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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
06752d12-e383-4b83-b4e3-2784ef119a40 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde vom Untersuchungsrichteramt Oensingen mit Strafverfügung vom 16. Oktober 2000 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> zu einer Busse von Fr. 1'000.-- verurteilt. Ihm wurde vorgeworfen, am 7. Mai 2000 in Herbetswil/SO die gesetzlich zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 46 km/h (nach Abzug der Toleranz) überschritten zu haben. Gegen diese Verfügung erhob X._ am 31. Oktober 2000 Einsprache beim Untersuchungsrichteramt Oensingen. Der Untersuchungsrichter überwies die Sache am 7. November 2000 dem Gerichtspräsidenten von Thal-Gäu.
A. X._ wurde vom Untersuchungsrichteramt Oensingen mit Strafverfügung vom 16. Oktober 2000 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> zu einer Busse von Fr. 1'000.-- verurteilt. Ihm wurde vorgeworfen, am 7. Mai 2000 in Herbetswil/SO die gesetzlich zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 46 km/h (nach Abzug der Toleranz) überschritten zu haben. Gegen diese Verfügung erhob X._ am 31. Oktober 2000 Einsprache beim Untersuchungsrichteramt Oensingen. Der Untersuchungsrichter überwies die Sache am 7. November 2000 dem Gerichtspräsidenten von Thal-Gäu.
B. Der Amtsgerichtsstatthalter von Thal-Gäu verurteilte X._ am 7. März 2001 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln durch Überschreiten der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit zu einer Busse von Fr. 1'000.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten.
X._ erklärte gegen dieses Urteil am 21. März 2001 die Appellation an das Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses bestätigte das Urteil des Amtsgerichtsstatthalters am 2. Oktober 2002.
X._ erklärte gegen dieses Urteil am 21. März 2001 die Appellation an das Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses bestätigte das Urteil des Amtsgerichtsstatthalters am 2. Oktober 2002.
C. X._ führt mit Eingabe vom 25. November 2002 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn sei vollumfänglich aufzuheben. Das Verfahren sei zur Verbesserung der Mängel und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Entscheid ist einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Art. 86 Abs. 1 OG; <ref-law>/SO). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1. Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Entscheid ist einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Art. 86 Abs. 1 OG; <ref-law>/SO). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht geltend, das Obergericht habe die kantonalen Bestimmungen über die Protokollführung (§ 181 in Verbindung mit § 121 und § 114 StPO/SO) willkürlich angewendet. Dadurch habe es seinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
2.1 Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Deren Auslegung und Anwendung prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Unabhängig davon greifen die aus der Bundesverfassung folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Ob diese verletzt sind, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer beruft sich einerseits auf die kantonalen Bestimmungen über die Protokollführung (§ 181 in Verbindung mit § 121 und § 114 StPO/SO), die ihm den Anspruch auf rechtliches Gehör sichern sollen. Andererseits macht er eine Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend.
2.2 Im Solothurnischen Ermittlungsverfahren und in der Voruntersuchung sind die Aussagen abgehörter Personen ihrem wesentlichen Inhalt nach zu protokollieren. Das Protokoll ist nach Abschluss von der abgehörten Person zu lesen oder ihr vorzulesen. Es ist von den Beteiligten zu unterzeichnen (§ 84 Abs. 1 und § 92 Abs. 2 und 3 StPO/SO). Im Hauptverfahren vor Amtsgericht werden die Aussagen abgehörter Personen ihrem wesentlichen Inhalt nach protokolliert (<ref-law>/SO); eine stenographische Aufzeichnung ist zulässig. Für das obergerichtliche Appellationsverfahren erklärt <ref-law>/SO die §§ 121 ff. StPO/SO (Hauptverfahren vor dem Obergericht als erstinstanzliches Gericht) sinngemäss anwendbar. Diese verweisen auf die vor dem Amtsgericht geltenden Vorschriften. Im Gegensatz zum Ermittlungsverfahren und zur Voruntersuchung bestimmt <ref-law>/SO für die Hauptverhandlung nicht, dass die zu Protokoll gegebenen Aussagen verlesen und von den einvernommenen Personen unterschrieben werden.
2.3 Der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und gibt anderseits dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht unter anderem das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen (<ref-ruling> E. 2a/aa mit Hinweisen). Gegenstand des Anspruchs auf Akteneinsicht sind alle Aufzeichnungen, die geeignet sind, einer Behörde als Grundlage des Entscheides zu dienen; dieses Recht erstreckt sich auf alle für einen Entscheid wesentlichen Akten (<ref-ruling> E. 2a S. 227 mit Hinweisen; Reinhold Hotz, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, St. Gallen 2002, Rz. 30 zu Art. 29). Davon sind lediglich verwaltungsinterne Akten ausgenommen (<ref-ruling> E. 6a S. 161 mit Hinweisen).
Vom Akteneinsichtsrecht betroffen sind insbesondere auch Protokolle über Verhandlungen (Georg Müller, Rechtsgleichheit, Kommentar zu Art. 4 aBV, Überarbeitung 1995, Basel/Frankfurt am Main/Zürich/Bern 1995, Rz. 111 zu Art. 4). Entscheidrelevante Tatsachen und Ergebnisse sind schriftlich festzuhalten. Dazu gehört auch die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren. In diesem Umfang besteht eine Protokollierungspflicht nicht nur aus der Sicht der Parteien, sondern auch der am Entscheid beteiligten Richter. Die Pflicht zur Protokollierung folgt auch aus der grundsätzlichen Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Auch diese Anforderung ist im Anspruch auf rechtliches Gehör enthalten. Eines Protokolls bedarf es schliesslich auch im Hinblick auf die allenfalls zum Entscheid angerufene obere Instanz (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3a, 4a, je mit Hinweisen).
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe beim Obergericht nach der Verhandlung vom 2. Oktober 2002 um Zustellung der Verfahrensakten ersucht. Das Obergericht habe ihm mit Begleitschreiben vom 12. November 2002 die Akten zugestellt. Nach Eingang der Akten habe er festgestellt, dass ein Protokoll über die obergerichtliche Verhandlung fehlte. Seine Kanzlei habe sich beim Obergericht nach dem Protokoll vom 2. Oktober 2002 erkundigt. Das Obergericht habe mitgeteilt, im Kanton Solothurn sei es "nur in ganz speziellen Fällen üblich (...), ein Protokoll der Verhandlung zu erstellen. Das Wesentliche sei ja im Urteil". Damit sei erwiesen, dass das Obergericht kein Protokoll geführt habe.
Das Obergericht stellt sich auf den Standpunkt, das Protokoll der Verhandlung finde sich im Urteil. Mit der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde reichte es sodann einen "Auszug aus den Minuten des Gerichtsschreibers" ein. Es erklärte dazu, solche Auszüge würden nur auf Verlangen erstellt. Der Beschwerdeführer habe schriftlich kein Protokoll verlangt. Die Kanzlei seines Vertreters scheine anlässlich des erwähnten Telefongespräches nicht darauf bestanden zu haben, ein Protokoll zu erhalten. Der Beschwerdeführer habe die tatsächlich erfolgten Aussagen, wie sie aus den Minuten des Gerichtsschreibers hervorgingen, in der Beschwerde richtig wiedergegeben.
2.5 Die wesentlichen Aussagen sind zu protokollieren. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers folgt aber weder aus <ref-law> noch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Pflicht zur Ausfertigung eines separaten, formellen Dokumentes, welches die an einer Verhandlung erfolgten Aussagen festhält. Auch das Prozessrecht des Kantons Solothurn, namentlich <ref-law>/SO, verlangt nicht, dass ein formelles Protokoll der Aussagen im Hauptverfahren abgefasst wird.
Der vom Obergericht eingenommene Standpunkt, es müsse kein eigentliches Protokoll erstellen, da die wesentlichen Aussagen im Urteil enthalten seien, ist daher im Lichte des kantonalen Rechts jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar. Auch der verfassungs- und konventionsmässige Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist dadurch nicht verletzt. Der Beschwerdeführer konnte sich bei der Verfassung der staatsrechtlichen Beschwerde auf den Entscheid vom 2. Oktober 2002 abstützen. Die wesentlichen Protokollaussagen waren darin enthalten. Er war denn auch in der Lage, sich mit den Erwägungen des Obergerichts auseinander zu setzen und eine detaillierte staatsrechtliche Beschwerde einzureichen. Vor Bundesgericht erhielt er zudem die Möglichkeit, seine Beschwerde aufgrund des "Auszuges aus den Minuten des Gerichtsschreibers" zu ergänzen (Art. 93 Abs. 2 OG). Die Ausführungen im unterzeichneten Urteil bleiben für die Aussagen anlässlich der Verhandlung daher aber massgeblich; dass der "Auszug aus den Minuten des Gerichtsschreibers" davon abweichen würde, legt der Beschwerdeführer jedenfalls nicht substanziiert dar. Damit geht auch das Vorbringen ins Leere, der Protokollauszug des Gerichtsschreibers sei nicht unterzeichnet.
Die Rüge der Gehörsverweigerung ist damit unbegründet.
Die Rüge der Gehörsverweigerung ist damit unbegründet.
3. In der Sache selbst beruft sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung der Beweiswürdigungsregel als Teilaspekt der Unschuldsvermutung.
3.1 Gemäss <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK gilt jede angeschuldigte Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Als Beweiswürdigungsregel besagt der aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d. h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (<ref-ruling> E. 4 S. 57; <ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 2a S. 88, je mit Hinweisen).
Im Bereich der Beweiswürdigung verfügt der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht kann die Beweiswürdigung nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots prüfen. Willkür im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 86 mit Hinweisen). Wird - wie im vorliegenden Fall - mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel gerügt, so kann das Bundesgericht nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestanden (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 41 mit Hinweisen).
3.2 Das Obergericht führte in seinem Urteil aus, es stelle sich einzig die Frage, wer zum Tatzeitpunkt das Fahrzeug gelenkt habe. Entweder sei der Beschwerdeführer oder dann seine Mutter gefahren. Da beide ausgesagt hätten, sich beim Fahren abgewechselt zu haben, lasse sich nicht auf die Täterschaft schliessen. Ihre Darlegungen seien jedoch kaum glaubhaft. Es liege der Verdacht nahe, dass sie sich abgesprochen hätten. Deshalb sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den ganzen Weg von Altishofen/LU nach Le Noirmont/JU selber gefahren sei. Hierfür spreche unter anderem, dass er der Halter des kontrollierten VW Passat ZH yyy sei. Seine Mutter lenke normalerweise Wagen mit Automatikgetriebe, das Fahrzeug des Beschwerdeführers sei jedoch handgeschaltet. Es sei zudem unwahrscheinlich, dass ein Fahrerwechsel stattgefunden habe. Die Mutter sei über 72-jährig, stark übergewichtig und gehbehindert. Angesichts der Eile, in der man gewesen sei, erschienen die Fahrerwechsel infolge des damit zusammenhängenden Zeitverlustes auch als unlogisch. Weiter habe die Mutter zu Protokoll gegeben, es sei fast unmöglich, dass sie mit derart übersetzter Geschwindigkeit gefahren sei. Der Beschwerdeführer schliesse seinerseits nicht aus, zur Zeit der Erfassung durch den Radar das Auto gelenkt zu haben. Zudem berücksichtigte das Obergericht den getrübten automobilistischen Leumund des Beschwerdeführers (13 administrative Massnahmen) und sein berufliches Interesse als Betreiber eines Partyservices, den Fahrausweis nicht abgeben zu müssen.
3.3 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er und seine Mutter hätten im Wesentlichen immer gleich ausgesagt. Das Obergericht begründe nicht, weshalb diese Aussagen nicht glaubhaft seien. Seine Mutter sei vor Obergericht als Zeugin unter Strafandrohung gestanden. Seine Angaben und jene der Mutter deckten sich, ohne dass sie sich abgesprochen hätten. Es sei schlicht unhaltbar, dass das Obergericht ihnen eine solche Absprache unterstelle. Aus der Halterschaft lasse sich nicht darauf schliessen, wer das Fahrzeug damals wirklich geführt habe. Sowohl er als auch seine Mutter hätten ausgesagt, am Steuer gesessen zu haben. Die Mutter sei es sich gewohnt, Fahrzeuge mit Handschaltung zu bedienen; sie besitze seit 45 bis 50 Jahren den Fahrausweis. Die Behauptung, seine Mutter sei aufgrund ihrer körperlichen Statur und Verfassung nicht in der Lage gewesen, seinen Wagen zu lenken, sei ebenfalls willkürlich. Sie lenke täglich ein Auto und sei in der Lage, in ein Fahrzeug ein- bzw. daraus auszusteigen. Sie habe wohl zu Protokoll gegeben, es sei fast nicht möglich, dass sie so schnell gefahren sei. Das Obergericht lasse dabei ausser Acht, dass sie sogleich angefügt habe, sie könne dies jedoch nicht ausschliessen. Schliesslich sei seine Mutter schon verschiedentlich wegen Geschwindigkeitsüberschreitungen verzeigt worden. Sie habe auch erklärt, eine zügige Autofahrerin zu sein.
3.4 Die Erklärungen des Beschwerdeführers vermögen keine offensichtlich erheblichen und schlechterdings nicht zu unterdrückenden Zweifel an den Ausführungen des Obergerichts und damit an seiner Schuld zu wecken. Zusätzlich zu den Ausführungen des Obergerichts ist dem Urteil des Amtsgerichtsstatthalters vom 7. März 2001 zu entnehmen, es habe der Zeugin, d. h. der Mutter des Beschwerdeführers, an der Gerichtsverhandlung "grosse Mühe bereitet sich auf einem Stuhl zu platzieren." Zudem sei der "Vorgang entsprechend zeitraubend" gewesen. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers trifft es zu, dass seine Mutter eine "festere Frau" (die Rede ist von 110 bis zirka 130 kg) und gehbehindert ist. Unter den genannten Umständen ist die Ansicht des Obergerichts, es sei unwahrscheinlich, dass ein Fahrerwechsel stattgefunden habe, keineswegs geradezu unhaltbar. Das Obergericht durfte willkürfrei darauf schliessen, der Beschwerdeführer sei am 7. Mai 2000 um 13.47 Uhr am Steuer seines Fahrzeuges gesessen und habe damit die vorgeworfene Geschwindigkeitsüberschreitung begangen. Die Unschuldsvermutung von <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK wurde mit diesem Schluss nicht verletzt.
3.4 Die Erklärungen des Beschwerdeführers vermögen keine offensichtlich erheblichen und schlechterdings nicht zu unterdrückenden Zweifel an den Ausführungen des Obergerichts und damit an seiner Schuld zu wecken. Zusätzlich zu den Ausführungen des Obergerichts ist dem Urteil des Amtsgerichtsstatthalters vom 7. März 2001 zu entnehmen, es habe der Zeugin, d. h. der Mutter des Beschwerdeführers, an der Gerichtsverhandlung "grosse Mühe bereitet sich auf einem Stuhl zu platzieren." Zudem sei der "Vorgang entsprechend zeitraubend" gewesen. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers trifft es zu, dass seine Mutter eine "festere Frau" (die Rede ist von 110 bis zirka 130 kg) und gehbehindert ist. Unter den genannten Umständen ist die Ansicht des Obergerichts, es sei unwahrscheinlich, dass ein Fahrerwechsel stattgefunden habe, keineswegs geradezu unhaltbar. Das Obergericht durfte willkürfrei darauf schliessen, der Beschwerdeführer sei am 7. Mai 2000 um 13.47 Uhr am Steuer seines Fahrzeuges gesessen und habe damit die vorgeworfene Geschwindigkeitsüberschreitung begangen. Die Unschuldsvermutung von <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK wurde mit diesem Schluss nicht verletzt.
4. Demnach ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | 100 | 19 | 287 | public_law | nan | ['fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', '292b373d-4a22-4dcb-9931-691b356427ca', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '5ce43631-c9ff-4f3a-a3d4-a36fb4f26030', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
06758a95-fd77-4c3c-b38d-8e371685fc55 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Am 8. November 2008, um 01.40 Uhr, ereignete sich auf der Aarauerstrasse in Schönenwerd ein Verkehrsunfall. Das von X._ mit stark übersetzter Geschwindigkeit gelenkte Fahrzeug prallte in das aus der Gegenrichtung kommende, nach links abbiegende Automobil von F.D._. Dieser wurde leicht, seine Beifahrerin schwer verletzt, während die auf dem Rücksitz mitfahrende C.A._ tödliche Verletzungen erlitt. Beim Aufprall wies das Fahrzeug von X._ eine Geschwindigkeit von 101-116 km/h auf.
X._, Y._ und Z._ wird vorgeworfen, am 8. November 2008 durch konkludentes Handeln - schnelles Hintereinanderfahren mit ungenügenden Abständen, gegenseitiges Überholen und Überholen von unbeteiligten Fahrzeugen - gemeinsam den Entschluss gefällt zu haben, mit ihren Fahrzeugen so schnell wie möglich von Aarau nach Schönenwerd zu fahren. Auf dieser Strecke sollen sie mehrfach die allgemeine Höchstgeschwindigkeit missachtet haben (im Bereich Schachen in Aarau 100-120 km/h statt der erlaubten 50 km/h, auf der Haupt- bzw. Aarauerstrasse zwischen Wöschnau und Schönenwerd mindestens 117-135 km/h statt der erlaubten 80 km/h sowie bei der Ortseinfahrt Schönenwerd mindestens 116-129 km/h statt der erlaubten 50 km/h). Sie hätten auch die aufgrund der Geschwindigkeit, der Strassen- sowie der Sicht- und Witterungsverhältnisse erforderlichen Abstände nicht eingehalten.
B. B.a Das Amtsgericht Olten-Gösgen erklärte Y._ am 26. Oktober 2010 schuldig der mehrfachen groben und der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln. Von den Vorwürfen der vorsätzlichen (evtl. fahrlässigen) Tötung und schweren sowie einfachen Körperverletzung, der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln (Missachten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausserorts auf dem Allmendweg in Aarau und innerorts eingangs Schönenwerd) und des pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrsunfall sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten und zu einer Busse von Fr. 120.--. Den unbedingten Teil der Freiheitsstrafe setzte es auf acht, den bedingten auf 20 Monate (bei einer Probezeit von drei Jahren) fest. Im gleichen Entscheid sprach das Amtsgericht die Verurteilungen von X._ und Z._ aus. Sodann befand es über die Zivilforderungen und die übrigen Nebenpunkte.
Gegen dieses Urteil erhoben X._, Y._ und Z._ Appellation, welcher sich die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn anschloss.
B.b Das Obergericht des Kantons Solothurn erklärte Y._ am 22. März 2012 schuldig der fahrlässigen Tötung, der fahrlässigen schweren und einfachen Körperverletzung, der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln (Missachten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit ausserorts zwischen Wöschnau und Schönenwerd; Überholen auf unübersichtlicher Strecke in Aarau sowie zwischen Wöschnau und Schönenwerd; ungenügender Abstand in Aarau sowie zwischen Wöschnau und Schönenwerd) sowie der mehrfachen einfachen Verletzung von Verkehrsregeln (Missachten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts in Aarau und Schönenwerd). Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten und zu einer Busse von Fr. 200.--. Den unbedingten Teil der Strafe setzte es auf 12, den bedingten auf 24 Monate fest (bei einer Probezeit von zwei Jahren). Zugleich sprach das Obergericht die Verurteilungen von X._ und Z._ aus. Sodann befand es über die Zivilforderungen und die übrigen Nebenpunkte.
C. Y._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht, allenfalls an das Amtsgericht, zurückzuweisen. Eventualiter sei er von den Vorwürfen der fahrlässigen Tötung, der fahrlässigen schweren und einfachen Körperverletzung, der groben Verletzung der Verkehrsregeln wegen ungenügenden Abstands in Aarau (Allmendweg) sowie der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln wegen mehrfachen Missachtens der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit in Aarau freizusprechen. Er sei schuldig zu sprechen der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln (Missachten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit ausserorts, mehrfaches Überholen auf teilweise unübersichtlicher Strecke und ungenügender Abstand, begangen zwischen Wöschnau und Schönenwerd) und der mehrfachen einfachen Verletzung der Verkehrsregeln (ungenügender Abstand in Aarau und Missachten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts in Schönenwerd). Er sei zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 50.-- und zu einer Busse von Fr. 200.-- zu verurteilen. Die Probezeit sei auf zwei Jahre festzulegen. Überdies stellt Y._ ein Gesuch um aufschiebende Wirkung und beantragt, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege sowie Verbeiständung zu bewilligen.
X._ und Z._ erheben ihrerseits Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. | Erwägungen:
1. Die Beschuldigten erheben in getrennten Eingaben teils unterschiedliche, teils dieselben Rügen, mit teilweise abweichender Begründung. Es rechtfertigt sich daher nicht, die drei Verfahren zu vereinigen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz fälle ihr Urteil, obwohl die Akten unvollständig seien. Die erste Instanz habe die Hauptvorträge der Parteien nicht protokolliert, die eingereichten Plädoyernotizen nicht zu den Akten genommen und sich auch nicht mit den Vorbringen der Verteidiger auseinandergesetzt. Die Gehörsverletzung wiege schwer. Die Vorinstanz bejahe zu Unrecht die Heilung des Verfahrensfehlers (Beschwerde S. 6-9 Ziff. 2).
2.2 Die Vorinstanz erwägt, das erstinstanzliche Gericht habe die Hauptvorträge der Parteien nicht protokolliert und deren Plädoyernotizen nicht zu den Akten genommen. Diese hätten aber plädieren können und das Gericht habe ihre Ausführungen zur Kenntnis genommen. Die anwendbare kantonale Strafprozessordnung kenne keine Vorschrift zum Umgang mit Plädoyernotizen. Es sei ordnungswidrig, dass die [ersten] Parteivorträge nicht protokolliert worden seien. Allerdings liege kein unheilbarer Verfahrensfehler vor. Im Appellationsverfahren werde der Fall umfassend neu aufgerollt. Die Parteien erhielten gebührend Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Zudem sei es dem Verteidiger des Beschwerdeführers unbenommen, seine erstinstanzlichen Plädoyernotizen erneut einzureichen (Urteil S. 4 f.).
2.3 Es entspricht einem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) abgeleiteten Grundsatz, dass entscheidrelevante Tatsachen und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind. Dazu gehört die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, die Einvernahme von Zeugen und Verhandlungen. Die Protokollierungspflicht hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (<ref-ruling> E. 4.2 S. 478 mit Hinweis). Bei der Protokollierung einer Verhandlung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör lediglich gewahrt, wenn das Gericht die Ausführungen und Eingaben tatsächlich zur Kenntnis nimmt und würdigt. Dafür besteht nur Gewähr, wenn die Vorbringen der Parteien und allfälliger Dritter zu Protokoll genommen werden. Dies bedeutet aber nicht, dass sämtliche Parteiäusserungen zu protokollieren sind. Das Protokoll kann sich auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte beschränken, wobei in einem Strafverfahren mindestens die wesentlichen Zeugenaussagen festzuhalten sind (a.a.O. E. 4.3 mit Hinweis).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweis). Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, der mit Bezug auf die streitige Frage die gleiche Überprüfungsbefugnis zusteht wie der Vorinstanz (<ref-ruling> E. 2.6.1 mit Hinweisen). Von einer Rückweisung ist selbst bei einem schwerwiegenden Mangel abzusehen, wenn und soweit sie zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung nicht zu vereinbaren wären. Die Heilung eines Mangels soll die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> E. 2.3.2 und E. 2.7; <ref-ruling> E. 3d/aa S. 437 f.; je mit Hinweis).
2.4 Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Zum einen legt er nicht dar und ist nicht ersichtlich, gestützt auf welche Norm die erste Instanz verpflichtet gewesen wäre, die Plädoyernotizen zu den Akten zu nehmen. Zum anderen zeigt er nicht auf, inwiefern die nicht protokollierten Äusserungen wesentlich für den Entscheid gewesen wären. Die Beschwerde genügt insofern den Begründungsanforderungen nicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 69; <ref-ruling> E. 3.3; je mit Hinweisen). Soweit die unterbliebene Protokollierung der Hauptvorträge im erstinstanzlichen Verfahren eine Gehörsverletzung darstellt, wäre sie nicht als so schwerwiegend einzustufen, dass die Schwere der Verletzung einer Heilung im vorinstanzlichen Verfahren entgegenstünde. Die Vorinstanz konnte alle Verfahrens-, Tat- und Rechtsfragen überprüfen. Zudem erhielten die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren erneut die Möglichkeit, sich zu äussern. Der Beschwerdeführer macht nichts Gegenteiliges geltend. Inwiefern ihm eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein soll, ist weder ersichtlich noch dargelegt. Eine Rückweisung an die erste Instanz wäre angesichts der damit verbundenen Verzögerungen nicht im Interesse des Beschwerdeführers gewesen. Im Lichte dieser Umstände geht die Vorinstanz zu Recht von der Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung aus.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung vor und macht die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo", der Begründungspflicht sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend (Beschwerde S. 9-28 Ziff. 4).
3.2 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist sie, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 2.4 S. 314 mit Hinweis). Dem vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen). Die Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenso vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 7.1; <ref-ruling> E. 5.4; je mit Hinweisen). Willkürlich ist eine Tatsachenfeststellung, wenn der Richter den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkennt, wenn er ein solches ohne ernsthafte Gründe ausser Acht lässt, obwohl es erheblich ist, und schliesslich, wenn er aus getroffenen Beweiserhebungen unhaltbare Schlüsse zieht (<ref-ruling> E. 2.1).
Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden (<ref-law>). In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
3.3 Die Vorinstanz hält fest, die Beschuldigten hätten zumindest konkludent die Übereinkunft getroffen, am Abend vom 8. November 2008 sehr schnell von Aarau nach Schönenwerd zu fahren. Dies ergebe sich aus folgenden nachgewiesenen Umständen: (a) Es habe zu ihren Gewohnheiten gehört, sich mit ihren Fahrzeugen zu treffen und von einem Treffpunkt zum anderen - oft auch mit übersetzter Geschwindigkeit - zu fahren. (b) Ihre Fahrweise vor dem Verkehrsunfall sei extrem gewesen. Sie seien viel zu schnell und mit ungenügendem Abstand hintereinander gefahren. Sie hätten sich einmal gegenseitig überholt und hätten kurz vor der Unfallstelle gemeinsam, mit massiver Geschwindigkeitsüberschreitung, bei unübersichtlichem Strassenverlauf zwei Fahrzeuge in einem Zug überholt. (c) Dass 400 Meter vor der Kollisionsstelle, mithin nur noch rund 270 Meter vor dem Innerortsbereich, ein Überholmanöver gestartet worden sei, das alle drei durchgezogen hätten, zeige, dass der Beschwerdeführer erst im allerletzten Moment abgebremst habe. Sie seien kurz vor dem Zusammenprall mit rund 120 km/h unterwegs gewesen. Daraus gehe mit aller Deutlichkeit hervor, in welch zeitlicher und örtlicher Nähe zur Kollision die gemeinsame Raserfahrt stattgefunden habe. Der Beschwerdeführer habe sich erst unmittelbar vor der Kollision zurückgezogen. Die Lenker der Fahrzeuge, die kurz vor der Dorfeinfahrt überholt worden seien, hätten die Fahrt als Rennen wahrgenommen. Die Übereinkunft, in knappem Abstand mit sehr hoher Geschwindigkeit zum nächsten Treffpunkt zu fahren, um zu demonstrieren, wie schnell das eigene Fahrzeug sei und wie gut die Fahrkünste seien, habe - insbesondere bei 18- bis 19-jährigen Männern (wie den Beschuldigten) mit einer Schwäche für schnelle Automobile - eine ausserordentlich stimulierende Wirkung. Das Fahrzeug von X._ habe nur solange davonziehen können, wie dasjenige von Z._ dazwischen gewesen sei. Nach Wöschnau habe der Personenwagen des Beschwerdeführers richtiggehend am Heck des vorausfahrenden Kollegen "geklebt". Es sei regelrecht um ein Kräftemessen gegangen (Urteil S. 28 und S. 75 f. E. 3).
3.4 Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzliche Feststellung, das von ihm gelenkte Fahrzeug sei fast gleich leistungsfähig wie dasjenige von X._ (Beschwerde S. 11-13 Ziff. 4.2).
3.4.1 Die Vorinstanz stellt fest, nachstehende Personen seien mit folgenden Fahrzeugen von Aarau weggefahren:
[gelber] Fiat Punto GT (1.4 Turbo, 130 PS): Fahrer Beschwerdeführer, im Besitz des Führerausweises seit 24. Juli 2008, I._ vorne rechts und J._ hinten rechts,
[schwarzer] Audi A4 (ABT Tuning, 204 PS): X._ am Steuer, im Besitz des Führerausweises seit 7. Mai 2008 und K._ als Beifahrer,
[schwarzer] VW Golf (mind. 90 max. 112 PS): Z._ am Steuer, im Besitz des Führerausweises seit 25. September 2008, L._ als Beifahrer, M._ hinten rechts und N._ hinten links.
Der Audi A4 sei zwar das leistungsstärkste Fahrzeug. Der Fiat Punto sei bezüglich des Leistungsgewichts (kg pro PS) aber durchaus mit dem Audi vergleichbar. Laut Gutachten sei das Leergewicht beim Audi 1'650 kg, während es beim Fiat Punto 1'075 kg betrage. Beim Audi entfielen auf 1 PS somit 8.08 kg, beim Fiat seien es 8.26 kg. Unter Berücksichtigung des Leistungsgewichts seien diese Personenwagen daher fast gleich leistungsfähig (Urteil S. 24 f.).
3.4.2 Die Rügen des Beschwerdeführers gehen an der Sache vorbei, soweit es sich dabei nicht bloss um appellatorische Kritik handelt. Ihm ist zwar beizupflichten, dass die Vorinstanz die technischen Angaben seines Fahrzeugs im angefochtenen Entscheid nicht mit einer Aktenstelle belegt. Die Vorinstanz hat diese indessen wohl der sich in den Akten befindlichen Kopie des Fahrzeugausweises entnommen. Daraus geht hervor, dass das Leergewicht des Fiat Puntos GT 1'075 kg und dessen Leistung 96 kW (= 130,52 PS) betragen (kantonale Akten act. 385). Der Schlussfolgerung der Vorinstanz, die beiden Fahrzeuge seien etwa gleich leistungsfähig, liegt ein Vergleich der Leistungsgewichte (dem Masse-Leistungs-Verhältnis) zu Grunde, womit die Vorinstanz nicht auf untaugliche Kennzahlen abstellt. Namentlich ist es nicht willkürlich, dass sie ihre Berechnungen nicht mit den konkreten Betriebs-, sondern den Leergewichten der Fahrzeuge vornimmt. Im Weiteren ist nicht zu beanstanden, dass sie der Beschleunigungsfähigkeit der Fahrzeuge in diesem Zusammenhang keine Beachtung schenkt. Diese stellt lediglich ein weiteres und nicht das massgebliche Kriterium zur Bewertung eines Kraftfahrzeugs dar.
3.5 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Feststellung der Vorinstanz, es habe zu den Gewohnheiten der Beschuldigten gehört, sich mit den Fahrzeugen zu treffen und von einem Treffpunkt zum anderen - oft auch mit übersetzter Geschwindigkeit - zu fahren, sei willkürlich (Beschwerde S. 10 f. Ziff. 4.1).
Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Vorinstanz erachtet es als erstellt, dass die Beschuldigten zu einer Gruppe gehörten, die sich regelmässig und an verschiedenen Orten mit ihren Fahrzeugen traf (Urteil S. 28). Sie weist darauf hin, sowohl X._ als auch I._ hätten die schnelle Fahrweise bestätigt. Ausserdem lässt sich den zusammengefassten Aussagen im angefochtenen Entscheid mühelos entnehmen, dass sich die Vorinstanz auf die Angaben des Zeugen O._ bezieht (Urteil S. 24-28). Insofern verletzt sie weder ihre Begründungspflicht noch verfällt sie in Willkür. Die Vorbringen des Beschwerdeführers zu den Aussagen von O._ bzw. deren Zusammenfassung im angefochtenen Entscheid erschöpfen sich in appellatorischer Kritik (Beschwerde S. 10 Ziff. 4.1).
3.6 Indem der Beschwerdeführer argumentiert, es habe kein Kräftemessen vorgelegen, weil dies mit den von den Mitbeschuldigten gelenkten, leistungsschwachen Fahrzeugen sinnlos gewesen wäre (Beschwerde S. 26 f. Ziff. 4.8), vermag er keine Willkür bzw. Verletzung der Unschuldsvermutung aufzuzeigen. Ebenso wenig soweit er geltend macht, X._ habe nicht gewusst, dass ihm Z._ gefolgt sei (Beschwerde S. 27 Ziff. 9.f). Die Vorinstanz hält fest, die Aussagen von X._, er kenne Z._ zwar, es sei ihm aber nicht aufgefallen, dass er ihnen gefolgt sei, stünden im Widerspruch zu denjenigen der anderen Beteiligten (Urteil S. 29 E. 4b). Sie gelangt willkürfrei zum Schluss, die Angaben von X._ zu Z._ seien nicht glaubhaft.
3.7 Der Beschwerdeführer erörtert, inwiefern die Zeugen P._ und Q._ nicht glaubwürdig seien (Beschwerde S. 13-17 Ziff. 4.3 und S. 20 f. Ziff. 4.5). Insofern seien sämtliche Vorwürfe, welche die Fahrstrecke vor dem Überholmanöver auf der Schachenstrasse in Aarau beträfen, nicht nachgewiesen. Die Schuldsprüche verletzten daher <ref-law> i.V.m. Art. 4a Abs. 1 lit. a SSV [recte: VSV] und <ref-law> (Beschwerde S. 28 Ziff. 5). Allerdings stellt der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Beweiswürdigung lediglich eine andere mögliche Sicht der Dinge gegenüber. Das reicht nicht, um Willkür darzutun. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann verwiesen werden (Urteil S. 29-34 E. 4, S. 35 f. E. 6b und S. 41-42 E. 6k f.). Gleich verhält es sich, soweit der Beschwerdeführer die Feststellungen der Vorinstanz zu seiner Fahrgeschwindigkeit während der Überholvorgänge zwischen Wöschnau und Schönenwerd beanstandet (Beschwerde S. 21-23 Ziff. 4.6). Im Übrigen sind seine Berechnungen, mit denen er einen Widerspruch zwischen den von der Vorinstanz als glaubhaft qualifizierten Aussagen von W._ und denen von P._ belegen will, nicht nachvollziehbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wieso gestützt auf den Umstand, dass das erste Fahrzeug angeblich die doppelte Strecke (600 Meter im Vergleich zu den 300 Metern der nachfolgenden Fahrzeuge) zurückgelegt habe, dieses zwingend drei Mal schneller gewesen sein muss (Beschwerde S. 16).
3.8 Unbehelflich ist sodann die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz stütze sich auf die für ihn ungünstigere Aussage von W._, er sei lediglich zwei Meter vor dem Fahrzeug von Z._ eingebogen. Zuvor habe die Zeugin noch von einem Abstand von ca. zwei Wagenlängen gesprochen (Beschwerde S. 18-20 Ziff. 4.4). Es ist weder ersichtlich noch dargelegt, inwiefern diese Klarstellung für den Ausgang des Verfahrens betreffend grobe Verkehrsregelverletzung durch ungenügenden Abstand zum nachfolgenden Fahrzeug relevant sein könnte (siehe E. 4). Zwei Wagenlängen entsprechen auch nicht 15-20 Metern (Beschwerde S. 19), sondern 10 Metern. Auch wenn das Schätzen von Entfernungen schwierig ist, kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz stelle in unhaltbarer Weise auf die Aussage der Zeugin ab.
3.8 Unbehelflich ist sodann die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz stütze sich auf die für ihn ungünstigere Aussage von W._, er sei lediglich zwei Meter vor dem Fahrzeug von Z._ eingebogen. Zuvor habe die Zeugin noch von einem Abstand von ca. zwei Wagenlängen gesprochen (Beschwerde S. 18-20 Ziff. 4.4). Es ist weder ersichtlich noch dargelegt, inwiefern diese Klarstellung für den Ausgang des Verfahrens betreffend grobe Verkehrsregelverletzung durch ungenügenden Abstand zum nachfolgenden Fahrzeug relevant sein könnte (siehe E. 4). Zwei Wagenlängen entsprechen auch nicht 15-20 Metern (Beschwerde S. 19), sondern 10 Metern. Auch wenn das Schätzen von Entfernungen schwierig ist, kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz stelle in unhaltbarer Weise auf die Aussage der Zeugin ab.
3.9 3.9.1 Die Vorinstanz hält fest, die Beschuldigten hätten hintereinanderfahrend mit mindestens 120 km/h und mit einem Abstand von je maximal drei Wagenlängen das Automobil von G._ überholt. Dieses Manöver habe ca. 740 Meter vor dem Unfallort begonnen (Urteil S. 37 E. 6b und S. 42 E. 6l; nachfolgend: erstes Überholen). Dies beanstandet der Beschwerdeführer nicht. Indes erachtet er die vorinstanzliche Feststellung, X._ habe ca. 400 Meter vor dem Kollisionsort begonnen, das Fahrzeug von H._ zu überholen (nachfolgend: zweites Überholen), als willkürlich. Die Vorinstanz stütze sich auf die Aussage des Überholten, wonach das Manöver beim Beginn der Lärmschutzwand gestartet habe. H._s Angaben seien aber unzutreffend und widersprüchlich. Die Vorinstanz gelange aufgrund falscher Berechnungen zu unrichtigen Feststellungen, zum Beispiel, sein Überholmanöver habe sich bis zur Innerortszone hingezogen (Beschwerde S. 23-26 Ziff. 4.7).
3.9.2 Die Rügen sind unbegründet. Die Vorinstanz erwägt, ausgehend von den Distanzangaben der Insassen des Fahrzeugs von G._ zum vorausfahrenden Personenwagen von H._ (100-200 Meter) sei die Annahme der ersten Instanz, das zweite Überholen habe 600 Meter vor dem Kollisionspunkt begonnen, ausgeschlossen. Als X._ beim Punkt 740 m mit dem ersten Überholen begonnen habe, hätte das Fahrzeug H._ mindestens beim Punkt 640 m (Annahme: Abstand 100 Meter) sein müssen. Bis X._ zum zweiten Personenwagen gelangt sei, hätte dieses mehr als die verbleibenden 40 Meter zurückgelegt. Diese Diskrepanzen ergäben sich auch aus der Fotodokumentation des Augenscheins. Es sei daher von der Aussage von H._ auszugehen, das zweite Überholen habe beim Beginn der Lärmschutzwand (400 Meter vor dem Kollisionspunkt) angefangen. Die Vorinstanz qualifiziert diese Angabe aufgrund der markanten Lärmschutzwand als nachvollziehbar und glaubhaft. Sie stehe auch mit den übereinstimmenden Aussagen der Insassen des nachfolgenden Fahrzeugs zur Distanz im Einklang. Diese Annahme entspreche überdies den Überholwegen. Die überholenden seien mindestens 40 km/h schneller gefahren als die überholten Personenwagen (ca. 120-130 km/h die Beschuldigten, ca. 80 km/h G._ bzw. H._) und hätten pro Sekunde somit 11 Meter mehr zurückgelegt. Wenn X._ 740 Meter vor dem Fixpunkt mit dem ersten Überholen begonnen habe, habe er (bei einem Abstand zwischen den zu überholenden Fahrzeugen von etwa 100 Metern) etwa 300 Meter bzw. 9 Sekunden benötigt, um das erste Fahrzeug zu überholen und bis zum zweiten zu gelangen. Somit habe er ca. 400 Meter vor dem Fixpunkt mit dem zweiten Überholen begonnen (Urteil S. 43).
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz gestützt auf diese vertretbare Beweiswürdigung auf die tatnähere Aussage von H._ abstellt, die er an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme bestätigte (Urteil S. 37 f.). Es stimmt zwar, dass er an der Unfallrekonstruktion ausführte, er sei etwa 600 Meter vor dem Unfallort überholt worden. Als sich die Kollision ereignet habe, sei er etwa 400 Meter davon entfernt gewesen (kantonale Akten AS 62). Er relativierte diese Angaben vor der ersten Instanz jedoch mehrmals (erstinstanzliches Urteil S. 23 f.). Die Vorinstanz merkt an, es sei nicht ersichtlich, wie es zu diesen Distanzangaben gekommen sei (Urteil S. 39). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Unstimmigkeiten in Bezug auf andere Punkte (Reihenfolge der überholenden Fahrzeuge, Nebel etc.) vermögen weder die Glaubhaftigkeit der ersten Aussage von H._ noch dessen Glaubwürdigkeit in Frage zu stellen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers muss gestützt auf die Feststellung, die Beschuldigten hätten die Fahrzeuge "in einem Zug" überholt, nicht geschlossen werden, der Abstand dazwischen habe weniger als 100 Meter betragen (Beschwerde S. 23 f.).
Es trifft zu, dass die vorinstanzliche Feststellung, X._ habe etwa 230 Meter benötigt, um H._ zu überholen (Urteil S. 43), nicht nachvollziehbar ist und sogar unrichtig erscheint (zur Berechnung von Überholwegen: HANS GIGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz, 7. Auflage 2008, N. 10 f. zu <ref-law>; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, 2. Auflage 2002, N. 724). Gleich verhält es sich mit den Schlussfolgerungen, X._ habe dieses Manöver ca. 170 Meter vor dem Kollisionspunkt abschliessen können und das Überholen des Beschwerdeführers habe sich bis zum Beginn der Innerortszone hingezogen (Urteil S. 43). Dies hat allerdings keinen Einfluss darauf, dass das zweite Überholen der Beschuldigten massgeblich näher am Unfallort stattfand. Mithin ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Klarstellung dieser vorinstanzlichen Feststellungen für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte (<ref-law>).
Das pauschale Vorbringen des Beschwerdeführers, die Vorinstanz übersehe, dass sie Annahmen verändere, auf denen die verkehrstechnischen Gutachten basierten (Beschwerde S. 24 f.), ist nicht geeignet, Willkür aufzuzeigen.
3.10 Insgesamt ergibt sich aus der Beschwerde nicht, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürlich oder der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt sein soll. Die Vorinstanz verletzt auch nicht den Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 10 f. Ziff. 4.1, S. 17 Ziff. 4.3 und S. 27 Ziff. 4.8). Sie begründet ihren Entscheid hinreichend, so dass es diesem möglich war, das vorinstanzliche Urteil sachgerecht anzufechten. Namentlich ist sie nicht verpflichtet, sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinanderzusetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich zu widerlegen, sofern sie die für den Entscheid wesentlichen Punkte berücksichtigt (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.1 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz verstosse gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel, begründet er sein Vorbringen nicht (Beschwerde S. 17).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von aArt. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. <ref-law>. Dass er nach dem Überholen mit ungenügendem Abstand zum Fahrzeug von Z._ eingebogen sei, stelle keine grobe, sondern lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung dar. Die Abstandsunterschreitung habe nur kurz gedauert. Er habe die entgegenkommende Lenkerin nicht gefährdet und auch sonst keine Drittgefährdung geschaffen. Er habe weder grob fahrlässig noch rücksichtslos gehandelt (Beschwerde S. 29 f. Ziff. 6).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von aArt. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. <ref-law>. Dass er nach dem Überholen mit ungenügendem Abstand zum Fahrzeug von Z._ eingebogen sei, stelle keine grobe, sondern lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung dar. Die Abstandsunterschreitung habe nur kurz gedauert. Er habe die entgegenkommende Lenkerin nicht gefährdet und auch sonst keine Drittgefährdung geschaffen. Er habe weder grob fahrlässig noch rücksichtslos gehandelt (Beschwerde S. 29 f. Ziff. 6).
4.2 4.2.1 Der seit dem 1. Januar 2013 revidierte <ref-law> (SR 741.01) ist nicht milder, weshalb vorliegend das alte Recht anzuwenden ist (<ref-law>). Gemäss aArt. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der Tatbestand ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerwiegender Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Subjektiv erfordert aArt. 90 Ziff. 2 SVG ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. Diesfalls ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht (<ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen).
4.2.2 Nach <ref-law> ist gegenüber allen Strassenbenützern ein ausreichender Abstand zu wahren, namentlich beim Kreuzen und Überholen sowie beim Neben- und Hintereinanderfahren. Gemäss Art. 10 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) hat der Fahrzeugführer nach dem Überholen wieder einzubiegen, sobald für den überholten Strassenbenützer keine Gefahr mehr besteht. Was unter einem "ausreichenden Abstand" zu verstehen ist, hängt von den gesamten Umständen ab. Im Sinne von Faustregeln stellt die Rechtsprechung für Personenwagen auf die Regel "halber Tacho" und die "Zwei-Sekunden"-Regel ab (<ref-ruling> E. 3.1 S. 135 mit Hinweisen). Für die Beurteilung, ob eine grobe Verkehrsregelverletzung anzunehmen ist, wird als Richtschnur die Regel "1/6-Tacho" bzw. der Abstand von 0,6 Sekunden herangezogen (a.a.O. E. 3.2.2; Urteil 6B_1030/2010 vom 22. März 2011 E. 3.3.2; je mit Hinweisen).
4.3 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bog der Beschwerdeführer bei einer Geschwindigkeit von 90 km/h mit einem Abstand von zwei Metern bzw. von maximal zwei Wagenlängen, d.h. von zehn Metern, vor das Fahrzeug seines Kollegen auf die rechte Fahrbahnhälfte ein (Urteil S. 34 f.). Damit hat er nicht nur den Sicherheitsabstand gemäss den Faustregeln "halber Tacho" und der "Zwei-Sekunden"-Regel deutlich unterschritten, sondern auch den Abstand nach der "1/6-Tacho" bzw. "0,6 Sekunden-Regel" von 15 Metern nicht eingehalten. Mit dem durch nichts gerechtfertigten Überholvorgang, der überhöhten Geschwindigkeit und dem sichtlich nicht eingehaltenen Sicherheitsabstand wurden sowohl der überholte Z._ mit seinen Insassen als auch die beim Beschwerdeführer mitfahrenden Kollegen ernstlich und konkret gefährdet und wichtige, der Sicherheit dienende Verkehrsregeln verletzt. Insofern ist unerheblich, dass die entgegenkommende Lenkerin nicht auch noch ernstlich gefährdet war. Die Fahrweise des Beschwerdeführers lässt ohne weiteres seine besondere Rücksichtslosigkeit im Verkehr erkennen, wie die Vorinstanz unter Verweis auf die Ausführungen der ersten Instanz zutreffend erwägt (Urteil S. 72 f.; erstinstanzliches Urteil S. 119 f.). Der Einwand zur Dauer der Nichteinhaltung des Sicherheitsabstands geht an der Sache vorbei, da nicht zu beurteilen ist, ob der Abstand beim Hintereinanderfahren eingehalten war, sondern ob der Beschwerdeführer nach dem Überholen im Moment des Wiedereinbiegens dieses Manöver mit ausreichendem Abstand ausführte (hierzu auch JÜRG BOLL, Grobe Verkehrsregelverletzung, 1999, S. 84 f.). Der Schuldspruch wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln ist bundesrechtskonform.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 117, Art. 125 und <ref-law> geltend. Die von ihm begangenen Verkehrsregelverstösse seien keine "condicio sine qua non" für den Unfall gewesen. Es bestehe kein adäquater Zusammenhang zu den tatbestandsmässigen Erfolgen. Das von ihm gelenkte Fahrzeug sei nicht mit dem abbiegenden Personenwagen kollidiert. Ferner habe er X._ nicht veranlasst, die Ortseinfahrt Schönenwerd mit 116-129 km/h zu befahren. Vielmehr habe er seine eigene Geschwindigkeit vor der Innerortszone gesenkt und so einen Abstand von ca. 100 Meter zu X._ bewirkt. Dessen Fahrweise vor und im Bereich der Unfallkreuzung stelle ein eigenverantwortliches Handeln dar. Zudem ergebe die verkehrspsychologische Abklärung seiner Fahreignung, dass er keine genügenden Vorstellungen davon besessen habe, welche Folgen Geschwindigkeitsüberschreitungen und ungenügende Abstände haben könnten. Insofern sei er nicht in der Lage gewesen, die von seinem verkehrsregelwidrigen Verhalten ausgegangenen Gefährdungen zu erkennen (Beschwerde S. 30-33 Ziff. 7).
5.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe gegen wichtige Verkehrsregeln verstossen, womit eine Verletzung der Sorgfaltspflichten nachgewiesen sei. Er habe ohne weiteres die damit bewirkte Gefährdung von Rechtsgütern erkennen können. Es sei auch ein tatbestandsmässiger Erfolg eingetreten, da C.A._ wegen des Unfalls gestorben sei. Die sorgfaltswidrigen Handlungen stünden in einem engen zeitlichen und örtlichen Konnex zum tödlichen Zusammenprall. Nur 740 Meter vor dem Kollisionspunkt, folglich rund 600 Meter vor der Innerortszone, hätten sie zu dritt, in knappem Abstand hintereinanderfahrend und mit einer massiven Geschwindigkeitsüberschreitung, ein unsägliches Überholmanöver begonnen, das erst kurz vor der Ortseinfahrt geendet habe. Auch wenn X._ auf den letzten Metern alleine ohne zu bremsen in das Dorf und in die Verzweigung gerast sei, sei die Fahrweise des Beschwerdeführers hierfür motivierend gewesen. X._ habe sich aufgrund dieser Fahrweise seiner "Verfolger" dazu hinreissen lassen, mit dem eben noch gemeinsam gefahrenen Tempo in das Dorf zu rasen. Dieses Verhalten des Beschwerdeführers sei eine Mitursache für den Eintritt des Erfolgs gewesen. Er habe zwar die unmittelbar den Erfolg herbeiführende Handlung, viel zu schnell in die Verzweigung zu fahren, nicht selber ausgeführt, sie aber mit veranlasst und gefördert. Es sei davon auszugehen, dass X._ - wären ihm seine Freunde nicht in diesem Tempo und auf diese Art und Weise gefolgt - anders gefahren wäre. Es gehe um die Positionierung in der Gruppe. Die drei hätten über mehrere Kilometer eine solche Raserfahrt hingelegt, dass die Wahrscheinlichkeit eines schweren Unfalls sehr gross gewesen sei (Urteil S. 78 E. 5).
Die Vorinstanz führt aus, für den Beschwerdeführer sei die Gefahr eines solchen Erfolgseintritts mindestens in den wesentlichen Zügen vorhersehbar gewesen, was für die Bejahung der Adäquanz genüge. Er sei ortskundig. Sein Verhalten sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet gewesen, einen solchen Unfall zu verursachen. Dass X._ die Hauptursache für den Unfall gesetzt habe, ändere nichts, zumal mit dessen Verhalten angesichts der kurz zuvor gemeinsam ausgeführten Raserfahrt zu rechnen gewesen sei. Es sei nicht so ungewöhnlich, dass es für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar gewesen sei. Nachdem davon auszugehen sei, dass X._ sonst nicht so in das Dorf gerast wäre, wäre der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Beschwerdeführers mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeblieben. Letzterer habe bewusst fahrlässig gehandelt. Zum gleichen Resultat führe auch die Anwendung der Risikoerhöhungstheorie. Die Gefahr, die von X._ ausgegangen sei, sei durch die Fahrweise des Beschwerdeführers, sich diesem "anzuhängen" und ihm mit zu knappem Abstand hinterher zu rasen, gesteigert worden (Urteil S. 78 f. E. 5 f.).
Die Vorinstanz hält fest, ein Mitverschulden des abbiegenden Lenkers habe nicht vorgelegen. Dass dieser abgebogen sei, obwohl er die Scheinwerfer des herannahenden Fahrzeugs habe sehen müssen, sei kein aussergewöhnlicher Umstand. Es sei vielmehr so, dass der Abbiegende nicht mit einer solchen Geschwindigkeitsüberschreitung des Herannahenden hätte rechnen müssen. Wie das Gutachten deutlich mache, hätte der Lenker problemlos abbiegen können, wenn sich X._ an die zulässige Geschwindigkeit gehalten hätte. Auch der Wartepflichtige könne sich auf das Vertrauensprinzip berufen. Der Beschwerdeführer habe sich der (bewussten) fahrlässigen Tötung und der einfachen sowie schweren Körperverletzung schuldig gemacht (Urteil S. 79 f. E. 7 und S. 81 E. IX).
5.3 Fahrlässig im Sinne von <ref-law> begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung (<ref-law>) und/oder Körperverletzung (<ref-law>) setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Ein Verhalten ist sorgfaltswidrig, wenn der Täter im Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen, und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). Im Strassenverkehr sind dies die Bestimmungen des SVG und der dazu gehörenden Verordnungen.
Grundvoraussetzung einer Sorgfaltspflichtverletzung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers bzw. eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - wie das Verhalten des Beschuldigten - in den Hintergrund drängen (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen).
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, wird weiter vorausgesetzt, dass der Erfolg vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (<ref-ruling> E. 2.1 S. 65 mit Hinweisen).
Haben mehrere durch ihr unsorgfältiges Handeln zu der Gefahr beigetragen, auf die der Erfolg zurückgeht, so ist jeder Täter des Delikts, gleichgültig ob er die den Erfolg unmittelbar herbeiführende Handlung vorgenommen oder "nur" einen anderen zu deren Vornahme veranlasst, sie ermöglicht oder gefördert hat (GUIDO JENNY, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, N. 106 zu <ref-law>).
5.4 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Indem der Beschwerdeführer geltend macht, die von ihm begangenen Verkehrsregelverletzungen seien nicht die "condicio sine qua non" der aufgrund des Verkehrsunfalls eingetretenen tatbestandsmässigen Erfolge gewesen, bestreitet er zu Unrecht die natürliche Kausalität. Nach den willkürfreien Feststellungen der Vorinstanz wäre X._ nicht in den Abzweigungsbereich gerast, wenn ihm der Beschwerdeführer zuvor nicht mit seiner verkehrsregelwidrigen Fahrweise gefolgt wäre. Wäre X._ nicht mit einer solch extremen Geschwindigkeit in den Innerortsbereich von Schönenwerd gefahren, wäre die Kollision ausgeblieben. Das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers bildete somit eine (Mit-)Ursache der Taterfolge und war natürlich kausal für die Tatbestandsverwirklichungen, auch wenn es nicht die alleinige Ursache dafür war. Für die Bedingungs- oder Äquivalenztheorie sind alle Bedingungen, die überhaupt zum Eintritt des Erfolgs mitwirken, gleichwertig (Urteil 6B_183/2010 vom 23. April 2010 E. 3). Massgebend für die objektive Zurechnung ist, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten eine Bedingung für den konkreten Erfolg gesetzt hat (<ref-ruling> E. 3.1.2 S. 67 mit Hinweis).
Die Vorinstanz bejaht weiter zu Recht die Vorhersehbarkeit und die Vermeidbarkeit der tatbestandsmässigen Erfolge. Auf ihre Erwägungen kann verwiesen werden (Urteil S. 78 f.). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers ergibt sich aus der verkehrspsychologischen Abklärung seiner charakterlichen Fahreignung nicht, dass er keine genügende Vorstellung davon besass, welche Folgen die von ihm begangenen Verkehrsverletzungen haben können (Beschwerde S. 32 Ziff. 7.3), sondern lediglich, dass er massiv dazu neigt, die realen Gefahren im Verkehr falsch einzuschätzen (kantonale Akten act. 206). Dies vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Selbst wenn er im konkreten Fall angeblich die Gefahren im Einzelnen nicht abschätzen und mithin erkennen konnte, war er gleichwohl dazu fähig, die zu den tatbestandsmässigen Erfolgen führenden Geschehensabläufe mindestens in ihren wesentlichen Zügen vorauszusehen. Dies genügt. Unerheblich ist, ob er hätte bedenken können und sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich schliesslich zugetragen haben (<ref-ruling> E. 5c; <ref-ruling> E. 4 S. 17 f.; je mit Hinweis).
Die Schuldsprüche wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger einfacher sowie schwerer Körperverletzung verletzen kein Bundesrecht.
6. Die Beschwerde richtet sich schliesslich gegen die Strafzumessung. Auf die Rüge des Beschwerdeführers ist insofern nicht einzutreten, als er sich im Zusammenhang mit den beantragten Freisprüchen zur Strafzumessung äussert (Beschwerde S. 33 f. Ziff. 8). Soweit er darüber hinaus geltend macht, die Einsatzstrafe von 22 Monaten für das schwerste Delikt sei übersetzt und die schwere Verletzung der Persönlichkeitsrechte durch die Vorverurteilung in der Medienberichterstattung habe sich nicht erkennbar ausgewirkt (Beschwerde S. 34 Ziff. 9), sind die Rügen nicht rechtsgenügend begründet (<ref-law>). Darauf ist ebenfalls nicht einzutreten.
7. Die Anträge auf Neuverteilung der Verfahrenskosten und Zusprechung einer Parteientschädigung begründet der Beschwerdeführer einzig mit den beantragten Freisprüchen (Beschwerde S. 34 f. Ziff. 10 f.). Darauf ist nicht einzutreten.
8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (act. 4 und 5; <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini | CH_BGer_006 | Federation | 100 | 19 | 287 | penal_law | nan | ['7266bb54-aa01-462e-9fe4-c9ce115ba5ab', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', 'b045c60a-4825-4f95-b8bc-e2c76d95bdf5', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', '3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', '9c533da8-ff38-46dd-80f9-52965e48f0f2', '954cbc1e-0a26-432a-b6c7-76d39dfeec47'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0676ddee-f38f-427c-bacd-494b42ed5493 | 2,010 | fr | Faits:
A. X._, ressortissant kosovar né en 1981, est arrivé en Suisse avec ses parents et ses trois frères et soeur en juillet 1991 pour y demander l'asile. Cette requête a été définitivement rejetée le 3 août 1993. L'intéressé a séjourné en Allemagne de 1994 à 1997, avant de retourner dans sa patrie. Il est revenu en Suisse en novembre 1998 afin d'y déposer une seconde demande d'asile, qui a été rejetée le 4 octobre 1999; un délai au 31 mai 2000 lui a été imparti pour quitter le pays. Le 22 avril 2000, il a contracté mariage avec Y._, ressortissante espagnole née en 1980 et titulaire d'une autorisation d'établissement. Il a ainsi obtenu une autorisation de séjour aux fins de regroupement familial. Le couple s'est séparé en décembre 2001 ou janvier 2002; une fille, C._, est née en 2002. Le 3 décembre 2002, l'intéressé s'est vu délivrer une autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu'au 27 octobre 2007.
B. Entre 2001 et 2007, X._ a été condamné à plusieurs re-prises, soit en particulier:
- à vingt-cinq jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à 1'400 fr. d'amende, pour violation grave des règles de la circulation routière (ordonnance pénale du 25 juin 2001);
- à trente jours d'emprisonnement et à une amende de 200 fr. avec sursis pendant trois ans, pour lésions corporelles simples et contravention au règlement général de police de la commune de D._; le sursis prononcé le 25 juin 2001 n'a pas été révoqué (ordonnance du 7 mai 2002);
- à une peine ferme de quinze jours d'emprisonnement pour ivresse au volant, les sursis prononcés les 25 juin 2001 et 7 mai 2002 étant main-tenus (ordonnance du 25 septembre 2003);
- à une peine ferme de trente jours d'emprisonnement pour diverses violations des règles de la circulation routière (ordonnance du 8 décembre 2005);
- à une peine ferme de soixante jours-amende, pour violation simple et grave des règles de la circulation, les faits remontant à septembre 2006 (ordonnance pénale du 18 avril 2007).
Au cours de son séjour en Suisse, l'intéressé a occupé divers emplois, notamment en tant que manoeuvre et dans le domaine de la vente. Il a été licencié une première fois en raison de ses absences répétées. Par la suite, il a occupé différents postes peu qualifiés. A deux reprises, il a bénéficié d'indemnités de chômage sur plusieurs mois. Du 1er septembre 2004 au 31 janvier 2007 il est resté au service de la même entreprise, au sein de laquelle il a été promu au poste d'instructeur régional spécialisé. Il a ensuite trouvé un nouvel emploi de durée déterminée, de mai à fin août 2007.
