaden, welcher dem Arbeitnehmer daraus erwächst (<ref-ruling> E. 5 S. 326 f.).
2.2 Das Obergericht führte unter Verweis auf die genannte Rechtsprechung dem Sinne nach aus, die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gebiete es in Fällen in denen ein längerdauernder Versicherungsschutz zuerkannt wurde, zu verhindern, dass der Arbeitnehmer wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses in eine "Taggeldlücke" falle. In diesen Fällen dürfe der Arbeitnehmer darauf vertrauen, dass er im Krankheitsfall für die ganze vereinbarte Dauer gedeckt sei und er nicht seinerseits eine entsprechende Krankentaggeldversicherung abschliessen muss. Unterlasse der Arbeitgeber den ausdrücklichen Hinweis darauf, dass die Lohnfortzahlungspflicht bzw. Taggeldleistungen in jedem Fall mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses endige, müsse er gemäss seiner Fürsorgepflicht dafür sorgen, dass die Taggeldlücke nicht entstehe. Dazu genüge, wenn der Arbeitgeber im Versicherungsvertrag die Option des Übertritts des austretenden Mitarbeiters in die Einzelversicherung gewährleiste. Die Fürsorgepflicht gebiete aber nicht, dass der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsvertrages auch weiterhin die Versicherungsprämien für den betreffenden Mitarbeiter tragen müsse. Im vorliegenden Fall fehle zwar ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass die Taggeldentschädigung mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses (auch bei fortdauernder Krankheit) ende. Dennoch habe die Beklagte ihre Fürsorgepflicht soweit erfüllt, als sie den Versicherungsschutz über das Ende des Arbeitsvertrages hinaus durch die Option des Übertritts des Klägers in die Einzelversicherung gewährleistet habe. Weiter sei fraglich, ob eine Vereinbarung vorliege, wonach die Beklagte auch nach Ablauf des Arbeitsvertrages noch Versicherungsprämien zu bezahlen habe. Die entsprechende Bestimmung in den AAB regle diese Frage nicht. Sie einfach so auszulegen, dass die Prämienzahlungspflicht der Arbeitgeberin über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nachwirke, sei nicht vertretbar. Die Beklagte habe demnach den Arbeitsvertrag in Bezug auf die abgeschlossene Taggeldversicherung erfüllt, weshalb der Vorwurf der teilweisen Nichterfüllung des Arbeitsvertrages nicht gerechtfertigt sei. Damit liege kein Schaden vor, weshalb die einzelnen Positionen nicht näher geprüft werden müssten. Das Begehren um Rückerstattung der an die Y._ entrichteten Prämien sei somit unbegründet.
2.3 Der Kläger macht unter Berufung auf die in E. 2.1. wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Sinne nach geltend, er habe entgegen der Annahme des Obergerichts darauf vertrauen dürfen, er werde auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Notwendigkeit eines Übertritts in die Einzelversicherung mit entsprechenden Prämienzahlungen Taggelder ausgerichtet erhalten.
2.4 Die Beklagte hat dem Kläger gemäss den Bestandteil des Arbeitsvertrages bildenden AAB zugesichert, die Beklagte werde eine Krankentaggeldversicherung abschliessen, welche per Krankheitsfall nach einer Wartefrist von 14 Tagen 80 % des Tagessalärs für eine Dauer von maximal 730 Tagen, abzüglich Wartefrist, entrichte; wobei die Beklagte die vollen Kosten dieser Versicherung übernehme. Auf Grund dieser Zusicherung von Versicherungsleistungen für eine längere Zeitperiode konnte der Kläger nach der eingangs genannten Rechtsprechung beim Abschluss des Arbeitsvertrages mangels eines Vorbehalts darauf vertrauen, der Versicherungsschutz bestehe für die vereinbarte Dauer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Insoweit ist unerheblich, welche Versicherungsverträge die Beklagte abgeschlossen hatte, weil diese Verträge mangels eines Verweises im Arbeitsvertrag nicht Bestandteil desselben bilden. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beklagte ihrer aus dem Arbeitsvertrag folgenden Pflicht zum Abschluss eines Versicherungsvertrags mit der implizit zugesicherten Deckung nach Abschluss des Arbeitsvertrages nicht nachgekommen ist, weshalb sie dem Kläger den ihm daraus folgenden Schaden zu ersetzen hat. Da der vom Kläger geltend gemachte Schaden von der Beklagten der Höhe nach bestritten wird und das Obergericht sich dazu nicht geäussert hat, ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und zur Sachverhaltsergänzung und Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). Da dem Kläger dem Grundsatz nach ein Schadenersatzanspruch zusteht und der Kläger ausdrücklich nur den Schaden bis Ende Februar 2003 geltend machte, verstösst die Verweigerung der Vormerkung eines Nachklagerechts im Sinne von <ref-law>/SH gegen Bundesrecht.
3. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil in teilweiser Gutheissung der Berufung insoweit aufzuheben und zur Neuberuteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, als diese gemäss den Ziffern 3 und 4 des Dispositivs die Schadenersatzforderung des Klägers von Fr. 4'888.-- bezüglich Prämienzahlungen für die Monate Oktober bis Dezember 2002 und Januar und Februar 2003 abwies und es die Vormerkung eines Nachklagerechts für weiteren Schaden ablehnte.
Da eine arbeitsrechtliche Streitigkeit vorliegt, deren Streitwert Fr. 30'000.-- nicht übersteigt, werden keine Gerichtskosten erhoben, (<ref-law>). Der Kläger hat zwar dem Grundsatz nach obsiegt, ist jedoch mit seinem Antrag auf Gutheissung seiner Schadenersatzforderung von Fr. 4'888.-- nicht durchgedrungen. Da der Entscheid nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei ausfällt, rechtfertigt es sich, die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 3 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Ziff. 3 und 4 des Urteils des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 25. November 2005 aufgehoben und die Streitsache wird zur Sachverhaltsergänzung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Ziff. 3 und 4 des Urteils des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 25. November 2005 aufgehoben und die Streitsache wird zur Sachverhaltsergänzung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. März 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6e7cb43c-bad0-40f7-bf7e-6f9f6a016cf2', '55bba148-962a-4912-9ed0-ab070deec751', '6e7cb43c-bad0-40f7-bf7e-6f9f6a016cf2'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
06d2599c-1c1d-48b8-8a7a-839a0c393aa6 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.- X._ verübte am 8. Juli 1997, um ca. 16.50 Uhr, einen bewaffneten Raubüberfall auf ein Schuhgeschäft in Siebnen. Im Anschluss daran flüch- tete er mit einem einige Tage zuvor entwendeten Personenwagen in Richtung Wädenswil, wo er im Rahmen der inzwischen eingeleiteten Fahndung an der Beichlen- Kreuzung von einer Fahrzeugpatrouille der Stadtpoli- zei Wädenswil mit dem Gefreiten A._ am Steuer und Korporal B._ als Beifahrer erkannt und sofort verfolgt wurde.
Die Beamten konnten dem Fliehenden mit ihrem gekennzeichneten Polizeifahrzeug mit eingeschaltetem Blaulicht und Sirene nach Samstagern folgen, wo X._ sein Fahrzeug bei der Einmündung der Oberen Schwandenstrasse plötzlich zu wenden versuchte. Dies gelang ihm nicht, weil sein Fahrzeug vom Polizeiauto, mit welchem A._ ebenfalls wenden wollte, angefahren, gegen die Leitplanke gedrückt und blockiert wurde.
Unmittelbar nach der Kollision eröffnete X._, um seine Flucht zu sichern, aus einem mitgeführten und mit sechs Patronen geladenen Revolver mit dem Kaliber .357 Magnum das Feuer auf die beiden Polizeibeamten. Noch im Fahrzeug sitzend schoss er aus dem linken vorderen Seitenfenster und aus einer Distanz von etwa zwei Metern auf A._, der das Polizeiauto verlassen wollte. Der Schuss verfehlte den Beamten nur knapp. Darauf wechselte X._ die Schussrichtung und gab, noch vom Fahrersitz aus, zwei Schüsse auf den noch im Polizeifahrzeug sitzenden B._ ab, der nicht aussteigen konnte, weil er Probleme mit dem Sicherheitsgurt hatte. Ein Schuss traf den Beamten im Unterleib, und der zweite blieb in der Motorhaube stecken. X._ verliess nun sein Fahrzeug durch das vordere Seitenfenster. Als er sich auf der Motorhaube des Polizeifahrzeuges befand, feuerte er aus einer Distanz von etwa eineinhalb Metern zwei weitere Schüsse durch die Windschutzscheibe auf den immer noch auf dem Beifahrersitz sitzenden B._ ab. Einer der Schüsse durchdrang B._, und der andere blieb im Bereich der Wirbelsäule stecken. X._ sprang auf der Fahrerseite von der Motorhaube des Polizeifahrzeugs und gab aus kurzer Distanz einen weiteren Schuss auf den schwerverletzten B._ ab. Auch dieses Geschoss durchdrang dessen Körper. Daraufhin flüchtete X._ zu Fuss weiter. Die Waffe lud er nach kurzer Flucht in einem Baumgarten nach.
B._ erlitt schwerste Verletzungen und ist seither querschnittgelähmt und an den Rollstuhl gefesselt.
B.- Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X._ am 14. Dezember 1998 unter anderem des mehrfachen versuchten Mordes im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (sowie weiterer hier nicht interessierender Delikte) schuldig und bestrafte ihn mit 16 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 494 Tagen erstandener Haft. Das Gericht ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 6 Abs. 1 StGB ohne Aufschub der Strafe an.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 24. November 1999 eine dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde.
C.- X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des Geschworenengerichts vom 14. Dezember 1998 sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Christoph Hohler ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägungen:
1.- Im kantonalen Verfahren war unter anderem umstritten, ob der Beschwerdeführer, wie ihm in der Anklageschrift vorgeworfen wurde, bei den Schussab- gaben die beiden Geschädigten gesehen und deshalb gezielt auf sie geschossen hat (vgl. angefochtener Entscheid S. 44 - 46 Ziff. 8.2.4.). Die Vorinstanz stellt fest, der erste Schuss auf den Gefreiten A._ sei gezielt abgegeben worden (lit. a). Bei den beiden Schüssen, die der Beschwerdeführer noch aus seinem Auto heraus abgegeben hat, sei es möglich, dass er Korporal B._ nicht gesehen habe; da er aber von der Anwesenheit zweier Beamter gewusst und gesehen habe, dass nur der Fahrer ausstieg, habe er zumindest damit rechnen müssen, dass sich der Beifahrer noch im Wagen befand; auch bei den von der Motorhaube aus in die Windschutzscheibe abgegebenen Schüssen habe er zumindest davon ausgehen müssen, dass sich der Beifahrer in der Schussrichtung befinde; beim letzten Schuss schliesslich habe er den Geschädigten gesehen, weshalb der Schuss bewusst und gezielt abgegeben worden sei (lit. b).
Diese Feststellungen führten die Vorinstanz in subjektiver Hinsicht zum Schluss, wer mit einem Revolver mit dem Kaliber .357 Magnum aus kurzer Distanz mehrere Schüsse auf den Oberkörper eines Menschen abgebe, müsse mit tödlichen Verletzungen rechnen, nehme diese also zumindest in Kauf. Auch wenn es dem Beschwerdeführer in erster Linie darum gegangen sei, seine Flucht zu sichern und sich einer polizeilichen Kontrolle und Verhaftung zu entziehen, habe er bei der Abgabe aller sechs Schüsse den Tod der Beamten zumindest in Kauf genommen. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tatbegehung unter Drogeneinfluss stand, weil dieser Umstand auf seine Steuerungsfähigkeit keinen Einfluss gehabt habe (vgl. angefochtener Entscheid S. 46 Ziff. 8.2.5., S. 48/49 Ziff. 8.3.2. lit. a sowie in Bezug auf die Zurechnungsfähigkeit S. 57 - 61 Ziff. 2.3.).
In rechtlicher Hinsicht kommt die Vorinstanz zum Ergebnis, der Beschwerdeführer habe sich des mehrfachen eventualvorsätzlichen vollendet versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 in Verbindung mit <ref-law> schuldig gemacht (vgl. angefochtener Entscheid S. 49 - 53 Ziff. 8.3.2. lit. b).
2.- Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sein Verhalten zu Unrecht als mehrfachen versuchten Mord im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> qualifiziert (Beschwerde S. 4 Ziff. 4). Zum einen sei das Kriterium der besonderen Skrupellosigkeit nicht erfüllt (Beschwerde S. 7 Ziff. 3), und zum anderen stelle sich die Frage, ob der Mordtatbestand bei blossem Eventualvorsatz überhaupt erfüllt sein könne (Beschwerde S. 6 Ziff. 2).
3.- a) Gemäss <ref-law> macht sich des Mordes schuldig, wer besonders skrupellos handelt, namentlich wenn sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind. Mord zeichnet sich demnach durch die aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Das Gesetz will den skrupellosen, gemütskalten, krass und primitiv egoistischen Täter erfassen, der ohne soziale Regungen ist und sich daher zur Verfolgung seiner eigenen Interessen rücksichtslos über das Leben anderer Menschen hinwegsetzt. Die Qualifikation ist in einer Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat vorzunehmen (<ref-ruling> E. 3a).
b) Die Vorinstanz führt zu diesem Punkt aus, dem Beschwerdeführer, der einen Raub begangen gehabt habe, mit einem gestohlenen Auto und entwendeten Schildern unterwegs gewesen und von einem Polizeiauto mit Blaulicht und Sirene verfolgt worden sei, habe klar sein müssen, dass ihm zu Recht die Verhaftung durch die beiden Polizeibeamten drohe. Obwohl er während der Verfolgung eine Bedenkzeit gehabt habe, habe er sich nicht zur Aufgabe entschieden, sondern zur Flucht, die er - wie bereits bei früheren Vorfällen - mit allen Mitteln habe sichern wollen. Zwar sei er durch die Kollision mit dem Streifenwagen unter Druck geraten, er habe diese Lage aber vollständig selber zu verantworten gehabt. Anstatt sich nun zu ergeben, davonzurennen oder allenfalls einen Warnschuss in die Luft abzugeben, habe er ohne jede Vorwarnung und hemmungslos das Feuer gegen den Gefreiten A._ eröffnet. Dem im Streifenwagen verbliebenen und in seinem Sicherheitsgurt "verhedderten" Korporal B._ habe er sodann keine Chance gelassen; ohne zu zögern habe er auf ihn fünf Schüsse abgegeben. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei unter diesen Umständen besonders skrupellos gewesen (vgl. angefochtener Entscheid S. 51 - 53).
c) Zunächst ist der Einwand des Beschwerdeführers, bei Eventualvorsatz dürfte Mord von vornherein ausgeschlossen sein, jedenfalls für den vorliegenden Fall unbegründet. Der Beschwerdeführer soll nach der Schlussfolgerung der Vorinstanz zwar den Tod des Gefreiten A._ und von Korporal B._ "nur" in Kauf genommen haben. Er hat jedoch den ersten und den letzten Schuss gezielt abgegeben und bei den anderen vier Schüssen gewusst, dass sich der Beifahrer noch im Fahrzeug befand. Anders wären seine Schüsse in Richtung auf den Beifahrersitz ja auch gar nicht sinnvoll zu erklären. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz, indem sie dem Beschwerdeführer "nur" Eventualvorsatz anlastet, sehr wohlwollend entschieden. Ein Schuldspruch wegen mehrfacher direktvorsätzlicher Tatbegehung wäre ohne weiteres ebenfalls möglich - wenn nicht sogar einleuchtender - gewesen.
Der Beschwerdeführer wollte sich nach der missglückten Flucht mit allen Mitteln einer Verhaftung entziehen. Mit besonderer Rücksichtslosigkeit und Heimtücke schoss er sofort und in kurzer Zeit das ganze Magazin leer, um die Beamten unter allen Umständen ausser Gefecht zu setzen. Deren Leben war ihm dabei völlig gleichgültig. Besonders verwerflich ist der letzte Schuss, den der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz bewusst und gezielt auf den bereits schwerverletzten Korporal B._ abgab. Die Art der Tatausführung qualifiziert das Verhalten des Beschwerdeführers als geradezu klassischen Mordversuch.
Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen.
4.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung muss abgewiesen werden, weil die Rechtsbegehren von vornherein aussichtslos waren (Art. 152 OG). Folglich hat der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 278 Abs. 1 BStP die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. Seine finanzielle Lage ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr zu berücksichtigen (Art. 153a Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 800. -- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft sowie dem Geschworenengericht des
Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 12. Januar 2000
Im Namen des Kassationshofes des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['afb5477e-13fe-45fe-ae20-0e4b563ca6db'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
06d29fae-d086-442a-bc2a-2a1acf7f2fae | 2,013 | fr | Faits:
Faits:
A. A._ est propriétaire de la parcelle n° 2433 du cadastre de Villeneuve, en zone d'habitation collective A. Ce bien-fonds, d'une surface de 933 mètres carrés, comporte un immeuble de quatre appartements qui ont été divisés en quatre lots de propriété par étages le 18 septembre 2007.
A._ a conservé le lot n° 4 et mis en vente les autres. Le lot n° 1 a été promis-vendu à B._ par un contrat de vente à terme conclu devant notaire le 29 mai 2008, avant d'être acquis par l'intéressée au mois de novembre 2008.
B._ est intervenue au début du mois de juin 2011 auprès de la Municipalité de Villeneuve pour lui signaler la présence d'un cabanon de jardin de 14,44 mètres carrés construit sur le lot n° 4 et relié au bâtiment principal par un couvert en plexiglas, qui n'avait pas fait l'objet d'une mise à l'enquête publique. Elle la priait de prendre contact avec A._ afin de régulariser la situation.
A la requête de la Municipalité, A._ a déposé en date du 10 novembre 2011 une demande de permis de construire tendant à la mise en conformité du cabanon de jardin. Le projet requérait, selon l'avis d'enquête, l'octroi de dérogations aux prescriptions du règlement communal sur le plan général d'affectation et la police des constructions (RPGA) relatives à la distance à la limite de la propriété voisine, au coefficient d'occupation du sol et à la surface maximale du cabanon de jardin.
B._ a fait opposition à ce projet au motif qu'elle n'avait ni été consultée ni donné son accord, que les plans étaient incomplets et que la construction litigieuse était en réalité utilisée comme un atelier de mécanique qui ne respectait aucune norme de sécurité.
Par décision du 26 mars 2012, la Municipalité de Villeneuve a refusé de délivrer le permis de construire aux motifs que le cabanon de jardin ne pouvait être assimilé à une dépendance au sens de l'art. 39 du règlement d'application de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (RLATC) et que le dossier ne contenait aucune décision de l'assemblée générale des copropriétaires de la propriété par étages admettant cet ouvrage. Elle a renoncé à en exiger la démolition dès lors que les municipalités précédentes avaient toléré cette construction durant des années et qu'il n'existait pas de motifs de police imposant sa suppression.
Au terme d'un arrêt rendu le 10 juin 2013 sur recours de B._, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé cette décision en ce sens que la démolition du cabanon de jardin est ordonnée, le dossier de la cause étant retourné à la Municipalité de Villeneuve afin qu'elle impartisse un délai à A._ pour s'exécuter.
Au terme d'un arrêt rendu le 10 juin 2013 sur recours de B._, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé cette décision en ce sens que la démolition du cabanon de jardin est ordonnée, le dossier de la cause étant retourné à la Municipalité de Villeneuve afin qu'elle impartisse un délai à A._ pour s'exécuter.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il sollicite l'assistance judiciaire.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. L'intimée conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La Municipalité de Villeneuve s'en remet à justice.
Par ordonnance présidentielle du 5 août 2013, l'effet suspensif a été accordé au recours. | Considérant en droit:
1.
Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. A._ a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> contre l'arrêt attaqué qui ordonne la démolition du cabanon de jardin édifié sur son lot de propriété et qui renvoie la cause à la Municipalité de Villeneuve pour qu'elle fixe un délai à cet effet.
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir ignoré les mobiles qui ont amené l'intimée à intervenir. Celle-ci aurait agi de mauvaise foi en signant l'acte de copropriété sans réagir, puis en sollicitant après coup la démolition du cabanon de jardin. Le recours aurait dû être déclaré irrecevable pour ce motif.
A teneur de l'<ref-law>, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes de l'espèce, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou encore l'attitude contradictoire (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 169).
La cour cantonale a retenu à cet égard que B._ ne savait pas nécessairement que le cabanon n'avait pas été formellement autorisé lorsqu'elle a signé le contrat de vente. Il n'était pas davantage établi qu'elle aurait donné son accord au maintien de cet ouvrage, voire que le recourant lui aurait expressément demandé son accord. Elle a jugé que, dans ces conditions, le recours de B._ n'était pas incompatible, sous l'angle de la bonne foi, avec son comportement antérieur. Le recourant se borne à opposer sa propre appréciation des faits sans chercher à démontrer en quoi celle retenue par la cour cantonale serait insoutenable ou reposerait sur des faits constatés de manière inexacte. Sur ce point, le recours est irrecevable. On observera au demeurant que l'intimée évoquait, entre autres arguments, l'inobservation des normes de sécurité et un risque d'incendie du bâtiment principal abritant son lot de propriété par étages, qui pouvait légitimement justifier son intervention, indépendamment de la situation conflictuelle existant entre les parties.
3.
Le recourant ne conteste pas que le cabanon de jardin contreviendrait aux règles sur les distances aux limites de la propriété voisine et au coefficient d'occupation du sol et qu'il ne pouvait de ce fait pas être autorisé. Il relève que la Commune de Villeneuve aurait délivré au propriétaire voisin un permis de construire pour un immeuble locatif de dix appartements qui ne respecterait pas le coefficient d'occupation du sol. Il revendique l'égalité de traitement.
A._ n'a toutefois nullement évoqué ce grief devant la cour cantonale. Peu importe car il n'a pas fourni les indications nécessaires pour vérifier l'exactitude des faits qu'il dénonce et admettre une violation du coefficient d'occupation du sol sur la parcelle voisine. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'instruire d'office cette question. Du reste, le principe de la légalité de l'activité administrative ancré à l'art. 5 al. 1 Cst. prévaut sur celui de l'égalité de traitement. Aussi, le justiciable ne peut en règle générale pas se prétendre victime d'une inégalité de traitement lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle l'aurait été faussement, voire pas appliquée du tout dans d'autres cas semblables. Exceptionnellement, il est dérogé à cette règle lorsqu'une décision conforme à la loi s'oppose à une pratique illégale que l'autorité a l'intention de continuer de manière générale; le citoyen ne peut donc prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (<ref-ruling> consid. 5.6 p. 78). Or, une telle preuve n'est nullement rapportée.
4.
Le recourant conteste tout risque d'incendie lié à la présence de liquides inflammables dans le cabanon. Les quelques flacons ou récipients contenant de l'huile-machine, de la graisse et du white-spirit, stockés avec précaution, seraient moins dangereux que des bouteilles d'alcool, de détachants, d'huiles comestibles que l'on trouve dans les ménages. La cour cantonale n'aurait pas constaté de visu ce qu'il en était, mais elle se serait fondée sur les seules déclarations inexactes et mensongères de l'intimée.
En tant qu'il vise à remettre en cause les constatations de fait de l'arrêt attaqué, le recours est mal fondé. B._ a certes évoqué au cours de la procédure l'existence d'un risque d'incendie prétendument lié à la présence de produits hautement inflammables dans le cabanon. La cour cantonale ne s'est toutefois pas prononcée sur cette question. Elle a estimé au contraire qu'il n'était pas nécessaire d'examiner les problèmes de sécurité invoqués par l'intéressée parce que la décision municipale pouvait être confirmée pour d'autres motifs. Le danger d'incendie n'a donc joué aucun rôle dans la pesée des intérêts qui a amené la cour cantonale à ordonner la démolition du cabanon de jardin.
5.
Le recourant tient l'ordre de démolir son cabanon de jardin qui lui a été signifié pour disproportionné.
5.1. Selon la jurisprudence, l'ordre de démolir une construction édifiée sans droit et pour laquelle une autorisation ne peut être accordée n'est en soi pas contraire au principe de la proportionnalité. L'autorité renonce à une telle mesure si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit (<ref-ruling> consid. 6 p. 35; <ref-ruling> consid. 3a/bb p. 252). Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 255; <ref-ruling> consid. 6b p. 224).
5.2. Le recourant évoque la nécessité de pouvoir disposer d'un local afin d'entreposer ses outils de jardin ainsi que les machines de bricoleur de précision qu'il possède et qu'il répare. Il fait valoir que ce cabanon est invisible depuis l'appartement de l'intimée, qu'il ne génère aucun bruit et aucun autre inconvénient ou préjudice. Il souligne que ce cabanon lui a coûté plus de 10'000 fr. et qu'il lui sert d'atelier de bricolage, activité qui serait sa raison de vivre depuis qu'il est à la retraite. Arguant de sa bonne foi, il souligne avoir demandé et obtenu le consentement des autres copropriétaires et de tous les voisins concernés avant de procéder à la pose du cabanon. L'intérêt privé à pouvoir continuer, à son âge, à bricoler l'emporterait sur l'intérêt public au strict respect de la réglementation et à voir disparaître un cabanon de 14,44 mètres carrés, invisible de toute part et qui ne cause aucune gêne. Les considérations liées à l'ensoleillement, au maintien des espaces verts ou encore à l'influence de l'ouvrage litigieux sur la structure, la trame et la forme urbaine du quartier ne s'appliqueraient pas à son cas. Il conteste enfin que le cabanon de jardin soit habitable. Si l'ordre de démolition devait être confirmé, il devrait très vraisemblablement se débarrasser des machines qui s'y trouvent et qui représentent une partie importante de sa raison de vivre.
5.3. Ces considérations ne sont pas de nature à tenir l'arrêt attaqué pour arbitraire ou non conforme au principe de la proportionnalité. L'ouvrage litigieux présente des dimensions supérieures à celles qui sont admises pour être autorisé comme une dépendance de peu d'importance ou comme un cabanon de jardin au sens des art. 39 RLATC, 130 et 131 RPGA. Le recourant ne conteste au demeurant pas qu'il est alimenté en eau et en électricité et qu'il est de ce fait accessible et utilisable tout au long de l'année pour les activités de bricolage qu'il y pratique. La cour cantonale a donc avec raison considéré cet ouvrage comme habitable au sens où l'entend la jurisprudence rendue en application de l'art. 39 al. 2 RLATC (cf. arrêt 1P.776/1999 du 13 mars 2000 consid. 3). Il ne s'agit donc pas d'une dépendance de peu d'importance susceptible d'être édifiée dans les espaces réglementaires entre bâtiments et limites de propriété. Le cabanon litigieux aurait ainsi dû respecter une distance de six mètres par rapport à la limite de la propriété voisine pour être autorisé. Or, il s'implante à trente centimètres de celle-ci. Par ailleurs, le bâtiment principal édifié sur la parcelle n° 2433 excède déjà le coefficient d'occupation du sol maximal autorisé de sorte que le cabanon de jardin aggraverait l'atteinte existante à la réglementation communale sur ce point. Cela étant, la cour cantonale pouvait sans arbitraire considérer que l'atteinte portée aux intérêts publics en cause n'était pas mineure. Il existe en effet un intérêt public important lié à l'égalité de traitement entre les propriétaires fonciers à faire respecter les règles du droit public des constructions, respectivement à ne pas tolérer une aggravation de l'atteinte existante à la réglementation relative au coefficient d'occupation du sol. Le fait que le cabanon ne priverait pas d'ensoleillement les bâtiments voisins en raison de ses dimensions et qu'il n'engendrerait aucune nuisance n'est pas de nature à modifier cette appréciation. Il importe enfin peu que, hormis l'intimée, les autres copropriétaires et que les voisins directement concernés aient donné leur accord au maintien du cabanon à son emplacement actuel. Cette circonstance n'est pas de nature à atténuer l'atteinte aux intérêts publics qui sous-tendent les dispositions réglementaires qui n'ont pas été respectées.
Pour le surplus, la cour cantonale a estimé que le dommage allégué devait être relativisé vu que le cabanon avait simplement été posé, sans base dure, et qu'il était démontable et amovible. Le recourant se borne à faire valoir le coût des travaux sans chercher à démontrer en quoi les motifs retenus pour considérer que le préjudice résultant de la démolition de cet ouvrage était supportable seraient insoutenables. Sur ce point également, le recours est insuffisamment motivé au regard des exigences déduites des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF.
En définitive, la cour cantonale n'a pas pris une décision contraire au droit en considérant que les atteintes portées par le cabanon de jardin à la réglementation en matière de police des constructions et aux intérêts publics et privés qu'elle défend n'étaient pas mineures et en exigeant la démolition de cet ouvrage.
6.
Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions du recourant étant vouées à l'échec, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée sans qu'il y ait lieu d'examiner si la condition de l'indigence était réalisée (<ref-law>). Les frais judiciaires seront mis à la charge du recourant qui succombe (art. 65 al. 1 et 66 al. 1 LTF). Celui-ci versera en outre des dépens à l'intimée qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (<ref-law>). Ces derniers tiendront compte de l'ampleur réduite de l'écriture déposée (art. 3 al. 1 du règlement sur les dépens alloués à la partie adverse et sur l'indemnité pour la représentation d'office dans les causes portées devant le Tribunal fédéral). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le recourant versera à l'intimée la somme de 800 fr. à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, aux mandataires de l'intimée et de la Municipalité de Villeneuve et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['465dd6de-6a03-4d0c-8968-5c1762ae3ec1', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', '3fb514eb-7a7a-457a-a71f-92c1769b1024', '3fb514eb-7a7a-457a-a71f-92c1769b1024', 'ce6ef62d-9504-4abe-b6cc-b7ed271c97a2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06d35f53-372b-4e1d-adf6-0c069b0fb831 | 2,000 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.- Par ordonnance du 16 novembre 1999, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a astreint la société Nanicoba Etablissement, à Vaduz (FL), à verser dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision le montant de 4'550 fr. à titre de sûretés en garantie des dépens présumés du procès qu'elle a introduit contre la Masse en faillite de Bull-Jax SA; cette somme pouvait être fournie par le "dépôt d'espèces" auprès du Greffe du tribunal ou par la "remise d'une garantie bancaire abstraite et irrévocable, émise pour une durée indéterminée [...], et appelable à première réquisition [...]". Le 17 décembre 1999, la demanderesse a adressé à la présidente du tribunal un chèque du montant requis, tiré sur la Bank in Liechtenstein, à Vaduz. Le 20 décembre, cette magistrate l'a avisée que l'émission et la remise d'un chèque ne répondaient pas aux modalités prévues dans l'ordonnance et lui a rappelé que le délai imparti pour s'exécuter expirait, sous réserve de prolongation, le 22 décembre 1999 à minuit; en réponse, l'intéressée a sollicité la restitution du chèque et la fixation d'un délai convenable pour verser la garantie d'"une autre manière".
Par jugement du 18 janvier 2000, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a déclaré irrecevables tant la "requête en restitution de délai" que la demande. Statuant le 24 mai suivant sur recours de la demanderesse, la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 9 Cst. , Nanicoba Etablissement conclut à l'annulation de cet arrêt. Il n'a pas été demandé d'observations.
2.- L'autorité inférieure a considéré, en substance, que la remise d'un chèque n'est pas assimilable à un "dépôt d'espèces": d'une part, le chèque n'est honoré qu'en cas de provision suffisante et, d'autre part, il n'appartient pas au tribunal de procéder à des opérations d'encaissement. A cela s'ajoute que la présidente avait explicitement indiqué à la recourante que cette opération ne constituait pas un mode de paiement valable. Les sûretés pouvaient, enfin, être fournies sur le compte de chèques postal du Greffe du tribunal, dont les coordonnées figuraient dans l'ordonnance fixant le délai pour effectuer l'avance de frais.
a) Les nombreuses critiques dirigées à l'encontre de la présidente du tribunal de première instance sont d'emblée irrecevables; sous réserve d'exceptions non réalisées dans le cas présent, le recours ne peut, en effet, s'en prendre qu'à la décision de la dernière autorité cantonale (cf. <ref-ruling> consid. 1a/aa p. 493/494 et la jurisprudence citée). Les allégations qui se réfèrent à la pratique de l'administration cantonale des contributions - qui admet le paiement d'impôts par "chèques bancaires" - sont au surplus nouvelles, partant irrecevables dans un recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4a p. 7; <ref-ruling> consid. 2a p. 39 et les arrêts cités).
b) La recourante objecte tout d'abord à l'autorité précédente que son chèque ne lui a toujours pas été restitué, que rien ne permettait de douter qu'il fût dûment provisionné et qu'elle avait admis de bonne foi que son mode de règlement était "le plus proche des possibilités offertes" pour fournir les sûretés. Ces critiques ne répondent manifestement pas aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de sorte qu'elles sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). La recourante méconnaît en outre que la décision attaquée ne doit être annulée que si elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2a p. 168; <ref-ruling> consid. 5 p. 250 et les arrêts cités); or, elle ne démontre nullement en quoi il serait insoutenable de ne pas assimiler la remise d'un chèque à un dépôt d'espèces ou à une garantie bancaire (art. 90 al. 1 let. b OJ). L'autorité cantonale n'a pas davantage commis arbitraire en affirmant qu'un versement sur le "compte de chèques postal du greffe" eût constitué "de toute évidence un dépôt en espèces", même si une telle possibilité ne figurait pas expressément dans l'ordonnance; ce qui importe, en effet, c'est que les sûretés soient effectivement créditées sur le compte du tribunal, afin que celui-ci puisse en disposer au profit de l'ayant droit, et non comment elles l'ont été. Enfin, le reproche adressé aux magistrats d'appel d'avoir traité la lettre du 22 décembre 1999, mise à la poste le lendemain seulement, comme une demande de "prolongation de délai" est sans incidence sur le sort du recours (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 57); il serait au demeurant infondé, car la recourante ne se limitait pas à y demander la restitution de son chèque, mais encore un "délai convenable" pour verser la garantie, "en tenant compte si possible des particularités du calendrier de ces prochains jours".
3.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la faible mesure de sa recevabilité, avec suite de frais à la charge de son auteur (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a, en revanche, pas lieu de l'astreindre à verser des dépens à sa partie adverse, qui n'a pas été invitée à répondre. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. à la charge de la recourante.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
_
Lausanne, le 1er novembre 2000 BRA/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'f1e26378-b741-499d-9d84-0d41eecdccc0', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', '8c82bb90-c700-4d2b-ad1c-8e0055394baf'] | [] |
|
06d3a071-90b5-4dd0-8d72-ba068ff89d37 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1975 geborene R._ war als Lehrling der Gemeindeverwaltung X._ bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachstehend: die Zürich) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 30. Oktober 1991 mit dem Fahrrad stürzte. Die Zürich anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 31. März 2004 sprach die Versicherung R._ für die verbliebenen Restfolgen dieses Unfalles eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 35 % zu. Gleichzeitig verneinte sie einen Rentenanspruch des Versicherten, da jedenfalls kein Invaliditätsgrad von 10 % gegeben wäre.
Nachdem R._ am 14. April 2005 ein Gesuch um Revision oder Wiedererwägung der Verfügung vom 31. März 2004 gestellt hatte, verneinte die Zürich mit Verfügung vom 10. Juni 2005 und Einspracheentscheid vom 19. September 2005 die entsprechenden Voraussetzungen. Auf Beschwerde des Versicherten hin verpflichtete daraufhin das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Januar 2007 die Versicherung, ihren Entscheid vom 31. März 2004 in Revision (<ref-law>) zu ziehen.
In Nachachtung dieses Urteils prüfte die Zürich die Ansprüche des Versicherten neu und sprach ihm mit Verfügung vom 22. September 2008 neben einer Integritätsentschädigung von 60 % ab dem 1. Mai 2005 ein Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 60 % zu. Auf Einsprache des R._ hin erhöhte die Versicherung den Invaliditätsgrad mit Einspracheentscheid vom 5. Februar 2009 auf 75 %.
B. Die von R._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. Juni 2010 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt R._, die Zürich unter Anpassung des Einsprache- und Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 82 % auszurichten.
Während die Zürich auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
1.3 Gemäss <ref-law> müssen die Entscheide, welche der Beschwerde ans Bundesgericht unterliegen, die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen enthalten. Auch wenn es sich beim vorinstanzlichen Entscheid um einen längeren, schwer lesbaren "Dass-Entscheid" handelt, so erfüllt er doch die gesetzlichen Vorgaben (vgl. Urteil 8C_790/2009 vom 27. Juli 2010 E. 1.3).
2. Streitig ist die Höhe der Invalidenrente, wobei einzig die Frage zu prüfen ist, von welchem Valideneinkommen bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades auszugehen ist. Unbestritten sind hingegen die medizinische Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Bestimmung des Invalideneinkommens.
3. 3.1 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss <ref-law> das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
3.2 Zur Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen).
3.3 Soll bei der Festsetzung des Valideneinkommens eine berufliche Weiterentwicklung, welche die versicherte Person normalerweise vollzogen hätte, mitberücksichtigt werden, so müssen praxisgemäss konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie einen beruflichen Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Sodann genügen blosse Absichtserklärungen der versicherten Person nicht. Vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits im Zeitpunkt des Unfalls durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums, Ablegung von Prüfungen usw. kundgetan worden sein (SVR 2010 UV Nr. 13 S. 51, 8C_550/2009 E. 4.1 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Bei der Prüfung der mutmasslichen beruflichen Entwicklung können unter Umständen aus einer besonderen beruflichen Qualifizierung im Invaliditätsfall Rückschlüsse auf die hypothetische Entwicklung gezogen werden, zu der es ohne Eintritt des (unfallbedingten) Gesundheitsschadens gekommen wäre. Nach der Rechtsprechung ist eine solche Annahme unter anderem dann zulässig, wenn die angestammte Tätigkeit auch nach dem Unfall weitergeführt werden kann. Indessen darf aus einer erfolgreichen Invalidenkarriere in einem neuen Tätigkeitsbereich nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, die versicherte Person hätte ohne Invalidität eine vergleichbare Position auch im angestammten Tätigkeitsgebiet erreicht (RKUV 2005 Nr. U 554 S. 315, U 340/04; Urteil U 183/02 vom 26. Mai 2003 E. 6.2).
4. 4.1 Zum Zeitpunkt des Unfalles war der Versicherte Verwaltungs-Lehrling im ersten Lehrjahr bei der Gemeindeverwaltung X._. Es ist unbestrittenermassen davon auszugehen, dass er ohne den Unfall seine Lehre ohne Verzögerungen abgeschlossen hätte und dass er zum Zeitpunkt des Rentenbeginns, am 1. Mai 2005 - mithin mehr als dreizehn Jahre nach dem Unfall - weiterhin im kaufmännischen Bereich gearbeitet hätte. In ihrer ursprünglichen Verfügung vom 31. März 2004 ging die Zürich von einem Lohn nach Stufe C der Salärempfehlung des SKV 2000 und damit von einem Valideneinkommen (für das Jahr 2000) von Fr. 60'581.- aus. Aufgrund seines überdurchschnittlichen Einsatzes und Fähigkeiten beantragte der Versicherte seinerseits für das Jahr 2004 die Anerkennung eines Valideneinkommens von Fr. 75'329.-. In ihrer Verfügung vom 22. September 2008 ging die Zürich davon aus, die Höhe des Valideneinkommens könne offenbleiben, da die Validen- der Invalidentätigkeit entspreche. Im Einspracheentscheid vom 5. Februar 2009 anerkannte die Beschwerdegegnerin mit Blick auf die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 22. März 2007 ein Valideneinkommen von Fr. 82'824.-. Dieses basiert auf den Zahlen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE), wobei der Durchschnitt der Löhne der Anforderungsniveaus 1 und 2 sowie 3 zu Grunde gelegt wurde. Der Versicherte beantragt nunmehr, das Valideneinkommen lediglich aufgrund des LSE-Lohnes für die Anforderungsniveaus 1 und 2 und damit auf Fr. 111'648.- festzusetzen.
4.2 Der Beschwerdeführer war nach dem Unfall trotz seinen unfallbedingten Einschränkungen in der Lage, einen Lehrabschluss in seiner schon vor dem Unfall angestrebten Tätigkeit zu erwerben und anschliessend die Berufsmaturität zu absolvieren. Da ihm diese Invalidenkarriere nicht in einem neuen Tätigkeitsbereich, sondern im kaufmännischen Bereich, in dem er seine Lehre bereits vor dem Unfall begonnen hatte, gelang, ist diese ausnahmsweise bei der Bestimmung des Valideneinkommens mitzuberücksichtigen (vgl. E. 3.3 hievor). Es erscheint demnach als überwiegend wahrscheinlich, dass sich der Versicherte ohne den Unfall nicht mit der Berufsmatura begnügt, sondern auch eine Fachhochschule besucht und erfolgreich abgeschlossen hätte, zumal er mit dem Erreichen der Berufsmaturität noch als Invalider eine überdurchschnittliche Leistungsbereitschaft unter Beweis gestellt hat. Somit ist zur Bestimmung des Valideneinkommens vom Lohn eines Fachhochschulabsolventen auszugehen. Die Beschwerde des Versicherten ist demnach gutzuheissen und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese aufgrund dieser Vorgabe das Valideneinkommen und damit den Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers neu bemesse und anschliessend über den Rentenanspruch des Versicherten neu verfüge.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5). Diese hat dem Beschwerdeführer überdies eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Juni 2010 und der Einspracheentscheid der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG vom 5. Februar 2009 aufgehoben werden und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Dezember 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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06d3b054-1eb0-4816-a0bd-f207fa3b3769 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._, geboren 1950, bezog zufolge chronischen Erschöpfungszustandes und chronischer reaktiver Depression bei Status nach Amöbiasis, Malaria und kongenitalen Herzfehlers (Vorhofseptumdefekt) seit 1980 eine ganze, ab 1993 eine halbe Rente der Invalidenversicherung. Am 27. November 1998 gewährte die IV-Stelle des Kantons Aargau die Umschulung von der kaufmännischen Angestellten zur Gesundheitsberaterin mit Schwerpunkt Ernährungsberatung, am 9. Februar 1999 die Weiterführung der Umschulung zur Heilpraktikerin in einer dreijährigen Ausbildung. Ein weiteres Gesuch um Übernahme der Kosten für die zweijährige Ausbildung zur Homöopathin lehnte sie mit Verfügung vom 12. März 2002 ab.
A. A._, geboren 1950, bezog zufolge chronischen Erschöpfungszustandes und chronischer reaktiver Depression bei Status nach Amöbiasis, Malaria und kongenitalen Herzfehlers (Vorhofseptumdefekt) seit 1980 eine ganze, ab 1993 eine halbe Rente der Invalidenversicherung. Am 27. November 1998 gewährte die IV-Stelle des Kantons Aargau die Umschulung von der kaufmännischen Angestellten zur Gesundheitsberaterin mit Schwerpunkt Ernährungsberatung, am 9. Februar 1999 die Weiterführung der Umschulung zur Heilpraktikerin in einer dreijährigen Ausbildung. Ein weiteres Gesuch um Übernahme der Kosten für die zweijährige Ausbildung zur Homöopathin lehnte sie mit Verfügung vom 12. März 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 25. Juni 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 25. Juni 2002 ab.
C. A._ erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Zusprechung der anbegehrten beruflichen Massnahme.
Während die IV-Stelle des Kantons Aargau auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und auf Umschulung (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. März 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und auf Umschulung (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. März 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass sie mit ihrer bis jetzt absolvierten Ausbildung bei der heutigen Arbeitsmarktsituation keine Chance habe, insbesondere weil sie damit die Voraussetzungen für eine Kassenzulassung nicht erfülle.
2.2 Das kantonale Gericht hat zu Recht erwogen, dass die Versicherte bei Ausschöpfung der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit von 50 % bereits als Heilpraktikerin in der Lage ist, ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen, wobei eine ungenügende Auslastung nicht invaliditäts-, sondern wirtschaftlich bedingt wäre. Auf seine Ausführungen kann vollumfänglich verwiesen werden. Wie die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) darlegt, würde sich die Einkommenssituation auch mit Kassenzulassung nicht in dem von der Versicherten erhofften Masse verbessern, da Anspruch auf Kassenleistungen nur im freiwilligen Zusatzversicherungsbereich besteht. Anzufügen ist des Weiteren, dass der Beschwerdeführerin nach Lage der medizinischen Akten auch die angestammte Tätigkeit im Umfang eines Pensums von 50 % zumutbar ist (Berichte des Dr. med. A._ vom 9. Oktober 2000 und vom 21. November 1997). Ihre Stellenlosigkeit nach Konkurs der vormaligen Arbeitgeberin im Juni 2000 ist nicht massgeblich auf ihren Gesundheitsschaden, sondern auf den rezessiven Arbeitsmarkt zurückzuführen. Es liegt daher keine Invalidität im Sinne des Gesetzes vor, hat die Invalidenversicherung doch im Rahmen beruflicher Massnahmen nur für gesundheitliche, für wirtschaftlich-konjunkturelle Gründe der Erwerbslosigkeit jedoch ebenso wenig einzustehen wie beim Rentenanspruch, dessen Prüfung nach <ref-law> von einem angenommenen ausgeglichenen Arbeitsmarkt ausgeht (nicht veröffentlichtes Urteil R. vom 19. August 1996, I 336/95). Dieser weist ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot und der Nachfrage auf dem Stellenmarkt auf und hält den Versicherten von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen (<ref-ruling> Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Des Weiteren muss das Umschulungsziel der früheren Tätigkeit annähernd gleichwertig sein (ZAK 1968 S. 349 Erw. 1 mit Hinweis). Dies trifft bei der Zusatzausbildung zur Homöopathin nicht mehr zu, sodass sich die Beschwerdeführerin bei ärztlich attestierter gleichbleibender Arbeitsfähigkeit von 50 % nicht auf die besseren Erwerbsmöglichkeiten gegenüber denjenigen einer kaufmännischen Angestellten berufen kann. Schliesslich macht die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend, dass die Versicherte mit ihrer angestammten Tätigkeit als kaufmännische Angestellte und der unter Rücksichtnahme auf ihre Beschwerden (Sehstörungen, Sauerstoffmangel) von der Invalidenversicherung gewährten ergänzenden Umschulung zur Ernährungsberaterin und Heilpraktikerin im Rahmen der ihr zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 50 % genügend eingegliedert ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse Versicherung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 28. April 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
06d5392b-187a-49d9-a877-2a1a9badb300 | 2,000 | de | (Willkürliche Beweiswürdigung; in dubio pro reo), hat sich ergeben:
A.- S.R._ wurde von der zweiten Abteilung des Bezirksgerichts Baden am 18. Dezember 1997 der mehrfachen sexuellen Nötigung, der Vergewaltigung, der Drohung sowie des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs schuldig gesprochen und mit 3 1/4 Jahren Zuchthaus abzüglich zwei Tagen Untersuchungshaft, einer Busse von Fr. 500. -- sowie mit 10 Jahren Landesverweisung, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 5 Jahren, bestraft; gleichzeitig wurde der mit Strafbefehl des Bezirksamts Zurzach vom 22. Januar 1993 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Gefängnisstrafe von 30 Tagen widerrufen und eine vollzugsbegleitende ambulante psychotherapeutische Behandlung angeordnet.
Gegen dieses Urteil erhob S.R._ Berufung beim aargauischen Obergericht und beantragte den Freispruch von den Anklagepunkten der mehrfachen sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung sowie eine mildere Strafzumessung. Nach Durchführung einer Verhandlung mit Befragung von S.R._ wies die 1. Strafkammer des Obergerichts am 6. Mai 1999 die Berufung ab.
B.- S.R._ ist mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht gelangt und beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils hinsichtlich der Anklagepunkte der mehrfachen sexuellen Nötigung, der Vergewaltigung, der mehrfachen Drohung sowie der einfachen Körperverletzung. Zur Begründung beruft er sich auf Art. 4 der Bundesverfassung vom 29.Mai1874(aBV)undrügt, dieBeweiswürdigungseiwillkürlicherfolgt. InprozessualerHinsichtersuchterumGewährungderunentgeltlichenRechtspflege. Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Stellungnahme stillschweigend verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und wieweit es auf eine Beschwerde eintreten kann (<ref-ruling> E. 1a S. 299 mit Hinweisen).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 5a S. 96 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, kann darauf nicht eingetreten werden. Dies betrifft die Anträge bezüglich der Anklagepunkte der mehrfachen Drohung und der einfachen Körperverletzung: Der bezirksgerichtliche Schuldspruch wegen Drohung ist vor Obergericht unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen; hinsichtlich des Vorwurfs der einfachen Körperverletzung wurde das Verfahren zufolge Rückzugs des Strafantrags bereits vor Bezirksgericht eingestellt. Das rechtlich geschützte Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung des angefochtenen, letztinstanzlichen Urteils kann sich daher allein auf die Vorwürfe der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung beziehen.
Die Beschwerde enthält über weite Strecken rein appellatorische Kritik am Urteil des Obergerichts, was im Lichte von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG unzulässig ist. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, geschieht dies deswegen, weil die Beschwerde im erwähnten Sinn den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung legitimiert (Art. 86 f. OG). Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist im dargelegten Umfang auf die Beschwerde einzutreten.
2.- a) In Bezug auf die beiden in Frage stehenden Vorfälle enthält die Anklageschrift vom 24. Oktober 1996 folgende Angaben:
"Die in Polen lebende Geschädigte L._ hielt sich seit dem 09.02.96 als Gast bei der Familie R._ in 5424 Unterehrendingen auf. Sie war in die Schweiz eingereist, um einen Bekannten, W._, der sich in der Strafanstalt Lenzburg befindet, zu besuchen. Da S.R._ den in Lenzburg Einsitzenden kennt, gewährte er L._ Kost und Logis. Die Geschädigte hat keinerlei Verwandte oder Bezugspersonen in der Schweiz.
Die Geschädigte erstattete am 16.03.96 Anzeige gegen den Beschuldigten S.R._ wegen (Mord-)Drohung und Handlungen gegen die sexuelle Integrität.
[...]
- Am 18.02.96 begab sich der Beschuldigte um 02.30 Uhr ins Arbeitszimmer in der Wohnung in Unterehrendingen. Er weckte die dort schlafende Geschädigte und verlangte von ihr Sex. Nachdem sie ihm gesagt hatte, dass sie die Menstruation habe, zwang er sie, ihn oral zu befriedigen, indem er sie heftig an den Haaren riss. Die Geschädigte musste sich aufgrund des oralen Verkehrs übergeben und begab sich hierzu in die Toilette. Danach zwang sie der Beschuldigte wieder ins Arbeitszimmer. Dort wollte der Beschuldigte mit der Geschädigten anal verkehren, was ihm aber aufgrund des alkoholisierten Zustands nicht gelang. Schliesslich führte er stattdessen seinen Finger in den Anus der Geschädigten.
Ausserdem verlangte er von der Geschädigten, dass sie ihn weiter oral befriedige und versuchte auch selbst, sich mit der Hand zu befriedigen, wobei er die Geschädigte aufforderte, es ihm gleich zu tun. Die Geschädigte bemerkte schliesslich, dass das Bett, auf dem sie lag, quietschte und es gelang ihr aufgrund dieses Umstands, genügend Lärm zu machen, um die Ehefrau des Beschuldigten zu wecken. Die wachgewordene Ehefrau des Beschuldigten kam schliesslich ins Arbeitszimmer, wo sich die Geschädigte und der Beschuldigte aufhielten. Daraufhin verliess der Beschuldigte das Arbeitszimmer und legte sich im Wohnzimmer schlafen. Die Geschädigte gibt an, sie habe grosse Angst vor Schlägen des Beschuldigten gehabt, denn sie habe ja gesehen, dass der Beschuldigte auch mit seinen Familienangehörigen unberechenbar und gewalttätig sei. Aus diesem Grund habe sie auch nicht gewagt, sich zu wehren.
Die Ehefrau des Beschuldigten, M.R._, gibt an, sie habe, als sie ins Arbeitszimmer trat, ihren Mann und die Geschädigte auf dem Bett liegend und nur mit einem T-Shirt bekleidet vorgefunden. Die Geschädigte habe geweint und ihr, nachdem der Beschuldigte das Zimmer verlassen hatte, die ganze Geschichte in der oben beschriebenen Form erzählt. Da sie den Aussagen der Geschädigten Glauben geschenkt habe, habe sie daraufhin die Geschädigte zum Schlafen in ihr Zimmer genommen. Später habe die Geschädigte dem Beschuldigten ins Gesicht gesagt, dass er sie vergewaltigt habe. Dieser habe daraufhin die Geschädigte niedergeschlagen.
- Am 07.03.96 hielten sich nur die Geschädigte und der Beschuldigte, sowie die zwei kleinen Kinder des Beschuldigten in der Wohnung in Unterehrendingen auf. Der Beschuldigte rief die Geschädigte um ca. 19.00 bis 20.00 Uhr zu sich ins Schlafzimmer und schloss die Türe ab. Dann zwang er sie mit Gewalt zu ungeschütztem oralem sowie zu Geschlechtsverkehr, wobei der Beschuldigte beide Male einen Samenerguss hatte. Die Geschädigte hatte Angst, insbesondere fürchtete sie auch, dass die zwei schlafenden Kinder etwas mitbekommen könnten. Daher verhielt sie sich ruhig. Da die Beschuldigte bemerkte, dass M.R._ schon genug Probleme bezüglich der Familie hatte, erzählte sie diesen Vorfall vorerst nicht. Erst nachdem am 14.03.96 die Situation eskalierte, erzählte die Geschädigte von diesem Vorfall.
[...] Der Beschuldigte bestreitet sämtliche Vorwürfe. Es soll in keiner Weise zu Vorkommnissen in der geschilderten Form gekommen sein. Der Beschuldigte gibt an, impotent zu sein, weshalb er die genannten Handlungen gar nicht habe vornehmen können. Die Vorwürfe hat die Geschädigte laut Aussage des Beschuldigten erfunden, um sich zu rächen. Er vermutet, sie habe sich rächen wollen, weil er sie aus dem Haus werfen wollte. Die Ehefrau des Beschuldigten gab zu Protokoll, dass der Beschuldigte nur teilweise impotent sei bzw. es ihm ab und zu durchaus möglich sei, einen Samenerguss zu haben. [...]"
b) Das Obergericht führte im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen aus, die Sachverhaltsdarstellung gemäss der Anzeige vom 16. März 1996 stimme mit den Aussagen, die L._ am 21. und 22. März 1996 vor den Untersuchungsbehörden abgegeben habe, überein. Obwohl die familiären Verhältnisse Mitte März 1996 derart eskaliert seien, dass der Beschwerdeführer in die Psychiatrische Klinik Königsfelden habe eingeliefert werden müssen, bestehe kein Anlass zur Annahme, dass diese Situation das Aussageverhalten von L._ beeinflusst habe. Diese sei zudem während der Schilderung des Erlebten emotional bewegt gewesen, was ebenfalls darauf schliessen lasse, dass sie den Beschwerdeführer nicht habe falsch belasten wollen. Ihre Aussagen wiesen zudem einen hohen Detaillierungsgrad mit zahlreichen Verankerungen in der konkreten Lebenssituation auf, weshalb sie glaubhaft erschienen. So habe L._ neben den zur Anzeige gebrachten Geschehnissen auf weitere Belästigungen seitens des Beschwerdeführers hingewiesen und die genauen Umstände der fraglichen Vorfälle lebensnah beschrieben. Beispielsweise habe sie bezüglich des Ereignisses vom 18. Februar 1996 ausgeführt, wie sie, bevor es zu dem erzwungenen oralen Sexualverkehr gekommen sei, den Beschwerdeführer trotz ihrer inneren Ablehnung zu einem Besuch begleitet habe, weil sie von seiner damaligen Ehefrau beschwichtigt worden sei; diese habe in der Folge beide abholen müssen, weil der Beschwerdeführer in einem Lokal in Ennetbaden übermässig Alkohol konsumiert habe. Was den Vorfall an sich betreffe, so spreche sowohl die Beschreibung der von L._ empfundenen Ekelgefühle sowie die Schilderung der Erektionsunfähigkeit des Beschwerdeführers für die Wahrheit der Aussagen, zumal die Geschädigte nur kurze Zeit bei der Familie gewesen sei und von den Potenzschwierigkeiten des Beschwerdeführers kaum anderweitig Kenntnis erlangt habe. Ihre Darstellung stimme auch mit dem Bericht von Dr. med. M. Horvath, Wettingen, vom 2. Februar 1998 überein, wonach sich der Beschwerdeführer bis zum 15. Dezember 1995 wegen Diabetes mellitus Typ II bei ihr in Behandlung befunden und unter anderem über Potenzschwierigkeiten geklagt habe. In diesem Bericht habe die Ärztin die Möglichkeit einer erektilen Impotenz erwähnt, was aber nicht bedeute, dass die Ejakulationsfähigkeit ausgeschlossen wäre. Die Aussage von L._ stimme zudem mit derjenigen der ehemaligen Frau des Beschwerdeführers überein, wonach es diesem, wenn er nicht angetrunken sei, von Zeit zu Zeit möglich wäre, den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Demgegenüber stelle sich das Aussageverhalten des Beschwerdeführers vollkommen widersprüchlich und unglaubwürdig dar. Nachdem er vor den Untersuchungsbehörden generell bestritten habe, dass es zu irgendwelchen Vorfällen gekommen sei, habe er vor Bezirks- und vor Obergericht die Vorfälle als sexuelle Belästigungen seitens der Geschädigten dargestellt. Dies sei schon deshalb nicht glaubwürdig, weil der Beschwerdeführer jederzeit die Möglichkeit gehabt hätte, die Geschädigte aus seiner Wohnung zu weisen. Das Obergericht erachtet es zudem nicht als ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer die Geschädigte derart unter Druck zu setzen und einzuschüchtern vermochte, dass sie - selbst dann, wenn sich seine damalige Ehefrau und die Kinder in der Wohnung aufhielten - nicht um Hilfe zu rufen wagte. Schliesslich habe die Geschädigte auch plausibel erklärt, weshalb es am 7. März 1996 erneut zu einer Missbrauchshandlung habe kommen können: An diesem Tag habe sie die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers nicht begleiten können, weil diese mit einem ihrer Kinder zwecks eines Bewerbungsgesprächs für eine Lehrstelle nach Aarau gefahren sei. Glaubhaft sei auch, dass sie sich in das Schlafzimmer des Beschwerdeführers begeben habe, in der Hoffnung, ihn mit einem Gespräch hinhalten zu können, und dass sie deshalb nicht geschrien habe, weil sie die noch nicht schlafenden Kinder nicht habe auf die Sache aufmerksam machen wollen.
c) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine willkürliche Beweiswürdigung vor, weil es den Sachverhalt krass fehlerhaft festgestellt und gewürdigt habe. Hinsichtlich der Anklagepunkte der mehrfachen sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung habe das Obergericht seine Aussagen, wonach er impotent und damit gar nicht in der Lage sei, den Geschlechtsverkehr auszuführen, unberücksichtigt gelassen; dies, obwohl seine Ärztin in ihrem Schreiben vom 2. Februar 1998 ausgeführt habe, dass er sich zwischen Oktober und Dezember 1995 wegen Zuckerkrankheit bei ihr in Behandlung befunden habe, und dass es bekannt sei, dass diese Krankheit bei den männlichen Patienten zu einer erektilen Impotenz führen könne, über welche sich der Beschwerdeführer denn auch beklagt habe. Folglich hätte das Obergericht den Aussagen von L._, wonach es - trotz der Potenzstörungen - am 7. März 1996 zum Geschlechtsverkehr gekommen sei, keinen Glauben schenken dürfen, zumal davon ausgegangen werden müsse, dass diese auf die Potenzstörungen nur hindeutete, weil sie anlässlich der Verfassung der Anzeige von seiner damaligen Ehefrau darüber informiert worden sei. Die Angaben der angeblich Geschädigten seien aber auch deshalb nicht glaubwürdig, weil sie nicht von ihr selbst in polnischer, sondern vom damaligen Nachbar I._ in deutscher Sprache verfasst worden seien, wobei dieser während der Anhörung der beiden je anderssprachigen Frauen auch noch von seiner Freundin juristisch beraten worden sei; aufgrund dieser verschiedenen persönlichen Einflussnahmen und der Verwendung juristischer Begriffe gebe der Bericht die wahren Gegebenheiten nicht unverfälscht wieder. Aus den Akten gehe zudem hervor, dass seine damalige Ehefrau, die mit ihm zu jenem Zeitpunkt stark zerstritten gewesen sei, zwei Tage vor der Anzeigeerstattung ein Eheschutzbegehren verfasst habe, wobei sie von I._ unterstützt worden sei. Was schliesslich die Details betreffe, die nach Auffassung des Obergerichts die Aussagen als glaubwürdig erscheinen liessen, so seien etliche davon überhaupt nicht zutreffend. Beispielsweise könne die hinsichtlich des Vorfalls vom 18. Februar 1996 von L._ gemachte Angabe, wonach das Bett gequietscht habe, schon deshalb nicht richtig sein, weil sich im fraglichen Raum kein Bett, sondern vielmehr eine gepolsterte Couch befinde, die überhaupt keinen Krach verursache. Widersprüchlich sei auch die Beschreibung seiner Kleider; dass seine Hose verschmutzt gewesen sei, habe L._ jedenfalls erstmals der Polizei gegenüber erwähnt. Im Übrigen hätte L._ unter den von ihr geschilderten Umständen bestimmt keine Zeit gehabt, seine Hose nach Schmutzspuren hin zu untersuchen. Unerklärlich sei in diesem Zusammenhang auch, wie es ihm als einbeinigem, sich auf zwei Krücken vorwärts bewegendem Mann hätte möglich sein sollen, in das Zimmer von L._ einzudringen, seine Hose auszuziehen und diese sexuell zu bedrängen. Auch in Bezug auf den Vorfall vom 7. März 1996 seien die Erzählungen unglaubwürdig: Wenn L._ tatsächlich einen Grund gehabt hätte, sich wegen sexueller Übergriffe vor ihm zu fürchten, so wäre sie am besagten Abend, als seine damalige Ehefrau abwesend war, kaum allein mit ihm und seinen beiden jüngern Kinder in der Wohnung geblieben. Ein Widerspruch bestehe zudem zwischen dem Bericht von I._ vom 16. März 1996 und der Anklageschrift: Gemäss dem Ersteren habe sich L._ während der Vergewaltigung ruhig verhalten, um die beiden jüngeren Kinder, die ebenfalls in der Wohnung gewesen und noch nicht geschlafen hätten, nicht auf sich aufmerksam zu machen; demgegenüber habe sie laut der Anklageschrift deshalb keinen Lärm gemacht, weil die beiden Kinder bereits geschlafen hätten und sie diese nicht habe aufwecken wollen. Dass L._ die Kinder nicht um Hilfe gerufen hätte, sei im Übrigen ebenfalls unglaubwürdig. Eine Nötigungshandlung sei auch deshalb nicht dargetan, weil L._ freiwillig in sein Schlafzimmer gegangen sei. Weiter könne nicht ernsthaft angenommen werden, dass er trotz seiner körperlichen Behinderung in der Lage gewesen wäre, diese junge, gesunde Frau im Schlafzimmer einzuschliessen. Willkürlich sei auch die Vermutung, dass er L._ klare Befehle habe erteilen können, da sie jeweils polnisch und er serbisch gesprochen hätte und sie sich nicht gut miteinander hätten verständigen können. Die Unhaltbarkeit der Beweiswürdigung ergebe sich auch daraus, dass das Obergericht in der zusammenfassenden Erwägung seines Urteils unter dem Datum vom 7. März 1996 die angeblichen Geschehnisse vom 18. Februar 1996 beschrieben und damit den Sachverhalt der beiden Vorfälle vermischt habe. Das Obergericht hätte zudem zwingend den Umstand in die Beurteilung miteinbeziehen müssen, dass L._ den von I._ verfassten Bericht unterschrieben habe, bevor er ihr von einer Dolmetscherin übersetzt worden sei. Auch hätte berücksichtigt werden müssen, dass seine damalige Ehefrau bei dessen Erstellung mitgewirkt habe; entsprechend stimmten die vor den Untersuchungsbehörden gemachten Aussagen von L._ mit den Angaben im Bericht von I._ nicht überein. Willkürlich nicht in die Beurteilung miteinbezogen worden sei auch die Tatsache, dass sich zufolge der Abreise von L._ kein Gericht einen unmittelbaren Eindruck von ihr - und damit von der Glaubwürdigkeit ihrer Aussagen - habe verschaffen können. Gleiches gelte für den Umstand, dass L._ eine falsche Adresse angegeben und weder von der Opferhilfestelle noch von ihrer Anwältin Hilfe angenommen habe. Unhaltbar sei schliesslich, dass das Obergericht für die Glaubwürdigkeit von L._ auf ihre Attraktivität abgestellt habe, die sich aus den Fotos ergebe.
3.- a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, die Beweise willkürlich gewürdigt und gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" verstossen zu haben. Im Bereich dieser formellrechtlichen Rügen hat die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV;
SR 101; siehe AS 1999 S. 2556 ff.) an der Rechtslage zwar nichts geändert. Dennoch rechtfertigt es sich, den Bezug zu den neuen Verfassungsbestimmungen herzustellen.
b) In der Funktion als Beweiswürdigungsregel geht der Schutz der aus der Unschuldsvermutung (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) abgeleiteten Rechtsregel "in dubio pro reo" nicht über das Willkürverbot von <ref-law> hinaus. Gemäss dem Prinzip "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Entscheidend ist, ob die Zweifel erheblich und nicht zu unterdrücken sind, d.h. sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2c S. 37, zu Art. 4 aBV).
Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5b S. 134 und 10 E. 3a mit Hinweisen, zu Art. 4 aBV). Demnach kann das Bundesgericht nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2d S. 38, zu Art. 4 aBV). Der Sachrichter verfällt nicht in Willkür, wenn seine Schlussfolgerungen nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen (<ref-ruling> E. 2b, zu Art. 4 aBV) und jedenfalls im Ergebnis haltbar sind. Eine einseitige Berücksichtigung der Beweismittel verstösst indessen gegen das Willkürverbot.
c) Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände lassen die Beweiswürdigung des Obergerichts nicht als willkürlich erscheinen. Auch wenn gestützt auf die Akten davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer während des fraglichen Zeitraums an Potenzstörungen litt, so lassen diese weder eine Vergewaltigung noch andere sexuelle Nötigungshandlungen als unmöglich erscheinen. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 21. März 1996 gab L._ bezüglich des Vorfalls vom 7. März 1996 zu Protokoll, der Beschwerdeführer sei in ihre Vagina eingedrungen, obwohl sein Penis nicht sehr erregt gewesen sei. Diese Aussage deckt sich mit den Angaben, welche die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers an der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht machte und wonach der Beschwerdeführer trotz seiner Zuckerkrankheit nicht völlig impotent gewesen sein soll. Wie das Obergericht in haltbarer Weise erwogen hat, sind die von L._ abgegebenen Beschreibungen des Tathergangs zudem derart detailliert und auf die konkrete Lebenssituation des Beschwerdeführers zugeschnitten, dass anzunehmen ist, dass sie der Wahrheit entsprechen. Für die Glaubwürdigkeit der Schilderungen von L._ spricht auch die Zeugenaussage von I._, wonach diese emotional aufgewühlt gewesen sei, als sie ihm am 16. März 1996 von den Vorfällen erzählte.
Daran ändert nichts, dass sie der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Selbst unter Berücksichtigung der Beziehungsprobleme zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen Ehefrau ist es haltbar, dass das Obergericht den Aussagen der beiden Frauen Glauben schenkte, zumal nicht einzusehen ist, welchen praktischen Vorteil sich dieselben - abgesehen von ihrem persönlichen Schutz - von der Festnahme des Beschwerdeführers hätten versprechen können. Ebenfalls vertretbar ist die Erwägung des Obergerichts, wonach die vor den Behörden gemachten Aussagen der beiden Frauen mit dem von I._ verfassten Bericht übereinstimmten; die angeblichen Widersprüche in den Aussagen, auf die der Beschwerdeführer hinweist, sind von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie die vom Obergericht vorgenommene Beweiswürdigung im Ergebnis nicht umzustossen vermögen: Dass hinsichtlich des Vorfalls vom 18. Februar 1996 im Bericht von I._ von einem "Bett" anstelle einer "Couch" die Rede ist, lässt die Belastungen noch nicht als unglaubwürdig erscheinen, zumal der Beschwerdeführer am 19. März 1996 gegenüber der Polizei selber aussagte, L._ habe in seinem Büro geschlafen, wo ihr ein "provisorisches Bett" zur Verfügung gestanden sei. Dasselbe gilt mit Bezug auf den Vorfall vom 7. März 1996 für die Aussage von L._, sie habe sich deshalb nicht laut gegen die Vergewaltigung gewehrt, weil sie die beiden noch nicht schlafenden Kinder nicht habe auf sich aufmerksam machen wollen: Da keine Aktenstelle ersichtlich ist, wonach sich L._ diesbezüglich widersprochen hätte, dürfte es sich ohnehin um ein Versehen seitens der Staatsanwaltschaft handeln, dass sie in der Anklageschrift ausführte, die beiden jüngeren Kinder hätten zur Tatzeit geschlafen. Im Übrigen ist es nachvollziehbar, dass L._ die beiden Kinder, die damals zehn bzw. fünfzehn Jahre alt waren, nicht in die Angelegenheit hätte miteinbeziehen wollen. Hingegen erweckt die Tatsache, dass L._ trotz des Vorfalls vom 18. Februar 1996 ihre Gastfamilie nicht augenblicklich verliess, tatsächlich gewisse Zweifel an der Glaubwürdigkeit ihrer Aussagen. Indessen ist dieses Verhalten erklärbar, wenn man berücksichtigt, dass sie in der Schweiz keine andere Unterkunftsmöglichkeit hatte und mit ihrem Freund, der kurz vor der Entlassung aus der Strafanstalt Lenzburg stand, ohnehin bald die Schweiz - und damit auch die Gastfamilie - verlassen wollte. Ebenfalls haltbar ist die Annahme, der Beschwerdeführer hätte L._ sowohl körperlich als auch psychisch derart unter Druck zu setzen vermocht, dass sie sich gegen die fraglichen Handlungen nicht habe zur Wehr setzen können. Dass der Beschwerdeführer nur noch über ein Bein verfügt, schliesst seine diesbezügliche Überlegenheit jedenfalls nicht aus, zumal er - was aktenkundig und unbestritten ist - dazu tendierte, seine Familienangehörigen zu kontrollieren und zu dominieren, wobei er ab und zu Gewalt einsetzte. Nicht zutreffend ist entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers schliesslich, dass das Obergericht bei der Beurteilung der beiden fraglichen Vorfälle gewisse Sachverhaltselemente vertauscht hat.
4.- Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinn von Art. 152 Abs. 1 und 2 OG kann entsprochen werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.- Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
a) Es werden keine Kosten erhoben;
b) Rechtsanwältin Hana Wüthrich, Baden, wird als amtliche Anwältin des Beschwerdeführers bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500. -- entschädigt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (1. Strafkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 20. Januar 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a9863628-f99b-44cc-96f1-2db3c5444599', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
06d544bb-d8d8-4487-88f1-461e8d183926 | 2,012 | de | In Erwägung,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Juni 2012 die Beschwerde von B._ gegen die Verfügung vom 1. Juni 2011, womit die IV-Stelle des Kantons Zürich die ganze Invalidenrente revisionsweise mit Wirkung ab 1. August 2011 auf eine Dreiviertelsrente herabgesetzt hatte, abgewiesen hat,
dass B._ dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhebt mit den Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen seien der kantonale Entscheid und die Verwaltungsverfügung teilweise aufzuheben und es sei ihm weiterhin eine ganze Rente auszurichten, eventualiter sei eine Zweitmeinung durch einen kardiologischen Facharzt einzuholen,
dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen einen Widerspruch geltend macht zwischen den Aussagen der RAD-Ärztin med. pract. U._, welche keine Spezialistin auf dem Gebiet der Kardiologie sei, und jenen des Kardiologen Dr. med. H._ und von Dr. med. M._,
dass sich der kantonale Entscheid indessen auf eine pflichtgemässe Würdigung der Aktenlage stützt,
dass die Vorinstanz insbesondere überzeugend dargelegt hat, der Untersuchungsbericht der RAD-Ärztin vom 1. November 2010 sei schlüssig und nachvollziehbar begründet,
dass abweichende Stellungnahmen zur Arbeitsunfähigkeit noch keine offensichtliche Unrichtigkeit belegen, solche Unterschiede sich vielmehr mit dem Charakter der ärztlichen Einschätzungen als eines Ermessensentscheides erklären lassen, was sich allein daran zeigt, dass nicht nur die Ärztin des RAD, sondern auch Dr. med. M._ in seinem Erstbericht gestützt auf die Kontrolle vom 6. April 2010 von einer möglichen täglichen Bürotätigkeit ausging,
dass demnach die Vorinstanz auf eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes schliessen durfte, weshalb ein Revisionsgrund gemäss <ref-law> im Sinne der Wiedererlangung einer Arbeitsfähigkeit in leichten, rein sitzend auszuübenden Tätigkeiten ohne Stressbelastung im Umfang von fünf Halbtagen zu vier Stunden pro Woche gegeben war, was sich unbestrittenerweise rentenvermindernd auswirkt,
dass die offensichtlich unbegründete Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> ohne Durchführung des Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG), | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. November 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Scartazzini | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
|
06d62a1e-7e88-4f52-bb7f-c2d7c25c08a0 | 2,010 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer am 13. März 2009 Klage gegen die Beschwerdegegnerin erhob mit dem Antrag, die von der Beschwerdegegnerin am 3. November 2008 per 31. März 2009 ausgesprochene Kündigung des Mietvertrages für ungültig zu erklären;
dass das Mietgericht des Bezirkes Zürich die Klage mit Urteil vom 16. April 2009 abwies;
dass der Beschwerdeführer mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich gelangte, das die Klage mit Beschluss vom 11. September 2009 ebenfalls abwies;
dass der Beschwerdeführer diesen Entscheid mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich anfocht, das mit Zirkulationsbeschluss vom 12. November 2009 in Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts auf das Rechtsmittel mangels hinreichender Begründung nicht eintrat;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 23. Dezember 2009 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 12. November 2009 mit Beschwerde anzufechten;
dass von vornherein nicht auf die Beschwerde einzutreten ist, soweit mit der Eingabe vom 23. Dezember 2009 das Urteil des Mietgerichts vom 16. April 2009 kritisiert wird, da es sich dabei nicht um ein kantonal letztinstanzliches Urteil handelt (<ref-law>);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Anwendung und Auslegung des kantonalen Zivilprozessrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 351), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzt;
dass die Eingabe vom 23. Dezember 2009 diesen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt;
dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde als Ganzes in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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06d8035f-49ed-4809-a2d3-ffcbd928d2ba | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a X._ a été successivement directeur de la société A._ AG (ci-après: A._) du 30 décembre 1997 au 2 février 2000, directeur et membre de son conseil d'administration de cette date jusqu'au 1er octobre 2003, puis à nouveau directeur jusqu'au 4 juillet 2007.
Depuis 1999, la Banque Y._ SA (ci-après: la banque), dont le siège est à Genève, a accordé des crédits à A._. En mars 2008, pour accepter de renouveler un crédit de 2'000'000 US$ à cette société, la banque a sollicité de celle-ci l'émission d'une « Promissory Note ». C'est ainsi que le 25 avril 2008, A._, représentée par X._, a signé à Genève une « Promissory Note », libellée en langue anglaise de la façon suivante:
« For value received, we promise to pay against this Promissory Note AT SIGHT to the order of Banque Y._ SA, Geneva, Switzerland, the amount of (1'800'000 US$) effective payment to be made in USD without deduction for and free of any taxes, collection charges, impost, levies or duties present or future of any nature ».
Sur la teneur exacte de ce texte, le Tribunal fédéral ajoute des éléments de fait, non relevés en totalité dans le jugement critiqué, mais qui ressortent manifestement de la pièce produite au dossier (<ref-law>).
Ce document porte au recto les deux mentions suivantes:
« Avalised for an amount of USD 1'620'000.00 by Mr B._/ Avalised for an amount of USD 180'000.00 by Mr M. X._ ».
En dessous de la première mention figure la signature de B._; au-dessous de la seconde se trouve celle de X._.
A.b Le 29 janvier 2009, la « Promissory Note » a été présentée pour paiement par la banque à A._, laquelle a refusé tant de l'accepter que de la payer. Un notaire biennois a dressé le 30 janvier 2009 un « Note Protest » se référant à l'<ref-law>.
Le 12 février 2009, la « Promissory Note » a été présentée pour paiement à X._. Ce dernier a le même jour indiqué qu'il n'était pas lié par le titre, des éléments nécessaires à sa validité faisant défaut. Toujours à la même date, le notaire biennois susmentionné a établi un protêt faute de paiement (<ref-law>).
La banque a alors introduit une poursuite pour effets de change contre A._. Le juge compétent n'a pas admis l'opposition formée par la poursuivie et la faillite de A._ a été prononcée par jugement du 24 avril 2009.
La banque a ensuite requis la poursuite de X._ sur la base du « Promissory Note », titre qu'elle a considéré comme un billet à ordre avalisé par le précité. Elle a renoncé à introduire une poursuite pour effets de change, car X._ n'était pas soumis à la faillite (art. 39 et 177 LP). Ayant introduit une poursuite ordinaire par voie de saisie contre le prénommé, que ce dernier a frappée d'opposition, elle a obtenu, par jugement du 29 mai 2009 rendu par le Président de l'Arrondissement judiciaire II Bienne-Nidau, la mainlevée provisoire de l'opposition, laquelle a été prononcée à concurrence de 204'300 fr. correspondant à 180'000 US$, plus intérêts à 6% l'an dès le 29 janvier 2009. Saisie d'un recours du poursuivi, la Cour d'appel du canton de Berne, par arrêt du 3 août 2009, a confirmé le jugement de mainlevée.
B. Par demande du 22 juin 2009, X._ a déposé devant le Tribunal de commerce du canton de Berne une action en libération de dette à l'encontre de la banque, concluant à ce qu'il soit constaté qu'il n'est pas le débiteur de cet établissement et à ce que la poursuite dirigée contre lui soit annulée.
Par ordonnance du 24 juillet 2009, le demandeur a été invité à fournir une sûreté de 28'000 fr. Il a obtempéré.
La banque défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 5 février 2010, le Tribunal de commerce a rejeté la demande et statué sur les frais et dépens de la cause. Les motifs de cette décision seront exposés ci-dessous dans la mesure utile.
C. X._ exerce au Tribunal fédéral un recours en matière civile contre le jugement en question. Il conclut, principalement à la réforme de cette décision, en ce sens qu'il n'est pas débiteur de la défenderesse, la poursuite diligentée à son endroit étant annulée. Subsidiairement, le recourant requiert l'annulation du jugement du 5 février 2010, l'affaire devait être retournée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Par ordonnance du 27 septembre 2010, la Présidente de la Ire Cour de droit civil a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par le recourant.
L'intimée propose le rejet du recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans son action en libération de dette et qui a ainsi la qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statuant en instance cantonale unique, comme le connaît le canton de Berne (<ref-law>), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. de l'<ref-law>, le recours est par principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 674; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 382). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 et l'arrêt cité). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les constatations factuelles de l'autorité cantonale ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire telle que l'entend l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Le recourant ne peut de toute manière demander une correction de l'état de fait que si celle-ci est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. Selon le jugement déféré, l'autorité cantonale, ainsi que l'avait déjà reconnu la Cour d'appel du canton de Berne dans la procédure de mainlevée, a retenu que la « Promissory Note » litigieuse est un billet à ordre dont les énonciations formelles ont été respectées par le souscripteur. Dans les débats devant le Tribunal de commerce, le recourant n'a pas remis en cause ce point de vue.
La cour cantonale a considéré que le recourant avait donné son aval valablement selon les réquisits légaux pour un montant de 180'000 US$ en faveur du souscripteur du billet à ordre, de telle sorte que celui-là était engagé par l'effet de change, à concurrence toutefois de la somme précitée, au même titre que celui-ci, débiteur principal. L'engagement créé par le demandeur en sa qualité d'avaliseur était indépendant de celui de la société A._, et non subsidiaire comme cela serait le cas dans le cadre d'un cautionnement ordinaire. Le Tribunal de commerce a relevé que le demandeur ne se prévalait d'aucune exception dont aurait disposé la société garantie. Après avoir rappelé qu'il est de jurisprudence que l'utilisation de l'aval ne constitue pas un détournement des prescriptions impératives de forme prévues pour le cautionnement, cette autorité a jugé qu'aucun élément du dossier ne permettait d'admettre que les parties voulaient en réalité conclure un contrat de cautionnement.
3. 3.1 Le recourant a déposé en temps utile devant l'autorité bernoise compétente l'action en libération de dette instaurée par l'<ref-law>.
L'action en libération de dette prévue par cette norme est une action négatoire de droit matériel, qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (<ref-ruling> consid. 3.1). Elle se caractérise par la transposition du rôle des parties, en ce sens que le créancier, poursuivant, est défendeur au lieu d'être demandeur. Le fardeau de la preuve et celui de l'allégation ne sont en revanche pas renversés. Il s'ensuit qu'il incombe au défendeur (i.e. le poursuivant) d'établir les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de sa créance. Quant au demandeur (i.e. le poursuivi), il tentera de démontrer qu'il ne doit pas la somme qu'on lui réclame, constatée par le titre de mainlevée provisoire (<ref-ruling> ibidem; <ref-ruling> consid. 5.3.1).
3.2 En l'espèce, l'intimée a fondé ses prétentions pécuniaires déduites en poursuite sur l'aval qu'aurait octroyé le recourant, lequel aurait garanti, pour 180'000 US$, le paiement par A._ du billet à ordre que cette société a émis au bénéfice de la banque défenderesse.
Le recourant conteste devoir cette somme. Il prétend tout d'abord que la « Promissory Note » signée par A._ le 25 avril 2008 ne saurait être qualifiée de billet à ordre faute d'avoir été libellée dans l'une des langues nationales, comme l'exigeraient les art. 1020 et 1096 CO. De plus, la forme « Avalised for an amount of USD by ... » ne concorderait pas avec la forme prescrite pour l'aval par l'<ref-law>. Le demandeur reproche ensuite à la cour cantonale d'avoir écarté l'interprétation subjective de la volonté des parties pour privilégier une interprétation normative, laquelle aurait dû de toute manière la conduire à retenir que celles-ci étaient convenues d'instituer une garantie accessoire du prêt accordé par l'intimée à A._, ce qui excluait donc l'aval qui est une garantie indépendante. Enfin, du fait d'avoir recouru à l'aval en lieu et place du cautionnement, l'intimée aurait tenté d'éluder les dispositions protectrices des <ref-law> et ainsi abusé de son droit au sens de l'<ref-law>.
Il faut en conséquence contrôler si l'intimée a prouvé les circonstances à partir desquelles on peut inférer l'existence de la créance dont elle se prévaut.
3.3 L'analyse commande liminairement de déterminer la nature juridique de la « Promissory Note » émise par A._ le 25 avril 2008.
La cour cantonale, à l'instar des juges de la mainlevée, a retenu qu'il s'agissait d'un billet à ordre, alors que le recourant, après avoir adhéré à cette opinion dans les débats menés devant le Tribunal de commerce (cf. consid. 3.2 du jugement déféré), soutient en instance fédérale que le libellé en anglais du document exclut une telle qualification.
Selon la jurisprudence, le billet à ordre, qui fait l'objet des art. 1096 à 1099 CO, est une reconnaissance de dette abstraite telle que l'entend l'<ref-law>, soumise aux règles du droit des papiers-valeurs. Autrement dit, c'est une reconnaissance de dette émise sous forme d'un effet de change (<ref-ruling> consid. 4.2.3.2; <ref-ruling> consid. 3a et les références doctrinales). Le souscripteur de l'effet est obligé en tant que débiteur principal (<ref-law>).
L'<ref-law> dresse une liste des mentions que doit contenir le billet à ordre. Les éléments absolument nécessaires, à savoir ceux sans lesquels il ne peut s'agir d'un billet à ordre, sont indiqués aux ch. 1 et 2 de cette norme: il s'agit de la dénomination « billet à ordre » insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre (ch. 1) et la promesse pure et simple (c'est-à-dire inconditionnelle) de payer une somme déterminée (ch. 2) (ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Les papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, VIII/7, 2006, ch. 531/532 p. 160; ANTOINE EIGENMANN, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n° 4 à 8 ad <ref-law>).
La nécessité d'insérer la désignation en tant qu'« effet » dans le texte même de l'acte, cela dans la langue utilisée pour la création du titre, n'empêche pas que l'acte soit rédigé dans plusieurs langues, mais à la condition que la désignation comme effet soit écrite dans la même langue que la promesse de payer du souscripteur (MARTIN FREY, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht II, 3e éd. 2008, n° 4 et 5 ad <ref-law>; EIGENMANN, op. cit., n° 4 et 5 ad <ref-law>).
In casu, le document litigieux est rédigé entièrement en anglais, et nullement en plusieurs langues. Il comporte comme dénomination les termes « Promissory Note ». Or c'est précisément par ces termes qu'est désigné en anglais le billet à ordre (EIGENMANN, op. cit., n° 6 ad <ref-law>; FREY, op. cit., n° 6 ad art- 1096 CO; CLAUDIA SIEBER, Schweizerischer Wechsel, U.S. Bill of Echange und Promissory Note, 1995, note 56 en p. 12). En outre, par l'expression anglaise « We promise to pay » (traduction: nous promettons de payer), l'acte en question contient une promesse inconditionnelle de payer. Cette formule est du reste l'expression traditionnelle de la promesse de payer en droit anglo-saxon (FRÉDÉRIC BERTHOUD, Recueil de jurisprudence, Cedidac 2004, ch. 363 p. 439/440).
C'est donc en parfaite conformité avec le droit fédéral que la cour cantonale a considéré que la « Promissory Note » émise le 25 avril 2008 était un billet à ordre.
3.4 Il sied maintenant de rechercher si le recourant a avalisé l'effet de change, ainsi que l'a retenu le jugement attaqué.
3.4.1 L'aval ou cautionnement de change (Wechselbürgschaft) renforce l'engagement de l'obligé de change par une garantie personnelle qui s'ajoute à celle donnée par celui-ci (i.e. le souscripteur dans le cas du billet à ordre) (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, ch. 6802/6803 p. 1029).
D'après l'art. 1098 al. 1 et al. 3 in principio CO sont applicables au billet à ordre notamment les dispositions relatives à l'aval de la lettre de change (art. 1020 à 1022 CO).
A teneur de l'<ref-law>, l'aval est donné sur la lettre de change ou sur une allonge (al. 1). Il est exprimé par les mots « bon pour aval » ou par toute autre formule équivalente; il est signé par le donneur d'aval (al. 2). L'aval doit indiquer pour le compte de qui il est donné. A défaut de cette indication, il est réputé donné pour le tireur (al. 4).
3.4.2 En l'espèce, il a été constaté que la « Promissory Note » en litige contient, au recto, la mention suivante: « Avalised for an amount of USD 180'000.00 by Mr M. X._ », suivie de la signature du recourant. Le vocable « Avalised », qui précède la phrase en anglais « for an amount of USD 180'000.00 by Mr M. X._ » est ainsi présenté comme le participe passé d'un verbe anglais « Avalise ». La difficulté provient du fait que le verbe « Avalise » n'existe pas en langue anglaise (cf. Dahl's Law Dictionary, 3 éd. 2007, p. 382; Black's Law Dictionary, 8 éd. 2004, p. 145; Jean Baleyte et Al., Economic and Legal Dictionary, 3e éd. 1992, p. 313).
Le sens de la déclaration portée par le recourant sur le billet à ordre doit en conséquence être déterminé selon les règles d'interprétation.
3.4.3
3.4.3.1 Lorsqu'il est amené à qualifier ou interpréter un acte juridique, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (<ref-law>). S'il y parvient, il pose une constatation de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral conformément à l'<ref-law>. Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (<ref-ruling> consid. 5.2). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement (<ref-law>). Mais pour trancher cette question, il faut se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, dont la constatation ressortit au fait. Les circonstances déterminantes à cet égard sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs, à l'exemple du comportement adopté par les parties contractantes après qu'elles ont conclu l'accord (<ref-ruling> consid. 2.2.1, 675 consid. 3.3 p. 681 s. et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 3.1).
3.4.3.2 Comme il n'est pas possible de découvrir la volonté réelle du recourant sur la base des preuves administrées, il y a lieu de procéder à une interprétation normative.
Il faut d'emblée observer que si le verbe « Avalise » est inconnu en anglais, le substantif anglais « Aval » peut signifier en français aval (cf. Dahl's Law Dictionary, p. 382). Il s'agit déjà d'un élément très important à prendre en compte, à considérer que les parties sont expérimentées en affaires et devaient connaître le terme technique utilisé (<ref-ruling> consid. 4.2).
Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), il résulte de la documentation d'ouverture de crédit délivrée par l'intimée à A._, société dont le demandeur a été directeur pendant près de 10 ans, qu'il peut être présupposé que les parties se sont entendues sur l'octroi d'un aval, dès l'instant où il y est expressément question, en page 2, de « personnel aval ».
A partir de là, d'après l'interprétation objective de la déclaration apposée par le recourant sur le billet à ordre, l'intimée pouvait objectivement comprendre que ce dernier, par le néologisme anglais « Avalised », avait entendu avaliser au sens des art. 1020 à 1022 CO l'effet de change émis le 25 avril 2008.
3.4.4 La déclaration d'aval ne précise pas pour le compte de qui l'engagement du recourant est pris. En vertu de la présomption légale de l'<ref-law>, l'aval est réputé donné pour le souscripteur du billet à ordre, soit dans le cas présent A._.
3.5 Il ressort de l'<ref-law> que l'engagement de l'avaliseur est indépendant en ce sens que la déclaration d'obligation qu'il donne est valable même si l'obligation garantie est nulle, à moins que celle-ci le soit à cause d'un vice de forme (arrêt 4C.444/1995 du 3 juin 1996 consid. 2a, in SJ 1996 p. 629; Petitpierre-Sauvain, op. cit., ch. 502 ss p. 152/153; Luc Thévenoz, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in: Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 167 ss, spéc. 168 à 170 et les références citées).
3.6 Selon une jurisprudence assez ancienne, celui qui donne un aval au lieu de s'engager par un cautionnement n'élude pas de façon illicite les prescriptions de forme impératives des <ref-law> (<ref-ruling> consid. 3a p. 213; 79 II 79 consid. 4). Cette jurisprudence a été approuvée sans détour par la doctrine récente (Eigenmann, op. cit., n° 13 ad <ref-law>; Petitpierre-Sauvain, ch. 493 p. 149/150; Peter Jäggi et AL, Wertpapierrecht, 1985, p. 191; Stephan Netzle, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht II, 3e éd. 2008, n° 9 ad <ref-law>; Christoph M. Pestalozzi, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4e éd. 2007, n° 34 ad <ref-law>). Il n'y a donc aucune raison de la remettre en cause.
3.7 Au terme de ce raisonnement, il convient d'admettre que le demandeur a donné son aval au billet à ordre souscrit par A._, de sorte qu'il est obligé par cet effet de change à concurrence de la somme qu'il a garantie, à savoir 180'000 US$ (cf. <ref-law>). Partant, le recourant succombe dans son action en libération de dette, comme l'a bien vu le Tribunal de commerce.
4. En définitive, le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires et les dépens seront mis à la charge du recourant (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal de commerce du canton de Berne.
Lausanne, le 2 novembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Ramelet | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '465783a0-6590-44b9-906c-1f1185492ef6', '465783a0-6590-44b9-906c-1f1185492ef6', '2356a391-e28b-4842-9178-8c573337f515', '0c12f3e0-9fd2-418d-9ae5-c391b888baf0', 'd59e1a65-bcc0-41ad-9805-92ad906c2b88', 'e9b66876-4e96-4f98-a1ac-811749e4e438', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '171e957a-4118-4851-b791-5afb743b40cf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06d8964a-68a6-4853-aa04-9f5103ef0360 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Der 1985 geborene Kosovare X._ reiste 1994 zu seinen Eltern in die Schweiz ein, wo er die Niederlassungsbewilligung erhielt.
X._ wurde in der Schweiz mehrfach und in erheblichem Ausmass straffällig:
- Am 27. Dezember 2001 erklärte ihn die Jugendanwaltschaft der Bezirke Winterthur und Andelfingen des bandenmässigen Diebstahls (teilweise Versuch), der mehrfachen Sachbeschädigung (teilweise geringfügiger Deliktsbetrag) sowie des mehrfachen Hausfriedensbruchs in über 20 Fällen fehlbar. Die Jugendanwaltschaft ordnete deshalb eine Erziehungshilfe an;
- Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23. November 2006 wurde er des mehrfachen, teilweise gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruches, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, der Vereitelung einer Blutprobe, der Nichtbeherrschung des Fahrzeugs sowie der Anstiftung zur Irreführung der Rechtspflege schuldig erklärt und zu einer Zuchthausstrafe von 41⁄2 Jahren verurteilt. Dieses Straferkenntnis wurde vom Obergericht des Kantons Zürich (Urteil vom 31. August 2007) sowie vom Bundesgericht (Urteil 6B_815/2007 vom 15. April 2008) bestätigt;
- Am 17. Juni 2009 wurde er vom Bezirksgericht Zürich wegen gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachem Hausfriedensbruch schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2007. Sodann wies ihn das Gericht in eine Einrichtung für junge Erwachsene ein.
Mit Verfügung vom 16. November 2011 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von X._ unter Hinweis auf dessen Delinquenz. Die vom Betroffenen hiergegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel wurden von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Rekursentscheid vom 29. Juni 2012) sowie vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Urteil vom 22. Oktober 2012) abgewiesen.
2.
Die von X._ daraufhin beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung und Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu erledigen ist:
Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Als "längerfristig" gilt jede Freiheitsstrafe, deren Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.). Dieses Erfordernis ist hier offensichtlich und unbestrittenermassen erfüllt. Der Beschwerdeführer beruft sich im Wesentlichen darauf, dass der angeordnete Bewilligungswiderruf unverhältnismässig sei. Diese Rüge geht jedoch ins Leere: Richtig ist wohl, dass ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls verhältnismässig sein muss (<ref-ruling> E. 4.3 S. 381 f. m.w.H). Dies hat das Verwaltungsgericht aber nicht verkannt, sondern es hat die hier massgebenden öffentlichen Interessen an einer Ausreise des Beschwerdeführers und dessen private Interessen an einem Verbleib in der Schweiz sachgerecht gewürdigt und es für zumutbar erachtet, dass der Beschwerdeführer in seine Heimat zurückkehrt.
Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden: Den Verurteilungen des Beschwerdeführers liegen insgesamt über 90 strafbare Einzelhandlungen zu Grunde. Dies deutet auf eine sehr hohe kriminelle Energie und eine ausgeprägte Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung hin. Dieser Eindruck verstärkt sich in Anbetracht des Umstandes, dass sich der Beschwerdeführer trotz den angeordneten jugendstrafrechtlichen Massnahmen nicht besserte und er selbst nach knapp einjähriger Untersuchungshaft unbeirrt weiter delinquierte. Ein derartiges Verhalten schliesst den weiteren Aufenthalt in der Schweiz in der Regel aus. Dem ledigen und kinderlosen Beschwerdeführer ist eine Ausreise auch zuzumuten, zumal er der albanischen Sprache mächtig ist und einen Bruder im Kosovo hat, welcher ihn bei seiner Wiedereingliederung in die dortige Gesellschaft unterstützen kann. Seine in der Schweiz absolvierte Ausbildung wird ihm zudem die Suche nach einer Erwerbstätigkeit in seinem Heimatland erleichtern.
3.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. September 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Zähndler | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06d8b814-b57e-40d9-ac62-b93b66095e3b | 2,000 | fr | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 2a p. 16, 253 consid. 1a p. 254; <ref-ruling> consid. 1a p. 299; <ref-ruling> consid. 1 p. 232 et les arrêts cités).
Le recours est formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale (art. 84, 86, 87 et 89 OJ). La recourante invoque en premier lieu une application arbitraire de l'art. 25 al. 3 de l'ordonnance du 10 juillet 1997 concernant le traitement des fonctionnaires et employés de l'Etat du Valais (OTF; 130). Cette norme servant entre autres à protéger ses intérêts prétendument lésés, la recourante remplit les conditions de légitimation posées par l'art. 88 OJ (cf. sur les conditions du recours de droit public pour arbitraire: <ref-ruling> consid. 3c/aa p. 280; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 47; <ref-ruling> consid. 1a p. 255 et les arrêts cités; voir également l'arrêt destiné à la publication du 3 avril 2000). Elle est ainsi également légitimée à requérir un contrôle accessoire de cette norme sur la base du principe d'égalité et de l'interdiction d'arbitraire (cf.
Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 238 et les références citées). Son recours satisfait à toutes les conditions posées à la recevabilité du recours de droit public.
2.- Le recours est manifestement infondé:
a) Une décision n'est arbitraire que lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain (<ref-ruling> consid. 2a p. 168; <ref-ruling> consid. 3a p. 15; <ref-ruling> consid. 5 p. 250; <ref-ruling> consid. 2b p. 139 et les arrêts cités). Il n'y a enfin pas arbitraire du seul fait qu'une autre interprétation de la loi soit possible, ou même préférable (ATF <ref-ruling> consid. 5 p. 250/251; <ref-ruling> consid. 3a p. 373).
b) La décision attaquée respecte l'art. 25 al. 3 OTF. Selon cette disposition, les absences liées à des complications d'ordre médical en rapport avec la grossesse survenant un mois avant l'accouchement sont comptées dans le congé maternité. Ici, la recourante ne conteste pas que les absences qu'elle considère comme des absences maladie et non comme des absences maternité étaient dues à des problèmes liés à sa grossesse. En outre, au contraire de ce qu'elle prétend, l'art. 25 al. 4 OTF ne signifie pas que les femmes ayant eu des complications après l'accouchement soient traitées différemment de celles, comme elle, ayant eu des complications avant l'accouchement. Ainsi que l'expose clairement le Tribunal cantonal dans ses observations, il ressort d'une interprétation littérale de l'art. 25 al. 4 OTF qu'un cumul du congé maternité et du congé maladie n'est pas possible:
selon cette norme, les dispositions relatives à la maladie sont applicables dès le premier jour si l'absence liée à des complications en rapport avec la grossesse doit durer plus de 16 semaines. Ainsi, en cas de complications dues à la grossesse, le droit au traitement correspond au maximum au droit de traitement en cas de maladie, c'est-à-dire 13,5 semaines. Cette interprétation ne viole pas l'interdiction d'arbitraire, et la différence de traitement invoquée par la recourante n'existe pas. Son grief de violation du principe d'égalité est ainsi infondé. Enfin, le fait que la pratique du Tribunal fédéral concernant l'art. 74 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal; RS 832. 10) diffère de la pratique cantonale ne rend ni la décision attaquée ni les art. 25 al. 3 et al. 4 OTF arbitraires ou contraires au principe d'égalité. D'une part, la LAMal règle les obligations de l'assurance-maladie par rapport à l'assuré(e) et non celles comme ici de l'employeur envers son employé(e); or, le droit fédéral n'oblige pas l'employeur à verser d'indemnité journalière à ses employées durant le congé maternité. D'autre part, le statut de la fonction publique peut être librement organisé par les cantons dans le cadre de la loi (cf. <ref-law>). Le canton du Valais est ainsi libre de prévoir des indemnités journalières durant le congé maternité des fonctionnaires et peut en fixer librement la durée et les modalités pour autant que, comme ici, il respecte les principes constitutionnels.
3.- Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, sera condamnée à un émolument judiciaire de 2'000 fr. (art. 156 al. 1 en relation avec les art. 153 et 153a OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1.- Rejette le recours.
2.- Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. à la charge de la recourante.
3.- Communique le présent arrêt en copie aux mandataires de la recourante, au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais.
_
Lausanne, le 17 mai 2000 CAM/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b8d487a3-ded9-46bf-81e7-28e9a948ddbd', 'a9863628-f99b-44cc-96f1-2db3c5444599', '47da19e5-a8b8-4fb4-a4f9-6c81c74f28f7', '38b5f79e-1f6e-4d2e-b281-de93dfeb1424', '77e616d3-7c15-4f29-8f25-88c82092f640', '6b1dbe31-9bc1-44b5-95fc-051545295519', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
|
06da6cc3-e0f4-4c16-a39f-15bb29c9d08f | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._ ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 5228 (früher Nr. 1848), GB Kriens, das ausserhalb der Bauzone im Krienser Hochwald auf der Krienseregg liegt. Auf der Parzelle befand sich gemäss Bauanzeige vom 7. August 1967 früher eine Holzbaracke auf einem Zementsockel, die 3 m lang, 2.5 m breit und 2.5 m hoch war. Mit den Jahren wurde die Baracke verschiedentlich vergrössert und abgeändert und wird als Ferien- und Wochenendhaus benutzt. Im Jahre 1990 wurde ein Anbau von 4 x 4 x 4 m als Unterstand für einen Forsttraktor bewilligt.
B. Nach wiederholten Aufforderungen der Gemeinde reichte X._ am 20. September 2006 ein nachträgliches Baugesuch für die bisher nicht bewilligten Bauten und Anlagen ein. Der Gemeinderat Kriens wies das Baugesuch am 24. September 2008 ab und verpflichtete den Eigentümer, den Anbau, den Unterstand für den Forsttraktor, den Torbogen, den Holzunterstand, die Asphaltierung des Vorplatzes und gewisse Bodenbefestigungen abzubrechen. Auf den Abbruch des Hauses (mit Dachaufbau und Schlepplukarne), des Maschendrahtzauns und des Kiesbelags auf der Ost- und Südseite des Hauses wurde verzichtet.
C. Am 19. November 2009 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern eine Beschwerde von X._ teilweise gut und ordnete in Bezug auf den Anbau anstelle des Abbruchs die Wiederherstellung der am 5. September 1990 bewilligten Nutzung (Garage für einen Forsttraktor) an. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
D. Gegen die Entscheide des Verwaltungsgerichts und des Gemeinderats erhob das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) am 22. Dezember 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Es beantragte, sämtliche Bauten und Anlagen auf der Par-zelle Nr. 5228 seien abzubrechen.
Am 23. April 2010 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut (zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil 1C_556/2009). Es hob die angefochtenen Entscheide teilweise auf (soweit darin auf den Abbruch gewisser Bauten und Anlagen verzichtet wurde) und wies die Sache an den Gemeinderat zurück, um nach Anhörung von X._ (insbesondere zum Kiesbelag und zum Zaun) die gebotenen Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen.
E. Am 5. Oktober 2010 hat X._ um die Revision des bundesgerichtlichen Urteils und um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht.
F. Auf die Einholung von Vernehmlassungen wurde verzichtet. | Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller macht geltend, er habe nachträglich erhebliche Tatsachen i.S.v. <ref-law> erfahren, die er im früheren Verfahren nicht habe beibringen können.
Nachdem er mit den Abbrucharbeiten begonnen habe, sei die ursprüngliche Bausubstanz zum Vorschein gekommen. Anlässlich eines Augenscheins habe Franz Hunziker vom Baudepartement Kriens festgestellt, dass das nunmehr vorgefundene Gebäudevolumen, mit Ausnahme der bewilligten Dachgaube, der Erhöhung des Dachfirstes und dem von der Süd- an die Westfassade verschobenen Eingangs, masslich dem in den 60er Jahren erstellten Gebäude gemäss Hüttenkataster Krienser Hochwald entspreche. Auch die Fenstereinteilung entspreche den im Kataster enthaltenen Fotografien (Protokoll des Augenscheins vom 26. August 2010).
Diese Tatsache sei erheblich, weil das Bundesgericht in seinem Urteil vom 23. April 2010 (E. 8.3) davon ausgegangen sei, dass die Baute aus den 60er Jahren heute nicht mehr existiere und schon aus diesem Grund nicht mehr abgebrochen werden könne. Indessen habe sich herausgestellt, dass die Bausubstanz aus den 60er Jahren sehr wohl noch vorliege und eine Rückbildung auf das ursprüngliche Bauvolumen möglich sei. Die Baute, wie sie nun vorliege, bestehe seit über 30 Jahren, weshalb der Anspruch auf Wiederherstellung des gesetzlichen Zustands verwirkt sei.
2. Gemäss <ref-law> kann die Revision in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren trotz aller Sorgfalt nicht beibringen konnte. Die neuen Tatsachen müssen erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen.
Im vorliegenden Fall sind beide Voraussetzungen nicht erfüllt:
2.1 Zunächst ist nicht ersichtlich, weshalb der Gesuchsteller den Fortbestand der Bausubstanz bzw. des Gebäudevolumens der ursprünglichen Baute aus den 60er Jahren nicht schon früher hätte erkennen können. Seine Erklärung, diese sei erst nach Vornahme der Abbrucharbeiten sichtbar geworden, überzeugt nicht: Zum Zeitpunkt des Augenscheins vom 27. August 2010 waren der Unterstand Forsttraktor, der Torbogen, der Holzunterstand (teilweise) und die Asphaltierung des Vorplatzes abgebrochen worden, d.h. Bauten und Anlagen, die nicht direkt an das Wohnhaus angebaut waren und die ursprüngliche Bausubstanz deshalb nicht hätten verdecken können. Im Übrigen hat der Gesuchsteller alle Umbauten selbst vorgenommen. Er hätte daher (auch ohne Abriss späterer An- und Umbauten) wissen müssen, ob und inwiefern noch Bauteile aus der ursprünglichen Hütte vorhanden sind.
2.2 Überdies ergibt sich aus dem eingereichten Protokoll lediglich, dass das am 26. August 2010 vorgefundene Gebäudevolumen (mit Ausnahme der Dachgaube, der Erhöhung des Dachfirstes und dem verschobenen Eingang) masslich dem in den 60er Jahren erstellten Gebäude gemäss Hüttenkataster Krienser Hochwald entspricht. Damit wird nicht belegt, dass es sich - ganz oder überwiegend - um Bausubstanz aus den 60er Jahren handelt. Das Bundesgericht stellte in seinem Entscheid (E. 8.3) jedoch darauf ab, dass die Baute aus den 60er Jahren heute nicht mehr existiere, der vom ARE verlangte Abbruchbefehl somit im Wesentlichen die seit 1980 kontinuierlich entstandene neue Bausubstanz betreffe. Dies wird durch die Feststellung des Leiters des Krienser Baudepartements nicht widerlegt. Dass eine Rückbildung der Baute auf das Bauvolumen der ursprünglich vorhandenen Hütte möglich wäre, war nie streitig, stand also bereits im Urteilszeitpunkt fest. Diesem Umstand wurde jedoch vom Bundesgericht keine Bedeutung beigemessen. Es handelt sich daher weder um eine neue, noch um eine erhebliche Tatsache i.S.v. <ref-law>.
3. Nach dem Gesagten ist das Revisionsgesuch abzuweisen. Damit wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Gesuchsteller die Gerichtskosten und es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Kriens sowie der Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Oktober 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Gerber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
06dab529-2cc9-4960-a29a-8a7fa10d3cb0 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a G._, geboren 1965, meldete sich am 30. Mai 1994 unter Hinweis auf chronische Pankreatitis mit Pankreas-Pseudozyste im Korpusschwanzbereich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (besondere medizinische Eingliederungsmassnahmen, Rente) an. Die IV-Stelle des Kantons Bern führte medizinische und erwerbliche Abklärungen durch und kam für die Kosten einer beruflichen Abklärung (vom 3. April bis 30. Juni 1995) auf. Mit Verfügung vom 30. Oktober 1995 sprach sie G._ berufliche Massnahmen (Umschulung) zu. Aus invaliditätsfremden Gründen musste G._ seine Lehrstelle per Ende November 1996 verlassen, worauf die IV-Stelle mit Verfügung vom 24. März 1997 den Anspruch auf weitere Leistungen verneinte.
A.b Am 24. Juni 2002 meldete sich G._ wegen Krankheit (Alkohol- und Drogensucht, Pankreatitis, physisch und psychisch starke Schwankungen, Medikamentenabhängigkeit) und Unfall (drei Knieoperationen, drei Arthroskopien, abgetrennter linker Daumen) erneut bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an.
Die IV-Stelle führte wiederum erwerbliche Abklärungen durch und holte Berichte des Sozialdienstes der Gemeinde F._ vom 10. Juli 2002 sowie des Hausarztes Dr. med. R._, Allgemeine Medizin FMH, vom 24. Juli 2002 und 8. Juli 2003 (denen weitere ärztliche Befunde beilagen) ein. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 forderte die IV-Stelle G._ auf, sich einer Entzugsbehandlung sowie einer Suchttherapie zu unterziehen und drohte ihm an, im Unterlassungsfall den Leistungsanspruch voraussichtlich zu verneinen. Am 14. Februar 2005 wurde G._ in der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) am Spital X._ begutachtet.
Mit Verfügung vom 13. April 2005 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mangels rentenbegründender Invalidität ab und bestätigte ihre Verfügung mit Einspracheentscheid vom 1. Juli 2005.
Mit Verfügung vom 13. April 2005 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mangels rentenbegründender Invalidität ab und bestätigte ihre Verfügung mit Einspracheentscheid vom 1. Juli 2005.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des G._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 7. November 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des G._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 7. November 2005 ab.
C. G._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur psychiatrischen Begutachtung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht legt folgende Rechtsgrundlagen zutreffend dar: zur Invalidität (bis 31. Dezember 2002: aArt. 4 Abs. 1 IVG; seit 1. Januar 2004: Art. 8 Abs. 1 ATSG), zur allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-ruling> Erw. 1; Art. 16 ATSG), zum Rentenanspruch (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 anwendbar gewesenen wie auch in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung), zur Aufgabe von Ärztinnen und Ärzten bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4), zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a) sowie zum Verhältnis von Sucht und Invalidität (AHI 2002 S. 30 Erw. 2a, 2001 S. 228 f. Erw. 2b mit weiteren Hinweisen). Darauf kann ebenso verwiesen werden wie auf die zutreffenden Ausführungen zum intertemporalen Recht (<ref-ruling> und 445) und darauf, dass das Inkrafttreten des ATSG bezüglich der hier massgeblichen Bestimmungen keine relevanten Änderungen bewirkte (<ref-ruling> ff. Erw. 3).
1. Das kantonale Gericht legt folgende Rechtsgrundlagen zutreffend dar: zur Invalidität (bis 31. Dezember 2002: aArt. 4 Abs. 1 IVG; seit 1. Januar 2004: Art. 8 Abs. 1 ATSG), zur allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-ruling> Erw. 1; Art. 16 ATSG), zum Rentenanspruch (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 anwendbar gewesenen wie auch in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung), zur Aufgabe von Ärztinnen und Ärzten bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4), zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a) sowie zum Verhältnis von Sucht und Invalidität (AHI 2002 S. 30 Erw. 2a, 2001 S. 228 f. Erw. 2b mit weiteren Hinweisen). Darauf kann ebenso verwiesen werden wie auf die zutreffenden Ausführungen zum intertemporalen Recht (<ref-ruling> und 445) und darauf, dass das Inkrafttreten des ATSG bezüglich der hier massgeblichen Bestimmungen keine relevanten Änderungen bewirkte (<ref-ruling> ff. Erw. 3).
2. 2.1 Entgegen den Vorbringen des Versicherten ist das Gutachten der MEDAS vom 14. Februar 2005 einleuchtend und nachvollziehbar begründet. Die Einschätzungen der Gutachter beruhen sowohl auf den umfangreichen medizinischen Vorakten als auch auf eigenen Untersuchungen sowie psychiatrischen und orthopädischen Konsilien. Sie erfüllen die von der Rechtsprechung entwickelten Beweisanforderungen (<ref-ruling> ff. Erw. 3a und b), weshalb die Vorinstanz zu Recht darauf abgestellt und von weiteren medizinischen Untersuchungen abgesehen hat.
2.2 Was der Versicherte dagegen einwendet, überzeugt nicht. Worin die geltend gemachte, nicht näher begründete Widersprüchlichkeit des Gutachtens bestehen soll, ist nicht ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Gutachter hätten ihm zu Unrecht eine Drogenabhängigkeit oder (anderweitige) Suchterkrankung unterstellt, kann ihm nicht gefolgt werden. In Anbetracht dessen, dass er selbst im Rahmen der Begutachtung angegeben hatte, täglich ungefähr eineinhalb Liter Bier zu konsumieren und der von ihm geschilderte (zumindest gelegentliche) Opiat- und THC-Konsum in den von der MEDAS veranlassten Laboruntersuchung nachgewiesen werden konnte, sind an seiner Polytoxikomanie ebenso wenig ernsthafte Zweifel angebracht wie angesichts der Tatsache, dass sein langjähriger Hausarzt Dr. med. R._ ebenfalls auf die seit Jahren bestehende Polytoxikomanie hinwies und ausführte, der Versicherte konsumiere je nach Stimmungszustand mehr oder weniger Alkohol. Sodann ist den Gutachtern nicht entgangen, dass sowohl die chronische (diätpflichtige) Pankreatitis als auch die Osteoporose die Leistungsfähigkeit bzw. den Kreis der zumutbaren Tätigkeiten einschränken, indem die Pankreas-Erkrankung die Leistungsfähigkeit des Versicherten dauerhaft um 10-20 % vermindert und das erhöhte Frakturrisiko schwere körperliche Tätigkeiten ebenso ausschliesst wie Arbeiten auf Leitern und Gerüsten sowie brüske belastende Körperbewegungen.
2.3 Die Einschätzungen der Gutachter stehen auch nicht im Widerspruch zum Bericht des Dr. med. R._ vom 8. Juli 2003, zumal die hausärztlich attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit (welche ab Datum der Berichterstattung "sicherlich noch zwei Monate" dauere) wesentlich auf der damals noch nicht vollständig verheilten Unterschenkelfraktur beruhte, die sich der Versicherte am 17. Januar 2003 zugezogen hatte. Die Fraktur ist indessen zwischenzeitlich knöchern konsolidiert (orthopädisches Konsilium der Frau Dr. med. C._, Spital X._, vom 3. November 2004). Aus der vom Hausarzt angeführten Tendenz des Versicherten, sich in die Alkoholszene zurückzuziehen respektive vermehrt Tabletten einzunehmen, sobald er sich von Dritten angegriffen fühle, kann keine (psychische) Erkrankung abgeleitet werden, umso weniger, als es nach den glaubhaften Einschätzungen des Dr. med. F._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Spital S._ (Konsilium vom 15. September 2004) an einer psychischen Beeinträchtigung von Krankheitswert fehlt.
2.3 Die Einschätzungen der Gutachter stehen auch nicht im Widerspruch zum Bericht des Dr. med. R._ vom 8. Juli 2003, zumal die hausärztlich attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit (welche ab Datum der Berichterstattung "sicherlich noch zwei Monate" dauere) wesentlich auf der damals noch nicht vollständig verheilten Unterschenkelfraktur beruhte, die sich der Versicherte am 17. Januar 2003 zugezogen hatte. Die Fraktur ist indessen zwischenzeitlich knöchern konsolidiert (orthopädisches Konsilium der Frau Dr. med. C._, Spital X._, vom 3. November 2004). Aus der vom Hausarzt angeführten Tendenz des Versicherten, sich in die Alkoholszene zurückzuziehen respektive vermehrt Tabletten einzunehmen, sobald er sich von Dritten angegriffen fühle, kann keine (psychische) Erkrankung abgeleitet werden, umso weniger, als es nach den glaubhaften Einschätzungen des Dr. med. F._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Spital S._ (Konsilium vom 15. September 2004) an einer psychischen Beeinträchtigung von Krankheitswert fehlt.
3. 3.1 Zu prüfen ist der weitere Einwand des Beschwerdeführers, sein Gesundheitszustand habe sich seit der MEDAS-Begutachtung vom 14. Februar 2005 sowohl körperlich (Osteoporose im Lendenwirbelbereich) als auch psychisch (massive, depressive Verstimmungen) verschlechtert. Dabei bildet der Einspracheentscheid vom 1. Juli 2005 Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
3.2 Der Knochenabbau, welcher mit einer Osteoporose-Erkrankung einhergeht, verläuft im Allgemeinen schubweise (vgl. Dambacher, Knochenkrankheiten, in: Siegenthaler/Kaufmann/Hornbostel/Waller [Hrsg.], Lehrbuch der Inneren Medizin, 3. A., Stuttgart/New York 1992, S. 587). Eine anspruchsrelevante Verschlimmerung zwischen der Begutachtung durch die MEDAS und dem Erlass des Einspracheentscheides ist somit nicht von Vornherein ausgeschlossen. Indessen ergeben sich für eine solche aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte. Insbesondere erlitt der Versicherte keine weiteren Frakturen. Sodann ist eine Verschlechterung auch deshalb nicht überwiegend wahrscheinlich, weil zwischen der Begutachtung und dem Erlass des Einspracheentscheides eine relativ kurze Zeitspanne liegt und unmittelbar nach der Diagnosestellung im Oktober 2004 eine (medikamentöse) Therapie (Kalziumsubstitution und antiresorptive Medikation in Form eines Biphosphonates) einsetzte, welche das Risiko eines (schnellen) Voranschreitens der Krankheit weiter verringert (vgl. Dambacher, a.a.O., S. 586 f. sowie der ausführliche, vom Bundesamt für Sozialversicherung in der Reihe "Beiträge zur sozialen Sicherheit" herausgegebene Forschungsbericht Nr. 25/03 zur Prävention und Behandlung der Osteoporose und der nichtmedikamentösen Prävention von Frakturen im Alter, S. 54 ff.). Ebenso wenig finden sich Hinweise auf eine zwischen Februar und Ende Juni 2005 eingetretene psychische Erkrankung. Der Beschwerdeführer brachte im vorinstanzlichen Verfahren einzig vor, (erst) der abschlägige Einspracheentscheid habe massive depressive Verstimmungen hervorgerufen. Soweit psychische Beschwerden aber nach dem 1. Juli 2005 aufgetreten sind, bleiben sie für das vorliegende Verfahren unbeachtlich. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 11. September 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc'] | [] |
06db378e-ce21-4684-a6bf-bbd764326f9f | 2,002 | fr | A.- Par jugement du 15 novembre 2001, le Tribunal de première instance de Genève a condamné F._ à verser à sa fille O._, dès le 1er juin 2001, une contribution d'entretien d'un montant de 1'400 fr. par mois, allocations non comprises, pendant la durée de ses études.
Le 21 décembre 2001, F._ a appelé de ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève.
B.- Par lettre recommandée du 3 janvier 2002, cette juridiction a demandé à l'appelante de lui faire parvenir, d'ici au 28 janvier 2002, un émolument de mise au rôle de 1'500 fr., en application des art. 11 et 21 du règlement cantonal fixant le tarif des greffes en matière civile du 9 avril 1997 (E 3 05.10; ci-après: le règlement). Ce courrier mentionnait comme annexe un bulletin de versement et précisait ce qui suit: "Nous attirons votre attention sur le fait que, faute par vous de procéder comme indiqué ci-dessus et dans le délai imparti, votre appel sera déclaré irrecevable. "
Constatant que l'appelante n'avait pas justifié du paiement de cet émolument dans le délai fixé, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 18 février 2002, déclaré l'appel irrecevable.
C.- F._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à son annulation et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision.
L'intimée propose le rejet tant de la requête d'effet suspensif que du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué. Elle sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
L'autorité cantonale n'a pas formulé d'observations et s'est référée aux considérants de son arrêt.
D.- Par ordonnance du 19 avril 2002, le président de la cour de céans a admis la demande d'effet suspensif en ce qui concerne la contribution due à l'intimée jusqu'en février 2002; il l'a rejetée pour le surplus. | Considérant en droit :
1.- a) Formé en temps utile contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
b) Dans la procédure de recours de droit public, la partie adverse n'a aucun droit de disposition sur l'objet du litige (Marti, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., p. 53 n. 70 et p. 144 n. 259); elle ne peut que conclure à l'irrecevabilité ou au rejet du recours, et critiquer les points de l'acte attaqué qui lui sont défavorables (<ref-ruling> consid. 4a p. 30; <ref-ruling> consid. 3 p. 525), sans pouvoir prendre de conclusions propres sur le fond (<ref-ruling> consid. 3a p. 170; <ref-ruling> consid. 1 p. 271). Les conclusions de l'intimée sont dès lors irrecevables dans la mesure où elles visent à la confirmation de la décision attaquée.
c) Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1c p. 282; <ref-ruling> consid. 1c p. 526, 534 consid. 1b p. 536).
2.- La recourante prétend d'abord que l'arrêt attaqué serait arbitraire dans la mesure où il ne reposerait sur aucune base légale. Elle se plaint en outre à cet égard d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs.
a) En vertu de l'autonomie dont ils disposent en matière de procédure (art. 122 al. 2 Cst.), les cantons sont libres de définir les sanctions attachées aux conséquences d'un défaut de versement d'une avance de frais (<ref-ruling> consid. 4 p. 108). En droit genevois, l'art. 121 de la loi d'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ/GE) dispose que les parties avancent au greffe les émoluments fixés réglementairement. Selon l'art. 2 du règlement édicté par le Conseil d'Etat conformément à l'art. 120 al. 1 LOJ/GE, les émoluments sont perçus sous forme d'émoluments de mise au rôle, d'émoluments complémentaires, d'émoluments de décision et d'émoluments de greffe (al. 1). Sauf disposition contraire, ils sont perçus en première et en deuxième instance (al. 2).
Aux termes de l'art. 3 al. 1 du règlement, l'émolument de mise au rôle et les sûretés destinées à garantir le paiement de l'émolument complémentaire ou de décision sont perçus auprès de la partie demanderesse, sous peine d'irrecevabilité de la demande.
b) La recourante soutient que cette dernière disposition ne concerne que les demandes déposées en première instance.
Cet argument apparaît manifestement infondé. L'art. 3 du règlement vise en effet clairement toute partie qui saisit une autorité judiciaire (arrêt 4P.248/2000 du 26 avril 2001, consid. 3d), que ce soit en première ou en deuxième instance (art. 2 al. 2 du règlement). Il est vrai que la disposition citée mentionne la partie demanderesse, et non pas la partie appelante. Il n'est cependant pas arbitraire de considérer comme partie demanderesse, au sens de cette disposition, celle qui demande que la cause soit réexaminée en appel (arrêt 4P.75/2002 du 30 avril 2002, consid. 2c). La recourante prétend en outre qu'au vu de sa gravité, une telle conséquence - l'irrecevabilité de l'appel - devrait être inscrite dans une loi cantonale. Elle ne paraît toutefois pas faire valoir que cette sanction devrait reposer sur une base légale formelle, et non sur un simple règlement. Même s'il fallait comprendre que la recourante entend soulever un tel grief, il devrait être écarté, faute de motivation suffisante (art. 90 al. 1 let. b OJ).
3.- La recourante reproche aussi à la Cour de justice d'avoir commis arbitraire en statuant contrairement à sa propre jurisprudence. Elle soutient que, dans l'affaire citée par l'autorité cantonale pour justifier sa décision (SJ 1989 p. 155), l'appelant a bénéficié d'un "double délai" d'une durée de plus de 5 mois (recte: un peu moins de 4 mois) pour effectuer le versement de l'avance de frais alors que, dans le cas particulier, il ne lui a été imparti qu'un seul délai de 24 jours.
Ce moyen est à l'évidence infondé. Il résulte en effet de l'arrêt cantonal précité qu'en droit genevois, le défaut de versement de l'émolument d'introduction entraîne l'irrecevabilité de la demande ou de l'appel. Dès lors, la Cour de justice n'a manifestement pas méconnu sa jurisprudence.
Le fait que, dans cette affaire, deux mises en demeure au lieu d'une aient été adressées à l'appelant et qu'un délai plus long lui ait été fixé pour effectuer le versement de l'émolument ne permet pas d'affirmer que l'arrêt attaqué soit insoutenable.
4.- Dans un autre moyen, la recourante prétend que la décision incriminée consacre un formalisme excessif prohibé par l'art. 29 Cst. Elle soutient en particulier qu'un délai supplémentaire aurait dû lui être accordé pour verser l'émolument exigé.
En principe, aucun formalisme contraire à la Constitution n'est commis lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité d'un recours est subordonnée au versement d'une avance de frais dans un délai déterminé (arrêts 1P.96/1999 du 30 avril 1999, consid. 3c; 1P.163/1997 du 17 juin 1997, consid. 2; 1P.144/1993 du 16 avril 1993, consid. 3). En effet, il s'agit là d'une sanction que l'on retrouve, avec des nuances, dans la plupart des procédures cantonales et fédérale (voir notamment l'art. 150 al. 4 OJ) et qui ne constitue donc pas un formalisme excessif, pour autant que le montant de l'avance, le délai imparti pour son versement et les conséquences du défaut de paiement soient communiqués au plaideur de façon appropriée (<ref-ruling> consid. 5 p. 112; <ref-ruling> consid. 4 p. 523; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, n. 4 ad art. 150, p. 107). En l'espèce, cette dernière condition a été pleinement satisfaite par la lettre recommandée du 3 janvier 2002; la recourante ne le conteste du reste pas. Or lorsque, comme dans la présente affaire, le plaideur a préalablement reçu un avertissement adéquat, il n'est pas fondé à exiger un délai supplémentaire (arrêt 1P.49/1996 du 14 mai 1996, consid. 2b et les références), d'autant qu'il ne s'agit pas ici d'une avance symbolique destinée uniquement à éviter des recours abusifs (<ref-ruling> consid. 2b p. 5; cf. Poudret/Sandoz-Monod, op. cit. , loc.
cit.). L'<ref-ruling>, invoqué par la recourante, ne lui est au demeurant d'aucun secours. Dans cette affaire, le non-versement de l'avance de frais en première instance avait pour conséquence que la partie ne pouvait plus présenter de nouvelle demande. A la différence de cet arrêt, le cas particulier concerne une procédure de recours, de sorte que l'intéressée ne se voit pas totalement privée d'une décision sur le fond (cf. arrêt 4P.201/2000 du 13 novembre 2000, consid. 3).
5.- Enfin, la recourante se plaint d'une violation du principe de la bonne foi. Elle expose que le montant de l'avance de frais devait être automatiquement débité du compte - selon elle régulièrement approvisionné - dont son avocat dispose auprès du tribunal. Si, à l'expiration du délai fixé, le greffe de la Cour de justice avait constaté que le compte ne présentait pas un solde suffisant pour prélever l'émolument, il aurait dû, conformément à sa pratique, l'en aviser par le biais de son conseil. En changeant sa façon de procéder sans avertissement, l'autorité cantonale aurait agi de manière imprévisible et, par conséquent, contraire à l'art. 9 Cst.
Les pièces produites par la recourante montrent que le compte de son avocat n'était pas suffisamment provisionné pour permettre le prélèvement d'une somme de 1'500 fr. à la date fixée, à savoir le 28 janvier 2002. Il n'était dès lors pas insoutenable de considérer que le versement exigé n'avait pas été effectué dans le délai imparti. La recourante prétend que l'administration aurait dû aviser son avocat que le montant en compte était insuffisant. Elle n'invoque toutefois aucune disposition du droit cantonal qui le prescrive, et ne démontre pas davantage avoir reçu des assurances en ce sens.
L'existence d'une pratique de la Cour de justice consistant à informer l'avocat du déficit de son compte n'est pas non plus établie. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question. En effet, la recourante admet expressément que son conseil a été avisé, par lettre du 3 janvier 2002, reçue le lendemain, qu'un délai fixé au 28 janvier suivant lui était imparti pour payer l'émolument, à défaut de quoi l'appel serait déclaré irrecevable. Dans ces conditions, la recourante ne saurait se prévaloir du principe de la bonne foi. Quand bien même la pratique antérieure de la Cour de justice aurait consisté à débiter automatiquement le compte de l'avocat et à aviser celui-ci en cas de déficit, il résulte du courrier précité qu'en l'occurrence, le conseil de la recourante a été clairement informé qu'il devait verser un émolument de mise au rôle de 1'500 fr. dans un délai déterminé, sous peine d'irrecevabilité de l'appel. Si l'avocat avait des doutes sur la nécessité de procéder de la sorte, compte tenu d'un éventuel changement de pratique de l'autorité cantonale, il lui appartenait de se renseigner sans attendre l'échéance du délai.
Au reste, il n'est pas arbitraire d'imputer à la recourante le comportement de son avocat (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 70/71). Le grief se révèle ainsi mal fondé.
6.- Le recours doit donc être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. La recourante supportera dès lors les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et versera en outre des dépens à l'intimée, qui s'est déterminée sur le recours et sur la requête d'effet suspensif (art. 159 al. 1 OJ). La demande d'assistance judiciaire présentée par celle-ci devient par conséquent sans objet. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Met à la charge de la recourante:
a) un émolument judiciaire de 2'000 fr.
b) une indemnité de 2'500 fr. à payer à l'intimée
à titre de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 11 juin 2002MDO/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', '2d59f5db-bf06-4373-b6b2-9b231f85aeb3', 'd5414da2-f0ae-458f-b337-9e46e8f9cea9', '6475006c-5480-4f94-ae7d-3bb43c8d03be', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'c6acf8e4-ba10-4a58-ba18-47be5da340e4', '943e58c8-1521-417a-9682-35c524189f1d', '943e58c8-1521-417a-9682-35c524189f1d', '61e46e69-fa10-46ac-ba77-30c09440190d', '5a6db69a-cb71-4a46-8ced-bbb0ae272748', '943e58c8-1521-417a-9682-35c524189f1d', 'ef0499a1-4bc8-41b9-ac0f-16b093972533'] | [] |
06db8b75-a7fa-4943-b8b1-353408cb1611 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Nach der Einreise in die Schweiz stellte der aus der Türkei stammende A._ im April 1995 ein Asylgesuch, welches das Bundesamt für Flüchtlinge im August 1995 unter Anordnung der Wegweisung abwies. Dagegen erhob A._ Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission.
Im Januar 1999 nahmen die Zürcher Strafbehörden A._ in Untersuchungshaft. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte ihn am 17. Januar 2002 wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus sowie zehn Jahren unbedingter Landesverweisung. Nachdem das Kassationsgericht des Kantons Zürich diesen Entscheid aufgehoben hatte, verurteilte ihn das Obergericht am 22. Mai 2003 nunmehr zu sieben Jahren Zuchthaus - unter Anrechnung von insgesamt 1595 Tagen erstandener Haft - und sah von der Landesverweisung ab. Auch gegen dieses Urteil hat A._ beim Kassationsgericht Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht; die Beschwerde ist noch hängig. Am 20. August 2003 verfügte der Präsident des Kassationsgerichts, A._ sei am 7. September 2003 aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen.