C. Auditionné le 31 octobre 2005 dans le cadre de l'examen de ses conditions de séjour, X._ a déclaré n'avoir jamais repris la vie commune avec sa femme depuis leur séparation. Il a indiqué que les démarches en vue du divorce n'avaient été entreprises que depuis peu, dans la mesure où il s'entendait bien avec son épouse. Cette dernière avait la garde de C._; il voyait la petite une fois par semaine et ne payait aucune pension en faveur de sa femme ou de sa fille mais versait néanmoins 200 fr. par mois lorsque la situation le permettait. Divers membres de sa famille séjournaient en territoire helvétique, à savoir une tante, deux oncles et quatre cousins, alors que ses parents et ses trois frères et sa soeur résidaient "à l'étranger". Entendue à son tour le 6 mars 2006, Y._ a confirmé n'avoir jamais plus cohabité avec son époux depuis leur séparation, tout en expliquant qu'une procédure de divorce n'avait pu être engagée que récemment en raison de difficultés financières. Elle a déclaré que sa fille était heureuse de voir son père un jour par semaine, tout en préci-sant qu'elle ne souhaitait pas reprendre la vie commune. Pour le surplus, elle a corroboré les dires de son mari.
Le divorce des époux X._-Y._ a été prononcé le 28 juin 2006. La garde de C._ a été confiée à sa mère, l'intéressé disposant d'un libre droit de visite tout en étant astreint au versement de contributions d'entretien mensuelles de 600 fr. jusqu'aux six ans de sa fille, 650 fr. jusqu'à l'âge de douze ans révolus, puis de 700 fr. jusqu'à la majorité et/ou l'indépendance financière.
D. Le 2 juin 2006, le Service cantonal a révoqué l'autorisation de séjour CE/AELE de l'intéressé dans la mesure où son mariage n'existait plus que formellement, mais a déclaré être favorable à la délivrance d'une autorisation de séjour annuelle en sa faveur, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral). Il l'a toutefois rendu attentif au fait que ses condamnations pouvaient motiver une expulsion et l'a invité à modifier son comportement.
Le 7 février 2007, l'Office fédéral a refusé son approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé et prononcé son renvoi de Suisse.
Par arrêt du 18 septembre 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de X._ contre la décision de l'Office fédéral du 7 février 2007. Il a considéré en substance que l'intéressé et sa fille n'avaient jamais vécu sous le même toit et que leurs liens affectifs et économiques ne pouvaient être considérés comme particulièrement forts. L'intéressé n'avait par ailleurs pas adopté un comportement irréprochable au cours de son séjour en Suisse. Dans ces conditions, la décision querellée ne violait pas l'art. 8 CEDH et X._ ne pouvait en tirer aucun droit à la prolongation de son autorisation de séjour. L'Office fédéral n'avait au surplus ni excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation.
E. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 18 septembre 2009 et de dire qu'il a droit à la délivrance d'une autorisation de séjour et de travail. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il se plaint pour l'essentiel d'une application arbitraire de l'art. 8 CEDH et reproche à l'Office fédéral d'avoir exercé son pouvoir d'appréciation de façon arbitraire.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position sur le recours et l'Office fédéral propose son rejet. | Considérant en droit:
1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit. En l'espèce, la procédure aboutissant au refus de prolonger l'autorisation de séjour du recourant a été initiée avant le 1er janvier 2008. Par analogie, la présente affaire doit ainsi être examinée sous l'angle de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113 et les modifications ultérieures). La procédure est en revanche régie par le nouveau droit (art. 126 al. 2 LEtr).
2. D'après l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. En principe, il n'existe pas de droit à la délivrance d'une autorisation de séjour ou d'établissement, à moins que l'étranger ou un membre de sa famille vivant en Suisse ne puisse invoquer dans ce sens une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 342 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 284 et les références).
2.1 Le mariage du recourant avec Y._, ressortissante espagnole titulaire d'une autorisation d'établissement et dont il était d'ailleurs séparé depuis décembre 2001 ou janvier 2002, a été dissous par jugement de divorce du 28 juin 2006. Le recourant ne peut donc plus tirer de droit découlant de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681; cf. <ref-ruling> consid. 8 p. 127 ss). C'est également à juste titre que l'intéressé ne prétend pas à un droit à une autorisation de séjour sur la base de l'art. 17 al. 2 LSEE, ni à une autorisation d'établissement, dès lors que les époux ont vécu ensemble moins de cinq ans (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 147).
2.2 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH, respectivement 13 al. 1 Cst., pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (<ref-ruling> consid. 1d p. 3; <ref-ruling> consid. 1c p. 84; <ref-ruling> consid. 1c p. 157 et les références). En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a une fille qui a le droit de résider durablement en Suisse. Par conséquent, il peut se prévaloir des relations qu'il entretient avec celle-ci pour solliciter la prolongation de son autorisation de séjour en Suisse. Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre un droit découlant de l'art. 8 CEDH ouvrant la voie du recours en matière de droit public, étant précisé que, sous l'angle de la recevabilité, il n'y a pas à se demander si ce droit est fondé (arrêt 2C_436/2009 du 1er décembre 2009 consid. 2.1).
2.3 Au surplus, le recours, dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue par le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>), a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (<ref-law>) par le recourant qui a qualité pour recourir (<ref-law>). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
3. Le recourant se plaint d'une application arbitraire de l'art. 8 CEDH. Si la motivation de son recours relative à la violation d'un droit fondamental doit certes répondre aux exigences accrues de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral revoit toutefois librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit international, lesquels comprennent notamment les droits fondamentaux (art. 95 let. a et b LTF).
3.1 Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 147; <ref-ruling> consid. 2e p. 639; <ref-ruling> consid. 3c p. 5).
En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi. Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 147 et 153 consid. 2.2.1 p. 156; <ref-ruling> consid. 3b p. 4 s. et 22 consid. 4a p. 24 s.).
Pour ce qui est de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, il faut constater que l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (cf. arrêt 2C_171/2009 du 3 août 2009 consid. 2.2). Pour qu'un droit plus étendu puisse exister, il faut notamment être en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique (<ref-ruling> consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25; arrêt 2C_617/2009 du 4 février 2010 consid. 3.1). Il faut considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt 2A.550/2006 du 7 novembre 2006, consid. 3.1 et les références citées).
3.2 En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant et sa fille n'ont jamais partagé le même toit et que leurs liens affectifs et économiques ne peuvent pas être considérés comme particulièrement forts. Le Tribunal administratif fédéral a en effet relevé que l'intéressé n'avait fourni aucune preuve à l'appui de l'allégation selon laquelle, certains mois, il s'occupait davantage de sa fille que la mère de celle-ci. Dans le présent recours, l'intéressé se contente d'affirmer qu'il exerce son droit de visite de manière aussi large que possible, sans toutefois apporter plus de précisions. Par ailleurs, il n'a pas non plus établi qu'il remplissait régulièrement ses obligations financières à l'égard de sa fille; il n'a joint aucun moyen de preuve, même pas une attestation de son ex-épouse, qui aurait pu confirmer qu'il contribuait régulièrement à l'entretien de son enfant. C'est donc à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a considéré que la relation entre le recourant et sa fille n'excédait pas le cadre des liens existant en général entre un père et son enfant, lorsque ceux-ci ne vivent pas sous le même toit. Le recourant ne peut dès lors pas disposer, comme il le souhaite, d'un droit de séjour découlant de la seule présence de sa fille en Suisse. Il devra se contenter, ce qui est encore conforme aux exigences de l'art. 8 CEDH, d'exercer son droit de visite depuis l'étranger, les modalités quant à la fréquence et à la durée devant être aménagées en fonction de cette situation. Compte tenu de la distance qui sépare son pays d'origine de la Suisse, il est indéniable que son départ rendra l'exercice du droit de visite plus difficile, sans toutefois y apporter d'obstacles qui le rendrait pratiquement impossible dans le cadre de séjours à but touristique.
3.3 A cela s'ajoute que le recourant ne peut pas se prévaloir d'un comportement irréprochable. A plusieurs reprises, il a violé les règles de la circulation routière et conduit en état d'ébriété (cf. let. B ci-dessus). En dépit des multiples condamnations dont il a fait l'objet, des peines fermes prononcées à son encontre ainsi que des avertissements du Service cantonal quant aux conséquences de son comportement, l'intéressé n'a pas pris conscience de ses actes, ou alors très tardivement puisque la dernière condamnation porte sur des faits remontant à décembre 2006.
3.4 L'intéressé fait grief au Tribunal administratif fédéral de n'avoir pas suffisamment tenu compte, dans la pesée des intérêts, de la durée de son séjour en Suisse, de son intégration sociale et professionnelle ainsi que sa parfaite maîtrise du français et de l'allemand. Ces éléments ne suffisent cependant pas à justifier un droit de séjour découlant de l'art. 8 CEDH et ne compensent pas l'absence de liens familiaux particulièrement forts du recourant avec son enfant. Au demeurant, il a été constaté que son intégration professionnelle n'était pas spécialement réussie et que sa situation financière n'était pas saine, l'intéressé ayant fait l'objet de plusieurs poursuites ayant débouché sur des actes de défaut de biens.
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que l'intérêt du recourant à demeurer en Suisse ne l'emporte pas sur l'intérêt public à son éloignement. Le Tribunal administratif fédéral a donc correctement interprété et appliqué l'art. 8 CEDH en retenant que le recourant ne pouvait prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour.
4. Enfin, le recourant ne peut pas faire valoir de droit à une autorisation fondée sur l'art. 4 LSEE, de sorte que la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte sur ce point (art. 83 let. c ch. 2 LTF; cf. ATF <ref-ruling> consid. 2.1. p. 284; 388 consid. 1.1 p. 389 s. et les références). Il ne sera donc pas entré en matière sur les critiques relevant d'une application "arbitraire" de l'art. 4 LSEE.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 7 mai 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Zünd Mabillard | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '70f4984f-8036-46bb-b874-929d9bb8606b', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', '140b4be4-934b-4724-ab8e-14ffdd7696ab', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0676e827-e474-44b1-8f82-d54d99815f1a | 2,011 | de | Nach Einsicht:
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 11. November 2010 des Obergerichts des Kantons Bern (Appellationshof, 1. Zivilkammer), | in Erwägung:
dass der Beschwerdeführer die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 16. Februar 2011 zurückgezogen hat, die Verfassungsbeschwerde daher durch das präsidierende Abteilungsmitglied (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law> i.V.m. <ref-law>, <ref-law>), | verfügt das präsidierende Mitglied:
1. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Verfassungsbeschwerde erledigt abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Februar 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0676f2be-c21a-4b70-91af-0fca97d7aa0a | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 29. August 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 2013, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.),
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da zwar die weitere Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente beantragt wird, den Ausführungen indessen auch nicht ansatzweise entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung qualifiziert unzutreffend im Sinne von <ref-law> (unhaltbar, willkürlich: <ref-ruling> E. 8.1 S. 153; Urteil 9C_607/2012 vom 17. April 2013 E. 5.2) oder die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft (vgl. <ref-law>) sein sollen,
dass namentlich das kantonale Gericht eingehend begründet hat, weshalb es auf die Schlussfolgerungen des psychiatrischen Gutachtens des Dr. med. K._ vom 21. Oktober und 17. November 2009 und nicht auf den Bericht des behandelnden med. pract. H._ vom 18. Februar 2011 abstellte, und zudem dem somatisch begründeten erhöhten Pausenbedarf mit einem Tabellenlohn-Abzug von 5 % (<ref-ruling> E. 5.2 S. 301; <ref-ruling> E. 5b/aa-cc S. 80; vgl. auch Urteil 9C_632/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 3.4) Rechnung getragen hat (E. 5.3 und 6.1 des angefochtenen Entscheids),
dass sich die Beschwerdeführerin damit - auch wenn sie sich auf eine mangelhafte Beweiswürdigung und Sachverhaltsabklärung beruft - lediglich in appellatorischer Weise befasst, indem sie sich im Wesentlichen unter Berufung auf abweichende Angaben involvierter Arztpersonen auf eine eigene, von der Vorinstanz abweichende Beweiswürdigung und Darstellung ihrer gesundheitlichen Verhältnisse beschränkt, was im Gegensatz zum kantonalen Verfahren mit freier gerichtlicher Tatsachenprüfung nach Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 381) im letztinstanzlichen Prozess wegen der gesetzlichen Kognitionsregelung (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) nicht genügt,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass von der Erhebung von Gerichtskosten umständehalber abzusehen (<ref-law>) und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung demzufolge gegenstandslos ist, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. September 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '07e42773-055a-4978-80bb-2b47cbd18824'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
06772afb-4beb-490e-a2aa-1fb0d460bc9f | 2,011 | it | Fatti:
A. In data 27 agosto 2010 il Consiglio di Stato della Repubblica e Cantone Ticino ha pubblicato nel volume 136 del Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi la Legge di applicazione del codice di diritto processuale civile svizzero del 24 giugno 2010 (LACPC; RL/TI 3.3.2.1), nel cui Allegato ha, tra l'altro, modificato la Legge del 10 maggio 2006 sull'organizzazione giudiziaria (LOG; RL/TI 3.1.1.1), in particolare gli art. 32 segg., in cui viene disciplinata l'organizzazione delle preture, così come la Legge del 14 maggio 1973 sugli onorari dei magistrati (LOM; RL/TI 2.5.3.5), in particolare tramite l'introduzione dell'art. 1 n. 8 in cui viene definito l'onorario attribuito ai pretori aggiunti (pag. 318 del Bollettino ufficiale).
L'entrata in vigore della legge e delle relative modifiche è stata fissata per il 1° gennaio 2011 (Foglio ufficiale del Cantone Ticino [FUC] n. 71/2010 del 7 settembre 2010 pag. 6819).
B. Contro la modifica dell'art. 1 n. 8 (nuovo) della Legge sugli onorari dei magistrati, decisa dal Gran Consiglio ticinese il 24 giugno 2010, che fissa l'onorario del Pretore aggiunto all'87% dello stipendio massimo previsto per i funzionari statali del Cantone Ticino iscritti alla 39a classe d'organico, B._ insorge con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendone l'accoglimento, con conseguente annullamento della citata modifica di legge, protestando spese e ripetibili. A mente del ricorrente la norma incriminata violerebbe l'<ref-law>, così come l'art. 14 CEDU.
Il Consiglio di Stato, pur non contestando espressamente la tempestività del ricorso, la competenza del Tribunale federale a decidere, né la legittimazione del ricorrente, propone di respingerlo, in quanto ricevibile, protestando spese e ripetibili. | Diritto:
1. 1.1 In virtù dell'<ref-law> il Tribunale federale giudica i ricorsi contro gli atti normativi cantonali, segnatamente, come nel caso di specie, i provvedimenti di natura generale e astratta che toccano la situazione giuridica del singolo, astringendolo a fare, omettere o tollerare alcunché o che regolano altrimenti in modo vincolante i suoi rapporti giuridici con lo Stato (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 289 e rinvio).
Per l'<ref-law> tali atti sono direttamente impugnabili mediante ricorso se non è possibile avvalersi di alcun rimedio giuridico cantonale.
Poiché il diritto ticinese non prevede una procedura di controllo astratto in tal senso, il ricorso al Tribunale federale in virtù dell'<ref-law> è ammissibile (cfr. sentenze 1C_94/2009 del 16 novembre 2010 consid. 1.2.2, 2C_750/2008 del 2 giugno 2009 consid. 1.1 e 2C_165/2007 del 19 febbraio 2008 consid. 2.1, pubblicata in RtiD II-2008 no. 36 pag. 133; cfr. anche <ref-ruling> consid. 1b pag. 161).
1.2 Secondo l'<ref-law> ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a; non si applica nell'ipotesi in cui sia carente un rimedio di diritto cantonale: <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 290), è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati (lett. b) e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi (lett. c).
Nell'ipotesi di ricorso interposto contro atti normativi cantonali può ricorrere chi è effettivamente toccato nei propri interessi dalla norma in questione oppure potrà esserlo in seguito; un interesse virtuale è sufficiente, se è minimamente verosimile che al ricorrente potranno essere applicate le disposizioni contestate (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 246 e giurisprudenza citata). L'interesse degno di protezione inoltre non dev'essere necessariamente giuridico, bensì un interesse di fatto è sufficiente (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 247; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 290).
1.3 Per l'<ref-law>, infine, il ricorso contro un atto normativo deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla pubblicazione di tale atto secondo il diritto cantonale.
Quando un atto normativo cantonale è soggetto, come nella fattispecie, al referendum facoltativo, il termine per impugnarlo dinanzi al Tribunale federale nel quadro del controllo astratto delle norme non inizia a decorrere dalla sua pubblicazione nel FUC (cfr. art. 141 cpv. 1 della Legge ticinese sull'esercizio dei diritti politici del 7 ottobre 1998 [LEDP; RL/TI 1.3.1.1]), ma dalla pubblicazione della decisione di promulgazione, ossia dall'accertamento che il termine di referendum è scaduto infruttuoso o che, nel caso di referendum, l'atto normativo è stato accettato nella votazione popolare: la procedura legislativa termina infatti con la decisione di promulgazione (<ref-ruling> consid. 1 pag. 288 e rinvii).
2. 2.1 In concreto il ricorso presentato il 24 settembre 2010 (timbro postale), ossia entro 30 giorni dalla pubblicazione della legge nel Bollettino ufficiale 47/2010 avvenuta il 27 agosto 2010, è ricevibile in relazione all'<ref-law>.
2.2 Per quanto riguarda il tema di sapere se il ricorrente sia effettivamente toccato nei propri interessi dalla norma in questione oppure potrà esserlo in seguito, occorre rilevare che dall'atto di ricorso non si evince in maniera sufficientemente chiara che l'interessato, per giurisprudenza tenuto a dimostrare la propria legittimazione (<ref-ruling> consid. 1b pag. 175), abbia, prima o poi, l'intenzione di candidarsi a Pretore aggiunto. Una simile possibile futura candidatura neppure può essere desunta dalle concrete circostanze. Per farsi eleggere Pretore aggiunto non basta come il ricorrente adempiere a tutti i requisiti di eleggibilità; occorre necessariamente candidarsi. In concreto B._ non fa valere in termini sufficientemente precisi che intenderebbe, un giorno, considerare una candidatura alla carica in oggetto.
La presente fattispecie è paragonabile a quella giudicata in <ref-ruling> in cui si trattava di esaminare la legittimazione di cinque ricorrenti a impugnare un'ordinanza che introduceva il numerus clausus per gli studi di medicina. In quell'occasione, il Tribunale federale aveva negato la facoltà di ricorrere a uno dei cinque insorgenti per il motivo che non aveva chiaramente esposto la propria intenzione di voler, prima o poi, intraprendere gli studi di medicina.
Orbene, come in quella vertenza, anche dal presente atto di ricorso non emergono con sufficiente chiarezza elementi che permettano di ritenere che l'interessato consideri una perlomeno minima possibilità di candidarsi, un giorno, a Pretore aggiunto e che pertanto, prima o poi, potrebbe essere toccato direttamente dall'atto normativo impugnato.
2.3 Dato quanto precede, al ricorrente dev'essere negata la legittimazione a impugnare la contestata modifica della Legge cantonale ticinese sugli onorari dei magistrati. Ne segue l'inammissibilità del suo gravame.
3. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico del ricorrente (<ref-law>). Nessun diritto a ripetibili può per contro essere riconosciuto al Consiglio di Stato (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 800.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Non si assegnano ripetibili.
4. Comunicazione alle parti e al Consiglio di Stato della Repubblica e Cantone Ticino. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6ff366e3-8cd8-4145-a77b-b61ea7d37ab6', 'fdddefeb-fd3e-4cbe-b936-a7a7a5d1ffd1', '6ff366e3-8cd8-4145-a77b-b61ea7d37ab6', 'a5220382-6158-4edb-b88b-8d55f2cc9db9', 'a5220382-6158-4edb-b88b-8d55f2cc9db9', '6ff366e3-8cd8-4145-a77b-b61ea7d37ab6', '6ff366e3-8cd8-4145-a77b-b61ea7d37ab6', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0677795e-8090-4b86-b8ff-8a6c99c15fb9 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Le 19 mars 2008, B.X._ et A.X._ ont acquis deux biens-fonds figurant au cadastre de la commune de Y._. Sur une parcelle se trouvait une villa mitoyenne et une piscine, sur l'autre un cabanon de jardin. Le prix de vente se montait à 730'000 fr. Par courrier du 14 avril 2008, le conservateur du registre foncier a informé la notaire ayant instrumenté la vente que selon le plan d'aménagement du territoire, l'un des biens-fonds était en zone d'utilité publique, alors que l'autre l'était partiellement et que la commune de Y._ disposait d'un droit de préemption légal en cas de transfert de ces immeubles. La commune de Y._ a renoncé à faire usage de ce droit.
B.
Le 12 février 2009, les époux X._ ont formulé des prétentions financières auprès du Conseil communal de Y._ à hauteur de 164'244 fr. 40 pour le remboursement du préjudice subit en raison de l'absence de mention au registre foncier de l'affectation des parcelles en zone d'utilité publique. Selon eux, la commune était légalement tenue de procéder à cette mention. Ils ont parallèlement ouvert action civile contre le vendeur et la notaire.
Le 12 mai 2009, niant l'existence d'un acte illicite et d'un lien de causalité, la commune a refusé d'entrer en matière sur les prétentions des époux X._. Par acte du 12 août 2009, ces derniers ont ouvert action en dommages-intérêts à l'encontre de la commune devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel (actuellement la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel; ci-après: le Tribunal cantonal).
Le Tribunal cantonal a suspendu la procédure jusqu'à droit connu dans la contestation de droit civil ouverte contre le vendeur et la notaire. Par arrêt du 20 mai 2014, la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté contre l'arrêt de la Cour d'appel civil du Tribunal cantonal (arrêt 4A_619/2013 du 20 mai 2014). Le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt précité, rejeté la demande en paiement contre la notaire et, pour le surplus, renvoyé la cause à la Cour d'appel civil du Tribunal cantonal pour qu'elle rende une nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a repris la procédure d'action de droit administratif ouverte contre la commune de Y._ le 7 octobre 2014. Par arrêt du 9 janvier 2015, il a rejeté la demande des époux X._. Il a jugé que l'omission de la commune de faire inscrire son droit de préemption au registre foncier ne constituait pas un acte illicite. Il n'a par conséquent pas examiné les autres conditions de la responsabilité.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, B.X._ et A.X._ demandent en substance au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 9 janvier 2015 du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause à celui-ci pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils se plaignent de constatation inexacte des faits et d'application arbitraire du droit cantonal.
Le Tribunal cantonal et la commune de Y._ concluent tous deux au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.
Le litige porte sur la responsabilité de la commune de Y._ à l'égard des recourants en vertu de la loi neuchâteloise du 26 juin 1989 sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (LResp/NE, RSN 150.10). Il relève donc du droit public et l'arrêt attaqué peut en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cf. <ref-law>). L'arrêt entrepris, qui déboute les demandeurs de leur action en responsabilité, est une décision finale rendue par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF et <ref-law>). Les recourants sont légitimés à agir sur la base de l'<ref-law>. Déposé en temps utile (cf. <ref-law>) et dans les formes requises (cf. <ref-law>), le recours en matière de droit public est également recevable au regard de l'<ref-law>, dès lors que la valeur limite de 30'000 fr. exigée dans le domaine de la responsabilité étatique est largement dépassée.
2.
Sans toutefois faire référence à l'<ref-law>, les recourants se plaignent de constatation inexacte des faits.
2.1. Selon l'<ref-law>, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que le recourant doit aussi rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 9.2.3.6 p. 96 s. et les références citées). La notion de "manifestement inexacte" correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 278 s.; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252).
2.2. En l'occurrence, les recourants expliquent que le Tribunal cantonal a faussement retenu qu'une partie de l'une des deux parcelles en cause avait déjà été reclassée en "zone des abords du bourg". Selon eux, cette erreur peut, dans le futur, conduire à une réduction du montant des prétentions.
Contrairement à ce que semblent penser les recourants, le fait que l'une de leurs parcelles ait ou non été classée en "zone des abords du bourg" n'a aucune incidence sur la présente cause qui ne traite que du caractère illicite de l'omission de la commune de Y._ de faire inscrire son droit de préemption au registre foncier. Ils le sous-entendent d'ailleurs eux-mêmes en mentionnant que l'incidence n'est que potentielle et future. Par conséquent, leur recours, en tant qu'il porte sur une constatation inexacte des faits pertinents, doit être rejeté.
3.
Les recourants font ensuite grief au Tribunal cantonal d'avoir arbitrairement appliqué le droit cantonal.
3.1. Ils estiment que l'art. 51 al. 2 de la loi neuchâteloise du 2 octobre 1991 sur l'aménagement du territoire (LCAT/NE; RSN 701.0), qui dispose que la commune doit faire mentionner au registre foncier l'inclusion d'un immeuble dans une zone d'utilité publique, a été interprété arbitrairement par le Tribunal cantonal. Selon eux, ce dernier ne pouvait pas faire une interprétation historique de la disposition, alors que l'interprétation littérale était suffisamment claire.
3.2. L'examen de l'interprétation d'une loi cantonale par le Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 149 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 209 s.). Tout d'abord, l'autorité précédente a correctement rappelé la jurisprudence relative à la condition de l'illicéité en cas d'omission (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 317 s. et les références citées) et porté l'attention des recourants sur le fait que pour qu'une omission constitue un acte illicite, il fallait qu'une norme juridique sanctionnant explicitement l'omission commise ou imposant à l'Etat de prendre la mesure omise en faveur du lésé ait existé. A juste titre, le Tribunal cantonal a en outre relevé que lorsque le fait dommageable constitue une atteinte patrimoniale, comme c'est le cas en l'espèce, l'illicéité suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause.
Fort de ces considérations théoriques, c'est sans arbitraire que le Tribunal cantonal a jugé, sur la base des travaux préparatoires relatifs à l'ancien art. 51 al. 2 LCAT/NE, que cette disposition avait toujours pour but premier de permettre aux communes d'être informées du transfert de propriété d'une parcelle située en zone d'utilité publique et de leur garantir l'exercice de leur droit de préemption légal. Les explications de l'autorité précédente relatives à l'esprit de la loi demeuré inchangé, malgré une modification de sa lettre passant d'une formulation potestative à une formulation impérative, sont pleinement soutenables. Par conséquent, c'est également sans arbitraire que, faisant application de la jurisprudence précitée, l'autorité précédente a jugé que la norme de droit cantonal obligeant les communes à faire inscrire au registre foncier leurs droits de préemption n'avait pas pour objectif prioritaire de protéger des acheteurs potentiels contre l'éventuelle survenance d'un préjudice patrimonial (relation d'illicéité), mais qu'il s'agissait-là tout au plus d'un effet indirect insuffisant en l'espèce. Ainsi, en concluant que la commune n'avait pas de position de garant envers les recourants dans cette affaire, et qu'il ne pouvait par conséquent être question d'un acte illicite de la part de la commune, le Tribunal cantonal n'est pas tombé dans l'arbitraire. Le recours doit ainsi être entièrement rejeté.
4.
Succombant, les recourants supportent les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'500 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à la mandataire de la commune de Y._ et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public.
Lausanne, le 28 mai 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Tissot-Daguette | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2e943ce6-b251-4755-882e-b7ccacbabd09', '1f3aa872-297a-422b-9d7e-42ea991ab0df', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', '372bb106-3ddb-4ec1-b00a-61c531a1d209', '9cc5ceb5-d3c9-4412-bce8-f49bea4049c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
067787df-bd94-464e-84ae-0a61591bede8 | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Das Stadtrichteramt Winterthur führt eine Strafuntersuchung gegen Unbekannt wegen einer Widerhandlung gegen das SVG. Die Beschwerdeführerin wurde auf den 28. August 2014 als Zeugin vorgeladen. Das Stadtrichteramt hielt mit Verfügung vom 18. September 2014 fest, die Beschwerdeführerin sei unentschuldigt nicht zur Einvernahme erschienen, weshalb sie mit einer Busse von Fr. 100.-- bestraft werde.
Die Beschwerdeführerin erhob Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde am 5. November 2014 gut. Es hob die Verfügung des Stadtrichteramts vom 18. September 2014 auf und wies das Verfahren an das Stadtrichteramt zurück. Für das Beschwerdeverfahren wurden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet.
Die Beschwerdeführerin wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, die Verfügung des Obergerichts vom 5. November 2014 sei aufzuheben. Es sei ihr eine angemessene Entschädigung für die Aufwendungen zur Wahrung ihrer Rechte vor den Vorinstanzen zu zahlen.
2.
Nach der Aufhebung der Verfügung vom 18. September 2014 wird das Stadtrichteramt die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen der Vorinstanz nochmals zu behandeln haben. Der angefochtene Entscheid schliesst das kantonale Verfahren somit nicht ab, sondern stellt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keinen End-, sondern einen Zwischenentscheid dar. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde ans Bundesgericht nicht zulässig (<ref-law>). Eine Ausnahme im Sinne von <ref-law> liegt nicht vor.
Die Beschwerdeführerin wendet sich nur dagegen, dass sie keine Entschädigung erhalten hat. Indessen handelt es sich bei der Regelung der Entschädigungsfolgen in einem Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ebenfalls nicht um einen End-, sondern um einen Zwischenentscheid, den die Beschwerdeführerin mit dem Endentscheid in der Hauptsache anfechten kann (Urteile 6B_236/2014 vom 1. September 2014 E. 2.3, 6B_321/2014 vom 7. Juli 2014 E. 1.4, je mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
3.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Januar 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06779ad3-c710-4acb-ab41-e9b51a08559c | 2,014 | fr | Faits:
A.
Par ordonnance du 14 mai 2010, le Ministère public du canton de Fribourg a renvoyé Y._ devant le Tribunal pénal d'arrondissement de la Sarine pour de nombreux chefs de prévention, répartis en une vingtaine de volets (comprenant des infractions au détriment de 520 artistes de cabaret, des infractions économiques et des infractions diverses).
Par jugement du 30 mars 2012, le Tribunal pénal a notamment acquitté Y._, dans le volet X._, de tentative de traite d'êtres humains, de tentative d'encouragement à la prostitution, de tentative de contrainte, d'appropriation illégitime et d'abus de confiance. Le tribunal l'a reconnu coupable d'encouragement à la prostitution (volet autres artistes), d'escroquerie par métier (volet escroquerie), de faux dans les titres et de délit contre la LAVS (volet décomptes salaires), d'infraction à la LIFD et à la LICD (volet détournement de l'impôt à la source), de délit contre la LAVS (volet détournement de cotisations sociales), de contravention à la LAVS (volet non-remise de comptabilité) et de délit contre la LEtr (volet emploi sans autorisation). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de vingt-deux mois avec sursis durant deux ans et à 300 fr. d'amende. Le tribunal a prononcé une créance compensatrice de 30'000 francs.
B.
La partie plaignante X._ a formé appel contre ce jugement. Elle a conclu à sa réforme en ce sens que Y._ soit reconnu coupable d'abus de confiance, subsidiairement d'appropriation illégitime, de tentative de contrainte, de tentative de traite d'êtres humains, subsidiairement de tentative d'encouragement à la prostitution. Elle a requis l'allocation d'une indemnité pour tort moral de 10'000 francs.
Le ministère public a déclaré former un appel joint. Dans le volet X._, il a conclu à ce que Y._ soit reconnu coupable de tentative de traite d'êtres humains, de tentative d'encouragement à la prostitution et d'abus de confiance. Le ministère public a également attaqué le jugement sur d'autres points concernant en particulier les acquittements dans les volets A._, B._ et autres artistes. Pour l'ensemble des points querellés, il a requis une condamnation à une peine privative de liberté de trente-six mois, dont vingt-quatre avec sursis durant cinq ans, à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 40 fr., avec sursis durant cinq ans et à une amende de 4'000 francs. Il a sollicité que la créance compensatrice soit portée à 200'000 francs.
C.
Par arrêt du 14 août 2013, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a décidé d'entrer en matière sur l'appel de X._ et d'entrer partiellement en matière sur l'appel joint du ministère public. En bref, la cour a considéré qu'il y avait uniquement lieu d'entrer en matière sur l'appel joint en tant qu'il s'inscrivait dans le cadre du volet X._, mais non sur les autres volets dès lors que ceux-ci n'auraient pas pu être attaqués par la partie plaignante dans son appel principal pour se rapporter à des faits étrangers à celle-ci.
D.
Le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation.
X._ conclut à l'admission du recours et sollicite l'assistance judiciaire. Y._ conclut au rejet du recours et sollicite l'assistance judiciaire.
E.
Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique. | Considérant en droit:
1.
En tant que l'arrêt attaqué entre en matière sur une partie de l'appel joint et refuse l'entrée en matière sur d'autres aspects (<ref-law>), il constitue une décision partielle au sens de l'<ref-law> et le recours en matière pénale est ainsi ouvert pour ce qui concerne le refus d'entrer en matière (cf. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2 e éd. 2013, n° 10 ad <ref-law>).
2.
Invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant est d'avis que l'appel joint peut porter sur tous les points du jugement de première instance, sans limitation.
2.1. L'<ref-law> prévoit que l'art. 399, al. 3 et 4, s'applique par analogie à l'appel joint (al. 1); l'appel joint n'est pas limité à l'appel principal, sauf si celui-ci porte exclusivement sur les conclusions civiles du jugement (al. 2); si l'appel principal est retiré ou fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière, l'appel joint est caduc (al. 3).
Au regard de l'<ref-law>, la doctrine mentionne que, sous réserve d'un appel principal limité aux conclusions civiles, la partie qui formule un appel joint peut s'en prendre à tous les points du jugement de première instance (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2013, n° 13 ad <ref-law>; LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 2 ad <ref-law>; SCHMID, op. cit., n° 8 ad <ref-law>). Ce dernier auteur précise que les autres parties qui n'ont pas formé l'appel principal peuvent interjeter un appel joint aussi sur les points qui ne font pas l'objet de l'appel principal.
2.2. Un courant de doctrine introduit cependant une nuance, en évoquant la situation où un jugement de première instance concerne plusieurs coprévenus. Si un seul prévenu forme appel, le ministère public ne saurait alors interjeter un appel joint pour s'en prendre aux autres coprévenus qui n'ont eux-mêmes pas entrepris d'appel, sous peine de méconnaître le caractère accessoire de l'appel joint et de contourner l'interdiction de la reformatio in pejus (cf. MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 12 ad <ref-law>; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3 e éd. 2011, n° 2013; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse, Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, n° 1189 p. 799).
2.3. Cette dernière approche ne concerne certes pas une hypothèse identique au cas d'espèce. On peut néanmoins en déduire qu'une démarcation quant à la portée à donner à l'appel joint n'est pas exclue. Le caractère accessoire de l'appel joint implique qu'il n'a pas de portée indépendante par rapport à l'appel principal (cf. arrêt 6B_643/2010 du 7 février 2011 consid. 2.2). Par son objet, l'appel joint n'est certes pas lié à l'appel principal, conformément à ce que prévoit l'<ref-law>. Son caractère accessoire impose toutefois de prendre en compte quelles parties sont aux prises et justifie une délimitation par rapport aux parties concernées. Lorsque, comme en l'espèce, l'appel principal émane d'une partie plaignante, le cadre dans lequel l'appel joint est possible sur le plan pénal se détermine en considération des infractions par lesquelles la partie plaignante est directement lésée (cf. <ref-law>). Les parties concernées par l'appel principal sont ainsi définies et l'appel joint doit se situer dans ce cadre. Le prévenu ne pourrait pas contester dans un appel joint à la suite d'un appel d'une partie plaignante une infraction qui concerne une autre partie plaignante. De même, si le ministère public forme un appel joint à la suite d'un appel d'une partie plaignante, l'appel joint ne peut porter que sur les infractions qui fondent la qualité de lésée de cette partie plaignante, le cas échéant aussi la peine infligée dès lors qu'elle repose notamment sur les infractions précitées. En revanche, par son appel joint, le ministère public n'est pas habilité à mettre en cause d'autres infractions touchant d'autres parties plaignantes ou sans lien avec la partie plaignante à l'origine de l'appel principal. Le caractère accessoire de l'appel joint serait sinon dépourvu de toute portée. Il ne faut pas perdre de vue que le ministère public est responsable de l'action publique (cf. <ref-law>) et qu'il lui incombe à ce titre de former un appel principal s'il n'est pas satisfait du jugement de première instance.
2.4. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral.
3.
En conclusion, le recours doit être rejeté. L'intimé Y._ peut prétendre à des dépens à la charge de l'Etat de Fribourg (<ref-law>). Sa requête d'assistance judiciaire est ainsi sans objet (<ref-law>). La requête d'assistance judiciaire de l'intimée X._ est admise. Il convient de désigner Me Jean-Christophe a Marca comme avocat d'office et d'allouer à celui-ci une indemnité à titre d'honoraires, qui sera supportée par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Il est statué sans frais (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il est statué sans frais.
3.
L'Etat de Fribourg versera à Me Jean-Luc Maradan, conseil de l'intimé Y._, une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
La demande d'assistance judiciaire de l'intimé Y._ est sans objet.
5.
La demande d'assistance judiciaire de l'intimée X._ est admise. Me Jean-Christophe a Marca est désigné comme son avocat d'office et une indemnité de 3'000 fr., supportée par la caisse du Tribunal fédéral, lui est allouée à titre d'honoraires.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 14 février 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Livet | CH_BGer_006 | Federation | 47 | 8 | 151 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
06796e68-d747-4903-873e-b48a18ae7662 | 2,008 | fr | Faits:
A. Par arrêt du 21 mai 2008, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté un pourvoi formé par Y._ contre un arrêt de la Cour correctionnelle sans jury du 15 janvier 2008, qui le condamnait, pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, à deux ans de privation de liberté avec sursis pendant cinq ans.
B. Sans joindre de procuration à son mémoire, l'avocate X._, défenseur d'office de Y._ en procédure cantonale, interjette, au nom de son ancien client, un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont elle conclut à la réforme en ce sens que Y._ soit acquitté.
À titre préalable, elle demande à être désignée avocate d'office de Y._ et à ce que l'assistance judiciaire soit accordée à celui-ci.
C. Par ordonnance du 27 juin 2008, le président de la cour de céans a imparti à X._ un délai au 20 août 2008 pour produire une procuration (<ref-law>). Ce délai a été prolongé au 29 août par décision du 19 août 2008. Tant l'ordonnance du 27 juin que la décision du 19 août 2008 portaient l'indication que, faute de production d'une procuration signée par Y._, le mémoire de recours ne serait pas pris en considération.
X._ ne s'est pas exécutée. | Considérant en droit:
1. La recourante demande à être désignée comme avocate d'office de Y._ en application de l'<ref-law>. Elle soutient que son ancien client est incapable de procéder au sens de cette disposition, du fait qu'il est absent de Suisse et sans domicile connu.
L'<ref-law> institue un cas de représentation obligatoire. Il autorise seulement le Tribunal fédéral à obliger le justiciable qui l'a saisi personnellement à se faire représenter par un avocat s'il est manifestement incapable de procéder par lui-même. Aussi l'<ref-law> est-il inapplicable en l'espèce, où Y._ n'a pas saisi personnellement la cour de céans.
2. Aux termes de l'<ref-law>, les mandataires doivent justifier de leurs pouvoirs par une procuration. Par procuration, il faut entendre soit un acte écrit, remplissant les conditions prévues aux art. 13 à 15 CO, soit un document électronique, remplissant les conditions prévues à l'<ref-law>.
En vertu de l'<ref-law>, si une telle procuration n'est pas jointe au mémoire, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à ce défaut, le mémoire ne sera pas pris en considération. La loi ne permet pas au mandataire d'éviter cette conséquence en prouvant ses pouvoirs par témoins ou par quelque autre moyen encore. C'est donc la validité même des pouvoirs de représentation que les art. 40 al. 2 et 42 al. 5 LTF subordonnent à la production d'une procuration écrite ou électronique. Aussi les actes accomplis devant le Tribunal fédéral par un représentant sans procuration sont-ils nuls et engagent-ils, conformément aux règles générales sur la représentation (cf. <ref-law>), la seule responsabilité de leur auteur, notamment quant aux frais de la procédure. Ces règles protègent en premier lieu le prétendu représenté.
Déposés sans procuration, le présent recours et la demande d'assistance judiciaire qui l'accompagne sont dès lors manifestement irrecevables (<ref-law>). Ils doivent être écartés comme tels et les frais de justice être mis à la charge de leur auteur. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours et la demande d'assistance judiciaire sont irrecevables.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de X._.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 4 septembre 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Schneider Oulevey | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0679cdc5-e410-44df-aa36-23fa2a14ab25 | 2,015 | it | Fatti:
A.
A._ SA era proprietaria del fondo xxx di X._, sul quale dal 1960 al 1972 vi aveva insediato una discarica per il deposito di residui derivanti dalla sua attività di raffinazione di oli lubrificanti e di sottoprodotti petroliferi. Nel 1988 il fondo era stato ceduto, in parte, a una persona, poi divenutane proprietaria unica. Con risoluzione del 29 gennaio 2007 il Dipartimento del territorio ha approvato il progetto di risanamento del sito contaminato, addebitando alla citata società, ritenuta perturbatrice per comportamento, il 95 % delle relative spese; il restante 5 % è stato addossato al nuovo proprietario, quale perturbatore per situazione. L'8 aprile 2008 il Consiglio di Stato ha confermato la decisione dipartimentale.
B.
Mediante giudizio del 23 aprile 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto un ricorso della società e rinviato gli atti al Dipartimento del territorio, affinché stabilisca le quote di partecipazione ai diversi costi da addebitare all'insorgente e allo Stato del Cantone Ticino, ritenuti perturbatori per comportamento, rispettivamente ai successori del nuovo proprietario del fondo. Con sentenza 1C_289/2012 del 20 giugno 2012 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato dalla società contro questa decisione incidentale.
C.
Con risoluzione 29 aprile 2014 il Dipartimento del territorio ha posto le spese di fr. 9'924'776.--, anticipate dal Cantone, a carico di A._ SA in ragione dell'80 %, decisione confermata dal Governo cantonale l'11 novembre 2014. Adito dall'interessata, con giudizio del 25 agosto 2015 il Tribunale cantonale amministrativo ne ha parzialmente accolto il ricorso e annullato la decisione governativa e quella dipartimentale, retrocedendo gli atti al Dipartimento affinché, concesso alla società la facoltà di esprimersi sui conti consuntivi, emetta una nuova decisione.
D.
Contro questa sentenza A._ SA presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo di annullarla.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1.
1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1).
1.2. La ricorrente sostiene che, riguardo alla questione della sua legittimazione attiva accertata soltanto limitatamente alla contestazione della quota di partecipazione alle spese, ma non ammessa riguardo alla criticata qualifica di perturbatrice per comportamento e alla prescrizione, si sarebbe in presenza di una decisione finale. Ciò poiché la Corte cantonale ha ritenuto ch'essa non può contestare il suo grado di responsabilità, tale quesito essendo già stato oggetto della sua precedenza sentenza del 23 aprile 2012. Al riguardo, la ricorrente rileva che il Tribunale federale nella sentenza del 20 giugno 2012, dichiarando il ricorso inammissibile, non si era pronunciato sulla qualifica di perturbatrice per comportamento, né sulla prescrizione. Ne deduce che la Corte cantonale avrebbe dovuto pronunciarsi su tutte le censure da essa sollevate, affinché le rimanga aperta la facoltà di sottoporle, almeno una volta, al giudizio del Tribunale federale.
1.3. L'assunto chiaramente non regge. La contestata decisione della Corte cantonale costituisce infatti, come quella precedente, una decisione di rinvio e quindi una decisione incidentale, contro la quale, come noto alle parti (vedi sentenza del 20 giugno 2012), il ricorso è ammissibile soltanto alle condizioni previste dall'<ref-law>, manifestamente non adempiute in concreto.
La ricorrente parrebbe in effetti disattendere che, qualora un ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 dell'<ref-law> non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale, in quanto influiscano sul contenuto della stessa (<ref-law>). La ricorrente potrà pertanto impugnare, se del caso, non soltanto un'eventuale futura decisione del Tribunale cantonale amministrativo ma, datene le condizioni, oltre a quella in questione, anche quella precedente del 23 aprile 2012.
1.4. D'altra parte, la ricorrente sostiene, a torto, che in assenza di un'entrata nel merito del ricorso in esame dovrebbe pagare la tassa di giustizia di fr. 2'000.-- accollatale nella decisione dipartimentale, benché davanti al Tribunale cantonale amministrativo abbia ottenuto ragione e la risoluzione sia stata annullata con il giudizio impugnato. Va da sé che con l'annullamento della decisione dipartimentale decadono anche le relative spese. Per di più, la regolamentazione delle spese giudiziarie e delle ripetibili costituisce una decisione incidentale, sulla quale non ci si può pronunciare a titolo pregiudiziale senza esaminare la fondatezza del gravame presentato nella sede cantonale. Ora, il Tribunale federale deve pronunciarsi una volta sola su un processo e soltanto quando è certo che la ricorrente abbia subito un danno definitivo (<ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 333 seg.; <ref-ruling> consid. 2.1 in fine e 2.2; <ref-ruling> consid. 3; sentenza 1C_695/2013 dell'11 settembre 2013 consid.1.4.1).
2.
Il ricorso è pertanto inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Dipartimento del territorio, al Consiglio di Stato, al Municipio di X._, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e all'Ufficio federale dell'ambiente. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['08c6ed96-80d1-40f5-8ef4-b6e9b9df9ffa', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', 'afc8ccab-8df2-4e55-997c-950b6251b88d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
067ae947-e086-4927-a400-5a8748ef8969 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Kläger) arbeitete vom 15. April 1997 bis 31. März 2004 als Küchenbursche und ab 1. Februar 2001 als Service-/Kassenangestellter im von der Kollektivgesellschaft B._ (Beklagten) geführten China-Take-Away-Restaurant in X._. Mit Schreiben vom 27. Januar 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht per Ende März 2004.
A. A._ (Kläger) arbeitete vom 15. April 1997 bis 31. März 2004 als Küchenbursche und ab 1. Februar 2001 als Service-/Kassenangestellter im von der Kollektivgesellschaft B._ (Beklagten) geführten China-Take-Away-Restaurant in X._. Mit Schreiben vom 27. Januar 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht per Ende März 2004.
B. Der Kläger belangte die Beklagte am 17. Juni 2004 vor dem Arbeitsgericht Zürich für ausstehende Ferien- und Überstundenguthaben auf Bezahlung von Fr. 13'944.65 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2004. Mit Urteil vom 3. Oktober 2005 verurteilte das Arbeitsgericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 17'537.49 netto nebst Zins zu 5% seit 1. April 2004 zu bezahlen.
Dagegen appellierte die Beklagte an das Obergericht des Kantons Zürich und beantragte die Abweisung der Klage. Mit Schreiben vom 7. Februar 2006 verzichtete der Kläger auf eine Berufungsantwort und verwies auf seine erstinstanzlichen Eingaben. Am 31. Mai 2006 verurteilte das Obergericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 12'485.-- netto nebst Zins zu 5% seit 1. April 2004 zu bezahlen. Das Obergericht hielt es für erwiesen, dass der Kläger an 955 Arbeitstagen täglich 0.6 Überstunden, insgesamt somit 573 entschädigungspflichtige Überstunden, geleistet hatte. Dafür errechnete es eine Entschädigung von Fr. 12'342.-- netto. Vom abzugeltenden Ferienguthaben von 27.75 Tagen zog es die zu viel bezogenen Ruhetage von 18.71 ab, womit ein Ferienguthaben von rund 9 Tagen resultierte. Dafür errechnete es unter Berücksichtung eines bereits ausbezahlten Betrages von Fr. 818.50 einen verbleibenden Entschädigungsanspruch von Fr. 143.-- netto.
Dagegen appellierte die Beklagte an das Obergericht des Kantons Zürich und beantragte die Abweisung der Klage. Mit Schreiben vom 7. Februar 2006 verzichtete der Kläger auf eine Berufungsantwort und verwies auf seine erstinstanzlichen Eingaben. Am 31. Mai 2006 verurteilte das Obergericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 12'485.-- netto nebst Zins zu 5% seit 1. April 2004 zu bezahlen. Das Obergericht hielt es für erwiesen, dass der Kläger an 955 Arbeitstagen täglich 0.6 Überstunden, insgesamt somit 573 entschädigungspflichtige Überstunden, geleistet hatte. Dafür errechnete es eine Entschädigung von Fr. 12'342.-- netto. Vom abzugeltenden Ferienguthaben von 27.75 Tagen zog es die zu viel bezogenen Ruhetage von 18.71 ab, womit ein Ferienguthaben von rund 9 Tagen resultierte. Dafür errechnete es unter Berücksichtung eines bereits ausbezahlten Betrages von Fr. 818.50 einen verbleibenden Entschädigungsanspruch von Fr. 143.-- netto.
C. Der Kläger beantragt mit eidgenössischer Berufung, den Beschluss des Obergerichts vom 31. Mai 2006 vollumfänglich aufzuheben. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 17'537.49 netto nebst Zins zu 5% seit 1. April 2004 zu bezahlen.
Die Beklagte hat keine Berufungsantwort eingereicht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, diese beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge frist- und formgerecht unterbreitet wurden (Art. 63 und 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt haben will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen).
1. Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, diese beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge frist- und formgerecht unterbreitet wurden (Art. 63 und 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt haben will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen).
2. Die Vorinstanz hat festgestellt, der Kläger habe im kantonalen Verfahren erstinstanzlich formell Fr. 13'944.65 nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2004 eingeklagt. Ob ein darüber hinausgehender Betrag in prozessual wirksamer Weise geltend gemacht worden war und damit vom Arbeitsgericht die Dispositionsmaxime respektiert wurde, indem es dem Kläger Fr. 17'537.49 zusprach, liess die Vorinstanz offen, da sie nicht mehr als den formell eingeklagten Betrag zusprach.
Im vorliegenden Verfahren fragt es sich, ob mit dem im Berufungsbegehren verlangten Betrag von Fr. 17'537.49 eine im Berufungsverfahren unzulässige Erweiterung der im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erfolgt, soweit mehr als Fr. 13'944.65 nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2004 verlangt wird (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. b letzter Satz OG; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2b S. 154; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.4.3 zu Art. 55 OG). Die Frage kann allerdings mit Blick auf den Verfahrensausgang offen gelassen werden. Die in der Berufung vorgebrachten Gründe sind zudem unabhängig von deren Beantwortung zu prüfen, da der von der Vorinstanz zugesprochene Betrag jedenfalls unter dem im kantonalen Verfahren formell eingeklagten liegt.
Im vorliegenden Verfahren fragt es sich, ob mit dem im Berufungsbegehren verlangten Betrag von Fr. 17'537.49 eine im Berufungsverfahren unzulässige Erweiterung der im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erfolgt, soweit mehr als Fr. 13'944.65 nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2004 verlangt wird (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. b letzter Satz OG; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2b S. 154; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.4.3 zu Art. 55 OG). Die Frage kann allerdings mit Blick auf den Verfahrensausgang offen gelassen werden. Die in der Berufung vorgebrachten Gründe sind zudem unabhängig von deren Beantwortung zu prüfen, da der von der Vorinstanz zugesprochene Betrag jedenfalls unter dem im kantonalen Verfahren formell eingeklagten liegt.
3. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger 27.75 Ferientage nicht bezogen. Anderseits hat er seinen Ruhetageanspruch um 18.71 Tage überschritten. Die Vorinstanz hielt daher dafür, per Saldo stehe ihm ein Entschädigungsanspruch für rund 9 nicht bezogene Ferientage zu. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Art. 324 Abs. 1 sowie von Art. 329a und 329c OR.
3.1 Er bringt vor, das negative Ruhetageguthaben sei nicht ihm, sondern der Beklagten anzulasten. Durch die Anordnung des Bezugs zu vieler Ruhetage sei diese in Annahmeverzug gemäss <ref-law> geraten, weshalb die Verrechnung des negativen Ruhetageguthabens mit dem positiven Ferienguthaben nicht möglich sei.
Diese Argumentation beruht auf Sachverhaltsbehauptungen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, ohne dass diesbezüglich Sachverhaltsrügen im Sinne von Art. 63 und 64 OG vorgetragen werden. Die Vorinstanz stellte - in anderem Zusammenhang - lediglich fest, die Beklagte habe Arbeitspläne aufgestellt. Dass die Beklagte den Bezug zu vieler Ruhetage angeordnet habe, wurde hingegen nicht festgestellt. Auf die darauf beruhende Argumentation des Klägers kann daher nicht eingegangen werden.
3.2 Weiter macht der Kläger geltend, wenn aufgrund mangelhafter Arbeitsplanung des Arbeitgebers angeordnete Ruhetage fortwährend als Ferientage abgebucht würden, werde der Ferienanspruch des Arbeitnehmers laufend verringert, was im Ergebnis zu einer Umgehung von <ref-law> führe, wonach mindestens zwei Wochen Ferien zusammenhängend bezogen werden müssten.
Auch mit diesem Einwand dringt er nicht durch. Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob dem Kläger ermöglicht wurde, die Ferien in Übereinstimmung mit der Vorschrift von <ref-law> zu beziehen. Vielmehr ist klar und unumstritten, dass die nicht bezogenen Ferientage in Geld abzugelten sind. Dabei verringert sich der Entschädigungsanspruch, weil der Kläger zu viele Ruhetage bezogen hat. Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt, dass der Bezug der Ruhetage aufgrund einer mangelhaften Arbeitsplanung der Beklagten erfolgte oder Ruhetage als Ferientage abgebucht wurden. Festgestellt ist gerade das Gegenteil, nämlich dass der Kläger mehr Ruhetage bezog, als er Anspruch hatte, dafür aber weniger Ferien beanspruchte. Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dies im Rahmen der Entschädigung nicht bezogener Ferientage kompensierend berücksichtigte.
4. 4.1 Für den Fall, dass die Verrechnung von Ferien- und Ruhetageguthaben zulässig sei, bringt der Kläger vor, dass die zu viel bezogenen Ruhetage höchstens im Umfang von 1.21 Tagen vom Ferienguthaben in Abzug gebracht werden dürften. Er habe bereits im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt, dass die zu viel bezogenen Ruhetage von 18.71 mit seinem Anspruch auf nicht bezogene Feiertage im Umfang von 17.5 Tagen verrechnet würden, weshalb er das positive Feiertageguthaben nicht geltend gemacht habe. Mit der Verrechnungserklärung sei der Ruhetagesaldo im Umfang der nicht bezogenen Feiertage erloschen. Eine Verrechnung dieser Position mit dem Feriensaldo wäre somit lediglich in Bezug auf die verbleibenden 1.21 Tage möglich. Die Verrechnung von positivem Feiertage- und negativem Ruhetageguthaben gehe aus der auf Seite 6 der Klageschrift vom 17. Juni 2004 aufgeführten Berechnung hervor. Zudem macht der Kläger mit Hinweis auf Seite 5 des Protokolls der Hauptverhandlung vom 31. August 2004 geltend, der erstinstanzliche Richter habe ihn gefragt, ob das Feiertageguthaben mit dem negativen Ruhetagesaldo verrechnet worden sei, was er bejaht habe. Das Obergericht hätte aufgrund der Untersuchungmaxime nach <ref-law> seine aus den Akten klar ersichtliche Verrechnungserklärung berücksichtigen müssen. Dass es dies nicht getan habe, stelle gleichzeitig eine Aktenwidrigkeit im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG dar.
4.2 Nach <ref-law> stellt der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen. Die sozialpolitisch begründete Untersuchungsmaxime gemäss <ref-law> entbindet die Parteien jedoch nicht von der aktiven Mitwirkung im Prozess. Sie tragen vielmehr auch im Bereich dieser Untersuchungsmaxime die Verantwortung dafür, dass die rechtserheblichen Behauptungen vorgebracht werden; ebenso sind sie gehalten, die zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 107 mit Hinweisen).
Vorliegend verlangt und beziffert der Kläger in der Klageschrift vom 17. Juni 2004 nur eine Entschädigung für Ferien- und Überstundenguthaben. In der Aufstellung auf Seite 6 der Klageschrift finden sich unter der Überschrift "Ferien" neben der Rubrik betreffend Ferienanspruch mit einem Positivsaldo von 27.75 Tagen auch die Rubriken betreffend Feiertage mit einem Positivsaldo von 17.5 Tagen und betreffend Ruhetage mit einem Negativsaldo von 18.71 Tagen. Das Ferienguthaben von 27.75 Tagen rechnete der Kläger in einen Geldbetrag um. Bei den beiden anderen Rubriken verzichtete er jedoch auf eine Umrechnung, sondern setzte den Betrag 0.00 in die entsprechende Kolonne ein. Daraus lässt sich nicht auf eine Verrechnungserklärung schliessen, zumal sich die Saldi der Rubriken Feier- und Ruhetage betreffend Anzahl Plus- bzw. Minustage nicht decken. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Kläger diese beiden Rubriken nicht in die Berechnung des abzugeltenden Ferienguthabens miteinbeziehen wollte. Insbesondere verlangte er keine Entschädigung für die angeblich zu wenig bezogenen Feiertage. In diesem Sinn kann auch die Bejahung der Frage des erstinstanzlichen Richters, ob das Feiertageguthaben mit dem Ruhetageminusguthaben verrechnet wurde, verstanden werden. Jedenfalls sprechen die beiden vom Kläger in der Berufungsschrift genannten Aktenstellen nicht eindeutig für die Darstellung, die dieser nun vor Bundesgericht vertritt. Entscheidend kommt hinzu, dass die Beklagte in ihrer Berufungsschrift vom 2. Dezember 2005 ausdrücklich darauf beharrte, der Kläger müsse sich vom Ferienanspruch den Überzug an Ruhetagen von 18.7 Tagen in Abzug bringen lassen, so dass noch ein abzugeltendes Ferienguthaben von 9 Tagen resultiere. Der Kläger hielt dem nichts entgegen, sondern verzichtete auf die Einreichung einer Berufungsantwort. Der blosse Verweis in seinem Schreiben vom 7. Februar 2006 auf die klägerische Sachdarstellung vor Arbeitsgericht genügte nicht, da er dort - wie ausgeführt - zu dieser Frage keine eindeutigen und rechtsgenüglichen Behauptungen vorgetragen hatte. Da es Sache des Klägers gewesen wäre, seine Vorbringen rechtzeitig klar und unmissverständlich vorzutragen, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt oder es sei ihr ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG unterlaufen. Insbesondere dient die Untersuchungsmaxime nach <ref-law> nicht dazu, Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen.
Vorliegend verlangt und beziffert der Kläger in der Klageschrift vom 17. Juni 2004 nur eine Entschädigung für Ferien- und Überstundenguthaben. In der Aufstellung auf Seite 6 der Klageschrift finden sich unter der Überschrift "Ferien" neben der Rubrik betreffend Ferienanspruch mit einem Positivsaldo von 27.75 Tagen auch die Rubriken betreffend Feiertage mit einem Positivsaldo von 17.5 Tagen und betreffend Ruhetage mit einem Negativsaldo von 18.71 Tagen. Das Ferienguthaben von 27.75 Tagen rechnete der Kläger in einen Geldbetrag um. Bei den beiden anderen Rubriken verzichtete er jedoch auf eine Umrechnung, sondern setzte den Betrag 0.00 in die entsprechende Kolonne ein. Daraus lässt sich nicht auf eine Verrechnungserklärung schliessen, zumal sich die Saldi der Rubriken Feier- und Ruhetage betreffend Anzahl Plus- bzw. Minustage nicht decken. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Kläger diese beiden Rubriken nicht in die Berechnung des abzugeltenden Ferienguthabens miteinbeziehen wollte. Insbesondere verlangte er keine Entschädigung für die angeblich zu wenig bezogenen Feiertage. In diesem Sinn kann auch die Bejahung der Frage des erstinstanzlichen Richters, ob das Feiertageguthaben mit dem Ruhetageminusguthaben verrechnet wurde, verstanden werden. Jedenfalls sprechen die beiden vom Kläger in der Berufungsschrift genannten Aktenstellen nicht eindeutig für die Darstellung, die dieser nun vor Bundesgericht vertritt. Entscheidend kommt hinzu, dass die Beklagte in ihrer Berufungsschrift vom 2. Dezember 2005 ausdrücklich darauf beharrte, der Kläger müsse sich vom Ferienanspruch den Überzug an Ruhetagen von 18.7 Tagen in Abzug bringen lassen, so dass noch ein abzugeltendes Ferienguthaben von 9 Tagen resultiere. Der Kläger hielt dem nichts entgegen, sondern verzichtete auf die Einreichung einer Berufungsantwort. Der blosse Verweis in seinem Schreiben vom 7. Februar 2006 auf die klägerische Sachdarstellung vor Arbeitsgericht genügte nicht, da er dort - wie ausgeführt - zu dieser Frage keine eindeutigen und rechtsgenüglichen Behauptungen vorgetragen hatte. Da es Sache des Klägers gewesen wäre, seine Vorbringen rechtzeitig klar und unmissverständlich vorzutragen, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt oder es sei ihr ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG unterlaufen. Insbesondere dient die Untersuchungsmaxime nach <ref-law> nicht dazu, Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen.