Am 5. September 2003 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich Ausschaffungshaft gegen A._ an und berief sich auf den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. e des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Nach mündlicher Verhandlung wies der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft mit Verfügung vom 11. September 2003 ab. Zur Begründung hielt er unter anderem fest, der vom Migrationsamt angenommene Haftgrund der ernsthaften Gefährdung von Leib und Leben von Personen sei nicht gegeben. Gestützt auf diese Haftrichterverfügung wurde A._ aus der Ausschaffungshaft entlassen.
Am 5. September 2003 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich Ausschaffungshaft gegen A._ an und berief sich auf den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. e des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Nach mündlicher Verhandlung wies der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft mit Verfügung vom 11. September 2003 ab. Zur Begründung hielt er unter anderem fest, der vom Migrationsamt angenommene Haftgrund der ernsthaften Gefährdung von Leib und Leben von Personen sei nicht gegeben. Gestützt auf diese Haftrichterverfügung wurde A._ aus der Ausschaffungshaft entlassen.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Oktober 2003 beantragt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement dem Bundesgericht, den Entscheid des Haftrichters des Bezirksgerichts Zürich aufzuheben.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Oktober 2003 beantragt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement dem Bundesgericht, den Entscheid des Haftrichters des Bezirksgerichts Zürich aufzuheben.
C. A._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragt Gutheissung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (im Folgenden: Departement) ist das in der Sache zuständige Departement und damit berechtigt, namens des Bundes die Verfügung des Haftrichters, der als letzte kantonale Instanz entschieden hat, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (Art. 103 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1 S. 195). Der Bund führt im öffentlichen Interesse Beschwerde. Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden. Erforderlich ist nur, dass es dem beschwerdeführenden Departement nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (<ref-ruling> E. 1.1 S. 13; <ref-ruling> E. 1 S. 195, je mit Hinweisen). Dies ist hinsichtlich der einzigen vorliegend zum Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemachten Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen die Ausschaffungshaft nach Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG angeordnet werden kann, der Fall. Da es sich um eine Grundsatzfrage handelt, besteht im Hinblick auf weitere Fälle ein hinreichendes praktisches Interesse. Dass der Beschwerdegegner unmittelbar nach Eröffnung des Haftrichterentscheides aus der Haft entlassen wurde und sein Aufenthaltsort nicht bekannt ist, ist somit unerheblich (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 195 f.).
Da auch sämtliche übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
Da auch sämtliche übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG kann zur Sicherstellung des Vollzugs Ausschaffungshaft angeordnet werden, wenn der Ausländer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist.
2.1 Der Beschwerdegegner ist erstinstanzlich wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteilt worden. Da bereits eine laufende Strafverfolgung genügt, ist unmassgeblich, dass das Strafurteil noch nicht rechtskräftig ist (<ref-ruling> E. 3b/bb S. 375, mit Hinweisen; Andreas Zünd, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, ZBJV 132/1996, S. 81).
2.2 Der Haftrichter ist unter Berufung auf den unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts 2A.35/2000 vom 10. Februar 2000 davon ausgegangen, beim Haftgrund des Art. 13a lit. e ANAG sei eine Prognose darüber anzustellen, ob das Risiko weiterer gefährdender Handlungen bestehe. Bei dieser Prognose ist er zur Überzeugung gelangt, es könne nicht angenommen werden, der Beschwerdegegner werde weiterhin Leib und Leben von Personen ernsthaft gefährden.
2.3 Das Departement vertritt hingegen die Ansicht, dass "die Prognose über das Risiko weiterer gefährdender Handlungen im vorliegenden Fall keine Voraussetzung bei der Anordnung der Ausschaffungshaft" sei. Es genüge allein eine strafrechtliche Verfolgung oder Verurteilung wegen ernsthafter Bedrohung oder Gefährdung von Leib und Leben.
2.3 Das Departement vertritt hingegen die Ansicht, dass "die Prognose über das Risiko weiterer gefährdender Handlungen im vorliegenden Fall keine Voraussetzung bei der Anordnung der Ausschaffungshaft" sei. Es genüge allein eine strafrechtliche Verfolgung oder Verurteilung wegen ernsthafter Bedrohung oder Gefährdung von Leib und Leben.
3. 3.1 Im vom Haftrichter zitierten Urteil 2A.35/2000 hat das Bundesgericht ausgeführt, mit der auf Art. 13a lit. e ANAG gestützten Haft solle sichergestellt werden, dass der Ausländer die Vorbereitung eines Wegweisungsentscheids bzw. die Vollzugsbemühungen zur Aus- oder Wegweisung nicht erschwert. Zudem soll vermieden werden, dass der Ausländer während der Verfahrensdauer Personen (weiterhin) gefährdet; dazu ist, gleich wie beim Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Untertauchensgefahr), eine Prognose erforderlich; es ist zu prüfen, ob aufgrund der bekannten Umstände das ernsthafte Risiko weiterer gefährdender Handlungen besteht (Urteil 2A.35/2000, E. 2b/bb, auszugsweise wiedergegeben bei Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, 2002, S. 284 f. Rz. 7.55, und bei Philip Grant, Les mesures de contrainte en droit des étrangers, 2001, S. 9 f., sowie mit Kritik bei Felix Ziltener, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, AJP 2001 S. 507 f.; ebenso zuvor die Urteile 2A.450/1995 vom 3. November 1995, E. 5b, und 2A.25/1997 vom 30. Januar 1997, E. 4b, beide erwähnt bei Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 334, Fn. 243; sowie das Urteil 2A.493/1996 vom 1. November 1996, E. 3a).
Die erwähnten Urteile betrafen allerdings Kleindealer, die jeweils nur mit geringen Mengen Betäubungsmitteln auf einmal handelten (sog. Ameisendealer). Das Bundesgericht hat in den erwähnten Urteilen 2A.35/2000 (E. 2b/bb), 2A.25/1997 (E. 4b) und 2A.450/1995 (E. 3b) festgehalten, der sog. Ameisendealer stehe unter dem Gesichtspunkt des Gefährdungsgrades demjenigen Händler nicht nach, der nur ein oder wenige Male, dafür mit grösseren Drogenmengen, unterwegs ist (vgl. auch <ref-ruling> E. 2c S. 52). Eine Prognose erweist sich demnach gerade bei denjenigen Ausländern als erforderlich, gegen die lediglich wegen eines einzigen nachgewiesenen Handels mit einer an sich geringfügigen Rauschgiftmenge ein Strafverfahren eröffnet worden ist; diesfalls ist zu eruieren, ob es sich nicht bloss um ein einmaliges Fehlverhalten handelt und ob zumindest das Risiko weiteren Drogenhandels besteht. Denn der Ausländer, der bloss bei einer einzelnen Gelegenheit mit einer geringen Menge Drogen gehandelt hat, stellt an sich noch keine erhebliche Gefährdung für Leib und Leben anderer Personen dar (vgl. erwähnte Urteile 2A.35/2000, E. 2b/bb, und 2A.450/1995, E. 3b).
Zu untersuchen ist somit, ob es der genannten Prognose auch mit Blick auf das dem Beschwerdegegner vorgeworfene Delikt, dessentwegen dieser eine Zuchthausstrafe zu erwarten hat, bedarf. Dem Wortlaut des Art. 13a lit. e ANAG ist (sowohl in der deutschen, als auch in der französischen und italienischen Fassung) nicht eindeutig zu entnehmen, ob als Haftgrund bereits genügen soll, dass gefährdende Handlungen in der Vergangenheit begangen wurden, oder ob es notwendig ist, dass ein ernsthaftes Risiko weiterer gefährdender Handlungen fortbesteht (vgl. die Formulierung in der Gegenwartsform und nicht in der Vergangenheitsform: "ernsthaft bedroht oder [...] erheblich gefährdet").
3.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text - wie hier - nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 71, 202 E. 5.1 S. 211 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 62).
3.3 Bei Einführung des interessierenden Haftgrundes war dem Gesetzgeber daran gelegen, die völkerrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere diejenigen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), einzuhalten; insoweit setzte er bei Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK an (vgl. Bundesrat Koller in AB 1994 S 123; Botschaft zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht BBl 1994 I 305, insbes. S. 309 f. und 323).
Wie bereits der Einleitungssatz von Art. 13b Abs. 1 ANAG ausdrücklich festhält, bezweckt die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheids. Insoweit steht diese Bestimmung im Einklang mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, wonach die Freiheit unter anderem denjenigen Personen entzogen werden darf, gegen die ein Ausweisungsverfahren im Gange ist. Die Hängigkeit eines Ausweisungsverfahrens ist eine Voraussetzung nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (vgl. auch <ref-ruling> E. 4a S. 425 f.; BGE 2A.342/2004 vom 15. Juli 2004, E. 3.1; Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, AJP 1995 S. 846; Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Diss. Genf 1997, S. 270; Stefan Trechsel, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, AJP 1994 S. 52). Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK verlangt jedoch nicht zusätzlich, dass die Haft notwendig sein muss, um die betroffenen Personen etwa von der Begehung von Straftaten oder an der Flucht zu hindern (erwähnter BGE 2A.342/2004, E. 3.1; Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Chahal gegen Vereinigtes Königreich vom 15. November 1996, Ziff. 112, und i.S. Conka gegen Belgien vom 5. Februar 2002, Recueil CourEDH 2002-I S. 47, Ziff. 38; abweichend Niccolò Raselli, Die neuen Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Asyl 1994 Heft 4 S. 83).
Somit ergeben sich aus Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK keine Vorgaben für die Frage, wie die Wendungen "ernsthafte Bedrohung" und "erhebliche Gefährdung" nach Art. 13a lit. e ANAG zu interpretieren sind.
3.4 Der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG wurde gemäss den Gesetzesmaterialien aus sicherheitspolizeilichen Überlegungen aufgenommen. Als polizeiliche Ziele strebte der Gesetzgeber mit Einführung dieser Bestimmung an, weitere Straftaten zu verhindern und das Asyl- und Wegweisungsverfahren reibungslos abzuwickeln. Dabei ist er davon ausgegangen, dass die erwähnten Ziele mit dem Straf- und Strafprozessrecht häufig nicht zu erreichen sind (BBl 1994 I 315 und insbes. 322 f.). Bagatellen sollten von Art. 13a lit. e ANAG jedoch nicht erfasst werden; darunter wurden in der Botschaft unter anderem "gewisse einfache Strassenverkehrsdelikte" und das blosse Verweilen in einem deliktischen Umfeld verstanden; Letzterem könne durch die Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 13e ANAG begegnet werden (vgl. BBl 1994 I 323). Im Parlament war - selbst von Befürwortern des betreffenden Haftgrundes - seinerzeit ausgeführt worden, es werde davon ausgegangen, dass von den zuständigen Stellen insoweit "relativ hohe Hürden" gesetzt würden und die Haft gestützt auf Art. 13a lit. e ANAG "in Einzelfällen" angeordnet werde, um etwa gegen "notorische Randalierer" vorzugehen. Ein Ausländer, der die öffentliche Ordnung störe, könne auch mit Blick auf die EMRK in Haft genommen werden; soweit wolle man mit dem interessierenden Haftgrund aber nicht gehen, sondern "bewusst restriktiv" legiferieren (vgl. Voten der Nationalräte Seiler und Dettling in AB 1994 N 110 und 112, sowie von Ständerat Frick in AB 1994 S 127). Ausserdem ging das Parlament bei den diskutierten Beispielen regelmässig davon aus, dass es sich um Wiederholungstäter handle, welche ohne die Administrativhaft ihre unerwünschten Handlungen fortführen bzw. ihre ernsthaften Drohungen umsetzen würden (vgl. Voten Bundesrat Koller, Nationalräte Seiler und Steinemann sowie Ständerat Frick in AB 1994 N 110, 111 sowie AB 1994 S 122 und 126).
Dem Gesetzgeber schwebten namentlich Anwendungsfälle vor, in denen Ausländer Delikte begehen, die eine "gewisse Grössenordnung" nicht überschreiten und die daher strafrechtlich zu nur kurzen oder bedingten Haftstrafen oder gar lediglich zu Bussen führen, bzw. Fälle, wo keine Untersuchungshaft angeordnet wird, weil die Voraussetzungen hierfür (Kollusions- oder Fluchtgefahr) nicht erfüllt sind. Indem der Ausländer über den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG trotzdem in Haft genommen wird, soll die Begehung weiterer Delikte bis zur Ausschaffung unterbunden werden (vgl. BBl 1994 I 315 und 323; Voten Bundesrat Koller, Nationalräte Seiler, Leuba und Dettling, Ständerat Frick in AB 1994 N 110-113 sowie AB 1994 S 122 und 126). Damit wird die Anwendung dieses Haftgrundes bei Ausländern, die gestützt auf Normen des Straf- oder Strafprozessrechts längere Zeit in Haft genommen worden sind, jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen (so implizit bereits Urteile 2A.1/1998 vom 23. Januar 1998, E. 3b; 2A.534/2002 vom 14. November 2002, E. 1.2, und 2A.267/2004 vom 7. Mai 2004, E. 2). Weder der Wortlaut des Art. 13a lit. e ANAG noch dessen sicherheitspolizeiliches Ziel lassen einen solchen Schluss zu. Denn von solchen Ausländern kann - nach Entlassung aus dem Strafvollzug oder der Untersuchungshaft - ebenso weiterhin eine Gefährdung ausgehen. Der Wortlaut erfasst denn auch ohne Einschränkung all diejenigen, die andere Personen ernsthaft bedrohen oder an Leib und Leben erheblich gefährden und deshalb strafrechtlich verfolgt werden oder verurteilt worden sind.
3.5 Zwar mag der Gesetzgeber bei Art. 13a lit. e ANAG unter anderem den reibungslosen Verlauf des Asyl- und Wegweisungsverfahrens als Ziel vor Augen gehabt haben. Dazu wurde in der Botschaft ausgeführt: "Wer Dritte durch seine Handlungen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet, bei dem besteht typischerweise auch die Gefahr, dass er sich den Behörden kaum für die Durchführung des Verfahrens zur Verfügung stellen wird" (BBl 1994 I 322 f.; ebenso Stefan Trechsel, a.a.O., S. 53). Würde allein hierauf abgestellt, ginge es im Grunde nur um einen Anwendungsfall des Haftgrundes der Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG). Dem fraglichen Haftgrund käme damit keine selbständige Bedeutung zu. Wäre dies zudem das einzige Ziel der auf Art. 13a lit. e ANAG gestützten Haft, dann hätte es nahe gelegen, auch solche Straftäter einzubeziehen, die nicht Leib oder Leben anderer gefährdet bzw. Personen ernsthaft bedroht haben, sondern etwa Einbruchsserien begehen. Auch bei diesen Delinquenten ist nämlich regelmässig nicht zu erwarten, dass sie sich pflichtbewusst den Behörden zur Verfügung halten.
Demnach ist das zusätzliche Ziel des interessierenden Haftgrundes, wodurch er sich vom Haftgrund der Untertauchensgefahr unterscheidet, auch die Verhinderung bestimmter weiterer Straftaten (vgl. BBl 1994 I 323). Dem Gesetzgeber kam es darauf an, den durch einschlägige Delikte bereits aufgefallenen Ausländer daran zu hindern, für andere erneut gefährlich zu werden. Der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG setzt damit aber seinem Sinn nach voraus, dass das Risiko weiterer gefährdender Handlungen nicht ausgeschlossen erscheint.
Auch das Bundesgericht ist in den erwähnten Urteilen (vgl. die in E. 3.1 zitierten Fundstellen) davon ausgegangen, dass beim Kleindealer das ernsthafte Risiko weiterer gefährdender Handlungen besteht. Es hat sich also nicht mit der Feststellung begnügt, dass der Ausländer in der Vergangenheit als Drogenhändler aufgetreten ist, sondern hat zusätzlich ein in die Zukunft gerichtetes Element einbezogen. Im Übrigen hat das Bundesgericht bei einem Ausländer, der wegen Sexualdelikten mit Kindern verurteilt worden war, zum fraglichen Haftgrund unter anderem im Sinne einer Prognose festgehalten, dass eine Besserung nicht ersichtlich sei und Wiederholungsgefahr bestehe (Urteil 2A.310/1999 vom 5. Juli 1999, E. 3).
Auch das Bundesgericht ist in den erwähnten Urteilen (vgl. die in E. 3.1 zitierten Fundstellen) davon ausgegangen, dass beim Kleindealer das ernsthafte Risiko weiterer gefährdender Handlungen besteht. Es hat sich also nicht mit der Feststellung begnügt, dass der Ausländer in der Vergangenheit als Drogenhändler aufgetreten ist, sondern hat zusätzlich ein in die Zukunft gerichtetes Element einbezogen. Im Übrigen hat das Bundesgericht bei einem Ausländer, der wegen Sexualdelikten mit Kindern verurteilt worden war, zum fraglichen Haftgrund unter anderem im Sinne einer Prognose festgehalten, dass eine Besserung nicht ersichtlich sei und Wiederholungsgefahr bestehe (Urteil 2A.310/1999 vom 5. Juli 1999, E. 3).
4. 4.1 Demnach setzt der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG - entgegen der Ansicht des Departements - nicht bloss eine strafrechtliche Verfolgung oder Verurteilung wegen ernsthafter Bedrohung oder Gefährdung von Leib und Leben voraus. Vielmehr kommt es auch darauf an, ob eine Gefährdung künftig nicht ausgeschlossen werden kann, worüber eine Prognose anzustellen ist.
4.2 Es fragt sich aber, welche Anforderungen an die Prognose zu stellen sind. Die Möglichkeiten der zuverlässigen Vorhersage menschlichen Verhaltens allgemein sind relativ begrenzt. Insbesondere haftet der Beurteilung der Gefährlichkeit einer Person ein erhebliches Unsicherheitselement an. Dazu kommt, dass die Prognose bei der Ausschaffungshaft aus einem etwas anderen Blickwinkel erfolgt als diejenige der Straf- und Strafvollzugsbehörden, weshalb nicht einfach deren Beurteilung des künftigen Verhaltens übernommen werden kann. Diese Behörden verfolgen mit ihren Prognosen zum Teil andere Ziele. Sie stellen auf eine (rein individuelle) Resozialisierung des Straftäters ab und gewähren ihm daher im Rahmen von <ref-law> gegebenenfalls den bedingten Strafvollzug bzw. entlassen ihn gemäss <ref-law> vorzeitig bedingt aus dem Vollzug. Dabei nehmen sie Risiken für die Gesellschaft in Kauf bzw. setzen nicht voraus, dass der Verurteilte für die Gesellschaft nicht mehr gefährlich ist. Sie gewähren ihm aber unter bestimmten Rahmenbedingungen, deren Einhaltung kontrolliert wird, die Möglichkeit zur Resozialisierung bzw. sich unter Ansetzung einer Probezeit zu bewähren, wenn hierfür eine vernünftige Chance besteht.
Diese Gedanken stehen beim Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG nicht im Vordergrund. Hier geht es in erster Linie um den Schutz der Bevölkerung und handelt es sich zudem in der Regel um Ausländer, bei denen davon auszugehen ist, dass sie die Schweiz demnächst verlassen müssen, so dass die Wiedereingliederung in die hiesige Gesellschaft ohnehin nicht in Frage steht. Eine Begleitung und Überwachung wie bei bedingten Vollzugsformen scheidet zudem aus. Im Weiteren geht es auch darum, das Asyl- oder Wegweisungsverfahren reibungslos abzuwickeln, wobei der Gesetzgeber damit rechnet, dass derjenige, der Dritte ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet hat, sich kaum für die Durchführung des Verfahrens zur Verfügung stellen wird (BBl 1994 I 322 f.).
4.3 Gestützt auf diese Überlegungen drängt sich im Rahmen von Art. 13a lit. e ANAG auf, nach Begehung ernsthafter Delikte gegen Leib und Leben bzw. entsprechenden Drohungen davon auszugehen, dass die Gefahr der Verübung weiterer derartiger Delikte besteht, sofern keine Umstände vorliegen, die klarerweise einen anderen Schluss nahelegen. Bei gravierenden Gewaltdelikten brauchen keine vertieften Überlegungen über das künftige Wohlverhalten des Ausländers angestellt zu werden. Vielmehr ist mit Blick auf das Erfordernis rascher Entscheidung und den Schutz der Bevölkerung der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG als gegeben zu erachten, es sei denn, aufgrund der konkreten Umstände könnten keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass der Ausländer künftig Leib und Leben von Drittpersonen achten und sich den Behörden für die Durchführung der fremdenpolizeilichen Verfahren zur Verfügung stellen werde.
4.3 Gestützt auf diese Überlegungen drängt sich im Rahmen von Art. 13a lit. e ANAG auf, nach Begehung ernsthafter Delikte gegen Leib und Leben bzw. entsprechenden Drohungen davon auszugehen, dass die Gefahr der Verübung weiterer derartiger Delikte besteht, sofern keine Umstände vorliegen, die klarerweise einen anderen Schluss nahelegen. Bei gravierenden Gewaltdelikten brauchen keine vertieften Überlegungen über das künftige Wohlverhalten des Ausländers angestellt zu werden. Vielmehr ist mit Blick auf das Erfordernis rascher Entscheidung und den Schutz der Bevölkerung der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG als gegeben zu erachten, es sei denn, aufgrund der konkreten Umstände könnten keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass der Ausländer künftig Leib und Leben von Drittpersonen achten und sich den Behörden für die Durchführung der fremdenpolizeilichen Verfahren zur Verfügung stellen werde.
5. Für seine Prognose hat der Haftrichter auf Überlegungen des Zürcher Obergerichts zur Anordnung bzw. Nichtanordnung der Nebenstrafe der Landesverweisung, auf Erwägungen des Präsidenten des Kassationsgerichts des Kantons Zürich zur bedingten Entlassung des Beschwerdegegners aus dem vorzeitigen Strafvollzug und auf ein von der Bezirksanwaltschaft Zürich eingeholtes psychiatrisches Gutachten Bezug genommen. Er ist zum Ergebnis gelangt, aufgrund der konkreten Situation könne nicht angenommen werden, dass der Beschwerdegegner weiterhin Leib und Leben von Personen ernsthaft gefährden werde. Damit hat er eine negative Prognose klar ausgeschlossen. Das Departement hat diese Beurteilung nicht in Zweifel gezogen. Seine Einwände betreffen allein die Grundsatzfrage, ob der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG bei einem Ausländer, der sich eine schwere Straftat gegen Leib und Leben hat zuschulden kommen lassen, überhaupt eine Prognose über das Risiko weiterer gefährdender Handlungen verlange. Bei dieser Sachlage und auch mit Blick auf den Umstand, dass der Beschwerdegegner nach den Angaben seines Rechtsvertreters die Schweiz nach der Haftentlassung umgehend verlassen hat, hat das Bundesgericht keinen Anlass, weitere Überlegungen zur Prognose im vorliegenden Fall anzustellen. In diesem Punkt muss es mit der Beurteilung durch den Haftrichter sein Bewenden haben.
6. Demnach erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet. Gemäss Art. 156 Abs. 1 und 2 OG sind keine Gerichtskosten zu erheben. Allerdings hat der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten auferlegt.
2. Es werden keine Gerichtskosten auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Migrationsamt des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. August 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'b4119c86-afda-4838-bca6-f214ef85df2c', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', 'b51569a7-bc59-4d95-afa1-c379b18cde4e'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
06dc4fcd-7763-4a5d-a0b6-721b21d32d2f | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die A._ AG (Klägerin) ist eine im Effektenhandel tätige Aktiengesellschaft. Sie betreibt ausser der Vermögensverwaltung für Dritte aufgrund von Vollmachten insbesondere den Eigenhandel im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11), d.h. sie handelt gewerbsmässig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten. Die Klägerin arbeitete bezüglich Emission und Handel mit Basket-Zertifikaten mit der Bank X._ (Beklagte) zusammen. Dabei trat die Beklagte als Emittentin auf sowie als Market Maker gemäss Art. 3 Abs. 4 BEHV, d.h. als Effektenhändlerin, die gewerbsmässig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handelt und öffentlich dauernd oder auf Anfrage Kurse für einzelne Effekten stellt.
Die Parteien führten Emissionen bezüglich vier verschiedener Basket-Zertifikate durch (PROPER T._-Basket, PROPER E._-Basket, PROPER G._-Basket und PROPER P._-Basket; im Folgenden: T._-Basket, E._-Basket, P._-Basket, G._-Basket). Ein PROPER (Performance Participation Certificate) ist ein Wertpapier mit beschränkter Laufzeit, dem als Basiswert ein Aktienindex, ein bestimmter Aktienkorb (sog. Basket) oder eine Anlagestrategie zugrunde liegt. Ein PROPER-Zertifikat widerspiegelt den Kurs des entsprechenden Basiswertes 1:1. Per Verfall wird der Schlusskurs des Index (des Aktienkorbes) ausbezahlt. PROPERS sind dividendenbereinigt, d.h. dass auf dem Ausgabepreis ein sogenannter Dividendendiskont erfolgt, falls die im Basket enthaltenen Titel Dividenden ausschütten, was zur Folge hat, dass der Ausgabepreis unter 100% zu liegen kommt. Die Rückzahlung der Zertifikate sollte im vorliegenden Fall jeweils rund zwei Jahre nach der Emission erfolgen.
A.b Die Klägerin beabsichtigte, selber in massgeblichem Umfang von der Beklagten Zertifikate dieser Baskets zu erwerben. Sie wollte in diesem Zusammenhang eine Vereinbarung für Grossaufträge betreffend Rück-Verkäufe von Zertifikaten an die Beklagte vor den in den Emissionsinseraten ("Termsheets") enthaltenen Rückzahlungsdaten, eine sog. "Exit-Klausel". Nachdem die Parteien am 2. Februar 2001 eine Besprechung abgehalten hatten schlossen sie gleichentags eine diesbezügliche Vereinbarung.
A.c Am 24. Juni 2002 erteilte die Klägerin der Beklagten drei Grossaufträge über den Verkauf von 130'000 P._-Basket Zertifikaten, 130'000 T._-Basket Zertifikaten und 250'000 E._-Basket Zertifikaten. Die Beklagte führte diese Aufträge aus. Sie berechnete in der Folge den Kaufpreis nach ihrem Berechnungsmodell. Danach bestimmt sich der Wert der Zertifikate nach den Börsenkursen der einzelnen in den Baskets enthaltenen Aktien per Verkaufstag, wovon 98.5%, 97.9% bzw. 97.5% gutgeschrieben und davon eine Ausführungsgebühr von 0.3% abgezogen werden. Die prozentualen Differenzen zum vollen Basketwert von 1.5%, 2.1% bzw. von 2.5% werden als Dividendendiskont ("discounted dividends") bezeichnet. Die Klägerin wehrte sich gegen den Abzug dieses Dividendendiskonts und machte geltend, dass ein Kunde nach der Exit-Klausel im Termsheet das Recht habe, bei einem Grossverkaufsauftrag von der Beklagten mindestens 99.50% netto der Ausführungskurse der Aktien zu erhalten, d.h. 100% abzüglich einer Ausführungsgebühr von 0.5%, ohne jede Dividendenkorrektur.
A.c Am 24. Juni 2002 erteilte die Klägerin der Beklagten drei Grossaufträge über den Verkauf von 130'000 P._-Basket Zertifikaten, 130'000 T._-Basket Zertifikaten und 250'000 E._-Basket Zertifikaten. Die Beklagte führte diese Aufträge aus. Sie berechnete in der Folge den Kaufpreis nach ihrem Berechnungsmodell. Danach bestimmt sich der Wert der Zertifikate nach den Börsenkursen der einzelnen in den Baskets enthaltenen Aktien per Verkaufstag, wovon 98.5%, 97.9% bzw. 97.5% gutgeschrieben und davon eine Ausführungsgebühr von 0.3% abgezogen werden. Die prozentualen Differenzen zum vollen Basketwert von 1.5%, 2.1% bzw. von 2.5% werden als Dividendendiskont ("discounted dividends") bezeichnet. Die Klägerin wehrte sich gegen den Abzug dieses Dividendendiskonts und machte geltend, dass ein Kunde nach der Exit-Klausel im Termsheet das Recht habe, bei einem Grossverkaufsauftrag von der Beklagten mindestens 99.50% netto der Ausführungskurse der Aktien zu erhalten, d.h. 100% abzüglich einer Ausführungsgebühr von 0.5%, ohne jede Dividendenkorrektur.
B. Die Klägerin beantragte dem Handelsgericht des Kantons Zürich am 6. Juni 2003, die Beklagte zu verpflichten, ihr USD 204'100.--, EUR 296'200.-- und EUR 74'100.--, jeweils nebst Zins zu bezahlen. Sie machte geltend, die eingeklagten Beträge entsprächen den von der Beklagten bei der Berechnung der Kaufpreise der Zertifikate zu Unrecht abgezogenen Dividendendiskonten.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erklärte für den Fall einer Gutheissung derselben die Verrechnung der Klageforderung mit einer Gegenforderung von EUR 778'273.50 und USD 209'506.92. Zur Begründung der Gegenforderung machte sie geltend, die "Exit-Klausel" für Grossaufträge sei unmissverständlich zweiseitig formuliert und gelte sowohl für die Emission wie für Verkaufsaufträge. Daraus folge, dass der Klägerin nach der von ihr geltend gemachten Formel bei der Emission der Zertifikate zu Unrecht ein Dividendendiskont (Abschlag auf dem Emissionspreis, aus dem ein Emissionspreis von unter 100% resultiert) gewährt worden wäre bzw. dass der Klägerin bei der Emission zu Unrecht nicht 100.5% (d.h. 100% zuzüglich einer Ausführungsgebühr von 0.5%) der Nettopreise als Kaufpreis berechnet worden wäre.
Das Handelsgericht verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 17. Mai 2005, der Klägerin USD 184'210.--, EUR 64'577.50 sowie EUR 271'971.--, jeweils nebst Zins zu bezahlen. Den Bestand einer Gegenforderung der Beklagten verneinte es.
Die Beklagte gelangte gegen dieses Urteil mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 23. Mai 2006 abwies, soweit es darauf eintrat.
Die Beklagte gelangte gegen dieses Urteil mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 23. Mai 2006 abwies, soweit es darauf eintrat.
C. Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts ebenfalls mit eidgenössischer Berufung angefochten, mit der sie dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage beantragt. Eventuell sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die eingeklagte Forderung mit der Gegenforderung der Beklagten von EUR 778'273.50 und USD 209'506.92 im Umfang der eingeklagten Forderung zu verrechnen. Allenfalls sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Berufungsschrift ist kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesprivatrechts die Vorinstanz verstossen haben soll (<ref-ruling> E. 2a S. 400). Unerlässlich ist aber, dass die Berufung auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen zeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt (<ref-ruling> E. 3 S. 749). Der Berufungskläger soll in der Berufungsschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (Peter Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, S. 154 f. N 4.91). Auf nicht oder ungenügend begründete Begehren tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 6).
Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Berufungsschrift, wie in den nachfolgenden Erwägungen aufzuzeigen ist, in verschiedenen Teilen nicht. So beschränkt sich die Beklagte vielfach darauf, den Entscheidgründen der Vorinstanz ihre eigene Auffassung gegenüber zu stellen, indem sie ihren im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt wiederholt, ohne darzutun, inwiefern die vorinstanzliche Auffassung Bundesrecht verletzen soll.
Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Berufungsschrift, wie in den nachfolgenden Erwägungen aufzuzeigen ist, in verschiedenen Teilen nicht. So beschränkt sich die Beklagte vielfach darauf, den Entscheidgründen der Vorinstanz ihre eigene Auffassung gegenüber zu stellen, indem sie ihren im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt wiederholt, ohne darzutun, inwiefern die vorinstanzliche Auffassung Bundesrecht verletzen soll.
2. Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde zu legen hat, es wäre denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet worden sind (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a).
Die Beklagte rügt als "prozessualen Berufungsgrund", die Vorinstanz habe mit ihrer Feststellung des Sachverhalts in verschiedener Hinsicht Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG verletzt. Dabei verkennt sie, dass auf einem Versehen oder auf einer Verletzung von bundesrechtlichen Beweisvorschriften beruhende wie auch unvollständige tatsächliche Feststellungen nicht zu einer Verletzung von Art. 63 oder 64 OG führen. Diese Bestimmungen bilden bloss die Grundlage für eine allfällige Berichtigung oder Ergänzung des Sachverhalts durch das Bundesgericht bzw. die Vorinstanz.
Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 3b). Ein Versehen ist nicht schon dadurch belegt, dass sich das Aktenstück bei der Beweiswürdigung nicht erwähnt findet, sondern es muss klar sein, dass es bei der Bildung der richterlichen Überzeugung auch implizit nicht einbezogen, also in den Akten unentdeckt geblieben oder vergessen worden ist. Erforderlich ist weiter, dass ein solches Versehen den Entscheid beeinflusst (<ref-ruling> E. 1 S. 222; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 1.6.3. zu Art. 55 OG S. 445, N. 5.1 zu Art. 63 OG).
Eine Ergänzung nach Art. 64 OG setzt voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE <ref-ruling> E. 2a S. 485 f.). Ergänzungen des Sachverhalts haben demnach nur zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen.
Wie aus den folgenden Erwägungen hervorgeht, vermag die Beklagte weder die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsberichtigung nach Art. 63 Abs. 2 OG noch für eine Sachverhaltsergänzung nach Art. 64 OG darzutun.
Wie aus den folgenden Erwägungen hervorgeht, vermag die Beklagte weder die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsberichtigung nach Art. 63 Abs. 2 OG noch für eine Sachverhaltsergänzung nach Art. 64 OG darzutun.
3. Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, wie der Preis zu berechnen ist, den die Beklagte der Klägerin nach der von den Parteien diesbezüglich getroffenen Vereinbarung (Exit-Klausel) bei einem vor dem Rückzahlungsdatum erfolgenden Verkauf bzw. Rückkauf von Basket-Zertifikaten zu entrichten hat, insbesondere ob ein Dividendendiskont zu berücksichtigen ist oder nicht.
3.1 Die Vorinstanz hat keinen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festgestellt, wie er für die Auslegung der strittigen Vereinbarung über die Berechnung des Rückkaufpreises von PROPERS durch die Beklagte in erster Linie massgebend wäre (<ref-law>), und ein solcher wird auch nicht behauptet. Für die Auslegung des Vertrages ist somit das Vertrauensprinzip massgebend. Danach sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 4 S. 27 f.; <ref-ruling> E. 4.1. S. 611, je mit Hinweisen). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (<ref-ruling> E. 3a S. 424).
Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4 S. 27 f.; <ref-ruling> E. 4.1. S. 611, je mit Hinweisen). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 680; <ref-ruling> E. 1 S. 366).
Davon ausgehend, dass die gewählten Bezeichnungen von den Vertragsparteien gewöhnlich in ihrer objektiven Bedeutung verwendet werden und den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben, hat ein klarer Wortlaut bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln. Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es allerdings nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (<ref-law>). So kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE <ref-ruling> E. 4.2 S. 611 f.; <ref-ruling> E. 2.4.1, je mit Hinweisen).
3.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist die Vereinbarung über die Preisberechnung nach der Exit-Klausel durch den Austausch von Willenserklärungen zwischen den Parteien wie folgt zustande gekommen:
Anfangs Februar 2001, nachdem die Parteien miteinander in Kontakt getreten waren, unterbreitete die Beklagte der Klägerin zwei Produktevorschläge betreffend T._-Basket, die keine Exit-Klausel enthielten. Nach einer Besprechung zwischen den Parteien am Vormittag des 2. Februar 2001 sandte die Klägerin der Beklagten per Telefax unter Bezugnahme auf das gleichentags stattgefundene Gespräch eine "per heute überarbeitete Liste der wichtigsten Vereinbarungen" mit der Bitte, zu den restlichen Fragen, insbesondere auch bezüglich "Exit", Stellung zu nehmen respektive diese zu "bestätigen". Unter "1.1. Exit" hielt die Klägerin fest:
"Ist verankert im Termsheet. Sinngemäss: Bank X._ führt Orders über 20'000 Stück direkt zu Börsenexecution Preisen unter Berücksichtigung einer Ausführungsgebühr aus. Zwischen A._ AG und Bank X._ ist direkt vereinbart, dass allfällige Verkäufe von über 20'000 Stück zum Verkaufserlös abzüglich 0.5% ausgeführt werden. (...)."
Der zuständige Vertreter der Beklagten teilte der Klägerin gleichentags per Telefax folgendes mit:
"Es freut mich ausserordentlich, Ihnen mitteilen zu können, dass die Bank X._ gerne mit Ihnen zusammen dieses Produkt kreieren und handeln würde, Übereinkunft in den von Ihnen im Fax erwähnten offenen Punkten vorausgesetzt."
Bezüglich der "Exit-Klausel" führte er aus:
"Pt. 1.1.
i.o. s. entsprechende Formulierung im TS unter «Handel/Information»".
Dazu übermittelte er mit gleicher Sendung ein "indikatives Termsheet vom 02.02.2001", in dem unter "Handel/Information" folgendes festgehalten wird:
"Unter normalen Marktbedingungen wird die Bank X._ einen Spread von 1.50% aufrechterhalten. Bei Aufträgen über EUR 2 Mio. Gegenwert werden die Nettokurse der Aktien bei Auftragsausführung zuzüglich (Kauf) rsp. abzüglich (Verkauf) einer Ausführungsgebühr zugrundegelegt".
Diese Formulierung fand Eingang in die definitiven Termsheets der vier von den Parteien gemeinsam herausgegebenen Basket-Zertifikate.
3.3 Die Beklagte rügt zunächst, die Vorinstanz habe in Verletzung von <ref-law> verkannt, dass das Auslegungsobjekt nicht die von der Klägerin offerierte Umschreibung der Exit-Klausel ("direkt zu Börsenexecution Preisen unter Berücksichtigung einer Ausführungsgebühr") bilde, sondern die von der Beklagten in ihrer Antwort formulierte Exit-Klausel, wonach "Nettokurse" zuzüglich (Kauf) rsp. abzüglich (Verkauf) einer (maximalen) Ausführungsgebühr "zugrunde gelegt" würden. Diese präzisierende und zweiseitig redigierte Endformulierung sei durch das stillschweigende Akzept der Klägerin Vertragsinhalt geworden.
Die Rüge geht fehl. Bei der Ermittlung des normativen übereinstimmenden Parteiwillens sind sämtliche Willenserklärungen der Parteien auszulegen (vgl. dazu Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 242 zu <ref-law>; Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N. 299 f. zu <ref-law>; Wiegand, Basler Kommentar, N. 10 zu <ref-law>). Erst wenn der Inhalt beider Willenserklärungen festgestellt ist, kann beurteilt werden, ob der Inhalt der Erklärung der Partei, die auf eine Offerte antwortet, mit dem Inhalt der Offerte übereinstimmt, mithin als Akzept der Offerte zu werten ist, oder ob er davon wesentlich abweicht und demnach als Gegenofferte zu betrachten ist, die bei Zustimmung der Gegenpartei zum alleinigen Vertragsinhalt wird. Bei der Beurteilung, wie die Offertpartei die Antwort auf ihre Offerte nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste, ist insbesondere zu berücksichtigen, wie die von ihr abgegebene Offerte nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen zu verstehen ist und in welcher Weise im Rahmen der Antwort darauf Bezug genommen wird.
Die Vorinstanz ist insoweit korrekt vorgegangen und es ist ihr diesbezüglich keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Sie legte die Erklärungen beider Parteien zunächst nach ihrem Wortlaut aus. Dabei kam sie zum Ergebnis, aus dem Wortlaut der klägerischen Erklärung ergebe sich klar, dass sich der von der Beklagten an die Klägerin zu zahlende Preis für den Rückkauf der PROPERS - sofern mehr als 20'000 Stück verkauft würden - nach dem Verkaufserlös abzüglich 0.5% Ausführungegebühr richte, ohne zusätzlichen Abzug eines Dividendendiskonts. Aus dem Wortlaut der Antwort der Beklagten lasse sich sodann keine (zusätzliche) Berücksichtigung eines Dividendendiskonts entnehmen. Die Klägerin habe die Antwort "i.o. s. entsprechende Formulierung im TS unter «Handel/Information»", wobei weder im Faxschreiben noch in der im Termsheet aufgeführten Bestimmung ein Dividendendiskont erwähnt worden sei, nach Treu und Glauben als Akzept zu der von ihr vorgeschlagenen Berechnungsweise (Verkaufspreis abzüglich 0.5% Ausführungegebühr, ohne [zusätzliche] Berücksichtigung eines Dividendendiskonts) verstehen dürfen. Diese sei somit Vertragsinhalt geworden.
Nach dem Ausgeführten kam die Vorinstanz aufgrund einer methodisch nicht zu beanstandenden Auslegung zum Schluss, die Beklagte habe die von der Klägerin formulierte "Exit-Klausel" so verstehen müssen, dass bei der Berechnung des Rückkaufpreises kein Dividendendiskont zur Anwendung kommen solle. Die Klägerin habe sodann die von der Beklagten abgegebene Parteierklärung hinsichtlich der Frage der Berücksichtigung eines Dividendendiskonts als mit der ihrigen übereinstimmend und damit als blosses ausformuliertes Akzept betrachten dürfen.
Demnach stösst die von der Beklagten in diesem Zusammenhang erhobene Versehensrüge nach Art. 63 Abs. 2 OG, die Vorinstanz habe im Widerspruch mit den Akten festgestellt, dass die Klägerin die von der Beklagten formulierte zweiseitige Exit-Klausel gemäss den Termsheets ausdrücklich als Vertragsinhalt anerkannt habe, ins Leere. Die Klägerin durfte gemäss der vorinstanzlichen Auslegung davon ausgehen, dass die Exit-Vereinbarung mit der Antwort der Beklagten zustande gekommen war, weshalb ihrem nachfolgenden Verhalten - die Richtigkeit der Auslegung der Vorinstanz vorausgesetzt - keine weitere Bedeutung zukommt.
3.4 Die Beklagte rügt allerdings, die Vorinstanz habe beide Parteierklärungen falsch ausgelegt. Sie habe bei der Auslegung ihres Wortlauts nach dem Vertrauensprinzip zu Unrecht auf den allgemeinen und nicht auf den besonderen Sprachgebrauch im Fachkreis der Derivate-Händler abgestellt, dem beide Parteien angehörten. Sie macht geltend, der Wert eines Basket Zertifikats berechne sich nach einer marktüblichen Berechnungsformel. Dabei würden bei Basket Zertifikaten, denen Aktien mit Dividendenanfall zugrunde lägen, künftige Dividenden, die bei der Emittentin anfielen, anlässlich der Emission mittels eines Diskonts berücksichtigt. Die Berücksichtigung des künftigen Dividendenanfalls mittels eines Diskonts stelle einen der definitionsgemässen Bewertungsparameter eines Basket-Zertifikats dar. Er finde daher im Handelsgeschäft ohne ausdrückliche Vereinbarung der Parteien stets Anwendung. Strittig sei vorliegend nicht das Bestehen und das Kennen dieser marktüblichen Berechnungsmethode durch die Klägerin, sondern nur die Auslegung der Exit-Klausel. Diese könne aufgrund der Verwendung der Begriffe "Zugrundelegung" der "Nettokurse" und ihre zweiseitige Formulierung für den Kaufsfall einerseits und den Verkaufsfall andererseits nur so verstanden werden, dass die allgemeine Preisberechnungsformel ihre Gültigkeit beibehalten habe. Die Vorinstanz verletzte Art. 1 und 18 OR, wenn sie die in das definitive Termsheet eingegangene und Vertragsinhalt gewordene Formulierung der Beklagten nach dem allgemeinen Sprachgebrauch gemäss Duden und Lexikon dahingehend auslege, dass sich hieraus die Berücksichtigung eines Dividendendiskonts nicht entnehmen lasse, weil "zugrundelegen" schlicht "als Grundlage nehmen" bedeute und "Nettokurs" den "Kurs nach Abzug der Unkosten" meine, wobei ein "Dividendendiskont" nicht mit "Unkosten" gleichgesetzt werden könne. Der Wortlaut wäre vielmehr nach dem besonderen Sprachgebrauch auszulegen, der im vorliegend relevanten, fachspezifischen Bereich des Derivate-Handels gelte. Die Vorinstanz verkenne, dass die Berücksichtigung des marktüblichen Preisberechnungsmodels nicht auf der Ebene des expliziten Einbezugs der Handelsusanz durch die Parteien abzuhandeln sei, sondern schon vorweg bei der Ermittlung der objektiven Bedeutung der zwischen den Parteien ausgetauschten Willenserklärungen nach Vertrauensprinzip.
3.4.1 Bei diesen Vorbringen verkennt die Beklagte, dass die Feststellung, ob und gegebenenfalls wie bestimmte Begriffe in Fachkreisen abweichend vom allgemeinen Sprachgebrauch verstanden werden, tatsächlicher Natur ist (Jäggi/Gauch, a.a.O., N. 390 und 399 zu <ref-law>). Die Vorinstanz hat keine Feststellungen darüber getroffen, dass die Begriffe "Nettokurs" und "zugrundelegen" im Kreis der Derivatehändler in dem Sinne verstanden würden, den ihnen die Beklagte zumessen will. Vielmehr stellte sie fest, es seien keine fachspezifischen Begriffe umstritten.
Die Beklagte macht zwar als "Verletzung von Art. 63 Abs. 2 OG" geltend, die Klägerin habe der im Prozess geschilderten marktüblichen Berechnung der Preise von Basket Zertifikaten, die sich aus dividendenberechtigten Aktien zusammensetzten, nicht widersprochen und die Vorinstanz verkenne, dass damit zugleich erwiesen sei, dass der Begriff "Nettokurs" im Zusammenhang mit "Basket Zertifikaten" nach dem besonderen Sprachgebrauch der Derivatehändler definitionsgemäss einen Dividendendiskont beinhalte. Darin liegt aber keine Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 OG, sondern unzulässige blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Denn die Beklagte macht weder geltend, die Vorinstanz habe unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, namentlich von <ref-law>, festgestellt, dass "Nettokurs" kein fachspezifischer Begriff sei, noch belegt sie, dass die gerügte Feststellung auf einem offensichtlichen Versehen beruhen würde, indem die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig wahrgenommen hätte. Vielmehr kritisiert sie bloss die vorinstanzliche Würdigung des Umstands, dass die von ihr in der Klageantwort geschilderte Berechnungsmethode von der Klägerin nicht bestritten worden war, wobei zu bemerken ist, dass der Begriff "Nettokurs" in der angesprochenen Schilderung gar nicht vorkommt.
Da die Beklagte somit zu den erwähnten tatsächlichen Feststellungen keine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG darzutun vermag, ist das Bundesgericht daran gebunden resp. fällt eine Sachverhaltskorrektur hinsichtlich der von der Vorinstanz festgestellten Bedeutung der Begriffe "Nettokurs" und "zugrundelegen" ausser Betracht. Die Beklagte ist daher mit ihren umfangreichen Ausführungen darüber, wie die in Frage stehenden Begriffe in Fachkreisen verstanden würden und daher bei der Auslegung nach Vertrauensprinzip zu verstehen seien, nicht zu hören. Angesichts der tatsächlichen Natur der Feststellung, es seien keine fachspezifischen Begriffe umstritten, ist es sodann von vornherein unbehelflich, wenn die Beklagte dagegen vorbringt, die Vorinstanz habe damit die Art. 1 und 18 OR verletzt.
3.4.2 Die erhobene Rüge gegen die vorinstanzliche Auslegung der Parteierklärungen geht auch deshalb fehl, weil die Beklagte dabei unzutreffenderweise von ihrem Standpunkt ausgeht, das Objekt der Auslegung stelle einzig die von ihr formulierte und in das definitive Termsheet eingegangene Version der Exit-Klausel dar. Wie vorstehend (Erwägung 3.3) aufgezeigt, hat die Vorinstanz indessen ihrer Auslegung zu Recht die Erklärungen beider Parteien im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Exit-Klausel zugrunde gelegt. Die Beklagte verkennt, dass die Klägerin die Äusserung der Beklagten, die mit der Bemerkung "i.o." eingeleitet wurde, nicht isoliert, sondern als grundsätzlich zustimmende Antwort auf ihre Offerte verstehen durfte.
Die Beklagte müsste demnach aufzeigen, dass entgegen der vorinstanzlichen Auslegung schon der Erklärung der Klägerin objektiv zu entnehmen sei, dass bei einem Rückkauf von PROPERS zwischen den Parteien ein Dividendendiskont berücksichtigt werden muss, und dementsprechend auch der zustimmenden Antwort der Beklagten ein entsprechender Gehalt beigemessen werden darf. Sie beschränkt sich aber in ihren Ausführungen weitgehend darauf zu begründen, weshalb ihre eigene Parteierklärung, isoliert betrachtet, in dem von ihr befürworteten Sinn zu verstehen sei. Zur Erklärung der Klägerin bzw. zu deren Offerte bringt sie lediglich vor, die Vorinstanz habe auch die darin verwendeten Begriffe "Börsenexecution Preise unter Berücksichtigung einer Ausführungsgebühr" und "Verkaufserlös abzüglich 0.5%" nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und daher falsch in dem Sinne ausgelegt, dass sich daraus ergebe, dass der Dividendendiskont bei der Berechnung nicht miterfasst sei, weil er nicht ausdrücklich erwähnt werde. Damit verfehlt sie indes die Anforderungen an die Begründung einer Bundesrechtsverletzung nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG. So legt sie nicht dar, wie die in der Erklärung enthaltenen Begriffe nach dem besonderen Sprachgebrauch im Kreis der Derivatehändler zu verstehen und daher im Rahmen einer bundesrechtskonformen Auslegung zu berücksichtigen sein sollen. Ebenso wenig bringt sie vor, die Vorinstanz habe insoweit gebotene tatsächliche Feststellungen zum fachspezifischen Verständnis dieser Begriffe zu treffen unterlassen, so dass der Sachverhalt entsprechend im Sinne von Art. 64 OG zu ergänzen sei.
Mit ihren umfangreichen Rügen, die sich fast ausschliesslich gegen die Auslegung der von ihr auf die klägerische Offerte hin abgegebenen Erklärung und nicht auch gegen diejenige der von der Klägerin abgegebenen Offerte richten, vermag die Beklagte nach dem Gesagten von vornherein nicht darzutun, dass der vorinstanzliche Schluss, wie die Klägerin die Erklärung der Beklagten nach ihrem Wortlaut verstehen durfte, bundesrechtswidrig sein soll, soweit darauf angesichts der Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt überhaupt eingetreten werden kann.
3.5 Die Klägerin bestritt im kantonalen Verfahren nicht, dass ihr der allgemeine bzw. der marktübliche Mechanismus der Bewertung eines Basket Zertifikats bekannt sei, wonach bei Basket Zertifikaten, die auf Aktien mit Dividenden basieren, der Anfall künftiger Dividenden bei der Berechnung des Basketpreises entsprechend berücksichtigt wird. Die Beklagte macht geltend, angesichts dieser Kenntnis hätte die Klägerin die von ihr einseitig, nur für den Rückkauf gewünschte Wegbedingung des marktüblichen Dividendendiskonts explizit ansprechen müssen, was die Vorinstanz verkannt habe.
3.5.1 Die Vorinstanz hat dazu zunächst zutreffend festgehalten, dass eine Verkehrsübung aus sich heraus nie ohne weiteres zum Inhalt eines Vertrags wird. Die Übung bildet, abgesehen von einer gesetzlichen Verweisung, nur dann Teil des Vertragsinhalts, wenn sich die Parteien ihr ausdrücklich, stillschweigend oder durch schlüssiges Verhalten unterworfen haben (<ref-ruling> E. 4b; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4c S. 285; Wiegand, a.a.O., N. 31 zu <ref-law>; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1219; vgl. dazu auch Kramer, Berner Kommentar, N. 225 ff. zu <ref-law>).
3.5.2 In der Folge hat die Vorinstanz mit überzeugender Begründung verneint, dass im vorliegenden Fall das marktübliche Berechnungsmodell Vertragsinhalt geworden sei:
3.5.2.1 Die Beklagte habe, so die Vorinstanz zunächst, aufgrund des klaren Wortlauts der von der Klägerin formulierten Exit-Klausel, in der kein Bezug auf die ansonsten übliche Berechnungsweise genommen und kein Dividendendiskont erwähnt worden sei, nicht von einer stillschweigenden Verweisung auf das marktübliche Berechnungsmodell ausgehen dürfen, da es keinen Grund gegeben hätte, über den Rückkaufpreis zu verhandeln, wenn das "marktübliche" Berechnungsmodell hätte zur Anwendung kommen sollen. Dem lässt sich beifügen, dass die Parteien mit ihren Formulierungen "Orders über 20'000 Stück" bzw. "Aufträgen über EUR 2 Mio. Gegenwert" nur für Grossaufträge eine ausdrückliche Regelung für den Rückkauf getroffen haben, nicht aber für normale Rückkaufsaufträge. Auch dies spricht dafür, dass die Parteien mit der getroffenen Regelung für Grossaufträge von der marktüblichen Berechnungsweise abweichen wollten und jene mangels expliziter Regelung nur für kleinere Aufträge anwendbar sein sollte.
Die Beklagte setzt sich nicht mit der erwähnten vorinstanzlichen Begründung auseinander und zeigt nicht auf, weshalb die entsprechende Beurteilung der Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen soll. Vielmehr stellt sie der vorinstanzlichen Beurteilung bloss ihre eigene Auffassung gegenüber, indem sie vorbringt, richtig sei vielmehr, dass sie mangels Nennung eines expliziten marktwidrigen Wegbedingungswunsches habe davon ausgehen dürfen, dass die allgemeine Preisberechnungsformel ihre Gültigkeit ungeachtet der individuellen Vereinbarung der Mitberücksichtigung der von der Klägerin zu verdienenden Marge beibehalte. Damit genügt sie den Begründungsanforderungen an eine Rüge im Rahmen einer Berufung nicht, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; Erwägung 1 vorne).
3.5.2.2 Die Vorinstanz hielt sodann dafür, es könnte nicht schon darauf geschlossen werden, die Klägerin habe sich dem marktüblichen Preisberechnungsmodell unterworfen, falls diese bei der Emission, wie von der Beklagten behauptet, von einem Dividendendiskont profitiert hätte. Selbst wenn diese bestrittene Behauptung zutreffen würde, könnte daraus nichts für die Berechnung des Verkaufspreises abgeleitet werden. Denn die Parteien hätten den Emissionspreis in den Verhandlungen in Prozenten festgehalten, so dass in der Folge dieser (fixe) Preis massgebend sei. Entsprechend verhalte sich die Klägerin nicht widersprüchlich, wenn sie sich beim Rückkauf durch die Beklagte auf die Exit-Klausel und dementsprechend darauf berufe, das kein Dividendendiskont zur Anwendung komme. Aufgrund des Umstands, dass die für die Klägerin (bei der Emission) geltenden Kaufpreise in den Verhandlungen prozentmässig festgelegt worden seien, habe die Klägerin die zweiseitig formulierte Klausel nach Treu und Glauben nicht dahingehend verstehen müssen, dass beim Rückkauf entgegen dem Wortlaut das "marktübliche Berechnungsmodell" beibehalten werde.
Die Beklagte lässt eine Auseinandersetzung mit dieser Erwägung vermissen und legt nicht dar, inwiefern dieser vorinstanzliche Schluss bundesrechtlich zu beanstanden sein soll. Sie breitet in ihrer Berufung bloss ihre abweichende, bereits im vorinstanzlichen Verfahren vertretene Auffassung aus. Damit genügt sie den Anforderungen an die Begründung einer eidgenössischen Berufung nicht, so dass auf die entsprechenden Vorbringen nicht einzutreten ist (Erwägung 1 vorne). Folglich fällt die in diesem Zusammenhang sinngemäss beantragte Ergänzung des Sachverhalts im Sinne von Art. 64 OG, dass die Klägerin anlässlich der Emission von einem Dividendendiskont profitiert habe, ausser Betracht.
Ebensowenig ist die Beklagte zu hören, wenn sie unter dem Titel "systematische Auslegung" geltend macht, aus dem gesamten Kontext, in dem der Begriff "Ausführungsgebühr" verwendet worden sei, insbesondere bei Beachtung ihrer Erläuterungen zum Anfangssatz der "Exit-Klausel", wonach die Beklagte unter "normalen Marktbedingungen einen Spread von 1.5% aufrechterhalten" werde, hätte die Vorinstanz erkennen müssen, dass weder für die Emission noch für den Rückkauf von einer Vereinbarung fixer Preise die Rede sein könne. Damit wendet sie sich gegen die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, es seien für die Emission fixe Preise vereinbart worden, ohne insoweit eine Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG zu substantiieren.
3.5.3 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz bundesrechtskonform verneint, dass die marktübliche Preisberechnungsformel Inhalt der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung geworden sei. Damit entbehrt die von der Beklagten vertretene Ansicht, die Klägerin hätte angesichts ihrer Kenntnis des Preisberechnungsmodells die von ihr für den Rückkauf gewünschte Wegbedingung des marktüblichen Dividendendiskonts explizit ansprechen müssen, jeglicher Grundlage.
3.6 Die Beklagte rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe die Regeln über die Auslegung eines Vertrages nach dem Vertrauensprinzip verletzt, indem sie ausschliesslich auf den unrichtig interpretierten "klaren Wortlaut" abgestellt, dagegen die Umstände und die Sachgerechtigkeit missachtet habe.
Dieser Vorwurf ist nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz hat sich keineswegs auf eine Auslegung des von ihr als klar betrachteten Wortlauts der strittigen Vereinbarung beschränkt und ist insoweit methodisch korrekt (vgl. vorstehende Erwägung 3.1, 3. Absatz) vorgegangen. So hat sie eingehend geprüft, ob der Wortlaut der strittigen Vereinbarung in seinem Zusammenhang und nach den angerufenen Umständen in einem anderen Sinne zu verstehen sei als bei einer bloss grammatikalischen Auslegung. Sie hat daraus aber den Schluss gezogen, die Exit-Klausel sei nicht in dem von der Beklagten befürworteten Sinn zu verstehen.
3.7 Nachfolgend ist zu verschiedenen Rügen der Beklagten gegen diesen Schluss Stellung zu nehmen, soweit sich dies nach dem vorstehend Ausgeführten nicht erübrigt:
3.7.1 Die Beklagte macht unter dem Titel "Teleologische Auslegung" geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie Wesen und Variabilität der Ausführungsgebühr in Abhängigkeit von noch anzufallenden, nicht bekannten Transaktionskosten bis zu einem Maximalbetrag von 0.5% und den Aspekt der Absicherung (Hedging) unbeachtet lasse bzw. nicht richtig erfasse. Es sei erwiesen, dass die Klägerin die Ausführungsgebühr als das verstanden habe, was sie sei, nämlich die Bezeichnung für die beim Ausstieg der Klägerin maximal zur Anwendung kommende Kursspanne (spread), d.h. die Differenz zwischen dem theoretischen Kurs des Basket, der definitionsgemäss auch den Dividendendiskont beinhalte, sowie dem der Klägerin für den Ausstieg gestellten Geldkurs.
Diese Vorbringen, die Vorinstanz habe den verwendeten Begriff Ausführungsgebühr nicht richtig in seiner fachspezifischen Bedeutung erfasst und die Klägerin habe diesen in einem bestimmten Sinn verstanden, betreffen nicht bundesrechtlich geregelte Fragen, sondern Tatfragen (vgl. Erwägung 3.1 und 3.4.1 vorne). Die Beklagte übt insoweit unzulässige Kritik an den vorinstanzlichen Feststellungen. Damit ist sie mangels Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG nicht zu hören.
3.7.2 Die Beklagte bringt sodann vor, das von der Klägerin geltend gemachte Verständnis der Exit-Klausel, dem die Vorinstanz gefolgt ist, würde der Klägerin eine missbräuchliche Arbitrage ermöglichen, d.h. die Erzielung eines risikolosen Gewinns zum Nachteil der Beklagten durch Ausnutzung der Differenz zwischen den von ihr tatsächlich beanspruchten Dividendendiskonten bei der Emission und des von ihr gewünschten Fixpreises von 99.50% beim Rückkauf durch die Beklagte. Die Vorinstanz behaupte, dass die Möglichkeit der missbräuchlichen Arbitrage nichts an ihrem Auslegungsergebnis ändere, weil die Parteien frei seien, das finanzielle Risiko anders zu verteilen. Damit verkenne sie aber, dass der Umstand der handelsüblichen Vermeidung von Konstellationen, die eine missbräuchliche Arbitrage ermöglichten (Boemle/Gsell/Jetzer/Nyffeler/Thalmann, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 192), als Kriterium der Sachgerechtigkeit bereits bei der grammatikalischen Auslegung zu berücksichtigen sei.
Die Vorinstanz hat den Umstand einer möglichen Arbitrage berücksichtigt, indessen nicht geschlossen, die Vereinbarung sei aus diesem Grunde in einem vom klaren Wortlaut abweichenden Sinn zu interpretieren, da es den Parteien frei stehe, das finanzielle Risiko anders (als der Handelsüblichkeit entsprechend) zu verteilen. Die Beklagte legt nicht dar, dass und inwiefern die Vorinstanz mit dieser Argumentation Bundesrecht verletzt haben soll, sondern macht bloss geltend, die Vorinstanz hätte die Möglichkeit einer missbräuchlichen und damit verpönten Arbitrage schon bei der Auslegung des Wortlauts berücksichtigen und ihr dem Wesen des Basket-Zertifikats und den Usanzen des Derivatehandels krass widersprechendes Auslegungsergebnis als nicht sachgerecht verwerfen müssen. Dabei zeigt sie nicht auf und ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Bestreben, eine Arbitragemöglichkeit auszuschliessen im Wortlaut der von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen überhaupt zum Ausdruck kommen soll und daher von der Vorinstanz bei der grammatikalischen Auslegung hätte berücksichtigt werden können und müssen. Ebensowenig legt sie dar, inwiefern die parteiautonom vereinbarte, vom Marktüblichen abweichende Risikoverteilung in einer Weise dem Wesen des Basket Zertifikats und den Usanzen des Derivatehandels widersprechen soll, dass die Vorinstanz diese unter den von ihr festgestellten Umständen, insbesondere als spezielle Regelung für Grossaufträge, als nicht sachgerecht hätte ausschliessen müssen. Die Rüge ist unbegründet, soweit angesichts ihrer Begründung überhaupt darauf eingetreten werden kann.
3.7.3 Ferner hält die Beklagte dafür, die Klägerin habe ihr marktwidriges Verständnis der Exit-Klausel in einem kurz vor der Kontaktierung der Beklagten mit der Bank geschlossenen Geschäft nur mittels einer nachträglichen Vereinbarung durchsetzen können, in der die Nichtberücksichtigung der Dividendendiskontierung explizit erwähnt worden sei. Ungeachtet dessen habe es die Klägerin rund drei Monate später gegenüber der Beklagten in bösgläubiger Weise unterlassen, eine Formulierung mit der Wegbedingung der Dividendenkorrektur vorzuschlagen, weil sie davon habe ausgehen müssen, dass die Beklagte ihre Zustimmung zu einer solchen Regelung explizit verweigert hätte.
Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, die Umstände und Hintergründe, die zur Aufnahme der "Exit-Klausel" in das Termsheet der Deutschen Bank und zu dem von der Klägerin eingereichten Bestätigungsschreiben der Deutschen Bank geführt hätten, seien nicht bekannt. Entsprechend könne aus dem Bestätigungsschreiben weder etwas für die Ansicht der Klägerin noch für diejenige der Beklagten abgeleitet werden. Sie hielt mithin dafür, der Umstand, dass in der Vereinbarung mit der Deutschen Bank, anders als in der strittigen Vereinbarung, die Nichtberücksichtigung eines Dividendendiskonts ausdrücklich erwähnt wurde, vermöge eine Abweichung vom Ergebnis ihrer grammatikalischen Auslegung der Parteierklärungen nicht zu rechtfertigen, weil die Hintergründe der Vereinbarung mit der Deutschen Bank nicht bekannt seien. Die Beklagte setzt sich damit nicht auseinander und legt nicht dar, dass und weshalb die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben soll. Es erübrigt sich daher weiter auf diesen Punkt einzugehen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; Erwägung 1 vorne).
3.7.4 Gleich verhält es sich auch, soweit sich die Beklagte darauf beruft, das von der Klägerin geltend gemachte Verständnis der Exit-Klausel hätte vom Software-Programm der Beklagten, das auf der marktüblichen Optionspreisberechnungsmethode beruhe, gar nicht umgesetzt werden können.
Die Vorinstanz hat diesen behaupteten Umstand berücksichtigt, indessen befunden, die Klägerin hätte nichts davon wissen müssen, dass auf der Seite der Beklagten die bankinternen Kontrollmechanismen eine Vereinbarung nach dem klägerischen Verständnis nicht genehmigt hätten und eine Wegbedingung des Dividendendiskonts durch das Software-Programm technisch nicht zu lösen gewesen wäre. Damit setzt sich die Beklagte in keiner Weise auseinander. Überdies ist es offensichtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz befand, die Klägerin habe den behaupteten Umstand, der allein in der Sphäre der Beklagten liegt, nicht kennen müssen, und dass der Umstand dementsprechend bei der Beurteilung, wie sie die strittige Klausel nach dem Vertrauensprinzip verstehen musste, von vornherein nicht von Bedeutung sei.
3.7.5 Die Beklagte bringt weiter vor, sie unterstehe den Richtlinien der eidgenössischen Bankenkommission vom 14. Dezember 1994 zu den Rechnungslegungsvorschriften der Art. 23 - 27 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (SR 952.02) (RRV-EBK). Nach den Rz. 22 und 29 der Richtlinien habe sie die Positionen derivativer Finanzinstrumente nach "Fair Value" zu bewerten. Da bei Optionen der "Fair Value" der "theoretisch richtige Preis der Option unter Berücksichtigung aller preisbeeinflussenden Faktoren" sei, sei erwiesen, das die Klägerin (recte: die Beklagte) die betreffenden Positionen unter Berücksichtigung der Dividendendiskontierung zu bewerten gehabt habe und ihr daher auch nicht der Gedanke hätte kommen können, dass die Klägerin den Begriff "Nettokurs" nicht als "Fair Value = theoretischer Preis" haben verstanden wissen wollen.
Damit hat die Beklagte indessen nicht dargetan, weshalb es nicht möglich sein soll, die Positionen gemäss der zutreffend verstandenen Parteivereinbarung über die Preisberechnung beim Rückkauf von PROPERS so zu bilanzieren, dass die Richtlinien der EBK zu den Rechnungslegungsvorschriften eingehalten werden, indem bei der Berechnung des "theoretisch richtigen Preises der Option" in Abweichung von der marktüblichen Berechnungsmethode der "preisbeeinflussende Faktor" der vereinbarten Wegbedingung der Dividendendiskontierung berücksichtigt wird. Soweit die Beklagte mit ihren Vorbringen zu diesem Umstand, auf den sie sich erstmals im vorliegenden Verfahren beruft, überhaupt zu hören ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), vermag sie damit jedenfalls nicht aufzuzeigen, dass die Exit-Klausel anders als von der Vorinstanz ermittelt verstanden werden muss.
3.7.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie entschied, die strittige Exit-Klausel sei nach den damit zusammenhängenden Umständen nicht in einem vom Ergebnis ihrer grammatikalischen Auslegung abweichenden Sinn zu verstehen.
3.7.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie entschied, die strittige Exit-Klausel sei nach den damit zusammenhängenden Umständen nicht in einem vom Ergebnis ihrer grammatikalischen Auslegung abweichenden Sinn zu verstehen.
4. Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe ihre Verrechnungseinrede bundesrechtswidrig abgewiesen. Die Beklagte hatte ihre Verrechnungsforderung damit begründet, die Exit-Klausel sei unmissverständlich zweiseitig für den Kaufsfall und für den Verkaufsfall formuliert, woraus folge, dass sie sowohl für die Emission als auch für Verkaufsaufträge der Klägerin gleichermassen gelte. Entsprechend müsse sich die Klägerin darauf behaften lassen, dass bei Zugrundelegung ihrer Preisberechnungsformel auch die Emissionspreise nach diesem Modell berechnet und somit rückwirkend berichtigt werden müssten.
4.1 Die Vorinstanz hielt insoweit fest, aus dem Schriftenwechsel zwischen den Parteien gehe klar und unmissverständlich hervor, dass die Parteien in ihren Verhandlungen den von der Klägerin bei der Emission zu zahlenden Preis fix festgelegt hätten. Da die Klägerin diesen fix vereinbarten Preis bezahlt habe, sei eine Gegenforderung der Beklagten aus der Emission der Basket Zertifikate nicht ersichtlich und daher auf die Verrechnungseinrede nicht weiter einzugehen.
Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe damit Art. 1 und 18 OR verletzt. Sie verkenne, dass die offerierten Emissionspreise auf dem Fair Value, dem theoretisch richtigen Preis unter Berücksichtigung aller preisbeeinflussenden Faktoren, d.h. auch des Dividendendiskonts, beruhten. Auf diesem Fair Value sei die Marge der Beklagten hinzugerechnet worden. Die so ermittelten "Offer Preise", die immer noch unter 100% gelegen hätten, seien von der Klägerin akzeptiert worden. Insoweit sei der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt nach Art. 64 OG dahingehend zu ergänzen, dass die Klägerin anlässlich der Emission von einem Dividendendiskont profitiert habe. Wenn nun die Klägerin für den umgekehrten Fall des Rückkaufs die marktübliche Preisberechnungsformel mit Berücksichtigung des Dividendenanfalls als nicht vereinbart behaupte, so müsse sie sich entgegenhalten lassen, dass dies aufgrund der Zweiseitigkeit der Exit-Klausel gleichermassen für durch sie getätigte Käufe zu gelten habe. Die Argumentation der Vorinstanz, die aus der behaupteten "fix festgelegten Prozentuale" gewissermassen eine "Verwirkung" dieses Berichtigungsrechts ableiten wolle, sei nicht stichhaltig. Die Beklagte habe anlässlich der aufgrund der marktüblichen Preisberechnung offerierten Emissionspreise gar nicht wissen können, dass die Klägerin eine marktübliche Preisberechnung wegbedungen haben möchte. Die Klägerin habe es absichtlich unterlassen, ihren Wunsch nach Wegbedingung anzusprechen.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden, soweit die entsprechenden Vorbringen der Beklagten in den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz überhaupt eine Stütze finden und damit zu hören sind. Die Vorinstanz hat nicht ausgeschlossen, dass bei der Berechnung der "fixen" Emissionspreise ein Dividendendiskont berücksichtigt worden ist, sondern diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Denn sie hat diesem Umstand keine Bedeutung zugemessen, weil die Emissionspreise in den Termsheets prozentual festgehalten wurden, während die Preise bei einem Rückkauf durch die Beklagte bzw. bei einen Verkauf durch dieselbe nach der Emission ("Re-Issue") jeweils zu berechnen waren, wobei der Berechnungsmodus in der Exit-Klausel festgehalten wurde. Diese Beurteilung ist einleuchtend und hält vor Bundesrecht stand. Da es somit für den Bestand der Verrechnungsforderung keine Rolle spielt, ob bei der Berechnung der Emissionspreise ein Dividendendiskont berücksichtigt worden ist oder nicht, erübrigt sich die diesbezüglich beantragte Sachverhaltsergänzung.
Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe bei der Berechnung der Emissionspreise nicht wissen können, dass die Klägerin die marktübliche Berechnungsweise wegbedungen haben wollte, berücksichtigt sie nicht, dass die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise entschieden hat, die Parteien hätten die Exit-Klausel im entsprechenden Sinn verstehen müssen (vorstehende Erwägung 3). Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter vorbringt, die Klägerin habe es absichtlich unterlassen, die Wegbedingung ausdrücklich anzusprechen, erweitert sie den im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt, ohne eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG anzurufen, und ist daher nicht zu hören.
Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe bei der Berechnung der Emissionspreise nicht wissen können, dass die Klägerin die marktübliche Berechnungsweise wegbedungen haben wollte, berücksichtigt sie nicht, dass die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise entschieden hat, die Parteien hätten die Exit-Klausel im entsprechenden Sinn verstehen müssen (vorstehende Erwägung 3). Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter vorbringt, die Klägerin habe es absichtlich unterlassen, die Wegbedingung ausdrücklich anzusprechen, erweitert sie den im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt, ohne eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG anzurufen, und ist daher nicht zu hören.
5. Nach dem Ausgeführten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '78c30da9-4f93-4c4b-afee-3e9454b6d1d5', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', 'dacce44e-d291-4aa0-bb37-d62b24bc1c45', '15ad2a24-506f-44d8-b5fc-a64a01dcf992', '454ac3df-601c-4f56-a8f5-2227240815e4', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'fadad6c0-6e8b-49e6-8658-9ef87a03f36b', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'd4cfaa37-533e-4469-b2ac-2b934756b15e', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'f9ebc5d1-6d63-4715-a569-fa7416a35a4e', '8d5f4d41-6baf-47cb-a7ee-b73c424fecaa', '3b44deb5-e8ce-49da-95fb-59dd049ed833', '72ab237d-e1ba-400d-8ee8-adb29094d27a'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. Le 3 décembre 2004, le Comité de sécurité nationale de la République de Biélorussie a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire, pour les besoins d'une enquête pénale dirigée notamment contre B._, C._ et N._. Directeur commercial de la raffinerie F._, propriété de l'Etat, B._ aurait organisé la vente à l'exportation de produits pétroliers à trois sociétés contrôlées par N._. La participation de ces sociétés aux enchères créait une concurrence apparente et les produits étaient livrés à bas prix; ils étaient ensuite revendus, et les bénéfices étaient versés sur des comptes détenus par les dirigeants de la raffinerie ou des membres de leurs familles, auprès de banques étrangères. Certains montants auraient été réinvestis dans des achats de produits pétroliers. Ces faits seraient constitutifs de "détournement par abus de fonction" et de blanchiment d'argent. La demande tendait à l'obtention de renseignements auprès d'une banque genevoise.
Le 3 mars 2005, l'autorité requérante a présenté une demande complémentaire. Les investigations avaient permis de mettre à jour des transferts de fonds à destination de banques suisses. Il y avait lieu de rechercher les comptes détenus par les personnes poursuivies, les membres de leurs familles, ainsi que par certaines sociétés (notamment W._) auprès de différentes banques de Genève et Zurich, et d'en obtenir la documentation pour la période du 1er janvier 2003 au 1er octobre 2004.
Le 3 mars 2005, l'autorité requérante a présenté une demande complémentaire. Les investigations avaient permis de mettre à jour des transferts de fonds à destination de banques suisses. Il y avait lieu de rechercher les comptes détenus par les personnes poursuivies, les membres de leurs familles, ainsi que par certaines sociétés (notamment W._) auprès de différentes banques de Genève et Zurich, et d'en obtenir la documentation pour la période du 1er janvier 2003 au 1er octobre 2004.
B. Par ordonnances du 1er mars 2005, puis du 11 avril 2005, le Juge d'instruction du canton de Genève, chargé d'exécuter ces demandes, est entré en matière et a notamment exigé la production des documents relatifs au compte n° xxx détenu par W._ auprès de banque S._ de Zurich. A la demande de l'autorité requérante, le Juge d'instruction a ordonné, le 19 mai 2005, le blocage du compte.
B. Par ordonnances du 1er mars 2005, puis du 11 avril 2005, le Juge d'instruction du canton de Genève, chargé d'exécuter ces demandes, est entré en matière et a notamment exigé la production des documents relatifs au compte n° xxx détenu par W._ auprès de banque S._ de Zurich. A la demande de l'autorité requérante, le Juge d'instruction a ordonné, le 19 mai 2005, le blocage du compte.
C. Par ordonnance de clôture partielle du 25 mai 2005, le Juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents relatifs au compte précité, pour la période requise.
C. Par ordonnance de clôture partielle du 25 mai 2005, le Juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents relatifs au compte précité, pour la période requise.
D. Par ordonnance du 11 novembre 2005, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé par W._. La demande d'entraide était suffisamment motivée; les faits décrits seraient constitutifs, en droit suisse, de gestion déloyale si F._ était une société de droit privé, ou d'abus d'autorité et de gestion déloyale des intérêts publics s'il s'agissait d'une entreprise publique, ainsi que, dans les deux cas, de blanchiment d'argent. Sous l'angle de la proportionnalité, la recourante se contentait de se plaindre du défaut de tri des documents saisis, sans présenter d'argumentation plus détaillée. Les griefs relatifs au respect des droits de l'homme dans l'Etat requérant figuraient dans la partie "en fait" du recours, et la recourante n'en tirait aucune conséquence juridique.
D. Par ordonnance du 11 novembre 2005, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé par W._. La demande d'entraide était suffisamment motivée; les faits décrits seraient constitutifs, en droit suisse, de gestion déloyale si F._ était une société de droit privé, ou d'abus d'autorité et de gestion déloyale des intérêts publics s'il s'agissait d'une entreprise publique, ainsi que, dans les deux cas, de blanchiment d'argent. Sous l'angle de la proportionnalité, la recourante se contentait de se plaindre du défaut de tri des documents saisis, sans présenter d'argumentation plus détaillée. Les griefs relatifs au respect des droits de l'homme dans l'Etat requérant figuraient dans la partie "en fait" du recours, et la recourante n'en tirait aucune conséquence juridique.
E. W._ forme un recours de droit administratif concluant à l'annulation de l'ordonnance de la Chambre d'accusation et au rejet des demandes d'entraide judiciaire.
La Chambre d'accusation et le Juge d'instruction se réfèrent à leurs décisions respectives. L'Office fédéral de la justice (OFJ) se rallie au contenu de ces décisions, en précisant qu'il entend exiger de la part de l'Etat requérant des garanties quant au respect des droits des prévenus (respect des art. 7, 10 et 17 Pacte ONU II, interdiction des tribunaux d'exception, respect des garanties de procédure mentionnées à l'art. 14 pacte ONU II, droit d'information et de visite de la délégation suisse, interdiction de la peine de mort). | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre une décision confirmée par l'autorité cantonale de dernière instance, relative à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80f de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). La recourante est titulaire du compte bancaire au sujet duquel le Juge d'instruction a décidé de transmettre des renseignements; elle a qualité pour agir (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
1. Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre une décision confirmée par l'autorité cantonale de dernière instance, relative à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80f de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). La recourante est titulaire du compte bancaire au sujet duquel le Juge d'instruction a décidé de transmettre des renseignements; elle a qualité pour agir (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
2. Reprenant l'argumentation soumise à la cour cantonale, la recourante estime que la demande d'entraide serait insuffisamment motivée. On ne verrait pas en quoi consiste l'appropriation des biens ou le blanchiment d'argent. F._ serait une société anonyme et aucun de ses dirigeants n'aurait la qualité de fonctionnaire. La demande ne préciserait pas les contrats litigieux, leur date et les prestations échangées. La liste des personnes poursuivies et des sommes détournées ne serait pas une indication suffisante.
2.1 Selon l'<ref-law>, toute demande d'entraide doit indiquer son auteur, son objet, la qualification juridique des faits et "la désignation aussi précise et complète que possible de la personne poursuivie" (let. d). A l'instar de l'exposé des faits exigé par les art. 14 CEEJ et 28 al. 3 EIMP, ces indications doivent permettre de s'assurer que les faits décrits sont punissables en droit suisse, qu'il ne s'agit pas de délits (politiques ou fiscaux) pour lesquels l'entraide est exclue, et que, au regard notamment de leur importance et de leurs auteurs, le principe de la proportionnalité est respecté (<ref-ruling> consid. 5b). Toutefois, selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune. En effet, la procédure d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (<ref-ruling> consid. 5c et les arrêts cités).
L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (<ref-ruling> consid. 5e/aa p. 501; <ref-ruling> consid. 5b p. 121/122).
2.2 Dans ses demandes d'entraide (la seconde ne faisant que reprendre les faits exposés dans la première), l'autorité requérante expose clairement que F._ est propriété de l'Etat biélorusse, et que son directeur était fonctionnaire. Avec la complicité des autres dirigeants, celui-ci aurait, d'avril 2002 à octobre 2004, mis sur pied la vente aux enchères de produits pétroliers, à un prix plus bas que celui du marché, en faisant croire à une concurrence entre les sociétés participant aux enchères, alors que celles-ci étaient en réalité administrées par la même personne, N._. Les produits avaient été revendus à un prix supérieur à de grandes compagnies étrangères, et les bénéfices, versés sur le compte d'une société off-shore contrôlée également par N._, étaient ensuite répartis entre les dirigeants de F._. La demande mentionne une partie de ces transferts, effectués notamment par le biais du compte de la recourante.
La demande décrit avec une précision suffisante les auteurs, la date et le mode opératoire des infractions. Il est clairement indiqué que les dirigeants de F._ auraient vendu à un prix insuffisant les produits de l'entreprise, et se seraient approprié la différence, après revente à un prix plus élevé. Comme le relève la Chambre d'accusation, on peut y voir des actes de gestion déloyale, réprimés par les art. 158 ou 314 CP selon que leurs auteurs sont ou non des fonctionnaires. L'indication selon laquelle F._ serait une entreprise d'Etat n'est au demeurant contredite par aucun élément du dossier; la dénomination de l'entreprise ne permet pas d'exclure un contrôle de l'Etat, ni la nomination de fonctionnaires à la tête de l'entreprise. Supposé pertinent, le grief doit donc être écarté.
La demande décrit avec une précision suffisante les auteurs, la date et le mode opératoire des infractions. Il est clairement indiqué que les dirigeants de F._ auraient vendu à un prix insuffisant les produits de l'entreprise, et se seraient approprié la différence, après revente à un prix plus élevé. Comme le relève la Chambre d'accusation, on peut y voir des actes de gestion déloyale, réprimés par les art. 158 ou 314 CP selon que leurs auteurs sont ou non des fonctionnaires. L'indication selon laquelle F._ serait une entreprise d'Etat n'est au demeurant contredite par aucun élément du dossier; la dénomination de l'entreprise ne permet pas d'exclure un contrôle de l'Etat, ni la nomination de fonctionnaires à la tête de l'entreprise. Supposé pertinent, le grief doit donc être écarté.
3. La recourante invoque ensuite le principe de la proportionnalité en relevant, d'une part, que les investigations bancaires requises seraient d'une ampleur exagérée et, d'autre part, que le Juge d'instruction aurait omis d'effectuer le tri auquel il était tenu.
3.1 Le principe de la proportionnalité empêche d'une part l'autorité requérante de demander des mesures inutiles à son enquête et, d'autre part, l'autorité d'exécution d'aller au-delà de la mission qui lui est confiée (<ref-ruling> consid. 3a). L'autorité suisse requise s'impose une grande retenue lorsqu'elle examine le respect de ce principe, car elle ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves. Saisi d'un recours contre une décision de transmission, le juge de l'entraide doit lui aussi se borner à examiner si les renseignements à transmettre présentent, prima facie, un rapport avec les faits motivant la demande d'entraide. Il ne doit exclure de la transmission que les documents n'ayant manifestement aucune utilité possible pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l'utilité "potentielle", <ref-ruling> consid. 2c p. 371).
3.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'entraide requise n'a rien d'une recherche indéterminée de moyens de preuve. L'autorité requérante expose en effet clairement les raisons qui l'amènent à s'intéresser à l'ensemble des avoirs détenus en Suisse par les dirigeants de F._ et leurs présumés complices, ainsi que par la recourante dont le compte aurait servi à distribuer le produit des infractions. Le champ des investigations est ainsi limité à des personnes déterminées; la période est elle aussi circonscrite puisqu'elle s'étend du 1er janvier 2003 au 1er octobre 2004. L'étendue de l'entraide requise ne viole donc pas le principe de la proportionnalité.
3.3 Selon la jurisprudence, lorsque l'autorité requise a saisi les documents d'exécution, elle trie les documents à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture. A défaut d'un accord portant sur la remise facilitée (<ref-law>), elle fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai pour faire valoir en détail les arguments s'opposant selon lui à la transmission. Elle rend ensuite une décision de clôture soigneusement motivée. Que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fait que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 4.3-4.4 p. 16-18).
3.4 En l'occurrence, le Juge d'instruction ne semble pas avoir respecté cette procédure. Toutefois, tant l'absence d'une procédure de tri formelle qu'une éventuelle violation du principe de la proportionnalité peuvent être réparées à l'occasion du recours formé contre la décision de transmission. La recourante ne conteste pas avoir eu accès aux pièces saisies à tout le moins dans le cadre de la préparation du recours cantonal. Les documents concernés par l'ordonnance de clôture ne sont au demeurant pas nombreux. Dans ces conditions, la recourante ne pouvait se contenter de se plaindre de la procédure suivie par le juge d'instruction; elle devait simultanément présenter ses objections sur le fond à la transmission de documents déterminés, en indiquant en quoi aurait dû consister le tri requis. Si la jurisprudence impose à l'autorité d'exécution de procéder au tri des pièces, on ne saurait interpréter cette obligation comme dispensant le détenteur de son devoir de coopération. Soulevé sous cette forme et à ce stade, l'argument apparaît contraire au principe de la bonne foi (cf. <ref-ruling> précité), ainsi qu'au principe de célérité (<ref-law>) qui commande de faire valoir en temps utile ses objections. Le grief doit par conséquent être écarté.
3.4 En l'occurrence, le Juge d'instruction ne semble pas avoir respecté cette procédure. Toutefois, tant l'absence d'une procédure de tri formelle qu'une éventuelle violation du principe de la proportionnalité peuvent être réparées à l'occasion du recours formé contre la décision de transmission. La recourante ne conteste pas avoir eu accès aux pièces saisies à tout le moins dans le cadre de la préparation du recours cantonal. Les documents concernés par l'ordonnance de clôture ne sont au demeurant pas nombreux. Dans ces conditions, la recourante ne pouvait se contenter de se plaindre de la procédure suivie par le juge d'instruction; elle devait simultanément présenter ses objections sur le fond à la transmission de documents déterminés, en indiquant en quoi aurait dû consister le tri requis. Si la jurisprudence impose à l'autorité d'exécution de procéder au tri des pièces, on ne saurait interpréter cette obligation comme dispensant le détenteur de son devoir de coopération. Soulevé sous cette forme et à ce stade, l'argument apparaît contraire au principe de la bonne foi (cf. <ref-ruling> précité), ainsi qu'au principe de célérité (<ref-law>) qui commande de faire valoir en temps utile ses objections. Le grief doit par conséquent être écarté.
4. Le recours de droit administratif est ainsi rejeté. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires de la recourante, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 154 604/01).
Lausanne, le 24 mai 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '6eb4f9b3-b74a-4e9c-be9d-1a6fca25676c', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9'] |
06de8efd-2ff4-4c2c-8e2e-f178c353ae47 | 2,004 | de | Sachverhalt:
A. Der 1947 geborene S._ ist bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend SWICA) krankenversichert. Im Bericht vom 30. Oktober 2000 diagnostizierte Dr. med. dent. I._, Zahnärztliche Klinik G._, eine anlagebedingte Mikromaxillie und Progenie mit einem Winkel ANB von mindestens -3 Grad und qualifizierte das Leiden als Geburtsgebrechen Ziff. 210 des Anhangs zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV). Der Zahnarzt stellte bei der vorgenommenen totalprothetischen Versorgung eine Kauunfähigkeit fest und plante die Wiederherstellung der Stützzone des Unterkiefers mittels Implantaten, einer prothetischen Korrektur sowie einer kaufunktionellen akzeptablen zirkulären Abstützung. S._ ersuchte die SWICA um Kostengutsprache für die von Dr. med. dent. I._ veranschlagten Behandlungskosten in der Höhe von ca. Fr. 15'000.- zuzüglich allfälliger Kosten für den stationären Aufenthalt und für die Narkose.
Mit Verfügung vom 23. Februar 2001 lehnte es die SWICA ab, aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung Leistungen für die geplante zahnärztliche Behandlung zu erbringen. Nach Einholung einer Stellungnahme zum Vorliegen des Geburtsgebrechens Nr. 210 GgV Anhang bei der Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin des Spitals Z._ vom 17. Dezember 2001 sowie nach Rücksprache mit dem Ombudsmann der sozialen Krankenversicherung hielt die SWICA mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2002 an ihrem Standpunkt fest.
B. Die Beschwerde, mit welcher S._ die Feststellung des Vorliegens eines Geburtsgebrechens sowie die Verpflichtung der SWICA zur Übernahme der Kosten einer geeigneten Behandlung, eventualiter zur Übernahme eines Kostenanteils, subeventualiter die Rückweisung an die Krankenkasse zu weiteren Abklärungen beantragte, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Juni 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S._ sinngemäss die Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen unter Einbezug des ersten für ihn angefertigten Gebisses und die Festsetzung des Umfangs der Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuer Beurteilung.
Die SWICA verzichtet unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Krankenversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat zunächst richtig ausgeführt, dass für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht die Bestimmungen des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, sondern die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar sind (<ref-ruling> Erw. 1.2). Zutreffend dargelegt hat es sodann die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für zahnärztliche Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen, namentlich durch eine Prognathia inferior congenita bedingt sind (Art. 27 und <ref-law>, Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit <ref-law> sowie Art. 19a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 Ziff. 22 KLV). Darauf kann verwiesen werden.
1.2 Wie die Vorinstanz ausführt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> entschieden, dass zahnärztliche Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen bedingt sind, nur dann in den Leistungsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fallen, wenn die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind. Das Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita gemäss <ref-law> hat es einer schweren Erkrankung des Kausystems im Sinne von <ref-law> gleichgestellt und diesbezüglich die Gesetzmässigkeit der Verordnungsbestimmung bejaht. Zu ergänzen ist, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil B. vom 22. April 2004 diese Rechtsprechung präzisiert hat, indem es sich vertieft mit dem in <ref-law> vorgesehenen Erfordernis der Notwendigkeit der Behandlung nach dem 20. Lebensjahr auseinander gesetzt hat (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil B. vom 22. April 2004, K 139/02). Demzufolge sind Behandlungen nach dem 20. Lebensjahr notwendig im Sinne der erwähnten Verordnungsbestimmung, wenn sie aus medizinischen Gründen einen Eingriff erst in diesem Zeitpunkt erfordern.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die obligatorische Krankenpflegeversicherung für die zahnärztliche Behandlung des Beschwerdeführers aufzukommen hat.
2.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Kostenübernahme im Wesentlichen gestützt auf die Diagnosestellung des Dr. med. dent. I._ vom 30. Oktober 2000, wonach er an einer anlagebedingten Mikromaxillie und Progenie mit einem Winkel ANB von mindestens -3 Grad leide, was unter Ziff. 210 GgV Anhang zu subsumieren sei.
2.2 Die Krankenkasse verneinte in ihrer Verfügung vom 23. Februar 2001 eine Leistungspflicht mit der Begründung, es liege kein Krankheitsbild gemäss Art. 17 bis 19 KLV vor. Die durch ein Geburtsgebrechen im Sinne von <ref-law> bedingten zahnärztlichen Behandlungen sodann würden von der Krankenversicherung nur übernommen, wenn sie nach dem 20. Altersjahr fortgesetzt werden müssten, weil eine Sanierung bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen sei. Nach Einholung einer Stellungnahme bei der Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin des Spitals Z._ sowie nach Rücksprache mit dem Ombudsmann der sozialen Krankenversicherung stellte sich die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 21. Januar 2002 auf den Standpunkt, das Vorliegen eines Geburtsgebrechens sei bei der zur Verfügung stehenden Aktenlage nicht mehr beweisbar, was sich zu Ungunsten des Versicherten auswirke.
2.3 Die Vorinstanz hielt fest, dass für die Abklärung der Geburtsgebrechen Ziff. 208-210 GgV Anhang angesichts deren Komplexität - wie dies der Ombudsmann unter Verweis auf das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung ausgeführt habe - ausschliesslich die kieferorthopädischen Abteilungen der zahnärztlichen Universitätsinstitute sowie die im Spezialistenregister eingetragenen Kieferorthopäden und -orthopädinnen der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft (SSO) zuständig seien. Auf die Bestätigung des Dr. med. dent. I._ könne bereits aus diesem Grund nicht abgestellt werden. Eine Einholung ergänzender Abklärungen bei den obigen Stellen erübrige sich indessen, da in der Stellungnahme der Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin vom 17. Dezember 2001 in überzeugender und nachvollziehbarer Weise dargelegt worden sei, dass ohne ein früheres, zumindest vor Eingliederung der Vollprothese datiertes Fernröntgenbild eine schlüssige Beurteilung nicht möglich sei. Eine Aussage zum Vorliegen eines Geburtsgebrechens sei daher rein spekulativ. Auch der vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nach Abschluss des Schriftenwechsels wiedergefundene erste Abdruck seines Gebisses vermag nach Auffassung der Vorinstanz angesichts der mangelnden Aussagekraft über die Kieferrelation keinen genügenden Beweis zu erbringen. Weder das Vorliegen noch das Nichtvorliegen eines Geburtsgebrechens gemäss <ref-law> könne zum heutigen Zeitpunkt mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bewiesen werden, wobei sich die Beweislosigkeit zu Ungunsten des Versicherten auswirke.
2.4 In seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, eine Leistungspflicht der Krankenversicherung bestehe auch bei einem erst im Erwachsenenalter entdeckten und folglich nicht der Invalidenversicherung angemeldeten Geburtsgebrechen, und verlangt daher die Abklärung des Vorliegens eines Geburtsgebrechens unter Miteinbezug des nachträglich eingereichten Gebisses.
3. Im bisherigen Verfahren wurde im Wesentlichen die Frage des Vorliegens eines Geburtsgebrechens geprüft und dessen rechtsgenüglicher Nachweis verneint. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden. Fraglich ist dabei höchstens, ob das nach Abschluss des vorinstanzlichen Schriftenwechsels aufgefundene Gebiss nachträglich in die Abklärungen über das Bestehen eines Geburtsgebrechens hätte einbezogen werden müssen. Darauf braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, da im konkreten Fall angesichts der in Erw. 1.2 zitierten jüngsten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts diese Frage nicht abschliessend beantwortet werden muss. Selbst wenn nämlich im heutigen Zeitpunkt noch mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden könnte, dass der Beschwerdeführer in seiner Kindheit und Jugendzeit am Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita gelitten hat, bestünde für die von Dr. med. dent. I._ vorgeschlagene zahnärztliche Behandlung keine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Im Zeitpunkt der Diagnosestellung durch Dr. med. dent. I._ war der Beschwerdeführer 53-jährig. Keinesfalls kann eine Behandlung in diesem Alter als "durch ein Geburtsgebrechen bedingte nach dem 20. Lebensjahr notwendige zahnärztliche Behandlung" im Sinne von <ref-law> bezeichnet werden. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es nämlich, zu ermöglichen, dass Behandlungen unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit im aus medizinischer Sicht richtigen Zeitpunkt vorgenommen werden können. Wie den Materialien zu entnehmen ist, sollen Behandlungen von Geburtsgebrechen im Kiefer- und Gesichtsbereich grundsätzlich so geplant und durchgeführt werden, dass sie bis zur Vollendung des 20. Altersjahres und somit bis zum Ende der Leistungspflicht der Invalidenversicherung abgeschlossen werden können. In einem Teil der Fälle kollidiert aber diese Altersgrenze mit medizinischen Erfordernissen wie auch mit dem minimal vorausgesetzten Entwicklungsstand bezüglich Skelettwachstum und/oder Zahnentwicklung als Vorbedingung für gewisse Massnahmen. So können gerade bei der Prognathia inferior congenita die skelettal begründeten Kieferstellungsanomalien erst dann mit Aussicht auf bleibenden Erfolg korrigiert werden, wenn der pubertäre Wachstumsschub abgeschlossen ist (Stellungnahme der SSO vom 5. Juli 1996 und Protokoll der Eidgenössischen Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung [ELK], Sitzung vom 29. August 1996). Sind diese Voraussetzungen einmal erfüllt, liegt dann aber von der medizinischen Indikation her der richtige Zeitpunkt für die Durchführung und für den Abschluss der zahnärztlichen oder kieferchirurgischen Behandlung eines Geburtsgebrechens vor. Wird damit über Jahre oder gar Jahrzehnte zugewartet, ist die Notwendigkeit der zahnärztlichen Behandlung im Sinne der erwähnten Verordnungsbestimmung nicht mehr gegeben und die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für eine durch ein Geburtsgebrechen bedingte zahnärztliche Behandlung zu verneinen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 21. Juli 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b6ccb002-99ee-428c-b34c-94e799725585'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
06defaaa-cabb-474b-a64a-43e6e0d97399 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Am 26. August 2010 liess die AHV-Kasse Coiffure & Esthétique (nachfolgend: Ausgleichskasse Coiffure), welche ab 1. Januar 2011 als übertragene Aufgabe im Sinne von <ref-law> die Familienausgleichskasse der Coiffeure des Kantons Freiburg führt, der Kantonalen Ausgleichskasse für Familienzulagen (nachfolgend: Familienausgleichskasse) eine Liste von 97 Arbeitgebern mit der Bitte zukommen, diese Betriebe per 1. Januar 2011 an sie abzutreten. Mit Verfügung vom 22. September 2010 setzte die Familienausgleichskasse der Ausgleichskasse Coiffure bis 2. November 2010 eine Nachfrist zur Beibringung eines Kündigungsschreibens der betroffenen Betriebe, da es gemäss den gesetzlichen Grundlagen für den Kassenwechsel eines Kündigungsschreibens des Arbeitgebers bedürfe. Die Ausgleichskasse Coiffure erhob dagegen Beschwerde beim Sozialversicherungsgerichtshof des Kantons Freiburg, welcher mangels Durchführung des Einspracheverfahrens mit Entscheid vom 6. Oktober 2010 auf die Beschwerde nicht eintrat und die Eingabe an die Familienausgleichskasse weiterleitete. Diese bestätigte mit Einspracheentscheid vom 8. Oktober 2010 ihre Verfügung vom 22. September 2010.
B. Die Ausgleichskasse Coiffure erhob dagegen erneut Beschwerde. Am 2. November 2010 gingen bei der Familienausgleichskasse Kündigungsschreiben von 61 Betrieben ein. Der Sozialversicherungsgerichtshof hiess mit Entscheid vom 20. Dezember 2010 die Beschwerde der Ausgleichskasse Coiffure gut und verpflichtete die Familienausgleichskasse unter Aufhebung des Einspracheentscheids, die 97 gemäss der Mutationsmeldung vom 26. August 2010 aufgeführten Arbeitgeber per 1. Januar 2011 an die Ausgleichskasse Coiffure abzutreten.
C. Die Familienausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung sowie um Einbezug der kantonalen Aufsichtsbehörde in das Verfahren.
Die Ausgleichskasse Coiffure schliesst auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
D. Am 24. März 2011 wies das Bundesgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ab. | Erwägungen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, da die Beschwerde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von einer beschwerdelegitimierten Partei (<ref-law> in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen [FamZV; SR 836.21] und <ref-law>) eingereicht wurde und sich das Rechtsmittel gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (<ref-law>) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (<ref-law>) richtet und keine der in <ref-law> erwähnten Ausnahmen greift.
2. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn eine kantonale Ausführungsbestimmung sich nicht an den vorgegebenen Rahmen des ihm zugrunde liegenden Bundesgesetzes hält. Ebenfalls eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> ist gegeben, wenn eine Vorinstanz die Anwendung einer bundesrechtskonformen kantonalen Ausführungsbestimmung gestützt auf eine vermeintliche Bundesrechtswidrigkeit untersagt.
3. Die Vorinstanz erachtet die kantonalen Ausführungsbestimmungen zum Kassenwechsel als bundesrechtswidrig; die Familienausgleichskasse macht vor Bundesgericht hingegen geltend, die kantonalen Ausführungsbestimmungen seien bundesrechtskonform, weshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben sei. Streitig ist somit, ob sich die Kantone beim Erlass der kantonalen Ausführungsbestimmungen zum Kassenwechsel (Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]) an das System der AHV halten müssen oder ob den Kantonen diesbezüglich ein Ermessensspielraum zukommt.
4. Art. 17 Abs. 2 lit. g FamZG lautet:
"Die Familienausgleichskassen stehen unter der Aufsicht der Kantone. Unter Vorbehalt dieses Gesetzes und in Ergänzung dazu sowie unter Berücksichtigung der Organisationsstrukturen und des Verfahrens für die AHV erlassen die Kantone die erforderlichen Bestimmungen. Sie regeln insbesondere:
"Die Familienausgleichskassen stehen unter der Aufsicht der Kantone. Unter Vorbehalt dieses Gesetzes und in Ergänzung dazu sowie unter Berücksichtigung der Organisationsstrukturen und des Verfahrens für die AHV erlassen die Kantone die erforderlichen Bestimmungen. Sie regeln insbesondere:
... g. die Voraussetzungen für den Wechsel der Kasse;
..."
Art. 36 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 26. September 1990 über die Familienzulagen (FZG; SGF 836.1) statuiert:
"1Die Freizügigkeit zwischen den Kassen ist unter Vorbehalt von Artikel 34 gewährleistet.
2Das Ausführungsreglement bestimmt die Frist und die Einzelheiten, welche beim Übertritt von einer Kasse in eine andere zu beachten sind."
Art. 20 des Ausführungsreglementes vom 18. Februar 1991 zum Gesetz vom 26. September 1990 über die Familienzulagen (SGF 836.11) besagt:
"Der Übertritt von einer Ausgleichskasse zu einer anderen kann nur am Ende eines Jahres erfolgen, nach Kündigung durch einen bis spätestens am vorhergehenden 31. August zugestellten eingeschriebenen Brief."
5. Die Vorinstanz und die Ausgleichskasse Coiffure sind der Ansicht, die Kantone hätten sich beim Erlass der Ausführungsbestimmungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 FamZG zwingend an die Regelung gemäss AHVG zu halten.
5.1 Art. 30 des Entwurfs zum FamZG von 1998 sah noch die Übernahme des AHVG vor, soweit das FamZG nichts Abweichendes regelt (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3220 Ziff. 22 zu Art. 30). Im überarbeiteten Entwurf von 2004 wurde dies fallen gelassen und neu die Anwendbarkeit des ATSG in Art. 1 FamZG aufgenommen (Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6887 Ziff. 3.1 und 3.2.1). Anstelle des allgemeinen Verweises auf das AHVG statuiert Art. 25 FamZG nunmehr die sinngemässe Anwendung von AHV-Recht nur in explizit erwähnten Fällen (Bearbeiten von Personendaten, Datenbekanntgabe, Haftung der Arbeitgeber, Verrechnung sowie die Höhe der Verzugs- und Vergütungszinsen; <ref-ruling> E. 6.2.4 S. 176 und E. 7.2.2 S. 181, je mit Hinweis auf den Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6887 Ziff. 3.2.6). Angesichts des weiten Spielraums, den der Bundesgesetzgeber den Kantonen in Fragen der Finanzierung und Organisation zugesteht, sind die Kantone demnach frei, eine andere Lösung vorzusehen, auch wenn grundsätzlich eine Anlehnung an die AHV als erwünscht erachtet wird (<ref-ruling> E. 6.2.4 S. 176 und E. 7.2.2 S. 181; vgl. auch Ergänzende Stellungnahme des Bundesrates vom 10. November 2004, BBl 2004 6941 Ziff. 2.3, AB 2005 N 265 [Votum Egerszegi] und 287 [Votum BR Couchepin], AB 2005 S 708 [Votum Schwaller] sowie Kieser/Reichmuth, Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Praxiskommentar, 2010, N. 6 zu Art. 17 FamZG).
5.2 Die Vorinstanz hält unter Verweis auf E. 3.1 des Urteils 8C_931/2009 vom 7. Mai 2010 zutreffend fest, den Kantonen stehe beim Erlass der Ausführungsbestimmungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 FamZG ein weiter Ermessensspielraum zu. Weiter ist ihr zuzustimmen, dass der Gesetzgeber die Idee des "One-stop-shop" fördern wollte (vgl. Kieser/Reichmuth, a.a.O., N. 34 zu Art. 17 FamZG). Allerdings ging der Gesetzgeber nicht soweit, dass er die Kantone zur Verwirklichung dieses Ziels verpflichtete. Vielmehr war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, den Kantonen entgegenzukommen und ihnen die Beibehaltung ihrer bisherigen Organisation soweit wie möglich zuzugestehen. Er hat deshalb auch davon abgesehen, die Übernahme des Systems der AHV verbindlich zu erklären.
5.3 Entgegen der Ansicht der Ausgleichskasse Coiffure gibt es auch gute Gründe, die einer vollständigen Übernahme des Systems der AHV entgegenstehen (vgl. Kieser/Reichmuth, a.a.O., N. 35 ff. zu Art. 17 FamZG): Einerseits führen nicht alle Verbandsausgleichskassen in jedem Kanton auch eine Familienausgleichskasse. Andererseits sind bei den Familienzulagen - anders als in der AHV - nebst den kantonalen und Verbandsausgleichskassen auch berufliche und zwischenberufliche Kassen zulässig (Art. 14 lit. a FamZG). Zudem ist die Unterstellung von Zweigniederlassungen im FamZG anders geregelt als im AHVG (vgl. Art. 12 Abs. 2 FamZG und <ref-law>). Weiter handelt es sich beim FamZG um ein Rahmengesetz, welches lediglich den bundesweiten Mindeststandard vorsieht, den Kantonen aber wie erwähnt einen grossen Ermessensspielraum zugesteht. Deshalb haben die Kantone - anders als bei der Altersvorsorge (vgl. <ref-law>, welcher eine ausschliessliche Bundeskompetenz darstellt; vgl. Mader, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., N. 5 f. zu <ref-law>) - die Möglichkeit, im Rahmen von eigenständigem kantonalem Recht weitere Sozialzulagen vorzusehen (vgl. etwa Urteil 8C_156/2009 vom 24. Juni 2009 E. 6). Schliesslich statuiert das FamZG nur die Pflicht zum Anschluss an eine Familienausgleichskasse (Art. 12 Abs. 1 FamZG), bestimmt jedoch - anders als bei der Ausgleichskasse (vgl. <ref-law>) - nicht näher, welcher Familienausgleichskasse ein Arbeitgeber beizutreten hat. Der Kanton Freiburg war demnach angesichts des grossen Spielraums, den der Bundesgesetzgeber den Kantonen einräumte (vgl. E. 5.1), berechtigt, eine Norm über die freie Wahl der Familienausgleichskasse (Freizügigkeit) und deren Wechsel ins kantonale Recht aufzunehmen; der Arbeitgeber kann wählen, welcher Familienausgleichskasse er angehört, ungeachtet seiner Unterstellung unter eine bestimmte Ausgleichskasse im Rahmen der AHV (vgl. auch Kieser/Reichmuth, a.a.O., N. 38 zu Art. 17 FamZG, wonach im Unterschied zur AHV im Rahmen des FamZG keine Unteilbarkeit der Kassenzugehörigkeit besteht). Folglich ist die Umsetzung der "Grundidee" des "One-stop-shop" - entgegen der Ansicht der Ausgleichskasse Coiffure - nicht zwingend, sondern nur erwünscht.
5.4 Nach dem Gesagten halten sich Art. 36 FZG sowie Art. 20 des Ausführungsreglements an den vom FamZG vorgegebenen Rahmen und sind damit bundesrechtskonform, so dass kein Anlass besteht, ihre Anwendung zu unterbinden. Daran ändert auch der Hinweis der Vorinstanz nichts, die Regelung in Art. 36 FZG sowie Art. 20 des Ausführungsreglementes sei bei einem Wechsel einer grossen Anzahl von Arbeitgebern unverhältnismässig und sachlich nicht gerechtfertigt. Denn das Ausfertigen eines einfachen Kündigungsschreibens stellt keinen grossen Aufwand dar und kann jedem Arbeitgeber zugemutet werden, andernfalls an seinem Willen zum Wechsel gezweifelt werden darf. Die Familienausgleichskasse ist denn auch angesichts der Umstände (grosse Anzahl von Mutationen) den Arbeitgebern entgegengekommen und hat eine (im Gesetz nicht vorgesehene) Fristerstreckung zur Einreichung des Kündigungsschreibens gewährt. Die gesetzlich vorgesehene Kündigung durch den Arbeitgeber stellt demnach keine unverhältnismässige oder sachlich nicht begründete Hürde für den Kassenwechsel dar. Demzufolge ist der vorinstanzliche Entscheid vom 20. Dezember 2010 aufzuheben.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende Ausgleichskasse Coiffure hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, vom 20. Dezember 2010 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Juni 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '45289626-f492-4681-9780-998d0f095048', '45289626-f492-4681-9780-998d0f095048'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
06dfdb99-819b-4148-b1ad-c79bab957f5c | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ bezog mit Wirkung seit Juli 1997 eine ganze Invalidenrente (Verfügung der IV-Stelle Zug vom 24. Januar 2000). Im Rahmen einer Überprüfung des Rentenanspruchs ordnete die mittlerweile zuständige IV-Stelle Schwyz eine polydisziplinäre medizinische Untersuchung an (Verfügung vom 1. Oktober 2013).
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 6. März 2014).
C.
A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die IV-Stelle anzuweisen, von einer Begutachtung abzusehen; die Rente sei weiterhin auszurichten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellt sie den Antrag, es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzusetzen. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG. Zwischenverfügungen, mit denen eine Begutachtung angeordnet wird, sind vor kantonalem Versicherungsgericht resp. Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (<ref-ruling> E. 3.4.2.7 S. 256). Vor Bundesgericht getragen kann ein Rechtsstreit um Fragen der Anordnung einer Administrativbegutachtung jedoch nur, sofern der angefochtene Entscheid den Ausstand einer sachverständigen Person im konkreten Fall betrifft (vgl. <ref-law>; <ref-ruling>). Hinsichtlich anderer Aspekte prüft das Bundesgericht die Anordnung des Gutachtens gegebenenfalls zusammen mit dem Endentscheid auf deren Bundesrechtskonformität hin (vgl. <ref-law>).
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Verhältnismässigkeit resp. Notwendigkeit einer Administrativbegutachtung mit den Argumenten, eine materielle Revision nach <ref-law> nach langjährigem Rentenbezug widerspreche der Rechtssicherheit und dem Vertrauensprinzip (Ziff. 3 und 22 ff. der Beschwerdeschrift), sowie, es handle sich um die Einholung einer unnötigen second opinion (Ziff. 27; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 275). Materielle Einwendungen wie diese können dem Bundesgericht nach dem Gesagten nicht schon im Rahmen eines Zwischenverfahrens zur Beurteilung vorgelegt werden. Das gilt auch, was die Rüge angeht, die Anordnung einer polydisziplinären Expertise verhindere eine gütliche Einigung über die Begutachtung, für welche bei einer bidisziplinären Raum bestehen würde (Ziff. 28; vgl. <ref-ruling> E. 5.2.2.3 S. 356).
Das Vorbringen schliesslich, die Begutachtung sei nicht zumutbar, weil sie die Beschwerdeführerin übermässig belaste (Ziff. 16-21), betrifft zwar nicht die Gewährleistung fairer Rahmenbedingungen der Begutachtung und die Güte der daraus resultierenden Entscheidungsgrundlage. Substantielle Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit der Begutachtung sind indes nicht ersichtlich (vgl. auch E. 2.4.4 des angefochtenen Entscheids). Schon insoweit stellt sich die Frage, ob die Begutachtung unter diesem Aspekt einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil mit sich bringen könnte (<ref-law>), nicht. Ohnehin ist die Frage, ob eine gutachtliche Abklärung medizinisch verantwortbar ist, letztlich vom ärztlichen Sachverständigen zu beantworten (Urteil 9C_723/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.3).
3.
Die Beschwerde ist offensichtlich unzulässig (<ref-law>). Ein Schriftenwechsel ist nicht erforderlich (vgl. <ref-law>).
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Die Erledigung im vereinfachten Verfahren (<ref-law>) führt zu reduzierten Gerichtskosten (Urteil 9C_743/2012 vom 10. Oktober 2012). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Mai 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Traub | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9', '39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9', '51d3f532-60e5-4536-ac09-19dcf0adca05'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
06e0b632-fe04-4572-8589-e4b6ffac4ede | 2,013 | fr | Vu:
l'acte de recours du 14 février 2013 et la requête d'assistance judiciaire qu'il comporte;
la déclaration de retrait du recours et de la demande d'assistance judiciaire gratuite déposée le 27 février 2013 par la recourante;
les <ref-law> et 73 PCF en relation avec l'<ref-law>; | considérant:
qu'il convient de prendre acte du retrait et de rayer la cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>);
que l'émolument judiciaire incombe à la recourante (<ref-law>); | par ces motifs, le Président ordonne:
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Jura, Cour civile.
Lausanne, le 28 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
Le Greffier: Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
06e0eb6c-a8ba-4c68-a62a-b5f6da6137dc | 2,002 | fr | A.- a) C._ S._, née en 1908, de nationalités suisse et américaine, était bénéficiaire d'unerente AVS versée par la Caisse interprofessionnelle neuchâteloise de compensation pour l'industrie, le commerce et les arts et métiers (ci-après : la caisse). Elle a été mise sous curatelle volontaire par l'autorité tutélaire du district de B._ (ci-après : l'autorité tutélaire). Me H._, notaire à B._, a été désigné en qualité de curateur.
Le 6 août 1996, C._ S._ a quitté la Suisse pour les Etats-Unis, afin d'aller y vivre auprès de l'un de ses fils, D._ S._. A la suite d'une requête demandant la mainlevée de sa curatelle, l'autorité tutélaire a, par jugement du 6 décembre 1996, maintenu la curatelle et instauré une curatelle de gestion à l'égard des biens situés en Suisse tout en chargeant Me H._ de cette nouvelle tâche. En sa qualité de curateur, ce dernier percevait la rente AVS de C._ S._, payait les factures à charge de celle-ci et lui versait le solde aux Etats-Unis, malgré diverses démarches de D._ S._ auprès de la caisse visant à obtenir le paiement direct de la rente AVS à sa mère. La caisse, ayant reçu du fils de l'assurée deux certificats de vie la concernant, datés du 21 septembre 1998 et du 17 septembre 1999, - qui se sont avérés faux par la suite - a régulièrement versé la rente AVS à son curateur jusqu'au 30 avril 2000.
b) Par lettre du Consulat général de Suisse à Houston du 11 juillet 2000, Me H._ a été informé que C._ S._ était décédée le 5 septembre 1997 à E._.
Par décision du 31 octobre 2000, la caisse a demandé à D._ S._ la restitution d'un montant de 57 496 fr. 45 à titre de rentes AVS, versées en faveur de C._ S._, qu'il avait perçues à tort durant la période du 1er octobre 1997 au 30 avril 2000, en dissimulant le décès de sa mère par la production de faux "certificats de vie". De plus, elle l'a informé qu'en cas de non remboursement du montant en question dans le délai imparti, elle demanderait la compensation de sa créance avec la rente AVS qui lui était due personnellement. Une décision de restitution portant sur un montant de 4513 fr. 55 a été adressée le même jour à Me H._ pour les sommes qu'il n'avait pas reversées à C._ S._. Celui-ci a par la suite payé le montant réclamé, ce qui a rendu sans objet la procédure ouverte à son encontre.
B.- D._ S._ a recouru contre la décision de la caisse du 31 octobre 2000. Il a fait valoir, après établissement d'un décompte, que les sommes perçues indûment étaient éteintes par compensation avec deux montants dont un devait lui être remboursé par le curateur et l'autre par le Président de l'autorité tutélaire.
D._ S._ a admis avoir triché et a précisé qu'il devait reprendre "à l'ennemi" tout ce dont il s'estimait indûment spolié. Il n'a pas contesté son obligation de restituer mais s'est opposé à la compensation avec sa propre rente AVS.
Par jugement du 9 juillet 2001, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après : la commission) a admis partiellement le recours, en ce sens que la décision de compenser les montants indûment touchés avec la propre rente AVS de D._ S._ est annulée, car elle ne respecte pas la procédure prévue à cet effet, ni le droit d'être entendu de ce dernier. La commission a rejeté le recours pour le surplus et confirmé l'obligation de restitution.
C.- D._ S._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande implicitement l'annulation. Il conclut à ce qu'il soit constaté qu'il n'est pas tenu de restituer les rentes versées après le décès de sa mère.
La caisse conclut au rejet du recours. R._ S._, frère du recourant, a renoncé à se déterminer.
L'Office fédéral des assurances sociales a également renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.- Il y a d'abord lieu de constater que le jugement de première instance comporte une erreur dans la dénomination des parties dans la mesure où il indique en qualité de recourante C._ S._, soit pour elle son fils D._ S._. Or, la décision litigieuse du 31 octobre 2000 est dirigée contre D._ S._.
De même, est-ce ce dernier qui a recouru, en son propre nom, devant la commission. Cette erreur ne porte toutefois pas à conséquence dès lors qu'il ressort des considérants du jugement attaqué que l'ensemble de la cause concerne bien D._ S._, qui, d'ailleurs, a personnellement interjeté recours contre celui-ci.
2.- a) Selon l'art. 108 al. 2 OJ, le recours de droit administratif doit indiquer notamment les conclusions et les motifs du recourant. Cette exigence a pour but de fixer le juge sur la nature et l'objet du litige. La jurisprudence admet que les conclusions et les motifs résultent implicitement du mémoire de recours; il faut cependant pouvoir déduire de ce dernier, considéré dans son ensemble, à tout le moins ce que le recourant demande d'une part, et quels sont les faits sur lesquels il se fonde d'autre part. Il n'est pas nécessaire que la motivation soit pertinente, mais elle doit se rapporter au litige en question (<ref-ruling> consid. 1a et les références).
b) En l'espèce, le recourant a conclu à ce que "le recours soit entièrement admis, sans aucune restitution des rentes reçues". Sa motivation se rapporte pour l'essentiel au refus de restituer les sommes indûment perçues. A la fin de son écriture, le recourant fait état "pour information" de sa situation financière, de ses charges et de ses revenus.
Il n'en tire toutefois aucune conclusion.
Le contenu du mémoire de recours ne permet pas d'en déduire que le recourant entend contester également la partie du jugement de première instance qui renvoie l'affaire à l'intimée pour statuer à nouveau sur la question de la compensation.
Il résulte de ce qui précède que l'objet du recours a uniquement trait à l'obligation de restituer.
3.- a) Les rentes dont la restitution est demandée ayant été versées après le décès de l'ayant droit, C._ S._, il y a lieu d'examiner si l'intimée était fondée à les réclamer directement au fils de la défunte sur la base de l'<ref-law> ou si elle devait agir par la voie civile, singulièrement en invoquant un enrichissement illégitime du recourant.
b) Selon l'art. 47 al. 1 1ère phrase LAVS, les rentes et allocations pour impotents indûment touchées doivent être restituées. Aux termes de l'<ref-law>, 1ère et 2e phrases, si une caisse de compensation apprend qu'une personne ou son représentant légal à sa place a touché une rente à laquelle elle n'avait pas droit ou une rente d'un montant trop élevé, elle doit ordonner la restitution du montant indûment touché. Si la rente a été versée à un tiers ou à une autorité conformément à l'<ref-law>, ce tiers ou autorité est tenu à restitution.
Le Tribunal fédéral des assurances a admis que l'obligation de restituer n'incombe pas seulement aux personnes ou autorités désignées à l'<ref-law> (celles qui assument, envers l'ayant droit, un devoir moral ou légal d'assistance ou s'occupent de ses affaires en permanence); elle incombe également aux tiers destinataires à qui les prestations sont versées, selon la pratique, sans que les conditions de l'<ref-law> soient remplies. Ceci s'applique aux destinataires désignés par l'ayant droit lui-même, qui n'encaissent pas les prestations comme de simples services d'encaissement (p. ex. les banques) ou de paiement (<ref-ruling> consid. 2b, RCC 1985 p. 126 consid. 2b). Cette constatation ne se réfère toutefois pas au tuteur. En effet, selon la jurisprudence, ni le tuteur, ni l'autorité tutélaire ne sont tenus, comme représentants légaux du pupille, de restituer les prestations, car, dans de tels cas, les montants perçus constituent un élément des biens du pupille si bien qu'une restitution éventuelle doit être effectuée par prélèvement sur ces biens (<ref-ruling> consid. 2b, RCC 1987 p. 522 consid. 2b). Comme la situation du curateur diffère peu de celle du tuteur face au problème de l'obligation personnelle de restituer, le Tribunal fédéral des assurances a admis que le curateur n'était pas non plus tenu à restitution (RCC 1992 p. 443 consid. 2b).
En revanche, dans un cas où il s'agissait d'un avocat, mandataire conventionnel, qui avait touché des rentes après le décès de son mandant, il a été jugé que le mandataire était personnellement tenu à restitution (RCC 1955 p. 114).
De même, dans une situation concernant un époux qui était autorisé à encaisser les rentes dues à son épouse du vivant de celle-ci et qui a continué à les encaisser après son décès, le Tribunal fédéral des assurances a estimé qu'il existait entre la bénéficiaire des rentes et son mari des liens familiaux encore plus étroits qu'en matière de contrat de mandat et que, de ce fait, la caisse pouvait, en application de l'<ref-law>, réclamer au mari les montants indûment perçus (RCC 1957 p. 229).
c) En l'occurrence, il apparaît clairement que C._ S._ n'a touché aucune rente indue de son vivant. Les rentes qui lui étaient destinées étaient versées aux Etats-Unis sur un compte pour lequel le recourant devait avoir un droit de signature lui permettant d'effectuer des retraits. Faisant usage de ces pouvoirs de disposition, le recourant a prélevé les rentes versées à sa mère, n'a pas annoncé le décès de cette dernière et a, de son propre aveu, produit deux faux certificats de vie à l'intention de l'intimée pour pouvoir continuer à toucher les rentes après le décès. La situation du recourant, qui a indûment perçu les rentes postérieurement au décès de sa mère, est incontestablement analogue à celles jugées dans les arrêts précités relatifs à l'obligation de restitution du mandataire d'une part et de l'époux de l'ayant droit d'autre part. Il y a donc lieu d'admettre, en application de l'<ref-law>, que l'intimée pouvait agir en restitution directement contre le recourant, ce d'autant plus que ce dernier a agi frauduleusement et a été seul à bénéficier des rentes indues.
A cet égard, le fait que C._ S._ ait été placée sous curatelle de gestion ne change rien à la possibilité qu'a l'intimée d'exiger du recourant personnellement la restitution des montants qu'il a encaissés à tort. En effet, d'une part, le curateur - comme le tuteur - n'est pas tenu à restitution des sommes qui lui ont été versées pour la personne protégée. D'autre part, C._ S._ n'a jamais touché de rentes indues, si bien qu'il n'est pas possible de faire supporter à son propre patrimoine la restitution de montants qu'elle n'a jamais perçus et qui, partant, n'en ont jamais fait partie.
4.- a) La restitution de prestations selon l'<ref-law> suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées.
Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente. Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (<ref-ruling> consid. 4b et les arrêts cités).
b) En l'espèce, il faut admettre que le versement des prestations litigieuses avait acquis force de chose décidée au moment où l'intimée en a demandé la restitution. En effet, le recourant n'avait aucune raison de remettre en cause des versements qu'il avait obtenus par des agissements frauduleux.
C._ S._ étant décédée le 5 septembre 1997, le droit à la rente a cessé à la fin du mois de septembre 1997 conformément à l'<ref-law>. Or, le décès de la bénéficiaire de la rente, dont l'intimée n'a eu connaissance qu'en septembre 2000, constitue un fait nouveau qui entraîne l'extinction du droit à la rente et justifie que l'administration procède à l'annulation des décisions de versement de la rente au-delà du 30 septembre 1997. L'intimée était donc fondée à supprimer toutes prestations à la mère du recourant dès le 1er octobre 1997 et à demander, par voie de décision, la restitution de toutes les rentes versées postérieurement au décès de cette dernière entre octobre 1997 et avril 2000.
Quant au montant de la restitution, que le recourant ne conteste au demeurant pas, il n'y a pas lieu de s'écarter de la somme de 54 496 fr. 45 retenue par l'intimée dans la décision litigieuse. Le recourant allègue certes que le curateur aurait opéré des déductions injustifiées sur les montants versés par la caisse et en aurait retenu une partie pour lui. Il ressort toutefois du dossier que la somme réclamée au recourant porte sur la différence entre les rentes versées à tort par l'intimée au curateur et les montants que celui-ci n'a pas transférés aux Etats-Unis et déjà remboursés à l'intimée. L'argumentation du recourant, qui ne repose du reste sur aucune preuve, est donc sans pertinence.
Le recours est dès lors mal fondé.
5.- S'agissant d'un litige en matière de prestations d'assurance, la procédure est gratuite conformément à l'art. 134 OJ. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à R._ S._, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants
et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger,
ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances
sociales.
Lucerne, le 17 juin 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de
la IIIe Chambre : La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
06e16859-4397-42f0-823c-72563bccb628 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am Sonntag, 6. Oktober 2002, um ca. 01.45 Uhr, lenkte E._ einen Lieferwagen vom Restaurant "Zic Zac" an der Herdernstrasse in Zürich, um zum "Biergarten" zu gelangen. An der Molkenstrasse 8 geriet er in eine Polizeikontrolle. Eine Blutuntersuchung ergab für ihn eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille.
A. Am Sonntag, 6. Oktober 2002, um ca. 01.45 Uhr, lenkte E._ einen Lieferwagen vom Restaurant "Zic Zac" an der Herdernstrasse in Zürich, um zum "Biergarten" zu gelangen. An der Molkenstrasse 8 geriet er in eine Polizeikontrolle. Eine Blutuntersuchung ergab für ihn eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille.
B. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich verurteilte E._ am 22. April 2003 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 75 Tagen.
Auf Berufung des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 6. November 2003 das erstinstanzliche Urteil.
Auf Berufung des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 6. November 2003 das erstinstanzliche Urteil.
C. E._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist ausschliesslich der letztinstanzliche kantonale Entscheid (Art. 268 BStP), vorliegend somit das obergerichtliche Urteil.
Soweit der Beschwerdeführer bemängelt, der Untersuchungsrichter habe seine Pflichten nicht richtig erfüllt (Nichteinvernahme des Kollegen des Beschwerdeführers, keine Abklärungen im "Zic Zac"), kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Soweit der Beschwerdeführer bemängelt, der Untersuchungsrichter habe seine Pflichten nicht richtig erfüllt (Nichteinvernahme des Kollegen des Beschwerdeführers, keine Abklärungen im "Zic Zac"), kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf vorsätzliches Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand erkannt. Er habe bloss fahrlässig gehandelt, und zwar unter einer alkoholbedingten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit.
2.1 War der Täter zur Zeit der Tat in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt, so dass die Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, herabgesetzt war, so kann der Richter gemäss Art. 11 StGB die Strafe nach freiem Ermessen mildern (Art. 66 StGB).
Bei Trunkenheit steht in erster Linie die Steuerungsfähigkeit in Frage, da bei Rauschzuständen die Einsichtsfähigkeit in der Regel weniger beeinträchtigt ist. Nach der Rechtsprechung fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gewichtspromille eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht. Der Blutalkoholkonzentration kommt bei der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit allerdings keine vorrangige Bedeutung zu. Sie bietet lediglich eine grobe Orientierungshilfe. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 Gewichtspromille in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit gegeben ist und dass bei einer solchen von 3 Promille und darüber meist Schuldunfähigkeit vorliegt. Bei einer Blutalkoholkonzentration im Bereich zwischen 2 und 3 Promille besteht somit im Regelfall die Vermutung für eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann jedoch im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden. Der Faustregel liegt kein allgemeiner medizinischer Erfahrungsgrundsatz zu Grunde. Es gibt nämlich keine lineare Abhängigkeit der Trunkenheitserscheinung von der Blutalkoholkonzentration. Deshalb ist es prinzipiell fraglich, allein aus den Werten der Blutalkoholkonzentration das Ausmass einer alkoholtoxischen Beeinträchtigung ableiten zu wollen. Im Gegenteil haben konkrete Feststellungen über Alkoholisierung oder Nüchternheit prinzipiell Vorrang gegenüber Blutalkoholwerten. Ausschlaggebend für die Beeinträchtigung von Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit ist der psycho-pathologische Zustand (der Rausch), und nicht dessen Ursache, die Alkoholisierung, die sich in der Blutalkoholkonzentration widerspiegelt (Urteil des Bundesgerichts 6S.17/2002 vom 7. Mai 2002, E. 1c/aa, publ. in Pra, 2002 157 845; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2b je mit Hinweisen).
2.2 Die Blutalkoholkonzentration des Beschwerdeführers lag mit 1,6 - 1,76 Promille noch relativ deutlich unter der Marke von 2 Promille, weshalb sich von daher die Annahme einer Verminderung der Schuldfähigkeit nicht aufdrängt. Nach der Einschätzung des Blut entnehmenden Arztes stand der Beschwerdeführer "merkbar" unter Alkoholeinfluss, war aber durchaus in der Lage, einzelne Tests zu bestehen. Das Verhalten des Beschwerdeführers beurteilte er als ruhig und "angetrieben", dessen Stimmung und Sprache als unauffällig. Die ärztliche Untersuchung liefert somit keine Anhaltspunkte, die es erlauben würden, von der erwähnten Faustregel abzuweichen. Da auch der Beschwerdeführer keine Gegenindizien ins Feld führt, ist von seiner uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit auszugehen, als er sich nach dem Besuch des "Zic Zac" in sein Fahrzeug setzte.
2.3 Angesichts der relativ hohen Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,6 Promille muss der Beschwerdeführer eine so grosse Menge alkoholischer Getränke zu sich genommen haben, die ihn nicht mehr daran zweifeln lassen konnte, den gesetzlichen Grenzwert von 0,8 Promille überschritten zu haben. Indem er trotz dieses Wissens sein Fahrzeug lenkte, erfüllte er den ihm vorgeworfenen Tatbestand vorsätzlich.
2.3 Angesichts der relativ hohen Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,6 Promille muss der Beschwerdeführer eine so grosse Menge alkoholischer Getränke zu sich genommen haben, die ihn nicht mehr daran zweifeln lassen konnte, den gesetzlichen Grenzwert von 0,8 Promille überschritten zu haben. Indem er trotz dieses Wissens sein Fahrzeug lenkte, erfüllte er den ihm vorgeworfenen Tatbestand vorsätzlich.
3. Der Beschwerdeführer beanstandet in mehreren Punkten die vorinstanzliche Strafzumessung (Art. 63 StGB). Soweit er in diesem Zusammenhang den Vorsatz bestreitet, kann auf E. 2 verwiesen werden.