5. Weiter beanstandet der Kläger, dass die Vorinstanz das Überstundenguthaben auf der Basis von 955 und nicht 984 Arbeitstagen berechnet habe.
Die Vorinstanz ist von 955 Arbeitstagen ausgegangen, da der Kläger etwas anderes weder in nachvollziehbarer Weise habe substantiieren, geschweige denn nachweisen können. Wenn der Kläger dem entgegenhält, die 984 Arbeitstage ergäben sich aus der von ihm dem Arbeitsgericht eingereichten Arbeitszeitkontrolle, so kritisiert er richtig besehen - wenn auch unter dem Deckmantel einer Verletzung der Untersuchungsmaxime nach <ref-law> - die Beweiswürdigung der Vorinstanz, was im Rahmen des Berufungsverfahrens unzulässig ist. Auf diese Rüge ist demnach nicht einzutreten.
Die Vorinstanz ist von 955 Arbeitstagen ausgegangen, da der Kläger etwas anderes weder in nachvollziehbarer Weise habe substantiieren, geschweige denn nachweisen können. Wenn der Kläger dem entgegenhält, die 984 Arbeitstage ergäben sich aus der von ihm dem Arbeitsgericht eingereichten Arbeitszeitkontrolle, so kritisiert er richtig besehen - wenn auch unter dem Deckmantel einer Verletzung der Untersuchungsmaxime nach <ref-law> - die Beweiswürdigung der Vorinstanz, was im Rahmen des Berufungsverfahrens unzulässig ist. Auf diese Rüge ist demnach nicht einzutreten.
6. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Kosten sind keine zu erheben (<ref-law>). Da sich die Beklagte im bundesgerichtlichen Verfahren nicht vernehmen liess, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '87cb1929-c0a0-483d-a5a7-667c4dad318d', '492564c3-5e48-4a2e-b506-892194b5dc67', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
067b6b1d-d2f5-450f-9b2f-ee63a4350e42 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 30 mars 2000, à l'intention de l'autorité administrative compétente, A._ a souscrit une déclaration selon laquelle, en substance, il acceptait que pour l'application du coefficient d'utilisation ou d'occupation du sol, la parcelle n° 4597 de la commune de Corsier, dont il était alors copropriétaire, fût réduite de 359 m2 au profit de la parcelle voisine n° 4024. La déclaration précisait que « cette restriction de droit public [ferait] l'objet d'une mention inscrite au registre foncier ». Sur réquisition de l'autorité, la mention fut inscrite au début de 2003; les copropriétaires en furent immédiatement informés. X._ SA, propriétaire de la parcelle n° 4024, a ainsi obtenu la régularisation de constructions récemment érigées sur ce bien-fonds, dont l'autorité avait exigé la démolition partielle.
Par suite de sa dissolution, X._ SA est entrée en liquidation dès le 4 octobre 2004.
A._ ayant appris que la vente de la parcelle n° 4024 était envisagée, il fit savoir le 30 novembre 2005 qu'il réclamait la réparation des dommages subis par suite, notamment, du transfert de droits de bâtir de la parcelle n° 4597 à celle n° 4024. X._ SA a vendu ce bien le 6 juillet 2007.
B.
Le 18 janvier 2010, A._ a ouvert action contre X._ SA, en liquidation, devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Après modification des conclusions présentées, la défenderesse devait être condamnée au paiement de diverses sommes au total d'environ 344'150 fr. en capital.
Le tribunal s'est prononcé le 2 février 2012; accueillant partiellement l'action, il a condamné la défenderesse à payer 80'775 fr. avec intérêts au taux de 5% par an dès le 30 novembre 2005.
La défenderesse ayant appelé du jugement, le demandeur a usé de l'appel joint. La Cour de justice a statué le 23 novembre 2012. Elle a admis l'appel principal et rejeté l'action; elle a rejeté l'appel joint.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur a saisi le Tribunal fédéral de conclusions identiques à celles de la demande initiale puis de l'appel. La défenderesse a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 6 juin 2013 (4A_29/2013), le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
D.
Le demandeur présente une demande de révision. Sur le rescindant, il requiert l'annulation de ce dernier arrêt; sur le rescisoire, il reprend ses conclusions antérieures.
La défenderesse n'a pas été invitée à prendre position. | Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortaient du dossier. Le demandeur fait grief à la cour de céans de n'avoir pas pris en considération, par inadvertance, certains des moyens développés dans son mémoire de recours.
2.
La Cour de justice a considéré que dans la mesure où elle était saisie d'une action pour cause d'enrichissement illégitime, celle-ci s'était prescrite selon l'<ref-law> dès que les copropriétaires avaient connu, au début de 2003, l'inscription d'une mention au registre foncier destinée à grever la parcelle n° 4597. Le délai d'une année s'étant ensuite écoulé sans subir aucune interruption, la Cour a rejeté l'action en raison de la prescription.
Le demandeur a contesté ce jugement en soutenant qu'il y avait abus de droit à invoquer la prescription. Il n'a toutefois pas mis en doute la computation du délai effectuée par la Cour de justice. En particulier, il n'a pas prétendu que le point de départ dût être rattaché à un événement postérieur à l'inscription intervenue sur le registre foncier. Contrairement à son opinion, la phrase « Cela n'est pas contesté par le demandeur », laquelle, dans l'arrêt attaqué, se rapportait à la computation du délai, ne procède d'aucune inadvertance.
3.
Le Tribunal fédéral a rapporté comme suit la jurisprudence relative à l'abus de droit à invoquer la prescription:
Alors même que la prescription est a priori acquise au débiteur, le juge doit rejeter l'exception correspondante lorsque ledit débiteur a astucieusement détourné le créancier d'agir en temps utile. L'exception doit également être rejetée lorsque le débiteur, sans intention maligne, a par son comportement incité le créancier à ne pas entreprendre de démarches juridiques pendant le délai de prescription. Le comportement du débiteur doit se trouver en relation de causalité avec le retard à agir du créancier, et ce retard doit apparaître compréhensible à l'issue d'une appréciation raisonnable et fondée sur des critères objectifs (<ref-ruling> consid. 2 p. 437).
D'après son argumentation, le demandeur avait allégué et prouvé que les parties s'étaient trouvées en pourparlers jusque peu avant une réquisition de poursuite introduite contre la défenderesse le 30 novembre 2006, dans l'intention de trouver un accord au sujet d'une contrepartie au transfert des droits de bâtir intervenu de la parcelle n° 4597 à celle n° 4024. Il décrivait et commentait ces pourparlers sur près de quatre pages de son mémoire. Il expliquait que leur continuation l'avait dissuadé de sauvegarder ses droits par des démarches adéquates.
Le Tribunal fédéral a considéré que la continuation de pourparlers entre débiteur et créancier n'entraîne pas de suspension de la prescription selon l'<ref-law> et qu'elle ne permet donc pas non plus d'opposer, plus tard, l'abus de droit au débiteur qui invoque ce moyen de défense. Le demandeur critique ce raisonnement mais il perd de vue que la voie de la révision n'est pas disponible pour se plaindre d'une éventuelle application incorrecte du droit.
Le demandeur s'en prend encore, dans l'arrêt attaqué, à la phrase « Il ne prétend pas non plus que le comportement ou les déclarations de la défenderesse aient pu d'une autre manière le dissuader d'entreprendre une poursuite ou d'agir en justice. » Cette phrase ne se rapportait pas aux pourparlers, ce qui ressort des mots « d'une autre manière »; elle soulignait que le demandeur ne faisait pas état de faits autres que lesdits pourparlers. L'exposé de plusieurs pages développé à leur sujet n'a en aucune manière échappé au Tribunal fédéral; contrairement aux affirmations présentées à l'appui de la demande de révision, cette phrase ne résulte pas non plus d'une inadvertance.
4.
Le cas de révision prévu par l'art. 121 let. d LTF n'étant pas réalisé, la demande se révèle irrecevable.
A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. L'adverse partie n'a pas été invitée à répondre et il ne lui sera donc pas alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
La demande de révision est irrecevable.
2.
Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 5'000 francs.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 10 septembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Klett
Le greffier: Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9e239104-1a6c-492c-b768-7033ab6914aa'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
067c7e3c-8c4d-4eb9-9c2c-8ede1983db72 | 2,001 | de | In Erwägung,
dass B._, Angestellter, Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident der Firma X._ AG sich im Anschluss an die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen ab 1. Januar 1998 zur Arbeitsvermittlung anmeldete und Arbeitslosenentschädigung bezog,
dass er weiterhin für seine Firma im Umfang von rund 20 % tätig war, wobei das im Rahmen dieser Beschäftigung erzielte Einkommen als Zwischenverdienst (<ref-law>) abgerechnet wurde,
dass der Versicherte sich im Verlaufe des Jahres 1998 verschiedenen Präventivmassnahmen unterzog (vom RAV Y._ organisierte Kurse als Verkaufsberater, Bewerber-Training und Verkaufsschulung), seine Geschäftsbeziehungen neu ausrichtete (Abschluss eines Agenturvertrages mit der Firma Z._ AG ab 1. Januar 1999) und sein Unternehmen umstrukturierte,
dass in Zusammenhang mit einer auf der Grundlage eines mit der Gemeinde O._ am 15./16. Dezember 1998 abgeschlossenen Vertrages vorgesehenen vorübergehenden Beschäftigung (Praktikumseinsatz als Verkaufsberater in der neu mit X._ AG firmierenden Gesellschaft), welche Gegenstand einer ablehnenden Verfügung des RAV Y._ vom 23. März 1999 bildete, die Sache zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit an die kantonale Amtsstelle überwiesen wurde,
dass die kantonale Amtsstelle die Anspruchsberechtigung rückwirkend ab 1. Januar 1998 verneinte (Verfügung vom 7. Mai 1999),
dass die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern die in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 31. März 1999 zugesprochenen Arbeitslosentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 62 886. 80 zurückforderte (Verfügung vom 21. Mai 1999),
dass die Arbeitslosenkasse diese Rückforderungsverfügung mit Verwaltungsakt vom 21. Juni 1999 wiedererwägungsweise aufhob,
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die vom Versicherten gegen die Verfügung der kantonalen Amtsstelle vom 7. Mai 1999 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 5. Oktober 2000 abwies,
dass B._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt mit den Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern
ist vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei gerichtlich abzuklären, ob die Arbeitslosenkasse
die seit dem 15. Januar 1998 mit dem Erhalt des
'Antrages auf Arbeitslosenentschädigung' über die
Position des Beschwerdeführers in der Firma
X._ AG vollständig informiert war und ihm unter
diesen Umständen während über einem Jahr Arbeitslosentaggelder
entrichtet hat, überhaupt auf eine Rückforderung
der ausbezahlten Leistungen im Betrag von
Fr. 62'886. 80 zurückkommen durfte.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass dem Beschwerdeführer
vom 01.01.1998 - 30.06.1999 keine rechtsmissbräuchliche
Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG vorgeworfen werden kann und die bereits
ausgerichteten Arbeitslosentaggelder rechtmässig bezogen
wurden.
4. Die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, dem Beschwerdeführer
die ausstehenden Arbeitslosentaggelder
vom 01.02.1999 - 30.06.1999 zuzugestehen, mindestens
aber diejenigen vom 01.02.1999 - 23.03.1999 (Eintreffen
der Verfügung Nr. 203998194 des RAV Y._,
mit welcher die vorübergehende Beschäftigung abgelehnt
wurde).
5. Es sei gerichtlich abzuklären, wieweit das Reg. Arbeitsvermittlungszentrum
RAV Y._ als auch die
zuständige Ausgleichskasse ihre Informations- und
Sorgfaltspflicht gegenüber dem Beschwerdeführer grobfahrlässig
verletzt haben und ob die Rechte des Beschwerdeführers
gewahrt wurden. ",
dass die kantonale Amtsstelle auf kostenpflichtige
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst,
wogegen das Staatssekretariat für Wirtschaft sich nicht hat
vernehmen lassen,
dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein
insoweit unzulässig ist, als die wiedergegebenen Anträge
sich nicht auf die vorinstanzlich bestätigte Verfügung der
kantonalen Amtsstelle vom 7. Mai 1999 beziehen,
dass entsprechend diesem Anfechtungsobjekt einzig zu
prüfen ist, ob Verwaltung und Vorinstanz zu Recht die materiellen
Voraussetzungen für die Anspruchsberechtigung auf
Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>) ab 1. Januar 1998
verneint haben,
dass diese Frage zu bejahen ist, erfüllt der Beschwerdeführer
doch die von der Rechtsprechung (<ref-ruling>)
für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung geltenden
Erfordernisse für den Taggeldbezug nicht, welche insbesondere
darin bestehen, dass sich der Betreffende von seinem
Betrieb während der Zeiten kontrollierter Arbeitslosigkeit
löst, was hier eindeutig nicht der Fall ist,
dass sämtliche Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an diesem für die Verneinung der Anspruchsberechtigung
entscheidenden Gesichtspunkt nichts zu ändern
vermögen,
dass - im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen - unter Hinweis auf den zur Zeit der Fällung des vorinstanzlichen
Urteils (am 5. Oktober 2000) noch nicht publizierten
BGE 126 V 399 festzustellen ist, dass, entgegen dem angefochtenen
Entscheid, Gegenstand dieses Verfahrens nur die
Feststellung der (fehlenden) materiellen Anspruchsberechtigung
ab 1. Januar 1998 bildet, hingegen nicht die mit der
Rückerstattung (<ref-law>) zusammenhängenden Fragen
(Rechtsbeständigkeit der Abrechnungen, gegebenenfalls erforderlicher
Rückkommenstitel, Verwirkung usw.), welche dem
Verfahren vor der Arbeitslosenkasse vorbehalten sind,
dass sich daher zu allen diesen Punkten keine weiteren
Erwägungen rechtfertigen, insbesondere der Umstand nicht
näher zu erörtern ist, dass die Arbeitslosenkasse die im
Hinblick auf das damals gegen die Verfügung der kantonalen
Amtsstelle eingeleitete Gerichtsverfahren erlassene Rückforderungsverfügung
wiedererwägungsweise aufhob,
dass in Anbetracht dieser Verfahrenslage von einer
mutwilligen oder leichtsinnigen Beschwerdeführung (BGE 126
V 143), wie die Amtsstelle meint, nicht gesprochen werden
kann, | erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der
Erwägungen abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe
und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, und dem
Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 27. Juli 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2'] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
|
067d8728-7f6e-4502-a2c7-ad4ed2d44100 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par arrêt du 4 décembre 2014, statuant à la suite de l'appel et des appels joints interjetés, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé la condamnation de X._, en particulier pour meurtre, à une peine privative de liberté de quatorze ans, sous déduction de la détention subie avant jugement, et a alloué diverses prétentions civiles.
B.
X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, avec suite de dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
La cour cantonale, le ministère public et les intimés ont déclaré s'en rapporter à justice. | Considérant en droit :
1.
Le recourant invoque une violation des art. 30 Cst. et 6 CEDH. Il se réfère à un courrier du 17 février 2015, par lequel le président de la cour cantonale l'informe qu'au moment du prononcé de l'arrêt, l'une des juges assesseurs de la composition ne remplissait plus, en raison du dépassement de la limite d'âge, les conditions d'éligibilité prescrites à l'art. 10 de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire (LOJ: RS/GE E 2 05).
1.1. Le courrier du 17 février 2015 est postérieur à l'arrêt attaqué. Ce courrier fait état d'un élément relatif à la composition de la cour cantonale que les parties ignoraient. Invoqué dans le délai de recours au Tribunal fédéral, un tel élément concernant la composition de l'autorité peut être pris en compte (cf. MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 46 ad <ref-law>).
1.2. Selon l'art. 30 al. 1 Cst., qui de ce point de vue a la même portée que l'art. 6 § 1 CEDH, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Selon la jurisprudence, le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale; il interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (<ref-ruling> consid. 2.1.2.1 p. 34; <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 338 et les références). Le droit à un tribunal établi par la loi est notamment violé lorsqu'un juge participe encore à la décision après la fin de sa période de fonction. La composition irrégulière de la juridiction est un vice fondamental, qui ne peut pas être réparé; seul un nouveau jugement, rendu par un tribunal établi conformément à la loi, est susceptible de rétablir une situation conforme au droit (cf. arrêt 9C_185/2009 du 19 août 2009 consid. 2.1.2).
1.3. En l'espèce, il n'est pas contestable que la cour cantonale était composée d'une juge qui ne remplissait pas les conditions légales d'éligibilité. Il s'ensuit que la juridiction d'appel a statué dans une composition irrégulière et, partant, violé la garantie constitutionnelle déduite de l'art. 30 Cst. Ce vice entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau, dans une composition conforme aux prescriptions légales.
2.
Le recours doit être admis. Vu l'issue de la procédure, il ne sera pas perçu de frais (<ref-law>) et le canton de Genève versera au recourant une indemnité de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Cela rend sans objet la demande d'assistance judiciaire formulée par le recourant. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
La République et canton de Genève versera au conseil du recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 30 juin 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Cherpillod | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['15a15765-ff71-4212-9f0c-da2ed9c549f9', '05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
067dbed4-8aff-4717-ab86-31b2808eaa33 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 9. Mai 2005 wurde X._ unter anderem wegen mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung und mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig gesprochen und dafür mit 27 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 19. April 1999, bestraft. Gegen dieses Urteil erklärte X._ am 4. Juli 2005 fristgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Zug. Da eine postalische Vorladung von X._ zur Berufungsverhandlung nicht möglich war, erfolgte eine zweimalige öffentliche Vorladung im Amtsblatt des Kantons Zug, unter Hinweis darauf, dass gemäss § 75 Abs. 3 der kantonalen Strafprozessordnung vom 3. Oktober 1940 (StPO) bei unentschuldigtem Fernbleiben des Beschuldigten an der Berufungsverhandlung der Rückzug der Berufung angenommen werde. Zur Berufungsverhandlung vom 24. Januar 2006 erschien einzig der amtliche Verteidiger. Der Beschuldigte blieb der Verhandlung unentschuldigt fern. Die Berufung wurde daher mit Beschluss des Obergerichts vom 24. Januar 2006 zufolge Rückzugs am Protokoll abgeschrieben, womit das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwuchs.
Mit Gesuch vom 27. März 2006 beantragte X._ beim Obergericht des Kantons Zug die Wiederaufnahme des Verfahrens sowie die sofortige Entlassung aus dem Strafvollzug. Er begründete das Gesuch im Wesentlichen damit, dass er sich vom 30. November bis 14. Dezember 2005 im Kantonsspital Luzern einer schweren Operation habe unterziehen müssen, daher nicht erreichbar und nicht handlungsfähig gewesen sei. Vom 11. Januar bis 15. März 2006 habe er sich im Bezirksgefängnis Horgen in Untersuchungshaft befunden, weshalb er davon ausgehe, dass den Justizbehörden sein Aufenthaltsort bekannt gewesen sei.
Das Obergericht wies das Gesuch von X._ um Wiederaufnahme des Verfahrens mit Beschluss vom 18. Juli 2006 ab.
Das Obergericht wies das Gesuch von X._ um Wiederaufnahme des Verfahrens mit Beschluss vom 18. Juli 2006 ab.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. August 2006 beantragt X._ die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts vom 25. April 2006 wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte sowie die Wiederaufnahme des Strafverfahrens. Zudem stellt er ein vorsorgliches Gesuch um provisorische Haftentlassung, mindestens für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens, sowie ein Gesuch um Beiordnung eines amtlichen Verteidigers. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Beschluss ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinn von Art. 86 Abs. 1 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 OG).
1.1 Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren führt nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiter, sondern stellt als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges staatsrechtliches Verfahren dar, das der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter dem spezifischen Gesichtspunkt verfassungsmässiger Rechte dient (<ref-ruling> E. 1c S. 395). Die als verletzt erachteten verfassungsmässigen Rechte oder deren Teilgehalte sind zu bezeichnen; überdies ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (Rügeprinzip), welche soweit möglich zu belegen sind. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 3c S. 43; <ref-ruling> E. 1c S. 395, je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer nennt in seiner Beschwerde die verfassungsmässigen Rechte, die seiner Ansicht nach verletzt worden sein sollen, nicht. Auch im Übrigen setzt er sich mit dem angefochtenen Beschluss nicht in der nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG erforderlichen Art auseinander. Die Beschwerde entspricht somit den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht.
1.2 Die Beschwerde hätte aber auch keinen Erfolg, wenn sie den Begründungsanforderungen entspräche. Das Obergericht legt im angefochtenen Beschluss im Einzelnen dar, wie es über Monate erfolglos versuchte, dem Beschwerdeführer, der gegen die erstinstanzliche Verurteilung Berufung erklärt hatte, gerichtliche Mitteilungen zuzustellen. Angesichts der dort beschriebenen Umstände erscheint es nicht verfassungswidrig, dass das Obergericht davon ausging, es liege kein entschuldbarer Grund für das Fernbleiben des Gesuchstellers an der Berufungsverhandlung vor. Der Beschwerdeführer hatte in seiner Berufung eine Zustelladresse aufgeführt, welche bereits zwei Tage nach der Berufungseinreichung nicht mehr gültig war. Er hat im Wissen um das laufende Berufungsverfahren weder seinem Verteidiger noch der Berufungsinstanz eine neue Adresse mitgeteilt und diese auch nie darüber orientiert, wo er zu erreichen ist. Bei einem bestehenden Prozessrechtsverhältnis ergibt sich für die Verfahrensbeteiligten jedoch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht, für die Zustellbarkeit von gerichtlichen oder behördlichen Sendungen besorgt zu sein (<ref-ruling> E. 2a S. 92; vgl. Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, N. 1477). Die Vorladung wurde wegen der Unmöglichkeit einer postalischen Zustellung zweimal, am 16. und am 23. Dezember 2005, im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert. Diese Publikationszeitpunkte fallen weder in die Zeit des Spitalaufenthaltes (25. November - 9. Dezember 2005) noch in die Zeit der Untersuchungshaft vom 11. Januar bis 15. März 2006. Dem Beschwerdeführer war somit grundsätzlich möglich, von der Vorladung Kenntnis zu nehmen. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer vom 11. Januar bis 15. März im Bezirksgefängnis Horgen in Untersuchungshaft war. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Obergericht, das nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht über die Untersuchungshaft orientiert war, auf die rechtsgültige Vorladung mittels amtlicher Publikation abstellte. Es wäre Sache des Beschwerdeführers gewesen, das Obergericht über seinen neuen Aufenthaltsort zu orientieren. Dass er dies getan hätte, macht er selbst nicht geltend.
1.2 Die Beschwerde hätte aber auch keinen Erfolg, wenn sie den Begründungsanforderungen entspräche. Das Obergericht legt im angefochtenen Beschluss im Einzelnen dar, wie es über Monate erfolglos versuchte, dem Beschwerdeführer, der gegen die erstinstanzliche Verurteilung Berufung erklärt hatte, gerichtliche Mitteilungen zuzustellen. Angesichts der dort beschriebenen Umstände erscheint es nicht verfassungswidrig, dass das Obergericht davon ausging, es liege kein entschuldbarer Grund für das Fernbleiben des Gesuchstellers an der Berufungsverhandlung vor. Der Beschwerdeführer hatte in seiner Berufung eine Zustelladresse aufgeführt, welche bereits zwei Tage nach der Berufungseinreichung nicht mehr gültig war. Er hat im Wissen um das laufende Berufungsverfahren weder seinem Verteidiger noch der Berufungsinstanz eine neue Adresse mitgeteilt und diese auch nie darüber orientiert, wo er zu erreichen ist. Bei einem bestehenden Prozessrechtsverhältnis ergibt sich für die Verfahrensbeteiligten jedoch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht, für die Zustellbarkeit von gerichtlichen oder behördlichen Sendungen besorgt zu sein (<ref-ruling> E. 2a S. 92; vgl. Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, N. 1477). Die Vorladung wurde wegen der Unmöglichkeit einer postalischen Zustellung zweimal, am 16. und am 23. Dezember 2005, im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert. Diese Publikationszeitpunkte fallen weder in die Zeit des Spitalaufenthaltes (25. November - 9. Dezember 2005) noch in die Zeit der Untersuchungshaft vom 11. Januar bis 15. März 2006. Dem Beschwerdeführer war somit grundsätzlich möglich, von der Vorladung Kenntnis zu nehmen. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer vom 11. Januar bis 15. März im Bezirksgefängnis Horgen in Untersuchungshaft war. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Obergericht, das nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht über die Untersuchungshaft orientiert war, auf die rechtsgültige Vorladung mittels amtlicher Publikation abstellte. Es wäre Sache des Beschwerdeführers gewesen, das Obergericht über seinen neuen Aufenthaltsort zu orientieren. Dass er dies getan hätte, macht er selbst nicht geltend.
2. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang ist auch das Gesuch des Beschwerdeführers um provisorische Haftentlassung abzuweisen.
Wegen der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ist das Gesuch um Beiordnung eines amtlichen Verteidigers abzuweisen (Art. 152 OG). Unter Beachtung der Umstände der vorliegenden Angelegenheit ist dem Beschwerdeführer eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 153a und 156 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gesuche um provisorische Haftentlassung und um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
2. Die Gesuche um provisorische Haftentlassung und um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', 'f0f5fba0-22a4-491b-a7e0-398a59bd7bfa'] | [] |
067dfa16-871f-4d0a-b297-aff0ea3b47be | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a Le 3 février 1999 à Genève, A._, née en 1964, a donné naissance, hors mariage, à un garçon prénommé C._. Comme elle refusait de révéler l'identité du père biologique de son fils, un curateur a été désigné à l'enfant, dans le but d'établir sa filiation paternelle.
Le 21 août 2000, B._, ressortissant espagnol né en 1965, a reconnu sa paternité par déclaration enregistrée à l'état civil.
La mère s'est opposée à tout contact entre son fils et l'auteur de la reconnaissance. Le Tribunal tutélaire du canton de Genève a alors nommé une curatrice à l'enfant, aux fins de le représenter dans la procédure en fixation du droit de visite pendante devant lui. Entendue par cette autorité le 30 avril 2001, la mère a déclaré n'avoir jamais eu de relations intimes avec le susnommé, qui n'était qu'une simple connaissance.
A.b Le 22 juin 2001, la mère a ouvert action en contestation de la reconnaissance de paternité devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. A cette occasion, elle a une nouvelle fois nié avoir eu des relations intimes avec l'intéressé durant la période de conception et même à aucun moment, tandis que celui-ci a soutenu le contraire. La demanderesse s'est pour le surplus refusée à indiquer l'identité du père biologique de son fils. Au vu de ses déclarations, l'assistance juridique dont elle bénéficiait a été révoquée avec effet rétroactif.
La question de la cohabitation des parties a fait l'objet d'enquêtes, à l'issue desquelles le Tribunal de première instance, déférant à la requête de la curatrice, a ordonné une expertise ADN du mineur, de la mère et du défendeur.
Agissant en personne, la demanderesse a appelé de cette décision. Trois semaines plus tard, son conseil a fait savoir qu'il cessait de la représenter. La Cour de justice du canton de Genève a entendu les parties et a vainement tenté d'obtenir de la mère qu'elle révélât l'identité du père biologique de l'enfant. Comme précédemment, celle-ci s'est bornée à répondre que son fils avait un "papa de coeur", qui n'était pas son vrai père, mais qui était apte à assumer son éducation. Elle a en outre déclaré qu'elle révélerait à l'enfant le nom de son père biologique le moment venu, mais qu'elle entendait préserver jusque-là sa sphère intime.
Le 17 janvier 2003, la Cour de justice a rejeté l'appel, dans la mesure de sa recevabilité. Par arrêt du 27 mars 2003, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public formé par l'appelante.
En juin 2003, le Ministère public a communiqué au Tribunal de première instance une copie d'une procédure pénale ouverte en 1998 contre B._, sur plainte de A._, pour harcèlement téléphonique et psychologique. La plaignante avait alors indiqué à la police avoir entretenu des relations sexuelles avec celui-ci, en précisant qu'il était le père de son fils.
Convoquée à plusieurs reprises par l'Institut de médecine légale en vue de procéder à l'expertise ordonnée par ledit tribunal, la mère a refusé de se prêter à des prélèvements ADN sur sa personne et sur celle de son enfant, ce qui a conduit le Procureur général à la condamner pour infraction à l'<ref-law>; elle a formé opposition contre ce prononcé.
Le 2 septembre 2002, sur décision du Ministère public de procéder par voie d'exécution forcée et après intervention de la police, les prélèvements ADN ont pu être opérés sur elle-même et sur son enfant malgré un second refus initial de sa part. Elle s'est ensuite néanmoins opposée à l'analyse de ce matériel génétique. L'Institut de médecine légale a dès lors fait savoir, le 8 octobre 2003, qu'il limiterait son examen aux échantillons de salive prélevés sur l'enfant et sur son père supposé.
A.c Par lettre du 16 octobre 2003, la mère a informé le Tribunal de première instance qu'elle retirait avec désistement son action en contestation de reconnaissance de paternité. Invoquant sa situation financière précaire, elle a demandé à être dispensée des frais de la procédure. Sept jours plus tard, cette juridiction lui a demandé de confirmer qu'elle renonçait définitivement à sa contestation de paternité.
Dans un courrier déposé le 30 octobre 2003, son précédent conseil a fait savoir qu'il assumait à nouveau la défense de ses intérêts et que le retrait de sa cliente s'entendait comme un désistement d'action, ce qui rendait "sans objet" l'expertise ADN. Le tribunal était invité à faire parvenir aux parties "dans les meilleurs délais" un jugement constatant le retrait.
Le lendemain, soit le 31 octobre 2003, l'Institut de médecine légale a déposé son rapport d'expertise établissant, avec une probabilité scientifique de 99,97% confinant à la certitude, que l'auteur de la reconnaissance était bien le père de l'enfant.
Sous la plume de son conseil et après avoir rappelé que son action avait été retirée avec désistement, la mère a requis la destruction des échantillons ADN collationnés et s'est opposée à ce que des copies du rapport d'expertise soient remises aux parties. Invoquant l'intérêt de l'enfant à obtenir confirmation de son ascendance, la curatrice s'est opposée à cette destruction et a demandé la communication du rapport. L'auteur de la reconnaissance a formé une requête identique.
Sous la plume de son conseil et après avoir rappelé que son action avait été retirée avec désistement, la mère a requis la destruction des échantillons ADN collationnés et s'est opposée à ce que des copies du rapport d'expertise soient remises aux parties. Invoquant l'intérêt de l'enfant à obtenir confirmation de son ascendance, la curatrice s'est opposée à cette destruction et a demandé la communication du rapport. L'auteur de la reconnaissance a formé une requête identique.
B. Par jugement du 20 novembre 2003, le Tribunal de première instance a donné acte à A._ du retrait de sa demande en contestation de reconnaissance de paternité, ordonné la communication aux parties du rapport d'expertise, refusé d'en ordonner la destruction de même que celle du matériel génétique, condamné la demanderesse aux dépens de la procédure, comprenant la rémunération (non chiffrée) de la curatrice pour son activité judiciaire ainsi qu'une participation de 4'000 fr. aux honoraires d'avocat du défendeur, enfin, condamné la demanderesse et son avocate à des amendes de procédure arrêtées à 2'000 fr. pour la première et à 500 fr. pour la seconde.
En ce qui concerne les deux amendes, le tribunal a en particulier considéré que la demanderesse avait ouvert action en sachant que le défendeur était le père biologique de l'enfant, qu'elle avait retardé le cours de la procédure par des manoeuvres de mauvaise foi, et qu'elle avait tenté d'empêcher abusivement la divulgation du résultat de l'expertise; son avocate, qui était intervenue à nouveau au mois d'octobre 2003, s'était alors associée à ces comportements.
Statuant sur l'appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 18 juin 2004, déclaré irrecevables les conclusions de celle-ci tendant à l'annulation de l'amende prononcée à l'encontre de son conseil. Au fond, l'autorité cantonale a confirmé le jugement de première instance en réduisant toutefois à 1'000 fr. l'amende de procédure infligée à l'appelante, communiqué en conséquence aux parties une copie du rapport d'expertise du 31 octobre 2003, condamné l'appelante aux dépens d'appel de la curatrice et à ceux de B._, lesquels comprennent une indemnité de procédure de 250 fr. constituant une participation aux honoraires de son avocat, enfin, débouté les parties de toutes autres conclusions.
Statuant sur l'appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 18 juin 2004, déclaré irrecevables les conclusions de celle-ci tendant à l'annulation de l'amende prononcée à l'encontre de son conseil. Au fond, l'autorité cantonale a confirmé le jugement de première instance en réduisant toutefois à 1'000 fr. l'amende de procédure infligée à l'appelante, communiqué en conséquence aux parties une copie du rapport d'expertise du 31 octobre 2003, condamné l'appelante aux dépens d'appel de la curatrice et à ceux de B._, lesquels comprennent une indemnité de procédure de 250 fr. constituant une participation aux honoraires de son avocat, enfin, débouté les parties de toutes autres conclusions.
C. C.a Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, A._ (actuellement: D._) conclut essentiellement à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice du 18 juin 2004.
Elle sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Des observations n'ont pas été requises.
C.b La recourante a déposé parallèlement un recours en réforme contre le même arrêt (5C.186/2004). | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément à la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, il y a lieu de statuer d'abord sur le recours de droit public.
1. Conformément à la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, il y a lieu de statuer d'abord sur le recours de droit public.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 67 et les arrêts cités).
2.1 Formé en temps utile - compte tenu de la suspension des délais prévue par l'art. 34 al. 1 let. b OJ - contre une décision prise en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. La seconde version du mémoire de recours reçue par le Tribunal fédéral le 6 septembre 2004 est en revanche tardive et, par conséquent, irrecevable.
2.2 Dans un recours de droit public, les faits ou moyens de preuve nouveaux sont en principe prohibés (<ref-ruling> consid. 4.6 p. 80 et les références; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., p. 369 ss). Le Tribunal fédéral s'en tient dès lors aux faits constatés par l'autorité cantonale, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). Il s'ensuit que les compléments et précisions que la recourante apporte à l'état de fait de l'arrêt attaqué sont irrecevables, sous réserve des griefs motivés en conformité avec les exigences posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
2.3 En vertu de cette dernière disposition, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 4d p. 558 et les arrêts cités), contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne peut se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
2.4 Dans la mesure où la recourante remet en cause l'ordonnance d'expertise ADN rendue le 6 mai 2002 par le président du Tribunal de première instance, son recours est irrecevable car dirigé, comme l'a constaté l'autorité cantonale, contre une décision entrée en force à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 mars 2003.
2.5 En tant qu'ils visent de surcroît l'autorité de première instance, les moyens soulevés sont irrecevables au regard de l'art. 86 al. 1 OJ (<ref-ruling> consid. 1c p. 51).
2.5 En tant qu'ils visent de surcroît l'autorité de première instance, les moyens soulevés sont irrecevables au regard de l'art. 86 al. 1 OJ (<ref-ruling> consid. 1c p. 51).
3. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante reproche à la Cour de justice de n'avoir pas statué sur son grief selon lequel l'exécution forcée de l'ordonnance du 6 mai 2002 serait entachée de nullité, faute pour le Ministère public d'avoir respecté le droit de procédure cantonal et, en particulier, l'<ref-law>/GE, qui prévoit une sommation par huissier. Elle se plaint à cet égard d'un défaut de motivation constitutif d'un déni de justice formel.
3.1 Selon la jurisprudence, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. si elle ne statue pas sur des griefs qui présentent une certaine pertinence (<ref-ruling> consid. 2a p. 441; <ref-ruling> consid. 4 p. 133; <ref-ruling> consid. 2a p. 222; <ref-ruling> consid. 3a p. 117/118). En outre, le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. impose à l'autorité de jugement l'obligation de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre et la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2b p. 102; <ref-ruling> consid. 2a p. 149 et les références). Il n'est cependant pas tenu de se prononcer sur tous les moyens soulevés par les parties (<ref-ruling> consid. 2c p. 14/15 et les arrêts cités).
3.2 En l'occurrence, la Cour de justice n'a pas commis de déni de justice formel au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. puisqu'elle a statué dans le dispositif de son arrêt sur l'intégralité de l'appel en "déboutant les parties de toutes autres conclusions". De plus, l'autorité cantonale a considéré que l'appelante contestait vainement la légitimité des démarches ayant conduit à l'obtention des échantillons ADN, puisqu'à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 mars 2003, le jugement ayant ordonné une expertise génétique était entré en force. La décision est certes laconique sur ce point, mais elle permet de comprendre les motifs sur lesquels elle repose. Il s'ensuit qu'elle respecte les exigences tirées de l'art. 29 al. 2 Cst. Au demeurant, la recourante ne s'en prend pas à cette motivation. En particulier, elle ne soutient pas qu'il lui était possible de critiquer, à ce stade, sinon l'ordonnance d'expertise en tant que telle, du moins son exécution sur ordre du procureur général.
3.3 Dans la mesure où la recourante prétend que la procédure d'exécution forcée susmentionnée enfreint l'art. 10 al. 2 Cst. et les dispositions procédurales applicables, il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière; il en va par conséquent de même du grief selon lequel l'autorité cantonale aurait établi les faits de manière arbitraire, en omettant de tenir compte du défaut de notification par huissier judiciaire, étape indispensable en matière d'exécution forcée des jugements.
De toute manière, il résulte de l'arrêt attaqué que seuls les échantillons de salive de l'enfant - et du père présumé - ont été analysés. La recourante ne saurait dès lors invoquer la violation de sa liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) afin d'empêcher la transmission du rapport d'expertise aux parties. Quant au prélèvement de salive sur l'enfant, la recourante fait certes valoir qu'il ne pouvait être effectué sur requête de la curatrice alors qu'elle-même, détentrice de l'autorité parentale, s'y opposait. Elle n'invoque toutefois aucune disposition légale ni aucun principe juridique à l'appui de cette assertion. Une telle argumentation est à l'évidence insuffisante au regard des exigences de motivation circonstanciée déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. supra, consid. 2.3). Tel est aussi le cas de ses allégations concernant l'application prétendument arbitraire de la procédure cantonale.
De toute manière, il résulte de l'arrêt attaqué que seuls les échantillons de salive de l'enfant - et du père présumé - ont été analysés. La recourante ne saurait dès lors invoquer la violation de sa liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) afin d'empêcher la transmission du rapport d'expertise aux parties. Quant au prélèvement de salive sur l'enfant, la recourante fait certes valoir qu'il ne pouvait être effectué sur requête de la curatrice alors qu'elle-même, détentrice de l'autorité parentale, s'y opposait. Elle n'invoque toutefois aucune disposition légale ni aucun principe juridique à l'appui de cette assertion. Une telle argumentation est à l'évidence insuffisante au regard des exigences de motivation circonstanciée déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. supra, consid. 2.3). Tel est aussi le cas de ses allégations concernant l'application prétendument arbitraire de la procédure cantonale.
4. La recourante reproche en outre aux autorités cantonales d'avoir grossièrement violé les règles applicables dans le canton de Genève concernant le retrait de la demande avec désistement d'action en refusant de détruire le rapport d'expertise et en le communiquant aux parties, bien qu'il soit postérieur à sa lettre du 16 octobre 2003, par laquelle elle manifestait sa volonté de retirer son action en contestation de paternité. Elle soutient en bref que le retrait d'action prend effet dès qu'il a été adressé par le demandeur au juge, dont l'intervention doit ensuite se limiter à statuer sur la répartition des dépens.
4.1 A cet égard, l'autorité cantonale a considéré ce qui suit: le désistement d'action entraîne l'extinction de l'instance et la doctrine admet généralement qu'il est parfait dès sa remise à la poste à l'adresse du juge. Cette règle n'implique pas pour autant la clôture immédiate et définitive du dossier judiciaire. Sur ce point particulier, les droits cantonaux de procédure instituent des régimes différents. A Genève, le désistement d'action est dans la règle consacré par un jugement, lequel règle le sort des dépens. Le conseil de l'appelante l'a d'ailleurs parfaitement compris, puisqu'il a demandé au Tribunal de première instance de statuer dans son courrier du 31 octobre 2003. En droit genevois, le retrait de l'action ne met donc pas fin sur-le-champ à la procédure; celle-ci se poursuit au contraire jusqu'au jugement, qui en prend acte. Il ne saurait dès lors être question de détruire le rapport d'expertise de l'Institut de médecine légale, adressé audit tribunal le jour de la réception de la lettre envoyée par le conseil de la demanderesse, précisant la nature du désistement. Aucune raison fondée ne s'opposant à la communication du rapport litigieux, ce document sera communiqué aux parties - qui, conformément aux art. 29 al. 2 Cst. et 4 LPC/GE, ont la faculté de consulter le dossier judiciaire - en même temps que l'arrêt sur appel.
4.2 La recourante n'établit pas en quoi l'opinion de la Cour de justice serait arbitraire (sur cette notion, voir: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités). Elle se contente d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale sans tenter de démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée serait manifestement insoutenable, la doctrine et la jurisprudence qu'elle cite, parfois de façon inexacte, n'étant au demeurant pas déterminantes. Son argumentation apparaît dès lors irrecevable sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
4.2 La recourante n'établit pas en quoi l'opinion de la Cour de justice serait arbitraire (sur cette notion, voir: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités). Elle se contente d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale sans tenter de démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée serait manifestement insoutenable, la doctrine et la jurisprudence qu'elle cite, parfois de façon inexacte, n'étant au demeurant pas déterminantes. Son argumentation apparaît dès lors irrecevable sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
5. 5.1 La recourante reproche encore à la Cour de justice de ne pas être entrée en matière sur son grief de violation de l'<ref-law>/GE. Elle soutient par ailleurs qu'en application de cette disposition, les autorités cantonales ne pouvaient pas mettre à sa charge la rémunération de la curatrice.
5.2 La recourante a prétendu devant l'autorité intimée que, selon les <ref-law>/GE, les mesures de protection de l'enfant fondées sur les <ref-law> relevaient de la procédure gracieuse, l'<ref-law>/GE instituant, en particulier, le principe de la gratuité de la procédure. Cette exception aux règles générales posées par l'<ref-law>/GE impliquait que l'on ne pouvait mettre à sa charge des dépens comprenant la rémunération du curateur désigné à l'enfant. La Cour de justice a estimé au contraire que l'<ref-law>/GE s'appliquait au cas d'espèce. Elle a donc implicitement rejeté l'argument de l'appelante concernant une prétendue dérogation à cette disposition. Le recours est ainsi mal fondé en tant qu'il dénonce un éventuel déni de justice formel. Par ailleurs, les <ref-law>/GE traitent des mesures de protection de l'enfant prises par le Tribunal tutélaire en application des art. 307 à 313 CC, et non du désistement d'action en matière de reconnaissance de paternité. La recourante ne démontre dès lors pas en quoi l'autorité cantonale aurait fait preuve d'arbitraire sur ce point (art. 90 al. 1 let. b OJ).
5.2 La recourante a prétendu devant l'autorité intimée que, selon les <ref-law>/GE, les mesures de protection de l'enfant fondées sur les <ref-law> relevaient de la procédure gracieuse, l'<ref-law>/GE instituant, en particulier, le principe de la gratuité de la procédure. Cette exception aux règles générales posées par l'<ref-law>/GE impliquait que l'on ne pouvait mettre à sa charge des dépens comprenant la rémunération du curateur désigné à l'enfant. La Cour de justice a estimé au contraire que l'<ref-law>/GE s'appliquait au cas d'espèce. Elle a donc implicitement rejeté l'argument de l'appelante concernant une prétendue dérogation à cette disposition. Le recours est ainsi mal fondé en tant qu'il dénonce un éventuel déni de justice formel. Par ailleurs, les <ref-law>/GE traitent des mesures de protection de l'enfant prises par le Tribunal tutélaire en application des art. 307 à 313 CC, et non du désistement d'action en matière de reconnaissance de paternité. La recourante ne démontre dès lors pas en quoi l'autorité cantonale aurait fait preuve d'arbitraire sur ce point (art. 90 al. 1 let. b OJ).
6. Dans un autre grief, la recourante se plaint d'une application arbitraire de l'<ref-law>/GE, relatif à la répartition des dépens. Elle prétend que l'autorité cantonale n'a pas respecté le principe selon lequel cette répartition doit rester totalement indépendante des sanctions qui peuvent être prononcées pour cause de contravention de procédure. Elle soutient en outre que le Tribunal de première instance aurait dû rejeter son action en février 2002 déjà, faute de preuve de non paternité, de sorte que les énormes frais engagés par l'État ne peuvent être mis uniquement à sa charge. Compte tenu de sa situation financière précaire, le montant des dépens prévu dans le dispositif du jugement serait par ailleurs totalement disproportionné et relèverait plus de la sanction que de l'équité.
6.1 En droit genevois, comme c'est en général la règle, la répartition des dépens - qui comprennent tant les frais de la cause qu'une indemnité de procédure constituant une participation aux honoraires d'avocat (<ref-law>/GE) - est fonction du résultat du procès. Ainsi, l'<ref-law>/GE prescrit que tout jugement, même sur incident, doit condamner aux dépens la partie qui succombe. La loi cantonale prévoit des exceptions permettant, dans certaines situations, de mettre tout ou partie des dépens à la charge de la partie qui a obtenu gain de cause (cf. <ref-law>/GE). Le juge peut également compenser les dépens lorsque l'équité le commande (<ref-law>/GE). La partie qui retire sa demande est réputée admettre que celle-ci était mal fondée, de sorte qu'il lui incombe en principe de supporter tous les dépens. Toutefois, si le retrait n'est que la conséquence inévitable d'un fait dont le demandeur ne répond pas, il est juste que les dépens soient supportés par la partie qui a provoqué ce fait. Il se peut aussi que le retrait soit la conséquence d'une circonstance extérieure, dont aucune partie ne répond, ce qui pourra justifier la compensation des dépens (Bertossa/Gaillard/Guyet, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. II, n. 6 ad art. 176 et les références de jurisprudence citées).
6.2 En l'espèce, la Cour de justice a confirmé la condamnation de la recourante aux dépens de première instance, aux motifs que celle-ci avait affirmé mensongèrement dans sa demande n'avoir jamais entretenu de relations intimes avec le père présumé de son fils, alors qu'elle avait reconnu le contraire dans une plainte pénale déposée le 10 novembre 1998; elle avait ensuite entravé la procédure d'expertise en s'opposant aux prélèvements génétiques, puis avait tenté de prévenir la manifestation de la vérité en retirant sa demande avec désistement. De tels agissements, ainsi que l'issue de la cause, justifiaient sa condamnation aux dépens; l'indemnité de procédure allouée à l'intimée apparaissait à cet égard adéquate.
Dès lors qu'il n'est pas allégué que le retrait de l'action serait dû à un fait imputable au défendeur ou à une circonstance extérieure, la solution choisie par les juges genevois, consistant à mettre les dépens à la charge de la demanderesse, n'est en tout cas pas insoutenable dans son résultat (cf. supra, consid. 6.1). Au demeurant, la critique de la recourante est essentiellement appellatoire, partant irrecevable (art. 90 al. 1 let. b OJ). En effet, elle expose surtout sa propre opinion, sans démontrer en quoi il serait arbitraire de lui faire supporter l'intégralité des dépens, ni quelle circonstance aurait justifié de s'écarter de la règle de l'<ref-law>/GE au profit d'une autre répartition. Il en va de même de ses critiques relatives au montant de l'indemnité de procédure allouée au défendeur, dès lors qu'elle ne précise pas quelle norme aurait été arbitrairement appliquée sur ce point.
Dès lors qu'il n'est pas allégué que le retrait de l'action serait dû à un fait imputable au défendeur ou à une circonstance extérieure, la solution choisie par les juges genevois, consistant à mettre les dépens à la charge de la demanderesse, n'est en tout cas pas insoutenable dans son résultat (cf. supra, consid. 6.1). Au demeurant, la critique de la recourante est essentiellement appellatoire, partant irrecevable (art. 90 al. 1 let. b OJ). En effet, elle expose surtout sa propre opinion, sans démontrer en quoi il serait arbitraire de lui faire supporter l'intégralité des dépens, ni quelle circonstance aurait justifié de s'écarter de la règle de l'<ref-law>/GE au profit d'une autre répartition. Il en va de même de ses critiques relatives au montant de l'indemnité de procédure allouée au défendeur, dès lors qu'elle ne précise pas quelle norme aurait été arbitrairement appliquée sur ce point.
7. La Cour de justice aurait aussi fait preuve d'arbitraire dans l'application des <ref-law> en maintenant, même réduite, l'amende de procédure infligée à la recourante.
7.1 Est condamnée à l'amende, en vertu de l'<ref-law>/GE, la partie qui, pour fonder sa demande ou sa défense, a recours à des allégations intentionnellement inexactes, à des imputations calomnieuses ou à tout autre moyen de mauvaise foi (let. a); se fait accorder des délais en invoquant de faux motifs (let. b); fait un emploi abusif des procédures prévues par la loi, notamment en agissant ou en défendant de manière téméraire (let. c); au mépris d'une décision exécutoire, enfreint les défenses qui lui sont faites ou ne satisfait pas aux injonctions qui lui sont adressées (let. d).
La faculté pour les cantons d'instituer de telles contraventions de procédure est expressément réservée à l'<ref-law>; leur but est de garantir le respect du principe de la bonne foi dans le procès. Le devoir de loyauté implique que les parties renoncent au mensonge, que ce soit par action ou par omission: un exposé contraire à la vérité peut donc être sanctionné, qu'il soit contenu dans une écriture ou résulte de l'interrogatoire des parties. S'il convient d'être prudent dans l'appréciation du caractère abusif ou téméraire d'une action ou d'une défense, il n'en demeure pas moins que celui qui multiplie les procédures inutiles ou qui s'obstine à soutenir des moyens infondés mérite sanction (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., vol. I, n. 1, 2 et 4 ad art. 40).
7.2 En l'occurrence, la Cour de justice a considéré, à l'instar de l'autorité de première instance, que l'appelante avait affirmé mensongèrement dans sa demande n'avoir jamais entretenu de relations intimes avec l'auteur de la reconnaissance, alors qu'elle avait soutenu le contraire dans une plainte pénale déposée contre celui-ci le 10 novembre 1998. Elle avait ensuite entravé la procédure d'expertise en s'opposant aux prélèvements génétiques ordonnés, puis avait tenté de prévenir la manifestation de la vérité en retirant sa demande avec désistement. Ces comportements répétés devaient être sanctionnés par une amende. Pour un justiciable disposant de ressources adéquates, la sanction retenue par le tribunal, à savoir 2'000 fr., se serait imposée. Il fallait toutefois tenir compte des moyens financiers apparemment limités de l'intéressée, de sa situation familiale ainsi que des dépens qu'elle devait assumer et - pour ces motifs uniquement - réduire dès lors l'amende à 1'000 fr.
7.3 Cette opinion n'apparaît pas insoutenable; du moins, la recourante ne démontre pas que tel serait le cas (art. 90 al. 1 let. b OJ). Elle prétend qu'elle a ouvert action en contestation de paternité parce qu'elle a subi de la part du père biologique de son fils des atteintes à son intégrité corporelle, des menaces de mort et d'enlèvement d'enfant ainsi que d'incessants appels téléphoniques injurieux, de sorte qu'elle a dû se cacher et changer de domicile. Selon elle, le père de l'enfant souffre d'alcoolisme, de toxicomanie et de troubles psychiques qui peuvent le conduire à devenir très violent. Si elle a effectivement menti au cours de la procédure, c'était uniquement pour se protéger ainsi que son fils; elle a par conséquent cédé à un mobile honorable. Ce faisant, la recourante ne fait que reprendre les motifs déjà énumérés devant la juridiction précédente pour expliquer son comportement procédural (cf. arrêt attaqué, p. 7), sans démontrer en quoi la Cour de justice serait tombée dans l'arbitraire en refusant de considérer que ces allégués, tous contestés, étaient vraisemblables, et de leur attribuer une portée déterminante; appellatoire, le recours est irrecevable dans cette mesure (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> précité). Par ailleurs, l'affirmation selon laquelle l'intéressé ferait l'objet d'une plainte pénale en raison de menaces de mort proférées à l'encontre d'autorités et de fonctionnaires ne résulte pas de l'arrêt attaqué; or la recourante n'établit pas que l'état de fait serait arbitrairement lacunaire sur ce point (<ref-ruling> précité). Pour le surplus, ses allégations - portant notamment sur le montant prétendument trop élevé de l'amende - ne permettent pas à elles seules de taxer d'arbitraire la solution retenue par la cour cantonale.
7.3 Cette opinion n'apparaît pas insoutenable; du moins, la recourante ne démontre pas que tel serait le cas (art. 90 al. 1 let. b OJ). Elle prétend qu'elle a ouvert action en contestation de paternité parce qu'elle a subi de la part du père biologique de son fils des atteintes à son intégrité corporelle, des menaces de mort et d'enlèvement d'enfant ainsi que d'incessants appels téléphoniques injurieux, de sorte qu'elle a dû se cacher et changer de domicile. Selon elle, le père de l'enfant souffre d'alcoolisme, de toxicomanie et de troubles psychiques qui peuvent le conduire à devenir très violent. Si elle a effectivement menti au cours de la procédure, c'était uniquement pour se protéger ainsi que son fils; elle a par conséquent cédé à un mobile honorable. Ce faisant, la recourante ne fait que reprendre les motifs déjà énumérés devant la juridiction précédente pour expliquer son comportement procédural (cf. arrêt attaqué, p. 7), sans démontrer en quoi la Cour de justice serait tombée dans l'arbitraire en refusant de considérer que ces allégués, tous contestés, étaient vraisemblables, et de leur attribuer une portée déterminante; appellatoire, le recours est irrecevable dans cette mesure (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> précité). Par ailleurs, l'affirmation selon laquelle l'intéressé ferait l'objet d'une plainte pénale en raison de menaces de mort proférées à l'encontre d'autorités et de fonctionnaires ne résulte pas de l'arrêt attaqué; or la recourante n'établit pas que l'état de fait serait arbitrairement lacunaire sur ce point (<ref-ruling> précité). Pour le surplus, ses allégations - portant notamment sur le montant prétendument trop élevé de l'amende - ne permettent pas à elles seules de taxer d'arbitraire la solution retenue par la cour cantonale.
8. L'avocate de la recourante conclut, à titre personnel, à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il la condamne à une amende de procédure de 500 fr.
8.1 La Cour de justice a déclaré irrecevable le chef de conclusions présenté par l'appelante, tendant à l'annulation de l'amende de procédure infligée à son conseil. Elle a considéré que celui-ci avait certes signé l'acte d'appel mais n'avait pas personnellement appelé de la décision, ce qu'il aurait pourtant dû faire conformément à la jurisprudence et à la doctrine. Devant le Tribunal fédéral, l'avocate concernée reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir précisé ce qu'elle entendait par là. Elle expose qu'il n'est nullement prévu par le droit cantonal que l'avocat sanctionné par une amende doive faire un recours séparé, ni qu'il puisse intervenir dans la procédure, ce qui modifierait sans aucune base légale les parties au procès. Dans la mesure où le mandataire rédige et signe le mémoire d'appel, force serait d'admettre qu'il agit aussi à titre personnel dans ce cas, d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, une argumentation séparée de celle de son client a été développée sur ce point.
8.2 Ce moyen est à l'évidence irrecevable, dès lors qu'il ne mentionne pas quel droit constitutionnel ou principe juridique aurait été violé par la Cour de justice. En page 4 du recours de droit public, sous le titre "Les griefs du recours", il est certes indiqué que l'amende infligée au conseil de la recourante est entachée d'un formalisme excessif. L'avocate concernée ne développe toutefois aucune argumentation juridique à ce sujet. Elle se contente de formuler son point de vue, sans rien démontrer. En particulier, elle n'explique pas en quoi la jurisprudence citée par l'autorité cantonale aurait été en l'occurrence mal appliquée. Dans ces conditions, sa critique selon laquelle elle ne méritait nullement cette amende n'a pas à être examinée. Au demeurant, la mère de l'enfant ne saurait se plaindre elle-même de ce qu'une telle sanction ait été prise à l'encontre de son conseil (cf. recours de droit public, p. 4).
8.2 Ce moyen est à l'évidence irrecevable, dès lors qu'il ne mentionne pas quel droit constitutionnel ou principe juridique aurait été violé par la Cour de justice. En page 4 du recours de droit public, sous le titre "Les griefs du recours", il est certes indiqué que l'amende infligée au conseil de la recourante est entachée d'un formalisme excessif. L'avocate concernée ne développe toutefois aucune argumentation juridique à ce sujet. Elle se contente de formuler son point de vue, sans rien démontrer. En particulier, elle n'explique pas en quoi la jurisprudence citée par l'autorité cantonale aurait été en l'occurrence mal appliquée. Dans ces conditions, sa critique selon laquelle elle ne méritait nullement cette amende n'a pas à être examinée. Au demeurant, la mère de l'enfant ne saurait se plaindre elle-même de ce qu'une telle sanction ait été prise à l'encontre de son conseil (cf. recours de droit public, p. 4).
9. En conclusion, le recours apparaît mal fondé et doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Vu l'issue, prévisible, de la procédure, la requête d'assistance judiciaire ne saurait être agréée (art. 152 OJ). La recourante supportera dès lors les frais de la présente procédure, qui seront fixés en tenant compte, notamment, de sa situation financière (art. 153a et 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, des observations n'ayant pas été requises. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à la curatrice et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 14 octobre 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
La juge présidant: La greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'ac8cf536-a2ec-4539-8a5b-4365ed2bd68f', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '8d0c469c-70ee-4eed-832f-e9644380c95e', '3ea01d47-bb2e-438d-9b3b-7036afe99e79', '37822214-9d7b-491b-8ff8-b318ab82d544', 'ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
067e007e-46bb-4353-a501-218877015587 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 13. Juni 2003 und Einspracheentscheid vom 16. März 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) den Anspruch des 1949 geborenen H._ auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Mai 1999 und 3. Juni 2002. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 13. Juli 2004). Mit Urteil vom 22. März 2005 hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) die dagegen geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut, indem es den vorinstanzlichen Entscheid vom 13. Juli 2004 und den Einspracheentscheid vom 16. März 2004 insoweit aufhob, als darin die Vermittlungsfähigkeit ab 10. Mai 1999 verneint wurde. Daraufhin forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 7. Juni 2005 die ab 3. Juni 2002 zu Unrecht bezogenen Taggelder der Arbeitslosenversicherung in der Höhe von Fr. 54'375.70 zurück. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 12. April 2006, lehnte die Arbeitslosenkasse das Gesuch von H._ um Erlass der Rückerstattung im Betrag von Fr. 54'375.70 mangels guten Glaubens beim Leistungsbezug ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. Juni 2007 ab.
C. Mit Beschwerde lässt H._ sein Erlassgesuch erneuern; eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Staatssekretariat für Wirtschaft und AWA verzichten auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>). Diese kognitionsrechtliche Ordnung führt bei Streitigkeiten um den Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen gegenüber der bis 31. Dezember 2006 unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) geltenden Rechtslage zu keinen grundlegenden Neuerungen, war doch die Frage nach dem Erlass einer Rückerstattungsschuld schon nach damaligem Recht nur mit eingeschränkter Kognition überprüfbar (Art. 132 in Verbindung mit 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2 S. 223, ARV 2006 S. 313 f. E. 1.2, SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 E. 1).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer die rechtskräftig festgestellte Rückerstattungsschuld über Fr. 54'375.70 erlassen werden kann.
2.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend darlegte, sind unrechtmässig bezogene Leistungen gemäss <ref-law>, auf welchen <ref-law> verweist, zurückzuerstatten (Satz 1); wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 2).
Nach der vor Inkrafttreten des BGG ergangenen Rechtsprechung ist bei der Frage nach der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug hinsichtlich der Überprüfungsbefugnis des Gerichts zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und wird daher als Tatfrage von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich beurteilt. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (<ref-ruling> E. 3 S. 223, ARV 1998 Nr. 41 S. 234 E. 3, je mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz traf zum Vorliegen des Unrechtsbewusstseins keine ausdrücklichen Feststellungen. Es besteht jedoch kein Grund zur Annahme, der Beschwerdeführer hätte absichtlich die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung erwirkt, auf welche kein Anspruch bestand. Der gute Glaube hängt unter diesen Umständen davon ab, ob eine grobfahrlässige Verletzung der Meldepflicht vorliegt. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich die geforderte Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei jedoch das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 E. 4.4, I 622/05; Urteil 9C_14/2007 vom 2. Mai 2007, E. 4.1).
2.3 Der Versicherte trat am 1. Juli 2001 die Stelle als Geschäftsführer bei der Firma X._ GmbH an, welche er im April 1997 mitgegründet hatte. Wegen schlechter Auftragslage wurde er als Geschäftsführer auf den 11. Mai 2002 entlassen und verlor seine Einzelzeichnungsberechtigung. Er blieb aber mit einer Stammeinlage von Fr. 12'000.- Gesellschafter der Firma, wobei die Meldung beim Handelsregisteramt ausweislich der Akten erst mit Fax vom 24. Februar 2003, mithin erst rund acht Monate nach seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, erfolgte. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage davon ausging, dass dem Beschwerdeführer mit seinem Bildungsgrad als diplomierter Ingenieur mit langjähriger Geschäftserfahrung hätte auffallen müssen, dass er als Gesellschafter und Geschäftsführer eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, lässt sich dies nicht beanstanden.
2.4 Was in der Beschwerde hiegegen eingewendet wird, ist nicht geeignet, zu einem anderen Ergebnis zu führen. Zutreffend ist, dass sich im Antragsformular für Arbeitslosenentschädigung - im Gegensatz zum Meldeformular für Kurzarbeit - kein Hinweis darauf findet, dass Personen, denen eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne der Aufzählung in <ref-law> zukommt, nicht anspruchsberechtigt sind. Der damit verbundene Einwand des Versicherten, lückenlose und wahre Angaben gemacht zu haben, ist jedoch insoweit irrelevant, als ihm nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kein Unrechtsbewusstsein im Sinne einer absichtlichen Melde- oder Auskunftspflichtverletzung vorgeworfen wird (E. 2.2). Insofern ist auch der vom kantonalen Gericht zitierte Fall C 196/05 vom 8. Juni 2006, die Kurzarbeitsentschädigung betreffend, nicht mit dem Vorliegenden zu vergleichen, da sich hier auf dem Antragsformular kein klarer und unmissverständlicher Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Position des Versicherten fand. Für die Frage, ob sich der Beschwerdeführer bei den konkreten tatsächlichen Gegebenheiten auf den guten Glauben berufen kann, ist sodann nicht von Bedeutung, dass die Arbeitslosenkasse selbst - gemäss dem Vorbringen des Beschwerdeführeres - den massgebenden Tatsachen nicht genügend Beachtung geschenkt habe, weshalb dies umso weniger von ihm verlangt werden könne. Richtig ist, dass er seine Stellung als Geschäftsführer der Unternehmung nicht verschwieg. In Beachtung der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die Arbeitgeberbescheinigung vom 7. Mai 2002 augenscheinlich selber unterzeichnet hat und die Funktion als Geschäftsführer ebenfalls - im Sinne der Teilhabe an der Betriebsleitung - die arbeitgeberähnliche Stellung unter Umständen begründen kann (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Ulrich Meyer, [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 463) sowie aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters mit der entsprechenden Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, welche sich die Verwaltung entgegenhalten lassen muss (Urteile 8C_527/2007 vom 5. März 2008 und C 267/01 vom 17. Juli 2002) hätte seitens der Verwaltung hinreichender Anlass bestanden, die Position des Versicherten in der Firma X._ GmbH anzusprechen und näher abzuklären. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wiegt dies aber seine eigene Nachlässigkeit nicht auf und ist im Hinblick auf die zu beantwortende Frage der Gutgläubigkeit nicht ausschlaggebend. Ebenso verkennt der Versicherte, dass von ihm nicht verlangt wird, die genaue Rechtslage bezüglich arbeitgeberähnlicher Personen zu kennen, kann doch nicht gesagt werden, die Kenntnis der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Praxis gemäss <ref-ruling> gehöre zum unternehmerischen Allgemeinwissen. Der als Umweltingenieur HTL ausgebildete Beschwerdeführer gilt aber als erfahrener Geschäftsmann und hochqualifizierter Unternehmer, der auch in verschiedenen Bereichen als Lehrkraft tätig gewesen war (Protokoll RAV-Beratungsgespräche vom 18. Dezember 2002). Der über das Datum seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 3. Juni 2002 hinaus als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragene Beschwerdeführer wurde nach seiner mit Fax vom 24. Februar 2003 veranlassten Löschung im Handelsregister als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer überdies von seinem damaligen Rechtsvertreter als Geschäftsführer abgelöst; seit 27. April 2006 steht er der Firma, dank besserem Geschäftsgang, wieder als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer vor. Mit diesem beruflichen Hintergrund muss er sich den Vorwurf gefallen lassen, nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet zu haben, welches von einem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen verlangt werden darf (vgl. SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 E. 4.4 [I 622/05], mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3d S. 181; Urteil 9C_14/2007 vom 2. Mai 2007, E. 5.2). Mit der von ihm zu erwartenden Umsicht hätte er als hochqualifizierter und erfahrener Geschäftsmann zumindest merken müssen, dass seine Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer Einfluss auf seine Anspruchsberechtigung haben könnte und dies entsprechend thematisieren müssen (Urteile C 229/01 vom 12. März 2002 und C 52/01 vom 11. Juli 2001), zumal entgegen dem Einwand in der Beschwerde auch nicht gesagt werden kann, bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.- und einer Stammeinlage von Fr. 12'000.- habe es sich nur um eine geringe Beteiligung gehandelt, sodass sich der Versicherte nicht habe als Arbeitgeber fühlen können. Wenn er dies nicht erkannte, liegt darin nicht nur eine leichte Nachlässigkeit, sondern eine nicht leicht wiegende Pflichtwidrigkeit, weshalb Vorinstanz und Verwaltung die Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug zu Recht verneint haben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juni 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ee4bd3b6-dd45-4336-9c21-8935586fc1b9', 'ee4bd3b6-dd45-4336-9c21-8935586fc1b9', '47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2', '1bddad9f-0469-4f34-9f10-77465312643a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
067e80c0-9526-4338-a98d-1fcff98af190 | 2,008 | fr | Faits:
A. La société X._ a été inscrite au Registre du commerce en 2000. Elle avait pour but la gestion de fortune et les transactions financières. P._ a été administrateur-président de la société avec signature individuelle du 3 avril 2000 au 22 novembre 2001, ensuite administrateur avec signature individuelle. L._ a été administrateur de la société avec signature individuelle du 3 avril 2000 au 22 novembre 2001, puis administrateur-président avec signature individuelle du 22 novembre 2001 au 15 août 2003. R._ a été administrateur de la société avec signature individuelle à partir du 22 novembre 2001.
En tant qu'employeur, X._ était affiliée à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (FER CIAM 106.1; ci-après: la caisse). La faillite de la société a été prononcée le 10 novembre 2003. L'état de collocation a été déposé le 16 juin 2004.
Par décision du 11 mars 2005, rectifiée le 9 mai 2005, la caisse a réclamé à R._ la somme de 80'898 fr. 80 en réparation du dommage résultant du non-paiement des cotisations paritaires (AVS/AI/APG/AC, régime des allocations familiales, assurance-maternité cantonale) pour les périodes de novembre et décembre 2002, janvier à mars 2003, et le complément pour mars à décembre 2002.
Par décision du 31 mars 2006, la caisse a rejeté l'opposition formée par R._ contre cette décision. Vu le versement de 9'000 fr. intervenu à la suite d'un arrangement entre les trois administrateurs de la société faillie, celui-ci restait devoir la somme de 71'898 fr. 80.
B. Par jugement du 17 avril 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, tout en rectifiant à 69'349 fr. 40 le montant du dommage, a rejeté le recours formé par R._ contre la décision sur opposition du 31 mars 2006.
C. R._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci. Il demande à être libéré de toute dette envers la caisse.
La Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 La IIe Cour de droit social est compétente pour statuer sur les décisions en réparation du dommage prises sur la base de l'<ref-law> (<ref-law> et 35 let. a RTF). Cela vaut également lorsque le litige a trait à la réparation du dommage consécutif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal et de cotisations à l'assurance-maternité cantonale. Bien que les assurances sociales cantonales entrent formellement dans la compétence de la Ire Cour de droit social (art. 34 let. e RTF), des raisons d'économie de procédure justifient toutefois que la IIe Cour de droit social traite de ces questions (arrêts 9C_334/2007 du 25 février 2008 et 9C_465/2007 du 20 décembre 2007).
1.2 Le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>), que le Tribunal fédéral applique d'office (<ref-law>), n'étant ainsi limité ni par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law> et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>), condition non remplie en l'espèce.
2. Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le dommage subi par l'intimée ensuite du non-paiement de cotisations sociales en ce qui concerne les périodes de novembre et décembre 2002, janvier à mars 2003, et le complément pour mars à décembre 2002.
2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de l'<ref-law> et l'abrogation des art. 81 et 82 RAVS, relatifs à la procédure à suivre pour faire valoir le droit à la réparation du dommage ainsi qu'à la prescription de ce droit.
Dans le cas particulier, la procédure régie par le nouveau droit était applicable (<ref-ruling>). Sur le plan matériel, le cas d'espèce est régi par l'ancien droit jusqu'au 31 décembre 2002 et par le nouveau droit dès le 1er janvier 2003, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 527 et les références).
2.2 Selon l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.
Cette disposition légale a été modifiée, le 1er janvier 2003, dans le cadre de la mise en oeuvre de la LPGA. Le nouveau droit n'a toutefois fait que reprendre textuellement, à l'<ref-law>, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 528). Le jugement entrepris expose correctement les règles légales sur la responsabilité de l'employeur (à propos de la négligence grave, voir <ref-ruling> consid. 3a p. 202; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4.6 p. 529) et les principes jurisprudentiels applicables dans le cas d'une société anonyme, responsabilité qui peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, de sorte que l'on peut y renvoyer. Il convient de préciser qu'il faut qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement imputable à l'organe et le préjudice subi (<ref-ruling> consid. 4.6 déjà cité p. 529 et la référence à la doctrine).
3. 3.1 La juridiction cantonale a retenu que le recourant avait indiscutablement la qualité d'organe formel de X._.
3.2 Le recourant lui reproche de n'avoir pas examiné sa position sur le plan matériel.
Cet argument n'est pas pertinent. La distinction entre organe formel et organe matériel ou de fait (<ref-ruling> consid. 4.5 p. 528, 126 V 237 consid. 4 p. 239 s.) ne lui est d'aucun secours. En effet, le recourant était membre du conseil d'administration de X._. Il était donc un organe formel de la société anonyme et avait ainsi la qualité d'organe dont la responsabilité est engagée selon l'art. 52 aLAVS et l'<ref-law>.
4. Les premiers juges ont retenu que le recourant, par passivité et par ignorance des responsabilités incombant à un administrateur, s'était accommodé du non-paiement des cotisations et qu'il avait, partant, commis une négligence grave.
4.1 L'ouverture en 2003 d'une procédure pénale à l'encontre de P._ et de L._ n'a aucune incidence sur la négligence grave du recourant, contrairement à ce que celui-ci semble croire. Cette circonstance est totalement étrangère au devoir de diligence qui était le sien à partir du 22 novembre 2001, date de son entrée au conseil d'administration de X._.
4.2 Même si le recourant a pu être tenu à l'écart de la gestion de la société, fait que celui-ci invoque sans qu'il soit étayé par les pièces du dossier, il était tenu, en tant que membre du conseil d'administration de X._ (<ref-law>), d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société, attribution intransmissible et inaliénable (<ref-law>). Il lui fallait donc se renseigner sur l'activité de ces personnes et sur la marche des affaires, en opérant les contrôles nécessaires (<ref-ruling> consid. 4a p. 224, 97 II 403 consid. 5b p. 411; arrêt 4C. 358/2005 du 12 février 2007, consid. 5.2.1 non publié aux <ref-ruling> et la doctrine citée).
Aussi longtemps que le recourant était membre du conseil d'administration de X._, il était tenu d'exercer ses attributions conformément à son devoir de diligence. Quand bien même P._ et L._ auraient commis des malversations en tant qu'administrateurs de X._, cela n'explique pas pourquoi il n'a effectué aucun contrôle. Il aurait dû s'informer sur l'activité des personnes chargées de la gestion de la société, d'autant plus s'il était tenu à l'écart de la gestion. Ainsi que l'ont constaté les premiers juges, le recourant n'a rien entrepris de concret pour obtenir des renseignements ni pour tenter d'assainir la situation de la société. Il s'est contenté de prendre note que la masse salariale avait diminué de 2001 à 2002 et qu'un plan de paiement avait été convenu avec la caisse en février 2003. Il n'a pas non plus pris la peine d'exiger que se tiennent des réunions du conseil d'administration ou des assemblées générales.
4.3 Il n'apparaît pas que les faits ci-dessus constatés par la juridiction cantonale aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit.
4.3.1 L'ouverture de poursuites par la caisse à l'encontre de X._ n'est pas déterminante en ce qui concerne la négligence grave du recourant dans l'exercice de son devoir de diligence en tant que membre du conseil d'administration. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant si, comme l'ont relevé les premiers juges, des poursuites ont été dirigées contre la société dès octobre 2002.
4.3.2 La juridiction cantonale a retenu que les cotisations AVS avaient été versées avec retard dès avril 2002.
Se référant à la comptabilité de X._ (compte 201700 AVS), le recourant déclare s'être soucié au cours de 2002 du paiement des cotisations par la société.
Ainsi que cela ressort des données figurant sur ce document comptable, les acomptes pour avril et mai 2002, pour juin 2002, pour juillet, août et septembre 2002 ont tous été payés en octobre 2002. Cela confirme que le versement des cotisations AVS est bel et bien intervenu avec du retard dès avril 2002.
4.3.3 Le fait que le paiement de ces acomptes a eu lieu en octobre 2002 ne signifie pas pour autant que la situation de X._ était désormais régularisée avec la caisse intimée.
Faute de s'être renseigné sur l'activité des personnes chargées de la gestion de la société, le recourant n'a pas non plus vérifié si les cotisations facturées correspondaient aux salaires versés. Devant la Cour de céans, celui-ci remet en cause les constatations de fait de la juridiction cantonale en ce qui concerne le bonus versé à D._.
Il n'est toutefois pas démontré que les faits retenus aient été établis de façon manifestement inexacte. Ainsi que l'indique le jugement attaqué, il résulte de l'instruction complémentaire auprès de D._ que le bonus avait été déclaré dans l'un des décomptes datant du 28 mars 2003. Ainsi, le dommage subi par l'intimée représente un montant impayé pour un total de 69'349 fr. 40 en ce qui concerne le recourant.
4.4 Il existe un lien de causalité adéquate entre l'inaction du recourant et le non-paiement des cotisations sociales par X._ pour les périodes de novembre et décembre 2002, janvier à mars 2003, et le complément pour mars à décembre 2002.
La découverte de malversations, l'ouverture d'une procédure pénale, la mise sous scellés des locaux de la société, l'inculpation de P._ et de L._, la cessation immédiate des activités de X._ n'ont pas d'incidence sur la responsabilité du recourant, qui était engagée jusqu'au moment de sa démission effective, intervenue le 30 avril 2003. Pas plus que l'ouverture d'une procédure pénale à l'encontre de P._ et de L._ (supra, consid. 4.1), l'ensemble de ces événements n'ont aucune incidence sur son obligation de réparer le dommage.
5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être supportés par le recourant qui succombe (<ref-law>). Il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 avril 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
p. Le Président: Le Greffier:
Borella Wagner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'a484753b-f26b-4d6f-92e5-78dc2d1ed800', '1a7b8e40-ae2a-417d-bfe0-e7b4adc53da3', '1a7b8e40-ae2a-417d-bfe0-e7b4adc53da3', '4724c6a5-b23b-4605-9d8a-fc100d302cf6', '1a7b8e40-ae2a-417d-bfe0-e7b4adc53da3', '1a7b8e40-ae2a-417d-bfe0-e7b4adc53da3', '1a7b8e40-ae2a-417d-bfe0-e7b4adc53da3', '9997f92f-68c9-4231-856a-d9a901a4f3d0', 'c5c30785-1bef-4ee4-abc7-6a5a46254a0b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
067e8776-b19d-40f1-bd38-b8efe3d3635f | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Ehefrau) und B._ (Ehemann), beide Jahrgang 1963, heirateten 1989. Sie sind Eltern dreier Söhne, geboren in den Jahren 1991, 1995 und 1997. Im Oktober 1991 kauften die Ehegatten ein älteres Einfamilienhaus mit Umschwung, Gartenhaus/Pergola und Autoabstellplatz, das sie fortan selbst bewohnten. Die Liegenschaft steht in hälftigem Miteigentum der Ehegatten.
A. A._ (Ehefrau) und B._ (Ehemann), beide Jahrgang 1963, heirateten 1989. Sie sind Eltern dreier Söhne, geboren in den Jahren 1991, 1995 und 1997. Im Oktober 1991 kauften die Ehegatten ein älteres Einfamilienhaus mit Umschwung, Gartenhaus/Pergola und Autoabstellplatz, das sie fortan selbst bewohnten. Die Liegenschaft steht in hälftigem Miteigentum der Ehegatten.
B. Am 18. Mai 2001 reichten die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein, dem das Bezirksgericht U._ entsprach. Die Scheidungsfolgen mussten gerichtlich geregelt werden. Der Entscheid des Bezirksgerichts vom 20. August 2002 erwuchs in Rechtskraft, was die Scheidung, die Zuteilung der elterlichen Sorge über die Kinder an die Ehefrau, die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Kindern und ihrem Vater sowie die Aufteilung des Guthabens aus beruflicher Vorsorge angeht. Mit Entscheiden vom 20. August 2002 wies die Vizepräsidentin am selben Bezirksgericht das Gesuch des Ehemannes um unentgeltliche Rechtspflege ab, während sie dasjenige der Ehefrau guthiess.
B. Am 18. Mai 2001 reichten die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein, dem das Bezirksgericht U._ entsprach. Die Scheidungsfolgen mussten gerichtlich geregelt werden. Der Entscheid des Bezirksgerichts vom 20. August 2002 erwuchs in Rechtskraft, was die Scheidung, die Zuteilung der elterlichen Sorge über die Kinder an die Ehefrau, die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Kindern und ihrem Vater sowie die Aufteilung des Guthabens aus beruflicher Vorsorge angeht. Mit Entscheiden vom 20. August 2002 wies die Vizepräsidentin am selben Bezirksgericht das Gesuch des Ehemannes um unentgeltliche Rechtspflege ab, während sie dasjenige der Ehefrau guthiess.
C. Gegen das bezirksgerichtliche Scheidungsurteil legte die Ehefrau am 9. Dezember 2002 kantonale Berufung ein. Sie beantragte, ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Nach Eingang der Berufung liess der Präsident der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts der Ehefrau mitteilen, ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege werde später behandelt, einstweilen aber auf die Einforderung eines Kostenvorschusses verzichtet (Schreiben vom 10. Dezember 2002).
Mit seiner Berufungsantwort erhob der Ehemann Anschlussberufung mit Begehren, die sich gegen die bezirksgerichtlich zuerkannten Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge richteten, und zwar "Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge" (Ziff. 5 der Rechtsbegehren).
Das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) entschied neu über die Unterhaltsbeiträge des Ehemannes an die Kinder (Dispositiv-Ziff. 1) und an die Ehefrau (Dispositiv-Ziff. 2) sowie über die güterrechtliche Zuweisung der ehelichen Liegenschaft an die Ehefrau (Dispositiv-Ziff. 5). Es schlug die Parteikosten wett und auferlegte die Kosten des Berufungsverfahrens den Ehegatten je zur Hälfte. Dem Gesuch der Ehefrau um unentgeltliche Rechtspflege wurde entsprochen (Dispositiv-Ziff. 8 f. des Entscheids vom 2. Juli 2004).
Das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) entschied neu über die Unterhaltsbeiträge des Ehemannes an die Kinder (Dispositiv-Ziff. 1) und an die Ehefrau (Dispositiv-Ziff. 2) sowie über die güterrechtliche Zuweisung der ehelichen Liegenschaft an die Ehefrau (Dispositiv-Ziff. 5). Es schlug die Parteikosten wett und auferlegte die Kosten des Berufungsverfahrens den Ehegatten je zur Hälfte. Dem Gesuch der Ehefrau um unentgeltliche Rechtspflege wurde entsprochen (Dispositiv-Ziff. 8 f. des Entscheids vom 2. Juli 2004).
D. Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid hat der Ehemann staatsrechtliche Beschwerde erhoben und eidgenössische Berufung eingelegt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt er dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, die Streitsache zur Korrektur der Dispositiv-Ziff. 2 und 5 an das Kantonsgericht zurückzuweisen und das Kantonsgericht anzuweisen, sein neues Urteil dahingehend zu ergänzen, dass es über seine Gesuche um unentgeltliche Prozessführung für die Verfahren vor dem Bezirks- und dem Kantonsgericht zu entscheiden habe. Der Ehemann stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
D. Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid hat der Ehemann staatsrechtliche Beschwerde erhoben und eidgenössische Berufung eingelegt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt er dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, die Streitsache zur Korrektur der Dispositiv-Ziff. 2 und 5 an das Kantonsgericht zurückzuweisen und das Kantonsgericht anzuweisen, sein neues Urteil dahingehend zu ergänzen, dass es über seine Gesuche um unentgeltliche Prozessführung für die Verfahren vor dem Bezirks- und dem Kantonsgericht zu entscheiden habe. Der Ehemann stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
E. Mit Schreiben vom 16. September 2004 teilte der Präsident der II. Zivilabteilung dem Beschwerdeführer mit, über sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege werde erst später entschieden, von der Erhebung eines Kostenvorschusses aber einstweilen abgesehen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Regel in Art. 57 Abs. 5 OG entsprechend, ist die staatsrechtliche Beschwerde vor der eidgenössischen Berufung zu beurteilen, wobei auf die Abgrenzung der beiden Rechtsmittel im Sachzusammenhang einzugehen sein wird (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, verdeutlicht aber mit seinen weiteren Rechtsbegehren, dass nur Dispositiv-Ziff. 2 (nachehelicher Unterhalt), Dispositiv-Ziff. 5 (Zuweisung der ehelichen Liegenschaft) und Dispositiv-Ziff. 8 (Kostenauflage und unentgeltliche Rechtspflege) betroffen sind. In Anbetracht der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde, von der hier keine Ausnahmen bestehen, kann auf die Rechtsbegehren nicht eingetreten werden, mit denen der Beschwerdeführer mehr als die blosse Aufhebung der genannten Dispositiv-Ziffern anträgt (<ref-ruling> E. 4 S. 332 ff.; <ref-ruling> E. 1.5 S. 176). Nebst Anträgen muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde das Recht nicht von Amtes wegen an. Es prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen und tritt namentlich auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein. Macht der Beschwerdeführer - wie hier zur Hauptsache - eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.1 S. 31 und 258 E. 1.3 S. 261 f.). Den formellen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift überwiegend nicht. Es wird darauf im Sachzusammenhang hinzuweisen sein. Mit diesen Vorbehalten kann auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden.
1. Der Regel in Art. 57 Abs. 5 OG entsprechend, ist die staatsrechtliche Beschwerde vor der eidgenössischen Berufung zu beurteilen, wobei auf die Abgrenzung der beiden Rechtsmittel im Sachzusammenhang einzugehen sein wird (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, verdeutlicht aber mit seinen weiteren Rechtsbegehren, dass nur Dispositiv-Ziff. 2 (nachehelicher Unterhalt), Dispositiv-Ziff. 5 (Zuweisung der ehelichen Liegenschaft) und Dispositiv-Ziff. 8 (Kostenauflage und unentgeltliche Rechtspflege) betroffen sind. In Anbetracht der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde, von der hier keine Ausnahmen bestehen, kann auf die Rechtsbegehren nicht eingetreten werden, mit denen der Beschwerdeführer mehr als die blosse Aufhebung der genannten Dispositiv-Ziffern anträgt (<ref-ruling> E. 4 S. 332 ff.; <ref-ruling> E. 1.5 S. 176). Nebst Anträgen muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde das Recht nicht von Amtes wegen an. Es prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen und tritt namentlich auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein. Macht der Beschwerdeführer - wie hier zur Hauptsache - eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.1 S. 31 und 258 E. 1.3 S. 261 f.). Den formellen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift überwiegend nicht. Es wird darauf im Sachzusammenhang hinzuweisen sein. Mit diesen Vorbehalten kann auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden.
2. Nach Auflösung des Güterstands - hier: der Errungenschaftsbeteiligung - nimmt jeder Ehegatte seine Vermögenswerte zurück, die sich im Besitz des andern Ehegatten befinden (<ref-law>). Steht ein Vermögenswert im Miteigentum und weist ein Ehegatte ein überwiegendes Interesse nach, so kann er verlangen, dass ihm dieser Vermögenswert gegen Entschädigung des andern Ehegatten ungeteilt zugewiesen wird (<ref-law>). Der Streit über die ungeteilte Zuweisung unterliegt der - hier fraglos zulässigen und auch eingelegten - eidgenössischen Berufung. Frei überprüfen kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz unter anderem, welche Interessen rechtserheblich und wie sie nach pflichtgemässem Ermessen zu gewichten sind. Unüberprüfbare Tatfragen betreffen hingegen vorab Feststellungen darüber, welche Interessen geltend gemacht worden sind und worin sie bestehen (z.B. <ref-ruling> Nr. 40; Urteil 5C.325/2001 vom 4. März 2002, E. 2-4, in: Praxis 91/2002 Nr. 188 S. 1005 ff. und ZBGR 84/2003 S. 122 ff.).
Das Kantonsgericht hat das im Miteigentum der Parteien stehende Einfamilienhaus ungeteilt der Ehefrau zugewiesen (E. 1 S. 3 ff.). Der Beschwerdeführer geht auf die kantonsgerichtliche Begründung ansatzweise ein, erhebt dabei aber keine Verfassungsrügen (S. 7 ff. Ziff. 7 bis 13). Gestützt auf die im Entscheid festgestellten und berücksichtigten Interessen erblickt er in deren Abwägung eine klare Rechtsverletzung und eine stossende Missachtung des Gerechtigkeitsgedankens (S. 11 Ziff. 12 der Beschwerdeschrift). Er macht damit einen Ermessensfehler geltend, der auf eidgenössische Berufung hin überprüft werden kann (<ref-law>; vgl. zur Ermessenskontrolle: <ref-ruling> E. 4.1 S. 508) und wird (vgl. E. 3 des Berufungsurteils).
Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann insgesamt nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft richtet (Art. 84 Abs. 2 und Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann insgesamt nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft richtet (Art. 84 Abs. 2 und Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3. Während des kantonalen Verfahrens hat der Beschwerdeführer eine stetige Abnahme seines Erwerbseinkommens behauptet und zu belegen versucht und schliesslich am 22. bzw. 30. März 2004 mitgeteilt, sein Arbeitgeber habe ihm per 30. Juni 2004 gekündigt. In seinem Entscheid vom 2. Juli 2004 hat das Kantonsgericht auf das bisherige Einkommen des Beschwerdeführers von monatlich Fr. 7'780.-- zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 570.-- abgestellt. Es ist davon ausgegangen, dieses Einkommen werde auch nach einem Stellenwechsel erzielt werden können, da es dem Durchschnittslohn für einen diplomierten Mechanikermeister im Alter des Beschwerdeführers entspreche (E. 2a S. 7 f.). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er erhalte seit Juli 2004 eine Lohnausfallentschädigung von monatlich Fr. 6'000.-- bzw. Fr. 5'700.-- und werde mittel- bis langfristig keinen derart hohen Lohn mehr erzielen können, wie er ihm angerechnet worden sei. Die Unterhaltsbeiträge müssten entsprechend neu festgesetzt werden (S. 5 ff. Ziff. 1 bis 6). Der Beschwerdeführer macht dabei ausschliesslich eine materielle Rechtsverweigerung geltend (S. 6 Ziff. 5) und bezeichnet die ihm auferlegten Verpflichtungen ausdrücklich als willkürlich (S. 7 Ziff. 6 Abs. 2 der Beschwerdeschrift).
Das Kantonsgericht hat den Verlust des Arbeitsplatzes bei der Verpflichtung des Beschwerdeführers zu Unterhaltszahlungen berücksichtigt, weil nach kantonalem Recht auf Noven gestützte Klageänderungen in zeitlicher Hinsicht unbeschränkt zulässig sind (vgl. E. I Abs. 2 S. 2 des angefochtenen Entscheids). Es hat deshalb Annahmen über die künftige Entwicklung des Erwerbseinkommens treffen müssen und im gezeigten Sinne getroffen. Der Vorwurf des Beschwerdeführers ist deshalb unberechtigt, das Kantonsgericht habe keine langfristige Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit vorgenommen. Nicht zur Diskussion hat dabei gestanden und steht heute, dass es dem Beschwerdeführer zumutbar ist, weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Strittig ist hingegen, ob es ihm tatsächlich möglich sein wird, ein Erwerbseinkommen in der bisherigen Höhe zu erzielen. Diese Frage wird durch entsprechende Feststellungen der konkreten Umstände des Einzelfalls oder durch Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung beantwortet (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 12).
Verfassungsverletzungen vermag der Beschwerdeführer keine darzutun, indem er dem Bundesgericht über zwei Seiten hinweg vorrechnet, dass er ausserstande sei, die gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge mit einem um rund Fr. 1'800.-- tieferen Einkommen zu bezahlen. Dieses Ergebnis lässt sich ohne weiteres aus der Aufstellung in E. 2b auf S. 10 des angefochtenen Entscheids ablesen. Der Beschwerdeführer muss dem Bundesgericht vielmehr aufzeigen, dass und inwiefern die Annahme des Kantonsgerichts über seine künftigen Erwerbsmöglichkeiten qualifiziert und offensichtlich unrichtig sein soll (E. 1 hiervor). Daran fehlt es. Nicht einmal die - im Übrigen auch unbelegte - Behauptung des Beschwerdeführers ist stichhaltig, wonach die angenommene Lohnhöhe von rund Fr. 7'800.-- in klarem Widerspruch mit den in der Branche tatsächlich bezahlten Löhnen stehe. Das Kantonsgericht kann seine Annahme auf die "Lohnerhebung 2003" des Berufsverbandes selbst abstützen, die die Beschwerdegegnerin am 2. April 2004 ins Recht gelegt hat (act. B 60) und die dem Beschwerdeführer am 7. April 2004 mit Beilage zugestellt worden ist (act. B 61). Mit Blick darauf hätte der Beschwerdeführer zudem ausreichend Anlass und auch die Möglichkeit gehabt, sich dazu und zu seinem "wirklichen" Erwerbseinkommen vor der Entscheidfällung am 2. Juli 2004 nochmals mit Belegen zu äussern. Seine staatsrechtliche Beschwerde bleibt insgesamt erfolglos, was die kantonsgerichtliche Annahme des künftigen Erwerbseinkommens betrifft.
Verfassungsverletzungen vermag der Beschwerdeführer keine darzutun, indem er dem Bundesgericht über zwei Seiten hinweg vorrechnet, dass er ausserstande sei, die gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge mit einem um rund Fr. 1'800.-- tieferen Einkommen zu bezahlen. Dieses Ergebnis lässt sich ohne weiteres aus der Aufstellung in E. 2b auf S. 10 des angefochtenen Entscheids ablesen. Der Beschwerdeführer muss dem Bundesgericht vielmehr aufzeigen, dass und inwiefern die Annahme des Kantonsgerichts über seine künftigen Erwerbsmöglichkeiten qualifiziert und offensichtlich unrichtig sein soll (E. 1 hiervor). Daran fehlt es. Nicht einmal die - im Übrigen auch unbelegte - Behauptung des Beschwerdeführers ist stichhaltig, wonach die angenommene Lohnhöhe von rund Fr. 7'800.-- in klarem Widerspruch mit den in der Branche tatsächlich bezahlten Löhnen stehe. Das Kantonsgericht kann seine Annahme auf die "Lohnerhebung 2003" des Berufsverbandes selbst abstützen, die die Beschwerdegegnerin am 2. April 2004 ins Recht gelegt hat (act. B 60) und die dem Beschwerdeführer am 7. April 2004 mit Beilage zugestellt worden ist (act. B 61). Mit Blick darauf hätte der Beschwerdeführer zudem ausreichend Anlass und auch die Möglichkeit gehabt, sich dazu und zu seinem "wirklichen" Erwerbseinkommen vor der Entscheidfällung am 2. Juli 2004 nochmals mit Belegen zu äussern. Seine staatsrechtliche Beschwerde bleibt insgesamt erfolglos, was die kantonsgerichtliche Annahme des künftigen Erwerbseinkommens betrifft.
4. Der Beschwerdeführer rügt, sowohl das Bezirksgericht als auch das Kantonsgericht hätten ihm die unentgeltliche Prozessführung ohne Begründung verweigert (S. 12 f. Ziff. 14 der Beschwerdeschrift).
4.1 Die unentgeltliche Prozessführung ist kantonal in den <ref-law>/SG geregelt. Sie umfasst die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Art. 282 Abs. 1). Zuständig für die Bewilligung ist der Gerichtspräsident (Art. 284 Abs. 1), d.h. hier das präsidierende Mitglied des in der Sache entscheidenden Bezirksgerichts bzw. der Präsident der urteilenden Kammer des Kantonsgerichts. Die Bewilligung wird nicht von Amtes wegen, sondern auf Gesuch erteilt, dem "die erforderlichen Angaben und Unterlagen beigegeben werden" müssen (Art. 285 Abs. 1). Der - jeweilen zuständige - Gerichtspräsident bezeichnet in der Bewilligung Beginn, Umfang und Dauer der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 286 Abs. 1). Wie in anderen Kantonen und vor Bundesgericht auch, gilt die für das vorinstanzliche Verfahren erteilte Bewilligung nicht für das Rechtsmittelverfahren. Bei Ergreifung eines Rechtsmittels ist die unentgeltliche Prozessführung zwingend neu nachzusuchen (Art. 79 Abs. 2 GO/SG, Gerichtsordnung, sGS/SG 941.21). Praxisgemäss wird in der Rechtsmittelinstanz - wie vor Bundesgericht - im Sinne einer beschränkten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Erhebung von Kostenvorschüssen verzichtet, der Entscheid über das Gesuch aber vorbehalten (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 1 zu Art. 284 und N. 4 zu <ref-law>/SG; Schönenberger, Das st. gallische Zivilprozessgesetz: Prozesskosten, St. Gallen 1991, S. 193 ff., S. 218 ff.).
4.2 Im bezirksgerichtlichen Entscheid werden die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Prozessführung erwähnt und auf Entscheide in separaten Verfahren verwiesen (E. 8b S. 19 f.). Das Gesuch des Beschwerdeführers hat die Vizepräsidentin des Bezirksgerichts am 20. August 2002 abgewiesen und ihren Entscheid auf zwei Seiten begründet (act. 188). Die gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers entbehren der Grundlage. Im besagten Entscheid wird ausdrücklich über die Möglichkeit belehrt, innert zehn Tagen einen Rekurs an den Einzelrichter des Kantonsgerichts einzulegen (zu dieser unangefochten richtigen Rechtsmittelbelehrung: Leuenberger/Uffer-Tobler, N. 1b zu <ref-law>/SG). Weshalb sich nach Auffassung des Beschwerdeführers die Zivilkammer des Kantonsgerichts mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Bezirksgericht hätte befassen sollen, ist in Anbetracht dessen nicht ersichtlich, geschweige denn dargetan. Der Beschwerdeführer weist zwar auf seinen Anspruch hin, dass die zuständige Behörde einen Entscheid trifft (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 117). Muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im bezirksgerichtlichen Verfahren an den Einzelrichter des Kantonsgerichts weitergezogen werden kann, ist die Zivilkammer des Kantonsgerichts zum Entscheid darüber nicht zuständig. Ihr kann unter diesen Umständen keine Rechtsverweigerung vorgeworfen werden (<ref-ruling> E. 3 Abs. 3 S. 246; <ref-ruling> E. 2b S. 102, letzter Absatz).
4.3 Im bezirksgerichtlichen Entscheid ist als Rechtsbegehren-Ziff. 14 (S. 5) das Gesuch des Beschwerdeführers verzeichnet, ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Der Beschwerdeführer behauptet, er habe "in seiner Berufung (recte: Berufungsantwort) und Anschlussberufung vom 27. Januar 2003 erneut das formelle Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung" gestellt (S. 4 Ziff. 8 der Beschwerdeschrift), doch habe das Kantonsgericht vom neuerlichen Gesuch nicht einmal Kenntnis genommen.
Im angefochtenen Entscheid sind die materiellen und prozessualen Anträge der Parteien aufgeführt (S. 2 f. und S. 12 f.), ein formelles Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird dabei aber nirgends erwähnt. Der Beschwerdeführer will denn auch eine Aktenwidrigkeit bzw. ein Versehen des Kantonsgerichts rügen, unterlässt es dabei aber mit klaren Verweisen und genauen Angaben aufzuzeigen, welcher Aktenbestandteil offenkundig übersehen oder nicht richtig wahrgenommen worden sein soll. Er verweist pauschal auf seine Eingabe vom 27. Januar 2003. Unter den dort verzeichneten Rechtsbegehren auf S. 2 fehlt ein Antrag auf Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege. Es heisst vielmehr lediglich: "Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge" (Ziff. 5 der Rechtsbegehren, B 7). In den Beilagen (B 8) findet sich kein formelles "Gesuch um unentgeltliche Prozessführung", wie es der Beschwerdeführer vor Bezirksgericht noch verwendet hat (act. 96). Weitergehende Untersuchungen müssen unterbleiben. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, in Eingaben oder sonstigen kantonalen Akten zu Gunsten der einen und zu Lasten der anderen Partei nach Beschwerdegründen zu suchen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. Galli, Die rechtsgenügende Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde, SJZ 81/1985 S. 121 ff., S. 122 und S. 127; <ref-ruling> E. 3 S. 593; <ref-ruling> E. 2.2 S. 263).
Selbst wenn sich auf Anhieb feststellen liesse, dass der Beschwerdeführer sich zur unentgeltlichen Prozessführung geäussert hat (vgl. etwa S. 5 Ziff. 7, B 7), müsste seiner Rüge der Erfolg versagt werden. Denn unvollständige Entscheide des Kantonsgerichts, bei denen ein Rechtsbegehren übergangen worden ist, können mit einem Erläuterungs- bzw. Berichtigungsbegehren angefochten werden (Lutz, Gesetz über die Zivilrechtspflege für den Kanton St. Gallen, 2.A. St. Gallen 1967, N. 1 zu Art. 183 aZPO; Holenstein, Gerichtsgesetz des Kantons St. Gallen, Flawil 1987, N. 4 zu Art. 93 und N. 2 zu Art. 96 GerG; z.B. für einen unvollständigen Kostenentscheid: GVP 2001 Nr. 52 S. 156 ff.). Die Zulässigkeit jener Rechtsbehelfe aber schliesst die staatsrechtliche Beschwerde aus (Art. 86 OG; Urteil 5P.428/2001 vom 10. Juli 2003, E. 3.4.2, betreffend Erläuterung, und Urteil 5P.31/1998 vom 14. April 1998, E. 4a, betreffend Berichtigung). Auf die staatsrechtliche Beschwerde könnte auch insoweit nicht eingetreten werden.
Selbst wenn sich auf Anhieb feststellen liesse, dass der Beschwerdeführer sich zur unentgeltlichen Prozessführung geäussert hat (vgl. etwa S. 5 Ziff. 7, B 7), müsste seiner Rüge der Erfolg versagt werden. Denn unvollständige Entscheide des Kantonsgerichts, bei denen ein Rechtsbegehren übergangen worden ist, können mit einem Erläuterungs- bzw. Berichtigungsbegehren angefochten werden (Lutz, Gesetz über die Zivilrechtspflege für den Kanton St. Gallen, 2.A. St. Gallen 1967, N. 1 zu Art. 183 aZPO; Holenstein, Gerichtsgesetz des Kantons St. Gallen, Flawil 1987, N. 4 zu Art. 93 und N. 2 zu Art. 96 GerG; z.B. für einen unvollständigen Kostenentscheid: GVP 2001 Nr. 52 S. 156 ff.). Die Zulässigkeit jener Rechtsbehelfe aber schliesst die staatsrechtliche Beschwerde aus (Art. 86 OG; Urteil 5P.428/2001 vom 10. Juli 2003, E. 3.4.2, betreffend Erläuterung, und Urteil 5P.31/1998 vom 14. April 1998, E. 4a, betreffend Berichtigung). Auf die staatsrechtliche Beschwerde könnte auch insoweit nicht eingetreten werden.
5. Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden. Die eingereichte Eingabe genügt den formellen Anforderungen grösstenteils nicht und ist für den Rest unbegründet, so dass die gestellten Rechtsbegehren von Beginn an keinen Erfolg haben konnten (Art. 152 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '3d2123b1-f841-42de-8885-bea465e8b085', '44057df6-7f85-4469-91d4-acd367c94d55', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', 'ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513', '5d29e1b9-6086-4cb1-8249-79bba4accd1a', 'a22b75e0-c125-47f1-b0c8-84bb2e947c89', '572e10f8-b180-411d-90ed-71cf2610ac08', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
067edf23-22ae-4d1b-acbf-83da0cef4bf1 | 2,007 | fr | Considérant en fait et en droit:
que V._ a bénéficié d'une rente entière d'invalidité depuis l'année 1995, à teneur d'une décision de l'Office AI du canton de Genève du 6 janvier 1999;
que par décision du 14 septembre 2006, l'office AI a réduit la rente d'invalidité à une demi-rente à compter du 1er novembre 2006, en retirant l'effet suspensif à un éventuel recours;
que l'assuré a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève en concluant principalement à son annulation, subsidiairement à la mise en oeuvre d'une expertise médicale propre à déterminer le taux de son invalidité actuelle;
que par décision du 2 novembre 2006 rendue pendente lite, l'office AI a annulé la décision du 14 septembre 2006, prononcé le renvoi de la cause pour complément d'instruction (tendant à la mise en oeuvre d'un examen pluridisciplinaire) et nouvelle décision, en ajoutant qu'un éventuel recours contre la présente décision n'aurait pas d'effet suspensif;
que par lettre du 6 novembre 2006 à l'office AI ainsi qu'au Tribunal cantonal, l'assuré a conclu à ce que l'administration fût condamnée à continuer de lui servir la rente entière, y compris les arriérés;
que par écriture du 7 novembre 2006 remise au Tribunal cantonal, l'office AI a fait savoir qu'il considérait la lettre de l'assuré du 6 novembre 2006 comme un second recours, tendant à rétablir l'effet suspensif retiré dans la décision du 2 novembre 2006;
que par jugement du 21 novembre 2006, la juridiction cantonale a pris acte de l'annulation de la décision du 14 septembre 2006, constaté que la décision du 6 janvier 1999 avait repris effet, déclaré le recours sans objet pour le surplus et rayé la cause du rôle;
que l'office AI a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a demandé l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 2 novembre 2006 en tant qu'elle maintient le retrait de l'effet suspensif prononcé dans la décision de réduction de rente du 14 septembre 2006;
que l'intimé a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens;
que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer;
que l'acte attaqué a été rendu avant le 1er janvier 2007, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, si bien que la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395);
que le Tribunal fédéral doit uniquement examiner si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ [dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ);
que l'office recourant fait grief à la juridiction cantonale d'avoir admis à tort que la décision du 6 janvier 1999 était à nouveau exécutoire, alléguant qu'il a maintenu, dans sa décision du 2 novembre 2006, le retrait de l'effet suspensif à un éventuel recours prononcé dans sa décision de réduction de rente du 14 septembre 2006;
que cette interprétation ne se concilie toutefois pas avec le texte de la décision du 2 novembre 2006 où le recourant a expressément stipulé qu' « un éventuel recours contre la présente décision n'aura pas d'effet suspensif », car l'expression « présente décision » se rapporte clairement à la décision du 2 novembre 2006 et non à celle du 14 septembre 2006;
que l'office recourant ayant annulé la décision du 14 septembre 2006, il a donc annulé simultanément le retrait de l'effet suspensif à un éventuel recours interjeté contre cette décision;
qu'ainsi que la juridiction cantonale de recours l'a admis à juste titre, la décision du 2 novembre 2006 emporte l'annulation de celle du 14 septembre 2006 et ipso iure le rétablissement de la décision du 6 janvier 1999, de sorte que la rente entière ne saurait être réduite en l'état;
qu'en l'absence d'une décision sur ce point, les conclusions du recourant tendant à la réduction de la rente durant le complément d'instruction qu'il va mener sont irrecevables devant le Tribunal fédéral;
que le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ) et versera une indemnité de dépens à l'intimé (art. 159 al. 1 OJ), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a effectuée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a effectuée.
3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 1'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 1'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 13 mars 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
067f8b42-c59f-4e95-9a5a-db9ea6524dca | 2,009 | de | Erwägungen:
1. Der türkische Staatsangehörige X._, geboren 1981, reiste im August 2006 illegal in die Schweiz ein und heiratete am 2. Februar 2007 eine Schweizer Bürgerin; gestützt auf die Ehe erhielt er in Anwendung von Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) eine Aufenthaltsbewilligung. Da die Ehefrau die eheliche Wohnung bereits im Mai 2007, drei Monate nach Eheschluss, verlassen hatte, wies die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich das am 20. Dezember 2007 gestellte Gesuch von X._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Ein Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos, und mit Entscheid vom 21. Oktober 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den regierungsrätlichen Rekursentscheid vom 4. März 2009 erhobene Beschwerde ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. Dezember (Postaufgabe 11. Dezember) 2009 beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung auch weiterhin zuzuerkennen, eventualiter das Verfahren im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
Der Beschwerdeführer war seit 2. Februar 2007 mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet; eine Wohngemeinschaft bestand nur ein paar Monate, und die Ehe ist am 16. April 2009, gut zwei Jahre nach der Eheschliessung, auf gemeinsames Begehren geschieden worden. Art. 7 ANAG entfällt mithin als Bewilligungsgrundlage. Selbst wenn das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) zur Anwendung käme (vgl. aber Art. 126 Abs. 1 AuG),, bestünde kein gesetzlicher Bewilligungstatbestand (vgl. Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 50 Abs. 1 AuG). Wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt (E. 3.1.1 des angefochtenen Entscheids), kann nach der Scheidung auch aus Art. 8 EMRK von vornherein kein Bewilligungsanspruch abgeleitet werden. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist offensichtlich unzulässig (<ref-law>).
2.2 Es ist noch zu prüfen, ob die Beschwerde als subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff BGG) wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (vgl. <ref-law>) entgegenzunehmen ist. Mangels Bewilligungsanspruchs ist der Beschwerdeführer allerdings zu diesem Rechtsmittel hinsichtlich der materiellen Bewilligungsfrage nicht legitimiert (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>). Gerügt werden könnte bloss, dass dem Beschwerdeführer zustehende Parteirechte verletzt worden seien, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (<ref-ruling> E. 6.2 S. 198 f.). Nicht zu hören sind dabei aber Rügen, die im Ergebnis auf die Überprüfung des Sachentscheids abzielen (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 313; <ref-ruling> E. 1.4 S. 222; <ref-ruling> E. 7b S. 94; <ref-ruling> E. 1c S. 236). Der Beschwerdeführer äussert sich insbesondere unter dem Titel "rechtliches Gehör" zur Angelegenheit. Im Wesentlichen betreffen seine diesbezüglichen weitschweifigen Ausführungen unzulässigerweise die materielle Bewilligungsfrage. Ohnehin aber stösst die Gehörsverweigerungsrüge ins Leere, bezieht sie sich doch auf die Problematik der Scheinehe bzw. der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine Ehe, eine Problematik, die nach Beendigung der nur gut zwei Jahre dauernden Ehe für die Bewilligungsfrage nicht (mehr) relevant ist.
Auch als subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist das Rechtsmittel des Beschwerdeführers offensichtlich unzulässig; namentlich fehlt es klarerweise an einer tauglichen Begründung (Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG).
2.3 Auf die Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
067f99af-55bc-4c22-ae9b-3501c4b0ee2a | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene A._ stellte am 20. Februar 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2003, nachdem sie innert weniger Monate drei ihrer fünf Teilzeitstellen verloren hatte. Bis zum 29. September 2002 war sie für die Firma P._, bis zum 30. September 2002 für die Firma G._, und bis zum 28. Februar 2003 für die Firma B._ tätig gewesen. Ihre zwei Teilzeitstellen bei der Firma C._ qualifizierte die Arbeitslosenkasse VHTL (ab 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse) als Nebenerwerb. Auf den 31. Oktober 2003 kündigte die Firma C._ eine der beiden Teilzeitstellen, woraufhin die Kasse den versicherten Verdienst neu berechnete. Dabei gelangte sie zur Auffassung, dass das Einkommen für die Tätigkeiten bei der Firma C._ von Anfang an als Zwischenverdienst hätte berücksichtigt werden müssen. Mit Verfügung vom 12. Januar 2004 forderte sie deshalb für die Zeit von März bis Oktober 2003 zu Unrecht ausgerichtete Arbeitslosenentschädigungen im Betrag von Fr. 5'566.10 zurück. A._ erhob dagegen Einsprache. Nachdem die Kasse die Versicherte auf eine drohende Schlechterstellung und auf die Möglichkeit des Rückzugs der Einsprache hingewiesen hatte, erhöhte sie die Rückforderung auf Fr. 5'875.25 (Entscheid vom 26. April 2004).
A. Die 1963 geborene A._ stellte am 20. Februar 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2003, nachdem sie innert weniger Monate drei ihrer fünf Teilzeitstellen verloren hatte. Bis zum 29. September 2002 war sie für die Firma P._, bis zum 30. September 2002 für die Firma G._, und bis zum 28. Februar 2003 für die Firma B._ tätig gewesen. Ihre zwei Teilzeitstellen bei der Firma C._ qualifizierte die Arbeitslosenkasse VHTL (ab 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse) als Nebenerwerb. Auf den 31. Oktober 2003 kündigte die Firma C._ eine der beiden Teilzeitstellen, woraufhin die Kasse den versicherten Verdienst neu berechnete. Dabei gelangte sie zur Auffassung, dass das Einkommen für die Tätigkeiten bei der Firma C._ von Anfang an als Zwischenverdienst hätte berücksichtigt werden müssen. Mit Verfügung vom 12. Januar 2004 forderte sie deshalb für die Zeit von März bis Oktober 2003 zu Unrecht ausgerichtete Arbeitslosenentschädigungen im Betrag von Fr. 5'566.10 zurück. A._ erhob dagegen Einsprache. Nachdem die Kasse die Versicherte auf eine drohende Schlechterstellung und auf die Möglichkeit des Rückzugs der Einsprache hingewiesen hatte, erhöhte sie die Rückforderung auf Fr. 5'875.25 (Entscheid vom 26. April 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. Juli 2005).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. Juli 2005).
C. A._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Rückforderung sei "aufzuheben".
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, sind nach einer allgemeinen intertemporalrechtlichen Regel diejenigen Vorschriften anwendbar, die zu der Zeit gültig gewesen sind, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (<ref-ruling>). Im vorliegenden Fall sind demgemäss die bis zum 30. Juni 2003 geltenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsrechts beachtlich.
1.2 Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> Erw. 1, 126 V 399 Erw. 1).
1.2 Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> Erw. 1, 126 V 399 Erw. 1).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der Rückforderung eines Teils der von der Beschwerdeführerin zwischen März und Oktober 2003 bezogenen Arbeitslosenentschädigung. Der Umfang des Leistungsanspruchs ist von der zutreffenden Höhe des versicherten Verdienstes abhängig und diese wiederum vom massgebenden Bemessungszeitraum (Erw. 3 und 4 hiernach).
2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobene Einwendungen zur Berechnung des versicherten Verdienstes oder zur Höhe des monatlichen Taggeldanspruchs für die Zeit nach Oktober 2003 haben keinen Bezug zum Anfechtungsgegenstand, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Soweit die Beschwerdeführerin im letztinstanzlichen Prozess sinngemäss um Erlass der Rückzahlung ersucht, ist darauf mangels eines Anfechtungsgegenstandes ebenfalls nicht einzutreten (<ref-ruling> Erw. 2.1, 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobene Einwendungen zur Berechnung des versicherten Verdienstes oder zur Höhe des monatlichen Taggeldanspruchs für die Zeit nach Oktober 2003 haben keinen Bezug zum Anfechtungsgegenstand, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Soweit die Beschwerdeführerin im letztinstanzlichen Prozess sinngemäss um Erlass der Rückzahlung ersucht, ist darauf mangels eines Anfechtungsgegenstandes ebenfalls nicht einzutreten (<ref-ruling> Erw. 2.1, 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
3. 3.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (<ref-law>). Der Bundesrat hat in <ref-law> ausführende Bestimmungen erlassen. Danach gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Der versicherte Verdienst wird auf Grund des Durchschnittslohnes der letzten sechs Monate berechnet, wenn der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 Prozent von diesem Durchschnittslohn abweicht (Abs. 2).
3.2 Gemäss <ref-law> gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose während einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt (Abs. 2 Satz 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Nebenverdienst ist jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (<ref-law>).
3.2 Gemäss <ref-law> gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose während einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt (Abs. 2 Satz 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Nebenverdienst ist jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (<ref-law>).
4. 4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihren Verdienst aus den zwei Teilzeitanstellungen bei der Firma C._, welche über Ende Februar 2003 andauerten, nicht ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin erzielt hat. Diese Einkünfte stellen damit nicht Nebenverdienst, sondern Zwischenverdienst dar. In der Annahme, es handle sich dabei um Nebenverdienst, hat die Kasse dieses Einkommen bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung für die Monate März bis Oktober 2003 ursprünglich ausser Acht gelassen. Die Taggeldabrechnungen für diese Zeit erweisen sich daher als zweifellos unrichtig, womit die erste Voraussetzung für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprünglichen Bezugsabrechnungen erfüllt ist. Zu prüfen bleibt, ob die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Erw. 4.2.3 hiernach).
4. 4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihren Verdienst aus den zwei Teilzeitanstellungen bei der Firma C._, welche über Ende Februar 2003 andauerten, nicht ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin erzielt hat. Diese Einkünfte stellen damit nicht Nebenverdienst, sondern Zwischenverdienst dar. In der Annahme, es handle sich dabei um Nebenverdienst, hat die Kasse dieses Einkommen bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung für die Monate März bis Oktober 2003 ursprünglich ausser Acht gelassen. Die Taggeldabrechnungen für diese Zeit erweisen sich daher als zweifellos unrichtig, womit die erste Voraussetzung für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprünglichen Bezugsabrechnungen erfüllt ist. Zu prüfen bleibt, ob die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Erw. 4.2.3 hiernach).
4.2 4.2.1 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass der versicherte Verdienst auf der Basis des im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erzielten Lohnes von Fr. 3347.- zu berechnen sei, weil dieses Einkommen nicht um mindestens 10 % vom Durchschnittsverdienst der letzten sechs Monate abweiche. Der Berechnung legt sie die Löhne der Monate September 2002 bis Februar 2003 zu Grunde (Fr. 23'529.45), zieht aber von den gesamten Einkünften in den Monaten September 2002 und Januar 2003 Fr. 1879.40 und Fr. 1079.20 ab in der Meinung, es handle sich dabei mit Blick auf die durchschnittliche Normalarbeitszeit in den verschiedenen Teilzeitarbeitsverhältnissen von 42,75 Stunden pro Woche (Firma B._: 42,5 Stunden pro Woche; Firma G._: 42,5 Stunden pro Woche; Firma P._: 42 Stunden pro Woche; Firma C._: 44 Stunden pro Woche) oder 185,5 Stunden pro Monat ([42,75 : 5] x 21,7) um die Entschädigung von Überstunden, welche bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt werden könne. In ihrem Einspracheentscheid vom 26. April 2004 hat auch die Verwaltung das tatsächlich erzielte Einkommen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes gekürzt in der Annahme, die Versicherte habe Überstunden geleistet.
4.2.2 Bei näherer Betrachtungsweise kann allerdings auf Grund der besonderen Umstände im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass die Versicherte in der Zeit von September 2002 bis Februar 2003 für geleistete Überstunden entschädigt worden wäre. In diesen sechs Monaten hat sie ihren Verdienst überwiegend aus den zwei Arbeitsverhältnissen mit der Firma C._ erzielt, weshalb es sich rechtfertigt, auf die Normalarbeitszeit in diesem Betrieb von 44 Wochenstunden oder 190,96 Stunden pro Monat ([44 : 5] x 21,7) abzustellen. Die Beschwerdeführerin hat im besagten halben Jahr insgesamt 1136,45 Stunden gearbeitet, was umgerechnet auf einen Monat 189,4 Stunden ergibt. Bei dieser Sachlage kann - im Rahmen der Berechnung des versicherten Verdienstes - eine Kürzung des in den letzten sechs Beitragsmonaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erzielten Einkommens weder im Umfang der vom kantonalen Gericht errechneten Überstundenentschädigung noch in der Höhe des von der Kasse in Abzug gebrachten Überstundenentschädigungsbetrages vorgenommen werden. Die Ermittlung der persönlichen Normalarbeitszeit auf der Grundlage eines Zeitraumes von sechs Monaten rechtfertigt sich vorliegend, weil die Versicherte während dieser Zeit in diversen (Teilzeit-)Arbeitsverhältnissen mit je schwankendem Stundenaufwand stand. Wird für jeden Monat gesondert berechnet, ob die Normalarbeitszeit im Betrieb überschritten wurde, und gegebenenfalls eine entsprechende Kürzung des Einkommens vorgenommen, andererseits aber der Verdienst in den Monaten, in welchen die Normalarbeitszeit unterschritten wurde, unverändert übernommen, führt dies zu einem Missverhältnis, welches nicht die wahren Gegebenheiten widerspiegelt. Die Entwicklung zeigt, dass immer mehr Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber ihren Angestellten die Möglichkeit einräumen, ihre Arbeitseinsätze - unter der Einhaltung bestimmter Rahmenbedingungen - frei zu gestalten, und nurmehr eine Jahresarbeitszeit vorschreiben. Die Arbeitnehmenden, welche ihre Tätigkeit in diesem Sinne flexibel verrichten können, erreichen somit in einigen Monaten die betriebliche Normalarbeitszeit nicht, während sie diese in anderen Monaten überschreiten, ohne damit Überstunden geleistet zu haben. Verteilt sich die Erwerbstätigkeit einer Person auf verschiedene Teilzeitarbeitsstellen mit variablen Einsätzen, kann nichts anderes gelten. Eine gleiche Handhabung des Begriffes "Überstunden" drängt sich im vorliegenden Fall mit Blick darauf, dass die Beschwerdeführerin mit den verschiedenen Arbeitgebern - mit Ausnahme der Firma P._ - keine vertragliche Normalarbeitszeit vereinbart hatte, umso mehr auf.
4.2.3 Im angefochtenen Entscheid wurde das in den Monaten September 2002 bis Februar 2003 erzielte (ungekürzte) Einkommen im Betrag von Fr. 23'529.45 korrekt ermittelt. Daraus ergibt sich ein monatlicher Durchschnittsverdienst von gerundet Fr. 3922.-. Der Lohn im letzten Beitragsmonat Februar 2003 von Fr. 3346.30 weicht demzufolge mehr als 10 % vom Durchschnittsverdienst der letzten sechs Monate ab, womit sich der versicherte Verdienst in Nachachtung von <ref-law> (Erw. 3.1 hiervor) auf Fr. 3922.- beläuft. In Verfügung und Einspracheentscheid ist die Berechnung für die Rückforderung nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Angelegenheit geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie den Rückforderungsbetrag für die in den Monaten März bis Oktober 2003 zuviel ausbezahlten Arbeitslosentaggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 3922.- ermittle und alsdann neu verfüge. Eine überschlagsmässige Abschätzung zeigt, dass die von der Verwaltung neu zu berechnende Rückforderungssumme das Kriterium der erheblichen Bedeutung zweifellos erfüllt (<ref-ruling> Erw. 2b/aa mit Hinweisen; in <ref-ruling> nicht publizierte Erw. 5 des Urteils D. vom 8. Oktober 2002, C 205/00), so dass die Bedingungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprünglichen Bezugsabrechnungen vollumfänglich erfüllt sind.