Die Vorinstanz erwähnt ausdrücklich, dass unter anderem die Vorstrafen für die Betäubungsmitteldelikte "nur marginal" ins Gewicht fielen. Damit ist der Rüge, der Vorstrafe wegen Drogenhandels sei eine viel zu grosse Bedeutung zugemessen worden, von vornherein der Boden entzogen. Die Vorinstanz hat die einschlägige Vorstrafe aus dem Jahre 1995 (1,35 Promille) zutreffend zu Lasten des Beschwerdeführers gewertet. Dass diese Verurteilung bereits sieben Jahre zurückliegt, ist der Vorinstanz nicht entgangen. Sie wirft dem Beschwerdeführer denn auch nicht vor, er sei innert kurzer Zeit einschlägig rückfällig geworden. Sein Einwand, er sei 1998 zu Unrecht wegen Inverkehrbringens eines Personenwagens trotz entzogener Kontrollschilder gebüsst worden, ist unbehelflich, weil die entsprechende Verurteilung (zusätzlich wegen fehlender Autobahn-Vignette) rechtskräftig ist. Damit ist auch die Behauptung des Beschwerdeführers widerlegt, er habe einen ausgezeichneten automobilistischen Leumund.
Die Vorinstanz hat die wesentlichen Beurteilungsmerkmale zutreffend gewürdigt und mit der Aussprechung einer Gefängnisstrafe von 75 Tagen auch den Rahmen ihres Ermessens nicht überschritten. Eine Verletzung von Bundesrecht ist zu verneinen.
Die Vorinstanz hat die wesentlichen Beurteilungsmerkmale zutreffend gewürdigt und mit der Aussprechung einer Gefängnisstrafe von 75 Tagen auch den Rahmen ihres Ermessens nicht überschritten. Eine Verletzung von Bundesrecht ist zu verneinen.
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
4.1 Gemäss dieser Bestimmung kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid auf, wenn die Vorinstanz nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen.
Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Dem Umstand, dass ein Führerausweisentzug einen Beschwerdeführer hart trifft, ist Rechnung zu tragen. Wie bei der Strafzumessung müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (Urteil des Bundesgerichts 6S.726/2001 vom 25. Juni 2002, E. 4b mit Hinweisen, publ. in Pra, 2003 60 299).
4.2 Die Vorinstanz stellt die verschiedenen Vorstrafen des Beschwerdeführers dar und kommt zum Schluss, alle diese Vorstrafen, insbesondere die einschlägige, wirkten sich negativ auf die Prognose aus, zeigten sie doch deutlich, dass sich der Beschwerdeführer auch durch den Strafvollzug nicht davon abhalten lasse, weiterhin die gesetzlichen Regeln zu missachten. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden, soweit die Vorinstanz von den verschiedenen Vorstrafen und besonders von der einschlägigen negative Auswirkungen auf die Prognose ableitet. Der Nachsatz der Vorinstanz, dass sich der Beschwerdeführer auch durch den Strafvollzug nicht davon abhalten lasse, weiterhin die gesetzlichen Regeln zu missachten, ist zumindest missverständlich. Wenn die Vorinstanz damit zum Ausdruck bringen sollte, dem Beschwerdeführer könne keine günstige Prognose gestellt werden, weil er trotz Strafverbüssung rückfällig geworden ist, widerspräche dies der Rechtsprechung, wonach der Rückfall und die übrigen Vorstrafen nur Umstände sind, die neben allen anderen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind (<ref-ruling> E. 2c).
Im Zusammenhang mit dem achtmonatigen Führerausweisentzug hält die Vorinstanz fest, der Entzug habe den Beschwerdeführer hart getroffen, weshalb von einem deutlichen Strafcharakter dieser Administrativmassnahme auszugehen sei. Ob aber die mit dieser Massnahme beabsichtigte Warnwirkung für die Zukunft deutlich sei, bleibe zu bezweifeln, habe doch der erste Ausweisentzug im Jahr 1995 von immerhin einem Monat den Beschwerdeführer nicht nachhaltig zu beeindrucken vermocht. Aus diesem Grund vermöge der letzte Ausweisentzug die Prognose nicht erheblich zu verbessern. Die Feststellung, der achtmonatige Führerausweisentzug habe den Beschwerdeführer hart getroffen, machte die Vorinstanz offenbar im Wissen darum, dass dieser als Einmannunternehmer im Elektrobereich für das Aufsuchen seiner Kundschaft und die Materialtransporte häufig auf eine Fahrgelegenheit angewiesen war. 1995 arbeitete er als Angestellter einer Temporärfirma. Ob er damals ebenfalls auf ein Fahrzeug angewiesen war, ist nicht festgestellt. Der damalige und der neuerliche Entzug erfolgten insoweit nicht unter den gleichen Voraussetzungen. Hinzu kommt, dass der letztere Führerausweisentzug doch immerhin acht mal länger dauerte. Da der Beschwerdeführer weiterhin als selbständig Erwerbender arbeiten will und nun zum ersten Mal während längerer Zeit einen einschneidenden Führerausweisentzug erdulden musste, darf von diesem Umstand eine erheblich verbesserte Prognose erwartet werden, was die Vorinstanz unzureichend gewichtet hat.
Die Vorinstanz verneint eine besondere und über das übliche Mass hinaus gehende Strafempfindlichkeit, weil ein allfälliger Konkurs des Beschwerdeführers nicht einzig oder in entscheidendem Masse auf den Strafvollzug zurückgeführt werden könne. Kurz zuvor hält sie ihm jedoch zugut, durch die Halbgefangenschaft oder gemeinnützige Arbeit werde er zwar sicherlich weniger disponibel sein und allenfalls Kundenverluste hinnehmen müssen. Zumindest in diesem Ausmass ist aber seine Strafempfindlichkeit höher als diejenige eines Betroffenen mit gewöhnlichen Arbeitszeiten.
Zutreffend erwähnt die Vorinstanz positiv, dass der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb mit dem Kokain- und Cannabiskonsum aufgehört hat. Ob er auch beim Alkoholkonsum bereit ist, ähnliche Willensanstrengungen zu unternehmen, müsste noch erhärtet werden. Denn abgesehen von den beiden Fahrten in angetrunkenem Zustand war auch bei der Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung Alkohol im Spiel, als er anlässlich eines Festes einem ihm bekannten Hund aus Jux den Befehl "fass" erteilt hatte
Bei der Strafzumessung hat die Vorinstanz das Geständnis und die Einsicht des Beschwerdeführers strafmindernd veranschlagt. Da sie diese Elemente bei der Beurteilung des bedingten Strafvollzugs nicht erwähnt, ist unklar, ob sie auch hier Berücksichtigung fanden (vgl. Schneider, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, N 100 zu Art. 41 StGB).
Hinsichtlich der persönlichen Situation des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz lediglich fest, er führe ein geregeltes Leben. Dabei bleibt offen, ob sich diese Feststellung einzig auf die Arbeit des Beschwerdeführers bezieht oder auch auf sein soziales Umfeld und ob daraus gültige Schlüsse für die Prognose gezogen werden können.
4.3 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten massgebende Gesichtspunkte teilweise unberücksichtigt gelassen oder nicht hinreichend gewürdigt, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Bei der Neubeurteilung wird eine Gesamtwürdigung vorzunehmen sein, unter Berücksichtigung der dannzumaligen persönlichen Situation des Beschwerdeführers.
4.3 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten massgebende Gesichtspunkte teilweise unberücksichtigt gelassen oder nicht hinreichend gewürdigt, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Bei der Neubeurteilung wird eine Gesamtwürdigung vorzunehmen sein, unter Berücksichtigung der dannzumaligen persönlichen Situation des Beschwerdeführers.
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, wird er kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Da er im Verfahren vor Bundesgericht keine besonderen Aufwendungen hatte, entfällt eine Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. November 2003 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. November 2003 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. April 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['3714eba3-6102-4233-a38f-45ff97e80f63', 'e8644ac8-5e42-4766-bf36-21bf8203e808', '608672c5-e611-44ec-88a7-256acc24704b'] | [] |
06e21509-d12f-429e-8a01-a31a8ef0969f | 2,014 | it | Considerando:
che con scritto del 10 settembre 2014 A._ ha chiesto il riesame della sentenza del 30 luglio 2014 con cui la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha dichiarato irricevibile il suo reclamo;
che il 4 ottobre 2014 A._ ha comunicato al Tribunale federale di rinunciare alla causa;
che il presidente della corte o il giudice dell'istruzione decide quale giudice unico circa lo stralcio dal ruolo delle cause ritirate (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF) e, in tale ambito, statuisce sulle spese giudiziarie (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>);
che, in caso di desistenza, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie (<ref-law>);
che nella fattispecie si può rinunciare a prelevare spese processuali; | per questi motivi, il Presidente decreta:
1.
La causa è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
2.
Non si prelevano spese giudiziarie.
3.
Comunicazione alle parti e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
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06e2c636-b063-4b8e-af19-b2d0a9493f9c | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ erwarb am 28. September 1999 bei der Garage Z._ in A._ ein Occasionsauto der Marke Audi A 4, Modelljahr 1997, das über die W._ Leasing AG finanziert wurde und für das er am 24. Februar 2000 bei der Versicherungs-Gesellschaft Y._ (nachfolgend Y._) eine Vollkaskoversicherung abschloss.
Gemäss seinen Angaben fuhr X._ am 10. Juli 2000 mit diesem Wagen nach seinem Heimatort B._ (Süditalien) in die Ferien. In der Nacht vom 12. auf den 13. Juli 2000 habe er das Auto zwischen 00.30 und 01.00 Uhr im Innenhof direkt vor dem Wohnhaus abgestellt und mit dem Fernbedienungsschlüssel abgeschlossen. Er habe sich dann zur Ruhe begeben, wobei er im zweiten Stock gleich über dem abgestellten Fahrzeug bei offenem Fenster, aber geschlossenen Läden, geschlafen habe. Am 13. Juli 2000, ungefähr um 10.30 Uhr, habe er von seinem Balkon aus festgestellt, dass sein Auto verschwunden war. Darauf habe er seinen in der Schweiz wohnenden Bruder angerufen und ihn gebeten, bei der Garage Z._ sich um ein Ersatzfahrzeug zu bemühen und der Y._ die Entwendung des Wagens zu melden. Alsdann habe er sich zum örtlichen Polizeiposten begeben und dort den Diebstahl angezeigt.
Das elektronische System der Y._ registrierte die Diebstahlsmeldung durch den Bruder von X._ am 13. Juli 2000 um 10.15 Uhr.
In der Folge lehnte die Y._ die Bezahlung der Versicherungssumme ab, weil sie die Diebstahlsversion bezweifelte.
In der Folge lehnte die Y._ die Bezahlung der Versicherungssumme ab, weil sie die Diebstahlsversion bezweifelte.
B. Mit Eingabe vom 31. Januar 2002 erhob X._ beim Bezirksgericht Appenzell gegen die Y._ Klage auf Bezahlung von Fr. 36'500.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. September 2000.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 12. Dezember 2002 gut.
Die Y._ reichte gegen dieses Urteil Berufung ein, worauf das Kantonsgericht von Appenzell I.Rh. (Abteilung Zivil- und Strafgericht) am 24. Juni 2003 das erstinstanzliche Urteil aufhob und die Klage abwies.
Die Y._ reichte gegen dieses Urteil Berufung ein, worauf das Kantonsgericht von Appenzell I.Rh. (Abteilung Zivil- und Strafgericht) am 24. Juni 2003 das erstinstanzliche Urteil aufhob und die Klage abwies.
C. Gegen das kantonsgerichtliche Urteil erhob X._ am 15. September 2003 eidgenössische Berufung.
Am 21. Oktober 2003 reichte er alsdann beim Kantonsgericht Appenzell I.Rh. ein Revisionsgesuch ein, worauf mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2003 das beim Bundesgericht hängige Berufungsverfahren sistiert wurde.
Mit Bescheid vom 3. Februar 2004 erkannte das Kantonsgericht, auf das Revisionsgesuch werde nicht eingetreten.
Mit Bescheid vom 3. Februar 2004 erkannte das Kantonsgericht, auf das Revisionsgesuch werde nicht eingetreten.
D. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 9 und 29 BV und beantragt, den Bescheid des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 3. Februar 2004 aufzuheben.
Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 287 (zweiter Satz) der appenzell-innerrhodischen Zivilprozessordnung (ZPO) ist gegen einen Entscheid, der die Revision zulässt oder ablehnt, ein Rechtsmittel nur soweit zulässig, als ein solches auch gegen das angefochtene Erkenntnis zulässig wäre.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Juni 2003 ist kein kantonales Rechtsmittel, insbesondere auch nicht etwa die Beschwerde, gegeben (vgl. Art. 296 und 297 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 des appenzell-innerrhodischen Gerichtsorganisationsgesetzes). Da das Gleiche mithin auch für den Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichts vom 3. Februar 2004 gilt, handelt es sich bei diesem um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG. Auf die vorliegende Beschwerde ist aus dieser Sicht demnach einzutreten.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Juni 2003 ist kein kantonales Rechtsmittel, insbesondere auch nicht etwa die Beschwerde, gegeben (vgl. Art. 296 und 297 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 des appenzell-innerrhodischen Gerichtsorganisationsgesetzes). Da das Gleiche mithin auch für den Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichts vom 3. Februar 2004 gilt, handelt es sich bei diesem um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG. Auf die vorliegende Beschwerde ist aus dieser Sicht demnach einzutreten.
2. Nach <ref-law> kann die Revision verlangt werden, wenn eine Partei neue und wesentliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringen kann, die ihr früher nicht zu Gebote standen oder die sie nicht kannte. <ref-law> bestimmt, dass auf ein Revisionsgesuch nur eingetreten wird, wenn die Gründe mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht geltend gemacht werden können und das auch bei zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war.
2.1 Das Kantonsgericht war in seinem Urteil vom 24. Juni 2003 davon ausgegangen, die vom Bruder des Beschwerdeführers erstattete Diebstahlsanzeige sei am 13. Juli 2000 um 10.15 Uhr bei der Beschwerdegegnerin eingegangen und der Beschwerdeführer habe seinen Bruder das erste Mal um 10:39:41 Uhr angerufen. Da der Bruder den Diebstahl habe melden können, bevor er durch den Beschwerdeführer benachrichtigt worden sei, sei die ganze Diebstahlsversion unwahrscheinlich.
Im Revisionsverfahren brachte der Beschwerdeführer vor, aus dem Abrechnungsdoppel des Mobilfunkbetreibers "V._" für sein Handy gehe zwar hervor, dass am 13. Juli 2000 um 10.39 Uhr ein Gespräch geführt worden sei. Dabei habe es sich aber nicht, wie ursprünglich sowohl von den Parteien als auch vom Kantonsgericht angenommen, um das Gespräch gehandelt, mit dem er seinen Bruder über den Autodiebstahl orientiert habe, sondern um einen Anruf an seine eigene V._box. Dass die erwähnte Annahme unzutreffend gewesen sei, habe er erst nach Abschluss des Verfahrens vor den kantonalen Instanzen entdeckt. Er habe dann unverzüglich Nachforschungen zum gesuchten Anruf an seinen Bruder angestellt und dabei auch abgeklärt, ob er allenfalls das Handy seiner Ehefrau benützt habe. Diese Nachforschungen seien erfolgreich gewesen. Am 23. September 2003 habe er neue Rechnungsduplikate erhalten, aus denen ersichtlich sei, dass er am 13. Juli 2000 um 09.43 Uhr, d.h. eine halbe Stunde vor der Schadensmeldung bei der Beschwerdegegnerin, seinen Bruder über das Mobiltelefon seiner Gattin angerufen habe. Da er vor dem 23. September 2003 diese Tatsache nicht gekannt und auch nicht über die entsprechenden Rechnungsdoppel verfügt habe, müsse er diese Noven mit Revision vorbringen können.
2.2 Das Nichteintreten auf das Revisionsgesuch begründete das Kantonsgericht damit, dass der Beschwerdeführer bei sorgfältiger Prozessführung die einschlägigen Telefonrechnungen schon im ordentlichen Verfahren hätte beibringen können. Bereits als er am 24. Oktober 2001 der Beschwerdegegnerin die Rechnung von "V._" vom 18. Juli 2000 zugesandt habe, hätte er sich nämlich des Problems mit der Unstimmigkeit in der Zeitabfolge bewusst sein müssen. Spätestens aber das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 11. November 2001, worin er darauf hingewiesen worden sei, dass die von ihm eingereichte Telefonabrechnung den Widerspruch im zeitlichen Geschehensablauf nicht zu beseitigen vermöge, hätte ihn zu einer intensiven Suche nach weiteren Möglichkeiten des Beweises für den Telefonanruf an seinen Bruder veranlassen müssen, wozu auch Nachforschungen darüber gehört hätten, ob er allenfalls das Mobiltelefon seiner Ehefrau benutzt habe.
2.2 Das Nichteintreten auf das Revisionsgesuch begründete das Kantonsgericht damit, dass der Beschwerdeführer bei sorgfältiger Prozessführung die einschlägigen Telefonrechnungen schon im ordentlichen Verfahren hätte beibringen können. Bereits als er am 24. Oktober 2001 der Beschwerdegegnerin die Rechnung von "V._" vom 18. Juli 2000 zugesandt habe, hätte er sich nämlich des Problems mit der Unstimmigkeit in der Zeitabfolge bewusst sein müssen. Spätestens aber das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 11. November 2001, worin er darauf hingewiesen worden sei, dass die von ihm eingereichte Telefonabrechnung den Widerspruch im zeitlichen Geschehensablauf nicht zu beseitigen vermöge, hätte ihn zu einer intensiven Suche nach weiteren Möglichkeiten des Beweises für den Telefonanruf an seinen Bruder veranlassen müssen, wozu auch Nachforschungen darüber gehört hätten, ob er allenfalls das Mobiltelefon seiner Ehefrau benutzt habe.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht überspitzten Formalismus vor, weil es an den Begriff der zumutbaren Sorgfalt bei der Prozessführung einen übermässig strengen und lebensfremden Massstab angelegt habe. Er erklärt, die Beschwerdegegnerin habe ihm die zeitliche Unstimmigkeit im Zusammenhang mit der Schadenmeldung lange verheimlicht und ihn auch im Unklaren darüber gelassen, dass seine Darstellung deswegen angezweifelt werde. Erstmals habe deren Schreiben vom 30. Januar 2001 einen Hinweis auf die "verfrühte" Schadenmeldung enthalten. Daraufhin habe er unverzüglich Rechnungsduplikate bei "V._" eingeholt und diese der Beschwerdegegnerin zugestellt in der Überzeugung, damit den Nachweis für den fraglichen Anruf bei seinem Bruder erbracht zu haben. Nachdem die Beschwerdegegnerin ihm am 28. November 2001 mitgeteilt habe, dass sie weiterhin Zweifel am zeitlichen Geschehensablauf hege, habe er sich sofort um den Nachweis dafür bemüht, dass er seinen Bruder zu einem früheren Zeitpunkt angerufen habe. Zu diesem Zweck habe er Abklärungen bei U._, wo sein Bruder Abonnent sei, sowie bei italienischen Telekommunikationsanbietern getroffen, allerdings ohne Erfolg. Dass er die Nachforschungen auf seinen eigenen Anschluss und auf denjenigen seines Bruders beschränkt habe, rühre daher, dass er stets überzeugt gewesen sei, den Bruder mit seinem eigenen Handy angerufen zu haben. Dieser Überzeugung habe er sehr wohl sein dürfen, weil er die Nummer des Bruders auf seinem Mobiltelefon gespeichert gehabt, sie aber nicht auswendig gewusst habe, so dass die Benützung eines anderen Geräts für diesen Anruf gar nicht in Frage gekommen sei.
3.2 Das aus <ref-law> fliessende Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 2a S. 142 mit Hinweisen).
Die Revision eröffnet als ausserordentliches Rechtsmittel die Möglichkeit, einen rechtskräftigen Entscheid beim Vorliegen gravierender Mängel zu korrigieren. Angesichts der zentralen Bedeutung, die der Rechtskraft im Interesse des Rechtsfriedens zukommt, darf diese allerdings nur ausnahmsweise und unter eng umschriebenen Voraussetzungen durchbrochen werden. Keinesfalls dient die Revision dazu, Nachteile zu beseitigen, die der Revisionskläger durch unsorgfältige Prozessführung selber verursacht hat. Dem Revisionskläger muss es trotz aller Umsicht bei der Sammlung des Prozessstoffes nicht möglich gewesen sein, die nachträglich geltend gemachten Tatsachen oder Beweismittel rechtzeitig im ordentlichen Verfahren vorzubringen (vgl. Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. A., Rz. 771; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 7 zu § 293; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. A., N 4a zu Art. 368; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 529 ff.). Es erscheint geboten, an die bei der Sammlung des Prozessstoffes anzuwendende Sorgfalt verhältnismässig hohe Anforderungen zu stellen.
3.3 Für den Beschwerdeführer war schon aus dem Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 30. Januar 2001 ersichtlich, dass diese wegen zeitlicher Unstimmigkeiten im Geschehensablauf Zweifel an der Diebstahlsversion hegte. Es war dort bemerkt worden, insbesondere der Umstand, dass der Schadenfall noch vor der Feststellung des Diebstahls gemeldet worden sei, begründe massive Zweifel an der Darstellung des Beschwerdeführers, und es liege folglich an ihm, hinreichende Beweise für den Diebstahl seines Wagens zu erbringen. Nachdem der Beschwerdeführer ihr in der Folge Rechnungsdoppel von "V._" zugestellt hatte, liess ihn die Beschwerdegegnerin in dem von ihm selbst erwähnten Schreiben vom 28. November 2001 sodann wissen, dass die eingereichte Telefonrechnung überhaupt keine Klärung der Frage gebracht habe, weshalb die Meldung des Diebstahls bei ihr eingegangen sei, bevor er selbst den Diebstahl bemerkt habe. In der beim Bezirksgericht eingereichten Klageantwort wies die Beschwerdegegnerin erneut auf die zeitlichen Unstimmigkeiten hin und führte aus, dass der Beschwerdeführer angebe, das Verschwinden des Fahrzeugs um 10.30 Uhr festgestellt und hernach den Diebstahl seinem Bruder gemeldet zu haben, dass jedoch die Diebstahlsmeldung durch diesen bereits um 10.15 Uhr bei ihr eingegangen sei.
Das Problem der zeitlichen Widersprüche im Geschehensablauf war nach dem Gesagten hinreichend thematisiert. Dem Beschwerdeführer konnte nicht verborgen geblieben sein, welche entscheidende Bedeutung dem Zeitpunkt des Anrufs an seinen Bruder zukam. Unter den gegebenen Umständen gehörte zur sorgfältigen Sammlung des Prozessstoffes die Überprüfung sämtlicher Abrechnungen aller damals möglicherweise benutzten Telefonanschlüsse, mithin auch derjenigen des Mobiltelefons seiner Ehefrau. Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei überzeugt gewesen, für den fraglichen Anruf nur sein eigenes Handy benutzt zu haben, weil darauf die Nummer seines Bruders gespeichert gewesen sei und er diese nicht auswendig gekannt habe, dringt nicht durch. Wie der Beschwerdeführer im Nachhinein selbst erklärt, hat er die fragliche Nummer von seinem eigenen Gerät auf dasjenige seiner Gattin übertragen, bevor er dann damit seinen Bruder anrief. Mithin ist der Argumentation, ein anderes als sein eigenes Mobiltelefon wäre für den Anruf an seinen Bruder gar nicht in Frage gekommen, der Boden entzogen.
Wäre der Beschwerdeführer bei der Sammlung des Prozessstoffes mit der gebotenen Umsicht vorgegangen, hätte er schon im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens die Abrechnungsduplikate für das Mobiltelefon seiner Ehefrau angefordert. Aus diesen hätte er den genauen Zeitpunkt des strittigen Anrufs ersehen, so dass er noch in der Replik hätte darauf hinweisen und der Eingabe das entsprechende Beweismittel hätte beilegen können. Falls der Beschwerdeführer das Abrechnungsduplikat erst nach Erstattung der Replik erhalten hätte, wäre es ihm möglich gewesen, das Novum im Sinne von <ref-law> noch bis zur Schlussverhandlung einzubringen.
3.4 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass das Kantonsgericht mit seiner Auffassung, es wären dem Beschwerdeführer schon zu einem früheren Zeitpunkt Abklärungen darüber zuzumuten gewesen, ob er für den gesuchten Anruf bei seinem Bruder möglicherweise das Handy seiner Gattin benutzt habe, zwar einen strengen, aber nicht übertriebenen Massstab angelegt hat. Die Rüge des überspitzten Formalismus erweist sich als unbegründet.
3.4 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass das Kantonsgericht mit seiner Auffassung, es wären dem Beschwerdeführer schon zu einem früheren Zeitpunkt Abklärungen darüber zuzumuten gewesen, ob er für den gesuchten Anruf bei seinem Bruder möglicherweise das Handy seiner Gattin benutzt habe, zwar einen strengen, aber nicht übertriebenen Massstab angelegt hat. Die Rüge des überspitzten Formalismus erweist sich als unbegründet.
4. 4.1 Als willkürlich bezeichnet der Beschwerdeführer die Feststellung des Kantonsgerichts, es erscheine nicht glaubwürdig, zumindest aber nicht entschuldbar, dass er sich nicht rechtzeitig solle daran erinnert haben können, mit dem Mobiltelefon seiner Ehefrau angerufen zu haben. Es sei unhaltbar, das Vermögen, sich an ein vergangenes Ereignis zu erinnern, auf die Ebene von Schuld oder Unschuld bzw. von Sorgfalt oder Unsorgfalt zu erheben. Was einmal vergessen sei, bleibe vergessen und könne je nachdem auch bei intensivster Anstrengung nicht mehr ins Gedächtnis zurückgerufen werden. So habe es sich hier verhalten. Obwohl er sich über die Vorgänge nach der Entdeckung des Diebstahls den Kopf zerbrochen habe, habe er sich vorerst nicht daran erinnern können, für den Anruf bei seinem Bruder das Handy seiner Ehefrau benutzt zu haben. Erst als er im September 2003 Rechnungsdoppel für das Mobiltelefon seiner Gattin angefordert habe und auf diesen Duplikaten der gesuchte Anruf bei seinem Bruder aufgeschienen sei, habe er sich wieder daran erinnert, dass er am Vormittag des 13. Juli 2000 den Akku seines eigenen Geräts habe aufladen müssen und dass er deswegen dasjenige seiner Ehefrau benutzt habe, wobei er zuvor die Nummer seines Bruders von seinem eigenen Mobiltelefon auf das Gerät der Gattin habe übertragen müssen. Auch wenn dies kein alltäglicher Vorgang gewesen sei, gehe es nicht an, daraus den Vorwurf unsorgfältiger Prozessführung abzuleiten, wie dies das Kantonsgericht in unhaltbarer Weise getan habe. Der Beschwerdeführer hält ferner dafür, dass das Kantonsgericht auch dadurch in Willkür verfallen sei, dass es für die Annahme, seine späte Erinnerung an die erwähnten Umstände sei unglaubwürdig, überhaupt keine Begründung angebe.
4.2 Der letzte Vorwurf ist unbegründet, da das Kantonsgericht ausdrücklich erklärt hat, weshalb es die geltend gemachte Erinnerungslücke für nicht glaubwürdig bzw. zumindest für nicht entschuldbar halte. Es hat dabei auf die Vorkehren des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem Aufladen des Akkus an seinem Mobiltelefon hingewiesen, die ihm zumindest in dem Zeitpunkt wieder hätten in den Sinn kommen sollen, als er von seinem Anwalt befragt worden sei. Zudem sei nicht einzusehen, weshalb die Ehefrau auf allfälliges Nachfragen des Beschwerdeführers hin sich nicht hätte erinnern können, dass dieser als seltene Ausnahme ihr Telefon benutzt habe.
Sodann ist festzuhalten, dass zur Sorgfalt in der Prozessführung auch eine gewisse Anspannung der Erinnerung (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7 zu § 293), d.h. ein ernsthaftes und intensives Nachdenken über die relevanten Umstände gehört. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass die Vorgänge rund um die Benützung des Handys seiner Ehefrau nicht alltäglich waren. Es lässt sich unter diesen Umständen nicht recht nachvollziehen, dass er auch bei intensivem Nachdenken sich nicht hätte daran erinnern können. Unerklärlich bleibt ebenso, weshalb der Beschwerdeführer sich nicht bei seiner Gattin danach erkundigt hat, ob er am 13. Juli 2000 für die Orientierung seines Bruders über die Fahrzeugentwendung allenfalls ihr Mobiltelefon benutzt habe. Da der Beschwerdeführer sich der Bedeutsamkeit der Frage des Zeitpunktes des strittigen Anrufs hat bewusst sein müssen, wäre ihm zuzumuten gewesen, sogar andere Personen in seinem Umfeld, die ihm ein Mobiltelefon hätten leihen können, zu befragen. Wenn das Kantonsgericht das Absehen von Nachforschungen der dargelegten Art als nicht entschuldbar bezeichnete, erscheint dies angesichts der hohen Anforderungen, die im Zusammenhang mit der Revision an die prozessualen Sorgfaltspflichten zu stellen sind, nicht als schlechterdings unhaltbar.
Sodann ist festzuhalten, dass zur Sorgfalt in der Prozessführung auch eine gewisse Anspannung der Erinnerung (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7 zu § 293), d.h. ein ernsthaftes und intensives Nachdenken über die relevanten Umstände gehört. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass die Vorgänge rund um die Benützung des Handys seiner Ehefrau nicht alltäglich waren. Es lässt sich unter diesen Umständen nicht recht nachvollziehen, dass er auch bei intensivem Nachdenken sich nicht hätte daran erinnern können. Unerklärlich bleibt ebenso, weshalb der Beschwerdeführer sich nicht bei seiner Gattin danach erkundigt hat, ob er am 13. Juli 2000 für die Orientierung seines Bruders über die Fahrzeugentwendung allenfalls ihr Mobiltelefon benutzt habe. Da der Beschwerdeführer sich der Bedeutsamkeit der Frage des Zeitpunktes des strittigen Anrufs hat bewusst sein müssen, wäre ihm zuzumuten gewesen, sogar andere Personen in seinem Umfeld, die ihm ein Mobiltelefon hätten leihen können, zu befragen. Wenn das Kantonsgericht das Absehen von Nachforschungen der dargelegten Art als nicht entschuldbar bezeichnete, erscheint dies angesichts der hohen Anforderungen, die im Zusammenhang mit der Revision an die prozessualen Sorgfaltspflichten zu stellen sind, nicht als schlechterdings unhaltbar.
5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist und der Beschwerdegegnerin demnach keine Kosten erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh. (Abteilung Zivil- und Strafgericht) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d'] | ['3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
06e316f6-1500-432e-9cea-358662aad258 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 15 janvier 2007, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux A.X._ et B.X._. Il a donné acte à l'époux de son engagement de verser une contribution d'entretien en faveur de l'enfant du couple né en 2004, de 2'000 fr. jusqu'à l'âge de 7 ans, de 2'500 fr. de 8 à 14 ans et de 3'000 fr. de 15 ans à la majorité, allocations familiales non comprises, et, en faveur de l'épouse, de 4'000 fr. pour une durée de six ans dès le mois de septembre 2006.
B.
Le 24 août 2010, A.X._ a déposé une demande en modification de ce jugement, concluant à la réduction de la contribution d'entretien en faveur de son ex-épouse à 2'500 fr. par mois dès juin 2010 jusqu'à décembre 2010 et à sa suppression dès le 1 er janvier 2011. Il n'a pas requis de mesures provisoires.
La procédure est toujours pendante.
C.
Le 21 juin 2011, B.X._ a fait notifier à son ex-mari un commandement de payer (poursuite n o xxxx) portant sur les montants de 4 X 1'500 fr. représentant le solde de contributions en sa faveur courant entre les mois de septembre et décembre 2010, et de 5 X 4'000 fr. pour les contributions dues entre janvier et mai 2011. Le poursuivi y a fait opposition.
Par jugement du 19 octobre 2011, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition et mis les frais de justice et les dépens à la charge de A.X._. Dans la même décision, il a jugé non fondées les conclusions de ce dernier tendant à la suspension de cette procédure selon l'<ref-law> jusqu'à droit connu sur l'action en modification du jugement de divorce introduite le 24 août 2010.
Statuant le 9 mars 2012, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté, sous suite de frais et dépens, le recours interjeté par le poursuivi contre ce prononcé. Plus particulièrement, elle a jugé mal fondées tant les conclusions dirigées contre le refus de suspendre la procédure que celles tendant au rejet de la requête de mainlevée.
D.
Par écriture du 30 avril 2012, A.X._ exerce un recours intitulé "recours en matière civile et recours constitutionnel subsidiaire" au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la suspension de la procédure de mainlevée jusqu'à droit jugé dans la procédure en modification du jugement de divorce et, subsidiairement, au rejet de la requête de mainlevée définitive.
Des réponses n'ont pas été requises.
E.
Par ordonnance du 23 mai 2012, la Présidente de la II e Cour de droit civil du Tribunal fédéral a accordé l'effet suspensif au recours. | Considérant en droit:
1.
1.1. En tant qu'il confirme le prononcé de mainlevée définitive, l'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400) rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>, en relation avec l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2 p. 143).
Le recours ouvert contre la décision finale se rapporte aussi à la décision de refus de suspension de la procédure prise, préalablement, dans le même arrêt (cf. arrêt 5A_264/2012 du 6 décembre 2012 consid. 1.1; cf. aussi en matière d'assistance judiciaire: arrêts 5A_182/2012 du 24 septembre 2012 consid. 1 et la référence ainsi que 5A_740/2012 du 11 mars 2013 consid. 1.1).
1.2. Le recourant ne conteste pas que la valeur litigieuse n'atteint pas le montant de 30'000 fr. déterminant pour la recevabilité du recours en matière civile contre le prononcé de mainlevée (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 399/400). Il prétend toutefois soustraire le recours en matière civile à cette exigence d'une valeur litigieuse minimale, motif pris que, dans le cadre de la décision préalable refusant la suspension, se poserait une question juridique de principe au sens de l'<ref-law>, à savoir celle de l'application de l'<ref-law> (suspension) en procédure sommaire. La question est vaine (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 188). Le prononcé qui refuse la suspension de la procédure est une décision incidente qui n'a pas été notifiée séparément et porte une mesure provisionnelle au sens de l'<ref-law> qui, dans le cadre d'un recours en matière civile, ne pourrait être attaquée que pour violation des droits constitutionnels (cf. en matière d'effet suspensif: <ref-ruling> consid. 1.5 p. 196/197; arrêt 5A_237/2009 du 10 juin 2009, consid. 1.2), soit avec la même cognition que dans un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>).
1.3. Les autres conditions de recevabilité (respect du délai, autorités précédentes et qualité pour recourir) sont par ailleurs remplies.
2.
Lorsque le Tribunal fédéral n'examine que la violation des droits constitutionnels (art. 98 et 116 LTF), la partie recourante doit indiquer précisément quel droit constitutionnel a été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste la violation alléguée ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246 et 349 consid. 3 p. 351 s.). Elle ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme elle le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; elle ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenable. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 3 p. 351 s. et les arrêts cités).
3.
Selon le recourant, la Chambre civile aurait considéré à tort qu'une procédure sommaire ne peut être suspendue en application de l'<ref-law>. Il se réfère à une jurisprudence cantonale qui admettrait la suspension d'une telle procédure (ZR 110/2011 p. 166, consid. 5) ainsi qu'à l'absence de toute disposition du Code de procédure civile qui l'exclurait.
3.1. Aux termes de l'<ref-law>, le tribunal peut ordonner la suspension de la procédure si des motifs d'opportunité le commandent. La procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision dépend du sort d'un autre procès (al. 1).
Examinant l'applicabilité de cette disposition en procédure sommaire, la Cour de justice - qui s'est appuyée sur le Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (FF 2006 6841, spéc. p. 6946 et 6957) - a d'abord posé que les règles de la procédure ordinaire complètent les dispositions relatives à la procédure sommaire (<ref-law>) dans la mesure où elles sont compatibles avec le caractère du procès sommaire. Elle a ensuite relevé que les dérogations à ces règles peuvent découler directement de la loi ou être commandées par les exigences d'une procédure particulière. Se référant au caractère prompt et sans grande formalité de la procédure sommaire qui doit aboutir au prononcé rapide d'une décision qui ne tranche que provisoirement le litige, elle en a dès lors tiré qu'une suspension de la cause ne "paraît" pas compatible avec ce genre de procédure.
S'écartant de ce critère pris du caractère sommaire de la procédure, elle a justifié en définitive son refus de suspendre la présente procédure de mainlevée définitive par des motifs tenant aux particularités de celle-ci: incident de la poursuite; procédure sur pièces qui n'a pas pour objet de statuer sur la réalité de la prétention en poursuite, mais uniquement sur la force exécutoire du titre produit par le poursuivant; décision rendue en procédure sommaire qui ne tranche qu'une pure question de la procédure d'exécution forcée, n'a d'effets que dans la poursuite en cours et est par conséquent dépourvue de force de chose jugée. Au vu de ces caractéristiques, elle a considéré que la condition prise d'un risque de contrariété avec la procédure en modification du jugement de divorce introduite le 24 août 2010 n'était pas remplie en l'espèce.
3.2. Au regard de ces considérations, le grief du recourant, selon lequel l'autorité cantonale aurait considéré de façon insoutenable que l'<ref-law> ne s'applique pas en procédure sommaire, tombe à faux. Nonobstant que la jurisprudence cantonale qu'il cite (ZR 110/2011 p. 166, consid. 5) ne permet pas d'aller dans son sens, force est de constater que, si la Chambre civile a abordé cette question, elle ne l'a pas vraiment tranchée, se contentant de relever que l'<ref-law> ne "paraît" pas devoir trouver application en procédure sommaire.
Il apparaît qu'elle a en définitive fondé son refus de suspendre sur le motif que tout risque de contrariété avec la décision qui serait rendue au terme du procès en modification du jugement de divorce pendant pouvait être exclu, au regard de la nature particulière de la procédure de mainlevée définitive qui a pour objet de statuer, sans force de chose jugée, sur la seule force exécutoire du titre produit par le poursuivant et non sur la réalité de la prétention en poursuite. Le recourant ne prétend pas que de telles considérations seraient manifestement insoutenables, soit qu'elles méconnaîtraient gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurteraient de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (cf., parmi d'autres, sur la définition de l'arbitraire: <ref-ruling> consid. 5.1 p. 22; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5). En substance, il se contente d'opposer de façon appellatoire (cf. supra, consid. 2) qu'une suspension est nécessaire, car il serait invraisemblable de l'obliger à s'acquitter aujourd'hui de montants qui devront peut-être lui être restitués au terme de son action en modification du jugement de divorce. Au demeurant, par un tel argument, le recourant persiste à ignorer que le jugement de mainlevée définitive ne sortit que des effets de droit des poursuites et ne fonde pas l'exception de chose jugée quant à l'existence de la créance (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 586/587 et les références). Il ne le prive donc pas du droit de soumettre à nouveau la question litigieuse au juge ordinaire par l'action en annulation de la poursuite (<ref-law>) ou de récupérer les montants qu'il aurait indûment payés par l'action en répétition de l'indu (<ref-law>). Il perd également de vue que, tant qu'un nouveau jugement entré en force de chose jugée n'a pas modifié le jugement de divorce, il doit s'acquitter des prestations mises à sa charge (cf. <ref-ruling> consid. 3b in fine). Il ne peut par ailleurs s'en prendre qu'à lui-même s'il a décidé de ne pas requérir la réduction ou la suppression provisoire de la contribution d'entretien dans le cadre de la procédure en modification du jugement de divorce (sur les conditions des mesures provisoires: <ref-ruling>; arrêt 5P.269/2004 du 3 novembre 2004 consid. 2).
4.
Le recourant prétend qu'en introduisant sa requête de mainlevée définitive alors qu'une procédure en modification du jugement de divorce est pendante, l'intimée commet un abus de droit. Celle-ci ne pouvait ignorer qu'aussi longtemps que l'instruction de la procédure en modification du jugement de divorce n'est pas achevée, son droit à percevoir une quelconque somme à titre de contribution à son entretien est formellement suspendu. En le niant, la Chambre civile aurait violé l'<ref-law>.
4.1. La Cour de justice a considéré qu'aucun élément du dossier ne permettait de retenir que l'intimée aurait agi de façon abusive au sens de la jurisprudence (arrêt 4C.344/2002 du 12 novembre 2003, consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 2c/aa), en poursuivant le recouvrement des montants dus selon le jugement de divorce entré en force. Le seul fait que le recourant ait déposé une demande en modification de ce jugement ne suffisait pas.
4.2. Le recourant n'établit pas quels éléments du dossier permettraient de retenir, contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, que l'intimée agirait en l'espèce de façon abusive au sens de la jurisprudence (cf. sur la notion d'abus de droit: <ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 169; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 72 s.). Il se contente de reprendre devant la cour de céans le grief selon lequel l'abus de droit réside dans le fait que l'intimée a requis la mainlevée définitive de l'opposition alors qu'une procédure en modification du jugement de divorce a été introduite, circonstance dont la cour cantonale a jugé qu'elle ne suffisait précisément pas à elle seule. Une telle critique est purement appellatoire et, partant, irrecevable (cf. supra, consid. 2). Au demeurant, le recourant semble méconnaître qu'un jugement portant condamnation à verser une contribution d'entretien constitue un titre de mainlevée définitive tant qu'il n'a pas été modifié par un nouveau jugement entré en force de chose jugée (<ref-ruling> consid. 3b et les références). Jusqu'à ce dernier moment - et en l'absence de mesures provisoires -, on peut exiger du demandeur à l'action en modification qu'il s'acquitte des prestations mises à sa charge par une décision exécutoire, les droits accordés par celle-ci à la partie adverse étant protégés et prévalant sur les siens (ATF 118 précité, consid. 3b in fine).
5.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la faible mesure de sa recevabilité. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre sur le fond et a conclu au rejet de la requête d'effet suspensif. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 15 mai 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Jordan | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '6fa712a6-4a00-4e00-ba81-239b4316de59', '2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '9d29c6ca-e241-4a1c-aae2-d444e74fd3b0', '49aa52df-7fcf-4739-acef-703957f1ee6f', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '8d6ebfee-140e-4ce0-898d-98c7cb2aa7a4', '0659ce9b-43ef-48bf-9973-dfc9cf9f9c59', '0659ce9b-43ef-48bf-9973-dfc9cf9f9c59', 'd19d626e-2f2b-4f55-8751-6744a413a616', '465dd6de-6a03-4d0c-8968-5c1762ae3ec1', '4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147', '0659ce9b-43ef-48bf-9973-dfc9cf9f9c59'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06e323fa-195e-4646-84c7-7558c443c02a | 2,013 | fr | Faits:
A.
Les produits d'assurance élaborés par Z._ SA sont placés auprès de la clientèle par des collaborateurs de la compagnie ou, principalement, de ses agents généraux. La compagnie pourvoit à la formation de ce personnel. La formation comprend des cours donnés par un formateur selon un programme détaillé fixé par la direction, en alternance avec des stages auprès des agences. Dès le 1er septembre 2007, X._ est entré au service de la compagnie en qualité de formateur, en contrepartie d'un salaire mensuel brut fixé à 8'450 fr., payable treize fois par an, et d'une indemnité mensuelle au montant de 150 francs.
L'employeuse l'a licencié le 12 janvier 2009 avec effet au 30 avril suivant et elle l'a libéré de l'obligation de travailler. X._ s'est opposé à son congé qu'il tenait pour abusif.
B.
Le 2 juin 2009, X._ a ouvert action contre Z._ SA devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. La défenderesse devait être condamnée à payer 54'925 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif et 8'738 fr.05 à titre d'indemnité de vacances, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 1er mai 2009; elle devait également être condamnée à remettre un certificat de travail.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action; par demande reconventionnelle, elle a réclamé le paiement de 5'000 fr. avec intérêts dès le 3 septembre 2009.
Le demandeur a conclu au rejet de l'action reconventionnelle.
Après audition de divers témoins, le tribunal s'est prononcé le 6 février 2012; il a rejeté l'action principale et l'action reconventionnelle.
La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a statué le 23 octobre 2012 sur l'appel du demandeur; elle a rejeté l'appel et confirmé le jugement. La Cour a également rejeté une requête d'assistance judiciaire jointe à l'appel.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour d'appel en ce sens que la défenderesse soit condamnée à payer 36'615 fr.65 à titre d'indemnité pour licenciement abusif, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 1er mai 2009. L'arrêt doit également être réformé en ce sens que la demande d'assistance judiciaire jointe à l'appel soit admise.
Une demande d'assistance judiciaire est jointe au recours.
La défenderesse n'a pas été invitée à répondre au recours. | Considérant en droit:
1.
Le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>) et susceptible du recours en matière civile (<ref-law>). Son auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du travail (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. a LTF); le mémoire de recours a été introduit en temps utile (<ref-law>) et il satisfait aux exigences légales (art. 42 al. 1 à 3 LTF).
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>); les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (<ref-law>). Le tribunal peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires aux termes de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 252), ou établies en violation du droit (<ref-law>). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
En matière d'appréciation des preuves et de constatation des faits, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en considération, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, sur la base des éléments recueillis, elle parvient à des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 2.1).
2.
Il est constant que les parties se sont liées par un contrat de travail de durée indéterminée, résiliable par chacune d'elles conformément à l'<ref-law>.
3.
Le demandeur prétend à une indemnité pour licenciement abusif qu'il chiffre à 36'615 fr.65.
3.1. La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'<ref-law>, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 514/515; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 118; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 539 in medio). L'énumération de l'<ref-law> n'est d'ailleurs pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées (<ref-ruling> ibidem; <ref-ruling> consid. 2 p. 116; <ref-ruling> consid. 4 p. 537). Le motif de la résiliation relève du fait et il incombe en principe au travailleur d'apporter la preuve d'un motif abusif; le juge peut cependant présumer un abus lorsque le motif avancé par l'employeur semble mensonger et que celui-ci ne parvient pas à en apporter la confirmation (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 702/703.
Lorsque l'une des parties a résilié abusivement le contrat, l'art. 336a al. 1 et 2 CO autorise l'autre partie à réclamer une indemnité dont le juge fixe librement le montant en tenant compte de toutes les circonstances; cette indemnité ne peut toutefois pas excéder l'équivalent de six mois de salaire.
3.2. Selon les allégués de sa demande en justice, le recourant avait pour tâche de donner des cours destinés principalement aux nouveaux collaborateurs des agents généraux. Il devait leur enseigner un système de vente des produits d'assurance entièrement conçu par la défenderesse, en appliquant des directives strictes et détaillées établies par elle. Il a reçu d'excellents échos écrits et oraux de toutes les personnes ayant participé à ses cours. Toutefois, certains des agents généraux étaient d'emblée opposés au système de vente imposé par la défenderesse, système qui ne répondait pas, à leur avis, à la réalité du terrain. Leurs collaborateurs étaient donc déstabilisés et peu motivés à apprendre une méthode de travail contestée par leurs supérieurs; ils se sont permis de manquer les cours ou de les quitter pour de simples prétextes, avec l'accord de l'agent général dont ils dépendaient, et ce manque de motivation et de discipline a pesé sur l'ambiance de certains cours. Le demandeur a signalé ces comportements à ses supérieurs et au responsable des agents généraux pour la Suisse romande; son chef lui a assuré qu'il le soutiendrait et renforcerait sa position face aux agents généraux. Or, la défenderesse n'est pas intervenue pour aplanir ces difficultés relationnelles; selon l'argumentation développée devant le Tribunal fédéral, elle a plutôt « sacrifié son formateur comme bouc émissaire » afin de « retrouver grâce auprès des agents généraux romands ». Le demandeur n'assumait pourtant aucune responsabilité dans un conflit portant exclusivement sur le contenu de la formation. Ses prestations d'enseignant étaient par ailleurs appréciées; son licenciement est donc abusif aux termes de l'<ref-law>.
La défenderesse procédait alors à une restructuration et elle avait adopté un plan social à l'intention des travailleurs dont elle se séparait. Selon le demandeur, son licenciement fallacieusement motivé par des prestations insatisfaisantes permettait à sa cocontractante de lui refuser le bénéfice de ce plan; ce licenciement est donc aussi abusif parce que destiné à empêcher la naissance de prétention découlant indirectement du contrat de travail.
3.3. Sur la base de son appréciation des preuves, la Cour d'appel retient que la défenderesse a effectivement licencié le demandeur au motif que les prestations reçues de lui ne répondaient plus aux attentes; en conséquence et selon la Cour, ce congé échappe à la censure de l'<ref-law>.
3.4. Le demandeur se plaint d'une appréciation prétendument arbitraire des preuves. Avec pertinence, il fait valoir que trois témoins - un collègue formateur et deux collaborateurs qui avaient suivi les cours - ont entièrement confirmé les allégués de sa demande et, en particulier, accrédité sa thèse selon laquelle il a été licencié dans le but d'apaiser un conflit entre la compagnie d'assurances et ses agents généraux, relatif à la méthode de vente imposée par elle. De manière également pertinente, il fait valoir que les participants à ses cours étaient invités à remplir un questionnaire d'évaluation de son enseignement, et que plusieurs dizaines de ces évaluations, toutes entièrement favorables, sont présentes au dossier. Il est vrai, aussi, que ces témoignages et attestations ne sont guère mentionnés et moins encore discutés dans la décision de la Cour d'appel.
Il est incontesté que dès mai 2008, plusieurs agents généraux, directement ou par l'entremise de leur responsable pour la Suisse romande, se sont plaints au responsable de la formation « vente », soit au supérieur direct du demandeur. Il ressort des témoignages que leurs critiques portaient principalement sur le style de l'enseignement et sur l'attitude du demandeur envers eux. La manière d'enseigner était jugée particulièrement inadaptée dans la série de cours qui suivait les stages auprès des agences, où les collaborateurs n'étaient plus des débutants. Le demandeur manquait de compétences sociales, se posait systématiquement en victime et n'acceptait pas la critique. Plusieurs incidents sont survenus entre lui et l'un ou l'autre des agents généraux. Suite à leurs réclamations, le responsable de la formation a cherché remède aux difficultés; il a alors personnellement constaté que le demandeur s'écartait du programme fixé, ce qui nuisait aux objectifs du cours, et refusait de mettre son style en question. Par ailleurs, le demandeur se permettait de venir en retard aux réunions ou de les quitter sans excuse ni explication. Les agents généraux n'ont pas mis en doute l'aptitude des formateurs qui ont précédé le demandeur ou qui lui ont succédé, alors que, d'après l'une des dépositions, la pertinence de la méthode de vente imposée par la compagnie d'assurances était un sujet de controverse permanent.
Au regard des preuves administrées, les juges du fait peuvent retenir sans arbitraire que le demandeur a été licencié en raison de l'insatisfaction des agents généraux, ceux-ci lui reprochant essentiellement un style d'enseignement inadéquat et un manque de réceptivité aux critiques. Les agents généraux assument de toute évidence une responsabilité et une fonction d'encadrement très importantes dans le réseau de distribution des produits d'assurance mis en place par la défenderesse. Dans ce contexte, celle-ci peut légitimement faire valoir que les prestations du demandeur ne donnaient pas satisfaction, alors même que la méthode enseignée éveillait elle aussi certaines réticences. Le motif du licenciement se trouve ainsi confirmé et il n'est certainement pas abusif aux termes de l'<ref-law>.
Le responsable de la formation semble n'avoir pas soutenu le demandeur, face à la direction et aux agents généraux, aussi énergiquement qu'il l'avait promis. Il apparaît aussi que l'un des participants aux cours a critiqué l'enseignement reçu alors même qu'il avait restitué un questionnaire d'évaluation entièrement positif. En dépit de ces circonstances, il n'apparaît pas que la défenderesse ait usé d'un comportement biaisé ou trompeur dans l'exercice de son droit de mettre fin au contrat, avec cette conséquence que le congé doive être jugé abusif à raison de ses modalités sinon de son motif (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2 p. 116; <ref-ruling> consid. 4 p. 537). Il s'ensuit que la défenderesse n'est pas débitrice de l'indemnité prévue par l'<ref-law>, ce qui conduit, sur ce chef des conclusions soumises au Tribunal fédéral, au rejet du recours.
4.
Aux termes de l'art. 117 let. a et b CPC, un plaideur a le droit d'obtenir l'assistance judiciaire s'il ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Le demandeur fait grief à la Cour d'appel d'avoir retenu à tort que son appel était « d'emblée dénué de chances de succès », et d'avoir donc rejeté sa demande d'assistance judiciaire en violation de cette seconde disposition.
4.1. Selon la jurisprudence, un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre; il n'est en revanche pas dénué de chances de succès lorsque celles-ci et les risques d'échec sont à peu près égaux, ou lorsque les premières ne sont guère inférieures aux seconds. L'<ref-law> n'exige pas que la personne indigente puisse engager, aux frais de la collectivité, des démarches vaines qu'une personne raisonnable n'entreprendrait pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les financer de ses propres deniers (<ref-ruling> consid. 2.2.4 p. 218). Le refus ou l'octroi de l'assistance judiciaire s'inscrit en principe dans les mesures nécessaires à la conduite du procès (FrankEmmel, in Kommentar ZPO, Thomas Sutter-Somm et al., éd., 2e éd., 2013, nos 1 et 14 ad <ref-law>); le tribunal saisi se prononce en procédure sommaire (<ref-law>).
En l'occurrence, l'autorité précédente n'a pas pris de décision séparée sur la demande d'assistance judiciaire; elle a seulement dispensé le demandeur de l'avance des frais judiciaires d'appel exigible selon l'<ref-law>, puis elle s'est prononcée dans sa décision finale. Le code de procédure civile ne prévoit pas cette solution mais il ne l'exclut pas non plus; compte tenu que le Tribunal fédéral en use couramment pour les demandes d'assistance judiciaire qui lui sont soumises dans le cadre de l'<ref-law>, ladite solution est sans aucun doute admissible (voir aussi Emmel, loc. cit., n° 14). L'autorité d'appel n'en doit pas moins évaluer soigneusement - certes rétrospectivement - les chances de succès de l'appel, à l'aune de l'<ref-law>, car la partie requérante ne doit subir aucun préjudice à raison de la procédure adoptée pour l'examen de sa requête. L'autorité ne peut donc pas refuser l'assistance judiciaire au seul motif qu'en définitive, à l'examen complet et détaillé de toutes les moyens de fait et de droit soulevés par la partie requérante, ses conclusions d'appel doivent être rejetées. Même jointe à la décision finale, la décision sur la requête d'assistance judiciaire doit être motivée conformément aux art. 238 let. g CPC et 112 al. 1 let. b LTF, surtout lorsque l'assistance est refusée.
4.2. La décision présentement attaquée indique sans plus de précision que l'appel était « d'emblée dénué de chances de succès ». Or, l'appel était formé notamment pour constatation inexacte des faits, comme le permettait l'<ref-law>, et la Cour d'appel jouissait d'un pouvoir d'examen complet sur l'appréciation des preuves. Les témoignages recueillis par le Tribunal civil présentaient des divergences et certaines de ces dépositions accréditaient la version des faits avancée par le demandeur; une appréciation consciencieuse était donc effectivement indispensable. L'appréciation juridique des faits pouvait aussi prêter à discussion, en tant que les circonstances du licenciement pouvaient se révéler ambiguës. Dans ces conditions, il s'imposait à la Cour d'exposer de manière plus détaillée pourquoi les perspectives de succès de l'appel, à l'examen rétrospectif, lui paraissaient notablement inférieures au risque d'échec. En l'état, faute d'une motivation suffisamment développée, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de contrôler l'application de l'<ref-law> par les précédents juges. Cela conduit à l'annulation de la décision sur la requête d'assistance judiciaire, conformément à l'<ref-law>. La répartition des frais judiciaires d'appel, dépendant de cette décision, doit également être annulée.
5.
Compte tenu que le demandeur n'obtient gain de cause qu'au sujet de sa requête d'assistance judiciaire présentée en appel, la défenderesse ne doit acquitter ni émolument judiciaire ni dépens. Elle n'a pas été invitée à répondre au recours en matière civile et elle n'a donc pas non plus droit aux dépens. Le canton de Vaud ne doit acquitter aucun émolument judiciaire mais il est débiteur des dépens à allouer au demandeur. Celui-ci peut affecter cette prestation à la rémunération de son conseil, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de statuer sur la demande d'assistance judiciaire jointe au recours en matière civile. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis.
2.
Les décisions de refus de l'assistance judiciaire et de répartition des frais judiciaires d'appel sont annulées.
3.
La cause est renvoyée à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal pour nouvelle décision sur ces objets.
4.
Le recours est rejeté pour le surplus.
5.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
6.
Le canton de Vaud versera une indemnité de 2'000 fr. au demandeur, à titre de dépens.
7.
Il n'est pas alloué de dépens à la défenderesse.
8.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 6 juin 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Klett
Le greffier: Thélin | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 329 | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'baab467b-6416-463b-86b2-3b4543b601e0', 'ab7ba51a-0ed0-405d-b5e0-af62d3b8b4a3', '1ab49b4c-3864-44c6-a403-5c6092fc31d7', 'baab467b-6416-463b-86b2-3b4543b601e0', 'ab7ba51a-0ed0-405d-b5e0-af62d3b8b4a3', '1ab49b4c-3864-44c6-a403-5c6092fc31d7', '8416dd40-e57a-4697-8b53-a8a925f91d45', 'ab7ba51a-0ed0-405d-b5e0-af62d3b8b4a3', '1ab49b4c-3864-44c6-a403-5c6092fc31d7', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
06e36614-107f-4bd8-909b-6c9f011a2bfb | 2,013 | it | Fatti:
A. Nella seduta del 15 febbraio 2000 il Consiglio comunale del Comune di B._, al quale è ora subentrato per aggregazione il Comune di A._, ha adottato la revisione generale del piano regolatore. In quell'ambito, il Comune ha inserito una porzione di circa 6'000 m2 del fondo part. xxx nella zona speciale Zs, mentre per la parte rimanente, nella misura in cui non era boschiva, è stata confermata la destinazione agricola. L'autorità comunale ha inoltre assegnato la particella confinante yyy, di circa 1'000 m2, alla zona insediamenti tradizionali sparsi Ns. Il Consiglio comunale ha contestualmente approvato un credito di fr. 200'000.--, destinato al pagamento del contributo pecuniario sostitutivo per la diminuzione dell'area agricola che non poteva essere compensata con altre aree agricole.
B. Con risoluzione del 9 luglio 2002 il Consiglio di Stato ha approvato il piano regolatore, in particolare per quanto riguarda i suddetti azzonamenti, che hanno comportato una diminuzione del territorio agricolo. Con risoluzione dell'8 giugno 2010 il Governo ha imposto al Comune un contributo pecuniario sostitutivo di fr. 132'970.--.
C. Contro la risoluzione governativa dell'8 giugno 2010, il Comune ha adito il Tribunale cantonale amministrativo che, con sentenza del 7 marzo 2012, ha respinto il ricorso. La Corte cantonale ha in sostanza confermato l'obbligo contributivo a carico del Comune.
D. Il Comune di A._ impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale, chiedendo in via principale di annullarla, di annullare pure la risoluzione governativa e di negare un obbligo di compensazione. In via subordinata, postula di rinviare gli atti alla Corte cantonale per una nuova decisione. Il ricorrente fa valere l'accertamento inesatto dei fatti, la violazione del diritto federale e segnatamente degli art. 9 e 29 cpv. 2 Cost.
E. La Corte cantonale si riconferma nella sua sentenza. Il Consiglio di Stato chiede di respingere il gravame. Invitato ad esprimersi, l'Ufficio federale dello sviluppo territoriale comunica di non avere osservazioni da formulare.
Con decreto presidenziale del 30 maggio 2012 è stato conferito effetto sospensivo al gravame. | Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico è presentato tempestivamente contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, che ha confermato definitivamente l'obbligo del contributo sostitutivo a carico del Comune per la diminuzione della sua zona agricola. Il gravame adempie quindi i requisiti degli art. 86 cpv. 1 lett. d, 90 e 100 cpv. 1 LTF (quest'ultimo in relazione con l'<ref-law>). Il ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF), che rinvia peraltro all'argomentazione del ricorso ordinario, non è pertanto proponibile.
2. 2.1 Il diritto di ricorso del Comune è innanzitutto disciplinato dall'art. 89 cpv. 2 lett. c LTF, secondo cui i Comuni e gli altri enti di diritto pubblico sono legittimati a ricorrere se fanno valere la violazione di garanzie loro conferite dalla costituzione cantonale o da quella federale. Questa disposizione consente in particolare al Comune di fare valere la violazione della sua autonomia. Nella fattispecie, il ricorrente non invoca però questa garanzia. A ragione, giacché il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che il Comune ticinese, pur essendo di principio autonomo in materia di pianificazione del territorio, non dispone di autonomia in materia di compensazione per la diminuzione dell'area agricola. La legge cantonale sulla conservazione del territorio agricolo, del 19 dicembre 1989 (LTAgr; RL 8.1.1.2), regola infatti nel dettaglio sia i presupposti e le modalità della compensazione sia il calcolo dei contributi pecuniari sostitutivi, attribuendo al Consiglio di Stato la competenza di stabilirli e di imporli ai Comuni. La normativa cantonale disciplina la materia in modo esaustivo e non lascia ai Comuni nessuno spazio normativo o decisionale. Che l'onere contributivo possa in qualche modo orientare o persino condizionare le scelte delle autorità comunali quanto ai terreni da destinare all'agricoltura, restringe semmai la sfera autonoma del Comune nell'ambito della pianificazione, ma non fonda autonomia laddove il diritto cantonale non ne conferisce (cfr. sentenze 1P.731/2005 del 13 ottobre 2006 consid. 2.4, in: RtiD I-2007, pag. 137 segg. e 1C_234/2007 del 27 maggio 2008 consid. 8.2, in: RtiD I-2009, pag. 195 segg.).
2.2 Se le condizioni dell'<ref-law> non sono adempiute, il Comune può prevalersi della legittimazione ricorsuale fondata sulla clausola generale dell'<ref-law>. Secondo questa disposizione, ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a), è particolarmente toccato dalla decisione impugnata (lett. b) e ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (lett. c). Questa norma si indirizza in primo luogo ai privati, ma anche una corporazione di diritto pubblico può fondarvisi, quando impugna una sentenza che la colpisce analogamente a un privato oppure quando è toccata nei suoi interessi di pubblico imperio degni di protezione (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2.3 e 2.4; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid.1.2.1).
Nella fattispecie, il Comune è tenuto a compensare la diminuzione della superficie agricola quale ente pianificante. Non è quindi toccato alla stregua di un cittadino privato, bensì nella sua veste di detentore del pubblico potere, in quanto autorità di pianificazione. Esso può semmai essere colpito nei suoi interessi di pubblico imperio degni di protezione. Una legittimazione ricorsuale in questo senso può in particolare essergli riconosciuta in presenza di interessi patrimoniali importanti, quando il Comune è toccato in maniera qualificata nelle proprie prerogative specifiche. L'interesse generale alla corretta applicazione del diritto e il semplice interesse finanziario della collettività, non specialmente e direttamente legato all'adempimento di un compito pubblico, non bastano tuttavia a conferirgli la legittimazione a ricorrere (<ref-ruling> consid. 3.3.2; <ref-ruling> consid. 2.4 e riferimenti; sentenza 2C_931/2010 del 28 marzo 2011 consid. 2.5). Visto l'esito del gravame, la questione di sapere se il contributo pecuniario sostitutivo imposto in concreto al Comune lo colpisce nei suoi interessi di pubblico imperio degni di protezione può rimanere indecisa. Spetta del resto al ricorrente addurre i motivi a sostegno della sua legittimazione quand'essi non risultino chiaramente dalla decisione impugnata o dagli atti di causa (cfr. <ref-ruling> consid. 1).
3. 3.1 Il ricorrente lamenta un accertamento inesatto dei fatti, rimproverando alla Corte cantonale di non avere preso in considerazione una decisione del 1993 con cui il Gran Consiglio, accogliendo un ricorso del Comune di B._, aveva stralciato l'area in questione dalle superfici per l'avvicendamento delle colture (SAC) del piano direttore cantonale. Le addebita inoltre di non avere applicato la LTAgr nella versione in vigore al momento della decisione del 9 luglio 2002 di approvazione del piano regolatore, né di avere considerato che, secondo il Gran Consiglio e in particolare per quanto esposto dalla sua commissione speciale per la pianificazione del territorio nel rapporto di maggioranza del 4 dicembre 1989, il compenso per la diminuzione del territorio agricolo sarebbe dovuto solo per le superfici esplicitamente indicate come tali nel piano direttore.
3.2 Conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale può essere presentato per violazione del diritto, nel quale rientra pure il diritto costituzionale (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1.4.1). Giusta l'<ref-law>, il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento. Secondo l'<ref-law>, nel ricorso occorre spiegare per quali ragioni l'atto impugnato viola il diritto. Il ricorrente deve quindi almeno concisamente confrontarsi con le considerazioni esposte nella decisione impugnata, spiegando per quali motivi tale giudizio viola il diritto (<ref-ruling> consid. 1.4.1). Le esigenze di motivazione sono inoltre accresciute laddove è invocata la violazione di diritti fondamentali e di norme del diritto cantonale (<ref-law>), nonché l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, dato che ciò equivale a sostenere che i fatti sono stati accertati in violazione dell'<ref-law> e del diritto federale (<ref-ruling> consid. 2.4 e 2.5, 49 consid. 1.4.1).