4.2.3 Im angefochtenen Entscheid wurde das in den Monaten September 2002 bis Februar 2003 erzielte (ungekürzte) Einkommen im Betrag von Fr. 23'529.45 korrekt ermittelt. Daraus ergibt sich ein monatlicher Durchschnittsverdienst von gerundet Fr. 3922.-. Der Lohn im letzten Beitragsmonat Februar 2003 von Fr. 3346.30 weicht demzufolge mehr als 10 % vom Durchschnittsverdienst der letzten sechs Monate ab, womit sich der versicherte Verdienst in Nachachtung von <ref-law> (Erw. 3.1 hiervor) auf Fr. 3922.- beläuft. In Verfügung und Einspracheentscheid ist die Berechnung für die Rückforderung nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Angelegenheit geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie den Rückforderungsbetrag für die in den Monaten März bis Oktober 2003 zuviel ausbezahlten Arbeitslosentaggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 3922.- ermittle und alsdann neu verfüge. Eine überschlagsmässige Abschätzung zeigt, dass die von der Verwaltung neu zu berechnende Rückforderungssumme das Kriterium der erheblichen Bedeutung zweifellos erfüllt (<ref-ruling> Erw. 2b/aa mit Hinweisen; in <ref-ruling> nicht publizierte Erw. 5 des Urteils D. vom 8. Oktober 2002, C 205/00), so dass die Bedingungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprünglichen Bezugsabrechnungen vollumfänglich erfüllt sind.
5. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zur Hauptsache vorgebracht, der Umstand, dass auf Ende Oktober 2003 ein weiteres Teilzeitarbeitsverhältnis durch Kündigung der Firma C._ aufgelöst worden sei, könne keine Auswirkungen auf die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2003 haben, sondern sei erst ab 1. November 2003 relevant. Dazu lässt sich zusammenfassend sagen, dass das Einkommen aus dieser Anstellung in der Zeit von September 2002 bis Februar 2003 neben den weiteren in dieser Zeit erzielten Einkünften für die Berechnung des versicherten Verdienstes ungekürzt zu berücksichtigen ist (Erw. 4.2.2 hiervor). Für die Monate März bis Oktober 2003 muss dieser Lohn alsdann neben dem Einkommen aus dem zweiten Teilzeitarbeitsverhältnis mit der Firma C._ bei der Ermittlung des monatlichen Arbeitslosenentschädigungsanspruchs als Zwischenverdienst angerechnet werden (Erw. 4.1 hiervor). Auf die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände zur Berechnung des versicherten Verdienstes und zur Höhe des monatlichen Taggeldanspruchs für die Zeit nach Oktober 2003 kann im vorliegenden Prozess nicht eingetreten werden (Erw. 2.2 hiervor). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juli 2005 und der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 26. April 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Kasse zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Rückforderung neu verfüge.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juli 2005 und der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 26. April 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Kasse zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Rückforderung neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 28. September 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '2fba3d68-489b-4f83-b79c-b682466e86f1', '571bdc08-03c6-4e78-94d9-387f6aea0118', '2fba3d68-489b-4f83-b79c-b682466e86f1'] | ['3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
06834931-9414-4ef7-b480-57e1026e13e4 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft erhob am 20. Juni 2006 beim Bundesstrafgericht in Bellinzona Anklage gegen X._ wegen banden- und gewerbsmässig qualifiziert begangener Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. b und c StGB.
Laut Anklage liessen die am 30. September 2004 vom Landgericht Duisburg rechtskräftig zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilten A._, B._ und C._ über zwei von ihnen beherrschte Firmen in Hongkong/China und der Türkei günstigen Zahnersatz herstellen und nach Deutschland liefern, wobei nicht der effektive, sondern ein sich an den in Deutschland geltenden rückerstattungsfähigen Höchstpreisen orientierender fiktiver Preis fakturiert wurde. Die Zahnärzte bezahlten diesen überhöhten Preis und verrechneten ihn auch ihren Kunden weiter; die Differenz zwischen dem effektiven und dem fakturierten Preis wurde in der Folge für Rückzahlungen an die Zahnärzte und Sondergratifikationen für Mitarbeiter verwendet und zu einem weiteren Teil von A._, B._ und C._ für sich zurückbehalten.
X._ soll dabei zwischen März und November 2002 geholfen haben, den Deliktserlös zu verteilen und die Auffindung und Einziehung der aus diesen betrügerischen Machenschaften stammenden Gelder zu vereiteln. Dazu soll er über verschiedene schweizerische Bankinstitute eine Kontenstruktur eingerichtet haben. Von den darauf eingegangenen Geldern habe er grössere Summen in bar bezogen und diese teils im Inland an C._ übergeben, teils nach Deutschland gebracht oder versandt. Weiter habe er Gelder von Konto zu Konto transferiert, wobei teilweise sowohl die Kontoinhaber als auch die wirtschaftlich Berechtigten gewechselt hätten.
Das Bundesstrafgericht sprach X._ am 28. September 2006 frei, auferlegte ihm die Verfahrenskosten und wies sein Entschädigungsbegehren ab.
Das Bundesstrafgericht sprach X._ am 28. September 2006 frei, auferlegte ihm die Verfahrenskosten und wies sein Entschädigungsbegehren ab.
B. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 2. Februar 2007 beantragt die Bundesanwaltschaft, dieses Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ans Bundesstrafgericht zurückzuweisen.
Das Bundesstrafgericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid des Bundesstrafgerichts ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen, weshalb sich seine Anfechtung nach dem bisherigen Verfahrensrecht richtet, mithin nach den gemäss Ziff. 10 des Anhangs zum BGG an sich ausser Kraft gesetzten Art. 268 ff. BStP.
Der angefochtene Entscheid der Strafkammer des Bundesstrafgerichts unterliegt der Nichtigkeitsbeschwerde, und der Bundesanwalt ist befugt, sie zu erheben (Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über das Bundesstrafgericht, Strafgerichtsgesetz, SGG; SR 173.71). Anders als der Angeklagte ist er indessen nach der Rechtsprechung nicht befugt, Verfassungsrügen zu erheben (zum Ganzen E. 3.2 des Urteils 6S.150/2006 vom 21. Dezember 2006). Auf die Beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten, als eine Verletzung des Willkürverbots von <ref-law> (unvollständige und unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, unhaltbare Beweiswürdigung) gerügt wird.
Die Frist für die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde beträgt 30 Tage ab Zustellung des begründeten Urteils (Art. 272 Abs. 1 BStP). Die Bundesanwaltschaft hat den angefochtenen Entscheid am 3. Januar 2007 erhalten. Die Beschwerdefrist begann somit am 4. Januar zu laufen und endete am Freitag, dem 2. Februar 2007. Die Bundesanwaltschaft hat am letzten Tag der Frist rechtzeitig Beschwerde erhoben. Mit Eingabe vom 5. Februar 2007 teilte sie jedoch mit, sie habe irrtümlich eine falsche Fassung der Beschwerdeschrift eingereicht, weshalb sie nunmehr die "richtige" Version einreiche. Diese berichtigte Version der Beschwerde wurde indessen nach Fristablauf und damit verspätet eingereicht, weshalb sie nicht mehr berücksichtigt werden kann.
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist, soweit auf den Seiten 20 - 23 der Beschwerdeschrift vom 2. Februar 2007 die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird.
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist, soweit auf den Seiten 20 - 23 der Beschwerdeschrift vom 2. Februar 2007 die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird.
2. Nach <ref-law> wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren.
2.1 Nach den zutreffenden Erwägungen des Bundesstrafgerichts setzt ein Schuldspruch wegen Geldwäscherei in objektiver Hinsicht eine Geldwäschereihandlung, eine Vortat und den Nachweis voraus, dass die (gewaschenen) Vermögenswerte aus dieser Vortat stammen. Nach <ref-law> wird der Täter bestraft, wenn die im Ausland begangene Haupttat auch am Begehungsort strafbar ist, wobei es sich nach den Kriterien des schweizerischen Rechts um ein Verbrechen handeln muss (E. 2.1 S. 5). In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Dieser erstreckt sich auch auf die kriminelle Herkunft der transferierten Gelder; der Tatbestand ist nur erfüllt, wenn der Angeklagte wusste oder wissen musste, dass diese aus einem Verbrechen stammen (E. 2.5.1 und 2.5.2 S. 12 f.).
2.2 Der äussere Ablauf des Anklagesachverhaltes ist unstrittig. Es ist erstellt, dass der Beschwerdegegner verschiedene Bankkonten einrichtete, auf welche A._, B._ und C._ die nach dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Duisburg vom 30. September 2004 aus betrügerischen Machenschaften stammenden Gelder einzahlen liessen, von welchen sie dann vom Beschwerdegegner weitertransferiert oder in bar abgehoben und weiterverteilt wurden. Das Bundesstrafgericht kommt zum Schluss, dass ein Teil dieser Finanztransaktionen - das Abheben von Geldern und deren Weiterverteilung in bar sowie das Verschieben von Geldern von Konto zu Konto mit wechselnden Kontoinhabern und/oder wirtschaftlich Berechtigten - als Geldwäschereihandlungen objektiv tatbestandsmässig seien (E. 2.2 und 2.3 S. 6 ff.). Die Vortat sei, was sich ohne weiteres aus dem Urteil des Landgerichts Duisburg vom 30. September 2004 ergebe, nach deutschem Recht strafbar. Hingegen sei fraglich, ob die Machenschaften von A._, B._ und C._ auch nach schweizerischem Recht als Betrug strafbar seien und damit das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt wäre; dies könne jedoch offen gelassen werden, da der Beschwerdegegner mangels Erfüllung des subjektiven Tatbestands ohnehin freizusprechen sei (E. 2.4 S. 10 ff.).
-:-
2.3 In Bezug auf den subjektiven Tatbestand führt das Bundesstrafgericht aus, es sei unbestritten und erwiesen, dass der Beschwerdegegner mit Wissen und Willen objektiv tatbestandsmässige Finanztransaktionen vorgenommen habe. Hingegen stehe auf Grund der in diesem Punkt überzeugenden Aussagen von A._, B._ und C._ fest, dass der Beschwerdeführer nicht gewusst habe, dass die von ihm treuhänderisch entgegengenommenen Gelder aus einem Verbrechen stammten. Überdies könne ihm nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, dass er mit der Möglichkeit, die von ihm verwalteten Gelder seien verbrecherischer Herkunft, gerechnet und sich damit abgefunden habe, weshalb er auch nicht eventualvorsätzlich gehandelt habe. Er sei daher mangels vorsätzlichen Handelns freizusprechen (E. 2.5 S. 12 ff.).
Die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesstrafgericht habe den Eventualvorsatz des Beschwerdegegners durch die Anwendung nicht massgeblichen Bundesrechts - der Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 18. Dezember 2002 zur Verhinderung von Geldwäscherei (EBK Geldwäschereiverordnung, GwV EBK, SR 955.022) - sowie durch falsche Anwendung von Art. 6 und 7 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG; SR 955.0) zu Unrecht verneint.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesstrafgericht habe den Eventualvorsatz des Beschwerdegegners durch die Anwendung nicht massgeblichen Bundesrechts - der Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 18. Dezember 2002 zur Verhinderung von Geldwäscherei (EBK Geldwäschereiverordnung, GwV EBK, SR 955.022) - sowie durch falsche Anwendung von Art. 6 und 7 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG; SR 955.0) zu Unrecht verneint.
3. 3.1 Das Bundesstrafgericht hat im angefochtenen Entscheid keineswegs verkannt, dass die Geldwäschereiverordnung, die nach ihrem Art. 33 am 1. Juli 2003 in Kraft trat, auf die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Tathandlungen, welche 2002 stattfanden, nicht anwendbar ist und dies mit der Formulierung "Nicht direkt anwendbar, aber dazu weiterführend ist" auch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht (angefochtener Entscheid S. 16). Es hat lediglich zur Auslegung einer massgeblichen Gesetzesbestimmung (<ref-law>) die später dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen herangezogen. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden, jedenfalls wenn es, was hier nicht zur Diskussion steht, nicht zu einer Schlechterstellung des Angeklagten führt. Die Rüge, das Bundesstrafgericht habe sein Urteil auf die EBK Geldwäschereiverordnung und damit auf unmassgebliches Recht gestützt, ist unbegründet.
3.2 Die Bundesanwaltschaft macht geltend, das Bundesstrafgericht habe bei der Beurteilung des Eventualvorsatzes verkannt, dass der Beschwerdegegner die ihm als Finanzintermediär von Art. 6 und 7 GwG auferlegten Abklärungs- und Dokumentationspflichten verletzt habe.
Nach <ref-law> muss der Finanzintermediär die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung abklären, wenn sie ungewöhnlich erscheint, es sei denn, ihre Rechtmässigkeit sei erkennbar (lit. a) und wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren oder der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation im Sinne von <ref-law> unterliegen (lit. b). Nach <ref-law> muss der Finanzintermediär über die getätigten Transaktionen und über die nach Gesetz erforderlichen Abklärungen Belege so erstellen, dass sich ein fachkundiger Dritter ein zuverlässiges Bild über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes machen kann.
3.3 Die Bundesanwaltschaft führt nicht näher aus, inwiefern die angeblich bundesrechtswidrige Auslegung der Art. 6 und 7 GwG zu einer unrichtigen Beurteilung des subjektiven Tatbestands des Geldwäschereivorwurfs geführt haben soll. Dies ist denn auch nicht ohne weiteres einsichtig. Nicht nachvollziehbar ist jedenfalls, inwieweit der Umstand, ob der Beschwerdegegner den ihm als Finanzintermediär in <ref-law> auferlegten Dokumentationspflichten nachgekommen ist oder nicht, Rückschlüsse darauf zuliesse, ob er um die deliktische Herkunft der von ihm treuhänderisch entgegengenommenen Gelder wissen musste oder nicht.
In Bezug auf die Frage, ob der Beschwerdegegner seinen ihm von <ref-law> auferlegten Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, geht die der Rüge zu Grunde liegende Überlegung der Bundesanwaltschaft wohl dahin, dass der Beschwerdegegner, wenn er die von von <ref-law> verlangten Abklärungen pflichtgemäss getätigt hätte, zwingend auf schlüssige Anhaltspunkte für eine deliktische Herkunft der Gelder hätte stossen müssen. Wenn dieser aber nach dem für das Bundesgericht verbindlichen Beweisergebnis der Vorinstanz nicht wusste, dass die Gelder aus einem Verbrechen stammten, und er nach der Überzeugung der Bundesanwaltschaft die erforderlichen und von <ref-law> vorgeschriebenen Abklärungen unzureichend durchführte, so ergibt sich daraus, dass er auch nicht wissen konnte bzw. musste, dass die Gelder deliktischen Ursprungs waren. Selbst wenn dieses Nichtwissen auf einer Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten als Finanzintermediär beruhen sollte, reicht dies nicht aus, ihm in Bezug auf die Verletzung des Geldwäschereitatbestandes (Eventual-)Vorsatz nachzuweisen. Was der Täter wusste, wollte oder in Kauf nahm, ist im Übrigen Tatfrage, welche vom Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu prüfen ist (<ref-ruling> E. 8.5 S. 62 mit Hinweisen).
In Bezug auf die Frage, ob der Beschwerdegegner seinen ihm von <ref-law> auferlegten Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, geht die der Rüge zu Grunde liegende Überlegung der Bundesanwaltschaft wohl dahin, dass der Beschwerdegegner, wenn er die von von <ref-law> verlangten Abklärungen pflichtgemäss getätigt hätte, zwingend auf schlüssige Anhaltspunkte für eine deliktische Herkunft der Gelder hätte stossen müssen. Wenn dieser aber nach dem für das Bundesgericht verbindlichen Beweisergebnis der Vorinstanz nicht wusste, dass die Gelder aus einem Verbrechen stammten, und er nach der Überzeugung der Bundesanwaltschaft die erforderlichen und von <ref-law> vorgeschriebenen Abklärungen unzureichend durchführte, so ergibt sich daraus, dass er auch nicht wissen konnte bzw. musste, dass die Gelder deliktischen Ursprungs waren. Selbst wenn dieses Nichtwissen auf einer Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten als Finanzintermediär beruhen sollte, reicht dies nicht aus, ihm in Bezug auf die Verletzung des Geldwäschereitatbestandes (Eventual-)Vorsatz nachzuweisen. Was der Täter wusste, wollte oder in Kauf nahm, ist im Übrigen Tatfrage, welche vom Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu prüfen ist (<ref-ruling> E. 8.5 S. 62 mit Hinweisen).
4. Nach Art. 246 Abs. 1 BStP werden für das Ermittlungsverfahren, das Beschwerdeverfahren nach Artikel 105bis Abs. 1, die Voruntersuchung, die Ausübung der Parteirechte des Bundesanwaltes in der Voruntersuchung sowie die Anklageerhebung und -vertretung Verfahrenskosten erhoben. Diese bestehen aus Gebühren und Auslagen, die im Verfahren oder im Zusammenhang mit der Anklageerhebung und -vertretung entstehen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung regelt der Bundesrat in der Verordnung über die Kosten der Bundesstrafrechtspflege vom 22. Oktober 2003 (SR 312.025) die Gebühren und Auslagen.
Die Bundesanwaltschaft wirft dem Bundsstrafgericht vor, es habe Art. 246 Abs. 1 BStP verletzt, indem es 28 Franken Parkingkosten sowie eine Übernachtung des Bundesanwaltes und seines Stellvertreters in Bellinzona nicht anerkannt habe. Zudem habe es übersehen, dass die Bundesanwaltschaft die Übernachtungskosten der Protokollführerin nicht als Auslagen verbucht, sondern einem internen Weiterbildungsfonds verrechnet habe.
Bei der Festlegung der dem Verfahren zu belastenden Auslagen kommt dem Bundesstrafgericht ein gewisser Ermessensspielraum zu. Als erkennendes Gericht ist es näher am Geschehen und damit besser in der Lage zu beurteilen, ob einzelne Ausgabenposten gerechtfertigt und angemessen sind oder nicht. So mag es zwar durchaus diskutabel sein, ob die Bundesanwaltschaft, die frühmorgens mit dem Zug eine Dienstreise von Bern nach Wuppertal antritt, von der sie spätabends zurückkommt, die Kosten für das Parkhaus beim Bahnhof zu den Verfahrenskosten rechnen darf oder nicht, oder ob es ihr zumutbar ist, nach einem um 18:15 Uhr zu Ende gegangenen Prozesstag gleichentags von Bellinzona nach Bern zurückzukehren oder ob sie eine zusätzliche Übernachtung zu den Verfahrenskosten schlagen darf. Das Bundesstrafgericht hat indessen seinen Ermessensspielraum nicht überschritten, indem es die beiden Posten nicht als Verfahrenskosten anerkannte. In Bezug auf die Übernachtungskosten der Protokollführerin sind sich Bundesstrafgericht und Bundesanwaltschaft einig, dass diese nicht zu den Verfahrenskosten gehören; insofern ist die Rüge der letzteren in diesem Punkt nicht nachvollziehbar.
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. März 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e'] | ['b1a272c3-50e3-4e50-ba27-6d1ac58991fc', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'd9e41f52-f1bd-4afc-95e9-fbf259287d2a', '487d8cf3-0a7c-41f1-aeb8-5ff9ce813049', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Faits:
A. Le 21 janvier 2003, Y._, mère de A._, née le 29 juillet 1985, a fait notifier à X._ un commandement de payer la somme de 27'097 fr. 80 plus intérêts et frais; ce montant correspond à des pensions arriérées dues à l'enfant pour la période du 1er juillet 1997 au 31 décembre 2002 en vertu d'un jugement de divorce rendu le 4 avril 1995 par le Président du Tribunal civil du district de Vevey.
A. Le 21 janvier 2003, Y._, mère de A._, née le 29 juillet 1985, a fait notifier à X._ un commandement de payer la somme de 27'097 fr. 80 plus intérêts et frais; ce montant correspond à des pensions arriérées dues à l'enfant pour la période du 1er juillet 1997 au 31 décembre 2002 en vertu d'un jugement de divorce rendu le 4 avril 1995 par le Président du Tribunal civil du district de Vevey.
B. Le 22 janvier 2004, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par le poursuivi à concurrence de 26'764 fr. 50 plus intérêts à 5% dès le 1er mars 2000. Statuant le 1er juillet 2004 sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a réformé la décision entreprise en ce sens qu'il a levé définitivement l'opposition à hauteur de 25'098 fr. plus intérêts à 5% dès le 15 juin 2000.
B. Le 22 janvier 2004, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par le poursuivi à concurrence de 26'764 fr. 50 plus intérêts à 5% dès le 1er mars 2000. Statuant le 1er juillet 2004 sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a réformé la décision entreprise en ce sens qu'il a levé définitivement l'opposition à hauteur de 25'098 fr. plus intérêts à 5% dès le 15 juin 2000.
C. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 9 Cst., X._ conclut à l'annulation de cet arrêt et au renvoi de la cause à la juridiction inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'intimée n'a pas été invitée à répondre.
L'intimée n'a pas été invitée à répondre.
D. Par ordonnance présidentielle du 28 septembre 2004, l'effet suspensif a été refusé. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Déposé en temps utile contre une décision qui prononce en dernière instance cantonale la mainlevée définitive de l'opposition (<ref-ruling> consid. 1a p. 257; <ref-ruling> consid. 1 p. 532), le présent recours est ouvert sous l'angle des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ.
1. Déposé en temps utile contre une décision qui prononce en dernière instance cantonale la mainlevée définitive de l'opposition (<ref-ruling> consid. 1a p. 257; <ref-ruling> consid. 1 p. 532), le présent recours est ouvert sous l'angle des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ.
2. 2.1 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et incontesté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une solution différente paraisse concevable, voire préférable; pour que la décision attaquée soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 182, 273 consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités).
En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 558), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Dans un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés, et exposés d'une façon claire et détaillée, le principe jura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 301). Le justiciable qui se plaint d'arbitraire ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne saurait se borner à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
2.2 L'autorité cantonale a considéré que, dès sa majorité, l'enfant est certes habilité à agir en son propre nom à l'encontre du débiteur de la pension et que les pouvoirs de représentation du parent titulaire de l'autorité parentale s'éteignent à ce moment-là. Toutefois, en l'espèce, le commandement de payer a été signifié (i.e. 21 janvier 2003) avant que l'enfant ne soit majeure (i.e. 29 juillet 2003), et porte logiquement sur des contributions couvrant une période antérieure à cette date; par conséquent, la poursuivante avait qualité pour réclamer (en son propre nom) les aliments en souffrance.
Le recourant soutient, en bref, que la décision attaquée consacre une application arbitraire de l'<ref-law>, dont le texte prévoit que les contributions dues à l'enfant «sont versées durant sa minorité» à son représentant légal. Partant, il est insoutenable d'admettre que la mère puisse réclamer les pensions pour une période antérieure à la majorité lorsque l'enfant est devenu majeur; c'est désormais l'enfant majeur qui est le seul créancier.
2.3 Une telle motivation ne satisfait pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. En effet, le recourant ne s'en prend pas au motif de la cour cantonale selon lequel le moment déterminant pour apprécier la qualité pour agir en recouvrement des pensions est celui de la notification du commandement de payer, d'autant que les arriérés concernaient une période où l'enfant était mineure. Il ne démontre pas non plus en quoi l'opinion des juges cantonaux serait en contradiction avec le jugement de divorce, qui prévoit le paiement des aliments en mains de la mère, ou avec la ratio legis de l'<ref-law>. L'intéressé se limite à exposer sa propre lecture de la disposition précitée, ce qui ne répond nullement aux réquisits légaux (supra, consid. 2.1).
2.3 Une telle motivation ne satisfait pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. En effet, le recourant ne s'en prend pas au motif de la cour cantonale selon lequel le moment déterminant pour apprécier la qualité pour agir en recouvrement des pensions est celui de la notification du commandement de payer, d'autant que les arriérés concernaient une période où l'enfant était mineure. Il ne démontre pas non plus en quoi l'opinion des juges cantonaux serait en contradiction avec le jugement de divorce, qui prévoit le paiement des aliments en mains de la mère, ou avec la ratio legis de l'<ref-law>. L'intéressé se limite à exposer sa propre lecture de la disposition précitée, ce qui ne répond nullement aux réquisits légaux (supra, consid. 2.1).
3. En conclusion, le recours doit être déclaré irrecevable, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ). En revanche, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 1er novembre 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['34705e3c-3ce4-449a-8e13-f33b0deae6b9', '95569ccc-1cce-4d2e-9301-43dcab246f6b', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06848241-7d66-47be-91e9-62a4be98163c | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
X._ wird vorgeworfen, im Zeitraum März 2004 bis Mai 2006 zum Nachteil verschiedener Personen und Unternehmen betrügerische Geschäfte getrieben zu haben. Namentlich habe er u.a. für bezogene Waren oder für die Bezahlung der Gebühren für die Verzollung nur einen Bruchteil der Rechnungsbeträge überwiesen und hernach die Postquittungen abgeändert. Ausserdem habe er sich bei diversen Telekommunikationsanbietern unter falschem Namen angemeldet und Dienstleistungen bzw. bei Versandhäusern Waren bezogen, ohne die jeweiligen Rechnungen zu bezahlen.
B.
Das Kollegialgericht Bern-Mittelland erklärte X._ mit Urteil vom 14. März 2012 des gewerbsmässigen Betruges in 17 Fällen, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 237 Tagen und mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete es ihn zur Zahlung von Schadenersatz. In zwei Punkten sprach es ihn von der Anschuldigung des Betruges und des Diebstahls frei. Das Verfahren wegen Drohung stellte es ein.
Auf Berufung des Beurteilten sprach das Obergericht des Kantons Bern X._ in zwei Fällen von der Anklage der Urkundenfälschung frei. in den übrigen Punkten bestätigte es das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht in Rechtskraft erwachsen war.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei bezüglich der Schuldsprüche wegen Betruges in den Ziff. IV 1.1-5 und 3 des Urteilsdispositivs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich in fünf Punkten gegen den Schuldspruch des gewerbsmässigen Betruges und der Urkundenfälschung. Dabei macht er im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und das Tatbestandsmerkmal der Arglist zu Unrecht bejaht.
1.1.
1.1.1. In Bezug auf den Schuldspruch wegen Betruges zum Nachteil der A._ SA und Herrn B._ wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe in der Zeit vor dem 13. bis zum 15. Juni 2005 auf den Namen von B._ in Ägypten 1'350 Kartonkisten Fruchtsaft bestellt und auf Aufforderung der Fa. A._ SA, welche die Verzollung der Ware in Chiasso vorgenommen hatte, via Postüberweisung statt der geschuldeten CHF 9'012.-- lediglich einen Betrag von CHF 12.-- einbezahlt. Hernach habe er die Zahlungsquittung mit zwei Ziffern auf den geschuldeten Betrag von CHF 9'012.-- ergänzt und den gefälschten Beleg der Fa. A._ SA per Fax übermittelt. Nachdem die Ware freigegeben worden sei, habe er sie durch die Transportfirma C._ an die Adresse von B._ in Bern liefern lassen, der die Annahme der Lieferung indes verweigert habe (angefochtenes Urteil S. 12).
1.1.2. Die Vorinstanz nimmt an, der Nachweis des Sachverhalts erfordere nicht, dass der Ablauf des Geschäfts in allen Einzelheiten erwiesen sei. So sei unerheblich, ob dem Beschwerdeführer direkt nachgewiesen werden könne, dass er den verfälschten Empfangsschein gefaxt habe, solange nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Beweise daran kein Zweifel bestehe. Aufgrund der Aussagen der Beteiligten, der vorhandenen Dokumente und der nachgewiesenen Umstände gelangt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das Geschäft angebahnt und durchgeführt. Nachdem das Schriftgutachten des Kriminaltechnischen Dienstes diesen zudem als wahrscheinlichen Schriftgeber bezeichnet habe, bestehe kein Zweifel daran, dass er auch den Empfangsschein eigenhändig abgeändert und an die Geschädigte gefaxt habe (angefochtenes Urteil S. 16 ff.).
In rechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz unter Verweisung auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil an, der Beschwerdeführer habe, indem er die Zahlungsquittung gefälscht und der Fa. A._ SA gefaxt habe, über den tatsächlich einbezahlten Betrag getäuscht. Selbst wenn er die Fälschung nur zum Teil selber vorgenommen haben sollte, hätten die wesentlichen Handlungen von ihm gestammt. Der Beweis der Einzahlung der Zoll- und Mehrwertsteuergebühren mittels gefaxtem Einzahlungsschein entspreche gängiger Praxis. Da die Verzollung und der Weitertransport der Waren an der Landesgrenze rasch von statten gehen müssten, sei der Geschädigten nicht zumutbar gewesen abzuwarten, bis der Zahlungseingang durch die Buchhaltung bestätigt worden wäre. Der Beschwerdeführer habe daher arglistig gehandelt (angefochtenes Urteil S. 19 ff.).
1.1.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Vorinstanz hätten an seiner Tatbeteiligung erhebliche Zweifel aufkommen müssen, zumal sie selber anerkenne, dass die Schriftanalyse allein für den Nachweis seiner Täterschaft nicht ausreiche. Zudem verkenne sie, dass die involvierten Personen unterschiedliche und sich widersprechende Aussagen bezüglich der Ablieferung der Fruchtsäfte gemacht hätten. Namentlich die Aussagen von B._ seien nicht glaubhaft. Darüber hinaus habe die Vorinstanz auch das Merkmal der Arglist zu Unrecht bejaht. Selbst wenn das Faxen des quittierten Einzahlungsscheins ihm (dem Beschwerdeführer) zugerechnet würde, habe die A._ SA eine gewisse Sorglosigkeit an den Tag gelegt. Es sei heute möglich, mittels E-Banking sofort oder auch am nächsten Tag die Zahlungseingänge zu überprüfen. Ferner sei nicht aktenkundig, ob die Zollgebühren tatsächlich im Voraus hätten bezahlt werden müssen. Der A._ SA sei daher gar kein Schaden erwachsen (Beschwerde S. 4 f.).
1.2.
1.2.1. Im Anklagepunkt des Betruges zum Nachteil der Fa. D._ SA wird dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe in der Zeit von Juli bis September 2004 zusammen mit - dem rechtskräftig verurteilten - E._ der Fa. D._ SA, welche für den Beschwerdeführer diverse Waren nach Ägypten exportierte, anstelle der geschuldeten Beträge von CHF 5'322.50 und CHF 3'500.-- lediglich CHF 532.50 bzw. CHF 350.-- einbezahlt. Hernach habe er die Zahlungsquittungen abgeändert, die effektiv geschuldeten Beträge eingesetzt und die gefälschten Belege an die Fa. D._ SA gefaxt, welche daraufhin den Container freigab und den Transport der Güter veranlasst habe (angefochtenes Urteil S. 22).
1.2.2. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe das Geschäft als das seine ausgegeben. Die Annahme liege daher nahe, dass er sich auch um die Bezahlung der Rechnungen gekümmert habe. Aufgrund der Schriftanalyse des Kriminaltechnischen Dienstes stehe zudem fest, dass er auf mindestens einem Empfangsschein jedenfalls die Rubriken "einbezahlt für" und "einbezahlt von" ausgefüllt habe. Es sei nicht ersichtlich, warum er dies getan haben sollte, wenn er keine Zahlungen vorgenommen habe. Ausserdem seien die abgestempelten Originalempfangsscheine, Kopien der abgeänderten Empfangsscheine mit je einer original hinzugefügten Ziffer sowie eine Faxbestätigung der Empfangsscheine anlässlich einer Hausdurchsuchung an seinem Domizil gefunden worden. Auch wenn im Einzelnen im Dunkeln bleibe, wer an der Verfälschung der Empfangsscheine beteiligt gewesen sei, sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zusammen mit E._ oder weiteren Beteiligten mitgewirkt habe (angefochtenes Urteil S. 22 f., 24 f.).
1.2.3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe nicht beachtet, dass E._ in Bezug auf die Urkundenfälschung rechtskräftig verurteilt worden sei. In Anbetracht dieses Umstandes hätte sie Zweifel an seiner eigenen Täterschaft hegen müssen. Dass die Rechnungen letztlich an seinem letzten Domizil in Bern gefunden worden seien, vermöchten diese Zweifel nicht zu beseitigen. Im Übrigen habe auch in diesem Punkt die geschädigte Firma eine gewisse Sorglosigkeit bewiesen, indem sie die Zahlungsbestätigung per Fax als ausreichenden Beleg für den Zahlungseingang angesehen habe (Beschwerde S. 6 f.).
1.3.
1.3.1. In Bezug auf den Schuldspruch des Betruges zum Nachteil der F._ GmbH stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe im Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis 2. Februar 2006 G._ angeboten, 15 Tonnen Basmatireis zu verkaufen. Er habe hiefür dem Geschädigten eine Anzahlung von CHF 5'000.-- geleistet und in der Folge die Ware, die der Geschädigte aus Pakistan importiert hatte, verkauft, ohne die Restforderung zu begleichen. Ausserdem habe er unter Angabe von Name und Adresse des Geschädigten einen Container mit Gemüse in Ägypten bestellt, wobei jener die anfallenden Transport- und Lagerkosten sowie die Zollgebühren habe bezahlen müssen, um nicht betrieben zu werden (angefochtenes Urteil S. 31).
1.3.2. Die Vorinstanz erachtet anstelle von G._ die F._ GmbH als Geschädigte. Im Weiteren nimmt sie an, der Beschwerdeführer habe am 13. Oktober 2005 unter dem Namen H._ eine Vereinbarung unterzeichnet, nach welcher er der F._ GmbH gemäss separater Schuldanerkennung vom selben Datum einen Betrag von CHF 19'000.-- schulde. Gemäss dem Schriftgutachten stammten die Unterschriften auf der Vereinbarung und der Schuldanerkennung vom Beschwerdeführer. Zudem hätten die Fingerabdrücke auf den Dokumenten ebenfalls dem Beschwerdeführer zugewiesen werden können. Gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Geschädigten und der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers erachtet die Vorinstanz den Sachverhalt als erwiesen. Zudem gelangt sie aufgrund der Umstände, dass der Beschwerdeführer kein festes Einkommen gehabt und versucht habe, sich mit verschiedenen Geschäften, bei denen er seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, über Wasser zu halten, zum Schluss, er habe keinen Zahlungswillen gehabt. Die Anzahlung habe nur dazu gedient, seinen Zahlungswillen vorzutäuschen (angefochtenes Urteil S. 33 ff.).
1.3.3. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz in diesem Punkt im Gegensatz zur ersten Instanz nicht G._, sondern seine Firma F._ GmbH als Geschädigte betrachtet habe. Ein Vertrauensverhältnis zu dieser, das er hätte ausnutzen können, habe nicht bestanden. Mit der Änderung der Person des Geschädigten habe die Vorinstanz zudem den Anklagegrundsatz verletzt. In rechtlicher Hinsicht sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz annehmen könne, er habe keinen Zahlungswillen gehabt, zumal er eine Anzahlung von CHF 5'000.-- geleistet habe. Damit habe er seinen Zahlungswillen manifestiert. Seine Erfüllungsfähigkeit habe sich aus dem beabsichtigten Verkauf des Basmatireis ergeben, welcher offenbar fehlgeschlagen sei. In jedem Fall bestünden hinsichtlich der Arglist Zweifel. Ein Vertrauensverhältnis zwischen G._ oder der F._ GmbH sei nicht belegt. Zudem habe sich jener offensichtlich sehr leicht beeindrucken lassen. G._ sei ein versierter Geschäftsmann. Dass er seine (des Beschwerdeführers) Bonität nicht überprüft, nicht auf einem Geschäft Zug um Zug bestanden oder eine höhere Anzahlung verlangt habe, sei ihm anzulasten (Beschwerde S. 7 f.).
1.4.
1.4.1. Im Anklagepunkt des Betruges zum Nachteil von I._ wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe in der Zeit zwischen dem 12. Mai 2005 und 24. Januar 2006 I._ dazu veranlasst, zu seinen (des Beschwerdeführers) Gunsten ein Natel und einen Lieferwagen auf seinen Namen einzulösen, und habe trotz anders lautenden Versprechungen das Geld nicht zurückbezahlt (angefochtenes Urteil S. 38 f.).
1.4.2. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe das Freundschaftsverhältnis zum Geschädigten ausgenutzt und habe bei diesem Mitgefühl und Verständnis erweckt. Trotz seiner Versprechungen, die Kosten zu übernehmen, seien Zahlungen von seiner Seite ausgeblieben. Der Beschwerdeführer habe auch in diesem Punkt über seinen Zahlungswillen getäuscht. Er habe nie vorgehabt, seinen Zahlungspflichten nachzukommen. Zudem habe zwischen ihm und I._ aufgrund ihrer Freundschaft ein Vertrauensverhältnis bestanden, welches der Beschwerdeführer gekonnt ausgenutzt habe. Schliesslich habe der Beschwerdeführer I._, indem er die bei diesem aufkommenden Zweifel am Zahlungswillen durch Versprechungen eines gewinnbringenden Geschäfts unter Vorlage entsprechender Dokumente zerstreute, von der Überprüfung der vorgespiegelten Tatsachen abgehalten (angefochtenes Urteil S. 40 ff.).
1.4.3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie einerseits die Aussagen von I._ als glaubhaft beurteile und auf der anderen Seite in ihnen gleichzeitig Widersprüche und Lügensignale erkenne. Zudem erstaune, dass es ihm gelungen sei, den Geschädigten zu täuschen, obschon dieser gleichzeitig über seine Fälschungen Bescheid gewusst haben wolle. Zudem gelte auch hier, dass er mit dem Geschädigten über einen relativ langen Zeitraum Geschäfte gemacht und dieser gewusst habe, dass er als Asylbewerber vermutlich über kein Vermögen verfügt habe. Ihm vorzuwerfen, er habe ein Vertrauensverhältnis ausgenutzt, obschon der Geschädigte über seine finanzielle Situation Bescheid gewusst habe, entbehre jeglicher Logik. Es fehle mithin auch hier an der Arglist (Beschwerde S. 9 f.).
1.5.
1.5.1. In Bezug auf den Betrug zum Nachteil von K._ sowie Orange und Swisscom trifft den Beschwerdeführer der Vorwurf, er habe in der Zeit vom 1. bis 28. Februar 2006 das Vertrauen von K._ erschlichen und von ihm zwei Natels erhalten, wobei er entgegen seinen Versprechungen die Kosten und Gebühren nicht zurückerstattete (angefochtenes Urteil S. 45).
1.5.2. Die Vorinstanz führt aus, die Vorgehensweise des Beschwerdeführers habe dem üblichen Muster entsprochen. Er habe sich als Unternehmer vorgestellt und das Vertrauen des Geschädigten erschlichen, indem er mit diesem zusammen eine GmbH habe gründen wollen. Er habe versprochen, die anfallenden Natelkosten zurückzuzahlen, was er jedoch nie getan und auch nicht beabsichtigt habe. Dabei habe er wiederum über seinen Zahlungswillen getäuscht. Seine mangelnde Erfüllungsfähigkeit sei für den Geschädigten nicht offensichtlich gewesen. Er habe zwar von der Betreibung gegen den Beschwerdeführer gewusst. Daraus habe er aber nicht auf eine grundsätzliche Zahlungsunfähigkeit schliessen müssen (angefochtenes Urteil S. 46 ff.).
1.5.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich auf die Aussagen seiner Ex-Frau gestützt, obwohl gegen diese ein Verfahren wegen falscher Anschuldigung laufe. Zudem hätten K._ und er viel Zeit zusammen verbracht und über einen längeren Zeitraum versucht, Geschäfte zu machen. Es sei nicht erstellt, ob er es gewesen sei, der die Telefonkosten verursacht habe. K._ habe bereits in einem anderen Kontext unglaubhafte Aussagen gemacht. Soweit die Vorinstanz seine Aussagen als glaubhaft erachte, verfalle sie in Willkür. Darüber hinaus sei auch hier das Merkmal der Arglist nicht erfüllt. K._ habe ihm das Telefon erst verschafft, nachdem er über seine Betreibungen im Bild gewesen sei (Beschwerde S. 10 f.).
2.
2.1. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 1.4; je mit Hinweisen).
Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Willkür gemäss Art. 9 BV liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen, oder wenn jene erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 7.1 und 305 E. 4.3; <ref-ruling> E. 7; je mit Hinweisen).
2.2. Was der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz einwendet, erschöpft sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt. Der Beschwerdeführer hätte klar und substantiiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, und dass die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Demgegenüber beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, noch einmal alle Einwendungen vorzubringen, die er im kantonalen Verfahren erhoben hat. Auch wenn eine Würdigung der Beweise, wie sie der Beschwerdeführer als richtig ansieht, ebenso in Betracht gezogen werden könnte, genügt dies praxisgemäss nicht, um Willkür zu bejahen (<ref-ruling> E. 7.1 und 305 E. 4.3; <ref-ruling> E. 7; <ref-ruling> E. 2.4).
Dies gilt namentlich, soweit der Beschwerdeführer in Bezug auf den Schuldspruch des Betruges zum Nachteil der A._ SA und Herrn B._ geltend macht, das Ergebnis der Schriftanalyse sei nicht eindeutig. Es mag zutreffen, dass gemäss dem Bericht des Kriminaltechnischen Dienstes zu den Schreibleistungen auf der Kopie des Einzahlungsscheins aufgrund der schlechten Einfärbungsqualität und der damit verbundenen stark eingeschränkten Erkennbarkeit der Schriftzüge keine Aussagen gemacht werden können. Doch weisen die erkennbaren Befunde auf dem Einzahlungs-Giro darauf hin, dass immerhin die Kontonummer, der Betrag von CHF 12.-- sowie Name und Adresse von B._ vom Beschwerdeführer stammen (angefochtenes Urteil S. 13). Im Übrigen stützt sich die Vorinstanz nicht nur auf den Bericht des Kriminaltechnischen Dienstes, sondern auch auf weitere Beweise, namentlich auf die Aussagen von I._. Inwiefern sie in dieser Hinsicht in Willkür verfallen sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Er beschränkt sich lediglich darauf vorzubringen, der Vorinstanz hätten aufgrund der unklaren Zuordnung der Schreibleistung sowie der unglaubhaften Aussagen des Chauffeurs und des Empfängers der Ware erhebliche Zweifel aufkommen müssen. Dies genügt für den Nachweis von Willkür nicht. Dasselbe gilt in Bezug auf den Schuldspruch des Betruges zum Nachteil der D._ SA für den Umstand, dass der Mittäter rechtskräftig verurteilt wurde. Dies begründet für sich allein keine Zweifel an der Täterschaft des Beschwerdeführers, zumal die Vorinstanz nicht annimmt, es habe nur ein einziger Täter gehandelt. Unbehelflich ist auch, was der Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch des Betruges zum Nachteil von G._ bzw. der F._ GmbH vorbringt. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz annimmt, der Schaden sei letztlich nicht bei G._ persönlich, sondern bei seiner Gesellschaft eingetreten. Inwiefern darin eine Verletzung des Anklagegrundsatzes liegen soll, ist nicht ersichtlich, zumal die Vorinstanz nicht vom in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt abweicht. Insbesondere geht die Vorinstanz nicht von einem anderen Täuschungsopfer aus. Schliesslich genügt in Bezug auf den Betrug zum Nachteil K._ für die Begründung von Willkür auch nicht, dass dessen Aussagen nach der Auffassung des Beschwerdeführer als "nachgeschoben und unglaubhaft erscheinen". Ebenso wenig ist für sich allein unhaltbar, wenn die Vorinstanz auf die Aussagen der Ex-Frau des Beschwerdeführers abstellt, obwohl gegen diese in anderem Zusammenhang ein Verfahren wegen falscher Anschuldigung läuft.
Insgesamt ist die Feststellung des Sachverhalts nicht zu beanstanden. Jedenfalls sind die Schlüsse der Vorinstanz nicht schlechterdings unhaltbar. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet, soweit sie überhaupt den Anforderungen an die Beschwerdebegründung genügt.
3.
3.1. Der Tatbestand des Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB erfordert eine arglistige Täuschung. Der Täter muss mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuschen. Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen nicht. Arglist scheidet weiter aus, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden bzw. sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen können, wobei im Einzelfall der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen bzw. seiner Fachkenntnis und Geschäftserfahrung Rechnung zu tragen ist.
In diesem Sinne wird Arglist von der Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient. Einfache falsche Angaben sind arglistig, wenn ihre Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften ist das Täuschungsopfer zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat (<ref-ruling> E. 5.2; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 3a).
3.2. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe das Tatbestandsmerkmal der Arglist zu Unrecht bejaht. Die Vorinstanz begründet die Arglist in allen Fällen in erster Linie mit dem geschäftsmännischen Auftreten des Beschwerdeführers, seinem intensiven Einwirken auf die Opfer und seinen Überredungskünsten. Damit liegt Arglist schon in der Form betrügerischer Machenschaften vor. Dazu gehört beim Betrug zum Nachteil der F._ GmbH auch die geleistete Anzahlung von CHF 5'000.--. Zusätzlich hat der Beschwerdeführer jeweils auch über seinen Zahlungswillen getäuscht, der als innere Tatsache nicht überprüfbar war. Dass die Vorinstanz insofern in Willkür verfallen wäre, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar. Aus dem Umstand allein, dass der Beschwerdeführer eine Anzahlung geleistet hat, ergibt sich jedenfalls nicht zwingend, dass er zahlungswillig war. Daran ändert nichts, dass das Reisgeschäft so konzipiert war, dass die geschuldeten Beträge aus dem Erlös des Verkaufs hätten entrichtet werden können, denn daraus lässt sich der Leistungswille nicht ableiten. Dem Ausnützen des zu den jeweiligen Geschäftspartnern bestehenden Vertrauensverhältnisses kommt neben diesen Umständen keine eigenständige Bedeutung zu. Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass der Beschwerdeführer den jeweiligen Opfern bei ihrem Verhalten eine gewisse Sorglosigkeit zuschreibt. Nach der Rechtsprechung erfordert die Erfüllung des Tatbestands des Betruges nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (<ref-ruling> E. 5.2, S. 81 mit Hinweisen). Dass die Täuschungsopfer im zu beurteilenden Fall geradezu leichtfertig gehandelt hätten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ergebnis bleibt weder Raum für die Abweisung der Zivilklage noch die Herabsetzung der Strafe (Beschwerde S. 11). Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da sein Rechtsbegehren von vornherein als aussichtslos (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.4) erschien, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Den eingeschränkten finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 65 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2', '6e5e0967-b6af-418d-8f6d-1b4fc51a6d83', 'be3b92ed-1d52-4c98-97c1-c898543399ab', '7193a414-f857-484d-8846-832b4b23fa39', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4'] | [] |
068487a0-0192-45d9-a070-be0d93d933c2 | 2,013 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Gegen X._ wurde im Kanton Freiburg ein Strafverfahren unter anderem wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz geführt. Am 30. März 2007 bezeichnete der Präsident der Strafkammer Rechtsanwalt Y._ als amtlichen notwendigen Verteidiger. Das Kantonsgericht Freiburg verurteilte X._ am 23. November 2010 zu einer bedingten Freiheitsstrafe von elf Monaten. Beschwerden des Verurteilten und der Staatsanwaltschaft wies das Bundesgericht am 17. Mai 2011 ab.
Rechtsanwalt Y._ reichte am 14. Juni 2011 seine Kostennote ein. Der Strafappellationshof setzte die Entschädigung für die amtliche Verteidigung am 11. Januar 2013 auf Fr. 35'011.85 fest. Er verpflichtete X._, Rechtsanwalt Y._ eine Entschädigung von Fr. 9'345.10 zu bezahlen.
X._ beantragt mit Beschwerde dem Bundesgericht, das Urteil vom 11. Januar 2013 sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. In einer Beschwerde ist unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwieweit dieser nach Auffassung des Beschwerdeführers gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen soll (<ref-law>). Soweit die Eingabe diesen Anforderungen nicht genügt, ist darauf nicht einzutreten. So ist z.B. nicht ersichtlich, inwieweit der Vorwurf, der angefochtene Entscheid sei "eine fidele Zweitfassung" eines früheren und durch das Bundesgericht aufgehobenen Urteils (Beschwerde S. 1), begründet und relevant sein soll.
3. Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, das Vertrauensverhältnis zu seinem früheren Verteidiger sei aus schwerwiegenden Gründen erheblich gestört gewesen. Die wichtigste Tatsache sei, dass der Verteidiger hinter seinem Rücken "eine gemeinsam entschiedene, absolut notwendige weil prozessrettende Massnahme" (nämlich ein Ausstandsbegehren) nicht ergriffen habe (Beschwerde S. 2). Im kantonalen Verfahren erhob er demgegenüber den Vorwurf, der Verteidiger habe nicht auf ihn gehört, unnötige Verrichtungen vorgenommen und ganz allgemein gravierende Berufsfehler begangen (angefochtener Entscheid S. 5/6 E. 2c und 3a). Inwieweit die Vorinstanz gestützt auf diese unsubstanziierten Vorwürfe das Honorar des Verteidigers hätte kürzen müssen, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Sie genügt auch in diesem Punkt den Begründungsanforderungen nicht.
4. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, Strafappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Mai 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0684f247-3ae2-4d9a-9bf9-67d7854417b9 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil vom 26. Mai 2010 des Kantonsgerichts Freiburg, das eine Berufung der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. 20'445.65 (Kantons-, Gemeinde- und Kirchensteuer 2008) an den Beschwerdegegner abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,
in das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, | in Erwägung,
dass gegen das in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Urteil des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Kantonsgericht im Urteil vom 26. Mai 2010 erwog, eine rechtsgenüglich begründete Berufungsschrift habe die Beschwerdeführerin nicht eingereicht, weshalb auf die Berufung mangels Begründung nicht einzutreten sei, im Übrigen müsste die Berufung unter Hinweis auf die zutreffende Begründung des erstinstanzlichen Richters, wonach sich die Rechtsöffnungsforderung auf eine rechtskräftige, auch der Beschwerdeführerin (als von Gesetzes wegen solidarisch haftender Steuerschuldnerin) zugestellte Veranlagungsverfügung stütze, abgewiesen werden, schliesslich hätte der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt werden können,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht keine verfassungsmässigen Rechte anruft,
dass sie erst recht nicht anhand der kantonsgerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, inwiefern das Urteil des Kantonsgerichts vom 26. Mai 2010 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juli 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
06858751-355a-4371-9293-fbf5e47e9342 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1951 geborene A._ meldete sich am 24. Dezember 2001 unter Hinweis auf ein Bandscheibenleiden (Diskushernie) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung auf eine neue Tätigkeit) an. Nach Abklärungen in beruflicher und gesundheitlicher Hinsicht verneinte die IV-Stelle des Kantons Solothurn bei einem Invaliditätsgrad von 6 % einen Anspruch auf berufliche Massnahmen und Invalidenrente (Verfügung vom 19. September 2003). Daran hielt sie auf Einsprache hin - bei einem Invaliditätsgrad von 12 % - fest (Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2004).
A. Der 1951 geborene A._ meldete sich am 24. Dezember 2001 unter Hinweis auf ein Bandscheibenleiden (Diskushernie) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung auf eine neue Tätigkeit) an. Nach Abklärungen in beruflicher und gesundheitlicher Hinsicht verneinte die IV-Stelle des Kantons Solothurn bei einem Invaliditätsgrad von 6 % einen Anspruch auf berufliche Massnahmen und Invalidenrente (Verfügung vom 19. September 2003). Daran hielt sie auf Einsprache hin - bei einem Invaliditätsgrad von 12 % - fest (Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2004).
B. Der Versicherte gelangte mit dem sinngemässen Antrag auf eine ganze Invalidenrente an das Versicherungssgericht des Kantons Solothurn, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 22. Juni 2005 abwies.
B. Der Versicherte gelangte mit dem sinngemässen Antrag auf eine ganze Invalidenrente an das Versicherungssgericht des Kantons Solothurn, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 22. Juni 2005 abwies.
C. A._ führt in Erneuerung des vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehrens Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Begriffe der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und den Anspruch auf Invalidenrente (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Hinweise zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
1.2 Der Beschwerdeführer hat sich im Dezember 2001 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Damit ist teilweise ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 sowie der Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) am 1. Januar 2004 verwirklicht hat. Deshalb ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 und bis 31. Dezember 2003 auf die damals geltenden Bestimmungen, ab diesen Zeitpunkten auf die Normen des ATSG und der 4. IV-Revision und deren Ausführungsverordnungen abzustellen (<ref-ruling> ff.). Dabei haben die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung (<ref-ruling>).
1.2 Der Beschwerdeführer hat sich im Dezember 2001 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Damit ist teilweise ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 sowie der Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) am 1. Januar 2004 verwirklicht hat. Deshalb ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 und bis 31. Dezember 2003 auf die damals geltenden Bestimmungen, ab diesen Zeitpunkten auf die Normen des ATSG und der 4. IV-Revision und deren Ausführungsverordnungen abzustellen (<ref-ruling> ff.). Dabei haben die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung (<ref-ruling>).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. Nicht mehr im Streite liegen demgegenüber Massnahmen beruflicher Art.
2.1 Vorab ist hinsichtlich der grundsätzlichen Kritik des Beschwerdeführers an der ärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit gemäss Expertise des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ (ABI) vom 4. April 2003, zu bemerken, dass diese korrekterweise aus medizinischer Sicht - ungeachtet ihrer praktischen Verwertung auf dem Arbeitsmarkt - erfolgte. Den ärztlichen Angaben für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer bestimmten Tätigkeit kommt entscheidende Bedeutung zu (vgl. ZAK 1972 S. 301 Erw. 1a), indem aufgrund der medizinischen Feststellungen die Frage zu beurteilen ist, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigungen, bei Aufbietung allen guten Willens (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen) und in Nachachtung des im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 3c, 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen), noch zugemutet werden können (Urteil B. vom 3. Juli 2002, I 537/01). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades ist nicht die medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit als solche massgebend, sondern die erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens.
2.2 Im Wesentlichen gestützt auf das interdisziplinäre Gutachten des ABI (vom 4. April 2003), welches die rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen) erfüllt, ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Maurer/Bauarbeiter nicht mehr ausüben kann. Mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeiten seien aus rheumatologischer Sicht noch teilweise zumutbar, für körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten ohne Einhaltung einer fixierten Körperposition über längere Zeit (z.B. maximale Sitzdauer 45 bis 60 Minuten mit der Möglichkeit, nachher die Position zu wechseln), ohne repetitives Heben und Tragen von schweren Lasten über 10 bis 15 kg sowie ohne häufiges Zurücklegen von längeren Gehstrecken, insbesondere ohne Treppensteigen, bestehe jedoch eine 100%ige Arbeitsfähigkeit.
2.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen. In Anbetracht des diagnostizierten chronischen, rechtsbetonten lumbospondylogenen Schmerzsyndroms (ICD-10 M54.4) mit/bei deutlicher Wirbelsäulen-Fehlform mit lumbal linkskonvexer Torsionsskoliose und thorakalem Gegenschwung, radiomorphologischem Lateralgleiten zwischen L1/2, mässiger Osteochondrose Th12/L1, L1/2, Spondylarthrose L4-S1, medianer Diskusprotrusion L2/3, leichter Diskusprotrusion L3/4, mediolateraler rechtsbetonter Diskusprotrusion L4/5 mit leichter rezessaler Stenosierung und muskulärer Dekonditionierung, leuchtet die entsprechende fachärztliche Schätzung im ABI-Gutachten vom 4. April 2003 ein. Die diesbezüglichen Vorbringen hat das kantonale Gericht - ausgehend davon, dass die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis grundsätzlich der Zeitpunkt des Einspracheentscheids (hier: 28. Oktober 2004) bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) - mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird, entkräftet. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass keine ärztliche Stellungnahme, insbesondere nicht die des Dr. med. N._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. September 2004, diese Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in Frage zu stellen vermöchte. Dass der Versicherte nebst dem somatischen Leiden auch psychisch, in Form einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4), erkrankt ist, ist unbestritten. In schlüssiger und einleuchtender Weise legte Dr. med. G._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychologie, jedoch dar, warum er der geringgradig ausgebildeten, kaum krankheitswertigen Schmerzstörung keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zumass. Aufgrund der aktiven Gestaltung des Tagesablaufs und fehlender depressiver Symptome schloss er zudem eine depressive Erkrankung aus (ABI-Teilgutachten vom 17. März 2003). Der Bericht des Dr. med. N._ ist demgegenüber insofern nicht schlüssig, als er eine nachvollziehbare Begründung vermissen lässt, weshalb die Schmerzverarbeitungsstörung und die zusätzlich festgestellte depressive Erkrankung die Arbeitsfähigkeit für leichte Tätigkeiten um 80 % einschränken sollen. Eine im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling>, 130 V 352 und 396) invalidisierende Schmerzverarbeitungsstörung ist nicht gegeben.
2.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen. In Anbetracht des diagnostizierten chronischen, rechtsbetonten lumbospondylogenen Schmerzsyndroms (ICD-10 M54.4) mit/bei deutlicher Wirbelsäulen-Fehlform mit lumbal linkskonvexer Torsionsskoliose und thorakalem Gegenschwung, radiomorphologischem Lateralgleiten zwischen L1/2, mässiger Osteochondrose Th12/L1, L1/2, Spondylarthrose L4-S1, medianer Diskusprotrusion L2/3, leichter Diskusprotrusion L3/4, mediolateraler rechtsbetonter Diskusprotrusion L4/5 mit leichter rezessaler Stenosierung und muskulärer Dekonditionierung, leuchtet die entsprechende fachärztliche Schätzung im ABI-Gutachten vom 4. April 2003 ein. Die diesbezüglichen Vorbringen hat das kantonale Gericht - ausgehend davon, dass die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis grundsätzlich der Zeitpunkt des Einspracheentscheids (hier: 28. Oktober 2004) bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) - mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird, entkräftet. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass keine ärztliche Stellungnahme, insbesondere nicht die des Dr. med. N._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. September 2004, diese Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in Frage zu stellen vermöchte. Dass der Versicherte nebst dem somatischen Leiden auch psychisch, in Form einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4), erkrankt ist, ist unbestritten. In schlüssiger und einleuchtender Weise legte Dr. med. G._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychologie, jedoch dar, warum er der geringgradig ausgebildeten, kaum krankheitswertigen Schmerzstörung keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zumass. Aufgrund der aktiven Gestaltung des Tagesablaufs und fehlender depressiver Symptome schloss er zudem eine depressive Erkrankung aus (ABI-Teilgutachten vom 17. März 2003). Der Bericht des Dr. med. N._ ist demgegenüber insofern nicht schlüssig, als er eine nachvollziehbare Begründung vermissen lässt, weshalb die Schmerzverarbeitungsstörung und die zusätzlich festgestellte depressive Erkrankung die Arbeitsfähigkeit für leichte Tätigkeiten um 80 % einschränken sollen. Eine im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling>, 130 V 352 und 396) invalidisierende Schmerzverarbeitungsstörung ist nicht gegeben.
3. 3.1 Mit Blick auf die Invaliditätsbemessung, welche aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt des Rentenbeginns (hier: frühestmöglicher Zeitpunkt Oktober 2001 [Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit im Oktober 2000; <ref-law>]) und unter Berücksichtigung rentenwirksamer Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Erlass des Einspracheentscheids vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 4.1 und 4.2, 128 V 174), ist für die Ermittlung des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen) vom Verdienst auszugehen, den der Beschwerdeführer im Jahr 2001 bei seiner letzten Arbeitgeberin verdiente (Arbeitgeberbericht vom 10. Januar 2002), sodass sich das Valideneinkommen auf Fr. 60'580.- beziffert (Fr. 4660.- x 13).