3.3 La Corte cantonale ha riconosciuto che sia le rappresentazioni grafiche del piano direttore del 1990 sia quelle del nuovo piano direttore del 2009 non inseriscono l'area considerata per il compenso pecuniario litigioso né nelle SAC né negli altri terreni idonei all'utilizzazione agricola. Ha nondimeno accertato ch'essa era idonea all'agricoltura sulla base del catasto delle idoneità agricole allestito ed aggiornato dalla Sezione dell'agricoltura, che classificava la superficie in questione come "molto idonea allo sfalcio". Il ricorrente non si confronta con questo accertamento, né tantomeno lo censura di arbitrio con una motivazione conforme alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF. Esso è quindi vincolante per il Tribunale federale (<ref-law>). D'altra parte, non può di per sé essere rimproverato alla precedente istanza di avere emanato una decisione manifestamente insostenibile per essersi fondata, riguardo all'idoneità alla coltivazione agricola della superficie in esame, sulle indicazioni dell'autorità specialistica, in mancanza di un formale inserimento nel piano direttore cantonale. L'arbitrio non è infatti ravvisabile nel semplice fatto che anche un'altra soluzione potrebbe entrare in linea di conto o sarebbe addirittura preferibile (cfr. <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 5.4). La Corte cantonale ha infatti pure rilevato che il territorio agricolo cantonale definito nel piano direttore rappresenta l'estensione minima della zona agricola (cfr. art. 4 cpv. 1 LTAgr) e che se nell'ambito dell'allestimento del piano regolatore, dovessero risultare ulteriori terreni idonei alla coltivazione agricola o all'orticoltura produttiva, anche essi devono di massima essere attribuiti alla zona agricola giusta gli art. 16 cpv. 1 lett. a LPT e 68 cpv. 1 lett. a della legge cantonale di applicazione della LPT, del 23 maggio 1990 (LALPT).
3.4 Il giudizio impugnato fonda l'obbligo di compensazione sull'art. 8 LTAgr, nella versione in vigore dal 1° giugno 2003 al 31 dicembre 2011, secondo cui "la diminuzione delle aree agricole di cui all'art. 68 cpv. 1 lett. a LALPT" doveva essere compensata dall'ente pianificante. L'art. 68 LALPT definiva le zone agricole e al cpv. 1 lett. a prevedeva ch'esse comprendevano in particolare "i terreni idonei alla coltivazione agricola o all'orticoltura produttiva (giardinaggio produttivo) necessari all'adempimento dei vari compiti dell'agricoltura e fra questi, segnatamente, le superfici per l'avvicendamento colturale (SAC) e gli ulteriori terreni idonei alla campicoltura e foraggicoltura di prima e seconda priorità". La lett. b del medesimo cpv. 1, che non entra qui in considerazione, contemplava i terreni che, nell'interesse generale, devono essere coltivati dall'agricoltura.
Nella versione previgente, richiamata dal ricorrente, l'art. 8 LTAgr imponeva che fosse compensata "la diminuzione delle aree agricole di cui alle lettere a e b dell'art. 5". Quest'ultima norma, abrogata contestualmente all'entrata in vigore dell'art. 68 LALPT (cfr. BU 2003, pag. 179 segg.), definiva la zona agricola, indicando ch'essa comprendeva in particolare "a) le superfici per l'avvicendamento colturale (SAC); b) gli ulteriori terreni idonei alla campicoltura e foraggicoltura di prima e seconda priorità". La lett. c dell'art. 5, che non entra qui in considerazione, contemplava i terreni sussidiari che nell'interesse generale devono essere utilizzati dall'agricoltura.
La modifica legislativa ha in sostanza riportato e disciplinato nella LALPT la nozione di zona agricola, consentendo l'abrogazione dell'art. 5 LTAgr, che la definiva precedentemente in modo sostanzialmente analogo. Non ha mutato il sistema della compensazione reale e pecuniaria dovuta per la diminuzione del territorio agricolo (cfr. messaggio n. 5223 del 20 marzo 2002 del Consiglio di Stato, pag. 12 e 14; rapporto n. 5223 R del 23 gennaio 2003 della Commissione speciale per la pianificazione del territorio, pag. 6 seg.). La portata dell'art. 8 LTAgr non è quindi stata modificata per il rinvio all'art. 68 cpv. 1 lett. a LALPT anziché al previgente art. 5 lett. a e b LTAgr. Anche nella versione precedentemente in vigore, la norma prevedeva infatti il principio della compensazione in caso di diminuzione di territorio agricolo idoneo all'agricoltura.
3.5 Come visto, la Corte cantonale ha accertato, in modo vincolante per il Tribunale federale, che la superficie in questione è classificata come molto idonea allo sfalcio secondo il catasto delle idoneità agricole. Indipendente dal quesito di sapere quale sia la versione dell'art. 8 LTAgr applicabile in concreto, ha quindi ritenuto in modo sostenibile che la diminuzione di tale area, in quanto idonea all'agricoltura, comportava un obbligo di compensazione. Le circostanze di cui il ricorrente lamenta la mancata presa in considerazione, relative alla delimitazione del territorio agricolo nel piano direttore e al tenore del diritto previgente, non muterebbero pertanto l'esito del giudizio e non sono di conseguenza decisive.
4. 4.1 Secondo il ricorrente, la Corte cantonale avrebbe violato il divieto di retroattività della legge e il suo diritto di essere sentito applicando la LTAgr nella versione entrata in vigore il 1° giugno 2003 senza spiegarne le ragioni, in particolare senza esprimersi sulla censura riguardante l'applicabilità del diritto previgente.
4.2 Tuttavia, come è stato esposto, l'obbligo di compensazione sussisteva anche secondo l'art. 8 LTAgr nella versione previgente e, sotto questo profilo, la modifica entrata in vigore il 1° giugno 2003 non ha comportato cambiamenti di rilievo. La critica non ha quindi portata pratica e non deve perciò essere esaminata dal Tribunale federale, che non è tenuto ad esprimersi su questioni teoriche, anche se di natura formale (cfr. <ref-ruling> consid. 1.2).
5. 5.1 Il ricorrente lamenta inoltre una violazione del divieto dell'arbitrio e del principio della buona fede (<ref-law>). Al riguardo, ribadisce gli argomenti già addotti con riferimento al preteso accertamento inesatto dei fatti e alla pretesa applicazione retroattiva della legge, sostenendo che la decisione sul compenso agricolo avrebbe dovuto essere emanata dal Governo contestualmente all'approvazione del piano regolatore, il 9 luglio 2002.
5.2 Il ricorrente disattende tuttavia che la precedente istanza ha riconosciuto che il Governo ha fissato il contributo pecuniario sostitutivo soltanto nel 2010, a distanza di anni dall'approvazione del piano regolatore. Ha nondimeno rilevato che la decisione di imposizione è stata emanata entro il termine di prescrizione e non metteva in discussione gli azzonamenti adottati dal Comune già approvati, né esigeva una compensazione reale. Il ricorrente non si confronta conformemente alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF con le considerazioni esposte nel giudizio impugnato, spiegando per quali ragioni sarebbero manifestamente insostenibili e pertanto arbitrarie. Non fa in particolare valere che la pretesa sarebbe prescritta, né critica l'ammontare del contributo pecuniario sostitutivo concretamente stabilito. Fondandosi nuovamente sul presupposto, errato, secondo cui sotto l'egida del diritto previgente la diminuzione dell'area agricola in questione non sarebbe stata soggetta all'obbligo di compensazione, il ricorrente non sostanzia arbitrio alcuno, né fa valere un'ulteriore violazione del diritto (<ref-law>). Il gravame non deve quindi essere esaminato oltre.
6. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del ricorrente, che, pur avendo agito nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, aveva un interesse pecuniario evidente nella causa (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e all'Ufficio federale dello sviluppo territoriale. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', '8a68c6ec-f929-4cb2-8217-3b216595837b', '3d76cc6a-1329-4d1e-941f-28c960a51aec', '89269f88-d9e9-4bb6-84e3-1510419aede6', '6c4bacff-7103-4b13-bc43-dcbd521f2f81', '8a68c6ec-f929-4cb2-8217-3b216595837b', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
06e46637-590b-4f77-b136-293f011d3c2c | 2,012 | it | Fatti:
A. A.a F._ è proprietaria di due particelle di X._ (la xxx di 5'611 m2 e la yyy di 2'846 m2). Queste confinano a monte con la particella zzz di 3'623 m2, originariamente - ovvero nel momento dei fatti litigiosi e fino all'avvio della presente vertenza giudiziaria - di proprietà per un mezzo di E.C._ e per l'altra metà di A.A._ e B.A._. Nel corso degli anni ottanta, sulla particella zzz è stata formata una discarica.
A.b Del materiale scosceso da quest'ultima particella ha invaso i fondi di F._. Dopo averli diffidati senza successo a ripristinarne lo stato anteriore, in data 22 novembre 2000 ella ha intentato contro E.C._ nonché A.A._ e B.A._ un'azione possessoria avanti al Pretore del distretto di Lugano chiedendo una somma imprecisata in risarcimento del danno subito nonché l'esecuzione dei lavori che indicherà il perito giudiziario per fermare in modo definitivo la caduta di materiale sui suoi due fondi.
Successive donazioni hanno reso A.A._ unico proprietario della particella, ma il Pretore ha rifiutato una sostituzione delle parti con decreto 9 luglio 2003; a seguito del decesso di E.C._ sono subentrati nella lite quali suoi eredi C.C._ e D.C._.
A.c Le parti convenute hanno eccepito a due riprese (4 risp. 5 marzo 2002 e 19 aprile 2007) l'intervenuta prescrizione per l'intera procedura o quantomeno per la pretesa di risarcimento. Il Pretore ha respinto entrambe le eccezioni con "decreto" 22 luglio 2008 siccome tardive.
B. Il Tribunale di appello del Cantone Ticino, adito dalle parti convenute con appelli 31 luglio 2008, ha respinto i gravami con la sentenza 22 giugno 2011 qui impugnata. Esso ha altresì respinto un'istanza di assistenza giudiziaria formulata da A.A._ e B.A._.
C. Contro la predetta sentenza di appello A.A._ e B.A._ hanno inoltrato ricorso in materia civile (subordinatamente ricorso sussidiario in materia costituzionale) in data 29 luglio 2011; lo stesso hanno fatto C.C._ e D.C._ in data 3 agosto 2011. Essi chiedono l'annullamento della sentenza impugnata e l'accoglimento delle loro domande processuali vertenti all'accertamento dell'intervenuta prescrizione dell'azione possessoria dell'opponente, limitatamente alla domanda risarcitoria di lei, con corrispondente revisione delle conseguenze di tassa e spese delle sedi cantonali; A.A._ e B.A._ chiedono inoltre la riforma della sentenza di appello anche in punto al rifiuto dell'assistenza giudiziaria.
Non sono state chieste determinazioni. | Diritto:
1. Entrambi i ricorsi sono diretti contro la medesima sentenza. Questa è stata pronunciata fra le medesime parti e si fonda sulle medesime considerazioni. I due ricorsi, seppur inoltrati separatamente da due patrocinatori legali, sono quasi integralmente identici. In tali circostanze si giustifica congiungere i ricorsi ed evaderli con un unico giudizio (<ref-law> e <ref-law> combinati; <ref-ruling> consid. 1).
2. 2.1 Tema di fondo della vertenza fra le parti è un'azione possessoria ai sensi dell'<ref-law>. Essa è dunque di natura civile (<ref-law>) e di carattere pecuniario. Nel caso di specie, il valore di lite supera abbondantemente l'importo minimo legale di fr. 30'000.-- (<ref-law>). Il Tribunale di appello ha deciso quale seconda ed ultima istanza cantonale (<ref-law>). Tutti i ricorrenti hanno partecipato alla procedura avanti all'istanza inferiore uscendone soccombenti; hanno pertanto un interesse degno di protezione all'annullamento della stessa (<ref-law>). Entrambi i ricorsi in materia civile sono tempestivi (<ref-law>).
Vista la proponibilità dei ricorsi in materia civile, i ricorsi sussidiari in materia costituzionale si appalesano di primo acchito inammissibili (<ref-law>).
2.2 Per giurisprudenza costante, la sentenza pronunciata su azione possessoria rappresenta una misura cautelare ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2). Il ricorrente può pertanto far valere unicamente la violazione di diritti costituzionali.
3. 3.1 In appello i ricorrenti hanno sottoposto ad esame il "decreto" del 22 luglio 2008 con il quale il Pretore ha respinto le due eccezioni di prescrizione da essi sollevate. Confermando la decisione pretorile, il Tribunale di appello ha di fatto ordinato la continuazione del procedimento avanti al giudice di prima sede, anche se non ha espressamente ordinato il rinvio dell'incarto. La decisione qui impugnata non è dunque finale (<ref-law>) bensì incidentale, notificata separatamente (<ref-law>), su una questione pregiudiziale di diritto materiale, che il Tribunale federale esamina soltanto in via eccezionale, qualora sia dato uno dei casi previsti all'<ref-law>: la decisione impugnata deve poter causare un danno irreparabile, rispettivamente l'accoglimento del gravame deve poter condurre immediatamente ad una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (<ref-ruling> consid. 2.1; sentenze 4A_174/2010 del 2 giugno 2010 consid. 1.1; 4A_51/2008 del 28 marzo 2008 consid. 1.1).
3.2 A ragione i ricorrenti non pretendono che la decisione impugnata causi loro un danno irreparabile. In effetti, la reiezione dell'eccezione della prescrizione può essere senz'altro riproposta nell'ambito di un eventuale ricorso contro la decisione finale (sentenza 4A_51/2008 del 28 marzo 2008 consid. 1.2 in fine, in SJ 2008 I pag. 516), ed una sentenza finale favorevole ai ricorrenti porrebbe riparo al danno asseritamente causato dalla decisione incidentale (v. <ref-ruling> consid. 2.1 e 2.2; <ref-ruling> consid. 4).
3.3 Per poter essere impugnata separatamente in virtù dell'<ref-law>, la decisione incidentale deve soddisfare due condizioni cumulative (<ref-ruling> consid. 2.4.1; sentenze 4A_174/2010 del 2 giugno 2010 consid. 1.1; 4A_51/2008 del 28 marzo 2008 consid. 1.3, in SJ 2008 I pag. 516).
3.3.1 In primo luogo, l'accoglimento del ricorso deve portare ad una decisione finale: qualora, esaminando la decisione incidentale, arrivi alla soluzione inversa di quella dell'ultima istanza cantonale, il Tribunale federale deve poter metter definitivamente fine alla procedura (<ref-ruling> consid. 2.4.1; <ref-ruling> consid. 4.1; sentenza 4A_174/2010 del 2 giugno 2010 consid. 1.2).
Nel caso di specie, qualora il Tribunale federale ammettesse, contrariamente a quanto ha fatto il Tribunale di appello, l'eccezione di prescrizione sollevata dai ricorrenti, è certo che la procedura non potrebbe dirsi definitivamente conclusa: in effetti, essa dovrebbe proseguire per permettere al giudice di merito di decidere sulle eventuali misure volte a bloccare gli scoscendimenti di terreno ed evitare in futuro nuove frane. Al più, verrebbe definitivamente decisa - nel senso di una sua reiezione - quella conclusione volta ad ottenere un risarcimento per i danni già occorsi. Si pone pertanto la questione a sapere se basti, per soddisfare questo requisito, che il Tribunale federale pronunci una decisione parziale (nell'accezione espressa all'<ref-law>). La più recente giurisprudenza (non pubblicata) del Tribunale federale sembra voler rispondere al quesito in senso affermativo (sentenze 4A_7/2007 del 18 giugno 2007 consid. 2.2.1; 4A_650/2010 del 28 marzo 2011 consid. 1.4 in fine); più restrittiva appare la prassi sviluppata sotto l'egida dell'OG (<ref-ruling> consid. 2).
Nel caso di specie, la questione può rimanere indecisa.
3.3.2 Oltre alla condizione appena discussa, infatti, deve essere soddisfatta anche la seconda condizione, quella che esige che una decisione finale immediata consenta di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. Se ciò non appare di primo acchito evidente, è compito della parte ricorrente dimostrare l'adempimento della condizione. A tal fine, essa deve in particolare indicare in modo dettagliato quali questioni di fatto siano ancora controverse e quali prove, già offerte o richieste, debbano ancora essere esperite, ed in cosa ciò causerebbe una procedura lunga e dispendiosa (<ref-ruling> consid. 2.4.2; v. anche <ref-ruling> consid. 1.3.3; sentenza 4A_174/2010 del 2 giugno 2010 consid. 1.3). Un complemento istruttorio di ordinaria ampiezza non è sufficiente: deve essere dimostrato che nel caso concreto la procedura probatoria si differenzi in modo importante da quella di un procedimento di ampiezza normale. Così, se le ulteriori esigenze probatorie si limitano all'audizione delle parti o di testimoni, oppure all'acquisizione di nuovi documenti, un ricorso indipendente non si giustifica. Diversa si presenta la situazione se si deve procedere all'erezione di una perizia complessa rispettivamente di più perizie, oppure all'audizione di numerosi testi, oppure ancora all'invio di commissioni rogatorie in paesi lontani (sentenza 4A_174/2010 del 2 giugno 2010 consid. 1.3; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 34 ad <ref-law>).
Nel caso di specie, i due ricorsi - seppur lunghi e dettagliati nel merito - non contengono assolutamente nessuna indicazione utile in proposito: i ricorrenti A.A._ e B.A._ si limitano a menzionare "notevoli vantaggi dal profilo dell'economia processuale ed un chiaro snellimento della procedura (ritenuto che la causa e l'istruttoria continuerebbero solo relativamente ai lavori onde 'bloccare gli scoscendimenti di terreno ed evitare in futuro nuove frane di terreno [...]')". In termini ancora più succinti si esprimono i ricorrenti C.C._ e D.C._, che accennano ai "notevoli vantaggi dal profilo dell'economia processuale".
Queste generiche considerazioni sono ben lungi dal soddisfare le suesposte esigenze di motivazione. Né appare evidente che l'ulteriore istruzione della causa dovrà necessariamente essere lunga e dispendiosa: emerge ad esempio dalla sentenza impugnata che una perizia giudiziaria del 18 febbraio 2002 era stata notificata alle parti. Ed una scorsa all'incarto pretorile evidenzia come detta perizia fosse stata preceduta, ovviamente, dalla formulazione di quesiti e contro-quesiti e da un'ordinanza sulle prove; essa aveva in seguito fatto oggetto di istanze di delucidazione. Erano poi state proposte domande per l'interrogatorio formale delle parti ed erano stati uditi testi. Ora, ciò dimostra che la procedura probatoria si trova già in uno stadio avanzato e lascia presumere che la sua completazione non dovrebbe più essere particolarmente onerosa e lunga. Era pertanto a maggior ragione indispensabile che i ricorrenti fossero precisi ed esaustivi nell'indicare quali ulteriori prove debbano ancora essere assunte, e perché la loro assunzione rappresenti un impegno temporale e finanziario tale da oltrepassare in maniera notevole i limiti di un'usuale procedura probatoria.
Come detto, di ciò non vi è traccia nei pur lunghi ricorsi.
In conclusione, i ricorrenti non hanno reso plausibile il requisito che esige che una decisione finale immediata consenta di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (<ref-law>).
4. I ricorrenti A.A._ e B.A._ contestano pure la decisione del Tribunale di appello che non ha concesso loro il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Per costante giurisprudenza la decisione mediante la quale viene respinta un'istanza di assistenza giudiziaria costituisce una decisione incidentale atta a causare un pregiudizio irreparabile (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1). In punto all'assistenza giudiziaria per la procedura di appello, il loro ricorso in materia civile sarebbe pertanto in linea di principio ammissibile.
Il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (<ref-law>). Ciò nondimeno, giusta l'<ref-law>, nei motivi del ricorso occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Ciò significa che il ricorrente deve almeno confrontarsi brevemente con i considerandi della sentenza impugnata pena l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 2.1). Giova inoltre rilevare che il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (<ref-law>). Nel caso concreto i ricorrenti A.A._ e B.A._ si limitano invece ad affermare che non sarebbe assolutamente vero che il loro appello non aveva nessuna possibilità di successo. La loro censura si rivela pertanto manifestamente inammissibile per carente motivazione.
5. Da quanto precede discende che pure i ricorsi in materia civile devono essere dichiarati inammissibili, con conseguenza di tassa e spese a carico dei ricorrenti soccombenti in ragione di metà ciascuno a carico di A.A._ e B.A._ rispettivamente di C.C._ e D.C._, con vincolo di solidarietà per il tutto (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF). Nella motivazione del loro ricorso, i ricorrenti A.A._ e B.A._ motivano apparentemente un'istanza di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio per la sede federale, senza tuttavia formulare la relativa domanda in sede di conclusioni; non è dunque chiaro se essi davvero richiedano tale beneficio. Comunque, ammettendo una sufficiente formulazione della loro richiesta, esso va loro negato per manifesta assenza di probabilità di successo del loro gravame (<ref-law>). Non sono dovute ripetibili, l'opponente non essendo stata invitata ad esprimersi nella sede federale (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Le cause 5A_503/2011 e 5A_510/2011 sono congiunte.
2. I ricorsi sono inammissibili.
3. La domanda di assistenza giudiziaria dei ricorrenti A.A._ e B.A._ è respinta.
4. Le spese giudiziarie di complessivi fr. 4'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti A.A._ e B.A._ nella misura di un mezzo e dei ricorrenti C.C._ e D.C._ nella misura di un mezzo, con vincolo di solidarietà per il tutto.
5. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', '3ed71ba6-a2c1-455d-a105-fb8dabb2c352', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '1d7a2626-7402-46f6-bf2d-ae6897b6220a', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06e4a151-8c6f-47c8-923e-639072b6c0aa | 2,009 | fr | Faits:
A. Par mémoire personnel posté à Lausanne le 10 décembre 2008, X._ a déclaré recourir contre l'arrêt rendu le 11 juin 2008 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud dans la cause PE03.022.516.
Elle demande l'assistance judiciaire.
B. Par ordonnance du 11 décembre 2008, le président de la cour de céans lui a, conformément à l'<ref-law>, imparti un délai au 12 janvier 2009 pour produire l'arrêt attaqué, en l'avertissant qu'à ce défaut, le recours ne serait pas pris en considération.
Cette ordonnance a été envoyée à la recourante directement sous pli recommandé, à l'adresse qu'elle avait indiquée comme étant la sienne, en France. Elle l'invitait aussi à élire un domicile de notification en Suisse.
Le 16 décembre 2008, le pli a été retourné au Tribunal fédéral par la Poste française, avec l'indication que la recourante avait une nouvelle adresse, en Afrique du Sud, du 25 septembre 2008 au 18 mars 2009. | Considérant en droit:
1. Toute partie à une procédure judiciaire est tenue de relever son courrier ou, si elle s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. Si elle ne le fait pas, elle est réputée avoir pris, au jour de l'échec de la notification, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse (<ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 399; <ref-ruling> consid. 4b/aa p. 94; <ref-ruling> consid. 2a p. 92; <ref-ruling> consid. 3a p. 15).
En l'espèce, la recourante s'est abstenue de faire suivre son courrier de son domicile parisien à son lieu de résidence actuel. Elle est dès lors réputée avoir pris connaissance le 16 décembre 2008, soit encore en temps utile, de l'ordonnance du 11 décembre 2008.
Comme elle n'a pas produit la décision attaquée, alors que cette ordonnance le lui prescrivait sous peine d'irrecevabilité, son recours doit être écarté en application des art. 42 al. 5 et 108 al. 1 let. a LTF.
2. Comme ses conclusions étaient dénuées de chances de succès, la recourante doit être déboutée de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law>, a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>).
3. Comme la recourante n'a pas élu de domicile de notification en Suisse et que l'Afrique du Sud, où elle réside censément, n'admet pas la notification directe, il n'y a pas lieu de lui notifier le présent arrêt (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué au Ministère public et à la Cour de cassation pénale au Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 23 janvier 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['929b536b-ec95-40bc-983c-35186af5c214', 'e2ccd48e-be50-492f-a0ac-64494eabcd0a', 'f0f5fba0-22a4-491b-a7e0-398a59bd7bfa', 'd17181e3-6fd6-4c82-a8d5-7125d180fbbf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
06e4b6d8-4191-4a7e-b64c-9f93233b4a1b | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. H._ war Partner der Firma X._ und als solcher bei der Pensionskasse für die Partner der Firma X._ (im Folgenden: Pensionskasse) vorsorgeversichert. Per 1. September 2008, nach Vollendung des 63. Altersjahres, erreichte er das ordentliche Rücktrittsalter. Am 6. Februar 2008 beantragte er bei der Pensionskasse den Bezug der Altersleistungen zu 100 % als Altersrate. Mit Schreiben vom 20. August 2008 teilte ihm die Pensionskasse mit, dass sein Alterskapital, welches sich aus dem Sparkapital von Fr. 2'436'510.10 (Stand 1. Januar 2008), den Sparbeiträgen Januar bis August 2008 von Fr. 26'666.80 und einem Zins von 1 % auf dem Sparkapital bis 31. August 2008 von Fr. 16'243.40 zusammensetzt, Fr. 2'479'420.30 betrage, was bei einem Umwandlungssatz von 6,5 % einer monatlichen Altersrate von Fr. 13'430.20 und einer monatlichen Ehegattenrate von Fr. 8'729.60 (65 % der laufenden Altersrate) entspreche. Am 20. Februar und 30. März 2009 informierte die Pensionskasse H._ schriftlich darüber, dass die Zinsperformance für das Jahr 2008 bei zirka -17 % liege und daher das unter Annahme einer Zinsperformance von 1 % errechnete Alterskapital per 31. August 2008 tiefer liege, als in der Leistungsübersicht vom 20. August 2008 berechnet. H._ liess daraufhin der Pensionskasse mitteilen, dass er auf einem Zins von 1 % für die Periode vom 1. Januar bis 31. August 2008 bestehe. Die Pensionskasse ihrerseits hielt an ihrem Standpunkt fest und belastete das Sparkapital per 31. Dezember 2008 bei einem Zinssatz von minus 17,0644 % mit Fr. 415'994.-, so dass das Kapital am 31. Dezember 2008 nach Abzug der bezahlten Raten Fr. 1'993'462.10 betrug.
B. Mit Eingabe vom 16. September 2010 reichte H._ gegen die Pensionskasse für die Partner der Firma X._ Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, sein Alterskapital per 1. Januar 2009 auf Fr. 2'301'046.21 festzusetzen. Mit Entscheid vom 23. November 2011 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach einem doppelten Schriftenwechsel die Klage ab.
C. H._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die Pensionskasse lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39). Die entsprechende Rüge prüft das Bundesgericht nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist.
2. 2.1 Die Vorsorgeeinrichtungen können sich im Überobligatoriumsbereich weitgehend frei einrichten (Art. 6 und 49 Abs. 1 BVG); sie haben dabei aber den verfassungsmässigen Minimalstandard (rechtsgleiche Behandlung, Willkürverbot, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben; <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 154 und 278 E. 4.2 S. 281) zu wahren.
2.2 Die Auslegung des Reglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die den Allgemeinen Versicherungsbedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten, namentlich die so genannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Sodann sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (<ref-ruling> E. 6 S. 181; <ref-ruling> E. 2.2 S. 29).
2.2 Die Auslegung des Reglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die den Allgemeinen Versicherungsbedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten, namentlich die so genannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Sodann sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (<ref-ruling> E. 6 S. 181; <ref-ruling> E. 2.2 S. 29).
2.3 2.3.1 Gemäss Art. 4 des Vorsorgereglements vom 4. Mai 2006 (nachfolgend Reglement) in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 des Zusatzreglements vom 1. November 2006 wird das ordentliche Rücktrittsalter am Monatsersten erreicht, welcher auf die Vollendung des 63. Altersjahres folgt. Die Pensionierung entspricht dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person infolge gänzlicher oder teilweiser Aufgabe der Erwerbstätigkeit aus der Partnerschaft ausscheidet (Art. 4 Abs. 3 des Reglements). Die versicherte Person kann auf eigenen Wunsch und im Einverständnis mit der Firma frühestens fünf Jahre bzw. ab 1. Januar 2011 zwei Jahre vor dem ordentlichen Rücktrittsalter pensioniert werden (Art. 10 Abs. 3 Satz 1 des Reglements). Die Leistungen der Pensionskasse werden bis zum ordentlichen Rücktrittsalter aufgeschoben. Während des Aufschubs werden weiterhin Sparbeiträge in bisheriger Höhe sowie die Risikobeiträge geleistet (Art. 10 Abs. 3 Sätze 4 und 5 des Reglements).
2.3.2 Mit Erreichen des ordentlichen Rücktrittsalters hat die versicherte Person nach Art. 10 Abs. 1 des Reglements wahlweise Anspruch auf eine Altersrente (lit. a) oder den Bezug des Alterskapitals in Raten (Altersraten; lit. b) oder das Alterskapital (lit. c). Die Altersrate wird bis zum Tode, längstens aber bis zum Erschöpfen des Alterskapitals, ausgerichtet. Die Höhe der Altersrate richtet sich nach dem für die versicherte Person im Zeitpunkt des Rentenbezugs zur Verfügung stehenden Sparkapital und dem Umwandlungssatz gemäss Anhang 4 (Art. 10 Abs. 5 Sätze 3 und 5 des Reglements).
2.3.3 Gemäss Art. 8 des Reglements setzt sich das Gesamtsparkapital aus dem Sparkapital (bestehend aus persönlichem und Firma-Sparkapital) und dem Sonder-Sparkapital zusammen (Abs. 5). Das Alterskapital entspricht dem Gesamtsparkapital im Zeitpunkt der Fälligkeit von Altersleistungen (Abs. 6). Die Verzinsung des Spar-, des Sonder-Sparkapitals sowie des Alterskapitals (bei Ratenzahlung) für das abgelaufene Geschäftsjahr wird jährlich vom Stiftungsrat aufgrund der erzielten Performance festgelegt. Dabei darf das Sparkapital im Versicherungsfall oder beim Austritt das Altersguthaben nach BVG nicht unterschreiten. Eine Anrechnung von Kapitalverlusten ist möglich unter Einhaltung der Mindestvorschriften von Art. 17 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42). Die Verzinsung des Spar- und des Sonder-Sparkapitals bei Austritt, Pensionierung oder Tod einer versicherten Person wird vom Stiftungsrat jeweils im Voraus festgelegt (Abs. 7).
3. Streitig ist, ob das per ordentliches Rentenalter am 1. September 2008 berechnete Alterskapital nur pro rata temporis oder für das ganze Jahr 2008 der Verzinsung aufgrund der erzielten (negativen) Performance unterliegt.
3.1 Bei der Auslegung der strittigen Reglementsbestimmung von Art. 8 Abs. 7 ging das kantonale Gericht davon aus, dass sich der Beschwerdeführer mit Erreichen des ordentlichen Rücktrittsalters für den Bezug des Alterskapitals in Raten (Altersraten) im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b des Reglementes entschieden habe. Das Alterskapital entspreche dem Gesamtsparkapital im Zeitpunkt der Fälligkeit der Altersleistung, mithin im Zeitpunkt des ordentlichen Altersrücktritts (Art. 8 Abs. 6 des Reglements). Damit habe sich der Beschwerdeführer dafür entschieden, dass sein (noch) nicht bezogenes Alterskapital in der Pensionskasse verbleibe und weiterhin zu einem im nachhinein aufgrund der erzielten Performance festgelegten Zins verzinst werde (Art. 8 Abs. 7 Satz 1 des Reglements). Eine Festlegung des Zinssatzes im Voraus sei gemäss Wortlaut des Art. 8 Abs. 7 Satz 4 des Reglements nur in den Fällen von Austritt, Pensionierung oder Tod einer versicherten Person vorgesehen. Während mit dem Austritt oder dem Tod der versicherten Person Leistungen der Pensionskasse fällig würden, die das Ende der Verzinsung des Sparkapitals zur Folge hätten, löse die Pensionierung im Sinne von Art. 4 Abs. 3 des Reglements, wonach die Pensionierung dem Zeitpunkt entspricht, in welchem die versicherte Person infolge gänzlicher oder teilweiser Aufgabe der Erwerbstätigkeit aus der Partnerschaft ausscheide, nicht in jedem Fall Leistungen der Pensionskasse aus. Die gänzliche oder teilweise Aufgabe der Erwerbstätigkeit und damit das Ausscheiden aus der Partnerschaft könne nämlich auch vorliegen bei vorzeitiger Pensionierung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 des Reglements und bei Invalidität (Art. 8 Abs. 10), wobei in beiden Fällen weiterhin Anspruch auf Verzinsung des Sparkapitals bestehe. Mit dem in Art. 8 Abs. 7 Satz 4 verwendeten Begriff der Pensionierung könne daher nur - analog zum Austritt oder Tod - der Zeitpunkt gemeint sein, in welchem die Altersleistungen fällig werden und die Zinspflicht der Pensionskasse entfalle. Beim Bezug der Altersleistungen in Raten bleibe indessen die Zinspflicht weiterhin bestehen.
Im Grundsatz sehe das Reglement eine Verzinsung des Spar- und Sonder-Sparkapitals am Ende des Kalenderjahres vor (Art. 8 Abs. 8 des Reglements). Eine Verzinsung pro rata temporis sei lediglich vorgesehen, wenn eine Eintrittsleistung eingebracht oder ein Einkauf getätigt werde, ein Versicherungsfall eintrete oder die versicherte Person während des Jahres aus der Pensionskasse austrete (Art. 8 Abs. 9 des Reglements), mithin wenn kein Anspruch auf Zinsgutschrift für das ganze Jahr bestehe. Eine Verzinsung des Kapitals vor Ende des Jahres sei dann notwendig, wenn das Kapital die Pensionskasse unter dem Jahr verlasse, sei es, weil die versicherte Person infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus der Pensionskasse austrete (Art. 5 Abs. 2 des Reglements) oder im Zeitpunkt des ordentlichen Rücktrittsalters die Altersleistungen in Form des Alterskapitals beziehe (Art. 10 Abs. 1 lit. c des Reglements). Eine Verzinsung des Kapitals vor Ende des Jahres sei aber auch dann notwendig, wenn im Verlauf des Jahres der Anspruch auf Verzinsung des Kapitals erlösche, weil das Kapital im Zeitpunkt des ordentlichen Altersrücktritts in eine Rente umgewandelt werde (Art. 10 Abs. 2 des Reglements) oder aufgrund des Todes einer versicherten Person Anspruch auf eine Hinterlassenenrente entstehe (Art. 16 Abs. 1 und 2 des Reglements). Unerheblich sei in diesen Fällen, dass die Pensionskasse das Kapital an einen Lebensversicherer transferiere, von Bedeutung sei lediglich, dass die Zinspflicht der Pensionskasse mit der Umwandlung des Kapitals in einen Rentenanspruch erlösche.
Der Anspruch auf Verzinsung des Kapitals erlösche nicht, wenn sich die versicherte Person vorzeitig pensionieren lasse (Art. 10 Abs. 3 des Reglements) oder wenn der Versicherungsfall Invalidität eintrete (Art. 8 Abs. 10 des Reglements). Entscheide sich die versicherte Person für den Bezug des Alterskapitals in Raten (Altersraten) nach Art. 10 Abs. 1 lit. b des Reglements, werde im Unterschied zu den beiden anderen Möglichkeiten des Bezugs der Altersleistungen das Kapital weiterhin verzinst, und zwar zum gleichen Zinssatz wie das Spar- und Sonder-Sparkapital (Art. 8 Abs. 7 Satz 1 des Reglements). Eine pro rata Verzinsung aufgrund eines im Voraus festgelegten Zinssatzes sei damit gar nicht notwendig.
Zusammenfassend ergebe sich ausgehend vom Wortlaut des Reglements in Art. 8 Abs. 7 Satz 1 und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, indem die streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes stehe, dass der Kläger keinen Anspruch auf eine Verzinsung seines Sparkapitals aufgrund eines im Voraus festgelegten Zinses von 1 % für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2008 habe.
3.2 Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Beschwerdegegnerin sei lediglich für den Zeitraum September bis Dezember 2008 berechtigt, pro rata einen Abzug für die Negativperformance vom Alterskapital in Abzug zu bringen. Der in Art. 8 Abs. 7 Satz 4 des Vorsorgereglements geregelte Fall der Pensionierung treffe auf ihn zu, habe er doch im August 2008 das ordentliche Rücktrittsalter erreicht. Der im Voraus festgelegte Zins belaufe sich - wie dem Schreiben vom 20. August 2008 zu entnehmen sei - auf 1 %. Dieses Schreiben sei eine verbindliche vertragliche Zusicherung seines stichtagsbezogenen Alterskapitals, des ihm für das laufende Jahr gutgeschriebenen Zinses und der sich daraus ergebenden Altersrate. Bei der Auslegung des Reglements könne der Vorinstanz insoweit zugestimmt werden, als der Begriff der Pensionierung, wie er in Art. 8 Abs. 7 Satz 4 verwendet werde, nicht kongruent sei mit demjenigen von Art. 4 Abs. 3. Auf ihn könne daher nicht abgestellt werden. Die Vorinstanz übersehe nämlich, dass das Reglement die Altersraten als eine Form des Bezugs des Alterskapitals definiere. Art. 10 Abs. 1 sehe in lit. b und c vor, dass das Alterskapital entweder in Raten oder als Gesamtsumme bezogen werden könne. Es handle sich somit um Unterformen derselben Leistung. Würde der Argumentation der Vorinstanz gefolgt, wäre nur das Alterskapital bei einem Bezug als Gesamtsumme zu einem im Voraus festgesetzten Satz stichtagsbezogen zu verzinsen. Bei einem Bezug in Raten würde die Verzinsung hingegen performanceabhängig erst im Nachhinein erfolgen; ermittelt bezogen auf denselben Stichtag würde das begrifflich gleiche Alterskapital einen anderen Betrag ausmachen. Die Auslegung der Vorinstanz führe somit dazu, dass das Alterskapital im Zeitpunkt der Fälligkeit der Altersleistung bei einem Bezug als Gesamtsumme nicht gleich hoch sei wie bei einem Bezug in Raten. Dieses Ergebnis sei in sich unstimmig. Die Versicherten, die zu einem bestimmten Zeitpunkt Anspruch auf eine Altersleistung haben, würden von der Vorinstanz zwei verschiedenen Kreisen, unter denen Gleichbehandlung zu erfolgen habe, zugeteilt. Es werde differenziert zwischen denjenigen einerseits, die eine Rente oder das Kapital als Gesamtsumme gewählt hätten, und denjenigen andererseits, die sich für die Altersraten entschieden hätten. Bezüger von Altersraten würden gleich behandelt wie aktive Versicherte. Diese Differenzierung lasse sich nur mit wirtschaftlichen Überlegungen begründen - die performanceabhängige Verzinsung wäre bei Bezügern von Renten und Alterskapital als Gesamtsumme eher schwieriger umzusetzen - und beruhe damit nicht auf sachgerechten Kriterien. Die Gleichstellung von aktiven Versicherten mit Bezügern von Altersraten lasse den Umstand ungeachtet, dass die einen sich noch in der Phase des Aufbaus ihrer Vorsorge befinden, während bei den anderen eben eine Zäsur erfolgt sei, dass sie ab sofort Leistungsempfänger seien. Für die Auslegung des in Art. 4 Abs. 3 des Reglements verwendeten Begriffs der Pensionierung sei auf dem umgangssprachlichen Pensionierungsbegriff zurückzugehen, und es dränge sich auf, ihn als Zeitpunkt, in dem Altersleistungen ausgerichtet werden, zu verstehen (Eintritt Vorsorgefall Alter). Damit werde auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung entsprochen. In einer grundsätzlich gleichartigen Situation befänden sich diejenigen Personen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt Anspruch auf eine Altersleistung haben. Sie bildeten den Kreis der gleich zu behandelnden Personen. Der Eintritt des Vorsorgefalls Alter bedeute für alle die gleiche Zäsur. Art. 8 Abs. 7 Satz 4 verwende den Begriff Pensionierung ohne erläuternden Zusatz und ohne Einschränkung. Ihm seien keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach er nur auf einzelne Leistungskonstellationen anwendbar sein könnte.
3.3 Auszugehen ist vom Wortlaut von Art. 8 Abs. 7 Satz 4 des Reglements, wonach "bei Austritt, Pensionierung oder Tod einer versicherten Person" die Verzinsung des Spar- und des Sonder-Sparkapitals jeweils vom Stiftungsrat im Voraus festgelegt wird. Bei der Pensionierung wird vom Wortlaut her nicht unterschieden, in welcher Form der Versicherte seine Altersleistungen wählt (Altersrente, Altersrate oder Alterskapital; Art. 10 Abs. 1 des Reglements). Die drei Versicherungsfälle Austritt, Pensionierung oder Tod bedingen eine Festlegung der Leistungen für den Stichtag des leistungsauslösenden Ereignisses. Insofern ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass es unter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgrundsatzes sachgerecht ist, dass die Berechnung der in jenem Zeitpunkt fällig werdenden Leistungen für jede mögliche Leistungsform identisch ist und auf den gleichen Grundlagen beruht. Im Falle des Beschwerdeführers musste die Beschwerdegegnerin die Höhe der Altersrate per 1. September 2008 berechnen, welche sie ihm mit Schreiben vom 20. August 2008 im Betrag von Fr. 13'430.20 monatlich mitteilte. Dabei ging die Beschwerdegegnerin reglementskonform vor, indem sie, ausgehend vom Sparkapital am 1. Januar 2008, unter Anrechnung der Sparbeiträge und eines Zinses von 1% auf das Sparkapital, das Alterskapital per 31. August 2008 mit Fr. 2'479'420.30 errechnete, was bei einem Umwandlungssatz von 6,5% eine monatliche Altersrate von Fr. 13'430.20 ergibt. Dieser Betrag wird auch von der Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellt, sondern ausdrücklich anerkannt. Die Altersrate des Beschwerdeführers wurde damit nach den gleichen Grundsätzen und in Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berechnet, wie wenn er eine Altersrente oder das Alterskapital als Leistungsform gewählt hätte. Davon zu unterscheiden ist die Verzinsung des in der Vorsorgeeinrichtung verbleibenden Alterskapital. Es stellt sich daher die Frage, ob der Stichtag auch massgebend ist für die Verzinsung aufgrund der erzielten Performance. Der Beschwerdeführer hat sich für die Leistungsform Altersrate entschieden. Im Unterschied zu den Versicherten, die aus der Vorsorgeeinrichtung austreten und den Pensionierten, die die Leistungsform Altersrente oder Alterskapital gewählt haben, bleiben die angesparten Kapitalien in der Vorsorgeeinrichtung und sind grundsätzlich für die Verzinsung von der erzielten Performance abhängig (Art. 8 Abs. 7 Satz 1 des Reglements). Zwar wird das Sparkapital und das Sonder-Sparkapital (Gesamtsparkapital) im Zeitpunkt der Pensionierung in "Alterskapital" umbenannt (Art. 8 Abs. 6 des Reglements) und innerhalb der Rechnung des Vorsorgewerks separiert. Nichtsdestotrotz werden das Spar-, das Sonder-Spar- und das Alterskapital (bei Ratenzahlung) aufgrund der erzielten Performance verzinst. Von den drei verschiedenen Altersleistungen ist die Form der Altersrate die einzige Leistung, bei der die Vorsorgekapitalien auch bei einer Pensionierung unter dem Jahr während des ganzen Jahres in der Vorsorgeeinrichtung (angelegt) verbleiben und die Verzinsung von der erzielten Performance abhängig ist. Diese Ausgestaltung des Vorsorgewerks, der sich der Versicherte im Falle der Pensionierung mit der Wahl der Altersrate weiterhin freiwillig unterstellt, lässt die Verzinsung für das ganze Jahr (und nicht nur pro rata) aufgrund der erzielten Performance als sachgerecht und für die Gleichbehandlung der Anlagerisikogemeinschaft als geboten erscheinen. Bei Pensionierung unter dem Jahr und Weiterverbleib in der Anlagerisikogemeinschaft ist die Verzinsung somit nicht pro rata vorzunehmen. Die Verzinsung im Voraus bis zum Eintritt des Leistungsfalls Pensionierung ist lediglich für die Bestimmung der Höhe der Leistung geboten. Mehr ergibt sich aus Sinn und Zweck des Vorsorgewerks und des Reglements nicht. Aus diesem Grund kann der Beschwerdeführer auch aus dem Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2008 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Darin wird ihm die Höhe des Alterskapitals und der Altersrate berechnet. Keine Aussage lässt sich daraus entnehmen, ob und wie das Alterskapital performanceabhängig für das laufende Jahr 2008 verzinst wird. Eine individuelle Leistungszusicherung kann der Beschwerdeführer daraus weder in Bezug auf das per 31. Dezember 2008 vorliegende Alterskapital noch die auf diesen Zeitpunkt hin gutzuschreibende Verzinsung ableiten, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat. Schliesslich hatte das Schreiben vom 20. August 2008 auch keinen Einfluss auf die Wahl der Form der Altersleistungen, welche der Beschwerdeführer bereits am 6. Februar 2008 getroffen hatte. Die Auslegung der massgebenden Reglementsbestimmungen durch die Pensionskasse und das kantonale Gericht ist daher bundesrechtskonform. Der Beschwerdeführer könnte daher aus dem behaupteten Umstand, dass die Beschwerdegegnerin früher eine gegenteilige Praxis übte, nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4. Ausgangsgemäss hat der unterliegende Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die obsiegende Vorsorgeeinrichtung hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen, Aufsicht Berufliche Vorsorge, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. Oktober 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Nussbaumer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '82be87f8-1c69-4523-9570-e898b3a16727', '776cc50d-6d1c-447d-a807-c999c192f5fc', '6056d866-5207-4b4f-82db-c469f23b7e02'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
06e5796b-4120-401c-a821-5c1af5233e15 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 5 août 2015, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que X._, ressortissant français, avait déposé contre la décision du Service de la population du canton de Vaud du 19 juin 2015 prononçant son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. let. 1 et b LEtr, en raison notamment des condamnations pénales dont il avait fait l'objet. L'intéressé ne pouvait au surplus pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH vis-à-vis d'une enfant vivant à Lausanne qui ne pouvait être considérée comme sa fille du moment que la paternité n'était pas établie.
2.
Par courrier du 21 août 2015 adressé au Service de la population du canton de Vaud et transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, X._ dépose un recours contre l'arrêt du 5 août 2015. Il expose qu'il entreprend des démarches pour faire reconnaître sa paternité, ce qui prend du temps puisqu'il est en prison. Il entend ainsi mettre au clair sa situation.
3.
Les recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral doivent notamment indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 1 et 2 LTF) et doivent se fonder sur les faits retenus par l'arrêt attaqué (<ref-law>).
En l'espèce, le recours rédigé par l'intéressé et transmis au Tribunal fédéral n'expose pas de manière suffisante, eu égard aux exigences de l'<ref-law>, en quoi l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud serait contraire au droit fédéral.
4.
Le recours est manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 2 septembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06e66956-125f-49d1-b7d6-cd9f031ad219 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 21 août 2003, le Bureau d'Interpol à Quito a diffusé un avis de recherche concernant le ressortissant équatorien X._. Selon un mandat d'arrêt émis le 6 février 2003 par le Tribunal pénal n°10 de Pichincha, X._ est prévenu d'un homicide perpétré le 13 novembre 2002.
Le 21 décembre 2003, X._, venant de France où il résidait et avait demandé l'asile, a été arrêté à Genève. L'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) a ordonné son arrestation provisoire. Il a décerné un mandat d'arrêt en vue d'extradition le 22 décembre 2003.
X._ a reconnu être la personne recherchée par les autorités équatoriennes. Il a contesté les charges portées contre lui et s'est opposé à son extradition.
Par note diplomatique du 24 décembre 2003, l'Office fédéral a invité l'Ambassade de la République de l'Equateur à présenter une demande formelle d'extradition dans un délai expirant le 7 janvier 2004. Il a en outre demandé à ce que la demande contienne les garanties suivantes:
"a. L'Equateur s'engage formellement à extrader à la Suisse, sur demande de celle-ci, toute personne qui se serait réfugiée sur le territoire équatorien (à l'exception des citoyens équatoriens) et qui serait recherchée par les autorités suisses pour des faits analogues à ceux reprochés à la personne réclamée.
b. L'Equateur s'engage à accorder à la personne extradée les garanties de procédure reconnues par le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II), spécialement en ses art. 2 ch. 3, 9, 14, 15 et 26.
c. Aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux imputés à la personne réclamée.
d. La peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée à l'égard de la personne réclamée. L'obligation de droit international contractée par l'Equateur à cet égard rend inopposable à la personne réclamée l'art. 6 ch. 2 du Pacte ONU II.
e. La personne extradée ne sera soumise à aucun traitement portant atteinte à son intégrité physique et psychique (art. 7, 10 et 17 Pacte ONU II). La situation de la personne extradée ne pourra être aggravée lors de sa détention en vue du jugement ou de l'exécution de la peine, en raison de considérations fondées sur ses opinions ou ses activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité (<ref-law>).
f. Aucun acte commis par la personne extradée antérieurement à la remise et pour laquelle l'extradition n'a pas été consentie ne donnera lieu à poursuite, à condamnation ou à réextradition à un Etat tiers et aucun autre motif à l'extradition n'entraînera une restriction à la liberté individuelle de celle-ci (art. 15 Pacte ONU II). Cette restriction tombera si, dans un délai de quarante-cinq jours suivant sa libération conditionnelle ou définitive, la personne extradée n'a pas quitté le territoire équatorien, après avoir été instruite des conséquences y relatives et après avoir eu la possibilité de s'en aller; il en va de même si la personne extradée retourne en Equateur après l'avoir quitté ou si elle y est ramenée par un Etat tiers.
g. Toute personne représentant la Suisse en Equateur pourra rendre visite à la personne réclamée, sans que les rencontres ne fassent l'objet de mesures de contrôle. La personne extradée pourra en tout temps s'adresser à ce représentant. En outre, ledit représentant pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux débats judiciaires. Un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure pénale lui sera remis".
Le 29 décembre 2003, l'Office fédéral a prolongé au 29 janvier 2004 le délai imparti.
Le 9 janvier 2004, l'Office fédéral a invité les autorités équatoriennes à donner également la garantie suivante:
"h. Les conditions de détention ne seront pas inhumaines ou dégradantes au sens de l'art. 3 CEDH. Tout traitement portant atteinte à l'intégrité physique ou psychique du détenu sera exclu. La santé du prévenu sera assurée de manière adéquate, notamment par l'accès à des soins médicaux suffisants".
Par note diplomatique du 27 janvier 2004, l'Ambassade de la République de l'Equateur à Berne a remis à l'Office fédéral la demande formelle d'extradition.
Par note diplomatique du 22 mars 2004, l'Ambassade de la République de l'Equateur à Berne a remis à l'Office fédéral une note établie par le Président de la Cour suprême, selon laquelle les garanties requises pour l'extradition étaient déjà offertes par le droit interne, notamment la Constitution, le Code pénal et la loi d'extradition, ainsi que par le Pacte ONU II.
Le 30 mars 2004, l'Office fédéral a invité les autorités de l'Etat requérant à compléter les garanties requises, s'agissant de celles visées sous let. a, f, g et h, dans un délai au 19 avril 2004, prolongé au 23 avril 2004.
Par note diplomatique du 19 avril 2004, l'Ambassade de la République de l'Equateur à Berne a remis à l'Office fédéral une note établie le 12 avril 2004 par le Président de la Cour suprême, donnant les garanties requises selon les let. a, f, g et h.
Le 15 juillet 2004, l'Office fédéral a accordé l'extradition de X._ à l'Equateur. Il a tenu les garanties offertes par l'Etat requérant pour valables et crédibles.
Par arrêt du 24 septembre 2004 (cause 1A.179/2004), le Tribunal fédéral a admis le recours formé par X._ contre cette décision. Il a renvoyé la cause à l'Office fédéral afin qu'il invite l'Etat requérant à donner de manière claire et nette les garanties réclamées.
Par note diplomatique du 18 octobre 2004, l'Ambassade de la République de l'Equateur à Berne a fourni les assurances requises, à l'invitation de l'Office fédéral.
Le 5 novembre 2004, celui-ci a accordé l'extradition de X._ à l'Equateur.
Le 5 novembre 2004, celui-ci a accordé l'extradition de X._ à l'Equateur.
B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 5 novembre 2004, de rejeter la demande d'extradition et d'ordonner sa libération immédiate. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision. Il invoque les art. 2, 37 et 38 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), ainsi que l'art. 9 Cst. et la CEDH. Il requiert l'assistance judiciaire.
L'Office fédéral propose le rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Les relations extraditionnelles entre la Confédération Suisse et la République de l'Equateur sont régies exclusivement par le droit interne, soit en l'occurrence l'EIMP (arrêt du 24 septembre 2004, consid. 1).
1. Les relations extraditionnelles entre la Confédération Suisse et la République de l'Equateur sont régies exclusivement par le droit interne, soit en l'occurrence l'EIMP (arrêt du 24 septembre 2004, consid. 1).
2. La décision de l'Office fédéral accordant l'extradition peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en vertu de l'<ref-law> mis en relation avec l'art. 25 de la même loi (<ref-ruling> consid. 1b p. 375). Lorsque, comme en l'espèce, l'Office fédéral a statué simultanément sur l'octroi de l'extradition et le respect des garanties données par l'Etat requérant selon l'<ref-law>, le recours de droit administratif absorbe la procédure de contrôle selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4b p. 515/516). La personne recherchée qui est placée en détention extraditionnelle, peut demander sa libération immédiate à l'appui du recours de droit administratif (<ref-ruling> consid. 1a p. 360/361).
2. La décision de l'Office fédéral accordant l'extradition peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en vertu de l'<ref-law> mis en relation avec l'art. 25 de la même loi (<ref-ruling> consid. 1b p. 375). Lorsque, comme en l'espèce, l'Office fédéral a statué simultanément sur l'octroi de l'extradition et le respect des garanties données par l'Etat requérant selon l'<ref-law>, le recours de droit administratif absorbe la procédure de contrôle selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4b p. 515/516). La personne recherchée qui est placée en détention extraditionnelle, peut demander sa libération immédiate à l'appui du recours de droit administratif (<ref-ruling> consid. 1a p. 360/361).
3. Le recourant soutient qu'il serait exposé à des mauvais traitements s'il était extradé. Les assurances données par l'Etat requérant ne seraient pas suffisantes pour parer à ce danger. Le recourant se prévaut à cet égard de l'<ref-law>. Tels qu'ils sont exposés, les griefs tirés des art. 27 et 38 EIMP, ainsi que l'art. 9 Cst., n'ont pas de portée propre à cet égard.
3.1 L'<ref-law> a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (<ref-ruling> consid. 8.1 p. 227; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 270/271; <ref-ruling> consid. 4a p. 326, et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (<ref-ruling> consid. 8.1 p. 227; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 271; <ref-ruling> consid. 2d/aa p. 260, et les arrêts cités).
L'examen des conditions posées par l'<ref-law> implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (<ref-ruling> consid. 8.1 p. 227; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 271; <ref-ruling> consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (<ref-ruling> consid. 8.1 p. 227; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 271; <ref-ruling> consid. 8a p. 364, et les arrêts cités).
3.2 La République de l'Equateur est un Etat démocratique. Les élections législative et présidentielle se sont déroulées lors de scrutins reconnus comme libres. L'économie n'est guère florissante. En 2001, 71% de la population vivait au-dessous du seuil de pauvreté, dont 30% dans le dénuement. Selon un rapport établi le 25 février 2004 par le Département d'Etat des Etats-Unis d'Amérique, les forces de sécurité (police et armée) continuent de procéder à des arrestations arbitraires, voire à des exécutions extra-judiciaires (onze cas signalés en 2003, pour vingt-trois en 2002). Les procédures judiciaires engagées contre les responsables n'ont en général pas abouti. Les conditions de détention sont mauvaises, notamment en raison de la surpopulation carcérale (il y a 13'045 détenus dans des prisons conçues pour en abriter 6800). Il arrive que les prisonniers soient battus et torturés (onze cas signalés en 2003). Vingt-six prisonniers sont décédés en 2003, de mort violente ou des suites de la maladie ou de surdosage de drogue. Les prisonniers attendent parfois plus d'un an avant d'être déférés au juge. Le gouvernement a autorisé des représentants d'organisations de défense de droits de l'homme à inspecter les prisons. Malgré les efforts entrepris pour moderniser le pouvoir judiciaire, la justice est lente, souvent inefficace, et parfois corrompue. Les droits de la défense ne sont pas pleinement garantis, notamment pour les accusés réclamant le bénéfice de l'assistance judiciaire. La mise en oeuvre du nouveau Code de procédure pénale est difficile. Le rapport d'Amnesty International pour 2004 confirme ces indications.
Avant d'accorder l'extradition du recourant, l'Office fédéral a demandé un rapport à l'Ambassadeur de Suisse à Quito. Dans une communication du 5 janvier 2004, celui-ci a également confirmé la précarité des conditions de détention dans les prisons équatoriennes, notoirement surpeuplées et où régnerait la loi du plus fort ou du plus riche. Les avocats d'office seraient en outre insuffisamment nombreux. Interpellé par l'Office fédéral au sujet de la validité et de la crédibilité des garanties offertes par l'Etat requérant, le Département fédéral des affaires étrangères a, le 20 avril 2004, émis des doutes quant aux garanties du procès équitable. Il a toutefois estimé possible de remédier à un tel risque, pour autant que l'Ambassade de Suisse à Quito observe attentivement la situation du recourant.
3.3 Sans présenter d'alibi au sens de l'<ref-law>, celui-ci prétend avoir été menacé par des inconnus qui auraient attenté à sa vie, le 10 décembre 2001 à Quito. Sa mère a été assassinée, le 22 mars 2001, dans des circonstances mystérieuses. Son frère a disparu depuis le 10 mars 2003. La cause de ces événements n'a pas été élucidée. Il est au demeurant possible que le recourant soit visé par des représailles qu'exerceraient contre lui des groupes inconnus. Cela s'expliquerait, selon les autorités de l'Etat requérant, par le fait qu'il serait un membre important d'une bande criminelle organisée. C'est précisément pour mettre le recourant à l'abri de telles menaces que l'Office fédéral a soumis l'extradition à des conditions. En particulier, celles visées sous les let. g et h des notes des 24 décembre 2003 et 9 janvier 2004, acceptées par l'Etat requérant, sont de nature à pallier, dans toute la mesure du possible, le danger craint par le recourant. Il n'y a pas lieu de douter que les autorités suisses prendront toutes les dispositions nécessaires, notamment par l'entremise de l'Ambassade de Suisse à Quito, pour que le recourant ne soit pas maltraité lors de sa détention préventive et qu'il bénéficie effectivement des droits de la défense, notamment celui d'être assisté par un avocat soit de son choix, soit désigné d'office. Ces précautions sont suffisantes. Il n'y a partant pas lieu de déroger à la pratique qui s'est instaurée pour l'extradition à des Etats dans lesquels la situation des droits de l'homme est précaire (cf. notamment <ref-ruling> consid. 2d p. 379, concernant l'extradition à la Turquie; les arrêts 1A.149/1999 du 9 septembre 1999, consid. 8b, concernant l'extradition au Mexique et 1A.217/2002 du 18 novembre 2002, consid. 6, concernant l'extradition à l'Argentine, ainsi que les arrêts 1A.118/2003 du 26 juin 2003, consid. 4, 1A.42/1998 du 8 avril 1998 et 1A.195/1991 du 19 mars 1992, concernant l'extradition à la Russie).
3.3 Sans présenter d'alibi au sens de l'<ref-law>, celui-ci prétend avoir été menacé par des inconnus qui auraient attenté à sa vie, le 10 décembre 2001 à Quito. Sa mère a été assassinée, le 22 mars 2001, dans des circonstances mystérieuses. Son frère a disparu depuis le 10 mars 2003. La cause de ces événements n'a pas été élucidée. Il est au demeurant possible que le recourant soit visé par des représailles qu'exerceraient contre lui des groupes inconnus. Cela s'expliquerait, selon les autorités de l'Etat requérant, par le fait qu'il serait un membre important d'une bande criminelle organisée. C'est précisément pour mettre le recourant à l'abri de telles menaces que l'Office fédéral a soumis l'extradition à des conditions. En particulier, celles visées sous les let. g et h des notes des 24 décembre 2003 et 9 janvier 2004, acceptées par l'Etat requérant, sont de nature à pallier, dans toute la mesure du possible, le danger craint par le recourant. Il n'y a pas lieu de douter que les autorités suisses prendront toutes les dispositions nécessaires, notamment par l'entremise de l'Ambassade de Suisse à Quito, pour que le recourant ne soit pas maltraité lors de sa détention préventive et qu'il bénéficie effectivement des droits de la défense, notamment celui d'être assisté par un avocat soit de son choix, soit désigné d'office. Ces précautions sont suffisantes. Il n'y a partant pas lieu de déroger à la pratique qui s'est instaurée pour l'extradition à des Etats dans lesquels la situation des droits de l'homme est précaire (cf. notamment <ref-ruling> consid. 2d p. 379, concernant l'extradition à la Turquie; les arrêts 1A.149/1999 du 9 septembre 1999, consid. 8b, concernant l'extradition au Mexique et 1A.217/2002 du 18 novembre 2002, consid. 6, concernant l'extradition à l'Argentine, ainsi que les arrêts 1A.118/2003 du 26 juin 2003, consid. 4, 1A.42/1998 du 8 avril 1998 et 1A.195/1991 du 19 mars 1992, concernant l'extradition à la Russie).
4. Le recours doit ainsi être rejeté. Le recourant demande l'assistance judiciaire, dont les conditions sont remplies (art. 152 OJ). Il est statué sans frais. Me Yves Bertossa, avocat à Genève, est désigné comme avocat d'office du recourant. Une indemnité de 2000 fr. lui est versée à titre d'honoraires. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
3. Il est statué sans frais. Me Yves Bertossa, avocat à Genève, est désigné comme avocat d'office du recourant. La Caisse du tribunal fédéral lui versera une indemnité de 2000 fr. à titre d'honoraires.
3. Il est statué sans frais. Me Yves Bertossa, avocat à Genève, est désigné comme avocat d'office du recourant. La Caisse du tribunal fédéral lui versera une indemnité de 2000 fr. à titre d'honoraires.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et à l'Office fédéral de la justice (B 139040).
Lausanne, le 3 décembre 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', '4a4c6447-0f53-43e6-9ea0-04588607c39a', '3144354f-2038-482f-a483-b48890f3ad4e', '04f53794-f425-49dc-8ef2-ee239259b476', '5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', '7e4a3dd2-6354-4895-b94f-de1d4127d531', '04f53794-f425-49dc-8ef2-ee239259b476', '5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '04f53794-f425-49dc-8ef2-ee239259b476', '5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c', '04f53794-f425-49dc-8ef2-ee239259b476', '5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9'] |
06e6773a-623c-408e-923b-e82377047b55 | 2,009 | de | In Erwägung,
dass A._ (Beschwerdeführer) beim Richteramt Olten-Gösgen eine Schadenersatzklage über Fr. 193'328.-- plus Zins anhängig machte und dabei ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellte;
dass der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 1. Dezember 2008 abwies und den Beschwerdeführer zur Zahlung einer Sicherheitsleistung sowie eines Kostenvorschusses verpflichtete;
dass der Beschwerdeführer die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 1. Dezember 2008 mit Rekurs beim Obergericht des Kantons Solothurn anfocht;
dass der Beschwerdeführer im Rahmen des obergerichtlichen Rekursverfahrens wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren verschiedene Ablehnungsbegehren stellte und dabei die Einsetzung ausserkantonaler und unabhängiger Richter verlangte, da er die solothurnischen Richter sowie diejenigen der Kantone Bern und Zürich ablehne und sich neben angeblicher Vorbefassung darauf berief, dass die Präsidentin der Zivilkammer derselben politischen Partei angehöre wie der erstinstanzliche Richter;
dass das Obergericht des Kantons Solothurn erwog, dass das Gesuch des Beschwerdeführers keine sachlichen und objektiven Gründe erkennen lasse und es mit Verfügung vom 6. Februar 2009 auf die vom Beschwerdeführer gestellten Ablehnungsbegehren nicht eintrat;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit Eingabe vom 14. März 2009 erklärte, die Verfügung des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 6. Februar 2009 mit Beschwerde in Zivilsachen anfechten zu wollen und dabei unter anderem beantragte, es sei ihm neben einer Parteientschädigung eine Genugtuung von Fr. 1'000.-- zuzusprechen;
dass im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren neue Begehren unzulässig sind (<ref-law>), weshalb auf das Genugtuungsbegehren des Beschwerdeführers von vornherein nicht eingetreten werden kann;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht teilweise einen Sachverhalt unterbreitet, der über den vorinstanzlich verbindlich festgestellten hinausgeht, ohne rechtsgenügend zu begründen, inwiefern dies nach <ref-law> zulässig sein soll;
dass der Beschwerdeführer vor Bundesgericht erstmals vorbringt, die Präsidentin der Zivilkammer des Obergerichts verbinde mit dem erstinstanzlichen Richter eine besondere Freundschaft und arbeite mit diesem zusammen, was im Beschwerdeverfahren nicht zulässig ist (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer zwar den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie die Verfassungsbestimmungen von Art. 29 f. BV erwähnt, jedoch nicht hinreichend auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids eingeht und nicht rechtsgenügend darlegt, inwiefern diese Bestimmungen durch die Vorinstanz verletzt worden sein sollen;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. März 2009 die erwähnten Begründungsanforderungen daher offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass dem Ausgang des Verfahrens entsprechend die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | 100 | 19 | 285 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
06e68fb0-937a-40de-b911-dead8e9089fa | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. H._, médecin généraliste, exploite un cabinet à R._. Pour la prévoyance professionnelle de son personnel, il a signé un contrat d'affiliation à la Fondation collective LPP de la Rentenanstalt (ci-après: la Fondation) couvrant, dès le 1er juin 1993, le minimum obligatoire LPP et, à titre surobligatoire, un capital-décès et une rente d'invalidité à partir de 25% d'incapacité de gain. H._ a toujours annoncé à la Fondation les salaires versés à ses employées, leur taux d'activité et les changements intervenus dans leur situation personnelle. Sur ces bases, la Fondation a facturé les cotisations à H._ qui les a régulièrement payées.