3.2 Bei der Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) stellte das kantonale Gericht richtigerweise auf die Ergebnisse der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) ab (zu den Grundlagen dieses Vorgehens <ref-ruling> f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen). Da Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu ermitteln sind (vgl. <ref-ruling>), ist auf die LSE im Jahr 2000 abzustellen. Bei einem monatlichen Bruttolohn (Zentralwert bei einer standardisierten Arbeitszeit von 40 Wochenstunden) der mit einfachen und repetitiven Arbeiten (Anforderungsniveau 4) im gesamten privaten Sektor beschäftigten Männer im Jahr 2000 von Fr. 4437.- (LSE 2000, S. 31 Tabelle TA1) ergibt sich in Berücksichtigung einer durchschnittlichen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3-2005, S. 96 B 9.2) und einer Nominallohnentwicklung 2001 für Männerlöhne (<ref-ruling>08) von 2,5 % (Lohnentwicklung 2001, S. 32 T1.1.93) ein Betrag von Fr. 56'895.- (Fr. 4437.- x 12 : 40 x 41,7 : 100 x 102,5). Das kantonale Gericht hat den Abzug vom Tabellenlohn, der eine Schätzung darstellt und rechtsprechungsgemäss kurz zu begründen ist (<ref-ruling> Erw. 6), auf 5 % beziffert, was namentlich mit Blick auf die auch bei einer leichteren Tätigkeit bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen im Rahmen der richterlichen Ermessenskontrolle keinen Anlass zu abweichender Ermessensausübung gibt (vgl. Art. 132 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 2). Um diesen Prozentsatz gekürzt resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 54'050.-.
3.3 Aus der Gegenüberstellung der beiden Vergleichseinkommen ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 11 % (zur Rundung: <ref-ruling>), weshalb der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu bestätigen ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes, Zürich, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 20. Dezember 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'e4a42b8c-5140-4217-8021-dcaad86e187e', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0685a51f-30c6-4535-a55e-0c0c16ec3f43 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1960 geborene K._ arbeitete seit Mai 1990 zu 100 % als Schweisserin bei der Firma T._ AG. Sie war vom 29. August bis 5. September 2003 im Spital X._ vom 20. Oktober bis 21. November 2003 sowie vom 15. März bis 23. April 2004 in der Psychiatrischen Klinik Y._ hospitalisiert. Am 13. Juli 2004 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 6. Juli 2004 errichtete die Gemeinde Z._ über die Versicherte eine Beistandschaft. Die IV-Stelle Basel-Landschaft holte diverse Arztberichte sowie ein Gutachten des Psychiaters Dr. med. F._ vom 23. Juni 2005 ein. Am 3. August 2005 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit der Versicherten. Mit Verfügung vom 11. August 2005 verneinte die IV-Stelle den Rentenanspruch (Invaliditätsgrad 30 %). Hiegegen erhob die Versicherte Einsprache. Der behandelnde Psychiater Dr. med. B._ legte einen Bericht vom 1. Oktober 2005 auf, wozu der Gutachter Dr. med. F._ am 16. Dezember 2005 Stellung nahm. Die Versicherte reichte Berichte des Dr. med. B._ vom 21. Februar 2006 und des Hausarztes Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, vom 9. März 2006 ein. Die IV-Stelle zog einen Aktenbericht des Psychiaters Dr. med. V._, medizinischer Dienst der IV-Stelle, vom 31. Mai 2006 bei. Mit Entscheid vom 11. Januar 2007 wies sie die Einsprache ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 8. August 2007 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. August 2004. Ferner ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Es ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (<ref-law>). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht Bindung an die Parteianträge (nicht publ. E. 2.2 des Urteils <ref-ruling>).
2. Der Einspracheentscheid datiert vom 11. Januar 2007, weshalb die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 6. Oktober 2006 und der IVV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision) nicht anwendbar sind (<ref-ruling> E. 1 S. 356).
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1.1 S. 345), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung), die Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 261) sowie die freie Beweiswürdigung und den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 3 S. 352, SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111 E. 4.2, U 571/06, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Rechtsprechung zum invaliditätsbegründenden Charakter somatoformer Schmerzstörungen (<ref-ruling> ff., 130 V 352 ff., 396 ff., 127 V 294 ff.). Gleiches gilt betreffend die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweis) sowie die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach den vom Bundesamt für Statistik in der Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelten Tabellenlöhnen und die von diesen zulässigen Abzüge (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 und E. 4.2.3 S. 481). Darauf wird verwiesen.
Das ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) hat hinsichtlich des Begriffs und der Bemessung der Invalidität keine substantiellen Änderungen gebracht, weshalb die davor hiezu ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (<ref-ruling> ff.); hieran hat die 4. IV-Revision (in Kraft seit 1. Januar 2004) nichts geändert (Urteil I 128/07 vom 16. Januar 2008, E. 2).
3. 3.1 Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeits(un)fähigkeit (<ref-law>) der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Für die Beurteilung der Frage, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung - oder ein sonstiger vergleichbarer pathogenetisch (ätiologisch) unklarer syndromaler Zustand (<ref-ruling> E. 3.2 S. 399) - mit invalidisierender Wirkung vorliegt, gilt Folgendes: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung vorliegt, und bejahendenfalls sodann, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (<ref-ruling>, 130 V 352 E. 2.2.4 S. 356; Urteil 8C_18/2007 vom 1. Februar 2008, E. 1.2.1 mit Hinweis).
3.2 Rechtsfragen sind die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling>, 343 E. 3.4 S. 348, 129 V 222), einschliesslich derjenigen über die Anwendung der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen LSE (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475). In dieser Sicht stellt sich die Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, welches die massgebliche Tabelle ist und ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Leidensabzug (hiezu vgl. <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481) vorzunehmen ist. Dagegen beschlägt der Umgang mit den Zahlen in der massgeblichen LSE-Tabelle Tatfragen. Schliesslich ist die Frage nach der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Leidensabzuges eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 3.3. S. 399; erwähntes Urteil 8C_18/2007, E. 1.2.2 mit Hinweis).
3.3 Die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> ist Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; erwähntes Urteil 8C_18/2007, E. 1.2.3). Die konkrete Beweiswürdigung wie auch die antizipierte Beweiswürdigung (als Teil derselben; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 3 des Urteils 5A_453/2007 vom 3. Oktober 2007; SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149 E. 4, I 9/07) - betreffen Tatfragen, die das Bundesgericht lediglich auf offensichtliche Unrichtigkeit und Rechtsfehlerhaftigkeit hin zu überprüfen befugt ist (<ref-law>). Unter diesem Blickwinkel hält ein Verzicht der Vorinstanz auf weitere Beweisvorkehren aufgrund antizipierter Beweiswürdigung etwa dann nicht stand, wenn die Sachverhaltsfeststellung unauflösbare Widersprüche enthält (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 105; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 4c/bb des Urteils 5P.119/2000 vom 24. Juli 2000) oder wenn eine entscheidwesentliche Tatsache auf unvollständiger Beweisgrundlage - beispielsweise ohne Beizug des notwendigen Fachwissens unabhängiger Experten/Expertinnen, obwohl im Einzelfall unabdingbar - beantwortet wird (vgl. etwa <ref-ruling> E. 3.5 S. 88; vgl. auch Urteil I 1051/06 vom 4. Mai 2007, E. 3.3 und 3.4 [publ. in: SVR 2007 IV Nr. 39 S. 132]). Demgegenüber ändern blosse Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung an deren Verbindlichkeitswirkung gemäss <ref-law> nichts (Urteil 9C_539/2007 vom 31. Januar 2008, E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen).
4. 4.1 Der die Versicherte behandelnde Psychiater Dr. med. B._ stellte im Bericht vom 29. Oktober 2004 folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit: mittelschwere Episode einer rezidivierenden depressiven Störung (ICD-10: F33.10: seit 1998) bei anhaltender somatoformer Schmerzstörung (ICD-10: F45.4 seit ca. 2002), hereditären Belastungen (Vater, Brüder, Tochter), chronischem Ehekonflikt (ICD-10: F63.0; seit ca. 1998), Schwierigkeiten mit der Arbeit (ICD-10: Z56; seit ca Dezember 1998), Schwierigkeiten mit den ökonomischen Verhältnissen (ICD-10: Z59; seit ca Dezember 1998), familiären Problemen (ICD-10: Z63.8); Status nach Hospitalisation mit kardiologischen Abklärungen (Spital X._; September 2003); Status nach zwei Hospitalisationen in der Psychiatrischen Klinik Y._ (Oktober/November 2003 und März/April 2004); Status nach Venen- und Fersenentzündungen rechts (seit Dezember 1990). Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien folgende Diagnosen: Analphabetin; rezidivierende Blasen- und Ovarentzündungen (seit ca. 2000); rezidivierender Herpes labialis (seit ca. 2000); Status nach zwei Spontangeburten (1977, 1982); Status nach Harnwegsinfekt (seit Januar 2004). Seit ca. 1995 klage die Versicherte über zunehmende Schwindelgefühle mit konsekutiv generalisierten Glieder- und Körperschmerzen (Kopf, Nacken, Schultern, Rücken, Arme, Beine), Kraftlosigkeit, Nervosität, Reizbarkeit, Konzentrationsstörungen, Ein- und Durchschlafstörungen, Erschöpfung, Herz- und Thoraxbeschwerden, Augen- und Magenbrennen sowie Nausea, Appetitstörungen und Abnahme des Körpergewichts. Aktuell klage sie vor allem über Schlafstörungen, mit ausgeprägter Müdigkeit, Kraft- und Energielosigkeit, "Kopfleere", rezidivierendem Magen- und Augenbrennen, Herzstechen, Brennen der Fusssohlen sowie Heiss-/Kältegefühlen und Ameisenlaufen in den Beinen. Letztere Symptome habe sie subjektiv auf die Einnahme von Remeron zurückgeführt. Ausserdem habe die Versicherte ausgeprägte soziale Ängste beschrieben. Seit 20. Januar 2004 sei sie zu 100 % arbeits- und erwerbsunfähig.
4.2 Der Psychiater Dr. med. F._ diagnostizierte im Gutachten vom 23. Juni 2005 gestützt auf die Untersuchung der Versicherten vom 14. Juni 2005 eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode (ICD-10: F33.1; recte: F33.0) und einen Verdacht auf akzentuierte Persönlichkeit (ICD-10: Z73.1). So wie sich die Versicherte heute präsentiere, könne eine leichte depressive Störung angenommen werden. Sie sei wohl etwas vermindert belastbar und stressintolerant; sie benötige auch längere Erholungspausen. Es sollte ihr aber durchaus möglich sein, während sechs Stunden täglich einer einfach strukturierten Tätigkeit ohne Hektik und Zeitdruck nachzugehen, weshalb höchstens von 30%iger Arbeitsunfähigkeit seit August 2003 ausgegangen werden könne. Der Versicherten wäre die bisherige wie auch jegliche alternative Tätigkeit zumutbar. Für die Haushaltarbeiten könne keine Einschränkung begründet werden. Es bestehe ein prolongierter Verlauf und wenig Einsicht in die Problematik. Zudem schienen motivationelle Probleme eine Rolle zu spielen. Auch wirkten sich die soziokulturellen Begebenheiten als Hindernis aus. In Zukunft sei wohl keine relevante Zustandsverbesserung zu erwarten.
4.3 Im Bericht vom 1. Oktober 2005 stellte Dr. med. B._, bei dem die Versicherte zuletzt am 7. September 2005 in Behandlung war, die gleichen Diagnosen wie im Bericht vom 29. Oktober 2004 ohne indessen nach deren Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zu differenzieren. Zusätzlich diagnostizierte er Schwierigkeiten bei der kulturellen Eingewöhnung (ICD-10: F60.3) und verwies beim chronischen Ehekonflikt auf den kranken Ehemann (ICD-10: F63.0/1) sowie auf Venen- und Fersenentzündungen rechts im Dezember 2003. Der Zustand der Versicherten habe sich seit seinem Bericht vom Oktober 2004 tendenziell weiter verschlechtert und chronifiziert. Die Kriterien einer somatoformen Schmerzstörung seien weitgehend erfüllt: die Symptomatik habe sich auf der Grundlage multipler psychosozialer Belastungen und Verunsicherungen entwickelt und zeige mit gescheiterten Rehabilitationsmassnahmen und weitgehender Therapieresistenz einen chronifizierten Verlauf; die Versicherte habe auch notgedrungen ihre Lebensführung auf ihre Symptomatik anpassen müssen und dürfte durch die vermehrte Rücksichtnahme und Aufmerksamkeit in der Familie einen sekundären Krankheitsgewinn erfahren. Obwohl die somatoforme Schmerzstörung in allen Berichten erwähnt worden sei, sei Dr. med. F._ darauf nicht eingegangen. Auch die von ihm (Dr. med. B._) im Bericht vom 29. Oktober 2004 ausführlich dargestellten Hinweise auf eine kombinierte Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F61.0) mit hypochondrisch-ängstlichen, abhängigen, depressiven, zwanghaften und narzisstischen Anteilen widerlege Dr. med. F._ nicht argumentatorisch, sondern postuliere lediglich die Verdachtsdiagnose einer akzentuierten Persönlichkeit (ICD-10: Z73.1), ohne deren Herleitung jedoch zu begründen. Nach seiner Beurteilung, derjenigen der Psychiatrischen Klinik Y._ des Spitals X._, der Externen Psychiatrischen Dienste, Beratungsstelle H._, und des Hausarztes liege eine zeitweise mittelschwere bis sogar schwere depressive Störung vor. Die vom Gutachter geforderten sechs Stunden einfach strukturierter Tätigkeit ohne Hektik und Zeitdruck wären allenfalls an einer geschützten Arbeitsstelle realistisch, der Versicherten im aktuellen Allgemeinzustand in diesem Umfang aber kaum zumutbar. Die Prognose hinsichtlich des weiteren Krankheitsverlaufs sei weiterhin pessimistisch zu beurteilen. Die Beschwerden und deren Verlauf hätten zum weitgehenden sozialen Rückzug mit Vermeidung der schmerzauslösenden Faktoren und zur Resignation geführt und liessen die weitere Erwerbstätigkeit auch bei optimaler medizinischer Betreuung unwahrscheinlich erscheinen.
4.4 Mit Stellungnahme vom 16. Dezember 2005 legte Dr. med. F._ dar, er habe die somatoforme Schmerzstörung nicht speziell erwähnt, weil eine solche im Rahmen einer depressiven Störung fast immer auftrete. Es könne natürlich immer gestritten werden, ob diese Diagnose noch separat gestellt werden müsse, insbesondere wenn die Schmerzen derart im Vordergrund stünden. Unter den gegebenen Umständen könne die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung tatsächlich noch einmal aufgeführt werden. Die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung sei oft sehr schwierig zu stellen. Eine solche Störung sei meistens seit der Kindheit, Jugend oder dem jungen Erwachsenenalter vorhanden. Diese Diagnose werde von Dr. med. B._ in keiner Weise begründet und ergebe sich auch nicht aus den anderen Berichten. Es hätten sich wohl gewisse Verhaltensauffälligkeiten während den Hospitalisationen und innerhalb der Therapie gezeigt, die aber bei weitem nicht die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung rechtfertigten. Er (Dr. med. F._) gehe deshalb vom Verdacht auf akzentuierte Persönlichkeitszüge aus. Der Vorwurf des Dr. med. B._, die Herleitung der akzentuierten Persönlichkeit sei nicht begründet, könne demnach nicht so recht nachvollzogen werden. Weiter bestätige Dr. med. B._ wiederholt mehrere psychosozial belastende Umstände. Es werde allerdings nie richtig klar, worin sich die Eheproblematik manifestiere, zumal die Versicherte anlässlich der Begutachtung massive eheliche Probleme verneint habe. Derartige Probleme würden in den Berichten allerdings immer wieder erwähnt, doch leider nicht umschrieben. Es würden Schwierigkeiten mit Arbeitslosigkeit, ökonomischen Verhältnissen, familiären Problemen und kultureller Eingewöhnung angegeben. Diese psychosozial sicher belastenden Umstände seien verbesserungsfähig, erforderten allerdings die Mitarbeit der Versicherten. Nicht nachvollziehbar seien die von Dr. med. B._ gestellten Diagnosen "Analphabetin", Status nach zwei Spontangeburten sowie Hospitalisationen, da es sich nicht um eine Krankheit handle. Weiter erwähne dieser klar somatische Erkrankungen, die psychiatrischerseits in der Auswirkung nicht quantifiziert werden könnten, wenn nicht entsprechende spezialärztliche Erklärungen vorhanden seien. Eine rezidivierende depressive Störung könne bestätigt werden, doch entspreche diese nicht einer schweren depressiven Störung. Es könne allenfalls zwischen einer leichten bis mittelschweren Störung diskutiert werden. Schmerzstörungen nähmen für den Betroffenen oft ein subjektiv äusserst starkes Ausmass an, begründeten in der Regel allerdings nicht eine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, wenn nicht eine ausgesprochen schwere körperliche Tätigkeit verrichtet werde und keine psychische Komorbidität bestehe. Eine gewisse Komorbidität durch die depressive Störung sei allerdings vorhanden. Nicht nachvollzogen werden könne die Argumentation des Dr. med. B._, dass keine eigentliche genügende antidepressive medikamentöse Therapie durchgeführt werden könne. Die Versicherte sei nicht motiviert, entsprechende Therapiemassnahmen durchzuführen. Es würden nur Konsultationen in Abständen von ein bis zwei Monaten durchgeführt, was gegen eine schwere Störung spreche. Weiter fänden sich einige psychosozial belastende Faktoren und Defizite im bildungsmässigen und sprachlichen Bereich, was verbessert werden könne. Auf jeden Fall dürften solche Faktoren nicht zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit beigezogen werden. Es seien aber im Wesentlichen diese psychosozialen und persönlichen Defizite, die Dr. med. B._ zur Begründung der Einschränkung der Arbeitsfähigkeit beiziehe. Dies erkläre auch die Diskrepanz zu seiner Einschätzung. Er (der Gutachter) nehme auf die Anamnese Rücksicht, berücksichtige die depressive Störung zusammen mit den körperlichen Beschwerden (anhaltende somatoforme Schmerzstörung) und stufe so die Leistungseinschränkung ein. Die körperlichen Erkrankungen, die persönlichen Defizite und die psychosozialen Faktoren sowie auch die möglichen perönlichkeitsspezifischen Probleme (akzentuierte Persönlichkeit) könnten bei entsprechende Motivation geändert und verbessert werden. Leider weise die Versicherte diesbezüglich wenig Anstrengungen auf. Er halte an der im Gutachten vom 23. Juni 2005 dargelegten Leistungsfähigkeit der Versicherten fest.
4.5 Im Bericht vom 21. Februar 2006 führte Dr. med. B._ aus, er habe im Bericht vom 1. Oktober 2005 darzustellen versucht, dass der Gutachter Dr. med. F._ die Arbeitsfähigkeit der Versicherten zu hoch eingestuft und sich auch ihr Allgemeinzustand seit der Begutachtung vor allem durch die Intensivierung der Symptomatik und fortschreitende Therapieresistenz weiter verschlechtert habe. Im Übrigen hielt Dr. med. B._ im Wesentlichen an der Einschätzung gemäss seinen Berichten vom 29. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 fest. Er führte aus, die Diagnosen der rezidivierenden Depressivität und anhaltenden somatoformen Schmerzstörung schienen ihm für eine Berentung ausreichend, weshalb er auf eine weitere Diskussion der vermuteten kombinierten Persönlichkeitsstörung verzichtet habe. Wenn die erhobenen psychopathologischen Befunde jedoch für eine Berentung nicht ausreichten, erachte er eine differenzierte und begründete Stellungnahme zu den erhobenen Verdachtsdiagnosen als notwendig. Wie sein Bericht vom 29. Oktober 2004 zeige, habe die Versicherte seit 1998 eine Vielzahl von Therapien und Medikamenten ausprobiert, ohne dass sich zuletzt die erhofften therapeutischen Effekte eingestellt hätten. Die vom Gutachter aufgeworfene Frage der Therapiemotivation habe sich im Laufe der langjährigen therapeutischen Beziehung nie gestellt. Bei anhaltender Erfolglosigkeit habe sich allerdings zuletzt verständlicherweise eine gewisse - auch therapeutische - Resignation eingestellt. Er erachte die verhältnismässigen Therapiemöglichkeiten als ausgeschöpft, so dass mit einem Wiedererlangen der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit realistischerweise nicht mehr gerechnet werden könne.
5.1 5.1.1 Die Vorinstanz hat in medizinischer Hinsicht auf die Einschätzung des Gutachters Dr. med. F._ abgestellt. Sie hat im Wesentlichen erwogen, die leichte depressive Episode erfülle das Kriterium einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere nicht. Die seit 1995 bestehenden Schwindelgefühle mit konsekutiv generalisierten Glieder- und Körperschmerzen (Kopf, Nacken, Schulter, Rücken, Arme, Beine) bewirkten bezüglich leichter bis mittelschwerer Tätigkeiten keine Einschränkung des funktionellen Leistungsvermögens. Gemäss dem Gutachten des Dr. med. F._ stehe die Versicherte morgens um sechs Uhr auf, trinke einen Tee und gehe anschliessend spazieren, einkaufen und Besorgungen erledigen; anschliessend lege sie sich ein bis zwei Stunden hin und schlafe ein wenig. Sie halte sich meistens zu Hause auf, ausser bei schönem Wetter gehe sie spazieren. Da sie nicht lesen könne, schaue sie oft fern. Ihre Tochter helfe ihr im Haushalt. Sie koche jedoch regelmässig und verrichte zudem gewisse Haushaltarbeiten selber. Von einem sozialen Rückzug in allen Lebensbelangen oder gar einem apathischen Verharren in sozialer Isolierung könne daher nicht gesprochen werden. Weiter sei den Akten nicht zu entnehmen, dass die Versicherte unter einem innerseelischen Konflikt leide und und therapeutisch keine Ergebnisse mehr erzielt werden könnten. Dr. med. F._ habe die Durchführung der psychotherapeutischen Behandlung in einer Tagesklinik empfohlen, die eine Zustandsverbesserung herbeiführen würde. Gemäss Dr. med. F._ unternehme die Versicherte nur wenige Anstrengungen, um sich aktiv für eine Verbesserung einzusetzten. Ein sekundärer Krankheitsgewinn könne nicht ausgeschlossen werden, bliebe aber ohnehin unbeachtlich. Schliesslich könne auch nicht von unbefriedigenden Behandlungsergebnissen gesprochen werden, da die Versicherte aufgrund der Akten bezüglich der Schmerzproblematik gut auf Bewegungsprogramme, Schafgarbenwickel und gewisse Medikamente angesprochen habe. Weshalb sie die ärztlichen Empfehlungen (Medikamenteneinnahme, Entspannungsmöglichkeiten und andere Verhaltensänderungen) im Alltag nicht umsetze, habe Dr. med. B._ nicht ausführlich erörtert. Insbesondere wiege der Umstand, dass trotz wiederholter Therapieversuche die Schmerzen nicht abgeklungen seien, nicht derart schwer, dass er allein die Unzumutbarkeit der Schmerzüberwindung rechtfertigen würde. Insgesamt sei nicht vom Grundsatz abzuweichen, dass die somatoforme Schmerzstörung keine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit bewirke. Die Versicherte könne daher eine leichte Arbeit ohne Hektik und Zeitdruck während sechs Stunden am Tag ausüben.
5.1.2 Der Versicherte bestreitet die Rechtsgenüglichkeit des Gutachtens des Dr. med. F._. Es sei auf die Einschätzung des Dr. med. B._ abzustellen, wonach sie zu 100 % arbeitsunfähig sei.
5.1.2 Der Versicherte bestreitet die Rechtsgenüglichkeit des Gutachtens des Dr. med. F._. Es sei auf die Einschätzung des Dr. med. B._ abzustellen, wonach sie zu 100 % arbeitsunfähig sei.
5.2 5.2.1 Eine mittelschwere Episode einer rezidivierenden depressiven Störung (ICD-10: F. 33.10 [ohne somatisches Syndrom]) wurde in den Berichten der Psychiatrischen Klinik Y._ vom 9. Januar und 7. Juni 2004 sowie des Dr. med. B._ vom 29. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 diagnostiziert. Die Externen Psychiatrischen Dienste, Beratungsstelle H._, diagnostizierten im Bericht vom 9. September 2003 rezidivierende depressive Störungen, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10: F33.11 [mit somatischem Syndrom]). Im Bericht vom 1. Oktober 2005 legte Dr. med. B._ dar, zeitweise sei die depressive Störung sogar schwer. Gemäss diesen Berichten sowie denjenigen des Spitals X._ vom 8. September 2004 und des Hausarztes Dr. med. S._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 30. November 2004 liegt zudem eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) vor.
5.2.2 Demgegenüber ging Dr. med. F._ im Gutachten vom 23. Juni 2005 lediglich von einer leichten depressiven Störung (ICD-10: F33.1; recte: F33.0) und dem Verdacht auf akzentuierte Persönlichkeit (ICD-10: Z73.1) aus. Erst im ergänzenden Bericht vom 16. Dezember 2005 legte er dar, es könne allenfalls zwischen einer leichten bis mittelschweren depressiven Störung diskutiert werden. So wie sich die Versicherte anlässlich der Begutachtung präsentiert habe, hätte keine Depression diagnostiziert werden müssen. Weiter hat Dr. med. F._ im Gutachten vom 23. Juni 2005 die Diagnose der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung nicht gestellt. Im Bericht vom 16. Dezember 2005 hat er sich dann - aufgrund der Einwände des Dr. med. B._ vom 1. Oktober 2005 - mit dieser zusätzlichen Diagnose einverstanden erklärt.
Nach dem Gesagten bestehen in diagnostischer Hinsicht Widersprüche einerseits zwischen dem Gutachten des Dr. med. F._ vom 23. Juni 2005 und seiner Ergänzung vom 16. Dezember 2005 und andererseits zwischen diesen Akten und den in E. 5.2.1 angeführten medizinischen Berichten. Auch wenn Dr. med. F._ nunmehr der Diagnose der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung beipflichtet, besteht weiter eine Diskrepanz zwischen seiner Einschätzung und derjenigen des Dr. med. B._ hinsichtlich der Frage, in welchem Ausmass die psychische Komorbidität Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit der Versicherten hat (vgl. auch erwähntes Urteil 9C_539/2007, E. 3.2.1 betreffend Komorbidität zwischen Schmerzsyndrom und "rezidivierender depressiver Störung mittelgradige Episode kombiniert mit Panikattacken und somatischen Beschwerden ICD-10: F33.11"). Abweichende Auffassungen haben diese beiden Ärzte auch hinsichtlich des Vorhandenseins der weiteren Kriterien, welche für die Beurteilung des invalidisierenden Charakters der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung heranzuziehen sind (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f. mit Hinweisen). Weiter ist zu beachten, dass Dr. med. B._ im Bericht vom 21. Februar 2006 feststellte, der Allgemeinzustand der Versicherten habe sich seit der Begutachtung durch Dr. med. F._ vom 14. Juni 2005 vor allem durch die Intensivierung der Symptomatik und fortschreitende Therapieresistenz weiter verschlechtert.
5.2.3 Das Gutachten des Dr. med. F._ vom 23. Juni 2005 und seine Ergänzung vom 16. Dezember 2005 erfüllen für sich allein angesichts der zwischen ihnen bestehenden Divergenzen die rechtsprechungsgemässen Anforderungen an eine medizinische Beurteilungsgrundlage nicht (<ref-ruling> S. 352 E. 3a). Die Angaben des Dr. med. B._ können für sich allein ebenfalls nicht als massgebend gelten, da behandelnde Ärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen mitunter eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> E. 3b/cc S. 353; Urteil I 1048/06 vom 13. Dezember 2007, E. 7.1.2).
Die Berichte der Externen Psychiatrischen Dienste, Beratungsstelle H._, vom 9. September 2003 sowie der Psychiatrischen Klinik Y._ vom 9. Januar und 7. Juni 2004 sind nicht geeignet, den relevanten Sachverhalt rechtsgenüglich zu belegen, zumal sie weit zurückliegen und darin zur Arbeits(un)fähigkeit der Beschwerdeführerin nicht hinreichend Stellung genommen wird.
Auf den Aktenbericht des Dr. med. V._ vom 31. Mai 2006, der die Einschätzung des Dr. med. F._ vom 23. Juni 2005 bestätigte, kann ebenfalls nicht abgestellt werden. Denn ein Aktenbericht ist zulässig, wenn ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht (Urteil U 300/05 vom 7. November 2005, E. 4.2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Zusammenfassend enthält der vorinstanzliche Entscheid nicht für den gesamten relevanten Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheides (11. Januar 2007; <ref-ruling> E. 1 S. 169) rechtsgenügliche Feststellungen zur Arbeits(un)fähigkeit, welchen mit Blick auf <ref-law> Verbindlichkeit beigemessen werden kann. Die Vorinstanz hat die hier wesentlichen Sachverhaltsfeststellungen allein gestützt auf die Angaben des Dr. med. F._ getroffen, deren Widersprüche und Ungereimtheiten sich auch im Lichte der übrigen medizinischen Akten nicht beheben lassen. Die Sache ist daher in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (E. 3.3 hievor) zwecks Einholung eines fachärztlichen Gutachtens zum psychischen Gesundheitszustand sowie dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit - allenfalls veranlasst im Rahmen einer interdisziplinären medizinischen Abklärung - und erneuter Verfügung über den Rentenanspruch an die IV-Stelle zurückzuweisen (vgl. auch erwähnte Urteile 9C_539/2007, E. 3.4, und I 1048/06, E. 7.2). Damit bleiben den Parteien alle Rechte, insbesondere der doppelte Instanzenzug, gewahrt (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 417; Urteil U 11/07 vom 27. Februar 2008, E. 11.3).
6. 6.1 In erwerblicher Hinsicht ist das vorinstanzlich gestützt auf die Angaben der Firma T._ AG (letzte Arbeitgeberin der Versicherten) ermittelte hypothetische Valideneinkommen von Fr. 45'262.- unbestritten.
6.2 Anzufügen ist Folgendes: IV-Stelle und Vorinstanz haben das Invalideneinkommen von Fr. 31'683.- ermittelt, indem sie das Valideneinkommen von Fr. 45'262.- (E. 6.1 hievor) gestützt auf die von Dr. med. F._ festgestellte Arbeitsunfähigkeit um 30 % gekürzt haben. Sie haben mithin im Ergebnis die Arbeitsunfähigkeit dem Invaliditätsgrad gleichgesetzt. Der Versicherten ist beizupflichten, dass dieses Vorgehen nicht angängig ist. Denn sofern die versicherte Person - wie vorliegend - nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit mehr ausübt, sind für die Bestimmung des trotz der Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) grundsätzlich die LSE-Tabellenlöhne heranzuziehen (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475). Nur ausnahmsweise darf von der ärztlich geschätzten Arbeits(un)fähigkeit ohne weiteres auf einen entsprechenden Invaliditätsgrad geschlossen werden. Dies trifft beispielsweise bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit der versicherten Person zu. Eine genaue Ermittlung von Validen- und Invalideneinkommen erübrigt sich zum Beispiel auch, wenn sie ausgehend vom selben Tabellenlohn zu berechnen sind. Diesfalls entspricht der Invaliditätsgrad dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung eines allfälligen Abzugs vom Tabellenlohn (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481; erwähntes Urteil I 1048/06, E. 7.2; Urteil I 241/03 vom 10. Mai 2004, E. 2.3.2). Nach dem Gesagten war das Vorgehen von IV-Stelle und Vorinstanz zur Bestimmung des Invalideneinkommens nicht rechtskonform.
Über das zu veranschlagende Invalideneinkommen und die Frage, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang vom heranzuziehenden Tabellenlohn ein Abzug gerechtfertigt ist (<ref-ruling> E. 4.2.1 und 4.2.3 S. 475 und 481), kann erst nach rechtsgenüglicher Ermittlung der Arbeits(un)fähigkeit befunden werden (vgl. auch Urteil I 785/06 vom 31. Oktober 2007, E. 8).
Weiter wird die IV-Stelle zu prüfen haben, ob das Valideneinkommen der Versicherten (E. 6.1 hievor) unter dem Durchschnitt der Löhne für eine vergleichbare Tätigkeit lag und davon auszugehen ist, dass die Versicherte sich nicht aus freien Stücken mit einem bescheidenen Einkommen begnügen wollte. Bejahendenfalls muss auch beim Invalideneinkommen eine entsprechende Reduktion des bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage noch erzielbaren Durchschnittsverdienstes erfolgen (Grundsatz der Parallelität der Vergleichseinkommen; <ref-ruling> E. 4.4 S. 225, AHI 1999 S. 237 E. 1; Urteil 8C_700/2007 vom 18. März 2008, E. 2 und 4).
7. Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>) zu tragen und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). Ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ist damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 8. August 2007 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Basel-Landschaft vom 11. Januar 2007 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, der Ausgleichskasse Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Mai 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '894019ad-53a6-4a58-9171-0786242db60c', '8675f19a-751c-43b3-8979-dac38e667709', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '9600f06a-5b46-4267-af87-d86214b7236c', '9cfad232-e462-4143-bf1b-485745f828f9', 'cedfdfa5-9cb1-485c-9ce7-14938e25a282', '25ed90dc-dc1e-4482-9109-24a52a351e86', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0686dfcf-0138-40a1-b6f3-c42f55170fe9 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ reichte am 30. September 2002 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen den Augenarzt Prof. Dr. med. Y._ Strafanzeige ein wegen vorsätzlicher Körperverletzung. Darin warf er diesem vor, ihn operiert zu haben, ohne ihn über die Risiken des vorgeschlagenen Eingriffs aufgeklärt zu haben. Er habe eine unnötig risikoreiche Operation durchgeführt, obwohl es nach den Erkenntnissen von Prof. A._ eine risikolose "nicht invasive" Behandlungsmöglichkeit gegeben hätte. Die Operation sei zudem fehlerhaft ausgeführt worden und insbesondere die Nachbetreuung mangelhaft gewesen. Sein Sehvermögen, welches ihm bis kurz vor der ersten Operation durch Prof. Y._ ein normales Leben ermöglicht habe, sei durch dessen fehlerhafte Behandlung auf ein Minimum gesunken, er sei heute hochgradig sehbehindert.
Am 29. Oktober 2002 trat die Staatsanwaltschaft auf die Strafanzeige nicht ein mit der Begründung, es lägen keinerlei Anhaltspunkte für ein strafrechtlich relevantes Verhalten vor.
Der Erste Staatsanwalt wies die Einsprache von X._ am 18. November 2002 ab.
Die Rekurskammer des Strafgerichts Basel-Stadt wies den Rekurs von X._ gegen diesen Entscheid des Ersten Staatsanwaltes am 19. Februar 2004 ab. Sie kam - u.a. gestützt auf das Gutachten von Prof. B._ vom 18. April 2001 - zum Schluss, die Staatsanwaltschaft sei berechtigterweise vom Vorliegen einer gültigen Einwilligung in eine lege artis ausgeführte medizinische Behandlung ausgegangen und habe ein strafrechtlich relevantes Vorgehen seitens Prof. Y._ zu Recht mangels Tatbestandsmässigkeit ausgeschlossen.
Die Rekurskammer des Strafgerichts Basel-Stadt wies den Rekurs von X._ gegen diesen Entscheid des Ersten Staatsanwaltes am 19. Februar 2004 ab. Sie kam - u.a. gestützt auf das Gutachten von Prof. B._ vom 18. April 2001 - zum Schluss, die Staatsanwaltschaft sei berechtigterweise vom Vorliegen einer gültigen Einwilligung in eine lege artis ausgeführte medizinische Behandlung ausgegangen und habe ein strafrechtlich relevantes Vorgehen seitens Prof. Y._ zu Recht mangels Tatbestandsmässigkeit ausgeschlossen.
B. Mit Beschwerde vom 28. April 2004 beantragt X._, diesen Entscheid der Rekurskammer aufzuheben und die Durchführung eines Strafverfahrens anzuordnen.
Die Rekurskammer des Strafgerichts und die Staatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer erhebt "Beschwerde", ohne sein Rechtsmittel genauer zu bezeichnen.
1.1 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der angefochtene Entscheid verletze materielles Strafrecht des Bundes, weshalb es sich von vorn herein nicht um eine Nichtigkeitsbeschwerde handeln kann (Art. 269 BStP).
1.2 Zu prüfen ist, ob sie als staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinn von Art. 84 Abs. 1 lit. a OG entgegengenommen werden kann.
Der Beschwerdeführer rügt zwar nicht ausdrücklich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte; sinngemäss wirft er der Rekurskammer indessen vor, willkürlich zum Schluss gekommen zu sein, er habe in die Operation vom 7. Oktober 1997 eingewilligt und diese und die weitere Behandlung durch Prof. Y._ und sein Team seien lege artis durchgeführt worden. Eine derartige Berufung auf das Willkürverbot von <ref-law> ist zulässig. Der Beschwerdeführer ist heute unbestrittenermassen hochgradig sehbehindert; die Rekurskammer hat eine derartige Einbusse der Sehfähigkeit zu Recht objektiv als schwere Körperverletzung qualifiziert. Er ist Opfer im Sinne von <ref-law> und als solches befugt, die kantonal letztinstanzliche Einstellung des Strafverfahrens gegen Prof. Y._ mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes von <ref-law> anzufechten (Art. 84 Abs. 1 lit. a, Art. 86 Abs. 1 und Art. 88 OG, <ref-law>; <ref-ruling> E. 1a und 2a, 157 E. 2a und c). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c).
Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift über weite Strecken nicht, wiederholt und bekräftigt der Beschwerdeführer darin im Wesentlichen doch nur seine bereits im kantonalen Einsprache- und Rekursverfahren vorgetragenen Argumente, ohne konkret darzulegen, inwiefern die Rekurskammer im angefochtenen Entscheid - nur dieser kann mit staatsrechtlicher Beschwerde kritisiert werden - seine verfassungsmässigen Rechte verletzte. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, erschöpfen sie sich in appellatorischer Kritik und genügen den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht.
Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift über weite Strecken nicht, wiederholt und bekräftigt der Beschwerdeführer darin im Wesentlichen doch nur seine bereits im kantonalen Einsprache- und Rekursverfahren vorgetragenen Argumente, ohne konkret darzulegen, inwiefern die Rekurskammer im angefochtenen Entscheid - nur dieser kann mit staatsrechtlicher Beschwerde kritisiert werden - seine verfassungsmässigen Rechte verletzte. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, erschöpfen sie sich in appellatorischer Kritik und genügen den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht.
2. Willkürlich handelt ein Gericht, wenn es seinem Entscheid Tatsachenfeststellungen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen. Im Bereich der Beweiswürdigung besitzt der Richter einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Versehen beruht (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2c; 18 E. 3c je mit Hinweisen).
2. Willkürlich handelt ein Gericht, wenn es seinem Entscheid Tatsachenfeststellungen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen. Im Bereich der Beweiswürdigung besitzt der Richter einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Versehen beruht (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2c; 18 E. 3c je mit Hinweisen).
3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt auch ein kunstgerecht ausgeführter ärztlicher Heileingriff den Tatbestand der Körperverletzung, welche nur durch die Einwilligung des Patienten zu rechtfertigen ist (<ref-ruling> E. 2).
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, nicht über die der Operation vom 7. Oktober 1997 innewohnenden Risiken informiert worden zu sein. Er sei, als er unmittelbar vor dem Eingriff das Formular "Einwilligung für einen ärztlichen Eingriff" unterschieben und damit bestätigt habe, umfassend über den bevorstehenden Eingriff informiert worden und mit dessen Durchführung einverstanden zu sein, bereits für die Operation vorbereitet und damit - wegen der eingenommen Medikamente und ohne Brille - nicht mehr in der Lage gewesen, den Inhalt der von ihm unterschriebenen Erklärung zu erfassen. Diese sei daher mit einem Willensmangel behaftet.
3.2 Die Rekurskammer hat dazu ausgeführt (angefochtener Entscheid E. 5 S. 7), der Beschwerdeführer habe sich vor dem Eingriff nach einer ersten ambulanten Konsultation drei Tage zu einer stationären Untersuchung im Universitätsspital Basel aufgehalten, und die Frage einer allfälligen Operation sei Gegenstand der abschliessenden Besprechung zwischen ihm und Prof. Y._ gewesen; anschliessend sei der Beschwerdeführer nach Deutschland zurückgereist, wo er seinen Augenarzt konsultiert habe, bevor er sich zur Operation nach Basel begeben habe. Es könne daher keine Rede davon sein, dass er von Prof. Y._ überrumpelt und zur Operation gedrängt worden sei, vielmehr spreche alles dafür, dass sich der Beschwerdeführer sachgerecht über den geplanten Eingriff informiert habe und seine Einwilligung damit nicht an einem Willensmangel leide.
3.3 Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer, der sich offensichtlich intensiv mit seinem Augenleiden beschäftigte und deswegen verschiedene Ärzte um Rat nachsuchte, völlig unkritisch und ohne weiter nachzufragen in die Operation durch Prof. Y._ eingewilligt haben will. Dies insbesondere auch deshalb, weil er nach der Untersuchung durch Prof. Y._, nach welcher ihm dieser riet, sich rasch operieren zu lassen, von seinem Augenarzt in Deutschland beraten liess. Selbst wenn er dessen schriftlichen Bericht erst nach dem 7. Oktober 1997 erhalten haben sollte, konnte die Rekurskammer unter diesen Umständen jedenfalls ohne Willkür davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer über die geplante Operation und deren Risiken hinreichend informiert war, bevor er sich zum Operationstermin nach Basel begab. Es ist zwar durchaus nachvollziehbar, dass er beim Spitaleintritt am 7. Oktober 1997 wegen Schmerzen und der Besorgnis um sein Augenlicht unter erheblichem psychischen Druck stand und nach seiner Vorbereitung zur Operation, als er das Formular zur Einwilligung in die Operation unterschrieb, wegen der eingenommenen Medikamente und ohne Brille möglicherweise nicht mehr in der Lage war, dieses selber zu lesen. Es gibt indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass er in diesem Zeitpunkt nicht mehr in der Lage gewesen wäre, die Tragweite seiner Einwilligung abzuschätzen und er macht auch nicht geltend, vom Anästhesiearzt, der ihn das Formular unterschreiben liess, über dessen Inhalt getäuscht worden zu sein. Vor allem aber stand im Zeitpunkt, als er das Formular unterschrieb, für ihn - aufgrund der erhaltenen hinreichenden Informationen (siehe oben) - bereits fest, dass er sich der Operation unterziehen wollte, andernfalls wäre er nicht zu diesem Zweck in das Spital eingetreten. Die Rekurskammer konnte somit willkürfrei davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer im Wissen um die Risiken der Operation und damit rechtsgültig in deren Durchführung einwilligte. Anders wäre im Übrigen auch nicht erklärbar, dass der Beschwerdeführer nicht nur in eine weitere Operation am rechten Auge einwilligte, sondern sich von Prof. Y._ am 30. Oktober 1997 - also immerhin drei Wochen nach der ersten Operation - auch noch das linke Auge operieren liess.
3.4 Was die Qualität der Behandlung des Beschwerdeführers durch Prof. Y._ angeht, so ist der von der Gutachterstelle der FMH mit der Begutachtung des Falles betraute Prof. B._ zum Schluss gekommen, dass keine ärztlichen Fehler vorlägen, vielmehr sei seine mittlerweile stark ausgeprägte Sehschwäche die Folge eines ungünstigen Krankheitsverlaufs, der auch durch andere Behandlungsmethoden nicht hätte beeinflusst werden können (angefochtener Entscheid E. 3. S.5).
Dass Prof. Y._ der Nachfolger von Prof. B._ an der Universitätsaugenklinik Basel ist, ist - wie die Rekurskammer zu Recht entschied - für sich allein kein Grund, der den Gutachter befangen erscheinen liesse. Weitere Anhaltspunkte für dessen Befangenheit sind nicht ersichtlich und werden vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert dargetan. Ebenfalls weder ersichtlich noch vom Beschwerdeführer in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargetan sind inhaltliche Fehler des Gutachtens. Die Rekurskammer ist im angefochtenen Entscheid somit keineswegs in Willkür verfallen, indem es sich dessen Schlussfolgerungen anschloss und davon ausging, dass die Behandlung des Beschwerdeführers durch Prof. Y._ und sein Team lege artis erfolgte. Die Rüge ist unbegründet.
Dass Prof. Y._ der Nachfolger von Prof. B._ an der Universitätsaugenklinik Basel ist, ist - wie die Rekurskammer zu Recht entschied - für sich allein kein Grund, der den Gutachter befangen erscheinen liesse. Weitere Anhaltspunkte für dessen Befangenheit sind nicht ersichtlich und werden vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert dargetan. Ebenfalls weder ersichtlich noch vom Beschwerdeführer in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargetan sind inhaltliche Fehler des Gutachtens. Die Rekurskammer ist im angefochtenen Entscheid somit keineswegs in Willkür verfallen, indem es sich dessen Schlussfolgerungen anschloss und davon ausging, dass die Behandlung des Beschwerdeführers durch Prof. Y._ und sein Team lege artis erfolgte. Die Rüge ist unbegründet.
4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. August 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5ad8193d-032d-4b70-8a82-26173d924716', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'd8b6a87f-c960-413d-a710-4651f72ad9fe', '22f2205a-a1c6-49a8-9d52-429dafaac9e6'] | ['361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
0687a950-0955-45e9-bfa2-6effaff6da5a | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog Herrn X._ mit Verfügung vom 29. Februar 2008 den Führerausweis für Motorfahrzeuge in Anwendung von Art. 16d Abs. 1 lit. a Strassenverkehrsgesetz (SVG) sowie Art. 30 Verkehrszulassungsverordnung (VZV) vorsorglich. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde wurde entzogen. Gegen diese Verfügung beschwerte sich Herr X._ mit Schreiben vom 10. März 2008 bei der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern. Der Präsident der Rekurskommission bestätigte mit Verfügung vom 31. März 2008 den vom Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt verfügten vorsorglichen Entzug des Führerausweises für Motorfahrzeuge. Zur Begründung führte der Präsident zusammenfassend aus, es würden genügend Anhaltspunkte vorliegen, wonach die geistige Leistungsfähigkeit des Rekurrenten nicht mehr ausreiche, um ein Motorfahrzeug sicher zu führen.
2. Die Eheleute X._ führen mit Eingabe vom 21. April 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) gegen die Verfügung des Präsidenten der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. <ref-law> nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Die Beschwerdeführer setzen sich mit den Ausführungen des Präsidenten der Rekurskommission, mit denen der vorsorgliche Führerausweisentzug bestätigt wurde, nicht auseinander und legen nicht dar, inwiefern der Präsident dabei Recht verletzt haben sollte. Mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt und dem Präsidenten der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. April 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0687c834-21c7-40fa-806b-ee85284ba80f | 2,000 | fr | A.- a) Eugène Patry a été actionnaire et administrateur de 1987 à 1995 de Saurer AG, société, domiciliée à Arbon (TG), qui est active dans la production de machines textiles. C'est dans le cadre de ces fonctions que Patry se serait adressé à Abdallah Tamari, président du conseil d'administration de Prodexim Establishment S.A. (ci-après: Prodexim), afin que celui-ci intervienne en faveur de Saurer AG auprès d'une tierce société, à propos d'une vente internationale de machines textiles. Saurer AG a payé des honoraires à Prodexim pour les deux premières interventions, mais non pour la troisième.
b) Le 2 juin 1998, Prodexim a formé une demande en paiement contre Patry devant le Tribunal de première instance de Genève. Elle a conclu à ce que le défendeur soit condamné à lui payer la somme de 820 600 fr., plus intérêts. Ayant réclamé en vain le paiement de ses honoraires à Saurer AG, la demanderesse a actionné Patry, au motif qu'il avait joué un rôle actif dans cette affaire dès l'instant où c'était lui qui avait mandaté Prodexim. Patry a communiqué à Saurer AG copie de la demande déposée par Prodexim à son encontre.
Saurer AG a contesté le bien-fondé de cette demande et du droit de recours que Patry entendait faire valoir contre elle.
Après avoir fait savoir à Saurer AG qu'il entendait l'inviter à intervenir dans la procédure au sens des art. 109 ss de la loi de procédure civile genevoise (LPC gen.), Patry, par courrier du 23 juillet 1998, a dénoncé formellement le litige à cette société; il lui a en outre précisé que le résultat de la procédure lui serait opposé et qu'il lui demanderait de l'en indemniser, ajoutant que les faits allégués par la demanderesse étaient conformes à ses souvenirs.
Par courrier du 21 septembre 1998, Saurer AG a contesté la prétention de Prodexim à l'égard d'Eugène Patry ainsi que l'éventuel droit de recours de ce dernier contre elle-même. Elle a informé le Tribunal de première instance, le 15 octobre 1998, qu'elle contestait le rapport de garantie sur la base duquel Patry voudrait se retourner contre elle et qu'elle n'entendait d'aucune manière renoncer à son for naturel.
S'appuyant sur un avis de droit constatant une lacune de la loi de procédure civile genevoise, Saurer AG sollicitait sa participation à la procédure sous une forme à définir, mais qui soit néanmoins distincte de l'appel en cause et de l'intervention.
Le Tribunal de première instance a accusé réception de l'écriture de Saurer AG, qu'il lui a retournée au motif qu'elle n'était pas partie à la procédure. Saurer AG a alors déposé devant le même Tribunal, le 3 novembre 1998, des conclusions motivées par lesquelles elle lui a demandé l'autorisation de participer aux côtés d'Eugène Patry à la procédure pendante entre Prodexim et Patry, notamment en lui notifiant toutes décisions et ordonnances et en lui donnant la possibilité de s'exprimer et de prendre des conclusions tant oralement que par écrit; elle a toutefois requis du Tribunal qu'il dise que cette participation à la procédure n'impliquait pas pour Saurer AG une renonciation à son for naturel, pas plus que la reconnaissance de la validité du droit de recours de Patry contre elle-même, ce qui impliquait que ni Prodexim ni Patry ne pourraient prendre de conclusions directes à son encontre, sauf en ce qui concernait les dépens. A nouveau, le Tribunal a renvoyé à Saurer AG ses conclusions, expliquant qu'il ne voulait pas entrer en matière sur des conclusions de "dénoncé au litige", car la loi de procédure genevoise ignorait cette institution.
Saurer AG a appelé auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre cette décision du Tribunal. De son côté, Prodexim a fait appel incident et sollicité la reconnaissance de la qualité d'intervenant principal de Saurer AG dans la procédure en cours. Par arrêt du 7 janvier 1999, la Cour de justice a renvoyé la cause au Tribunal de première instance en l'invitant à rendre une décision dûment et suffisamment motivée sur les conclusions de Saurer AG.
B.- Lors de l'audience que le Tribunal de première instance a tenue en présence de Prodexim, Patry et Saurer AG, celle-ci a déclaré qu'elle n'entendait pas renoncer à sa garantie du juge naturel.
Par jugement du 30 avril 1999, le Tribunal de première instance a débouté Saurer AG de toutes ses conclusions.
Il a jugé qu'il serait contraire au principe fondamental de la contradiction des débats et donc aux droits constitutionnels des deux parties principales de permettre à Saurer AG de prendre des conclusions personnelles à l'encontre de la demanderesse, sans qu'elle-même puisse se voir opposer le droit des parties de prendre des conclusions à son encontre.
Saurer AG a appelé de ce jugement; ses conclusions d'appel étaient identiques à celles qu'elle avait prises et le 3 novembre 1998 et dans son précédent mémoire d'appel. Sur appel incident, Prodexim a conclu à ce que la Cour de justice constate que Saurer AG a qualité d'intervenante dans la procédure pendante entre elle-même et Patry devant le Tribunal de première instance.
Par arrêt du 18 février 2000, la Cour de justice a confirmé le jugement du Tribunal de première instance.
C.- Saurer AG forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. A titre principal, elle requiert l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice et reprend les conclusions qu'elle avait déposées le 3 novembre 1998 devant le Tribunal de première instance. Subsidiairement, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice et au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Prodexim conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Eugène Patry conclut à la confirmation de l'arrêt attaqué et au rejet de toutes les conclusions de Saurer AG.
La Cour de justice déclare se référer aux considérants de son arrêt.
Par ordonnance du 16 mai 2000, le Président de la Ie Cour civile du Tribunal fédéral a rejeté une requête d'effet suspensif de la cause divisant Prodexim d'avec Patry jusqu'à droit connu sur le recours de droit public, ainsi qu'une requête tendant à la suspension d'une procédure distincte ouverte à la suite d'un appel en cause formé par Patry à l'encontre de Saurer AG.
Considérantendroit :
1.- La Cour de justice a considéré que la question litigieuse est celle de savoir si Saurer AG peut participer à la procédure pendante entre Prodexim et Patry sous une forme distincte de l'appel en cause et de l'intervention, qui lui permettrait de prendre des conclusions contre les parties à ce différend sans que celles-ci puissent en faire de même à son encontre. Elle a rappelé que le problème de la participation d'un tiers à une instance déjà introduite est réglé, dans la procédure genevoise, par les institutions de l'appel en cause (<ref-law> gen.) et de l'intervention (<ref-law> gen.).
Par l'appel en cause, la partie à une instance déjà introduite dénonce le litige à un tiers et l'oblige à participer à la même procédure. La compétence du tribunal saisi au fond pour connaître de l'appel en cause est régie par la loi sur l'organisation judiciaire (art. 57 LOJ gen.), qui ne permet pas d'attraire devant les tribunaux du canton une personne suisse non domiciliée dans le canton de Genève. Comme, en l'espèce, Saurer AG n'est pas domiciliée à Genève et qu'elle n'entend pas renoncer au droit d'être jugée par le tribunal de son domicile, sa participation comme appelée en cause ne peut entrer en considération.
Quant à l'intervention, il s'agit d'une institution qui a pour but de permettre à un tiers de faire valoir, dans un procès pendant entre d'autres plaideurs, les intérêts légitimes qui lui sont propres et que la procédure en cours risquerait de mettre en péril (Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 1 ad <ref-law> gen.). On distingue l'intervention accessoire (où l'intervenant ne fait que soutenir la position de l'une des parties et n'est donc pas formellement partie à la procédure) de l'intervention principale (où l'intervenant prend des conclusions personnelles ayant un rapport avec le litige pendant entre les parties et prétend ainsi à l'existence d'un rapport juridique entre lui-même et la partie qui conteste ses droits). Cette dernière forme d'intervention ne met pas en cause la compétence territoriale du tribunal saisi, puisque celui qui intervient lui-même dans un procès déjà pendant en prenant des conclusions personnelles, notamment contre le demandeur, peut agir de ce fait devant un tribunal qui n'aurait peut-être pas été territorialement compétent. In casu, il est constant que Saurer AG, qui entend prendre des conclusions personnelles autres que celles soumises au juge par les parties principales, pourrait a priori faire valoir ses intérêts par l'institution de l'intervention principale.
Mais, dès l'instant où elle a déclaré ne pas vouloir renoncer à la garantie constitutionnelle du juge naturel et ainsi refuser que les parties principales l'actionnent directement, ont poursuivi les magistrats genevois, l'intervention principale ne saurait être admise.
Dès lors que les formes de participation des tiers à la procédure prévues en droit genevois ne peuvent être utilisées en l'occurrence, l'autorité cantonale a encore examiné si, comme le prétend Saurer AG, la loi de procédure civile de ce canton présenterait une lacune proprement dite. Elle a nié que ce soit le cas, étant donné que le législateur genevois, en choisissant les institutions de l'appel en cause et de l'intervention, a exhaustivement réglé cette question procédurale.
Pour la Cour de justice, le juge n'est pas compétent pour créer, par voie jurisprudentielle, un troisième moyen d'intervention qui revêtirait la forme de la dénonciation du litige, consacrée dans certaines lois de procédure cantonales.
2.- a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2).
b) Il convient tout d'abord d'examiner la recevabilité du présent recours de droit public au regard de la nature de la décision attaquée.
Si l'arrêt cantonal a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er mars 2000, de la novelle du 8 octobre 1999 modifiant l'art. 87 OJ (RO 2000 p. 416), le recours de droit public a été déposé après le 1er mars 2000. En l'absence de disposition transitoire dans ladite novelle, il n'apparaît pas exclu d'appliquer le nouvel art. 87 OJ aux actes de procédure, tels le dépôt d'un mémoire de recours, accomplis après son entrée en vigueur (<ref-ruling> consid. 1b). Selon cette disposition, le recours de droit public n'est recevable, quel que soit le grief invoqué, qu'à l'encontre des décisions finales ou des décisions incidentes causant à l'intéressé un préjudice irréparable.
Constitue une décision finale, au sens de l'art. 87 OJ, celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire pour un motif tiré des règles de la procédure (<ref-ruling> consid. 3b et les arrêts cités). L'arrêt attaqué met un point final à la procédure de dénonciation, soit de participation de la recourante à la procédure pendante devant un tribunal genevois entre Prodexim et Patry; il ne permet plus à l'intéressée de soumettre derechef la même prétention à cette juridiction et revêt donc le caractère d'une décision finale, en sorte que la voie du recours de droit public est ouverte.
Cette solution est identique dans son résultat à celle à laquelle on parviendrait par l'application de l'ancien droit constitutionnel. Comme, dans son recours de droit public, la recourante invoque la violation de plusieurs droits constitutionnels, dont les art. 9 Cst (protection contre l'arbitraire) et 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu) qui étaient protégés par l'art. 4 aCst. , l'art. 87 aOJ aurait trouvé application. Or, cette norme prévoyait que le recours pour violation de l'art. 4 aCst était recevable notamment contre les décisions finales prises en dernière instance, attributs que possède l'arrêt déféré.
c) A considérer la fonction purement cassatoire du recours de droit public, qui ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 1d; <ref-ruling> consid. 5), on peut sérieusement douter de la recevabilité des conclusions principales du recours, qui tendent à ce que des mesures positives soient ordonnées.
Seule apparaît recevable la conclusion subsidiaire du recours, qui conclut à l'annulation de l'arrêt, étant toutefois précisé qu'il était inutile de requérir le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce à nouveau dans le sens des considérants, dans la mesure où l'admission du recours de droit public obligerait précisément l'autorité cantonale de dernière instance à statuer en tenant compte des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 3c/bb).
3.- a) La recourante invoque en premier lieu la violation de la force dérogatoire du droit fédéral, soit la violation de la primauté et du respect du droit fédéral, principe consacré à l'art. 49 al. 1 Cst. , qui était auparavant rattaché à l'art. 2 Disp. trans. aCst.
La recourante, décrivant les effets que déploie à son sens la dénonciation du litige, affirme qu'il s'agit là d'un principe de droit fédéral, auquel ne pourrait faire obstacle le droit de procédure, lequel relève, en application de l'art. 46 Cst. , de la compétence des cantons. Elle allègue que, confronté à une lacune de droit proprement dite, le juge doit la combler à la lumière des dispositions des autres cantons.
En retenant que le législateur genevois a réglementé exhaustivement la question de la participation de tiers à la procédure, alors que le droit de procédure genevois ne contient pas de disposition permettant à un dénoncé au litige non domicilié à Genève d'intervenir sauf à renoncer à la garantie constitutionnelle du for naturel, la Cour de justice aurait fait une entorse au principe de la force dérogatoire du droit fédéral, qui oblige le juge à combler toute lacune de droit proprement dite.
On doit d'emblée se demander si le principe de la subsidiarité absolue du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ) ne fait pas obstacle à l'entrée en matière sur ce grief, dès l'instant où le motif de nullité de l'art. 68 al. 1 let. a OJ permet de contrôler la conformité du droit cantonal de procédure au droit fédéral. Il n'est nul besoin de trancher ce point, car le moyen est irrecevable pour une autre raison.
b) Saisi d'un recours de droit public pour violation de la règle de la force dérogatoire du droit fédéral, le Tribunal fédéral statue avec un plein pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3). Mais le recourant, dans son mémoire, a l'obligation d'indiquer quelles dispositions de droit fédéral seraient à ses yeux touchées par la disposition cantonale contestée (Saladin, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, vol. IV, n. 62 ad art. 2 Disp. trans. aCst.).
Or, le grief de la recourante n'est pas motivé selon les exigences posées par l'art. 90 OJ. Bien qu'elle cite une jurisprudence du Tribunal fédéral (<ref-ruling>/358) - qui est absolument sans rapport avec le problème de la participation d'un tiers dénoncé au procès - la recourante omet d'indiquer quelles dispositions du droit fédéral seraient, selon elle, concernées par les dispositions cantonales contestées ou par l'application qu'en a faite la cour cantonale.