Dans le courant de l'année 2003, H._ a contesté la manière dont la Fondation calculait les cotisations. Il a en particulier demandé que la totalité du montant de coordination soit déduite du salaire assuré quel que soit le taux d'activité des employées. La Fondation a refusé de procéder à une recalculation des primes sur cette base dès 1993, mais elle a accepté une modification à partir du 1er janvier 2003 au plus tôt. Si des modifications pour la période antérieure à cette date devaient être faites, elle exigerait le paiement de frais.
Dans le courant de l'année 2003, H._ a contesté la manière dont la Fondation calculait les cotisations. Il a en particulier demandé que la totalité du montant de coordination soit déduite du salaire assuré quel que soit le taux d'activité des employées. La Fondation a refusé de procéder à une recalculation des primes sur cette base dès 1993, mais elle a accepté une modification à partir du 1er janvier 2003 au plus tôt. Si des modifications pour la période antérieure à cette date devaient être faites, elle exigerait le paiement de frais.
B. H._ a actionné la Fondation devant la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, en concluant à ce que la Fondation soit contrainte d'effectuer ces mutations sans frais. Dans sa réponse, celle-ci a conclu au rejet de la demande, estimant que la manière dont elle a calculé le salaire assuré est conforme aux clauses du contrat et qu'une rectification ultérieure porterait atteinte aux droits acquis des employées. Pour le cas où la demande serait admise, la Fondation se prévaut de la prescription quinquennale de l'<ref-law>.
Par jugement du 19 octobre 2006, la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif a rejeté l'action de H._. Dans un premier temps, elle a admis que c'était à tort que la Fondation avait déduit du salaire versé aux employées un montant de coordination proportionnel au taux d'occupation et, dans un second temps, elle a constaté que les prétentions que H._ pourrait faire valoir contre la Fondation étaient prescrites. Elle a considéré que la créance en restitution de cotisations indûment perçues se prescrivait selon les règles de l'enrichissement illégitime.
Par jugement du 19 octobre 2006, la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif a rejeté l'action de H._. Dans un premier temps, elle a admis que c'était à tort que la Fondation avait déduit du salaire versé aux employées un montant de coordination proportionnel au taux d'occupation et, dans un second temps, elle a constaté que les prétentions que H._ pourrait faire valoir contre la Fondation étaient prescrites. Elle a considéré que la créance en restitution de cotisations indûment perçues se prescrivait selon les règles de l'enrichissement illégitime.
C. H._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demandait l'annulation. Il contestait que la prescription soit acquise et se prévalait du fait que la Fondation n'avait invoqué la prescription que pour la période antérieure au 7 mai 1999 et qu'en conséquence les juges cantonaux ne pouvaient pas l'appliquer d'office pour la période postérieure.
La Fondation a conclu au rejet du recours, invoquant dans la mesure du nécessaire, la prescription pour toute la période de cotisations en cause. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. 2.1 Le litige porte, d'une part, sur l'interprétation du contrat d'affiliation passé entre parties pour ce qui concerne la manière de calculer le salaire assuré et les cotisations y relatives et, d'autre part, sur le droit du recourant d'obtenir la restitution des cotisations qui auraient été indûment payées.
2.2 La contestation relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'<ref-law>, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la compétence ratione materiae (<ref-ruling>), de sorte que le recours de droit administratif est recevable de ce chef.
2.3 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2.3 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. 3.1 La juridiction cantonale a exposé de manière exacte et complète la manière dont les contrats doivent être interprétés, si bien qu'il convient de renvoyer sur ce point au jugement entrepris.
3.2 Pour les juges cantonaux, ni le règlement du 1er janvier 1993 de la Fondation (ci-après: le règlement), ni le chiffre 2.1.1 du classeur explicatif distribué au nouveau preneur d'assurance (ci-après: le résumé) ne peuvent constituer une base contractuelle suffisante à la pratique dont la Fondation se prévaut pour déduire un montant de coordination proportionnel au taux d'occupation dans le calcul du salaire assuré.
3.3 Cette argumentation n'est pas contestée par le recourant. Pour sa part, l'intimée prétend que le texte de l'art. 2.1.1 du résumé est suffisamment explicite pour justifier la façon dont elle a calculé les primes du recourant.
3.3 Cette argumentation n'est pas contestée par le recourant. Pour sa part, l'intimée prétend que le texte de l'art. 2.1.1 du résumé est suffisamment explicite pour justifier la façon dont elle a calculé les primes du recourant.
4. 4.1 Même si la manière dont les juges cantonaux ont interprété le contrat d'assurance n'est pas contestée par le recourant, cette question doit être considérée comme faisant partie de l'objet du litige et doit être examinée avant de trancher le droit éventuel à une restitution des primes qui auraient été payées en trop. En effet, si la pratique de la Fondation a une base contractuelle suffisante, il n'est plus nécessaire d'examiner la question d'une éventuelle restitution des primes.
4.2 L'art. 6 al.1 du règlement, repris au chiffre 3 du résumé, prévoit que le salaire assuré correspond au salaire annuel, diminué d'un montant de coordination pour tenir compte des prestations de l'AVS/AI. L'alinéa 4 dudit article précise que le montant de coordination est déterminé d'après la LPP et que, chez les assurés partiellement invalides, il est réduit en fonction de la diminution de la capacité de gain.
Cette disposition interprétée littéralement conduit indubitablement à considérer que la totalité du montant de coordination est déduite du salaire annuel sauf pour les assurés partiellement invalides. Comme l'ont relevé à juste titre les juges cantonaux, l'art. 2.1.1 du classeur explicatif destiné aux nouveaux preneurs d'assurance, ne permet pas de faire une autre interprétation du règlement. Cet article, qui concerne la formule de l'intimée, intitulée «Notification des changements», se borne à préciser que les changements de taux d'occupation doivent être communiqués «s'il y a lieu de tenir compte du degré d'occupation». Toutefois, il ne mentionne nulle part dans quelles circonstances cette communication doit être faite et quelles en sont les conséquences. Il n'est donc pas possible d'admettre que cette disposition peu explicite puisse servir à une interprétation allant à l'encontre du texte même de l'art. 6 du règlement.
De plus, l'intimée admet que le contrat la liant au recourant correspond à une couverture LPP minimale, à deux exceptions près: l'invalidité est couverte à partir d'un taux de 25% d'incapacité de gain et un capital-décès est prévu. Le fait d'admettre l'interprétation de l'intimée conduirait à étendre la partie surobligatoire sans qu'aucune disposition réglementaire le prévoie.
Il y a donc lieu de confirmer l'interprétation faite par la juridiction cantonale du règlement de l'intimée et, partant, de constater que c'est à tort qu'elle a calculé les salaires assurés des employées du recourant en déduisant un montant de coordination réduit en fonction du taux d'occupation.
Il y a donc lieu de confirmer l'interprétation faite par la juridiction cantonale du règlement de l'intimée et, partant, de constater que c'est à tort qu'elle a calculé les salaires assurés des employées du recourant en déduisant un montant de coordination réduit en fonction du taux d'occupation.
5. 5.1 Les juges cantonaux ont considéré qu'en l'absence de clauses réglementaires permettant à la Fondation de calculer les cotisations comme elle l'a fait, une partie de celles-ci a été payée sans cause valable. Se fondant sur la jurisprudence (<ref-ruling>), l'autorité cantonale a considéré que l'action en restitution des cotisations devait être basée sur les dispositions concernant l'enrichissement illégitime (art. 62 s. CO), faute de dispositions statutaires et réglementaires spécifiques. Elle a ainsi admis que le recourant avait payé, volontairement et par erreur, une partie des cotisations facturées et que, de ce fait, il pouvait en demander la restitution. Pour fixer le point de départ du délai de prescription annale de l'<ref-law>, l'autorité cantonale a considéré qu'il appartenait au recourant, s'il estimait que les cotisations facturées étaient trop élevées, de contrôler chaque décompte avant paiement et elle a donc fait partir le délai de prescription du paiement de chaque décompte. Elle a ainsi constaté que la demande de remboursement de toutes les primes payées par erreur avant 2003 était prescrite, car le premier acte interruptif de prescription était l'envoi de la demande en justice, le 6 mai 2004.
5.2 Pour le recourant, l'intimée n'ayant pas invoqué la prescription pour les créances postérieures au 6 mai 1999, le jugement cantonal doit être annulé dans la mesure où il constate que la prescription est acquise jusqu'en 2003. De plus, le recourant a allégué qu'il entendait, dans un premier temps, faire calculer le montant des cotisations dues dans le respect du contrat d'affiliation et faire modifier les avoirs LPP de chacune de ses employées et qu'ensuite seulement se posera la question de l'action en restitution de l'enrichissement illégitime. Il a donc estimé que l'action fondée sur le respect du contrat était soumise à la prescription décennale de l'<ref-law>.
5.3 Les conclusions de la demande et du recours sont peu claires. En effet, si l'on suit les allégations qu'ils contiennent, le recourant veut faire chiffrer, par une rectification des avoirs LPP de ses employées, les cotisations qu'il a payées en trop et, ensuite, il actionnera en restitution. Cette scission de la procédure n'est pas admissible. En effet, si la restitution n'est plus possible en raison de la prescription de l'action, le recourant n'a plus aucun intérêt juridique à une action en correction des avoirs LPP de ses employées, puisqu'il ne pourrait pas obtenir le remboursement des primes payées en trop. Ainsi l'action deviendrait purement constatatoire. Compte tenu du caractère subsidiaire de l'action en constatation (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 290), celle-ci ne serait pas recevable du fait que le recourant avait à sa disposition une action en restitution qui est de nature condamnatoire. Il y a donc lieu de considérer la demande comme une action en restitution de cotisations indûment payées.
5.3 Les conclusions de la demande et du recours sont peu claires. En effet, si l'on suit les allégations qu'ils contiennent, le recourant veut faire chiffrer, par une rectification des avoirs LPP de ses employées, les cotisations qu'il a payées en trop et, ensuite, il actionnera en restitution. Cette scission de la procédure n'est pas admissible. En effet, si la restitution n'est plus possible en raison de la prescription de l'action, le recourant n'a plus aucun intérêt juridique à une action en correction des avoirs LPP de ses employées, puisqu'il ne pourrait pas obtenir le remboursement des primes payées en trop. Ainsi l'action deviendrait purement constatatoire. Compte tenu du caractère subsidiaire de l'action en constatation (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 290), celle-ci ne serait pas recevable du fait que le recourant avait à sa disposition une action en restitution qui est de nature condamnatoire. Il y a donc lieu de considérer la demande comme une action en restitution de cotisations indûment payées.
6. 6.1 S'agissant de la nature de l'action, les juges cantonaux l'ont considérée comme étant fondée sur un enrichissement illégitime de l'intimée alors que celle-ci estime qu'on est en présence d'une action fondée sur le contrat d'affiliation.
Ces deux manières de voir s'excluent puisqu'un contrat représente une cause juridique et qu'une prétention découlant de l'enrichissement illégitime suppose précisément qu'il n'y ait pas de cause juridique (<ref-ruling> consid. 3 p. 424). Aussi longtemps que l'on peut faire valoir une créance découlant d'un contrat, les règles sur l'enrichissement illégitime ne peuvent être appliquées. Il faut donc en premier lieu examiner si le recourant a effectué des prestations découlant d'un contrat et, le cas échéant, s'il peut également en réclamer la restitution sur la base du contrat.
6.2 La relation entre l'employeur et la fondation collective repose sur une convention dite d'affiliation (Anschlussvertrag; <ref-law>) qui est un des contrats innommés qui sont issus du droit et de la pratique de la prévoyance professionnelle (<ref-ruling> consid.4a p. 304). Par ce contrat, l'institution s'engage à fournir les prestations découlant de la LPP pour l'employeur. En contrepartie, celui-ci s'engage à payer les primes dont elle demande le paiement. En remplissant ces incombances, les parties s'acquittent de leurs obligations contractuelles. La partie qui a payé plus que ce qu'elle devait, ne peut réclamer la différence que selon les règles de l'enrichissement illégitime (<ref-ruling> consid. 3c/bb p. 426 et les exemples cités). Dans deux arrêts (<ref-ruling> consid. 3a p. 52, 236 consid. 2b p. 240), le Tribunal de céans a d'ailleurs considéré qu'à défaut de norme statuaire ou réglementaire, la demande de restitution de prestations obligatoires ou surobligatoires de la prévoyance professionnelle versées à tort par une institution de prévoyance se fonde sur l'enrichissement illégitime.
6.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que les deux parties ont exécuté leurs obligations contractuelles. Le recourant ayant même payé plus que ce que le contrat lui imposait, en acquittant les primes facturées. Le remboursement d'un montant versé en trop ne fait plus partie de ces obligations. C'est donc à juste titre que les juges cantonaux ont admis l'action du recourant sur la base d'un enrichissement illégitime, en se fondant par analogie sur ce qui a été jugé concernant les prestations versées à tort.
6.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que les deux parties ont exécuté leurs obligations contractuelles. Le recourant ayant même payé plus que ce que le contrat lui imposait, en acquittant les primes facturées. Le remboursement d'un montant versé en trop ne fait plus partie de ces obligations. C'est donc à juste titre que les juges cantonaux ont admis l'action du recourant sur la base d'un enrichissement illégitime, en se fondant par analogie sur ce qui a été jugé concernant les prestations versées à tort.
7. 7.1 Pour que l'appauvri puisse faire valoir sa créance en enrichissement, l'<ref-law> fixe comme condition qu'il ait effectué un paiement volontaire mais par erreur. Celle-ci n'a besoin d'être ni excusable ni essentielle. Elle peut porter sur des faits aussi bien que sur du droit (Gilles Petitpierre, Commentaire romand Code des Obligations I (Genève, Bâle Munich 2003), ad art. 63 N9).
7.2 En l'espèce, le recourant a payé volontairement les primes d'assurances facturées. S'agissant de l'existence d'une erreur, on doit constater qu'il a conclu un contrat de prévoyance professionnelle pour une couverture minimale, à laquelle s'ajoutaient la rente d'invalidité dès 25% d'incapacité de gain et un capital-décès. En payant des primes qui couvraient d'autres prestations non obligatoires, le recourant a indiscutablement payé une partie des primes par erreur. Il est ainsi en droit d'en demander la restitution.
7.2 En l'espèce, le recourant a payé volontairement les primes d'assurances facturées. S'agissant de l'existence d'une erreur, on doit constater qu'il a conclu un contrat de prévoyance professionnelle pour une couverture minimale, à laquelle s'ajoutaient la rente d'invalidité dès 25% d'incapacité de gain et un capital-décès. En payant des primes qui couvraient d'autres prestations non obligatoires, le recourant a indiscutablement payé une partie des primes par erreur. Il est ainsi en droit d'en demander la restitution.
8. 8.1 Conformément à l'<ref-law>, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition.
8.2 Au préalable, il y a lieu de constater que l'intimée, qui avait déjà invoqué la prescription pour les primes payées jusqu'au 6 mai 1999, se prévaut, en instance fédérale, de la prescription pour la période de 1999 à 2003 dans la mesure où cela serait nécessaire. Cette manière de faire est admissible (SVR 2007 BVG Nr. 17 consid. 3.6 p. 58 [B 1/04]).
8.3 S'agissant du point de départ de la prescription, la jurisprudence considère que le lésé n'a connaissance de son droit que lorsqu'il a la possibilité d'intenter une action judiciaire et qu'il possède des éléments suffisants pour la justifier (<ref-ruling> consid. 4b p. 427).
Cette jurisprudence précise qu'en cas de factures prétendument trop élevées, le délai de prescription part du paiement si les éléments nécessaires pour constater que celle-ci est trop élevée, se trouvent dans la facture elle-même (<ref-ruling> consid. 4b déjà cité p. 427).
En l'espèce, le dossier ne contient aucun des décomptes annuels de primes. Il n'est donc pas possible de dire si le recourant pouvait, à chaque décompte, se rendre compte de la manière de faire de l'intimée et si, de ce fait, il avait les éléments nécessaires pour justifier son action en justice. Aucun autre élément du dossier ne permet de statuer sur cette question. Le recourant a même allégué que l'intimée aurait changé de manière de calculer le salaire assuré en 1996, alors que le jugement cantonal constate que tel n'a pas été le cas. Ceci démontre à tout le moins un certain flou dont il n'est pas possible de dire s'il est dû à un manque d'attention du recourant ou à des décomptes peu compréhensibles.
Au vu de ces éléments, il y a lieu de constater que la question du point de départ de la prescription ne peut être tranchée en raison d'un état de fait incomplet. L'affaire doit donc être retournée à l'autorité cantonale pour qu'elle ordonne la production des décomptes payés par le recourant et les examine au regard de la jurisprudence. Pour le cas où les décomptes ne permettraient pas de faire partir le délai de prescription, l'autorité cantonale devra examiner cette question par rapport à la date du dépôt de la demande. En effet, celle-ci est datée du 6 mai 2004 alors que le recourant précise dans son mémoire qu'en mai 2003 il «a remarqué par l'intermédiaire de la fiduciaire Gobet des erreurs dans ce dossier». Le délai de prescription d'un an pourrait donc avoir été échu au moment du dépôt de l'action.
Au vu de ces éléments, il y a lieu de constater que la question du point de départ de la prescription ne peut être tranchée en raison d'un état de fait incomplet. L'affaire doit donc être retournée à l'autorité cantonale pour qu'elle ordonne la production des décomptes payés par le recourant et les examine au regard de la jurisprudence. Pour le cas où les décomptes ne permettraient pas de faire partir le délai de prescription, l'autorité cantonale devra examiner cette question par rapport à la date du dépôt de la demande. En effet, celle-ci est datée du 6 mai 2004 alors que le recourant précise dans son mémoire qu'en mai 2003 il «a remarqué par l'intermédiaire de la fiduciaire Gobet des erreurs dans ce dossier». Le délai de prescription d'un an pourrait donc avoir été échu au moment du dépôt de l'action.
9. Le recours est admis et l'affaire retournée aux juges cantonaux pour compléments d'instruction et nouvelle décision.
9. Le recours est admis et l'affaire retournée aux juges cantonaux pour compléments d'instruction et nouvelle décision.
10. La procédure n'est pas gratuite (art. 134 aOJ a contrario applicable en l'espèce). La Fondation, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al.1 en liaison avec l'art. 135 aOJ).
Le recourant, qui obtient gain de cause, est représenté par un avocat. Il a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, du 19 octobre 2006, est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction de première instance pour compléments d'instruction au sens des considérants et nouveau jugement.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, du 19 octobre 2006, est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction de première instance pour compléments d'instruction au sens des considérants et nouveau jugement.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. L'avance de frais versée par le recourant, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
3. L'avance de frais versée par le recourant, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
4. L'intimée versera au recourant la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. L'intimée versera au recourant la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 juin 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: p. le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '5214db4b-e89a-4302-af92-d243370d2c04', '67b867f7-1869-46b3-9100-b761d400c382', 'b36ac7bb-abe7-4ff2-b973-01f3d647c1c6', '581effbb-dc06-4ac7-b68f-5cc4489e0569', 'd7e02f6a-03b5-484c-a1ea-446d3010701c', '581effbb-dc06-4ac7-b68f-5cc4489e0569', 'ae43f397-90a1-40a4-b436-cd809c25f681', '581effbb-dc06-4ac7-b68f-5cc4489e0569', '581effbb-dc06-4ac7-b68f-5cc4489e0569'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836'] |
06e6ff1b-7121-43a2-9d21-20fe3fb70f97 | 2,009 | de | Erwägungen:
1. Am 2. April 2009 verfügte die Kantonspolizei Zürich über X._ ein Rayonverbot auf dem Gebiet der Gemeinden Eglisau und Rüti sowie ein Kontaktverbot zur Ehefrau, zum gemeinsamen Kind, zur Mutter und zu den vier Geschwistern der Ehefrau samt deren Familien.
Am 6. April 2009 ersuchte X._ um gerichtliche Beurteilung der polizeilich angeordneten Schutzmassnahmen und beantragte, diese seien aufzuheben. Mit Verfügung vom 8. April 2009 wies der Haftrichter des Bezirks Affoltern das Begehren ab und bestätigte die Fortdauer der Massnahmen bis zum 16. April 2009. Am 9. April 2009 beantragte die Ehefrau, die Massnahmen seien um drei Monate zu verlängern. Im Rahmen einer vorläufigen Verfügung hiess der Haftrichter das Gesuch der Ehefrau am 16. April 2009 gut und verlängerte die Geltungsdauer der Massnahmen bis zum 16. Juli 2009. Am 17. April 2009 erhob der Ehemann Einsprache gegen die Verfügungen vom 8. und 16. April 2009. Mit Verfügung vom 23. April 2009 bestätigte der Haftrichter die am 16. April 2009 vorläufig angeordnete Verlängerung der Geltungsdauer der Schutzmassnahmen bis am 16. Juli 2009. Auf die gegen die Verfügung vom 8. April 2009 gerichtete Einsprache trat der Haftrichter am 23. April 2009 mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses des Ehemannes nicht ein.
Gegen die Verfügungen vom 23. April 2009 erhob X._ Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht. Dessen 3. Kammer der 3. Abteilung wies die Beschwerde mit Entscheid vom 4. Juni 2009 ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen den ihm am 18. Juni 2009 eröffneten Entscheid führt X._ mit Eingabe vom 15. Juli 2009, die am 16. Juli 2009 beim Bundesgericht eingetroffen ist, der Sache nach Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>).
2. Im Rahmen des angefochtenen Entscheids waren Gewaltschutzmassnahmen zu beurteilen, die bis zum 16. Juli 2009 dauerten. Aus den Akten geht nichts hervor, das darauf hinweisen würde, dass diese Massnahmen über dieses Datum hinaus verlängert worden wären. Bei dieser Sachlage erweist sich die vorliegende Beschwerde als gegenstandslos und ist entsprechend abzuschreiben. Dass der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde ans Bundesgericht bis praktisch zum Ablauf der fraglichen Massnahmen zugewartet hat, hat er selber zu vertreten.
3. Bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich, für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben (s. <ref-law>). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird damit gegenstandslos. | Demnach wird verfügt:
1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer, der Kantonspolizei Zürich, dem Haftrichter des Bezirks Affoltern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juli 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Aemisegger Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06e76dd5-4255-479c-bca2-64c1a3c0618d | 2,013 | fr | Faits:
A.
W._ travaillait en qualité d'agent immobilier pour le compte de la société "X._ SA" lorsqu'elle a été renversée par un cycliste sur un passage pour piétons, le 18 septembre 2008. Les docteurs P._ et R._ du Service de chirurgie de l'hôpital Y._ ont diagnostiqué un traumatisme avec perte de connaissance et amnésie circonstancielle, ainsi qu'une fracture du sinus maxillaire gauche (paroi latérale et postérieure) avec un hématome du sinus sphénoïdal gauche (rapport du 8 octobre 2008). Le cas a été pris en charge par l'assureur-accidents de l'intéressée, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
A partir du 27 octobre 2008, W._ a repris son activité d'agent immobilier à 20 %. Son employeur a mis fin aux rapports de travail au 31 octobre 2009 au motif qu'elle n'était plus à même d'exécuter l'ensemble des tâches pour lesquelles elle avait été engagée. A la demande de la CNA, W._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité en vue de l'octroi de mesures de réadaptation professionnelle, le 15 juillet 2009. L'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a pris des renseignements économiques et requis le dossier médical de l'assureur-accidents, dont les rapports du docteur U._, spécialiste FMH en chirurgie générale et traumatologie de l'appareil locomoteur et médecin d'arrondissement de la CNA (des 15 avril et 8 juin 2011). L'assurée, qui a entrepris une formation de naturopathe et obtenu un diplôme de naturopathe (" Heilpraktiker, Naturopath practitioner" ) en août 2011, a subi des tests neuropsychologiques (rapport des doctoresses B._ et L._ de l'Unité de neuropsychologie de la Clinique Z._ relatif à un examen du 5 décembre 2011), avant d'être examinée par le docteur M._, spécialiste FMH en neurologie et médecin associé de la Clinique Z._ (rapport du 9 janvier 2012, complété le 26 janvier suivant) et le docteur A._ du Centre V._ (courriel du 11 janvier 2012).
L'office AI a encore requis l'avis du docteur O._, spécialiste FMH en médecine générale et médecin auprès du Service médical régional T._ (SMR), selon lequel l'assurée, dont l'état de santé avait évolué favorablement, disposait d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée (rapport du 27 février 2012). Fort de ces conclusions et après en avoir informé l'assurée (projet de décision du 7 mars 2012), l'office AI lui a, par décision du 24 mai 2012, refusé des mesures de reclassement et une aide au placement, en considérant qu'elle était apte à exercer à 100 % ses activités antérieures depuis le 8 juin 2011. Le 19 juin 2012, il a par ailleurs alloué à l'intéressée une rente entière d'invalidité limitée à la période du 1er janvier 2010 au 30 septembre 2011.
B.
W._ a recouru contre la décision de l'office AI du 24 mai 2012 auprès du Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, qui l'a déboutée par jugement du 4 mars 2013.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, W._ demande au Tribunal fédéral d'annuler ce jugement, ainsi que la décision administrative du 24 mai 2012. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à la reconnaissance de son droit aux mesures de reclassement de l'assurance-invalidité et à ce que l'intégralité des frais de la formation de naturopathe qu'elle a suivie soit prise en charge par l'assurance-invalidité.
Par courrier du 1 er octobre 2013, W._ a produit un avis de la doctoresse I._, spécialiste FMH en neurologie et psychothérapeute psychanalytique, adressé le 3 septembre précédent à la CNA. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière de droit public réalise les conditions de recevabilité posées par les art. 82 à 85 LTF. Partant, en raison de son caractère subsidiaire, le recours constitutionnel également interjeté par l'assurée n'est pas recevable (<ref-law>).
2.
2.1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération (cf. <ref-law>).
2.2. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). Pour ce motif déjà, le nouvel avis médical produit par la recourante ne peut pas être pris en considération, puisqu'il a été établi postérieurement au jugement attaqué qui ne justifie pas d'invoquer ce moyen de preuve nouveau. Par ailleurs, contrairement à ce qu'allègue la recourante dans son écriture du 1 er octobre 2013, le droit de se déterminer et de répliquer garanti par le droit d'être entendu prévu par l'art. 29 al. 2 Cst., n'implique pas "un droit de détermination inconditionnel" qui permettrait au justiciable de compléter son écriture de recours en produisant de nouvelles pièces bien après l'échéance du délai de recours. Le droit à la réplique confère le droit de prendre position sur les déterminations, observations ou autres écritures de l'autorité précédente et des parties adverses (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 485; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 197 et les références citées). En l'absence de toute détermination de l'intimé - le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures en l'espèce -, la recourante se prévaut à tort de son droit de répliquer en se référant à la nouvelle pièce qu'elle verse à la procédure postérieurement au délai de recours et qui n'a par conséquent pas à être prise en considération.
3.
Est litigieux le droit de la recourante à des mesures d'ordre professionnel à la charge de l'assurance-invalidité, singulièrement à la prise en charge, à titre de reclassement, des frais de la formation de naturopathe accomplie par l'assurée. A cet égard, le jugement cantonal expose correctement les règles légales et la jurisprudence relatives à la notion de reclassement (<ref-law>) et aux conditions de son octroi, ainsi que les conditions nécessaires à la protection de la bonne foi. Il suffit d'y renvoyer.
4.
Se fondant sur les rapports des docteur U._ (des 8 juin 2011 et 10 juillet 2012) et O._ (des 28 juin 2011 et 27 février 2012), les premiers juges ont constaté que la recourante avait recouvré une pleine capacité de travail dans une activité adaptée depuis le 8 juin 2011, telle que celle qu'elle avait exercée pour le compte de la société Alpes et Lacs SA, et que la poursuite d'une activité d'agent immobilier, voire d'économiste d'entreprise, était exigible de sa part, sans formation complémentaire. Par ailleurs, la juridiction cantonale a considéré que la formation de naturopathe, suivie par l'assurée de son propre chef et sans l'accord de l'intimé, ne conduisait pas à une amélioration de sa capacité de gain, puisque cette activité ne lui permettait manifestement pas de réaliser des revenus équivalents à ceux obtenus avant la survenance de l'atteinte à la santé. Examinant ensuite l'argumentation de la recourante tirée d'une prétendue assurance de la part de l'administration qu'elle allait bénéficier de mesures de reclassement, l'autorité judiciaire de première instance a retenu que les conditions du principe de la protection de la bonne foi n'étaient pas réalisées. En particulier, l'intimé n'avait jamais promis à l'assurée que les mesures requises lui seraient octroyées, l'avertissant, au contraire, que la formation qu'elle avait choisie ne poursuivait pas l'objectif de réadaptation de l'assurance-invalidité que constituait la sauvegarde de la capacité de gain de l'assurée. Aussi, les premiers juges ont-ils confirmé le refus de reclassement prononcé par l'intimé le 24 mai 2012.
5.
5.1. Reprochant à la juridiction cantonale d'avoir établi les faits de manière (manifestement) inexacte et violé l'<ref-law>, la recourante soutient qu'il ressort clairement des rapports médicaux produits qu'elle ne peut plus s'astreindre à l'exercice de son ancienne activité lucrative, en raison de son incapacité à se concentrer de manière satisfaisante, de ses difficultés à demeurer plusieurs heures par jour devant un écran d'ordinateur et des douleurs à l'épaule gauche qui l'empêchent de faire des déplacements fréquents en voiture. Selon elle, la pleine capacité de travail retenue par les premiers juges dans l'activité d'agent immobilier est trop élevée et devrait être revue à la baisse.
5.2. Pour l'essentiel, la recourante se borne à alléguer son incapacité à exercer l'activité d'agent immobilier. Ce faisant, elle n'expose pas en quoi l'appréciation des preuves à laquelle ont procédé les premiers juges est manifestement insoutenable ou reposerait sur une constatation manifestement inexacte des faits. En particulier, elle ne démontre pas, par une argumentation précise et qui se réfère concrètement au contenu des rapports médicaux auxquels elle renvoie, en quoi ceux-ci auraient dû conduire la juridiction cantonale, sous peine d'appréciation arbitraire, à constater son incapacité (du moins partielle) à reprendre l'activité qu'elle avait exercée avant la survenance de l'atteinte à la santé. En affirmant simplement à plusieurs reprises qu'"il ressort manifestement [respectivement, clairement] des rapports médicaux produits en cause" qu'elle ne pouvait plus exercer son activité professionnelle antérieure, la recourante se borne à substituer sa propre appréciation à celle de la juridiction précédente. On rappellera qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher les raisons éventuelles pour lesquelles le jugement attaqué devrait être annulé, mais à la partie recourante d'établir en quoi l'appréciation opérée par l'autorité cantonale serait manifestement inexacte, incomplète ou arbitraire. Il ne suffit pas, à cet égard, de se référer de façon toute générale "aux pièces du dossier médical de Madame W._ [...] actualisé le 22 mars 2013", soit à une date postérieure au prononcé du jugement entrepris; le Tribunal fédéral n'a pas pour tâche de pallier l'imprécision de l'argumentation de la recourante, en vérifiant le contenu de toutes les pièces produites pour les mettre en relation avec sa motivation.
5.3. Indépendamment de l'argumentation purement appellatoire de la recourante, il y a lieu de retenir que les constatations de fait de la juridiction cantonale et l'appréciation à laquelle elle a procédé ne sont pas critiquables.
Dans un premier temps, dans son rapport final du 8 juin 2011, le docteur U._ avait conclu que l'assurée n'était plus en mesure de travailler de façon prolongée à l'ordinateur, d'exercer une activité professionnelle nécessitant une attention soutenue et continuelle pendant plusieurs heures, de faire des travaux demandant des efforts de l'épaule gauche et de porter des charges supérieures à 10 kg de façon répétée. A la suite d'un nouvel examen de l'assurée, le médecin d'arrondissement a constaté que l'exigibilité était la même que lors de sa précédente consultation, en précisant qu'un travail en vision stéréoscopique devait être évité (rapport du 10 juillet 2012). Pour sa part, le docteur O._ a admis des limitations fonctionnelles semblables à celles de son confrère: pas de ports de charges de plus de 10 kg, pas de travaux lourds, pas d'activité demandant une attention soutenue durant plusieurs heures et pas d'activité exigeant une vision stéréoscopique ou une bonne vision. Une telle activité pouvait être exercée à plein temps et devait tenir compte des troubles mnésiques (rapport du 28 juin 2011).
Dans le cadre de la procédure en matière d'assurance-accidents, les doctoresses B._ et L._ ont par ailleurs constaté une évolution clairement favorable sur le plan neuropsychologique avec une normalisation de l'accès lexical, de la mémoire antérograde en modalité visuospatiale et verbale, de l'attention et une disparition du ralentissement (rapport relatif à l'examen du 5 décembre 2011). De son côté, le docteur M._ n'a retenu aucune séquelle du traumatisme cranio cérébral, ni d'argument en faveur d'une limitation pour une activité professionnelle dans le domaine administratif ou en tant que naturopathe (rapport du 9 janvier 2012). Le docteur A._ a ensuite constaté qu'il n'y avait pas de limitation en rapport avec les atteintes à la vision dans une activité professionnelle nécessitant un travail à l'ordinateur (courriel du 11 janvier 2012), tandis que le docteur E._, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation, a diagnostiqué des omalgies gauches sans limitation et des cervicalgies sans limitation (avec dysfonction C0-C2; rapport du 28 janvier 2012). Se fondant sur ces évaluations médicales, le docteur O._ a conclu à une pleine capacité médico-théorique de l'assurée dans une activité adaptée (rapport du 27 février 2012).
Au regard de ces évaluations médicales, que la recourante ne remet pas en cause en tant que telles, on constate que son état de santé a, quoi qu'elle en dise, évolué favorablement et qu'elle ne présente pas de limitations significatives dans l'exercice de son ancienne activité professionnelle, qui comporte des tâches mixtes exigibles de la part de l'assurée. En conséquence, la juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire et sans violer le droit fédéral, retenir que la recourante présentait une pleine capacité de travail dans l'activité d'agent immobilier, y compris dans la mesure où l'exercice de celle-ci entraînait des déplacements en voiture. Compte tenu d'une telle capacité de travail, les conditions du droit à une mesure de reclassement au sens de l'<ref-law> ne sont pas réalisées.
6.
6.1. La recourante invoque encore une violation du principe de la protection de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.) et du libre choix de la profession (art. 27 Cst). Elle reproche en particulier à la juridiction cantonale de ne pas avoir admis qu'elle avait entrepris de bonne foi la formation de naturopathe à une époque où l'intimé tardait à statuer et où elle avait privilégié une attitude active en commençant une nouvelle formation adaptée plutôt que d'attendre les mesures de reclassement de l'assurance-invalidité. Elle soutient par ailleurs que le fait que l'intimé aurait laissé s'écouler plus de deux ans entre la demande de reclassement et le premier entretien (le 20 septembre 2011) doit conduire à admettre qu'elle a agi de bonne foi en se réadaptant par elle-même; en conséquence, elle aurait droit à la prise en charge de ses frais de reclassement.
6.2. L'argumentation de la recourante ne saurait être suivie. En effet, le seul écoulement du temps, pas plus du reste que le comportement actif de l'assurée entreprenant de son propre chef une formation qu'elle estime appropriée, ne peuvent, en l'absence d'une quelconque promesse de la part de l'autorité compétente, suppléer aux conditions nécessaires pour pouvoir se prévaloir de la protection du principe de la bonne foi. A ce sujet, la recourante ne remet pas en cause l'appréciation des premiers juges selon laquelle l'intimé ne lui avait jamais promis que des mesures d'ordre professionnel allaient lui être octroyées.
De plus, la recourante reproche en vain à l'intimé son inactivité durant les deux ans en question. Il ressort du dossier que la demande de reclassement a été déposée le 15 juillet 2009, alors que la capacité de travail avait été fixée à 20 % depuis le 27 octobre 2008 par le docteur N._, médecin traitant de l'assurée. La procédure d'instruction précoce a conduit à diverses tentatives d'activités (esthéticienne, masseuse) qui se sont révélées non concluantes. L'intimé a donc mis fin à la procédure d'instruction précoce en octobre 2009 car la recourante voulait privilégier une amélioration de sa santé avant d'engager des démarches professionnelles (cf. communication du 12 octobre 2009). Il a, de ce fait, repris l'instruction médicale du dossier, qui a mis en évidence que la capacité de travail était limitée à 20 % jusqu'au 8 juin 2011, date à laquelle le docteur U._ a fait état de limitations fonctionnelles de l'assurée permettant l'exercice d'une activité adaptée. Par communication du 1er juillet 2011, l'intimé a alors relancé la procédure de reclassement, qui a abouti à la décision de refus du 24 mai 2012. A la lumière de ces éléments, on constate que la procédure administrative a été menée conformément à la pratique et sans retard injustifié. Les reproches de la recourante, qui, après avoir renoncé à réintégrer le marché du travail avant que son état de santé ne se soit amélioré, se plaint de ne pas avoir été mise au bénéfice d'un reclassement durant une période où sa capacité de travail était restée de 20 %, sont dès lors mal fondés.
Pour le surplus, faute de motivation suffisante, on ne voit pas en quoi le jugement entrepris contreviendrait au libre choix d'une profession garanti par l'art. 27 Cst.
6.3. Il résulte de ce qui précède que le recours en matière de droit public doit être rejeté.
7.
Vu l'issue de la procédure, la recourante doit supporter les frais judiciaires y afférents (art. 66 al. LTF). Elle ne saurait en outre prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2.
Le recours en matière de droit public est rejeté.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
La Greffière: Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['506cb508-d2f5-46d7-a8e5-f8c680a7d905', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
06e86495-2d28-4e9b-a390-fa8071698678 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau wirft X._ in der Anklageschrift vom 31. Oktober 2012 vor, er habe die bei ihm und seiner Familie im Haushalt wohnhafte A._ während mehreren Monaten regelmässig dazu gebracht, mit ihm geschlechtlich zu verkehren, indem er sie im Wissen um ihre eingeschränkten kognitiven Fähigkeiten und ihre psychische Abhängigkeit unter Druck gesetzt habe. Damit habe sich X._ der mehrfachen Vergewaltigung, eventuell der mehrfachen Ausnützung einer Notlage schuldig gemacht.
B.
Am 6. März 2013 sprach das Bezirksgericht Aarau X._ der mehrfachen Ausnützung einer Notlage schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung sprach es ihn frei. Es verurteilte X._ zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten und einer Busse von Fr. 1'500.--. Ferner wurde er zur Zahlung einer Genugtuung im Umfang von Fr. 10'000.-- und Schadenersatz von Fr. 13'936.-- zuzüglich Zins an A._ verpflichtet.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 10. Juli 2014 die Berufung von X._ ab.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt X._, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Schliesslich ersucht er für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wurde mit Verfügung vom 10. November 2014 abgewiesen, da X._ seine Mittellosigkeit nicht ausreichend belegt hatte. | Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Tatvorwürfe, während er nicht in Abrede stellt, dass es zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin 2 zu sexuellen Kontakten kam. Die Initiative zum Geschlechtsverkehr sei beim ersten Mal von ihm, später jedoch von beiden Seiten ausgegangen. Der Beschwerdeführer bemängelt die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in mehrfacher Hinsicht.
1.1. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; vgl. zum Willkürbegriff: <ref-ruling> E. 4.3 S. 319 mit Hinweis). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (<ref-law>). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5 mit Hinweis).
1.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz stelle einseitig auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 ab, obschon Zweifel an deren Glaubhaftigkeit bestünden. Beispielsweise habe sie bezüglich der Frage, wer nach ihrem Auszug wen angerufen habe, nicht die Wahrheit gesagt. Die Würdigung seiner eigenen Aussagen sei ebenfalls unzutreffend. Im Nachgang zur erstinstanzlichen Verhandlung seien bei ihm bisher unbekannte gesundheitliche Einschränkungen auf geistiger Ebene zum Vorschein gekommen. Aufgrund einer Intelligenzminderung sei er nicht in der Lage gewesen, zu verstehen, dass es sich beim sexuellen Kontakt zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin 2 um etwas anderes als um einen einvernehmlichen Akt zwischen Erwachsenen gehandelt haben könnte. Diese Tatsache sei der Vorinstanz unter Beilage des Arztberichts von Dr. med. B._, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Aarau, am 21. November 2013 zur Kenntnis gebracht worden. Gleichzeitig habe er beantragt, es sei ein ergänzender Arztbericht oder ein psychiatrisches Gutachten über ihn einzuholen. Die Vorinstanz habe den Beweisantrag abgelehnt. Sie setze ihre eigene Einschätzung über diejenige einer fachärztlichen Abklärung und Begutachtung. Ein Gutachten wäre sowohl zur Frage, ob er überhaupt fähig war, das Abhängigkeitsverhältnis zu erkennen, als auch zu seiner Schuldfähigkeit angezeigt gewesen.
1.3. Das Prüfen der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Sache der Gerichte (<ref-ruling> E. 4 S. 57). Ein Anspruch der Parteien, mit ihren Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, besteht nur, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind. Ein Verzicht auf die Abnahme von Beweisen ist zulässig, wenn sich das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148 mit Hinweis).
Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die Begutachtung durch einen Sachverständigen an (<ref-law>). Ein Gutachten ist anzuordnen, wenn das Gericht ernsthafte Zweifel an der Schuldfähigkeit hat oder nach den Umständen des Falls haben sollte. Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen. Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder ein völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 147 f. mit Hinweisen).
1.4. Die Vorinstanz hält fest, gemäss Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 habe der Beschwerdeführer sie unter Druck gesetzt und zum Geschlechtsverkehr überredet. Er habe ihr gesagt, der Sex sei eine Art Gegenleistung, damit sie bei ihm und seiner Familie wohnen dürfe. Zudem habe er ihr gedroht, dass ihr das Kind weggenommen werde, falls sie seine Familie verlassen und unbetreut wohnen würde. Wenn sie sich ihm verweigert habe, habe er herumgeschrien. Der Beschwerdeführer seinerseits habe bestätigt, der Beschwerdegegnerin 2 gesagt zu haben, wenn sie ausziehen und allein wohnen würde, riskiere sie den Verlust des Obhutsrechts. Weiter habe er gewusst, dass die Beschwerdegegnerin 2 bereits seit längerem eine "krankhafte Angst" davor hatte, die Obhut über ihr Kind zu verlieren. Der Beschwerdeführer habe der Beschwerdegegnerin 2 schliesslich erzählt, seine Ex-Freundin einmal mit einer Waffe bedroht zu haben.
Die Vorinstanz erwägt, die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 enthielten eine Vielzahl von Realkriterien. Sie habe auch ausgefallene und nebensächliche Einzelheiten geschildert. Zudem habe sie auf Mehrbelastungen verzichtet. Beispielsweise habe sie zugegeben, dass der Wunsch nach sexuellen Kontakten teilweise von ihr ausgegangen sei. Insgesamt seien die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 konstant, schlüssig und nachvollziehbar. Im Gegensatz dazu stuft die Vorinstanz die Aussagen des Beschwerdeführers als wenig glaubhaft ein. Seine Antworten seien ausweichend und er habe versucht, die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 abzuschwächen. Schliesslich habe er sich gar in der Opferrolle gesehen. Er habe behauptet, die Beschwerdegegnerin 2 habe teilweise Sex von ihm verlangt, obwohl er müde gewesen sei.
Die Vorinstanz erachtet es als erstellt, dass der Beschwerdeführer die vorbestehenden Ängste der Beschwerdegegnerin 2 bezüglich eines Obhutsverlusts im Hinblick auf die Erlangung des Geschlechtsverkehrs bewusst vergrössert hat. Durch subtilen Druck habe er dazu beigetragen, dass sie sich in einer ausweglosen Lage wähnte. In diesem Zusammenhang sei unbedeutend, ob effektiv Hilfsangebote oder Handlungsalternativen vorhanden gewesen seien. Entscheidend sei einzig, ob nach der Vorstellung des Opfers eine Notsituation bestehe und ob dies vom Täter erkannt und ausgenützt werde. Aufgrund ihrer eingeschränkten kognitiven Fähigkeiten und des damit einhergehenden Unvermögens in administrativen Angelegenheiten sei der Beschwerdegegnerin 2 nicht bewusst gewesen, dass sie in Tat und Wahrheit gar nicht auf die Hilfe des Beschwerdeführers angewiesen war. Nebst der Angst, das Obhutsrecht über die Tochter zu verlieren, habe die Beschwerdegegnerin 2 auch den Verlust finanzieller Vorteile befürchtet. Wegen des erheblichen psychischen sowie finanziellen Drucks sei die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Steuerungsfähigkeit in Bezug auf das Eingehen sexueller Handlungen eingeschränkt gewesen. Dies sei für den Beschwerdeführer trotz seines behaupteten tiefen Intelligenzquotienten erkennbar gewesen. Er habe die Situation bewusst ausgenutzt.
1.5. Die Vorinstanz setzt sich eingehend mit den Aussagen der beiden Beteiligten auseinander und begründet in nachvollziehbarer Weise, weshalb sie die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 in Bezug auf das Kerngeschehen der Tat, im Gegensatz zu denjenigen des Beschwerdeführers, als glaubhaft erachtet. Dass die Beschwerdegegnerin 2 bezüglich der Frage, wer nach ihrem Auszug wen kontaktierte, angeblich falsche Angaben gemacht hat, lässt die Beweiswürdigung insgesamt nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Gestützt auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 sowie diejenigen des Beschwerdeführers geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe die Ängste der Beschwerdegegnerin 2 gekannt und Andeutungen bezüglich eines Obhutsverlusts gemacht. Sie durfte daraus willkürfrei schliessen, dass der Beschwerdeführer, ungeachtet seines angeblich reduzierten Intelligenzquotienten, in der Lage war, die Gefühlslage und Gedankengänge der Beschwerdegegnerin 2 zu erkennen und sie zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Weder musste die Vorinstanz an der Erkennbarkeit des Abhängigkeitsverhältnisses noch an der Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers zweifeln. Sie durfte in vorweggenommener Beweiswürdigung auf die Einholung eines Gutachtens verzichten. Daran ändert das Schreiben von Dr. med. B._ nichts, welches der Beschwerdeführer neu ins Recht legt. Im Übrigen handelt es sich dabei um ein unbeachtliches Novum (<ref-law>).
1.6. Der Beschwerdeführer bemängelt weiter, die "Glaubwürdigkeit in der Sache selbst" sei nicht geprüft worden. Bestimmte Aussagen ("bis zu sechsmal täglich erzwungener Sex" und "man habe die Beschwerdegegnerin 2 vergiften wollen") würden kritiklos übernommen. Es ist unklar, auf welche Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils sich seine Kritik bezieht, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
2.
Unter dem Titel "Verletzung von Bundesrecht" rügt der Beschwerdeführer verschiedene Elemente des objektiven und subjektiven Tatbestands von <ref-law>. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, es habe kein Abhängigkeitsverhältnis bestanden, die Beschwerdegegnerin 2 habe Wohnalternativen gehabt und er habe die Situation aufgrund seines niedrigen Intelligenzquotienten falsch eingeschätzt. Damit weicht der Beschwerdeführer vom verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz ab, ohne Willkür darzutun. Darauf ist nicht einzutreten. Dass die Vorinstanz von einem falschen Begriff der Notlage oder des Abhängigkeitsverhältnisses ausgeht, wird nicht geltend gemacht.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Februar 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Schär | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '0b440777-778c-47a1-8cc6-e14a6617993d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06e909fe-6185-40e2-b274-94822f0af5d7 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. X._ leidet seit über 30 Jahren an einer bipolaren Psychose. Er lebt seit April 1997 von seiner Frau getrennt. Er wurde für die Steuerperioden 1997/98 und 1999/2000 (wie bereits in den Vorjahren) nach Ermessen eingeschätzt, nachdem er keine Steuererklärungen eingereicht hatte. Die Steuerverwaltung, welche erst bei der Veranlagung 1999/2000 von der Trennung Kenntnis erhielt, taxierte den Steuerpflichtigen für beide Perioden in ähnlicher Höhe wie in den Vorjahren (das heisst so, wie wenn er beide Einkommen zu versteuern hätte). Die Steuerveranlagung 1997/98 erfolgte am 2. März 1998, diejenige für die Steuerperiode 1999/2000 am 1. März 2000.
Mit Schreiben vom 4. Dezember 2001 reichte der Steuerpflichtige die Steuererklärungen für 1997/98 und 1999/2000 ein und beantragte mit Hinweis auf die Trennung von seiner Ehefrau, die beiliegenden Steuererklärungen zu überprüfen und die allfällige "Steuerrevision zu veranlassen". Das Schreiben wurde von einer Sozialarbeiterin des Psychiatriezentrums Münsingen verfasst und von ihr und dem Steuerpflichtigen unterzeichnet. Mit Verfügung vom 2. März 2002 nahm die Steuerverwaltung für die Periode 1997/1998 eine Zwischentaxation per 1. April 1997 vor. In Bezug auf die Periode 1999/2000 erging kein Entscheid zum Revisionsgesuch.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2006 liess der Steuerpflichtige durch seinen Rechtsanwalt das Revisionsgesuch in Bezug auf die Veranlagung 1999/2000 erneuern. Mit Verfügung vom 28. November 2006 wies die Steuerverwaltung des Kantons Bern das Revisionsgesuch für die Veranlagungsperiode 1999/2000 ab. Mit Einspracheentscheid vom 15. Mai 2007 bestätigte sie diese Verfügung.
B. Rekurs und Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. Juni 2008 ab.
C. Gegen diesen Entscheid führt der Steuerpflichtige hinsichtlich der direkten Bundessteuer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Steuerverwaltung des Kantons Bern sei anzuweisen, die Steuerveranlagung 1999/2000 zu revidieren.
Steuerverwaltung und Steuerrekurskommission des Kantons Bern wie auch die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern hat der Beschwerdeführer Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern erhoben. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) eingereicht worden und richtet sich gegen den von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (<ref-law>) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (<ref-law>). Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (<ref-law>). Die sich nach der Rechtsprechung aus der Steuerharmonisierung ergebende Verpflichtung der Kantone, für Beschwerden betreffend die direkte Bundessteuer eine zweite kantonale Gerichtsinstanz vorzusehen, wenn (wie im Kanton Bern) für die direkten kantonalen Steuern ein zweifacher kantonaler Instanzenzug besteht (vgl. <ref-ruling> ff.), kommt hier in Bezug auf die direkte Bundessteuer 1999/2000 noch nicht zur Anwendung. Die den Kantonen eingeräumte Frist zur Anpassung ihrer Gesetzgebungen an die harmonisierten Gesetze war in dieser Periode noch nicht abgelaufen (vgl. Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, StHG, SR 642.14).
Die Beschwerde bezüglich der direkten Bundessteuer ist zulässig. Es kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, hier des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG, SR 642.11) sowie von Grundrechten, geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a, 106 Abs. 2 BGG).
Für die kantonalen Steuern führt der Rechtsweg über das kantonale Verwaltungsgericht.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid sei widersprüchlich, verletze das elementare Gerechtigkeitsempfinden und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung. Obschon für beide Steuerveranlagungen 1997/98 und 1999/2000 die gleichen Tatsachen zu berücksichtigen seien, nämlich sein Getrenntleben von der Ehefrau, gewähre die Vorinstanz in Bezug auf die Veranlagung 1999/2000 keine Revision (sondern nur für die Periode 1997/98).
Soweit der Beschwerdeführer der Behörde widersprüchliches Verhalten entgegenhält (Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben), stösst sein Vorwurf ins Leere. Er verkennt, dass die Steuerverwaltung am 2. März 2002 für die Veranlagung 1997/98 keine Revision vornahm (gestützt auf einen Revisionsgrund im Sinne von <ref-law>). Sie führte vielmehr wegen gerichtlicher oder tatsächlicher dauernder Trennung der Ehegatten eine Zwischenveranlagung per 1. April 1997 für den Rest der Veranlagungsperiode durch (<ref-law>). Eine Zwischenveranlagung wegen Trennung der Ehegatten war noch nicht vorgenommen worden, weshalb das nachzuholen war, und zwar für die Steuerperiode 1997/98. Die Frist zur Vornahme der Zwischenveranlagung in der Veranlagungsperiode 1997/98 war am 2. März 2001 noch nicht abgelaufen (<ref-law>).
Für die nachfolgende Steuerperiode 1999/2000 war hingegen keine Zwischenveranlagung durchzuführen. Die Ehegatten lebten bereits vor dem 1. Januar 1999 getrennt, weshalb für die Steuerperiode 1999/2000 kein Zwischenveranlagungsgrund vorlag. Wenn daher die Steuerbehörden für die Steuerperiode 1999/2000 (im Gegensatz zur Steuerperiode 1997/98) keine Zwischenveranlagung durchführten, verhielten sie sich korrekt. Ein widersprüchliches oder gar willkürliches Verhalten der Behörde ist darin nicht zu sehen.
Die weiteren Rügen wegen Verletzung des Gerechtigkeitsgebots und des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (<ref-law>) beruhen auf der gleichen falschen Annahme, nämlich dass die Behörde die Veranlagung 1997/98 einer Revision unterzogen habe, und sind wie die Rüge wegen Verletzung des Grundsatzes von Treu und Gauben unbegründet.
3. 3.1 Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz in Bezug auf die Veranlagung 1999/2000 Bundesrecht dadurch verletzt hat, dass sie das Vorliegen eines Revisionsgrundes im Sinne von <ref-law> verneinte. Gemäss Absatz 1 dieser Vorschrift ist eine rechtskräftige Verfügung oder ein rechtskräftiger Entscheid auf Antrag oder von Amtes wegen zu revidieren: a. wenn erhebliche Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden oder b. wenn die erkennende Behörde erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel, die ihr bekannt waren oder bekannt sein mussten, ausser acht gelassen oder in anderer Weise wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt hat. Nur diese beiden Revisionsgründe fallen vorliegend in Betracht. Gemäss Absatz 2 von <ref-law> ist die Revision ausgeschlossen, wenn der Antragsteller als Revisionsgrund vorbringt, was er "bei der ihm zumutbaren Sorgfalt schon im ordentlichen Verfahren hätte geltend machen können". Für die Gültigkeit des Revisionsgesuchs ist ausserdem erforderlich, dass dieses innert 90 Tagen, nachdem der Revisionsgrund entdeckt wurde, eingereicht wird (<ref-law>).
3.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Revision verneint. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer vom Getrenntleben von seiner Ehefrau während des ganzen Veranlagungsverfahrens Kenntnis gehabt habe und es nicht erwiesen sei, dass es ihm während des gesamten Jahres 1999 wegen seiner Krankheit nicht möglich gewesen sei, selbst zu handeln oder einen Vertreter mit der Wahrung seiner Interessen zu bestellen. Der Beschwerdeführer hätte daher die Tatsache, dass er von seiner Ehefrau getrennt lebe, bereits im ordentlichen Verfahren mit dem Ausfüllen der Steuererklärung oder spätestens mit Einsprache gegen die Veranlagung selbst geltend machen oder durch seinen Vertreter vorbringen können. Was bei zumutbarer Sorgfalt bereits im ordentlichen Verfahren hätte vorgebracht werden können, könne nicht zum Gegenstand eines Revisionsgesuchs gemacht werden.
3.3 Das Mass der "zumutbaren Sorgfalt" (<ref-law>) kann namentlich herabgesetzt sein, wenn der Steuerpflichtige an einer Geisteskrankheit oder Geistesschwäche leidet. Darauf beruft sich der Vertreter des Beschwerdeführers. Er reichte bereits im Verfahren vor der kantonalen Steuerverwaltung eine ärztliche Bescheinigung von Dr. med. Y._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. April 2006 sowie ein Schreiben dieses Arztes vom 22. Dezember 2006 ein. Danach leidet der Beschwerdeführer seit über 30 Jahren an einer Geisteskrankheit (bipolare Psychose). Er stehe deswegen seit über zehn Jahren bei Dr. Y._ in ärztlicher Behandlung. Es geht daraus auch hervor, dass der Beschwerdeführer im Verlauf seiner Krankheit wiederholt während mehrerer Monate psychiatrisch-stationär behandelt werden musste. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei bei dieser Krankheit nicht möglich, die Phasen von Urteilsunfähigkeit auf ein bestimmtes Datum hin festzulegen. Charakteristisch sei der schwankende Verlauf der Krankheit. Den Nachweis trotzdem zu verlangen, dass er an einem bestimmten Tag urteilsunfähig gewesen sei, wie die Vorinstanz das tue, sei offensichtlich unhaltbar und willkürlich.
3.4 Vorliegend geht es um die Frage der Prozessfähigkeit, die infolge fehlender Urteilsfähigkeit ganz oder in Teilbereichen aufgehoben sein kann (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, 1997, N. 4 und 13 ff. zu Art. 11 VRPG). Die Urteilsfähigkeit wird von Gesetzes wegen vermutet (<ref-law>). Es kommt erst dann zu einer Umkehrung der Beweislast, wenn die handelnde Person ihrer allgemeinen Verfassung nach im Normalfall und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten muss (<ref-ruling> E. 1b S. 8; Urteil 5C.32/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 3). Der Begriff der Urteilsfähigkeit gilt vermutungsweise in identischer Bedeutung im öffentlichen Recht und auch im Steuerrecht (Margrith Bigler-Eggenberger, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 3 zu <ref-law> S. 148; Eugen Bucher, Berner Kommentar, N. 9 der Einleitung vor <ref-law>; Imboden/ Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. 1986, Nr. 28 A II). Ob die Vorinstanz vom richtigen Begriff der Urteilsfähigkeit ausging, ist eine vom Bundesgericht zu prüfende Rechtsfrage. Tatfrage ist hingegen, welche Schlüsse aus den ärztlichen Verlautbarungen zu ziehen sind. Diesbezüglich ist das Bundesgericht an die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen gebunden, wenn sie nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Verletzung von Bundesrecht beruhen (<ref-law>).
3.5 Die Vorinstanz hat aufgrund der schriftlichen Stellungnahmen von Dr. med. Y._ festgehalten, dass der Beschwerdeführer seit Jahrzehnten an einer Krankheit (bipolare Psychose) leidet, die phasenweise verstärkt hervortritt und zumindest seit dem Jahr 2000 klinischer Behandlung bedarf. Sie erwog, dass der Beschwerdeführer (ab dem Jahr 2000) durchschnittlich ein Mal pro Jahr hospitalisiert gewesen sei, wobei die Spitalaufenthalte zwischen wenigen Tagen und mehreren Wochen (bzw. Monaten) gedauert hätten. Für die Dauer dieser stationären Behandlungen sowie im Zeitraum von ein bis zwei Monaten im Voraus sei gemäss der ärztlichen Bescheinigung vom 25. April 2006 von einer starken bis vollständigen Einschränkung der Urteilsfähigkeit auszugehen.
Die Vorinstanz führte weiter aus, dass der Beschwerdeführer ab dem Steuerjahr 2002 die Steuererklärungen selbst ausfüllen und einreichen konnte. Es sei nicht ersichtlich, weshalb ihm das insbesondere im Jahre 1999, als er die Steuererklärung 1999/2000 hätte einreichen müssen, nicht möglich gewesen sein soll. Er habe denn auch keine Belege vorgelegt, welche seine Urteilsunfähigkeit für diese Periode beweisen würden. Zu beweisen wäre die Unfähigkeit, die Steuererklärung selbst auszufüllen und einzureichen oder damit eine Drittperson zu beauftragen. Der Beschwerdeführer habe, trotz Mahnung, die Steuererklärung nicht selbst oder durch einen Vertreter eingereicht. Er habe damit seine Sorgfaltspflicht verletzt.
3.6 Diesen Ausführungen im angefochtenen Urteil kann nicht vollumfänglich gefolgt werden. Die Vorinstanz übersieht, dass angesichts der ausgedehnten Phasen von starker bis vollständiger Urteilsunfähigkeit für die übrige Zeit nicht einfach auf Urteilsfähigkeit geschlossen werden kann. Der Hinweis, der Beschwerdeführer habe für seine Urteilsunfähigkeit im Jahre 1999 keine Belege vorgelegt, genügt zur Begründung nicht:
Ärztlich bestätigt ist, dass der Beschwerdeführer vom 12. Oktober 2001 bis 11. Januar 2002 (drei Monate), vom 29. November 2002 bis 23. November (richtig wohl: Januar) 2003 (zwei Monate), vom 2. bis 9. September 2003 (acht Tage) sowie vom 16. Juni 2005 bis 22. September 2005 (drei Monate) stationär behandelt werden musste. Während diesen Aufenthalten sowie jeweils 1-2 Monate im Voraus bestand aus medizinischer Sicht eine starke bis vollständige Einschränkung der Urteilsfähigkeit. Angesichts der Schwere der Krankheit, welche auch durch Dr. Y._ betont wird (Schreiben vom 22. Dezember 2006), kann für die übrige Zeit aber nicht einfach eine Urteilsfähigkeit angenommen werden. Vielmehr liegt die Vermutung nahe, dass auch in diesen Perioden die Urteils- und Handlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen sein könnte.
In seinem Schreiben vom 22. Dezember 2008 weist Dr. Y._ darauf hin, dass angesichts der Art und Schwere der psychotischen Erkrankung auch ausserhalb der Phasen vollständiger Urteils- und Handlungsunfähigkeit die Fähigkeit, die steuerrechtlichen Pflichten zuverlässig oder überhaupt wahrzunehmen, eingeschränkt oder aufgehoben sein kann. Bei der Psychose handle es sich um eine schwere psychische Erkrankung, welche die Fähigkeit des Betroffenen, die Realität adäquat wahrzunehmen, einzuschätzen und entsprechend zu handeln, im Kern tangiere. Bei bipolarer Psychose bestehe zudem eine schwere Beeinträchtigung der Affektivität. Der Beschwerdeführer sei in Bezug auf komplexere Vorgänge nicht erst dann urteilsunfähig, wenn er überhaupt keine Handlungen mehr vornehmen könne, sondern bereits dann, wenn einzelne Fähigkeiten fehlen würden. Der Beschwerdeführer müsste a) erkennen können, dass nach seinem Rechtsempfinden falsch entschieden worden sei, b) sich bewusst sein, dass er hiergegen etwas unternehmen müsse, c) einsehen können, dass er Regeln und Fristen einhalten müsse, d) erkennen können, dass er allein aufgrund seiner psychotischen Erkrankung nicht in der Lage sei, sein Anliegen der Steuerbehörde verständlich zu machen, und schliesslich e) alle Handlungen konsequent planen und umsetzen können. All das stelle ein Netz von kognitiven und affektiven Anforderungen dar, welche den Beschwerdeführer unter Umständen überfordern würden, während anderes noch funktioniere.
Diesen Ausführungen hat die Vorinstanz ungenügend Rechnung getragen. Es steht aufgrund der eingereichten Akten auch nicht fest, ob der Beschwerdeführer die Steuererklärungen ab dem Jahre 2002 selbst oder mit Hilfe einer Drittperson ausfüllte. Die Vorinstanz schliesst aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer ab 2002 die Steuererklärungen ausgefüllt habe, dass ihm das auch im Jahre 1999 möglich gewesen sei. Sie hat damit den Allgemeinzustand des Beschwerdeführers, der anscheinend an einer schweren psychischen Erkrankung leidet (und nicht nur an einer leichten Geisteskrankheit), praktisch unberücksichtigt gelassen.
3.7 Es scheint auch, dass dem Arzt keinerlei Instruktion zuteil wurde und ihm keine konkreten Fragen unterbreitet wurden. Wie Dr. Y._ zu Recht schreibt, sollte "unbedingt vermieden werden, dass ein kranker Mensch kein angemessenes Gehör erfährt, weil der Psychiater nicht genügend versteht, was die Juristen brauchen". Dr. Y._ bat in seinem Schreiben vom 22. Dezember 2006 auch darum, dass konkrete Fragen gestellt würden. Zwar kann die Steuerrekurskommission mangels gesetzlicher Grundlage nicht in eigener Kompetenz eine medizinische Untersuchung anordnen. Im Rahmen der Abklärung des Sachverhalts von Amtes wegen trifft die Partei indessen auch eine Mitwirkungspflicht. Für das Veranlagungsverfahren ist diese Pflicht in <ref-law> ausdrücklich erwähnt, doch gilt sie bereits aufgrund allgemeiner verwaltungsrechtlicher Grundsätze (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 20 VRPG). Der Beschwerdeführer hätte daher durch die Vorinstanz zur Abklärung der Urteilsfähigkeit aufgefordert werden können.
4. Es folgt daraus, dass der Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist. Ohne weitere Feststellungen kann für das Jahr 1999, was die steuerlichen Pflichten betrifft, nicht einfach auf Urteils- und Handlungsfähigkeit geschlossen werden. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten begründet und der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission aufzuheben, soweit er die direkte Bundessteuer betrifft. Da die notwendigen Sachverhaltsfeststellungen fehlen, kann das Bundesgericht nicht wie beantragt selber in der Sache entscheiden. Die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die für die Entscheidung des Falles allenfalls nötigen weiteren Abklärungen trifft und in der Sache neu entscheidet.