En l'absence de ces éléments essentiels, le moyen concernant une éventuelle violation de l'art. 49 Cst. doit être déclaré irrecevable (cf. <ref-ruling> consid. 3c).
On peut relever, au demeurant, qu'on ne voit pas quelle disposition de droit fédéral pourrait contraindre les cantons à autoriser un dénoncé au litige non domicilié dans le canton, qui se prévaut de la garantie constitutionnelle du for naturel, à intervenir dans un procès pendant.
4.- a) La recourante invoque la violation du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. A l'en croire, puisque la dénonciation du litige opérée par Patry à son encontre pourrait affecter sa situation juridique, elle doit disposer d'un moyen procédural pour participer au procès principal dans les limites des conclusions qu'elle a déposéesle 3 novembre 1998. Pour lui avoir refusé ce droit, la Cour de justice aurait violé son droit d'être entendue.
b) Dans le cadre de la procédure ouverte par le Tribunal de première instance, sur injonction de la Cour de justice, pour qu'il soit statué sur la requête de Saurer AG de participer au procès divisant Prodexim d'avec Patry, le droit d'être entendu de la recourante n'a en rien été violé.
Elle a en effet pu exercer tous les droits que la jurisprudence a déduits du droit d'être entendu à savoir, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (cf. <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a, 241 consid. 2). Du reste, la recourante ne prétend pas que ces droits ont été violés.
Le droit de la recourante de participer au procès opposant Prodexim à Patry n'a rien à voir avec le droit d'être entendu, qui n'existe en principe que dans des procédures qui conduisent à l'adoption de décisions individuelles et concrètes; en sont titulaires toutes les personnes qui sont parties à ces procédures et qui sont touchées dans leurs intérêts personnels par la décision future (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, n. 1287 p. 610). La recourante n'étant pas partie à la procédure à laquelle elle voudrait participer, elle ne saurait être touchée dans ses intérêts personnels par une décision dont elle ne démontre pas qu'elle lui serait opposable.
Enfin, contrairement à ce que semble soutenir la recourante, le droit constitutionnel d'être entendu ne lui confère pas le droit de participer à une procédure dans des conditions qui ne sont pas prévues par le droit cantonal de procédure.
5.- a) La recourante invoque ensuite la violation de l'interdiction de l'arbitraire consacrée par l'art. 9 Cst.
Elle fait valoir confusément qu'elle entend intervenir au procès ouvert par Prodexim contre Patry aux côtés de ce dernier, même si l'on ignore quelle sera la position adoptée par Patry dans ce litige puisqu'il n'a pas procédé sur la demande.
Déduire dans ces conditions, comme l'a fait l'autorité cantonale, que la recourante avait l'intention de prendre des conclusions distinctes de celles de Patry blesserait le sentiment de la justice et contredirait le texte même des conclusions qu'elle a prises le 3 novembre 1998.
b) Selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a, 129 consid. 5b; <ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 2b).
Les développements de la recourante ne démontrent pas que la cour cantonale a violé de façon manifeste la loi de procédure cantonale applicable. Il apparaît même assez clairement que la décision attaquée est tout à fait défendable.
Il appartient à la procédure cantonale de régler la dénonciation d'instance quant à la forme et à la manière de procéder (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 1a).
Dès lors, face à une loi de procédure cantonale qui ne connaît, comme forme de participation des tiers au procès, que l'intervention et l'appel en cause, il n'est pas insoutenable de considérer que la forme de dénonciation au litige requise par la recourante est inconnue en droit genevois. De fait, il n'y a nul arbitraire à opposer un refus à la recourante qui veut fixer elle-même, à la carte, les conditions de sa participation au procès, d'autant moins qu'elles sont totalement étrangères aux dispositions du droit cantonal.
6.- a) La recourante se prévaut enfin de la violation de la garantie du for du domicile, au sens de l'art. 30 al. 2 Cst. Elle relève qu'il n'existe aucune loi fédérale ni genevoise qui aurait instauré une exception au principe constitutionnel du for du domicile en matière de dénonciation du litige. Elle soutient que les parties principales au litige, Prodexim et Patry, visent clairement à obliger Saurer AG à renoncer à son for naturel. Les parties voudraient en réalité éviter, par le truchement d'une action contre l'administrateur, d'être obligées de s'attaquer à la société elle-même, à son for naturel. Il s'agirait d'une manoeuvre évidente pour faire à Genève un procès qui devrait en réalité se faire à un autre for. En confirmant que la recourante ne saurait participer à la procédure pendante en dehors des deux seules institutions de procédure existantes, institutions qui ne peuvent être utilisées que moyennant renonciation à la garantie du for du domicile, la Cour de justice aurait transgressé cette disposition constitutionnelle.
b) On ne constate en l'espèce aucune violation de la garantie constitutionnelle du for du domicile. Celui qui demande à intervenir dans un procès, voire à se faire dénoncer un procès, accepte une dérogation aux règles de compétence territoriale et choisit de se soumettre volontairement à la décision du juge saisi (cf. Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit. , n. 4 ad <ref-law> gen.). En outre, l'art. 30 al. 2 Cst. prévoit que la personne qui fait l'objet d'une action civile a droit à ce que sa cause soit portée devant le tribunal de son domicile. Or, la recourante ne fait l'objet d'aucune action civile, si bien qu'elle ne peut pas invoquer la garantie du for du domicile.
7.- Il suit de là que le recours, non exempt de témérité, doit être rejeté. Vu l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de la recourante (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours;
2. Met un émolument judiciaire de 8000 fr. à la charge de la recourante;
3. Dit que la recourante versera à chacun des deux intimés une indemnité de 10 000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice genevoise.
_
Lausanne, le 7 septembre 2000 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', '7a28cafc-f105-4238-b397-fef26ff4fda3', 'c6c351bd-324a-4f0f-950a-f9a00a8eebf8', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '47da19e5-a8b8-4fb4-a4f9-6c81c74f28f7', 'f09a9ce1-07f9-4678-9717-4bb21e320cab', '344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', '69bfea1d-bc0d-4c32-b4d0-30cb9864e794', 'a62e49e9-8b56-465d-8c81-9951dbb8672a', 'c28da44c-4162-49ae-9b8c-eac059a5b272', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', 'b8345c17-e2cd-49de-9045-3f3c1275c14d', 'd8ae4754-8eb4-4459-9424-b51ce6c2119a'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547'] |
|
0687d1f3-f8e4-403e-9a6e-8ae1b32ddb8f | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Par arrêt du 6 juin 2005, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, à Bellinzone, a reconnu X._, ambassadeur de Suisse, coupable de blanchiment d'argent par métier (art. 305bis ch. 1 et 2 let. c CP), de faux dans les titres répétés (<ref-law>), d'abus de confiance répétés (<ref-law>) et de diminutions d'actifs répétées (<ref-law>). Elle l'a condamné à une peine de trois ans et six mois de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à une amende de 15'000 francs. Elle a en outre statué sur diverses conclusions civiles prises à l'encontre de X._.
A. Par arrêt du 6 juin 2005, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, à Bellinzone, a reconnu X._, ambassadeur de Suisse, coupable de blanchiment d'argent par métier (art. 305bis ch. 1 et 2 let. c CP), de faux dans les titres répétés (<ref-law>), d'abus de confiance répétés (<ref-law>) et de diminutions d'actifs répétées (<ref-law>). Elle l'a condamné à une peine de trois ans et six mois de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à une amende de 15'000 francs. Elle a en outre statué sur diverses conclusions civiles prises à l'encontre de X._.
B. Par arrêt du 24 février 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi déposé par X._, considérant que trois des faux dans les titres retenus contre ce dernier n'étaient pas réalisés. En conséquence, elle a annulé le jugement de première instance et renvoyé la cause au Tribunal pénal fédéral pour nouvelle décision.
Elle a rejeté la requête d'assistance judiciaire, au motif que X._ n'était pas dans le besoin, puisqu'il percevait une rente mensuelle de 10'193 francs. Comme X._ avait obtenu partiellement gain de cause, elle a considéré que la part des frais qui devait être mise à sa charge pour la partie du pourvoi où il avait succombé (art. 278 al. 1 PPF) était compensée par l'indemnité qui devait lui être allouée pour celle où il avait obtenu gain de cause (art. 278 al. 3 PPF). En conséquence, elle n'a pas perçu de frais ni alloué d'indemnité à X._.
Elle a rejeté la requête d'assistance judiciaire, au motif que X._ n'était pas dans le besoin, puisqu'il percevait une rente mensuelle de 10'193 francs. Comme X._ avait obtenu partiellement gain de cause, elle a considéré que la part des frais qui devait être mise à sa charge pour la partie du pourvoi où il avait succombé (art. 278 al. 1 PPF) était compensée par l'indemnité qui devait lui être allouée pour celle où il avait obtenu gain de cause (art. 278 al. 3 PPF). En conséquence, elle n'a pas perçu de frais ni alloué d'indemnité à X._.
C. Par acte du 31 mars 2006, X._ a formé une demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 24 février 2006, fondé sur l'art. 136 let. d OJ. Il y expose que le Tribunal fédéral n'aurait pas apprécié un fait important qui ressortait du dossier, à savoir une lettre du 6 avril 2005 de l'Office cantonal des faillites du canton de Fribourg dont il résulte qu'il était en faillite personnelle et qu'un montant de 3'500 francs était retenu mensuellement sur sa rente, au profit de ses créanciers. Il conclut en conséquence qu'il est dans le besoin au sens de l'art. 152 OJ et que l'assistance juridique doit lui être accordée. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Pour qu'une demande de révision fondée sur les art. 136 ou 137 OJ soit recevable, il suffit que le requérant prétende que l'un des motifs de révision prévus par ces dispositions est réalisé - l'inexistence du motif invoqué entraînant le rejet, et non l'irrecevabilité, de la demande - et que, pour le reste, la demande satisfasse aux exigences formelles des art. 140 et 141 OJ (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 p. 477; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, 1992, n. 1, art. 136 OJ). Tel étant le cas en l'espèce, il y a lieu d'entrer en matière sur la demande de révision.
1. Pour qu'une demande de révision fondée sur les art. 136 ou 137 OJ soit recevable, il suffit que le requérant prétende que l'un des motifs de révision prévus par ces dispositions est réalisé - l'inexistence du motif invoqué entraînant le rejet, et non l'irrecevabilité, de la demande - et que, pour le reste, la demande satisfasse aux exigences formelles des art. 140 et 141 OJ (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 p. 477; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, 1992, n. 1, art. 136 OJ). Tel étant le cas en l'espèce, il y a lieu d'entrer en matière sur la demande de révision.
2. 2.1 L'art. 136 let. d OJ, dont se prévaut le requérant, s'applique lorsque, par une inadvertance du Tribunal fédéral, l'arrêt contesté n'a pas pris en considération un fait important qui résultait du dossier.
L'inadvertance, au sens de cette disposition, suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte. L'inadvertance implique toujours une erreur grossière et consiste soit à méconnaître, soit à déformer un fait ou une pièce (<ref-ruling> consid. 3 p. 18; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3 p. 280; arrêt non publié du 25 mars 1992, reproduit in SJ 1992 p. 400, consid. 2a; Poudret, op. cit., n. 5.4, art. 136 OJ). Encore faut-il évidemment, pour que l'on puisse parler d'inadvertance, que le Tribunal fédéral ait dû prendre en considération le fait important dont on lui reproche de ne pas avoir tenu compte (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 400; Poudret, op. cit., n. 5.2 et 5.4, art. 136 OJ).
Il convient dès lors d'examiner si le Tribunal fédéral aurait dû prendre en considération la lettre du 6 avril 2005 de l'Office cantonal des faillites du canton de Fribourg, dont il ressort qu'un montant de 3'500 francs est saisi chaque mois sur la rente du requérant.
2.2 Selon l'art. 152 OJ, l'assistance judiciaire peut être accordée sur demande à la partie qui est dans le besoin et dont les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec. Une partie est indigente au sens des règles sur l'assistance judiciaire gratuite (art. 29 al. 3 Cst.) lorsqu'elle ne peut assumer les frais liés à la défense de ses intérêts sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (<ref-ruling> consid. 2.5.1 p. 232; <ref-ruling> consid. 3b p. 205). Pour déterminer l'indigence, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée (<ref-ruling> consid. 2a p. 2 et la jurisprudence citée). Il incombe au requérant d'exposer clairement et complètement l'état de ses ressources et de ses biens, preuves à l'appui, cela d'autant plus lorsque sa situation est complexe (<ref-ruling> consid. 3a p. 181 s.; <ref-ruling> consid. 4a p. 164 s.).
2.3 Dans l'acte de recours, le requérant se prévalait uniquement du fait qu'il avait été déclaré en faillite personnelle, sans faire aucune référence à la lettre du 6 avril 2005 de l'Office cantonal des faillites de Fribourg et à cette saisie de 3'500 francs. Dans ces circonstances, il ne saurait être reproché à la cour de cassation de ne pas avoir tenu compte de cette lettre. En effet, il incombait au recourant de prouver son dénuement, et non à la cour de cassation de fouiller dans le dossier à la recherche d'indications qui auraient permis d'établir l'indigence du requérant. Au demeurant, les vagues renseignements figurant dans l'arrêt attaqué (p. 18, 66) n'étaient pas suffisants, cela d'autant moins que le premier juge a accordé l'assistance judiciaire, non parce que le requérant était indigent, mais parce qu'il s'agissait d'un défenseur nécessaire (arrêt attaqué, p. 66; <ref-ruling> consid. 2.4 et 2.5 p. 220 ss).
Au vu de ce qui précède, on ne saurait reprocher à la cour de cassation de ne pas avoir pris en considération, par une inadvertance au sens de l'art. 136 let. d OJ, la lettre de l'Office cantonal des faillites de Fribourg du 6 avril 2005, dont le requérant lui fait grief de ne pas avoir tenu compte.
3. Il s'ensuit que la demande de révision doit être rejetée.
Il n'est pas clair si le requérant sollicite également l'assistance judiciaire pour la présente demande de révision. Quoi qu'il en soit, l'assistance judiciaire doit lui être refusée, dès lors que sa demande de révision était d'emblée dépourvue de chances de succès (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant qui succombe doit donc supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est rejetée.
1. La demande de révision est rejetée.
2. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge du requérant.
2. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge du requérant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du requérant, au Ministère public de la Confédération et au Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires pénales.
Lausanne, le 5 mai 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['24f4dfc1-bd50-4bbc-a584-5362621c1c49', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '24f4dfc1-bd50-4bbc-a584-5362621c1c49', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0688250b-a1dd-45fa-b549-d069f3efe703 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ erstattete am 15. September 2005 Strafanzeige und Strafantrag gegen einen Dritten wegen diverser Delikte und konstituierte sich gleichzeitig als Privatkläger. Gegen den Angezeigten wurde eine gerichtliche Strafverfolgung wegen versuchter Erpressung (evtl. Nötigung), Sachentziehung (evtl. unbefugter Datenbeschaffung) und übler Nachrede (evtl. Verleumdung) eröffnet.
Aufgrund der mit der Strafanzeige eingereichten Belege geriet X._ selber in Verdacht der ungetreuen Geschäftsbesorgung und Urkundenfälschung. Anlässlich der Einvernahme vom 13. November 2007 war neben dem Untersuchungsrichter auch der Polizeibeamte Y._ anwesend. X._ stellte gegen beide Beamte ein Ablehnungsgesuch, da sie bereits mit dem Strafverfahren gegen den angezeigten Dritten befasst seien. Wegen des Zusammenhangs zwischen den beiden Strafverfahren, an denen X._ einmal als Anzeiger bzw. Privatkläger, einmal als Angeschuldigter beteiligt ist, dürften die Beamten im Verfahren gegen X._ nicht mitwirken.
B. Mit Beschluss vom 5. Februar 2008 trat die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern auf das Ablehnungsgesuch nicht ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Ablehnungsbegehren werde mit Umständen begründet, die X._ bereits seit längerer Zeit bekannt seien. Die Ablehnung sei verspätet; überdies müsse ihr die juristische Ernsthaftigkeit abgesprochen werden.
C. X._ führt mit Eingabe vom 10. März 2008 Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der Nichteintretensentscheid der Anklagekammer sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei das Ausstandsbegehren gegen die beiden abgelehnten Beamten gutzuheissen. Zur Begründung wird ausgeführt, an der Einvernahme vom 13. November 2007 sei X._ von der Anwesenheit des Polizeibeamten überrascht worden, der beabsichtigt habe, X._ zu befragen. Damit hätten die Beamten die Vorschrift umgehen wollen, wonach die Befragten bei polizeilichen Befragungen erklären können, dass sie nur bereit sind, vor der Untersuchungsbehörde auszusagen (Art. 208 Abs. 2 kantonales Gesetz über das Strafverfahren, StrV/BE). Im Zusammenwirken der beiden Beamten anlässlich der Einvernahme vom 13. November 2007 liege der eigentliche Ausstandsgrund. Daher hätte die Anklagekammer auf das Ablehnungsbegehren eintreten müssen.
D. Die beiden abgelehnten Beamten haben je auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Anklagekammer beantragt Beschwerdeabweisung. | Erwägungen:
1. Gemäss <ref-law> entscheiden die Abteilungen des Bundesgerichts in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über die Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden (Abs. 2 lit. a). Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Abs. 3).
2. Die Anklagekammer ist auf das Ablehnungsbegehren nicht eingetreten, weil der Beschwerdeführer die Ablehnung verspätet geltend gemacht habe. Der Beschwerdeführer hat das Ablehnungsbegehren anlässlich der Einvernahme vom 13. November 2007 gestellt. Vor Bundesgericht behauptet er, die Anklagekammer hätte das Gesuch jedenfalls wegen der Vorgänge vom 13. November 2007 nicht als verspätet bezeichnen dürfen. Im Zusammenwirken der beiden Beamten anlässlich der Einvernahme liege ein Verstoss kantonalen Prozessrechts. Der Polizeibeamte hätte anlässlich dieser Einvernahme nicht anwesend sein bzw. keine Fragen stellen dürfen (Art. 208 Abs. 2 StrV/BE).
3. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Ausstandsgesuch wegen der Verfahrensführung des Untersuchungsrichters nach <ref-law>. Die Erwägungen zur Garantie des unabhängigen Richters gemäss <ref-law> können allenfalls sinngemäss herangezogen werden (<ref-ruling> E. 2b S. 145 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 198).
Verfahrens- und Einschätzungsfehler und falsche Sachentscheide sind für sich allein nicht Ausdruck einer Voreingenommenheit. Für eine Ausstandspflicht müssen objektiv gerechtfertigte Gründe dafür bestehen, dass sich in Fachfehlern gleichzeitig eine Haltung zeigt, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 105 f.). Dies ist nur dann anzunehmen, wenn besonders krasse und wiederholte Irrtümer vorliegen, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken können (<ref-ruling> E. 3e S. 124; <ref-ruling> E. 3a S. 138).
4. Es ist eine Frage der Auslegung des kantonalen Rechts, ob der Polizeibeamte bei der untersuchungsrichterlichen Einvernahme anwesend sein darf. Die vom Beschwerdeführer angerufene kantonale Norm schliesst dies nicht ausdrücklich aus. Würde ein solcher Ausschluss per Auslegung begründet, kann in der Anwesenheit bzw. Mitwirkung des Polizeibeamten allenfalls ein Verfahrensfehler liegen. Isolierte Verfahrensfehler genügen nach der zitierten Rechtsprechung jedoch nicht, um einen Ausstand zu begründen. Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, denn es läge jedenfalls kein besonders krasser und wiederholter Irrtum vor. Da diese Voraussetzung fehlt, wäre das Ausstandsgesuch selbst dann abzuweisen, wenn darauf einzutreten wäre. Demnach sind die Vorbringen des Beschwerdeführers unbegründet.
5. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen. Da er unterliegt, hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland, Untersuchungsrichter 3, und dem Obergericht des Kantons Bern, Anklagekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Thönen | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4d91ce3e-3283-4a5f-9bf5-7c420077dbf1', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
06882cef-3376-4220-9560-461b395aece8 | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 22 juin 2010, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné X._, pour lésions corporelles simples, commises au préjudice de Y._, et vol, commis au détriment de la société A._, à la peine de 180 jours-amende, à 13 fr. l'un, avec sursis pendant 3 ans, ainsi qu'à une amende additionnelle de 800 francs.
Saisie d'un pourvoi du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a rejeté par arrêt du 29 août 2011.
B. Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
B.a Le 23 janvier 2010, Y._ a déposé plainte pénale contre X._. Elle alléguait que ce dernier avait refusé de lui restituer une somme de 500 fr. qu'elle lui avait prêtée et qu'il lui avait dérobé 1100 fr. en hiver 2009, puis 600 fr. le 21 janvier 2010. A cette dernière date, il s'en était en outre pris violemment à elle, la frappant et lui occasionnant des lésions corporelles. Il l'avait également menacée de mort et avait endommagé des objets se trouvant dans son appartement.
B.b Le 29 septembre 2009, X._ s'est rendu à deux reprises dans un magasin A._ de B._ pour demander des renseignements. A chaque fois, pendant que le seul employé présent était ainsi occupé, des cartouches de cigarettes ont été volées par deux tiers, dont l'un a pu être identifié comme étant C._, qui a reconnu les faits tout en niant connaître X._.
B.c X._ a contesté l'ensemble des faits qui lui étaient reprochés.
B.d S'agissant des faits dénoncés par Y._, le Tribunal de police a abandonné, au bénéfice du doute, les préventions d'abus de confiance, de vol, de menaces et de dommages à la propriété, tenant en revanche pour établi que X._ s'était rendu coupable de lésions corporelles simples au préjudice de celle-ci. Le tribunal a par ailleurs retenu que, malgré ses dénégations, le prévenu s'était associé à la commission des vols de cartouches de cigarettes perpétrés au magasin A._.
B.e La cour de cassation cantonale a notamment écarté les griefs d'arbitraire dans l'établissement des faits et de violation du principe in dubio pro reo ainsi que de violation de l'<ref-law> invoqués devant elle.
C. X._ forme un recours en matière pénale, en reprenant pour l'essentiel les griefs qu'il avait soulevés en seconde instance cantonale. Il conclut à son acquittement, à tout le moins au bénéfice du doute. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Parallèlement, il sollicite l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Des déterminations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. Le recourant soutient que sa condamnation à raison des deux infractions retenues contre lui repose sur un état de fait établi de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et viole le principe in dubio pro reo.
1.1 Ce dernier grief, tel qu'il est motivé dans le recours, n'a pas de portée propre par rapport à celui d'arbitraire, le recourant se bornant à déduire le doute qu'il invoque en sa faveur de l'appréciation, selon lui arbitraire, des preuves à la base de sa condamnation.
1.2 De jurisprudence constante, la notion d'arbitraire n'est pas synonyme de discutable, ni même de critiquable. Une décision, respectivement une appréciation, ne peut être qualifiée d'arbitraire que si elle s'avère manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148 et les arrêts cités), ce qui, à peine d'irrecevabilité, doit être démontré dans le recours conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
1.3 En ce qui concerne sa condamnation pour lésions corporelles simples, le recourant reproche d'abord à la cour cantonale d'avoir retenu, comme un indice de la commission de cette infraction, le fait que l'intimée, après les faits, a parlé à son épouse des coups qu'elle avait reçus, méconnaissant que la pièce 20 du dossier permet uniquement de conclure que l'intimée a parlé à cette occasion de l'affaire en général, et non d'éventuels coups reçus. Il lui fait également grief d'avoir accordé crédit aux déclarations de l'intimée relatives aux lésions corporelles, tout en écartant, comme trop confuses, celles qu'elle avait faites au sujet du vol qui aurait été commis à son préjudice, ajoutant qu'on ne voit pas pourquoi, si l'infraction litigieuse était avérée, l'intimée aurait omis de déposer plainte pour lésions corporelles et l'aurait autorisé à revenir chez elle. Il relève encore que le rapport médical du 23 janvier 2010 établissant les lésions subies par l'intimée ne se détermine pas sur l'origine de celles-ci. Enfin, selon le recourant, c'est au terme d'une appréciation arbitraire des preuves que la cour cantonale a admis que le tribunal pouvait renoncer à l'audition du témoin D._.
1.3.1 La pièce 20 du dossier correspond à la dernière page du procès-verbal d'audition de l'intimée par la police du 26 janvier 2010. De l'ensemble de ce procès-verbal et en particulier de sa première page, il résulte clairement que «l'affaire» au sujet de laquelle l'intimée a été derechef entendue à cette date inclut les faits de lésions corporelles dénoncés. Il n'était en tout cas pas arbitraire d'interpréter de la sorte le terme «affaire» du libellé de la question 8 posée à l'intimée à cette occasion, ni, partant, de retenir le fait contesté et d'y voir un indice de la commission de l'infraction litigieuse.
1.3.2 Le fait que les allégations de l'intimée selon lesquelles le recourant lui aurait volé de l'argent ont été considérées comme douteuses parce que confuses n'emporte pas la conclusion que, sauf arbitraire, il ne pouvait être accordé crédit à ses déclarations relatives aux lésions corporelles qu'elle a subies, dont l'existence est confirmée par un rapport médical. Le recourant ne démontre au demeurant pas que, s'agissant de cette dernière infraction, l'intimée aurait fait des déclarations incohérentes ou confuses, ni, par conséquent qu'il était arbitraire de la croire sur ce point. Pour le surplus, il résulte clairement des pièces du dossier que l'intimée a déposé une plainte pénale, y compris pour atteinte à son intégrité corporelle, et, supposé établi, le fait qu'elle aurait «autorisé» le recourant à revenir chez elle ne suffirait manifestement pas à infirmer, à peine d'arbitraire, la commission de l'infraction litigieuse.
1.3.3 Un médecin qui est amené à constater des lésions corporelles occasionnées lors d'un événement dont il n'a pas été témoin ne peut, à l'évidence, certifier de leur cause. Cela n'enlève pas sa valeur probante au rapport qu'il établit quant à la réalité des lésions dont il a été amené à constater l'existence. Au reste, rapproché des autres éléments de preuve retenus, à savoir que les lésions décrites dans le rapport ne sont pas incompatibles avec la version de l'intimée et le fait que cette dernière a parlé immédiatement après les faits des coups reçus à l'épouse du recourant, l'indice contesté pouvait, sans arbitraire, conduire à admettre que le recourant a commis l'infraction litigieuse.
1.3.4 S'agissant de l'audition comme témoin de D._, le recourant, avec raison, n'invoque pas et n'a d'ailleurs pas invoqué en instance cantonale de violation de son droit d'être entendu, dès lors qu'il n'est pas établi ni d'ailleurs allégué qu'il ait jamais requis formellement l'administration de ce moyen de preuve, qui a été demandée par l'intimée. La seule question est donc de savoir si, sur la base des autres éléments de preuve disponibles, il était arbitraire de considérer les faits litigieux comme suffisamment établis.
Il ressort des pièces du dossier - et cela n'est pas contesté - que le témoin a été convoqué à l'audience initialement fixée au 27 avril 2010, à laquelle il ne s'est pas présenté et qui a été renvoyée au 8 juin 2010, date pour laquelle il a été nouvellement convoqué, en vain. Il en ressort également que le premier mandat de comparution adressé au témoin a été retourné le 22 avril 2010 au tribunal par la police, avec l'indication que, selon l'enquête effectuée, le témoin se trouvait à E._ depuis le mois de février 2010. Parallèlement, le recourant a adressé, également le 22 avril 2010, un courrier au tribunal, accompagné de photocopies de photographies, en affirmant que, comme ces dernières en attestaient selon lui, il avait rencontré le témoin la veille dans un centre commercial, lequel ne se trouvait donc pas à l'étranger. Le témoin a alors été nouvellement convoqué, le 26 avril 2010, à l'audience fixée au 8 juin 2010, mais ne s'est derechef pas présenté. A cette occasion, selon le procès-verbal de l'audience, l'intimée a indiqué une nouvelle fois que le témoin vivait à E._, sans que le recourant ni son avocat ne réagissent.
Ainsi, le témoin a été convoqué deux fois en vain et, selon les investigations menées par la police, il se trouvait à E._. Sa prétendue présence en Suisse ne repose que sur les allégations contenues dans le courrier du recourant du 22 avril 2010 et les copies de photos qui l'accompagnent, dont la valeur probante est des plus ténue, au vu de la très mauvaise qualité de ces clichés, prétendument pris le 21 avril 2010, sans que cela soit établi. Dans ces conditions, il n'était pas arbitraire, c'est-à-dire manifestement insoutenable, d'accorder crédit aux déclarations de l'intimée et aux investigations de la police, selon lesquelles le témoin se trouvait à E._, plutôt qu'aux allégations du recourant et aux clichés produits à l'appui.
1.3.5 Sur le vu de ce qui précède, le grief d'arbitraire dans l'établissement des faits à la base de la condamnation du recourant pour lésions corporelles simples ne peut être que rejeté.
1.4 En ce qui concerne sa condamnation pour participation au vol commis au préjudice de la société A._, le recourant soulève en réalité deux griefs distincts, contestant d'abord les faits retenus et invoquant en outre une violation de l'<ref-law>, au motif que son comportement aurait été celui d'un simple complice.
1.4.1 L'argumentation par laquelle le recourant s'en prend aux faits retenus à la base de l'infraction litigieuse se réduit à une rediscussion purement appellatoire de l'appréciation des éléments de preuve sur laquelle repose sa condamnation pour cette infraction. On n'y discerne aucune démonstration, qui satisfasse aux exigences de motivation de l'<ref-law>, de ce que cette appréciation serait arbitraire, au sens défini par la jurisprudence. Sur ce point, le recours est par conséquent irrecevable, faute de motivation suffisante.
1.4.2 Selon les faits retenus, sans arbitraire qui soit établi, le recourant s'est rendu, à deux reprises, le 29 septembre 2009, dans le magasin A._ pour y demander des renseignements et les vols ont été commis, à chaque fois, pendant qu'il s'employait à distraire ainsi le seul employé présent. Un tel comportement suppose une décision commune et une intention, au moins par dol éventuel, quant au résultat délictueux. Il est non moins évident que le recourant, en détournant l'attention de l'employé, a participé à l'exécution des vols et qu'il a, de la sorte, apporté une contribution essentielle, voire nécessaire, à la réalisation de ceux-ci. Il ne s'est donc pas borné à favoriser accessoirement la commission des infractions litigieuses, au projet desquelles il serait étranger. Partant, il a agi comme un coauteur, et non comme un simple complice (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 155; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 51/52). Le grief de violation de l'<ref-law> doit être rejeté.
2. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Comme les conclusions du recourant étaient dépourvues de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Il devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'a pas été amenée à se déterminer sur le recours.
La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 16 janvier 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Angéloz | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', '4f19b489-3707-45dd-861f-2fb01ecef571'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06883a0c-1266-4d8d-8ded-df461d006824 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Mit Strafbefehl vom 30. Juni 2008 sprach das Bezirksamt Lenzburg X._ wegen grober Verkehrsregelverletzung durch Rückwärtsfahren auf der Autobahn schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 120.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 600.--.
B. Gegen diesen Strafbefehl erhob X._ Einsprache beim Bezirksgericht Lenzburg. Dieses sprach ihn am 29. Oktober 2008 vom Vorwurf der groben Verkehrsregelverletzung frei und verurteilte ihn wegen einfacher Verkehrsregelverletzung durch Rückwärtsfahren auf der Autobahn zu einer Busse von Fr. 300.--.
C. Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung ans Obergericht des Kantons Aargau. Dieses erklärte X._ am 17. August 2009 der groben Verkehrsregelverletzung durch Rückwärtsfahren auf der Autobahn schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 120.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 300.--.
D. X._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 29. Oktober 2008 zu bestätigen.
E. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und die Vorinstanz verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde in öffentlicher Sitzung beurteilt. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer fuhr am Dienstag, 4. März 2008, um 14.15 Uhr, mit seinem Personenwagen in Rupperswil versehentlich in die Einfahrt der Autobahn T5 Richtung Aarau. Seinen Irrtum bemerkte er unmittelbar nach der grünen Signaltafel "Autobahn". Er hielt sein Fahrzeug an, legte den Rückwärtsgang ein, wechselte auf den Pannenstreifen und setzte ca. 50 Meter zurück, um in die Autobahn N 1 in Richtung Bern einbiegen zu können.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht Willkür geltend. Er habe in der erstinstanzlichen Verhandlung Folgendes ausgesagt: "Auf einmal sah ich das Autobahnzeichen. Ich riss einen Stopp. Ich hielt etwa zwei Autolängen nach dem Zeichen an, schaute zurück und fuhr auf dem Streifen langsam rückwärts, also zirka 50 Meter. (...) Ich bin aber nie auf der Autobahn rückwärts gefahren (...). Ich fuhr sofort auf den Pannenstreifen" (erstinstanzliches Protokoll, Akten des Gerichtspräsidiums Lenzburg, act. 40). Soweit die Vorinstanz davon ausgehe, er habe auf der Einfahrt angehalten und sei dort für einen kurzen Moment stillgestanden, bevor er rückwärts auf den Pannenstreifen gewechselt habe, stelle sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig fest und würdige seine Aussagen willkürlich.
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, die Verwirklichung der Unfallgefahr habe darin bestanden, dass der Beschwerdeführer seine Fahrt habe abbremsen, den Rückwärtsgang einlegen und auf den Pannenstreifen wechseln müssen. Auch wenn er sofort auf den Pannenstreifen gefahren sei, habe er für einen kurzen Augenblick auf der Autobahneinfahrt stillstehen müssen. Er habe damit auch bei mildem Verkehrsaufkommen eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen (angefochtenes Urteil S. 5).
2.3 Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> E. 1.2.2) oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert dargelegt wird, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.4.3 mit Hinweisen).
2.4 Die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe erst beim Rückwärtsfahren auf den Pannenstreifen gewechselt und habe vorher folglich für einen kurzen Augenblick auf der Autobahneinfahrt stillstehen müssen, ist nicht schlechterdings unhaltbar. Aus den von ihm angerufenen Aussagen in der erstinstanzlichen Verhandlung ergibt sich nichts anderes. Der Beschwerdeführer erklärte lediglich, er habe nach zwei Autolängen, nachdem er das Autobahnzeichen erblickt hatte, angehalten. Er habe dann zurückgeschaut und sei langsam rückwärts gefahren. Er sei sofort auf den Pannenstreifen gefahren.
Inwieweit das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten dem gesunden Menschenverstand widerspricht, wie er vorbringt (Beschwerde S. 4), kann offen bleiben. Daraus lässt sich jedenfalls keine willkürliche Beweiswürdigung ableiten. Im Übrigen liegt Willkür im Sinne von <ref-law> nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen ist, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweisen).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht. Die Vorinstanz habe zu Unrecht eine erhöhte abstrakte Gefährdung angenommen und gestützt darauf den Sachverhalt als grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> gewürdigt. Da zum Zeitpunkt des Vorfalls gute Sicht- und Witterungsverhältnisse und ein nur geringes Verkehrsaufkommen geherrscht hätten, habe der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung anderer Verkehrsteilnehmer nicht nahe gelegen. Er sei zwar insgesamt etwa 50 Meter, davon aber lediglich zehn Meter nach der grünen Signaltafel "Autobahn", rückwärts auf dem Pannenstreifen gefahren. Die nachfolgenden Fahrzeuglenker müssten mit einem auf dem Pannenstreifen stehenden Fahrzeug rechnen. Von einem rückwärtsfahrenden Fahrzeug gehe keine grössere Gefahr aus als von einem stillstehenden. Zudem bestehe auf der Autobahneinfahrt eine Geschwindigkeitsbeschränkung auf 60 km/h.
3.2 Die Vorinstanz hält fest, dass eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer nicht erst bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben sei. Die guten Sicht- und Wetterverhältnisse sowie das geringe Verkehrsaufkommen hätten nicht zu einer konkreten Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer geführt. Allerdings müsse, wer auf einer Autobahneinfahrt fahre, nicht damit rechnen, dass ihm ein Fahrzeug - wenn auch auf dem Pannenstreifen, der jedoch Teil der Fahrbahn bilde - entgegenkomme. Die Unfallgefahr habe sich auch bei geringem Verkehrsaufkommen nicht nur beim eigentlichen Rückwärtsfahren, sondern ebenso beim Stopp des Beschwerdeführers verwirklicht (angefochtenes Urteil, S. 5 f.).
3.3 Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, verlangen Autobahneinfahrten von den Verkehrsteilnehmern eine erhöhte Aufmerksamkeit. Daran ändert nichts, dass das Gefahrenpotential bei der Autobahneinfahrt aufgrund der Geschwindigkeitsbeschränkung auf 60 km/h tiefer als auf der Autobahn selbst einzustufen ist.
Die notwendige erhöhte Aufmerksamkeit auf Autobahneinfahrten führt im zu beurteilenden Fall allerdings nicht dazu, dass der Beschwerdeführer bei seiner Rückwärtsfahrt auf dem Pannenstreifen eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer hervorgerufen hat. Dagegen sprechen sowohl die guten Strassen- und Wetterverhältnisse, das geringe Verkehrsaufkommen am frühen Nachmittag, die von den anderen Verkehrsteilnehmern gefahrene Geschwindigkeit auf dem betreffenden Streckenabschnitt wie auch die Sichtverhältnisse (vgl. zur Berücksichtigung dieser Kriterien auch Yvan Jeanneret, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière (LCR), Art. 90 LCR N 27). Zudem ergibt sich aus den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, dass die Sichtdistanz beim Einhalten der erlaubten Geschwindigkeit von 60 km/h ausreichend war, um eine Kollision zu verhindern (pag. 50 f. der Vorakten). Dem Beschwerdeführer ist ausserdem zuzustimmen, dass von einem rückwärtsfahrenden Fahrzeug grundsätzlich keine grössere Gefahr ausgeht als von einem stillstehenden. Die Handlung des Beschwerdeführers erfüllt damit den objektiven Tatbestand von <ref-law> nicht.
Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung auf die Durchführung eines Augenscheins verzichten durfte (vgl. Beschwerde S. 5).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, es sei ihm in subjektiver Hinsicht ein schweres Verschulden vorzuwerfen. Er habe auf der Autobahneinfahrt nur rund zehn Meter zurückgesetzt. Er habe das Manöver vorsichtig ausgeführt und mit seinem Verhalten keine Verkehrsteilnehmer ernstlich gefährden können.
4.2 Da bereits eine erhöhte abstrakte Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer, und damit die objektive Seite von <ref-law>, zu verneinen ist, braucht der subjektive Tatbestand der schweren Verkehrsregelverletzung im Prinzip nicht mehr geprüft zu werden. Es ist aber anzufügen, dass das Verhalten des Beschwerdeführers unter den konkreten Umständen und Verhältnissen (vgl. oben E. 3.3.) weder gewissenlos, skrupellos noch rücksichtslos gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern war. Die Benützung des Pannenstreifens zur Rückwärtsfahrt ist zwar gemäss Art. 36 Abs. 3 VRV verkehrsregelwidrig, da dieser nur für Nothalte vorgesehen ist. Der Vorfall hat sich jedoch bei besten Strassen- und Wetterverhältnissen auf einer gemäss Fotodossier (pag. 8 f. der Vorakten) gut übersichtlichen und auf 60 km/h beschränkten Autobahneinfahrt (und nicht auf der eigentlichen Autobahn) ereignet. Der Beschwerdeführer handelte unter diesen Umständen nicht grobfahrlässig, weshalb neben der fehlenden erhöhten abstrakten Gefährdung auch ein schweres Verschulden nach <ref-law> zu verneinen ist.
Die Handlung des Beschwerdeführers stellt somit eine einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von <ref-law> dar.
5. Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 BGG), und hat der Kanton Aargau dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Januar 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Keller | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556'] |
068ab231-0c41-4750-afd1-1e041ca174f7 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. A._, geboren 1958, war seit 1. März 2003 bei der B._ AG als Product Managerin tätig und dadurch bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 16. November 2003 bei einem Auffahrunfall Verletzungen namentlich im Bereich des Nackens und der Halswirbelsäule erlitt. Die Allianz gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Nachdem verschiedene Abklärungen und Behandlungen stattgefunden hatten, veranlasste sie beim Zentrum C._ ein polydisziplinäres Gutachten (Gutachten vom 12. Mai 2009). Die Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft AG als Haftpflichtversicherer holte dazu eine medizinische Stellungnahme/Aktenbeurteilung des Dr. med. D._, Facharzt Innere Medizin, vom 31. Oktober 2010 ein. Mit Verfügung vom 22. Juni 2011 stellte die Allianz ihre Leistungen auf den 31. Dezember 2009 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2011 fest.
A.b. Am 28. April 2011 liess A._ der Allianz mitteilen, am 4. März 2011 erneut in einen Auffahrunfall verwickelt worden zu sein. Die Allianz lehnte diesbezüglich ihre Leistungspflicht mit Verfügung vom 22. Juni 2011 ab.
B.
Die gegen den Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2011 eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 22. März 2013 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihr ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von mindestens 83% und eine Integritätsentschädigung nach Massgabe eines Integritätsschadens von mindestens 20% zuzusprechen. Es seien ihr ab 1. Januar 2010 weiterhin Heilbehandlungen zu gewähren, eventualiter seien ihr über den 31. Dezember 2009 hinaus Taggelder nach Massgabe einer mindestens 70%igen Arbeitsunfähigkeit zu entrichten sowie die Übernahme der vollumfänglichen Heilbehandlung zu gewähren. Zudem ersucht A._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Stellungnahme. Replikweise lässt A._ an ihren Begehren festhalten. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 317 f. und 134 V 250 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob Unfallversicherer und Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf weitere Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung aus dem Unfall vom 16. November 2003 über den 31. Dezember 2009 hinaus verneint haben. Dabei ist zunächst umstritten, ob organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolgen in Form einer richtunggebenden Verschlimmerung von Diskushernien vorliegen.
2.1. Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Hervorzuheben ist, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden voraussetzt (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181). Dabei spielt im Sozialversicherungsrecht die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt.
2.2. Wie das kantonale Gericht festgehalten hat, entspricht es im Bereich des Unfallversicherungsrechts einer medizinischen Erfahrungstatsache, dass praktisch alle Diskushernien bei Vorliegen degenerativer Bandscheibenveränderungen entstehen, und ein Unfallereignis nur ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, als eigentliche Ursache in Betracht fällt (RKUV 2000 Nr. U 379 S. 192, U 138/99 E. 2a; vgl. auch Urteil 8C_681/2011 vom 27. Juni 2012 E. 3.2 mit Hinweisen).
2.3. Die Leistungspflicht des Unfallversicherers umfasst auch die Beeinträchtigung durch Beschwerden, welche aus einer unfallbedingten (vorübergehenden oder richtunggebenden) Verschlimmerung einer vorbestandenen Diskushernie herrühren (SVR 2008 UV Nr. 36 S. 137, 8C_637/2007 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch SVR 2009 UV Nr. 1 S. 1, 8C_677/2007 E. 2.3.1).
Ist die Diskushernie bei degenerativem Vorzustand durch den Unfall nur aktiviert, nicht aber verursacht worden, so hat die Unfallversicherung nur Leistungen für das unmittelbar im Zusammenhang mit dem Unfall stehende Schmerzsyndrom zu erbringen. Nach derzeitigem medizinischem Wissensstand kann das Erreichen des Status quo sine bei posttraumatischen Lumbalgien und Lumboischialgien nach drei bis vier Monaten erwartet werden, wogegen eine allfällige richtunggebende Verschlimmerung röntgenologisch ausgewiesen sein und sich von der altersüblichen Progression abheben muss; eine traumatische Verschlimmerung eines klinisch stummen degenerativen Vorzustandes an der Wirbelsäule ist in der Regel nach sechs bis neun Monaten, spätestens aber nach einem Jahr als abgeschlossen zu betrachten (Urteil 8C_601/2011 vom 9. Januar 2012 E. 3.2.2; vgl. auch SVR 2009 UV Nr. 1 S. 1, 8C_677/2007 E. 2.3 und 2.3.2 mit Hinweisen).
2.4. Rechtsprechungsgemäss kann von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt wurden und die hiebei angewendeten Untersuchungsmethoden wissenschaftlich anerkannt sind (Urteil 8C_216/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2 mit Hinweis, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2010 UV Nr. 6 S. 25). Ob eine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge vorliegt, beurteilt sich nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181).
3.
3.1. Unfallversicherer und Vorinstanz sind in Würdigung der medizinischen Aktenlage, namentlich gestützt auf den Bericht des Dr. med. E._, Rheumatologie und Innere Medizin FMH, vom 10. Juli 2006 und die medizinische Stellungnahme/Aktenbeurteilung des Dr. med. D._ vom 31. Oktober 2010 zum Schluss gekommen, für die im Zeitpunkt der Einstellung der vorübergehend erbrachten Leistungen noch geklagten gesundheitlichen Beschwerden sei kein auf den Unfall vom 16. November 2003 zurückzuführendes organisches Substrat mehr ausgewiesen. Bei den Bandscheibenveränderungen der Beschwerdeführerin sei davon auszugehen, dass es sich um eine traumatische Verschlimmerung eines klinisch stummen degenerativen Vorzustandes handle, welche rechtsprechungsgemäss spätestens ein Jahr nach dem Unfallereignis als abgeschlossen zu betrachten sei.
3.2. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber insbesondere gestützt auf das vom Unfallversicherer eingeholte polydisziplinäre Gutachten des Zentrums C._ vom 12. Mai 2009 geltend, die Diskushernien seien durch das Unfallereignis direkt hervorgerufen oder zumindest richtunggebend verschlimmert worden.
3.3. Aus der medizinischen Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen Folgendes:
3.3.1. Dr. med. F._, Oberarzt, und Dr. med. G._, Assistenzarzt, Spital H._, wiesen nach durchgeführtem MRT der HWS vom 9. Dezember 2003 eine subligamentäre Diskushernie HWK 5/6 mediolateral links mit C6-Tangierung links sowie eine intraforaminale Diskushernie HWK 6/7 rechts aus.
3.3.2. Im Austrittsbericht der Klinik I._ vom 27. August 2004 über den Aufenthalt vom 23. Juni bis 4. August 2004 wurde unter Diagnosen u.A. Verkehrsunfall vom 16. November 2003 mit 1. HWS-Distorsionstrauma und 2. Nachweis einer linksseitigen Diskushernie HWS 5/6 mit Wurzelkontakt C6 links und langdauernden linksseitigen Brachialgien festgehalten.
3.3.3. Anlässlich einer Verlaufskontrolle vom 30. September 2004 beurteilte Dr. med. F._ mit Bericht vom 5. Oktober 2004 den Befund des durchgeführten MRT der HWS als gegenüber Dezember 2003 etwas kleinere mediolaterale subligamentäre Diskushernie HWK 5/6 links und kleinere foraminale Hernie HWK 6/7 rechts.
3.3.4. Dr. med. J._, leitender Arzt, und Dr. med. K._, Assistenzärztin, Klinik L._, hielten mit Bericht vom 31. August 2005 im Rahmen der ambulanten Untersuchung in der Klinik M._ vom 29. Juli und 17. August 2005 u.A. die Diagnose Chronische Zervikalgie: HWS-Distorsionstrauma bei Autounfall November 2003 und MRI September 2004: kleine mediolaterale subligamentäre Diskushernie HWK 5/6 links und kleine foraminale Hernie HWK 6/7 rechts ohne Neurokompression fest.
3.3.5. Im Bericht vom 10. Juli 2006 hielt Dr. med. E._ als Diagnose die Angabe chronischer cervicospondylogener Nackenbeschwerden seit einem Unfall am 16. November 2003 mit vordergründig Schmerzfehlverarbeitung, DD: Somatisierungsstörung, fest. Er führte aus, die zwei festgestellten Diskushernien stellten einen altersbezogen nicht aussergewöhnlichen Befund dar. Es sei objektiv erwiesen, dass die HWS keine Verletzungsfolgen davongetragen habe, weshalb die heutigen myofaszial vermittelten Beschwerden in keinem Kausalzusammenhang mit dem Unfall zu sehen seien.
3.3.6. Prof. Dr. med. N._, Facharzt FMH für Neurochirurgie, hielt im Bericht vom 25. August 2008 fest, er habe bei der neurologischen Untersuchung ausgeprägte cervicovertebrale Befunde festgestellt. Das MRI der HWS vom 9. Dezember 2003 habe grosse cervicale Diskushernien C 5/6 mediolateral links sowie C 6/7 rechts ergeben und das MRI der HWS vom 30. September 2004 habe fast identische Befunde gezeigt. Es handle sich um ein schweres HWS-Schleudertrauma, wobei der Aufprall eine radiologisch sichtbare Instabilität mit Diskushernie kaudal verursacht habe.
3.3.7. Dr. med. O._, Facharzt Psychiatrie, Dr. med. P._, Facharzt Neurologie und Prof. Dr. med. Q._, Facharzt Neurochirurgie, Zentrum C._, erstellten am 12. Mai 2009 im Auftrag des Unfallversicherers ein polydisziplinäres Gutachten. Sie diagnostizierten bezüglich Diskushernien im Wesentlichen ein chronisches zervikales, cervikocephales und cervikobrachiales Schmerzsyndrom bei Status nach Auffahrkollision mit Distorsionstrauma der HWS am 16. November 2003 mit passagerer Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion und psychotraumatologischer Symptomatik, gegenwärtig praktisch vollständig remittiert, mediolateraler Diskushernie HW 5/6 links ohne radikuläres Reizsyndrom, Sensibilitätsstörung am lateralen Oberarm links bei symmetrischen Eigenreflexen ohne motorisches Ausfallsyndrom, sowie eine laterale Diskushernie HW 6/7 rechts ohne radikuläres Reiz- und Ausfallsyndrom. Gemäss den Gutachtern seien die beklagten Schmerzen mindestens teilweise als Ausdruck muskulärer Verspannungszustände sowie die Sensibilitätsstörung am linken Oberarm, welche dem Dermatom C6 zuzuordnen und mit der radiologisch dokumentierten Diskushernie mediolateral links erklärbar sei, organischer Genese. Es sei davon auszugehen, dass die (unfallfremden) radiomorphologisch sichtbaren Diskushernien HWK 5/6 links und HWK 6/7 rechts bereits vor dem Unfallereignis vom 16. November 2003 vorhanden gewesen seien, es jedoch durch dieses sowie die ungünstig früh einsetzenden aktivtherapeutischen Massnahmen zu einer richtunggebenden Verschlimmerung gekommen sei. Auf Ergänzungsfrage des Haftpflichtversicherers hin bekräftigten die Gutachter, die heute vorhandenen Beschwerden seien sehr wahrscheinlich auf den Unfall vom 14. (recte: 16.) November 2003 zurückzuführen. Es sei heute davon auszugehen, dass prämorbid vorhandene cervikale Diskushernien durch das Unfallereignis und eventuell aufgrund zu früh einsetzender therapeutischer Massnahmen symptomatisch und im Sinne einer richtunggebenden Verschlechterung beeinflusst worden seien.
3.3.8. In der im Auftrag des Haftpflichtversicherers erstellten Medizinischen Stellungnahme/Aktenbeurteilung vom 31. Oktober 2010 rügte Dr. med. D._ offensichtliche Mängel des Gutachtens des Zentrums C._. So sei das Gutachten aufgrund unvollständiger Akten erfolgt und die neurochirurgische sowie psychiatrische und auch die interdisziplinäre Beurteilung seien nicht schlüssig. Eine milde traumatische Hirnverletzung sei möglich, aber nicht überwiegend wahrscheinlich, und für die von den Gutachtern als überwiegend wahrscheinlich postulierte richtunggebende Verschlimmerung vorbestehender degenerativer HWS-Beschwerden gebe es in den bildgebenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte.
3.4. In der dargelegten medizinischen Aktenlage wird übereinstimmend vom Vorliegen von Diskushernien HWK 5/6 links und HWK 6/7 rechts ausgegangen. Widersprüchlich sind die Meinungen darüber, ob es sich dabei um eine vorübergehende oder eine richtunggebende Verschlimmerung vorbestehender degenerativer HWS-Beschwerden und in diesem Sinne um unfallkausale organische Beschwerden handelt. Während hauptsächlich im Gutachten des Zentrums C._ vom 12. Mai 2009 sowie im Bericht des Prof. Dr. med. N._ vom 25. August 2008 von letzterem ausgegangen wird, verneinen namentlich Dr. med. E._ im Bericht vom 10. Juli 2006 sowie Dr. med. D._ in der Stellungnahme vom 31. Oktober 2010 unfallkausale organische Beschwerden im Sinne einer richtunggebenden Verschlimmerung der Diskushernien. Welche dieser Auffassungen zutrifft, lässt sich aufgrund der vorhandenen medizinischen Akten nicht verlässlich beurteilen. Das Gutachten des Zentrums C._ vom 12. Mai 2009 beruht auf einer Würdigung der medizinischen Vorakten sowie auf eigenen Untersuchungen und beinhaltet eine umfassende Diagnosestellung mit Schlussfolgerungen, wohingegen es sich beim Bericht des Dr. med. E._ lediglich um eine kurze Stellungnahme aufgrund konsiliarischer Untersuchung an den Hausarzt der Versicherten und beim Bericht des Dr. med. D._ um eine Aktenbeurteilung, welche auf rund 20 Seiten Arztberichte wiedergibt und nur auf zwei Seiten eine eigene Beurteilung enthält, handelt. Zu Recht wurde in diesen beiden Seiten jedoch darauf hingewiesen, dass keine aktuellen bildgebenden Befunde vorliegen und dass das Gutachten des Zentrums C._ ohne Beizug eines Rheumatologen erstellt wurde. Ohne weitere Abklärungen - zumindest in Form der Einholung einer Ergänzung zum Gutachten beim Zentrum C._ - hätten Unfallversicherer und Vorinstanz nicht einfach auf die dem Gutachten des Zentrums C._ widersprechenden Berichte der Dres. med. E._ und D._ abstellen dürfen. Ob das Dahinfallen jeglicher kausaler Bedeutung des Unfallereignisses vom 16. November 2003 per 31. Dezember 2009 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, lässt sich bei der bestehenden Aktenlage nicht beurteilen. Unter diesen Umständen ist eine ergänzende rheumatologische bildgebende Abklärung angezeigt, welche eine gesamthafte Beurteilung über die Fachgebiete hinweg gewährleistet, und die Frage organisch nachweisbarer Unfallfolgen mitsamt allfälligen Auswirkungen auf den Behandlungsbedarf sowie die Arbeitsfähigkeit beantwortet. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist die Sache daher zur weiteren Abklärung und anschliessender Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem Prozessausgang entsprechend der Beschwerdegegnerin auferlegt (<ref-law>); des Weiteren hat sie der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). Deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 22. März 2013 und der Einspracheentscheid der Allianz vom 14. Oktober 2011 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Allianz zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung ab dem 1. Januar 2010 neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Juni 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
068ad82e-1383-40fa-8684-26b0e9dea094 | 2,013 | fr | Faits:
A. A.a D._, né en 1954, s'est annoncé le 12 mai 1998 auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI). Par décision du 4 novembre 2002, l'administration lui a octroyé une rente entière pour une période limitée dans le temps du 1er juin 1998 au 31 août 1999. Saisis successivement d'un recours de l'assuré, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales) puis le Tribunal fédéral des assurances l'ont partiellement admis, ce dernier reconnaissant au prénommé le droit à une rente entière de l'assurance-invalidité entre le 1er juin 1998 et le 30 novembre 1999 (jugement du 11 novembre 2004, respectivement arrêt I 21/05 du 12 octobre 2005).
A.b Le 20 juillet 2007, l'assuré a déposé une nouvelle demande tendant à l'octroi d'une rente, que l'office AI a rejetée par décision du 6 mai 2008 au motif qu'aucun élément objectif ne démontrait une aggravation de son état de santé. Il a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève qui l'a débouté par jugement du 11 décembre 2008.
A.c L'assuré s'est à nouveau annoncé auprès de l'office AI le 25 janvier 2011. Averti par l'administration qu'il lui appartenait de rendre plausible, conformément à l'<ref-law>, la survenance d'une aggravation de son état de santé (courrier du 27 janvier 2011), D._ lui a transmis un certificat du docteur G._, spécialiste FMH en médecine interne et médecin traitant, faisant notamment état d'une péjoration de dorso-lombalgies pour lesquelles il était traité depuis 2009 par le docteur S._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologique de l'appareil locomoteur (certificat du 11 mars 2011). Après avoir sollicité l'avis de son Service médical régional (SMR; avis du 13 avril 2011), l'office AI a rendu le 9 mai 2011 une décision intitulée "refus d'entrer en matière", dont le dispositif rejette la demande ("votre nouvelle demande de prestations est rejetée").
B. D._ a formé un recours contre cette décision devant la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales. A l'appui ce celui-ci, il a produit un rapport du docteur S._ (du 9 juin 2011), qui a été entendu en qualité de témoin. La Cour de justice a débouté l'assuré par jugement du 18 mai 2012.
C. D._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à la reconnaissance de son droit à une rente entière de l'assurance-invalidité à compter du 1er janvier 2011.
Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
2. Lorsque la rente a été refusée une première fois parce que le degré d'invalidité était insuffisant, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 87 al. 3 et 4 RAI dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011; <ref-ruling> consid. 3 p. 264 s.). Cette exigence doit permettre à l'administration, qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force, d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (<ref-ruling> consid. 2b p. 412, 117 V 198 consid. 4b p. 200 et les références).
Lorsque l'administration est entrée en matière selon l'art. 87 al. 4 en lien avec l'al. 3 RAI, il convient d'examiner, par analogie avec l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 75ss), si entre la décision de refus de prestations entrée en force et la décision litigieuse, un changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, s'est produit (<ref-ruling> consid. 3.5.2 p. 351).
3. 3.1 Les premiers juges ont considéré que l'intimé avait formellement rejeté la demande du 25 janvier 2011 et partant, était entré en matière sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-invalidité. Ils n'ont ainsi pas examiné si ce dernier avait rendu plausible une aggravation de son état de santé mais si une telle aggravation, susceptible de lui ouvrir le droit à des prestations, était survenue depuis le 6 mai 2008 - date de la précédente décision de l'intimé. Ils ont répondu par la négative, au motif que les docteurs G._ et S._ n'avaient fait part d'aucun élément objectif en ce sens.
3.2 Le recourant se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves, et d'une violation du droit fédéral. Il soutient en substance que les premiers juges ont ignoré des éléments objectifs, fournis par le docteur S._, démontrant que sa situation médicale avait subi pendant la période déterminante une modification notable susceptible d'influencer son taux d'invalidité.
4. 4.1 Après avoir sollicité son SMR pour qu'il se prononce sur le rapport du docteur G._ du 11 mars 2011, l'intimé a renoncé à mettre en oeuvre des investigations supplémentaires relatives à l'état de santé du recourant. Il n'est dès lors pas entré en matière sur la demande du 25 janvier 2011, contrairement à ce qu'ont affirmé les premiers juges sur la base du libellé du dispositif de la décision litigieuse. Cela ressort d'ailleurs non seulement de l'intitulé de cet acte mais aussi de sa motivation, dans laquelle l'intimé invoque l'<ref-law> et considère que, vu les circonstances, il ne peut pas entrer en matière.
4.2 Il s'ensuit que le litige porte sur le bien-fondé du refus de l'intimé d'entrer en matière sur la demande du 25 janvier 2011. La cause devrait donc en principe être renvoyée aux premiers juges afin qu'ils se prononcent - en respectant le droit d'être entendu du recourant - sur la question de savoir si celui-ci a rendu plausible l'existence d'une aggravation de son état de santé. On peut cependant y renoncer en l'occurrence: en affirmant que le docteur S._ a fait part d'éléments objectifs établissant une péjoration significative de ses troubles dorso-lombaires, l'intéressé estime implicitement avoir satisfait à cette condition et les constatations du jugement attaqué montrent bien que les premiers juges ne partagent pas cet avis. L'instance cantonale a en effet considéré que le docteur G._ évoquait dans son certificat du 11 mars 2011 un syndrome d'apnées du sommeil "sous contrôle" ainsi qu'une toux persistante qui ne pouvait pas présenter un caractère invalidant. Quant à l'augmentation des dorso-lombalgies dont avait fait état ce médecin, elle n'était pas étayée par des éléments objectifs. Les conclusions du docteur S._ ne reposaient pas non plus sur de tels éléments, celui-ci s'étant livré à une appréciation de la capacité de travail du recourant basée sur des critères qui ne relevaient ni du domaine médical ni de celui de l'assurance-invalidité et n'ayant pas jugé utile de procéder à un examen radiologique. Aucune aggravation de l'état de santé du recourant n'avait ainsi pu objectivement être mise en évidence (jugement entrepris, consid. 8 p. 6 s.).