Die bundesgerichtlichen Kosten sind dem Kanton aufzuerlegen (Art. 65 und 66 Abs. 1 und 4, a contrario, BGG). Dieser hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird damit gegenstandslos. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Vorinstanz im neuen Entscheid zu befinden (Art. 67 a contrario und 68 Abs. 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 10. Juni 2008 in Bezug auf die direkte Bundessteuer aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Kanton Bern auferlegt.
3. Der Kanton Bern hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Steuerrekurskommission des Kantons Bern (zweifach) und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Wyssmann | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06ea37aa-f527-4584-9017-ab9770bbd4fb | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ lernte A._ im August 2000 über eine Radiosendung kennen, die Kontakte vermittelt. In der Folge entwickelte sich zwischen ihnen eine Bekanntschaft. Am Abend des 23. Dezembers 2000 besuchte X._ die sexuell unerfahrene A._ verabredungsgemäss in ihrer Wohnung. Zunächst unterhielten sie sich für eine Weile, wobei A._ einmal in die Waschküche hinunterging. In dieser Zeit versteckte X._ einen von zu Hause mitgenommenen Verband hinter Sofakissen. Nachdem A._ zurückgekommen war, begannen sie zusammen auf dem Sofa einen Spielfilm zu schauen. Während des Films nahm er plötzlich das Band hervor und fesselte sie an den Händen und Beinen. Dann zwang er sie zu folgenden sexuellen Handlungen: Er wies sie an, ihn mit der Hand zu befriedigen und drückte ihr seinen Penis in den Mund. Weiter suchte er Befriedigung, indem er seinen Penis zwischen ihren Brüsten rieb. Zeitweise hielt er ihr den Mund zu. Während den Handlungen liess er ein Video mit pornographischem Inhalt laufen.
A. X._ lernte A._ im August 2000 über eine Radiosendung kennen, die Kontakte vermittelt. In der Folge entwickelte sich zwischen ihnen eine Bekanntschaft. Am Abend des 23. Dezembers 2000 besuchte X._ die sexuell unerfahrene A._ verabredungsgemäss in ihrer Wohnung. Zunächst unterhielten sie sich für eine Weile, wobei A._ einmal in die Waschküche hinunterging. In dieser Zeit versteckte X._ einen von zu Hause mitgenommenen Verband hinter Sofakissen. Nachdem A._ zurückgekommen war, begannen sie zusammen auf dem Sofa einen Spielfilm zu schauen. Während des Films nahm er plötzlich das Band hervor und fesselte sie an den Händen und Beinen. Dann zwang er sie zu folgenden sexuellen Handlungen: Er wies sie an, ihn mit der Hand zu befriedigen und drückte ihr seinen Penis in den Mund. Weiter suchte er Befriedigung, indem er seinen Penis zwischen ihren Brüsten rieb. Zeitweise hielt er ihr den Mund zu. Während den Handlungen liess er ein Video mit pornographischem Inhalt laufen.
B. Mit Urteil vom 30. Oktober 2002 verurteilte das Strafgericht des Kantons Zug X._ wegen sexueller Nötigung gemäss <ref-law> zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 18 Monaten.
B. Mit Urteil vom 30. Oktober 2002 verurteilte das Strafgericht des Kantons Zug X._ wegen sexueller Nötigung gemäss <ref-law> zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 18 Monaten.
C. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Zug am 1. Juli 2003 X._ in Bestätigung des Schuldpunkts zu einer Zuchthausstrafe von 24 Monaten.
C. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Zug am 1. Juli 2003 X._ in Bestätigung des Schuldpunkts zu einer Zuchthausstrafe von 24 Monaten.
D. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Sache an das Obergericht. Ferner ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und der unentgeltlichen Verbeiständung für beide bundesgerichtlichen Verfahren. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Der Beschwerdeführer rügt, die Annahme des Obergerichts, er habe einen Samenerguss gehabt, stehe in klarem Widerspruch mit der tatsächlichen Situation und beruhe auf einem offensichtlichen Fehler in der Beweiswürdigung. Damit sei der Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt worden.
1.1 Gemäss der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (<ref-ruling> E. 2a). Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen.
1.2 Die Frage, ob ein Samenerguss stattgefunden hat, ist weder hinsichtlich der Tatbestandsmässigkeit noch bezüglich der Schwere des Verschuldens erheblich. Das Obergericht hat diesem Umstand als eine mögliche Erklärung für die Beendigung der Tat Bedeutung zugemessen. Ansonsten ging es davon aus, dass er von der Geschädigten abliess, weil ihn diese betreffend seinen Vorstellungen nicht gänzlich zufrieden stellen vermochte. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Obergericht dem fraglichen Umstand keine wesentliche Bedeutung für die Höhe des Verschuldens beigemessen. Die betreffende Rüge stösst folglich ins Leere. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt abzuweisen.
1.2 Die Frage, ob ein Samenerguss stattgefunden hat, ist weder hinsichtlich der Tatbestandsmässigkeit noch bezüglich der Schwere des Verschuldens erheblich. Das Obergericht hat diesem Umstand als eine mögliche Erklärung für die Beendigung der Tat Bedeutung zugemessen. Ansonsten ging es davon aus, dass er von der Geschädigten abliess, weil ihn diese betreffend seinen Vorstellungen nicht gänzlich zufrieden stellen vermochte. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Obergericht dem fraglichen Umstand keine wesentliche Bedeutung für die Höhe des Verschuldens beigemessen. Die betreffende Rüge stösst folglich ins Leere. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt abzuweisen.
2. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, das Obergericht habe bei der Strafzumessung seine aufrichtige Reue zu Unrecht nicht strafmindernd berücksichtigt. Dabei habe er vor Gericht mehrfach beteuert, er bereue seine Tat aufrichtig. Es treffe zwar zu, dass er sich bei der Geschädigten noch nicht entschuldigt habe. Der Grund hierfür liege aber darin, dass er eine entsprechende Entschuldigung nicht ohne Hilfe formulieren könne. Nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" sei folglich davon auszugehen, dass er seine Tat aufrichtig bereue.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit das Obergericht von Tatsachen ausgegangen ist, die mit der tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen. Die von ihm angeführten Umstände hat es in Betracht gezogen. Es gelangte jedoch zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer keine aufrichtige Reue gezeigt hat. Diese Rüge betrifft - obwohl unter dem Titel der Verletzung von Verfassungsrecht erhoben - die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>). Es ist darauf im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei in Verletzung von <ref-law> zu einer Strafe verurteilt worden, die nicht seinem Verschulden entspreche.
3.1 Der Richter bemisst die Strafe nach dem Verschulden des Täters. Er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters (<ref-law>). Das Bundesgericht hat die bei der Strafzumessung geltenden Grundsätze letztmals in <ref-ruling> E. 6 erläutert. Es kann darauf verwiesen werden.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung zu Unrecht ausser Acht gelassen, dass er seine Tat aufrichtig bereue.
3.2.1 Vor Gericht habe er seine Reue mehrfach beteuert. Es treffe zwar zu, dass er sich bei der Geschädigten noch nicht entschuldigt habe. Er habe sich dazu erst mit seinem Therapeuten absprechen und mit ihm ein angemessenes Schreiben ausarbeiten wollen. Dass dieses Vorhaben bis anhin nicht realisiert wurde, könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden. Unmittelbar nach der erstinstanzlichen Verhandlung vom 30. Oktober 2002 habe er mit Hilfe seines Hausarztes einen geeigneten Therapeuten gefunden. Der auf zwei Monate später angesetzte Termin habe ihm dieser aber leider wegen Überlastung abgesagt. Trotz intensiver Suchbemühungen habe er danach sechs Monate gebraucht, um einen neuen Therapeuten zu finden. Die erste Therapiesitzung habe erst nach der Verhandlung bei der Vorinstanz stattgefunden. Der Umstand, dass er sich bis dahin nicht bei seinem Opfer entschuldigt habe, könne demzufolge nicht zu seinen Ungunsten ausgelegt werden.
3.2.2 Die Vorinstanz hielt diesbezüglich fest, der Beschwerdeführer habe zwar anlässlich der Verhandlung erklärt, dass er die Tat bereue. Dem stehe aber entgegen, dass er den Tatort nicht aus Schamgefühl verlassen und der Geschädigten nach der Tat ein SMS perversen Inhalts gesendet habe. Wenn er zwischenzeitlich tatsächlich hätte Reue zeigen wollen, hätte er diese auf irgendeine Weise auch gegenüber der Geschädigten kund tun müssen. Seine Äusserung, er benötige die Hilfe eines Psychotherapeuten, um einen entsprechenden Brief zu schreiben, erscheine gesucht. Er hätte auch beispielsweise seinen Verteidiger um Hilfe bei der Formulierung eines entsprechenden Textes bitten können.
3.2.3 Die Vorinstanz hat sich eingehend mit der angeblichen Reue des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Dabei hat sie sein gesamtes Verhalten nach der Tat gewürdigt. Sie hat dargelegt, dass er zunächst überhaupt keine Reue zeigte, indem er der Geschädigten unmittelbar nach der Tat ein SMS perversen Inhalts sendete. Weiter hat sie zu Recht in Betracht gezogen, dass er sich bei ihr nie entschuldigt hat. Dabei hat sie aufgezeigt, dass die von ihm vorgebrachten Ausflüchte, es habe ihm an fachkundiger Hilfe gefehlt, nichts an diesem Bild zu ändern vermögen. Aufgrund fehlender Taten gegenüber der Geschädigten, die auf Bedauern und Schuldbewusstsein schliessen lassen, kann dem Beschwerdeführer keine Reue mit strafminderndem Gewicht zu Gute gehalten werden. Blosse Beteuerungen vor dem Gericht reichen nicht aus. Die Vorinstanz hat somit diesen Gesichtspunkt zu Recht nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt, und eine Verletzung von <ref-law> liegt nicht vor. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
3.3 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass bei Ausfällung einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten der bedingte Strafvollzug möglich gewesen wäre.
3.3.1 Nach der Rechtsprechung hat sich der Richter dort, wo er eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich mehr als 18 Monaten in Betracht zieht und die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs gemäss <ref-law> im Übrigen gegeben sind, mit der Frage auseinander zu setzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Täters der Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht der angestrebten Resozialisierung als Ziel des Strafvollzugs zuwiderlaufe (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2c).
3.3.2 Gemäss der Praxis des Kassationshofs ist eine Freiheitsstrafe bis 21 Monaten als "nicht erheblich länger" als 18 Monate zu werten (<ref-ruling> E. 3, mit Hinweisen). Die gefällte Gefängnisstrafe von 24 Monaten liegt somit deutlich über dieser Grenze. Aus diesem Grund musste sich die Vorinstanz auch nicht mit der Frage befassen, ob dem Vollzug der Strafe nicht der damit angestrebte Zweck entgegensteht. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich, und die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
3.4 Die Vorinstanz hat sich - entgegen der diesbezüglich nicht näher begründeten Rüge des Beschwerdeführers - auch mit den übrigen Tat- und Täterkomponenten so auseinander gesetzt, dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Alle wesentlichen straferhöhenden und strafmindernden Momente wurden korrekt bewertet und gewichtet. Im Übrigen liegt das Strafmass im gesetzlichen Rahmen. Die Rüge ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
III. Kosten und Entschädigung
III. Kosten und Entschädigung
4. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sind abzuweisen, da die Anträge des Beschwerdeführers als von Anfang an aussichtslos erschienen (Art. 152 Abs. 1 OG). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
3. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Januar 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '653f907b-c23f-40e2-8de0-e7faf6aaa82a', '8d2c8785-1ff9-40f7-8f90-1dd4f45f51ce', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06eaa159-7139-4829-b539-8353bc0058dd | 2,014 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wirft einer Mitarbeiterin einer Arbeitslosenkasse vor, sie habe als Sachbearbeiterin in einem von ihr unterzeichneten Schreiben seine Arbeitsunfähigkeit festgestellt und sich dadurch der Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit und des Amtsmissbrauchs schuldig gemacht. Ihm sei wegen dieser Behauptung ein Geldanspruch von insgesamt Fr. 15'000.-- vorenthalten worden.
Am 14. Juli 2014 nahm die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland das Verfahren nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 20. August 2014 ab.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Strafanzeige gegen die Beschuldigte an die Hand zu nehmen.
2.
Es kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer unter dem Gesichtswinkel von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zum vorliegenden Rechtsmittel legitimiert ist, weil die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist.
3.
In Anwendung von <ref-law> kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Beschluss S. 4). Die Feststellung in den rechtlichen Erwägungen der Verfügung einer Arbeitslosenkasse, jemand sei aus Sicht der Kasse arbeitsunfähig, stellt offensichtlich keine bewilligungspflichtige Tätigkeit des Gesundheitswesens da. Auch ist von vornherein nicht ersichtlich, inwieweit ein Amtsmissbrauch vorliegen könnte. Der Beschwerdeführer erhob im Übrigen gegen die von der Beschuldigten unterschriebene Verfügung Einsprache. Die Einspracheinstanz der Arbeitslosenkasse wies das Rechtsmittel ab (Beschwerdebeilage 6). Es spricht nichts dafür, dass diese Abweisung auf "Anordnung" der Beschuldigten ergangen (Beschwerde S. 8) bzw. die Juristin der Arbeitslosenkasse bereit gewesen wäre, einen Amtsmissbrauch der Beschuldigten zu decken. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen.
4.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Oktober 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 58 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06eb8007-54f2-4801-ad0d-f6dbdee3c04c | 2,007 | de | Der Präsident hat in Erwägung,
dass das Mietgericht Zürich dem Beschwerdeführer 5 mit Schreiben vom 13. März 2007 mitteilte, die als "Klage" bezeichnete Eingabe vom 10. März 2007 werde mangels Vertretungsbefugnis sowie aufgrund der Prozessunfähigkeit des Beschwerdeführers 5 zu den Akten gelegt und die Schlichtungsbehörde werde kein Verfahren eröffnen;
dass der Beschwerdeführer 5 am 30. März 2007 bei der Schlichtungsbehörde eine weitere, inhaltlich mehr oder weniger gleichlautende "Klage" einreichte, worauf ihm das Mietgericht unter Hinweis auf das Schreiben vom 13. März 2007 erneut mitteilte, dass bei der Schlichtungsbehörde kein Verfahren eröffnet werde;
dass die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich die von den Beschwerdeführern erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen das Mietgericht Zürich mit Beschluss vom 19. Juli 2007 abwies;
dass die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. August 2007 erklärten, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2007 mit Beschwerde beim Bundesgericht anzufechten;
dass der angefochtene Entscheid nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ergangen ist, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführer aufgrund des BGG zu beurteilen ist (<ref-law>);
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>);
dass die Eingabe der Beschwerdeführer vom 26. August 2007 diese Begründungsanforderungen nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG); | im Verfahren nach <ref-law> erkannt:
im Verfahren nach <ref-law> erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und dem Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2007
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06ec4ceb-fbb7-4b2e-a82a-74aeacdca17c | 2,013 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nachdem der Beschwerdeführer eine eintägige Ersatzfreiheitsstrafe verbüsst hatte, erstattete er gegen drei Mitarbeiter der Kantonspolizei und des Amtes für Straf- und Massnahmevollzug des Kantons Bern sowie gegen das Personal des Regionalgefängnisses Biel-Seeland Strafanzeige (unter anderem wegen Freiheitsberaubung und Verletzung der gesetzlich geregelten Haftbedingungen). Am 23. Mai 2013 nahm der zuständige Staatsanwalt das Verfahren nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 7. August 2013 ab.
Der Beschwerdeführer beantragt vor Bundesgericht, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und der Fall von der Staatsanwaltschaft an die Hand zu nehmen.
2.
Der Privatkläger ist zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich insbesondere nicht aus den Ausführungen der Beschwerde, dass diese Voraussetzung erfüllt wäre. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil das Rechtsmittel ohnehin aussichtslos ist.
3.
Die Vorinstanz befasste sich nur mit der Verjährung der Ersatzfreiheitsstrafe und mit den Vollzugsbedingungen (Beschluss S. 3-4 E. 3 und 4). Soweit sich der Beschwerdeführer insbesondere unter dem Titel "Vorgeschichte" zu etwas anderem äussert, ist darauf nicht einzutreten.
4.
In Anwendung von <ref-law> kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Beschluss S. 3/4 E. 4).
4.1. In Bezug auf die Verjährung der Ersatzfreiheitsstrafe ist der Beschwerdeführer der Ansicht, anwendbar sei im vorliegenden Fall <ref-law>.
Indessen ist zwischen der Verfolgungsverjährung (Art. 97-98 StGB) und der Vollstreckungsverjährung (Art. 99-100 StGB) zu unterscheiden. Der Eintritt der ersten hindert die Justiz daran, eine Tat strafrechtlich zu verfolgen. Die Verfolgungsverjährungsfrist bestimmt also den Zeitraum, innerhalb dessen ein rechtskräftiges Urteil über die Tat ergehen kann. Demgegenüber hindert die erst nach dem Strafurteil zu laufen beginnende Vollstreckungsverjährung die Vollzugsbehörden daran, die im Urteil rechtskräftig ausgesprochene Strafe zu vollstrecken. Vorliegend geht es um den Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe und somit um die Vollstreckungsverjährung. Für deren Beginn gilt nicht <ref-law>, sondern <ref-law>, wonach der Tag massgebend ist, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar bzw. rechtskräftig wurde. Die Vorinstanz kommt deshalb zu Recht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer keine bereits verjährte Strafe verbüsst hat.
4.2. In Bezug auf den Vollzug macht der Beschwerdeführer geltend, die Abgabe eines anderen als eines ärztlich verordneten Schmerzmittels und die Anordnung, vor dem Verlassen der Zelle die Bettwäsche zusammenzulegen, stellten ein strafbares Verhalten des Vollzugspersonals dar.
Gemäss den Feststellungen des Staatsanwalts klagte der Beschwerdeführer um 22.30 Uhr über Schmerzen, worauf ihm der Nachtdienst ein anderes als das von ihm verlangte Schmerzmittel verabreichte, weil das zweite nicht vorhanden war (Verfügung vom 23. Mai 2013 S. 3). Was an diesem Verhalten falsch, geschweige denn strafbar gewesen sein könnte, ist nicht ersichtlich.
Zu verlangen, dass eine Zelle in ordentlichem Zustand sein muss, bevor sie verlassen werden kann, ist zweifellos gerechtfertigt und stellt offensichtlich keine strafbare Nötigung dar.
5.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das nachträglich gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers (vgl. act. 15) ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 58 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
06ecaf0f-f9a5-4404-86e8-52b7bfb4ea3e | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Gemäss Rapport der Kantonspolizei St. Gallen vom 14. Juni 2003 soll X._ am 25. April 2003 von einem Asylbewerber Drogen bezogen haben. Da X._ bereits wegen Schmuggels von Betäubungsmitteln verzeichnet war, wurde er auf den 5. Mai 2003 zur Polizeistation Buchs vorgeladen. Dabei gab er an, dass er gelegentlich Marihuana-Produkte einnehme. Den Ankauf, Besitz und Konsum von Kokain stellte er hingegen in Abrede. Am 25. April 2003 habe er allein aus journalistischen Gründen Kontakt mit dem Asylbewerber gehabt. Da die Polizei den Verdacht hatte, dass X._ von diesem Mann gelegentlich Kokain zum Eigenkonsum erwarb, ordnete sie die Abgabe einer Urinprobe an. Diese erfolgte am 12. Mai 2003. Dabei stellte sich heraus, dass sich im Urin von X._ Rückstände von Kokain feststellen liessen. Der Konsum von Cannabis wurde jedoch nicht bestätigt.
Auf Grund des Polizeirapports vom 14. Juni 2003 hegte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Strassenverkehrsamt) Zweifel an der Fahreignung von X._. Mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2003 bot es ihn deshalb zu einer bezirksärztlichen Untersuchung auf. Im Bericht vom 4. November 2003 teilte der Bezirksarzt dem Strassenverkehrsamt mit, dass die Fahreignung von X._ aus ärztlicher Sicht nicht uneingeschränkt bejaht werden könne, da er unwahre Aussagen gegenüber der Polizei gemacht und der Urinprobe vom 26. Oktober 2003 Leitungswasser beigemischt habe. Trotz des Verdünnungseffekts sei die Probe positiv auf THC getestet worden. Die Urinprobe vom 27. Oktober 2003 unter Sichtabgabe sei hingegen negativ gewesen.
Mit Schreiben vom 10. November 2003 teilte das Strassenverkehrsamt X._ mit, dass es auf Grund des Berichts des Bezirksarztes vom 4. November 2003 verstärkt Zweifel an seiner Fahreignung hege, weshalb es beabsichtige, ihn zu einer spezialärztlichen Untersuchung aufzubieten. Für eine allfällige Stellungnahme wurde X._ eine Frist von 10 Tagen angesetzt. Ausserdem hatte er innert fünf Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 700.-- zu zahlen. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 8. Dezember 2003 bestritt X._ die Notwendigkeit einer spezialärztlichen Untersuchung. Es bestünden keine ernsthaften Anhaltspunkte dafür, dass er cannabis- oder kokainsüchtig sein könnte. Andere Bedenken zu seiner Fahrtauglichkeit seien ebenfalls keine auszumachen. Aus diesem Grund sei auf eine Administrativmassnahme zu verzichten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2003 teilte das Strassenverkehrsamt dem Vertreter mit, dass es bereit wäre, auf eine umfangreiche verkehrsmedizinische Abklärung der Fahreignung zu verzichten, wenn X._ bereit wäre, während drei Monaten Urinproben beim Institut für Rechtsmedizin am Kantonsspital St. Gallen abzugeben. Anschliessend würde die Situation neu beurteilt. Der Vertreter lehnte dies am 9. Januar 2004 ab. In der Folge verfügte das Strassenverkehrsamt am 13. Januar 2004 einen vorsorglichen Führerausweisentzug. Es verbot X._ vorsorglich sofort, Motorfahrzeuge aller Kategorien sowie aller Unter- und Spezialkategorien, einschliesslich Motorfahrrädern, zu führen.
Gegen den vorsorglichen Führerausweisentzug legte X._ am 19. Januar 2004 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen ein. Diese wies den Rekurs am 5. Februar 2004 ab.
Gegen den vorsorglichen Führerausweisentzug legte X._ am 19. Januar 2004 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen ein. Diese wies den Rekurs am 5. Februar 2004 ab.
B. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung IV, vom 5. Februar 2004 aufzuheben. Eventualiter sei der Fall zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hat auf eine Stellungnahme verzichtet, jedoch gleichzeitig die Abweisung der Beschwerde beantragt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Führerausweis wurde dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) in Verbindung mit Art. 35 Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51), entzogen. Der vorsorgliche Führerausweisentzug gemäss <ref-law> stellt einen Zwischenentscheid im Rahmen des Verfahrens über den Sicherungsentzug dar (<ref-ruling> E. 1a S. 361 f. mit Hinweisen). Zwischenverfügungen letzter kantonaler Instanzen können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 97 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege OG; SR 173.110 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren VwVG; SR 172.021). Die Zwischenverfügung über den vorsorglichen Ausweisentzug bewirkt offensichtlich einen solchen Nachteil (<ref-ruling> E. 1b S. 362). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1. Der Führerausweis wurde dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) in Verbindung mit Art. 35 Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51), entzogen. Der vorsorgliche Führerausweisentzug gemäss <ref-law> stellt einen Zwischenentscheid im Rahmen des Verfahrens über den Sicherungsentzug dar (<ref-ruling> E. 1a S. 361 f. mit Hinweisen). Zwischenverfügungen letzter kantonaler Instanzen können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 97 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege OG; SR 173.110 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren VwVG; SR 172.021). Die Zwischenverfügung über den vorsorglichen Ausweisentzug bewirkt offensichtlich einen solchen Nachteil (<ref-ruling> E. 1b S. 362). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe offensichtlich falsch festgestellt, er habe zwei Mal Kokain konsumiert. Bei richtiger Sachverhaltsfeststellung (einmalige, unbewusste Kokaineinnahme) genügten die übrigen Gesichtspunkte nicht für einen vorsorglichen Führerausweisentzug.
2.1 Gemäss <ref-law> (in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. b, c und d SVG) wird der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen (so genannter Sicherungsentzug). Bis zur Klärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (<ref-law>).
Der vorsorgliche Ausweisentzug kann nicht losgelöst vom eigentlichen Entzugsverfahren verfügt werden, sondern nur bis zur "Abklärung von Ausschlussgründen". Das bedeutet, dass er einzig im Rahmen des Verfahrens über den Sicherungsentzug selber zulässig ist, womit die entsprechende Verfügung einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Endverfügung darstellt.
Bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Frage der Anordnung eines Sicherungsentzuges soll der Betroffene auch ohne strikten Nachweis von Umständen, die seine Fahreignung ausschliessen, vom Verkehr ferngehalten werden dürfen (<ref-ruling> E. 3a). Immerhin müssen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Fahrzeugführer andere Verkehrsteilnehmer im Vergleich zu den übrigen Fahrzeugführern in erhöhtem Masse gefährden könnte, würde er während der Verfahrensdauer zum Verkehr zugelassen (<ref-ruling> E. 2b).
2.2 Zum Kokainkonsum des Beschwerdeführers erwägt die Vorinstanz, aus dem Polizeirapport vom 14. Juni 2003 samt beigefügtem Laborbericht vom 15. Mai 2003 gehe hervor, dass die am 12. Mai 2003 entnommene Urinprobe auf Kokain positiv ausgefallen sei. Der Beschwerdeführer behaupte, die Kokainrückstände würden von einer unbewussten Kokaineinnahme anlässlich eines Wochenendes in Zürich vom 3. und 4. Mai 2003 herrühren. Der durch Urinprobe vom 12. Mai 2003 nachgewiesene Kokainkonsum sei laut dem Labor-Bericht des Instituts für Rechtsmedizin am Kantonsspital St. Gallen vom 15. Mai 2003 jedoch nur ein bis zwei Tage vor der Urinentnahme erfolgt. Damit sei durch den Laborbericht und durch die Aussage des Beschwerdeführers je ein Kokainkonsum nachgewiesen (angefochtenes Urteil, S. 4).
Inwiefern diese Feststellung offensichtlich unrichtig oder unvollständig im Sinne von Art. 104 lit. b OG sein soll, ist unerfindlich. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Vorinstanz habe seine Aussagen im Verfahren falsch wiedergegeben. Das ist auch nicht ersichtlich.
2.3 Die Vorinstanz hat zutreffend angenommen, die Voraussetzungen für einen vorsorglichen Führerausweisentzug seien erfüllt. Aus den bisherigen Akten ergibt sich, dass der am 3. April 1978 geborene Beschwerdeführer zwei Mal Kokain konsumiert hat. Ferner hat die am 26. Oktober 2003 durchgeführte Urinprobe den Nachweis erbracht, dass er trotz des gegen ihn laufenden Administrativverfahrens auch Cannabis konsumiert hat. Das spricht nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz für einen Mischkonsum beider Betäubungsmittel. Nach der Fachliteratur und der sich auf ihr stützenden Rechtsprechung können Cannabis- und Kokainkonsum zu einer Sucht führen, die das sichere Führen von Motorfahrzeugen ausschliesst. Namentlich der Konsum von Kokain kann rasch zu einer ausgeprägten psychischen Abhängigkeit führen (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweisen). Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer anlässlich der ersten Urinprobe Leitungswasser der Probe beifügte. Die Vorinstanz interpretiert dies in nicht zu beanstandender Weise dahingehend, dass der Beschwerdeführer einen vorgängigen Drogenkonsum habe vertuschen wollen (angefochtenes Urteil, S. 5). Ferner hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich während drei Monaten der Abgabe von Urinproben widersetzt habe, deute auf seine Mühe hin, sich vom Drogenkonsum vollständig zu lösen. Schliesslich hat der Bezirksarzt in seinem Bericht vom 4. November 2003 die Fahreignung des Beschwerdeführers nur unter der Auflage einer streng kontrollierten Drogenabstinenz befürwortet und ist damit offensichtlich von einem verkehrsrelevanten Betäubungsmittelkonsum des Beschwerdeführers ausgegangen (vgl. angefochtenes Urteil, S. 5).
Wenn die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage und unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung zum Drogenkonsum erwägt, es bestünden ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer cannabis- und vor allem kokainsüchtig sein könnte, und dass der Mischkonsum ein erhebliches Indiz für einen beträchtlichen Drogenkonsum darstelle, so ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Daraus durfte die Vorinstanz ableiten, dass vom Beschwerdeführer eine erhebliche Verkehrsgefährdung ausgehe, weshalb der Führerausweis vorsorglich zu entziehen sei. Angesichts des Drogenkonsums, des von Kokain ausgehenden Suchtpotenzials sowie der Bemühung des Beschwerdeführers, die Laborergebnisse zu verfälschen und die Abgabe von Urinproben möglichst lange hinauszuzögern, liegen genügend Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer andere Verkehrsteilnehmer im Vergleich zu den übrigen Fahrzeugführern in erhöhtem Masse gefährden könnte, falls er während der Verfahrensdauer zum Verkehr zugelassen bliebe (<ref-ruling> E. 2b). Unter diesen Umständen besteht für das Bundesgericht kein Anlass, in das grosse Ermessen der Vorinstanz einzugreifen, zumal mit einem medizinischen Gutachten und damit auch mit dem Sachentscheid innert absehbarer Zeit gerechnet werden kann.
Wenn die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage und unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung zum Drogenkonsum erwägt, es bestünden ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer cannabis- und vor allem kokainsüchtig sein könnte, und dass der Mischkonsum ein erhebliches Indiz für einen beträchtlichen Drogenkonsum darstelle, so ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Daraus durfte die Vorinstanz ableiten, dass vom Beschwerdeführer eine erhebliche Verkehrsgefährdung ausgehe, weshalb der Führerausweis vorsorglich zu entziehen sei. Angesichts des Drogenkonsums, des von Kokain ausgehenden Suchtpotenzials sowie der Bemühung des Beschwerdeführers, die Laborergebnisse zu verfälschen und die Abgabe von Urinproben möglichst lange hinauszuzögern, liegen genügend Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer andere Verkehrsteilnehmer im Vergleich zu den übrigen Fahrzeugführern in erhöhtem Masse gefährden könnte, falls er während der Verfahrensdauer zum Verkehr zugelassen bliebe (<ref-ruling> E. 2b). Unter diesen Umständen besteht für das Bundesgericht kein Anlass, in das grosse Ermessen der Vorinstanz einzugreifen, zumal mit einem medizinischen Gutachten und damit auch mit dem Sachentscheid innert absehbarer Zeit gerechnet werden kann.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung IV, sowie dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. März 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['329f4971-e2a2-4170-a75c-92ca0e3fc5f4', '329f4971-e2a2-4170-a75c-92ca0e3fc5f4', '329f4971-e2a2-4170-a75c-92ca0e3fc5f4', 'd95393d2-12d2-4bb5-881c-a2b2012fbaa0', '62aacdf2-a7df-404f-9856-846e53c48323', 'd95393d2-12d2-4bb5-881c-a2b2012fbaa0'] | ['c739a9af-353c-4e46-893f-e501000de455', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '49c34916-a1f3-4b4a-9ada-a9f6a1edfcde', 'fe85c228-9209-4d74-854d-2ab96a388087'] |
06ed4f24-cc10-48fb-aad4-0e504e3f8385 | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
Das Bezirksgericht Zurzach sprach A._ mit Urteil vom 29. Mai 2013 der einfachen Körperverletzung, des Ungehorsams im Betreibungs- und Konkursverfahren sowie Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, das Ausländergesetz, das Umweltschutzgesetz, das Betäubungsmittelgesetz und das kantonale Baugesetz schuldig, ferner der mehrfachen Drohung, mehrfachen Beschimpfung, der Tätlichkeit, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, und verurteilte ihn zu 12 Monaten Freiheitsstrafe, zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde gestützt auf <ref-law> zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme nach <ref-law> aufgeschoben. Zudem wurde der bedingte Vollzug zweier früher ausgesprochener Geldstrafen widerrufen. Die erstandene Untersuchungshaft von insgesamt 510 Tagen bis zum Urteilszeitpunkt wurde angerechnet. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zurzach erklärte A._ Berufung.
2.
A._ stellte am 10. April 2014 ein Gesuch um Auswechslung seines amtlichen Verteidigers. Das Obergericht des Kantons Aargau, Verfahrensleiter des Strafgerichts, wies mit Verfügung vom 2. Juni 2014 das Gesuch ab.
3.
A._ führt mit Eingabe vom 18. Juni 2014 (Postaufgabe 20. Juni 2014) Beschwerde in Strafsachen gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Aargau. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
4.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer vermag mit seinen über weite Strecken unverständlichen Ausführungen nicht aufzuzeigen, inwiefern die Begründung des Obergerichts, die zur Abweisung des Gesuchs um Auswechslung des amtlichen Verteidigers führte, bzw. die Verfügung selbst rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
5.
Auf eine Kostenauflage ist zu verzichten (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm, dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, sowie Rechtsanwalt B._, Aarau, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Juni 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
06edd8a8-68cf-4610-9131-480128be0c63 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par contrat de travail du 8 juin 2009, A._ a été engagée en qualité d'agente administrative, au poste de B._ du Tribunal C._. Cet engagement a été conclu pour la période du 1 er septembre 2009 au 31 août 2010. Le 26 octobre 2009, le premier greffier du tribunal C._, agissant en qualité de chef du personnel, s'est entretenu avec des secrétaires du tribunal, puis a fait part à A._ de certaines critiques au sujet de son travail. Les 30 octobre et 2 novembre 2009, la conférence des juges permanents a entendu tous les membres du personnel du tribunal (secrétaires, apprentis et greffières), ainsi que A._, en vue de faire le point de la situation au sujet des rapports de travail de l'intéressée. Le 4 novembre suivant, le tribunal a adressé un rapport au Gouvernement de la République et canton du Jura (le gouvernement) et l'a invité à résilier les rapports de travail de A._ avec effet au 31 décembre 2009, en raison d'une rupture des liens de confiance liée essentiellement à des insuffisances professionnelles. L'intéressée a vainement demandé la communication des procès-verbaux de toutes les auditions devant la conférences des juges permanents. Par décision du 26 novembre 2009, le gouvernement a résilié ses rapports de service avec effet au 31 décembre 2009.
B.
A._ a recouru contre cette décision devant la Cour administrative du tribunal cantonal en prenant les conclusions suivantes:
Préalablement:
1. Récuser tous les juges du tribunal cantonal faisant partie du collège des juges permanents;
Principalement:
2. Ordonner à la République et canton du Jura de communiquer à la recourante les notes prises par la greffière lors de l'audition de la recourante le 3 novembre 2009;
3. Annuler la décision de résiliation qui lui a été notifiée le 26 novembre 2009;
4. Condamner la République et canton du Jura à lui payer 15'000 fr. (à titre de tort moral) ensuite d'atteintes aux droits de la personnalité pendant les rapports de travail;
5. Condamner la République et canton du Jura à lui payer 7'273 fr. 10 (à titre de préjudice économique pour le mois de janvier 2010) ensuite d'atteintes aux droits de la personnalité pendant les rapports de travail, sous réserve d'amplification;
6. Condamner la République et canton du Jura à lui payer une indemnité à titre de frais et dépens;
Subsidiairement:
7. Condamner la République et canton du Jura à lui payer 43'638 fr. 70 (équivalant à six mois de salaire à titre de congé abusif).
Le gouvernement a conclu au rejet du recours dans la mesure où il était recevable et il a produit les notes d'audition de la conférence des juges permanents des 30 octobre et 2 novembre 2009, ainsi que les notes personnelles du premier greffier concernant l'intéressée.
La juridiction cantonale a statué le 2 mai 2011. Elle a constaté que les conclusions n°s 1 et 2 étaient devenues sans objet, déclaré les conclusions n°s 4, 5 et 7 irrecevables et rejeté les autres conclusions dans la mesure où elles étaient recevables.
C.
A._ a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle a demandé l'annulation. Elle a requis le Tribunal fédéral de déclarer recevables les conclusions n°s 4, 5 et 7 de son recours devant la juridiction cantonale, à laquelle la cause devait être renvoyée pour nouveau jugement, et de déclarer bien fondée la conclusion n° 3 tendant à l'annulation de la résiliation des rapports de travail. Entre autres griefs, la recourante a fait valoir une violation par l'intimé de son droit d'être entendue. Elle reprochait au gouvernement de n'avoir pas donné suite à sa demande de consulter les procès-verbaux des auditions des membres du personnel du tribunal par la conférence des juges permanents.
Statuant le 6 juin 2012, le Tribunal fédéral a accueilli ce grief. Il a annulé le jugement attaqué et il a renvoyé la cause au tribunal cantonal pour nouveau jugement. Il n'a pas statué sur les autres conclusions du recours, considérant qu'il appartiendrait à la Cour administrative de se prononcer sur les conséquences de l'annulation du jugement attaqué à raison d'une violation du droit d'être entendu (arrêt 8C_449/2011).
D.
A la suite de cet arrêt, le tribunal cantonal a invité les parties à se déterminer. A._ a demandé à l'autorité cantonale de constater la nullité de la décision de résiliation. S'agissant de ses prétentions pécuniaires, elle a conclu au paiement d'une indemnité de 15'000 fr. au titre de réparation morale et d'une somme de 57'248 fr. 05 au titre de préjudice économique " ensuite d'atteintes aux droits de la personnalité pendant les rapports de travail ".
Par arrêt du 6 août 2014, le tribunal cantonal (Cour administrative) a annulé la décision du 26 novembre 2009 et il a renvoyé l'affaire au gouvernement pour nouvelle décision relativement aux rapports de service de l'intéressée. Il a déclaré irrecevables les conclusions pécuniaires prises par A._. Il a alloué à cette dernière une indemnité de dépens de 14'000 fr. à la charge du canton.
E.
A._ exerce à nouveau un recours en matière de droit public. Elle demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement attaqué dans la mesure où il déclare irrecevables ses conclusions pécuniaires.
Le gouvernement cantonal et la cour cantonale concluent au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 116).
En l'espèce, les prétentions pécuniaires émises par la recourante trouvent leur fondement dans un rapport de travail de droit public au sens de l'art. 83 let. g LTF. Le motif d'exclusion prévu par cette disposition légale n'entre pas en considération. La valeur litigieuse dépasse, par ailleurs, le seuil requis de 15'000 fr. (<ref-law>). Pour le surplus, interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance, le recours respecte les exigences des art. 42, 86 al. 1 let. d et <ref-law>.
Le point de savoir si l'arrêt attaqué, en tant qu'il déclare irrecevables, pour une question procédurale, les prétentions pécuniaires formulées par la recourante, doit être qualifié de décision partielle au sens de l'<ref-law> (sur le caractère final des décisions d'irrecevabilité, voir <ref-ruling> consid. 1.1 p. 41; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 156; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2 e éd. 2014, n° 9 ad <ref-law>; FELIX UHLMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 9 ad <ref-law>), ou de décision incidente au sens de l'<ref-law> (cf. arrêt 8C_724/2014 du 29 mai 2015 consid. 4.3), peut rester indécis, étant donné le sort à réserver au recours sur le fond.
2.
2.1. Le refus d'entrer en matière de la juridiction cantonale se fonde sur les art. 146 et 147 de la loi [de la République et canton du Jura] du 30 novembre 1978 de procédure et de juridiction administrative et constitutionnelle (code de procédure administrative [Cpa]; RS/JU 175.1). Ces dispositions sont ainsi libellées:
Art. 146 L'action de droit administratif est ouverte en cas de contestations relatives à des prétentions de droit public qui ne peuvent faire l'objet d'une décision. Les prescriptions légales spéciales sont réservées.
Art. 147 L'action est ouverte dans les contestations relatives :
a) aux prétentions découlant des rapports de service des magistrats, des employés de l'Etat et des autres agents publics;
b) aux prétentions découlant des contrats de droit public ou de concessions;
c) à des indemnités non contractuelles;
d) au paiement de prestations pécuniaires octroyées, à la restitution de prestations pécuniaires payées et à la dévolution d'autres avantages pécuniaires de droit public acquis sans droit;
e) à d'autres affaires, dans les cas prévus par la loi.
Sur la base de ces dispositions, la juridiction cantonale a considéré que les prétentions émises par la recourante correspondaient à l'un des cas d'action prévus explicitement par l'art. 147 Cpa. Ces prétentions ne pouvaient pas faire l'objet d'une décision au sens de l'art. 2 Cpa. Comme la Cour administrative ne pouvait pas être saisie, dans un même acte de procédure, d'un litige relevant de la procédure de recours et d'une contestation régie par la voie de l'action de droit administratif, les conclusions condamnatoires en paiement prises par la recourante devaient être déclarées irrecevables.
2.2. Invoquant l'art. 29 al. 1 Cst., la recourante soutient qu'il y aurait formalisme excessif et violation du principe de l'économie de la procédure à déclarer ses conclusions irrecevables au lieu de considérer que, par la prise de ces conclusions à l'appui de son recours, une action de droit administratif avait été valablement introduite devant la Cour administrative, également compétente pour connaître d'une telle action (cf. art. 167 Cpa). Elle se prévaut de la jurisprudence relative à la conversion d'un acte de procédure mal intitulé. Enfin la recourante se plaint d'une application arbitraire du droit cantonal.
2.3. Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 5 p. 253; <ref-ruling> consid. 5.4.1 p. 183 s.). Les formes procédurales sont nécessaires à la mise en oeuvre des voies de droit pour assurer le déroulement de la procédure conformément au principe de l'égalité de traitement, ainsi que pour garantir l'application du droit matériel; toutes les exigences formelles ne se trouvent donc pas en contradiction avec la prohibition du formalisme excessif découlant de l'art. 29 al. 1 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 248; <ref-ruling> consid. 3 p. 40 et les références; arrêts 1C_323/2014 du 10 octobre 2014 consid. 11; 4P.228/2003 du 19 janvier 2004 consid. 3.3.1). En outre, l'avocat est présumé capable, en raison de sa formation particulière, de représenter utilement la partie; il se justifie dès lors de se montrer plus rigoureux en présence de ses procédés qu'en présence d'un plaideur ignorant du droit. Le Tribunal fédéral examine librement si l'on se trouve en présence d'un formalisme excessif (<ref-ruling> précité consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 142; <ref-ruling> consid. 2a/bb p. 34). Il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation et l'application du droit cantonal déterminant (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 41).
2.4. Dans le domaine de la juridiction administrative contentieuse, le Cpa distingue clairement la voie du recours (art. 117 ss), dirigé contre une décision, et celle de l'action de droit administratif (art. 146 ss), laquelle est ouverte en cas de contestations relatives à des prétentions de droit public qui ne peuvent faire l'objet d'une décision (art. 146 Cpa). L'art. 168 Cpa consacre la subsidiarité de l'action en ce sens que celle-ci n'est pas recevable lorsqu'est ouverte la voie de l'opposition et celle du recours administratif.
2.5. En l'espèce, il convient de rappeler que le litige a pour origine une décision de résiliation des rapports de service, qui a été déférée au tribunal cantonal par la voie du recours de droit administratif, conformément à la réglementation susmentionnée. La décision du gouvernement cantonal ne portait pas sur d'éventuelles prétentions pécuniaires, qui n'avaient d'ailleurs pas été formulées à ce stade. Le recours formé par l'employée n'était donc pas un acte de procédure mal intitulé, qui nécessitait une conversion en une requête introductive d'une action (voir par exemple <ref-ruling> consid. 1.2 p. 382).
Ce que la recourante, en réalité, remet en cause, c'est la réglementation cantonale selon laquelle les prétentions pécuniaires ne peuvent pas être traitées à l'occasion d'un recours, mais doivent faire l'objet d'une demande séparée sous la forme d'une action. Cette division des voies de droit n'a toutefois rien d'insolite. S'il est vrai que le contentieux administratif ordinaire est celui du recours, il n'en reste pas moins que la voie de l'action existe encore dans un certain nombre de droits cantonaux, principalement pour les contestations qui découlent de la responsabilité délictuelle, des contrats de droit administratif ou encore du statut de la fonction publique (voir MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3 e éd. 2011, p. 627). A la différence de la procédure introduite par un recours de droit administratif, la procédure d'action de droit administratif suit en général des étapes analogues à celles d'une procédure civile. C'est ainsi qu'en procédure jurassienne, les règles de la procédure civile sont déclarées applicables subsidiairement et par analogie à l'art. 157 al. 2 Cpa (voir, sur les particularités de la procédure d'action selon le Cpa, BROGLIN/WINKLER DOCOURT, Procédure administrative, 2015, p. 191 ss; cf. aussi pour la procédure jurassienne BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 447 ss; pour la procédure neuchâteloise, ROBERT SCHAER, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 210 ss). Suivre la recourante reviendrait à créer la confusion entre les voies de droit et les règles de procédure qui leur sont spécifiques. On ne voit pas non plus qu'une application stricte des règles de procédure puisse en l'espèce entraver l'application du droit matériel, car on peut exiger d'un plaideur qu'il fasse valoir ses prétentions pécuniaires par la voie prévue à cet effet, même si ces prétentions ont un lien avec une procédure de recours.
2.6. L'autorité cantonale n'a donc pas fait preuve d'un formalisme excessif en appliquant strictement la réglementation cantonale sur le contentieux administratif. On ne voit pas en quoi, par ailleurs, elle aurait appliqué de manière arbitraire le droit cantonal, contrairement à ce que soutient la recourante. Celle-ci ne le démontre en tout cas pas.
3.
3.1. La recourante fait valoir que la décision attaquée, en tant qu'elle déclare ses conclusions pécuniaires irrecevables, risque de la priver de son droit d'action en raison de la prescription. Elle fait valoir, à cet égard, que l'autorité cantonale a attendu plus de deux ans avant de statuer sur les conséquences de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral pour finalement déclarer une partie de ses conclusions irrecevables, ce qui serait contraire au principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.).
3.2. La recourante oublie toutefois que dans son arrêt du 2 mai 2011, le tribunal cantonal avait déjà déclaré irrecevables ses conclusions pécuniaires, pour les mêmes motifs que ceux retenus par la juridiction cantonale dans l'arrêt attaqué. Elle ne pouvait donc pas ignorer que ses prétentions ne seraient pas jugées à l'occasion d'une procédure de recours. Il lui était loisible, à ce moment déjà, d'ouvrir une action ou, si nécessaire, d'interrompre d'une autre manière la prescription.
4.
Le recours est mal fondé. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour administrative du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura.
Lucerne, le 25 août 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
La Greffière : Castella | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', '55f968e1-5f93-4182-a884-7dfbeec9ee16', 'cab3cef6-6eac-4db3-9edd-f2d0750b53a4', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', 'de438fdc-bee7-41ac-a974-39124dd261be', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7eb7b155-f309-4393-bb6f-b5887ae414f7', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '38b4e1d7-a579-4738-ba7e-bb8789d517f9', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
06ee10b3-a4a4-4696-a222-22b8111cfd5d | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Bei der X._ AG handelt es sich um eine seit dem 10. März 1997 im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in X._. Ihr kommt die Aufgabe zu, den Verein FC X._ in finanzieller und ideeller Art zu unterstützen. Sie nimmt ihre Aufgabe vor allem dadurch wahr, dass sie den FC X._ vom wirtschaftlichen Risiko im Zusammenhang mit Rechten an Spielern befreit. Sie erwirbt die Rechte an den Fussballspielern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und setzt die Spieler bei verschiedenen Fussballvereinen ein, vor allem aber beim FC X._.
Die X._ AG ist seit 1. März 1997 bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung als Mehrwertsteuerpflichtige eingetragen. Am 20. März 1998 nahm die Eidgenössische Steuerverwaltung eine Mehrwertsteuerkontrolle bei der X._ AG vor, welche zu einer Steuernachforderung von gesamthaft Fr. .-.-- führte (Ergänzungsabrechnungen Nr. 26015, 26016 und 26040). Diese Steuernachforderung beruht auf verschiedenen Positionen. Vorliegend sind einzig noch die Vorsteuerabzüge auf dem Erwerb von Transferrechten an Fussballspielern streitig. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hatte die in der Ergänzungsabrechnung Nr. 26015 vom 15. April 1998 teilweise bewilligten und in den Quartalsabrechnungen geltend gemachten Vorsteuerabzüge für Transferrechte mit Ergänzungsabrechnung Nr. 26040 vom 31. März 1999 rückgängig gemacht.
Mit Entscheid vom 7. Februar 2000 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung die Steuerforderungen im Betrag von Fr. -.--. Eine Einsprache wies sie am 8. Mai 2001 ab. Sie erwog, soweit die X._ AG die Fussballspieler, an denen sie die Transferrechte besitze, dem FC X._ oder Dritten unentgeltlich zur Verfügung stelle, bestehe auf den hierfür bezahlten Rechten kein Anspruch auf Vorsteuerabzug.
Mit Entscheid vom 7. Februar 2000 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung die Steuerforderungen im Betrag von Fr. -.--. Eine Einsprache wies sie am 8. Mai 2001 ab. Sie erwog, soweit die X._ AG die Fussballspieler, an denen sie die Transferrechte besitze, dem FC X._ oder Dritten unentgeltlich zur Verfügung stelle, bestehe auf den hierfür bezahlten Rechten kein Anspruch auf Vorsteuerabzug.
B. Die X._ AG führte Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese wies mit Entscheid vom 28. Februar 2002 die Beschwerde ab.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission erwog, damit die Beschwerdeführerin den Vorsteuerabzug im Zusammenhang mit den Transferrechten an Spieler geltend machen könne, müsse sie diese Rechte für steuerbare Zwecke einsetzen. Die Beschwerdeführerin stelle die Fussballspieler dem FC X._ unentgeltlich zur Verfügung. Das unentgeltliche Zurverfügungstellen von Fussballspielern an den FC X._ stelle keine steuerbare Ausgangsleistung der Beschwerdeführerin dar. Damit ende mit dem Erwerb der Transferrechte die Kette steuerbarer Umsätze bei der Beschwerdeführerin und stelle das geltende Recht die Beschwerdeführerin einem Endverbraucher gleich, weshalb der Vorsteuerabzug zu verweigern sei. Lediglich dann, wenn die Beschwerdeführerin die Rechte am Spieler einem Drittclub gegen Entschädigung zur Verfügung stelle, liege ein steuerbarer Umsatz vor und bestehe ein entsprechendes Recht auf Vorsteuerabzug. Gemäss der Aufstellung der Beschwerdeführerin sei in den hier fraglichen Perioden (1/97 - 4/98) einzig der Fussballspieler A._ gegen Entgelt einem Fussballclub ausgeliehen worden, doch habe die Beschwerdeführerin es versäumt, die notwendigen Belege einzureichen. Bezüglich der Spieler B._ und C._ decke sich die Ausleihe nicht vollständig mit den hier fraglichen Steuerperioden und lägen zudem keine genügenden Belege vor.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission erwog, damit die Beschwerdeführerin den Vorsteuerabzug im Zusammenhang mit den Transferrechten an Spieler geltend machen könne, müsse sie diese Rechte für steuerbare Zwecke einsetzen. Die Beschwerdeführerin stelle die Fussballspieler dem FC X._ unentgeltlich zur Verfügung. Das unentgeltliche Zurverfügungstellen von Fussballspielern an den FC X._ stelle keine steuerbare Ausgangsleistung der Beschwerdeführerin dar. Damit ende mit dem Erwerb der Transferrechte die Kette steuerbarer Umsätze bei der Beschwerdeführerin und stelle das geltende Recht die Beschwerdeführerin einem Endverbraucher gleich, weshalb der Vorsteuerabzug zu verweigern sei. Lediglich dann, wenn die Beschwerdeführerin die Rechte am Spieler einem Drittclub gegen Entschädigung zur Verfügung stelle, liege ein steuerbarer Umsatz vor und bestehe ein entsprechendes Recht auf Vorsteuerabzug. Gemäss der Aufstellung der Beschwerdeführerin sei in den hier fraglichen Perioden (1/97 - 4/98) einzig der Fussballspieler A._ gegen Entgelt einem Fussballclub ausgeliehen worden, doch habe die Beschwerdeführerin es versäumt, die notwendigen Belege einzureichen. Bezüglich der Spieler B._ und C._ decke sich die Ausleihe nicht vollständig mit den hier fraglichen Steuerperioden und lägen zudem keine genügenden Belege vor.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X._ AG Aufhebung des Entscheides der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 28. Februar 2002, soweit der Vorsteuerabzug auf Transferrechten an Spieler verweigert worden sei.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Vor Bundesgericht umstritten ist einzig noch die Vorsteuerkürzung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Rechten an Spielern. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie erwerbe die Rechte am Fussballspieler, um über diese Rechte verfügen und bei einem Weiterverkauf von einer allfälligen Wertsteigerung profitieren zu können. Sie setze die Fussballspieler bei einem Fussballclub (dem FC X._ oder einem Drittclub) nur deshalb ein, um den Wert dieser Investitionen zu erhalten und zu mehren. Aus mehrwertsteuerrechtlicher Sicht erwerbe sie die Rechte an den Fussballspielern zum steuerpflichtigen Wiederverkauf. Sie erwerbe bzw. verwende die Rechte für steuerbare Zwecke, weshalb die Vorsteuer ungekürzt zum Abzug zuzulassen sei.
Gemäss Art. 29 Abs. 1 der hier noch anwendbaren Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV; SR 641.201) kann der Steuerpflichtige in seiner Steuerabrechnungen die ihm von anderen Steuerpflichtigen für Lieferungen und Dienstleistungen in Rechnung gestellte Vorsteuer abziehen, wenn er die Gegenstände oder Dienstleistungen für einen in <ref-law> genannten Zweck verwendet. Zum Vorsteuerabzug berechtigen namentlich die steuerbaren Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 29 Abs. 2 lit. a und b MWSTV). Gemäss Art. 4 lit. a und b MWSTV unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer nur, wenn sie "gegen Entgelt" erbracht werden. Die Entgeltlichkeit ist somit Voraussetzung dafür, dass Lieferungen und Dienstleistungen nach <ref-law> zum Vorsteuerabzug berechtigen. Verwendet ein Steuerpflichtiger Gegenstände oder Dienstleistungen sowohl für Zwecke, die nach Art. 29 Abs. 1 und 2 MWSTV zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke, so ist gemäss <ref-law> der Vorsteuerabzug nach dem Verhältnis der Verwendung zu kürzen (sog. gemischte Verwendung).
Nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen namentlich die von der Steuer ausgenommenen Umsätze sowie nicht als Umsätze geltende oder private Tätigkeiten. Für die in <ref-law> von der Steuer ausgenommenen Umsätze wird das in <ref-law> ausdrücklich erwähnt. Doch gilt das auch für Tätigkeiten, die nicht als Umsätze gelten, wie sich durch Umkehrschluss aus der Aufzählung der steuerbaren Zwecke in <ref-law> ergibt. Zu diesen "Nicht-Umsätzen" zählen namentlich Leistungen, bei denen die charakteristische Gegenleistung nicht gegeben ist, weil sie unentgeltlich erfolgen. Es fehlt am Leistungsaustausch und damit an einer gegen Entgelt erbrachten Lieferung oder Dienstleistung, wie sie Voraussetzung für die Besteuerung ist. Das Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 hält nun ausdrücklich fest, dass in diesen Fällen der Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist (vgl. <ref-law> [SR 641.20] und dazu Dieter Metzger, Kurz-Kommentar zum Mehrwertsteuergesetz, Muri/Bern 2000, N 8 f. zu Art. 38; Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 28. August 1996 zum Mehrwertsteuergesetz, BBl 1996 V 776). Doch galten die entsprechenden Grundsätze bereits unter der hier noch anwendbaren Mehrwertsteuerverordnung. Wenn daher die Beschwerdeführerin neben dem der Steuer unterliegenden Entgelt von der Steuer ausgenommene Einnahmen erzielt oder Leistungen unentgeltlich erbringt, ist ihr Vorsteuerabzug im Verhältnis dieser Einnahmen zu kürzen.
Nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen namentlich die von der Steuer ausgenommenen Umsätze sowie nicht als Umsätze geltende oder private Tätigkeiten. Für die in <ref-law> von der Steuer ausgenommenen Umsätze wird das in <ref-law> ausdrücklich erwähnt. Doch gilt das auch für Tätigkeiten, die nicht als Umsätze gelten, wie sich durch Umkehrschluss aus der Aufzählung der steuerbaren Zwecke in <ref-law> ergibt. Zu diesen "Nicht-Umsätzen" zählen namentlich Leistungen, bei denen die charakteristische Gegenleistung nicht gegeben ist, weil sie unentgeltlich erfolgen. Es fehlt am Leistungsaustausch und damit an einer gegen Entgelt erbrachten Lieferung oder Dienstleistung, wie sie Voraussetzung für die Besteuerung ist. Das Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 hält nun ausdrücklich fest, dass in diesen Fällen der Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist (vgl. <ref-law> [SR 641.20] und dazu Dieter Metzger, Kurz-Kommentar zum Mehrwertsteuergesetz, Muri/Bern 2000, N 8 f. zu Art. 38; Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 28. August 1996 zum Mehrwertsteuergesetz, BBl 1996 V 776). Doch galten die entsprechenden Grundsätze bereits unter der hier noch anwendbaren Mehrwertsteuerverordnung. Wenn daher die Beschwerdeführerin neben dem der Steuer unterliegenden Entgelt von der Steuer ausgenommene Einnahmen erzielt oder Leistungen unentgeltlich erbringt, ist ihr Vorsteuerabzug im Verhältnis dieser Einnahmen zu kürzen.
2. Eine Dienstleistung liegt nach <ref-law> auch vor, wenn immaterielle Werte oder Rechte überlassen werden. Die Einnahmen aus dem Transfer oder der Ausleihe von Sportlern von einem inländischen Unternehmen an ein anderes inländisches Unternehmen sind daher zu versteuern, unabhängig davon, wie der Transfer oder die Ausleihe abgewickelt wird. Damit die Beschwerdeführerin die Vorsteuer auf ihrer Eingangsleistung, dem Erwerb der Rechte am Fussballspieler, als Vorsteuer zum Abzug geltend machen kann, ist erforderlich, dass sie diese Rechte für einen steuerbaren Umsatz im Sinne von <ref-law> verwendet. Ein steuerbarer Umsatz liegt nach <ref-law> nur vor, wenn die Überlassung des Rechts gegen Entgelt erfolgt.
Unbestrittenermassen stellt die Beschwerdeführerin die Fussballspieler dem FC X._ unentgeltlich zur Verfügung. Beabsichtigt der FC X._, einen Spieler käuflich zu erwerben, so klärt er auf Grund von Ziffer 1.1 des zwischen ihm und der Beschwerdeführerin geschlossenen Vertrages ab, ob die Beschwerdeführerin bereit ist, den entsprechenden Transfer zu finanzieren. Ist diese einverstanden, so kommt die Beschwerdeführerin für die Finanzierung auf, behält die Transferrechte und stellt den Spieler dem Verein FC X._ unentgeltlich während der vereinbarten Vertragsdauer des Spielervertrages zur Verfügung. Diese Formulierung könnte missverstanden werden: Die Beschwerdeführerin verfügt nicht über eine eigene Mannschaft mit Spielern, sondern lediglich über die Spielerrechte, die sie erwirbt. Davon abgesehen werden aber die Spieler dem Verein FC X._ unentgeltlich zur Verfügung gestellt, was auch die Nutzung der mit dem Spieler verbundenen Rechte beinhaltet. Ein Einsatz bzw. eine Veräusserung der Spieler ist ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin nicht möglich.
Erfolgt aber die Überlassung der Spieler und die damit verbundene Nutzung der Spielerrechte unentgeltlich, so fehlt es an der charakteristischen Gegenleistung und liegt kein steuerbarer Umsatz vor. Das schliesst gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 MWSTV den Vorsteuerabzug grundsätzlich aus oder führt nach <ref-law> (gemischte Verwendung) zu einer verhältnismässigen Kürzung des Vorsteuerabzuges.
Erfolgt aber die Überlassung der Spieler und die damit verbundene Nutzung der Spielerrechte unentgeltlich, so fehlt es an der charakteristischen Gegenleistung und liegt kein steuerbarer Umsatz vor. Das schliesst gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 MWSTV den Vorsteuerabzug grundsätzlich aus oder führt nach <ref-law> (gemischte Verwendung) zu einer verhältnismässigen Kürzung des Vorsteuerabzuges.
3. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass die Spieler bzw. Spielerrechte primär deswegen erworben werden, weil sie damit den Handel mit Spielerrechten bezwecke und aus dem allenfalls entstehenden Mehrwert einen Gewinn zu erzielen versuche. Im weiteren macht sie geltend, dass ein Einsatz der Spieler beim FC X._ für die Wertsteigerung nicht erforderlich sei, sondern dass dies auch bei einem Drittclub erfolgen könne. In diesem Fall stehe eine Vorsteuerkürzung nicht in Frage, weil eine Entschädigungsleistung vereinnahmt werde.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Massgebend ist die tatsächliche Verwendung. Die Spieler, an welchen die Beschwerdeführerin die Rechte erworben hat, werden dem FC X._ unentgeltlich zur Verfügung gestellt, also nicht im Leistungsaustausch. Das berechtigt nicht zum Vorsteuerabzug. Daneben kann der Handel mit Tansferrechten durchaus ein von der Beschwerdeführerin mit dem Erwerb und dem Verkauf von Spielerrechten angestrebter Zweck sein. Sofern solche Umsätze erzielt worden wären, könnte dies zu einem verhältnismässigen Vorsteuerabzug infolge gemischter Verwendung führen (<ref-law>). Nach den Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdeführerin eine derartige Verwendung für die hier fraglichen Abrechnungsperioden (Quartale 1/97 - 4/98) nicht genügend substantiiert und auch nicht belegt. Diese den Sachverhalt betreffende Feststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet und ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG).
Fest steht im Übrigen, dass das Recht zum Vorsteuerabzug auch in den Fällen gegeben ist, in denen die Beschwerdeführerin einen Spieler einem Drittclub gegen Entgelt zur Verfügung stellt. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus. Doch hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ausführlich dargelegt, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichten Beweismittel entweder solche sind, die nicht den Prüfungszeitraum betreffen oder ungenügend sind. Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Sie wendet lediglich ein, es ergäbe sich aus den Angaben der Verwaltung nicht, bei welchen Transfers eine Kürzung der Vorsteuer vorgenommen worden sei. Dabei handelt es sich um die wortwörtliche Wiedergabe der Ausführungen in der Beschwerde an die Vorinstanz, welche jedoch durch die Erwägungen im angefochtenen Entscheid widerlegt worden sind.
Fest steht im Übrigen, dass das Recht zum Vorsteuerabzug auch in den Fällen gegeben ist, in denen die Beschwerdeführerin einen Spieler einem Drittclub gegen Entgelt zur Verfügung stellt. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus. Doch hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ausführlich dargelegt, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichten Beweismittel entweder solche sind, die nicht den Prüfungszeitraum betreffen oder ungenügend sind. Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Sie wendet lediglich ein, es ergäbe sich aus den Angaben der Verwaltung nicht, bei welchen Transfers eine Kürzung der Vorsteuer vorgenommen worden sei. Dabei handelt es sich um die wortwörtliche Wiedergabe der Ausführungen in der Beschwerde an die Vorinstanz, welche jedoch durch die Erwägungen im angefochtenen Entscheid widerlegt worden sind.
4. Die Beschwerdeführerin wendet noch ein, sie habe dem FC X._ nur die "Spielberechtigung, die Lizenz zu spielen", übertragen, nicht aber das immaterielle Recht am Spieler. Das trifft zu und geht aus der Ziffer 1.1. imerwähnten Vertrag hervor. Dort ist festgelegt, dass die Beschwerdeführerin für die Finanzierung von Spielerkäufen aufkommt und die Transferrechte behält, während sie den Spieler dem FC X._ für die vereinbarte Dauer unentgeltlich zur Verfügung stellt. Das ändert indessen nichts an der mehrwertsteuerrechtlichen Beurteilung, dass die Beschwerdeführerin die Spieler, soweit sie diese dem FC X._ unentgeltlich zur Verfügung stellt, für einen nicht steuerbaren Zweck ("Nicht-Umsatz") verwendet und hierfür ein Anspruch auf Vorsteuerabzug nicht besteht.
4. Die Beschwerdeführerin wendet noch ein, sie habe dem FC X._ nur die "Spielberechtigung, die Lizenz zu spielen", übertragen, nicht aber das immaterielle Recht am Spieler. Das trifft zu und geht aus der Ziffer 1.1. imerwähnten Vertrag hervor. Dort ist festgelegt, dass die Beschwerdeführerin für die Finanzierung von Spielerkäufen aufkommt und die Transferrechte behält, während sie den Spieler dem FC X._ für die vereinbarte Dauer unentgeltlich zur Verfügung stellt. Das ändert indessen nichts an der mehrwertsteuerrechtlichen Beurteilung, dass die Beschwerdeführerin die Spieler, soweit sie diese dem FC X._ unentgeltlich zur Verfügung stellt, für einen nicht steuerbaren Zweck ("Nicht-Umsatz") verwendet und hierfür ein Anspruch auf Vorsteuerabzug nicht besteht.
5. Der Vorsteuerabzug wurde somit zu Recht nicht gewährt, soweit Spieler und Spielerrechte dem Verein FC X._ unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden. Das führt zur Abweisung der Beschwerde. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 153, 153a, 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Steuerverwaltung sowie der Eidgenössischen Steuerrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Dezember 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67'] |
Subsets and Splits
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