5. Le recourant ne parvient pas à démontrer en quoi ces constatations seraient manifestement inexactes ou auraient été établies en violation du droit. Il est vrai que le docteur S._ s'est référé (dans son rapport du 9 juin 2011 et lors de son audition par les premiers juges) à une IRM pratiquée en 2009 et que les premiers juges n'ont fait aucune mention de cet élément. Des résultats de cet examen, le médecin en question s'est cependant contenté de déduire l'existence d'une pathologie lombaire lentement évolutive. Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, ses conclusions relatives à la capacité de travail du recourant ne se fondent en revanche sur aucun élément objectif. Ce chirurgien a effectivement indiqué dans son rapport du 9 juin 2011 qu'une reprise du travail lui paraissait possible du point de vue médical mais difficile en pratique compte tenu de l'âge du recourant, de sa profession et d'une période d'inactivité de quatorze ans; il a ensuite évoqué, lors de son audition devant la juridiction cantonale, une capacité résiduelle de travail de 50% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles de l'intéressé - tout en précisant qu'il lui était difficile de se prononcer précisément à ce sujet - mais n'a aucunement motivé cette appréciation.
6. Compte tenu de ce qui précède, le recours est mal fondé. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 3 janvier 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Bouverat | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a5534595-e0cf-47f5-a029-870d087f1780', 'a637c59b-f457-450d-a167-2eb3b24899d7', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
068bad0c-eaa3-497a-9a50-68662be621dc | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. T._, geboren 1945, arbeitete in der Firma R._ und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Gemäss Unfallmeldung der Arbeitgeberin vom 5. August 2003 traten bei T._ am 15. Juni 2003 unvermittelt Schmerzen im rechten Knie auf. Jener führte dies am 19. August 2003 auf einen Sturz während eines Spaziergangs Ende Mai 2003 zurück. Am 8. September 2003 wurde im Kantonsspital L._ eine Meniskusoperation am rechten Knie durchgeführt. Die Ärzte Dres. med. S._ und W._ diagnostizierten im Operationsbericht eine degenerative Innenmeniskusläsion und nannten als Indikation ein Distorsionstrauma des rechten Kniegelenks im Mai 2003. Die Kniebeschwerden hielten jedoch an. Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Radiologie, gab in seinem Bericht vom 10. Dezember 2003 gegenüber dem Hausarzt Dr. med. A._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, ebenfalls ein Distorsionstrauma des Knies an und stellte die Differenzialdiagnose einer Impressionsfraktur des medialen Femurcondylus. In der Beurteilung erwähnte er zudem eine subchondrale Osteonekrose mit Einbruch. Nach Einholung des Untersuchungsberichts vom 16. März 2004 des Kreisarztes Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, und der Stellungnahme vom 19. März 2004 ihres Versicherungsmediziners Dr. med. P._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, lehnte die SUVA mit Verfügung vom 8. April 2004 und Einspracheentscheid vom 15. Juli 2004 die Übernahme von Versicherungsleistungen ab. Sie begründete es damit, die Kniebeschwerden könnten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Sturz vom 30. Mai 2003 zurückgeführt werden. Eine Kausalität zwischen dem Gesundheitsschaden und dem Unfallereignis sei nicht nachgewiesen.
A. T._, geboren 1945, arbeitete in der Firma R._ und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Gemäss Unfallmeldung der Arbeitgeberin vom 5. August 2003 traten bei T._ am 15. Juni 2003 unvermittelt Schmerzen im rechten Knie auf. Jener führte dies am 19. August 2003 auf einen Sturz während eines Spaziergangs Ende Mai 2003 zurück. Am 8. September 2003 wurde im Kantonsspital L._ eine Meniskusoperation am rechten Knie durchgeführt. Die Ärzte Dres. med. S._ und W._ diagnostizierten im Operationsbericht eine degenerative Innenmeniskusläsion und nannten als Indikation ein Distorsionstrauma des rechten Kniegelenks im Mai 2003. Die Kniebeschwerden hielten jedoch an. Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Radiologie, gab in seinem Bericht vom 10. Dezember 2003 gegenüber dem Hausarzt Dr. med. A._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, ebenfalls ein Distorsionstrauma des Knies an und stellte die Differenzialdiagnose einer Impressionsfraktur des medialen Femurcondylus. In der Beurteilung erwähnte er zudem eine subchondrale Osteonekrose mit Einbruch. Nach Einholung des Untersuchungsberichts vom 16. März 2004 des Kreisarztes Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, und der Stellungnahme vom 19. März 2004 ihres Versicherungsmediziners Dr. med. P._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, lehnte die SUVA mit Verfügung vom 8. April 2004 und Einspracheentscheid vom 15. Juli 2004 die Übernahme von Versicherungsleistungen ab. Sie begründete es damit, die Kniebeschwerden könnten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Sturz vom 30. Mai 2003 zurückgeführt werden. Eine Kausalität zwischen dem Gesundheitsschaden und dem Unfallereignis sei nicht nachgewiesen.
B. T._ erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Im Verfahren reichte er den Bericht von Dr. med. U._, Chefarzt Chirurgie am Spital H._, vom 20. Dezember 2004 ein. Dieser gab an, der Versicherte habe durch einen Unfall in Italien mit schwerem Distorsionstrauma des Kniegelenks Mikrofrakturen im medialen Femurcondylus erlitten und weise dort eine partielle Osteonekrose auf. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Juli 2005 ab.
B. T._ erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Im Verfahren reichte er den Bericht von Dr. med. U._, Chefarzt Chirurgie am Spital H._, vom 20. Dezember 2004 ein. Dieser gab an, der Versicherte habe durch einen Unfall in Italien mit schwerem Distorsionstrauma des Kniegelenks Mikrofrakturen im medialen Femurcondylus erlitten und weise dort eine partielle Osteonekrose auf. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Juli 2005 ab.
C. T._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Sache sei an die SUVA zurückzuweisen, und diese sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
Vorinstanz und Verwaltung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Unfallbegriff (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 233 Erw. 1) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend den Begriff der unfallähnlichen Körperschädigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2b). Zutreffend sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu dem im Sozialversicherungsrecht regelmässig massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 32 Erw. 1), insbesondere hinsichtlich des Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4a), zum Untersuchungsgrundsatz, zu den Beweisregeln im Sozialversicherungsprozess (<ref-ruling> Erw. 3b) und zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; <ref-ruling> Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Unfallbegriff (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 233 Erw. 1) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend den Begriff der unfallähnlichen Körperschädigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2b). Zutreffend sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu dem im Sozialversicherungsrecht regelmässig massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 32 Erw. 1), insbesondere hinsichtlich des Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4a), zum Untersuchungsgrundsatz, zu den Beweisregeln im Sozialversicherungsprozess (<ref-ruling> Erw. 3b) und zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; <ref-ruling> Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz erachte es als nicht erwiesen, dass er am 30. Mai 2003 einen Sturz erlitten habe. Auch habe sie den natürlichen Kausalzusammenhang zu Unrecht verneint, denn auf Grund der Berichte der Dres. med. M._, A._, W._ und U._ sei eine Oberschenkelfraktur ausgewiesen, welche Grund für die Kniebeschwerden sei. Eine Fraktur setze praktisch immer ein Unfallereignis als Ursache voraus. Deshalb sei die Schlussfolgerung falsch, er leide an einer krankheitsbedingten Gesundheitsschädigung.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz erachte es als nicht erwiesen, dass er am 30. Mai 2003 einen Sturz erlitten habe. Auch habe sie den natürlichen Kausalzusammenhang zu Unrecht verneint, denn auf Grund der Berichte der Dres. med. M._, A._, W._ und U._ sei eine Oberschenkelfraktur ausgewiesen, welche Grund für die Kniebeschwerden sei. Eine Fraktur setze praktisch immer ein Unfallereignis als Ursache voraus. Deshalb sei die Schlussfolgerung falsch, er leide an einer krankheitsbedingten Gesundheitsschädigung.
3. Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz es als nicht erwiesen erachtet, dass der Beschwerdeführer am 30. Mai 2003 einen Sturz erlitten hat. Sie hat lediglich befunden, es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer auf die Knie gestürzt sei (vorinstanzlicher Entscheid Erw. 3 in fine). Dieser Schluss ist jedoch richtig. In der Unfallmeldung vom 5. August 2003 war unter "Unfallbeschreibung" angegeben: "Kein konkretes Unfalldatum und Ereignis. Plötzliche Schmerzen." In der Ergänzung zur Unfallmeldung berichtete er am 19. August 2003 von einem Sturz während eines Spaziergangs Ende Mai 2003 in Italien. Der Beschwerdegegnerin gab er am 12. Dezember 2003 im Gespräch an, er könne sich nicht daran erinnern, dabei auf die Knie gefallen zu sein, jedenfalls habe er absolut keine Kniebeschwerden gehabt und sei ohne zu humpeln in das Haus zurückgekehrt. Diese Aussage hat er später nie bestritten. Aus den Akten ergibt sich auch kein Anlass zu Zweifeln an deren Richtigkeit.
3. Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz es als nicht erwiesen erachtet, dass der Beschwerdeführer am 30. Mai 2003 einen Sturz erlitten hat. Sie hat lediglich befunden, es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer auf die Knie gestürzt sei (vorinstanzlicher Entscheid Erw. 3 in fine). Dieser Schluss ist jedoch richtig. In der Unfallmeldung vom 5. August 2003 war unter "Unfallbeschreibung" angegeben: "Kein konkretes Unfalldatum und Ereignis. Plötzliche Schmerzen." In der Ergänzung zur Unfallmeldung berichtete er am 19. August 2003 von einem Sturz während eines Spaziergangs Ende Mai 2003 in Italien. Der Beschwerdegegnerin gab er am 12. Dezember 2003 im Gespräch an, er könne sich nicht daran erinnern, dabei auf die Knie gefallen zu sein, jedenfalls habe er absolut keine Kniebeschwerden gehabt und sei ohne zu humpeln in das Haus zurückgekehrt. Diese Aussage hat er später nie bestritten. Aus den Akten ergibt sich auch kein Anlass zu Zweifeln an deren Richtigkeit.
4. 4.1 In medizinischer Hinsicht ist unter den Ärzten weitgehend unbestritten, dass eine degenerative Meniskusveränderung bestand. Gleiches gilt für das Vorliegen der Osteonekrose am medialen Femurcondylus. Umstritten ist aus ärztlicher Sicht, ob Schädigungen vorliegen, die Folgen eines Unfalls sind.
4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Dres. med. M._, A._, W._ und U._ seien unabhängig voneinander zur Überzeugung gelangt, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit seien die erlittenen Frakturen Grund der Beschwerden. Eine solche Interpretation der ärztlichen Aussagen ist nicht zutreffend. Von den vier genannten Ärzten erwog dies nur Dr. med. U._ in seinem Schreiben vom 20. Dezember 2004 an den Rechtsvertreter. Er ging dabei von einem falschen Sachverhalt aus, gibt er doch ein schweres Distorsionstrauma des Knies an. Ein solches ist nicht nachgewiesen. Wie das kantonale Gericht richtig festhält, hat der Beschwerdeführer selber in der vorinstanzlichen Replik bestritten, gegenüber der Beschwerdegegnerin angegeben zu haben, er habe sich das Knie verdreht. Auch bestätigt Dr. med. U._ ausdrücklich nur das Vorhandensein der Meniskusschädigung und der Osteonekrose. Auf die Mikrofrakturen des medialen Femurcondylus schliesst er lediglich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit und unter Annahme eines Sachverhaltes, der sich nicht zugetragen hat. Die anderen in diesem Zusammenhang genannten Ärzte sind in ihren Berichten nie zu der vom Beschwerdeführer - wie bereits vor der kantonalen Instanz wiederum ohne nähere Hinweise - behaupteten Überzeugung gelangt oder gehen von einem - nicht nachgewiesenen - Sturz auf das Knie aus, ohne die beschwerdefreie Zeit von rund 2 Wochen nach dem Ereignis vom 30. Mai 2003 zu würdigen.
4.3 In den vorinstanzlichen Erwägungen 3 und 4 sind die ärztlichen Aussagen und die dazu von den Parteien gemachten Hinweise und Einwände ausführlich und richtig wiedergegeben und gewürdigt worden. Da der Beschwerdeführer letztinstanzlich nichts Neues vorbringt, wird hier darauf verwiesen. Nach dem Gesagten ist zum Schluss zu kommen, dass nicht erwiesen ist, dass die Schädigungen im rechten Knie des Beschwerdeführers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit durch einen Unfall verursacht worden sind. Die Schmerzen sind vielmehr auf die degenerative Meniskusveränderung und die krankheitsbedingte Osteonekrose im Femurcondylus zurückzuführen. Nach dem Gesagten ist zu Recht auch das Vorliegen einer unfallähnlichen Körperschädigung gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> mangels eines kausalen äusseren Ereignisses (RKUV 2001 Nr. U 435 Erw. 2c) verneint worden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 20. Januar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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A.
A.a. Die X._ AG (Klägerin) mit Sitz in Z._ entwickelt und produziert Federkernmaschinen, mit denen aus Stahldraht Federkerne für Matratzen hergestellt werden. Die Y._ AG (Beklagte) fertigt und vertreibt Federkernmaschinen.
A.b. Die Klägerin ist Inhaberin der folgenden Patente:
- Europäisches Patent EP 111._ betreffend Vorrichtung zum Ausrichten von Federn. Dieses Patent geht auf eine internationale Anmeldung zurück, die am 30. Juni 2003 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) hinterlegt wurde. Die internationale Anmeldung wurde am 5. Februar 2004 publiziert und ein allfälliger Schadenersatzanspruch der Klägerin besteht unbestrittenermassen ab diesem Datum. Der Hinweis auf die Erteilung des Patents wurde am 8. Juni 2005 veröffentlicht.
- Schweizerisches Patent CH 222._, das unbestrittenermassen mit EP 111._ gegenstandsgleich ist. Es wurde ebenfalls am 30. Juni 2003 angemeldet und am 15. Februar 2005 erteilt und publiziert. CH 222._ geht auf dieselbe internationale Patentanmeldung wie EP 111._ zurück. Unbestrittenermassen fiel die Wirkung von CH 222._ gemäss <ref-law> (SR 232.14) dahin, als am 8. Juni 2006 die Einspruchsfrist des europäischen Patents unbenutzt ablief.
- Schweizerisches Patent CH 333._ betreffend Vorrichtung zum Ausrichten von Federn, das am 30. November 2006 erteilt und veröffentlicht wurde. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 beantragte die Klägerin während des vorinstanzlichen Verfahrens, nachdem das Gerichtsgutachten vorlag, beim IGE einen Teilverzicht auf CH 333._. Das IGE hielt mit Schreiben vom 5. August 2009 fest, die Voraussetzungen für einen Teilverzicht gemäss <ref-law> seien erfüllt, womit der am 13. Juli 2009 vorgelegte Patentanspruch 1 in der neuen Fassung angenommen werden könne. Am 30. September 2009 wurde die Verzichtserklärung veröffentlicht.
Die drei Patente betreffen Vorrichtungen zum Ausrichten der Knoten oder Drahtenden an den Endringen von Federn beim Transport der Federn von einer Federwindemaschine zu einem Federkernmontageautomaten. Die Erfindungsaufgabe besteht jeweils darin, eine Vorrichtung zum Ausrichten von Federn bzw. deren Knoten oder generell der Endbereiche in eine vorgebbare und jederzeit änderbare Winkellage zu schaffen.
A.c. Die Beklagte reichte am 11. Februar 2005 über den Vertrag vom 19. Juni 1970 über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (PCT; SR 0.232.141.1) eine Patentanmeldung ein, die am 25. August 2005 unter der Bezeichnung "Federwendevorrichtung" veröffentlicht wurde.
B.
B.a. Am 20. Juli 2006 erhob die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen Klage mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Busse oder Haft) für den Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, in Federkernmaschinen zum Einsatz gelangende Federwendevorrichtungen herzustellen, zu gebrauchen, anzubieten, zu vertreiben oder sonst wie in Verkehr zu bringen, bei welchen die Federn von einer Federwindemaschine angeliefert werden, von einem Transportstern mittels Klemmen erfasst und in eine Umsetzeinheit überführt werden und von dort über ein Kassettenrad an eine Federtransportvorrichtung zum Weitertransport der ausgerichteten Federn zum Montageautomaten gelangen, wobei die vorgenannte Umsetzeinheit ein aus zwei Klemmplatten bestehendes, antreibbares und sich beabstandet gegenüberliegendes Drehtellerpaar umfasst, dessen gemeinsame Drehachse relativ zu einer zentralen Drehachse umlaufend gelagert ist und durch einen Servomotor angetrieben wird, so dass eine zwischen dem Drehtellerpaar gespannt gehaltene Feder in eine beliebig wählbare Drehwinkel-Endstellung gebracht werden kann, insbesondere Vorrichtungen in vollautomatischen Y._-Transfer-Linien (Typenbezeichnung A._) gemäss folgender Abbildung:
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin über den Umfang der seit dem 5. Februar 2004 ausgelieferten Federkernmaschinen, die eine Federwendevorrichtung gemäss Ziffer 1 aufwiesen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen und zwar unter Angabe
- der Herstellungsmengen und -zeiten;
- der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
- der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und Namen und Anschriften der Abnehmer;
- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagen, Verbreitungsräumen und Verbreitungsgebieten;
- der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
- wobei der Beklagten vorbehalten ist, den Namen und die Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger anstelle der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten anerkannten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und den Wirtschaftsprüfer ermächtigt und zugleich verpflichtet, der Klägerin auf Nachfrage hin Auskunft darüber zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.
3. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin finanzielle Wiedergutmachung zu leisten für den seit dem 5. Februar 2004 erfolgten Vertrieb von Federkern-Montagemaschinen, die eine Federwendevorrichtung gemäss Ziffer 1 aufweisen, wobei der Klägerin Gelegenheit zu geben ist, nach Durchführung der in Ziffer 2 begehrten Auskunftserteilung und Rechnungsablegung ihren Anspruch zu beziffern und sich für Schadenersatz oder Gewinnherausgabe zu entscheiden.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten, einschliesslich der Kosten des beigezogenen Patentanwalts."
Die Klägerin stützte sich auf den schweizerischen Teil ihres europäischen Patents EP 111._ sowie auf ihr gegenstandsgleiches schweizerisches Patent CH 222._. Sie machte geltend, die Federwendevorrichtungen der Beklagten verletzten die Ansprüche dieser beiden Klagepatente.
Die Beklagte beantragte die Klageabweisung und hielt der Klage unter anderem die Einwendung der Patentnichtigkeit entgegen. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass ihre Maschinen die Klagepatente nicht verletzten. Um jegliches Risiko einer Patentverletzung auszuschliessen, habe sie ihre Maschinen jedoch modifiziert und alle bereits ausgelieferten Maschinen nachträglich umgebaut.
Mit Replik vom 14. März 2007 wiederholte die Klägerin Ziffer 1 ihrer Klagebegehren und erweiterte insbesondere das verlangte Verbot betreffend die in Federkernmaschinen der Beklagten zum Einsatz gelangenden Federwendevorrichtungen auf die von der Beklagten modifizierte Ausführungsform mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. ...
2. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Busse oder Haft) für den Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, in Federkernmaschinen zum Einsatz gelangende Federwendevorrichtungen herzustellen, zu gebrauchen, anzubieten, zu vertreiben oder sonst wie in Verkehr zu bringen, bei welchen die Federn von einer Federwindemaschine angeliefert werden, von einem Transportstern mittels Klemmen erfasst und in eine Umsetzeinheit überführt werden und von dort über ein Kassettenrad an eine Federtransportvorrichtung zum Weitertransport der ausgerichteten Federn zum Montageautomaten gelangen, wobei die vorgenannte Umsetzeinheit ein aus zwei Klemmplatten bestehendes, antreibbares und sich beabstandet gegenüberliegendes Drehtellerpaar umfasst, dessen gemeinsame Drehachse sich linear hin- und her bewegt und durch einen Servomotor angetrieben wird, so dass eine zwischen dem Drehtellerpaar gespannt gehaltene Feder in eine beliebig wählbare Drehwinkel-Endstellung gebracht werden kann, insbesondere Vorrichtungen gemäss folgender Abbildung:
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin über den Umfang der seit dem 5. Februar 2004 ausgelieferten Federkernmaschinen, die eine Federwendevorrichtung gemäss Ziffer 1 und/oder Ziffer 2 aufweisen, Auskunft zu erteilen und für Federkernmaschinen gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 je separat Rechnung zu legen und zwar unter Angabe
- der Herstellungsmengen und -daten;
- der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt gemäss Angebotsmengen, -daten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
- der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -daten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und Namen und Anschriften der Abnehmer;
- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagen, Verbreitungsräumen und Verbreitungsgebieten;
- der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
- wobei der Beklagten vorbehalten ist, den Namen und die Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger anstelle der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihre gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten anerkannten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und den Wirtschaftsprüfer ermächtigt und zugleich verpflichtet, der Klägerin auf Nachfrage hin Auskunft darüber zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;
- ob, wann und wie Federkernmaschinen gemäss Ziffer 1 umgerüstet wurden und wer für die Umrüstungskosten aufkam.
4. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin finanzielle Wiedergutmachung zu leisten für den seit dem 5. Februar 2004 erfolgten Vertrieb von Federkernmaschinen, die eine Federwendevorrichtung gemäss Ziffer 1 und/oder Ziffer 2 aufweisen, wobei der Klägerin Gelegenheit zu geben ist, nach Durchführung der in Ziffer 3 begehrten Auskunftserteilung und Rechnungslegung ihren Anspruch zu beziffern und sich für Schadenersatz oder Gewinnherausgabe zu entscheiden.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten, einschliesslich der Kosten des beigezogenen Patentanwalts."
Die Klägerin machte geltend, auch die von der Beklagten modifizierte Ausführungsform verletze ihre beiden Klagepatente EP 111._ sowie CH 222._. Sie begründete ihre Rechtsbegehren nunmehr auch mit dem zwischenzeitlich am 30. November 2006 erteilten schweizerischen Patent CH 333._. Die Beklagte machte in ihrer Duplik geltend, das Patent CH 333._ sei ebenfalls nichtig und bestritt eine Patentverletzung durch ihre Maschinen. Im Übrigen erhob die Beklagte gegenüber dem geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz bzw. Gewinnherausgabe die Verjährungseinrede.
B.b. Mit Urteil vom 25. Oktober 2010 (schriftliche Eröffnung des Rechtsspruchs am 25. Oktober 2010; Zustellung des begründeten Entscheids am 10. Januar 2011) entschied das Handelsgericht des Kantons St. Gallen in teilweiser Gutheissung der Klage wie folgt:
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, bei Vollstreckbarkeit des Entscheides der Klägerin über den Umfang der seit dem 5. Februar 2004 ausgelieferten Federkernmaschinen, die eine Federwendevorrichtung aufweisen, welche wie folgt umschrieben ist:
Eine in Federkernmaschinen zum Einsatz gelangende Federwendevorrichtung, bei welcher die Federn von einer Federwindemaschine angeliefert werden, von einem Transportstern mittels Klemmen erfasst und in eine Umsetzeinheit überführt werden und von dort über ein Kassettenrad an eine Federtransportvorrichtung zum Weitertransport der ausgerichteten Federn zum Montageautomaten gelangen, wobei die vorgenannte Umsetzeinheit ein aus zwei Klemmplatten bestehendes, antreibbares und sich beabstandet gegenüberliegendes Drehtellerpaar umfasst, dessen gemeinsame Drehachse relativ zu einer zentralen Drehachse umlaufend gelagert ist und durch einen Servomotor angetrieben wird, so dass eine zwischen dem Drehtellerpaar gespannt gehaltene Feder in eine beliebig wählbare Drehwinkel-Endstellung gebracht werden kann, insbesondere Vorrichtungen in vollautomatischen Y._-Transfer-Linien (Typenbezeichnung A._) gemäss folgender Abbildung:
Auskunft zu erteilen und für die oben umschriebenen Federkernmaschinen Rechnung zu legen und zwar unter Angabe
- der Herstellungsmengen und -daten;
- der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -daten und -preisen sowie Typenbezeichnungen;
- der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
- ob, wann und wie die oben umschriebenen Federkernmaschinen umgerüstet wurden und wer für die Umrüstungskosten aufkam.
Über die finanzielle Wiedergutmachung wird das Gericht nach Auskunftserteilung entscheiden."
Im Übrigen wies das Handelsgericht die Klage ab (Dispositiv-Ziffer 2). Die Gerichtskosten von Fr. 115'276.05 auferlegte es der Klägerin zu 3/4 und der Beklagten zu 1/4 (Dispositiv-Ziffer 3). Im Übrigen verpflichtete das Handelsgericht die Klägerin zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 40'000.-- an die Beklagte.
Das Handelsgericht erwog, dass die Maschinen herkömmlicher Konstruktionsweise der Beklagten in den wortlautgemässen Schutzbereich von Anspruch 1 von EP 111._ und/oder CH 222._ falle. Mangels Rechtsschutzinteresses wies es das Unterlassungsbegehren dennoch ab, da die Klägerin eine Wiederholungsgefahr nicht nachgewiesen habe. Dagegen schützte das Handelsgericht teilweise das Auskunftsbegehren der Klägerin in Bezug auf den Umfang der seit dem 4. Februar 2004 ausgelieferten Maschinen herkömmlicher Konstruktion im Hinblick auf das auf finanzielle Wiedergutmachung lautende Klagebegehren.
Die gegen die Maschinen modifizierter Konstruktion gerichteten Unterlassungsbegehren der Klägerin wies die Vorinstanz mit der Begründung ab, die beiden Patente EP 111._ und CH 222._ würden durch diese Konstruktion nicht verletzt. Sie erwog zudem, die neue Konstruktionsweise falle an sich zwar in den Schutzbereich von CH 333._, dieses sei jedoch teilnichtig.
Die Vorinstanz verwarf im Übrigen die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede.
C.
Beide Parteien haben gegen den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. Oktober 2010 Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht, es seien Dispositiv-Ziffern 2, 3 und 4 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und es sei die Klage im Wesentlichen gutzuheissen. Im Weiteren seien die vorinstanzlichen Gerichtskosten der Beklagten aufzuerlegen, die für das vorinstanzliche Verfahren zudem zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 80'000.-- an die Klägerin zu verpflichten sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt in ihrer Beschwerde, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Handelsgerichts vom 25. Oktober 2010 aufzuheben und die Klage auf Auskunfterteilung und Rechnungslegung bezüglich Federkernmaschinen herkömmlicher Konstruktion der Beklagten abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zwecks Abklärung der Frage der Verjährung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Weiteren seien Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien der Klägerin aufzuerlegen, die zudem zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 110'000.-- zu verpflichten sei.
Beide Parteien schliessen in ihren Antworten je auf Abweisung der gegnerischen Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In beiden Verfahren haben die Parteien dem Bundesgericht jeweils eine Replik bzw. eine Duplik eingereicht.
D.
Mit Verfügung vom 3. März 2011 erteilte das Bundesgericht den Beschwerden in den Verfahren 4A_109/2011 und 4A_111/2011 die aufschiebende Wirkung. | Erwägungen:
1.
Wenn - wie hier - an den Verfahren dieselben Parteien beteiligt sind und den Beschwerden der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt, behandelt das Bundesgericht die verschiedenen Eingaben in der Regel in einem einzigen Urteil. Es rechtfertigt sich daher unter den gegebenen Umständen, die beiden Beschwerdeverfahren 4A_109/2011 und 4A_111/2011 zu vereinigen.
2.
2.1. Der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts St. Gallen erging am 25. Oktober 2010, mithin noch bevor am 1. Januar 2011 die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) in Kraft trat. Das vorinstanzliche Verfahren richtete sich damit noch nach dem Zivilprozessgesetz des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember 1990 (aZPO SG). Das Dispositiv des Entscheids wurde den Parteien am 25. Oktober 2010 schriftlich eröffnet, den begründeten Entscheid stellte das Handelsgericht den Parteien am 10. Januar 2011 zu.
Übergangsrechtlich gilt nach <ref-law> für die Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheids in Kraft ist. Als Eröffnung im Sinne dieser Bestimmung gilt die Zustellung des Dispositivs, und nicht erst diejenige des begründeten Entscheids (<ref-ruling> E. 2 S. 129 f.). Damit richten sich im zu beurteilenden Fall auch die Rechtsmittel noch nach dem st. gallischen Zivilprozessgesetz.
2.2. Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen hat vorliegend als einzige kantonale Instanz im Sinne von aArt. 76 Abs. 1 PatG (AS 1955 892) entschieden (vgl. nunmehr <ref-law>, der für Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Eigentum die Zuständigkeit einer einzigen kantonalen Instanz vorsieht). Die Beschwerde in Zivilsachen ist daher unabhängig vom Streitwert zulässig (<ref-law>).
Der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts ist allerdings nur insofern der Beschwerde zugänglich, als er das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit erfüllt, mithin für die gegen diesen erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offenstand (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3 S. 527).
Die übergangsrechtlich noch massgebenden Art. 237 ff. aZPO SG sahen gegen Entscheide des Handelsgerichts das ausserordentliche Rechtsmittel der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen vor. Damit konnte grundsätzlich neben der Verletzung kantonalen Rechts insbesondere die willkürliche oder aktenwidrige Feststellung von Tatsachen gerügt werden (Art. 239 Abs. 1 aZPO SG).
Gemäss Ziffer IV.1. der Übergangsbestimmungen des IV. Nachtrags vom 1. Juni 2008 (nGS 44-52) zum Gerichtsgesetz des Kantons St. Gallen vom 2. April 1987 wurde das Kassationsgericht mit Wirkung ab Vollzugsbeginn der Schweizerischen Zivilprozessordnung, d.h. per 1. Januar 2011, aufgehoben. Die Bestimmung sieht im Weiteren vor, dass das Kassationsgericht die vor diesem Zeitpunkt bei ihm anhängig gemachten Verfahren abschliesst. Daraus folgt, dass ab dem 1. Januar 2011 keine neuen Verfahren beim Kassationsgericht anhängig gemacht werden konnten.
Gemäss Art. 241 Abs. 1 aZPO SG war eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Entscheid des Handelsgerichts dem Kassationsgericht innert dreissig Tagen einzureichen, wobei die Frist mit Zustellung des begründeten Entscheids nach Art. 86 aZPO SG zu laufen begann (Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 1 zu Art. 241 aZPO SG i.V.m. N. 3c der Vorbemerkungen zu Art. 217 ff. aZPO SG). Der begründete Entscheid wurde den Parteien am 10. Januar 2011 zugestellt. Die Frist für die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde hat damit zu einem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem beim Kassationsgericht des Kantons St. Gallen keine neuen Beschwerden anhängig gemacht werden konnten. Es ergibt sich daher, dass den Parteien nach kantonalem Verfahrensrecht keine Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht offenstand.
Der angefochtene Entscheid ist demnach auch hinsichtlich der Rügen der willkürlichen oder aktenwidrigen Feststellung von Tatsachen oder der verfassungswidrigen Anwendung kantonalen Rechts letztinstanzlich im Sinne von <ref-law>.
2.3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 5.5 S. 5; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444).
Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen).
2.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
Beschwerde der Klägerin ( 4A_111/2011)
3.
Die Klägerin verkennt die vorgenannten Grundsätze in mehrfacher Hinsicht:
3.1. Sie rügt verschiedentlich eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>), verfehlt dabei jedoch durchwegs die gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Verfassungsrüge (<ref-law>). Sie kritisiert mit ihren Vorbringen lediglich in appellatorischer Weise die Feststellungen der Vorinstanz, indem sie diese als "willkürlich", "haltlos" oder "offensichtlich unzutreffend" bezeichnet und den vorinstanzlichen Erwägungen ihre eigene Ansicht gegenüberstellt. Darauf ist nicht einzutreten.
3.2. Auch die weitere Beschwerdebegründung ist streckenweise appellatorisch und lässt keine Auseinandersetzungen mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids erkennen, sondern greift Behauptungen der Beklagten im Rahmen des kantonalen Verfahrens auf und setzt diesen eine abweichende Ansicht entgegen. So äussert sich die Klägerin etwa zu dem von der Beklagten vor der Vorinstanz erhobenen Einwand, die Änderung der Patentansprüche des Klagepatents CH 333._ sei missbräuchlich erfolgt, ohne auf die konkreten Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen. Auch im Zusammenhang mit dem gestrichenen Merkmal in der ursprünglichen Anmeldung ihres Patents CH 333._ geht die Klägerin unter Verweis auf die Eingaben der Beklagten im kantonalen Verfahren auf deren Vorbringen ein und zieht unter Verweis auf kantonale Aktenstücke (Auszüge aus dem Gutachten sowie deutschen Patentschriften) oder angeblich unbestrittene Tatsachen vom angefochtenen Entscheid abweichende Schlüsse.
3.3. Die Klägerin weicht verschiedentlich von den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid ab oder erweitert diese in unzulässiger Weise. So bringt sie etwa vor, die Beklagte sei von einem ihrer ehemaligen Mitarbeiter gegründet worden. Hinsichtlich der Frage der Nachahmung bringt sie vor, die Klagepatente EP 111._ sowie CH 222._ hätten nicht bloss eine weitere technische Lehre zu bereits zahlreichen vorbestehenden Lösungen für die gleiche Aufgabe hinzugefügt, sondern zum ersten Mal ein sich seit Langem stellendes technisches Problem gelöst.
Sie verweist zudem auf einzelne Abbildungen aus Patentschriften zu Patenten Dritter, die im angefochten Urteil nicht abgebildet sind und bezeichnet verschiedene Umstände als unbestritten, ohne dass sich dies aus den Feststellung des angefochtenen Entscheids entnehmen liesse. So behauptet sie etwa, es sei zwischen den Parteien unbestritten, dass sowohl die Bewegung der Drehteller auf einer Kreisbogenbahn als auch die lineare Hin- und Her-Bewegung der Drehteller der Maschinen neuer Konstruktionsweise der Beklagten technisch die gleiche Wirkung entfalten.
4.
Die Klägerin wirft der Vorinstanz zunächst vor, sie habe a<ref-law> in der Fassung vor dem 1. Juli 2008 (AS 1977 2008) verletzt, indem sie die Rechtsbeständigkeit des Patents CH 333._ verneint habe.
4.1.
4.1.1. Sie macht geltend, für die Frage, ob und mit welchen rechtlichen Konsequenzen beim Klagepatent CH 333._ das Merkmal der "umlaufenden Lagerung der gemeinsamen Drehachse des Drehtellerpaars um eine zentrale Drehachse" während des Anmeldeverfahrens habe weggelassen werden dürfen, sei a<ref-law> massgebend. Während nach der heute geltenden Fassung von <ref-law> Änderungen der Patentansprüche unter keinen Umständen mehr über den Inhalt der ursprünglichen Patentanmeldung hinausgehen dürften, sei dies unter a<ref-law> grundsätzlich möglich gewesen, habe jedoch zu einer Verschiebung des Anmeldedatums geführt.
4.1.2. Nach aArt. 58 Abs. 1 PatG konnten die technischen Unterlagen bis zum Abschluss des Prüfungsverfahrens geändert werden. Ging jedoch der Gegenstand des geänderten Patentgesuchs über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus, so galt als Anmeldedatum der Tag, an dem Unterlagen eingereicht wurden, welche die beantragte Erfindung offenbarten; das ursprüngliche Anmeldedatum verlor in diesem Fall jede gesetzliche Wirkung (a<ref-law>). Im Rahmen der Sachprüfung klärte das IGE ab, ob Änderungen der technischen Unterlagen zu einer Verschiebung des Anmeldedatums nach a<ref-law> führten (Lukas Bühler/Sonia Blind Buri, Entstehung des Patents, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [ SIWR], Bd. IV, 2006, S. 241 f., 257). Ergab die Prüfung, dass das Anmeldedatum auf den Tag der Einreichung der geänderten Unterlagen verschoben werden musste, so setzte das IGE dem Patentbewerber eine Frist zur Stellungnahme, innert der dieser auf die Änderung, welche die Datumsverschiebung bewirkte, verzichten oder den Nachweis erbringen konnte, dass die Erfindung bereits in früheren Unterlagen des Patentgesuchs offenbart war. Verzichtete der Patentbewerber nicht auf die Änderung oder konnte er die Einwendungen nicht entkräften, so wurde die Verschiebung des Anmeldedatums und, wenn die Prioritätsfrist überschritten war, die Verwirkung des Prioritätsrechts verfügt (aArt. 64 Abs. 3 der Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Erfindungspatente [Patentverordnung, PatV; AS 1977 2052]; dazu Bühler/Blind Buri, a.a.O., S. 257).
Gegenüber der neu gefassten Bestimmung von Art. 58 <ref-law>, die eine Datumsverschiebung nicht mehr vorsieht, hatte a<ref-law> für den Anmelder den Vorteil, dass aufgrund der geänderten Anmeldung das Erteilungsverfahren ohne Neuanmeldung und ohne erneutes Ausrichten von Gebühren fortgesetzt werden konnte (vgl. Jean-Louis Compte, in: Christoph Bertschinger und andere [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, 2002, Rz. 7.15). Die Festsetzung des Anmeldedatums ist Bestandteil der Patenterteilung (<ref-ruling> E. 1b S. 461). Die Datumsverschiebung führte im Ergebnis dazu, dass ein neues Patentgesuch mit neuem Anmeldedatum zu prüfen war (vgl. bereits <ref-ruling> E. 6a S. 408 zu a<ref-law> in der Fassung vom 25. Juni 1954 [AS 1955 887]), allerdings im gleichen Verfahren und ohne dass eine Neuanmeldung nötig gewesen wäre.
4.1.3. Die Übergangsbestimmungen zum Patentgesetz sehen in <ref-law> vor, dass Patente, die beim Inkrafttreten der Änderung vom 22. Juni 2007 des revidierten Patentgesetzes (d.h. am 1. Juli 2008) noch nicht erloschen sind, von diesem Zeitpunkt an dem neuen Recht unterstehen. Ein mit dem Bundesgesetz über die Patentanwältinnen und Patentanwälte vom 20. März 2009 (Patentanwaltsgesetz, PAG; AS 2011 2259) eingefügter zweiter Satz von <ref-law> (in Kraft seit 1. Juli 2011) sieht vor, dass sich die Nichtigkeitsgründe weiterhin nach dem alten Recht richten. Diese Änderung bezweckt, dass ein nach altem Recht abschliessend und gültig erteiltes Patent nicht nachträglich wegen verschärfter Gültigkeitsanforderungen für nichtig erklärt werden könnte. Damit soll im Sinne der Nichtrückwirkung der Bestand altrechtlich erworbener Schutztitel geschützt werden (vgl. dazu das Votum Fluri in der nationalrätlichen Beratung, AB 2008 N 1934; Peter Heinrich, Kommentar zu PatG/EPÜ, 2. Aufl. 2010, N. 2 zu <ref-law>).
Ein Patent, dessen Patentanmeldung in Bezug auf die technischen Unterlagen nach a<ref-law> in zulässiger Weise geändert worden und das entsprechend unter der Herrschaft des alten Rechts gültig erteilt worden ist, soll gemäss Art. 142 zweiter Satz PatG nicht nachträglich als nichtig erklärt werden. Die Zulässigkeit der Änderung der Patentanmeldung hinsichtlich des am 30. November 2006 erteilten Klagepatents CH 333._ beurteilt sich demnach nach a<ref-law> in Verbindung mit aArt. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG (der dem geltenden <ref-law> entspricht). Weder Art. 142 zweiter Satz PatG noch a<ref-law> bezwecken jedoch, ein unter altem Recht gewährtes, jedoch infolge unzulässiger Erweiterung (teil-) nichtiges Patent nachträglich mit einem späteren Anmeldedatum zum Leben zu erwecken, obwohl es gar nicht mit diesem Datum eingetragen worden war. Das eventualiter angeführte Argument der Klägerin, die Unzulässigkeit der Erweiterung der ursprünglichen Anmeldung des Klagepatents CH 333._ würde nicht zu dessen Nichtigkeit, sondern lediglich zu einer Verschiebung des Anmeldedatums führen, stösst daher ins Leere. Nachdem das Klagepatent bereits erteilt worden war, stand die Datumsverschiebung nach a<ref-law> nicht mehr zur Verfügung (Peter Heinrich, Kommentar zum Schweizerischen Patentgesetz, 1. Aufl. 1998, Rz. 58.10). Der hypothetische Einwand, das nichtige Patent hätte im gleichen Verfahren mit späterem Datum eingetragen werden können, ist genauso unbehelflich wie das Argument, das Patent hätte nach einer erneuten Patentanmeldung gewährt werden können, falls die Unzulässigkeit der Änderung der Anmeldeunterlagen bereits während des Prüfungsverfahrens festgestellt worden wäre. Weder der eine noch der andere hypothetische Vorgang kann, da er tatsächlich gerade nicht erfolgte, nachträglich zu einer Patenteintragung führen.
Damit sind für die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents CH 333._ infolge der Änderung der Anmeldeunterlagen (unter Beibehaltung des ursprünglichen Anmeldedatums) in materieller Hinsicht aArt. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG i.V.m. a<ref-law> massgebend, wobei eine nachträgliche Verschiebung des Anmeldedatums ausser Betracht fällt. Die Kriterien der Zulässigkeit der vorgenommenen Änderungen entsprechen allerdings in Bezug auf deren Umfang denjenigen der heute geltenden Bestimmung von <ref-law>, was auch die Klägerin nicht grundsätzlich in Abrede stellt. Insbesondere stimmt die Umschreibung des Nichtigkeitsgrunds von aArt. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG mit derjenigen von <ref-law> überein. Die Klägerin weist im Übrigen zutreffend darauf hin, dass hinsichtlich der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Änderung von Anspruch 1 des Klagepatents CH 333._ zulässig war, auch die Lehre und Rechtsprechung zu den Parallelbestimmungen des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232.142.2), vorliegend Art. 123 sowie Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ 2000, herangezogen werden können (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 231 f.).
4.2. Die Klägerin zeigt mit dem Hinweis, das Klagepatent CH 333. _ sei vermutungsweise rechtsbeständig und die Beklagte habe für die von ihr behauptete Ungültigkeit die volle Beweislast zu tragen, keine Rechtsverletzung auf. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz von der Beweislastverteilung nach <ref-law> abgewichen wäre.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie hinsichtlich der Rechtsbeständigkeit des Patents CH 333._ nicht darauf abstellte, dass das IGE die aktuelle Fassung von dessen Anspruch 1 als rechtsbeständig erachtet hat. Die Klägerin bestreitet zu Recht nicht, dass die Nichtigkeit eines Patents nach Art. 26 bzw. a<ref-law> klage- bzw. widerklageweise oder als Einwendung im Verletzungsprozess geltend gemacht und vom Zivilrichter überprüft werden kann (Heinrich, 2. Aufl., a.a.O., N. 34 zu <ref-law>). Werden die behaupteten Nichtigkeitsgründe bewiesen, so ist das gewährte Patent gerade trotz erfolgter Eintragung und Prüfung durch das IGE unwirksam. Der Einwand der Klägerin, der Zivilrichter solle nur ausnahmsweise vom Urteil einer zuständigen Verwaltungsbehörde abweichen, ist angesichts der gesetzlich vorgesehenen Überprüfungsmöglichkeit nach a<ref-law> haltlos. Ebenso unbehelflich ist ihr Vorbringen, die Vorinstanz hätte für die Klärung der Rechtsbeständigkeit des Klagepatents das IGE um Rat ersuchen sollen, betrifft der ins Feld geführte <ref-law> doch die gerichtliche Neufassung des Patentanspruchs infolge Teilnichtigkeit und sieht überdies lediglich die Möglichkeit der Einholung einer Vernehmlassung des IGE, jedoch keine entsprechende Verpflichtung des Gerichts, vor.
4.3.
4.3.1. Gemäss aArt. 26 Abs. 1 Ziff. 3 bis PatG (nunmehr <ref-law>) ist ein Patent vom Richter als nichtig festzustellen, wenn der Gegenstand des Patents über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das Anmeldedatum massgebenden Fassung hinausgeht. Der Nichtigkeitsgrund steht in Verbindung mit a<ref-law> (vgl. <ref-law> sowie Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000), der die Zulässigkeit von Änderungen im Anmeldeverfahren einschränkt.
Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass unter dem "Gegenstand des Patents" im Sinne von aArt. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG bzw. <ref-law> nicht der "sachliche Geltungsbereich" des <ref-law> (bzw. der "Schutzbereich" nach Art. 69 EPÜ 2000) zu verstehen ist, wie er durch die Ansprüche bestimmt wird. Vielmehr geht es dabei um den "Gegenstand" im Sinne von a<ref-law> (vgl. <ref-law> sowie Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000), also einschliesslich der gesamten Offenbarung in der Beschreibung und in den Zeichnungen (vgl. Heinrich, 2. Aufl., a.a.O., N. 13 zu <ref-law>; Fritz Blumer, in: Margarete Singer/Dieter Stauder [Hrsg.], Europäisches Patentübereinkommen, 5. Aufl. 2010, N. 28 zu Art. 123 EPÜ 2000; vgl. auch Compte, a.a.O., Rz. 7.15).
Die Beschränkung der Änderungen der technischen Unterlagen (also Beschreibung, Ansprüche, Zeichnungen und Zusammenfassung der Patentanmeldung) im Anmeldeverfahren soll ausschliessen, dass der Anmelder für Gegenstände Schutz beanspruchen kann, die in der ursprünglichen Anmeldung nicht offenbart worden sind. Für die Gültigkeit eines Patents (Stand der Technik nach <ref-law>) sowie für ein allfälliges Mitbenützungsrecht eines Dritten (<ref-law>) ist der Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt massgebend. Dem Anmelder soll es verwehrt sein, nachträgliche Änderungen bzw. Weiterentwicklungen in das Anmeldeverfahren einzubringen und damit ein Schutzrecht zu erlangen, das am Stand der Technik zur Zeit der Anmeldung gemessen wird (Heinrich, 2. Aufl., a.a.O., N. 10 zu <ref-law>).
Das unzulässige Hinausgehen über den Offenbarungsgehalt kann sowohl im Hinzufügen oder im Weglassen von Informationen bestehen. Dazu gehört unter anderem das Weglassen von Merkmalen in Patentansprüchen. Die entsprechende allgemeinere technische Idee ist oft nicht in der ursprünglichen Anmeldung offenbart. Dient die Änderung hingegen nur der Klarstellung oder Behebung eines Widerspruchs, so ist sie zulässig (Heinrich, 2. Aufl., a.a.O., N. 14 zu <ref-law>; Alfons Schäfers, in: Benkard, Europäisches Patentübereinkommen, 2002, N. 66 zu Art. 123 EPÜ 2000). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Patentamts (EPA) zu Art. 123 Abs. 2 EPÜ 2000 ist das Ersetzen oder Streichen eines Merkmals aus einem Anspruch zulässig, "sofern der Fachmann unmittelbar und eindeutig erkennen würde, dass 1. das Merkmal in der Offenbarung nicht als wesentlich hingestellt worden ist, 2. es als solches für die Funktion der Erfindung unter Berücksichtigung der technischen Aufgabe, die sie lösen soll, nicht unerlässlich ist und 3. das Ersetzen oder Streichen keine wesentliche Angleichung anderer Merkmale erfordert" (Entscheidung T 331/87 vom 6. Juli 1989, Amtsblatt EPA 1-2/1991 S. 22 ff.). In einem späteren Verfahren wollte die befasste Technische Beschwerdekammer die erwähnten Kriterien zwar nicht mehr anwenden, weil nach der Stellungnahme G 2/98 der Grossen Beschwerdekammer (Entscheidung vom 31. Mai 2001, Amtsblatt EPA 10/2001 S. 413 ff.) nicht mehr zwischen wesentlichen und unwesentlichen Merkmalen unterschieden werden solle (T 910/03 vom 7. Juli 2005 S. 17 f. Ziff. 3.5); andere Entscheidungen sowie die Prüfungsrichtlinien beziehen sich jedoch auch nach G 2/98 ohne Weiteres auf diese Kriterien (Blumer, a.a.O., N. 62 zu Art. 123 EPÜ 2000 mit Verweis auf die Entscheidungen T 220/01 vom 28. Februar 2003; T 1227/01 vom 12. Oktober 2004; T 958/04 vom 17. Dezember 2004 sowie C-VI, 5.3.10 der Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt; vgl. auch Heinrich, 2. Aufl., a.a.O., N. 14 zu <ref-law>). Wird ein Merkmal durch ein anderes ersetzt, so ist es im Hinblick auf die Zulässigkeit einer solchen Änderung unerlässlich, dass das Ersatzmerkmal durch die ursprünglichen Anmeldeunterlagen gestützt ist (vgl. Entscheidung T 331/87, a.a.O., S. 26 Ziff. 3).
Es braucht im zu beurteilenden Fall nicht vertieft zu werden, ob nach wie vor zwischen wesentlichen und unwesentlichen Merkmalen zu unterscheiden ist, da sich die von der Klägerin veranlasste Änderung von Anspruch 1 des Klagepatent CH 333._ auch dann als unzulässig erweist, wenn unter Berücksichtigung der bisherigen Praxis des Europäischen Patentamts auf das Kriterium der Wesentlichkeit des gestrichenen Merkmals abgestellt wird.
4.3.2. Bei Anmeldung des Klagepatents CH 333._ war der unabhängige Anspruch 1 wie folgt formuliert:
"Vorrichtung zum Ausrichten der Knoten oder Drahtenden an den Endringen von Federn beim Transport der Federn von einer Federwindemaschine zu einem Federkern-Montageautomaten mit einem Transportstern, dessen Greiferhände die Federn an der Windestation der Federwindemaschine übernehmen und mit einem Paar Transportbänder zum Weitertransport der ausgerichteten Federn zum Montageautomaten sowie einem Transferelement zum Überführen der Federn vom Transportstern zu den Transportbändern, dadurch gekennzeichnet, dass das Transferelement mindestens ein antreibbares sich beabstandet gegenüberliegendes Drehtellerpaar umfasst, dessen gemeinsame Drehachse in einem Abstand zu einer zentralen Drehachse umlaufend gelagert ist".
Nach erfolgter Änderung im Anmeldeverfahren lautete Anspruch 1 des Patents CH 333._ in der Fassung vor der am 30. September 2009 veröffentlichten Verzichtserklärung wie folgt:
"Vorrichtung zum Ausrichten der Knoten oder Drahtenden an den Endringen von Federn beim Transport der Federn von einer Federwindemaschine zu einem Federkern-Montageautomaten mit einem Transportstern, dessen Greiferhände die Federn an der Windestation der Federwindemaschine übernehmen, mit einem Transportband zum Weitertransport der ausgerichteten Federn zum Montageautomaten, und mit einem Transfermittel zum Überführen der Federn vom Transportstern zu dem Transportband, dadurch gekennzeichnet, dass das Transfermittel zum Drehen der Federn beim Überführen der Federn vom Transportstern zu dem Transportband ausgestaltet ist".
Im Rahmen des Anmeldeverfahrens waren insbesondere die folgenden Merkmale nachträglich eingeführt bzw. weggelassen worden:
- Streichung des antreibbaren Drehtellerpaars, dessen gemeinsame Drehachse in einem Abstand zu einer zentralen Drehachse umlaufend gelagert ist;
- Einführung eines einzelnen Transportbands anstelle von einem Paar Transportbänder;
- Einführung eines Drehteils anstelle eines Drehtellers.
Nach Ansicht des Gutachters, die sich die Vorinstanz zu eigen machte, handelt es sich bei der Änderung, wonach das Transferelement zum Drehen der Federn ausgestaltet ist, um eine Erweiterung von Patentanspruch 1, weil das ursprünglich zum Drehen der Federn vorgesehene antreibbare Drehtellerpaar gestrichen und durch ein anderes, breiteres Merkmal ersetzt worden sei. Das Transferelement sei nun anspruchsgemäss plötzlich auf irgendeine Weise zum Drehen der Federn ausgestaltet. Der Experte wies darauf hin, dass sich in den ursprünglichen Unterlagen kein Hinweis finde, der eine derartige Erweiterung des Schutzbereichs rechtfertigen würde. Dies gelte in gleicher Weise für das aus dem Anspruch 1 gestrichene Merkmal, wonach die gemeinsame Drehachse des Drehtellerpaars in einem Abstand zu einer zentralen Drehachse umlaufend gelagert ist. Das Drehtellerpaar und dessen rotative Bewegung würden in der gesamten ursprünglichen Offenbarung eine wesentliche Rolle spielen. Die nach der Abänderung breitere Anspruchsfassung finde in den ursprünglich eingereichten Unterlagen offensichtlich keine Stütze. Unzulässig sei auch die Änderung "Transportband" anstelle von einem "Paar Transportbänder"; eine alternative Förderung mit nur einem Transportband erschliesse sich dem Fachmann keineswegs.
4.3.3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz zu Unrecht vor, sie habe bei der Beurteilung der Rechtsbeständigkeit des Klagepatents CH 333._ die Bedeutung des sogenannten "Wesentlichkeitstests" gemäss dem Grundsatzentscheid T 331/83 des EPA verkannt. Die Vorinstanz hat im Gegenteil die in diesem Entscheid entwickelten Kriterien angewendet. Dabei hat sie zutreffend auf die Sichtweise des Fachmanns abgestellt. Sie hat auf die nachvollziehbaren Darlegungen des Gerichtsgutachters abgestellt und erwogen, dass das aus dem Anspruch 1 gestrichene Merkmal, wonach die gemeinsame Drehachse des Drehtellerpaars in einem Abstand zu einer zentralen Drehachse umlaufend gelagert ist, in der gesamten ursprünglichen Offenbarung eine wesentliche Rolle spiele.
Darin ist entgegen der Ansicht der Klägerin keine Bundesrechtsverletzung zu erkennen. Sie gibt die Erwägungen im angefochtenen Urteil ungenau bzw. unvollständig wieder, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, sie sei über die Kriterien des "Wesentlichkeitstests" hinausgegangen, indem sie verlangt habe, dass das gestrichene Anspruchsmerkmal in der ursprünglichen Anmeldung als unwesentlich dargestellt worden sei. Nach den im angefochtenen Entscheid erwähnten Ausführungen des Gutachters, auf die sich die Vorinstanz stützt, ist das gestrichene Merkmal Bestandteil der Erfindungsdefinition in der Beschreibungsanleitung, wonach die Erfindung dadurch gekennzeichnet ist, dass das Transferelement mindestens ein antreibbares, sich beabstandet gegenüberliegendes Drehtellerpaar umfasst, dessen gemeinsame Drehachse in einem Abstand zu einer zentralen Drehachse umlaufend gelagert ist. Was der Fachmann der ursprünglichen Anmeldung unmittelbar und eindeutig erkennen könne, sei die Ausgestaltung und Funktion des Transferelements, mit dessen Hilfe die erfindungsgemäss gestellte Aufgabe gelöst werde, wobei mindestens ein antreibbares Drehtellerpaar auf eine ganz bestimmte Art und Weise geführt und gelagert werde. Der Gutachter führte weiter aus, aufgrund sämtlicher Ansprüche, Beschreibungsteile und Zeichnungen in den ursprünglichen Unterlagen sehe der Fachmann keine Veranlassung, vom Lagerungs- und Bewegungsprinzip "rotative Bewegung des Drehtellerpaars durch Lagerung um eine zentrale Drehachse" abzuweichen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung geht aus den Anmeldeunterlagen damit für den Fachmann nicht hervor, dass die umlaufende Lagerung des Drehtellerpaars in einem Abstand zu einer zentralen Drehachse darin lediglich als eine vorteilhafte Ausführungsart der Erfindung dargestellt würde (vgl. Entscheidung T 331/87 vom 6. Juli 1989, a.a.O., Ziff. 7.5 S. 28).
Angesichts dieser nachvollziehbaren Ausführungen des Gutachters ist der Vorinstanz entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie im Ergebnis verneinte, dass der Fachmann unmittelbar und eindeutig erkennen würde, dass das gestrichene Merkmal in der Offenlegung nicht als wesentlich hingestellt worden ist. Der angefochtene Entscheid geht damit zutreffend davon aus, dass mit der Streichung des Anspruchsmerkmals der umlaufenden Lagerung des Drehtellerpaars um eine zentrale Drehachse nicht mehr hinreichend offenbart wäre, wie die Transferfunktion des Transfermittels erfüllt wird, womit der Gegenstand des Patents über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das Anmeldedatum massgebenden Fassung hinausgeht (aArt. 26 Abs. 1 Ziff. 3 bis bzw. <ref-law>).
Überdies verkennt die Klägerin, dass der Gerichtsgutachter das gestrichene Merkmal für die Lösung der erfindungsgemäss erstellten Aufgabe als unerlässlich erachtete und die Vorinstanz diesen Ausführungen folgte. Sie wirft der Vorinstanz daher zu Unrecht vor, sie hätte aus Sicht des Durchschnittsfachmanns prüfen müssen, ob das weggelassene Merkmal für die Lösung der technischen Aufgabe unerlässlich sei oder nicht. Die Klägerin unterbreitet dem Bundesgericht lediglich in appellatorischer Weise ihre Sichtweise bezüglich der angeblich fehlenden Unerlässlichkeit des gestrichenen Merkmals, ohne auf die entsprechenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen.
Mit ihren Ausführungen hinsichtlich der beiden deutschen Patente DE 444._ sowie DE 555._ kritisiert die Klägerin lediglich den beiläufigen Hinweis im angefochtenen Entscheid auf diese Patente, zeigt damit jedoch nicht auf, inwiefern das Urteil angesichts der als unzutreffend gerügten Bemerkungen im Ergebnis bundesrechtswidrig sein soll. Mangels Entscheidwesentlichkeit nicht weiter einzugehen ist auf die Ausführungen in der Beschwerde zur gemäss "Wesentlichkeitstest" dritten kumulativ zu erfüllenden Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Streichung von Anspruchsmerkmalen, d.h. inwiefern das Streichen des Anspruchsmerkmals eine wesentliche Angleichung anderer Merkmale erfordern würde. Ebenso wenig braucht auf die Vorbringen der Klägerin zur Alternativbegründung der Vorinstanz eingegangen zu werden, wonach in der erfolgten Streichung auch eine unzulässige Verallgemeinerung erblickt werden könne.
4.3.4. Zusammenfassend ist der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie das Klagepatent CH 333._ in der Fassung vor dem Teilverzicht als teilnichtig erachtete.
Die Vorinstanz erwog darüber hinaus, dass der Gegenstand des Patents CH 333._ auch nach dem erfolgten Teilverzicht über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das Anmeldedatum massgebenden Fassung hinausgehe, weshalb das Klagepatent teilnichtig sei. Inwiefern sie damit gegen Bundesrecht verstossen haben soll, wird in der Beschwerde nicht aufgezeigt.
5.
Die Klägerin rügt weiter, die Vorinstanz habe <ref-law> sowie das Willkürverbot nach <ref-law> verletzt, indem sie eine Verletzung der Klagepatente EP 111._ sowie CH 222._ durch die Maschinen neuer Konstruktionsweise der Beklagten verneint habe.
5.1. Die Vorinstanz hat eine Verletzung der beiden deckungsgleichen Klagepatente im Sinne von <ref-law> verneint. Sie erwog gestützt auf die Ausführungen des Gerichtsgutachters, dass der bei den Maschinen neuer Konstruktionsweise der Beklagten verwendete lineare Federtransfer nicht als Nachmachung oder Nachahmung eines Federtransfers qualifiziert werden könne, der umlagernd um eine gemeinsame Drehachse funktioniere.
Der Gutachter hielt in Bezug auf das Merkmal K2 von Patentanspruch 1 fest, auch wenn die neue Konstruktion ein antreibbares sich beabstandet gegenüberliegendes Drehtellerpaar umfasse, sei dessen gemeinsame Drehachse nicht in einem Abstand zu einer zentralen Drehachse umlaufend gelagert, sondern linear verschiebbar in einer seitlich am Maschinengestell aufgehängten Führung. Diese Konstruktion sei vom Merkmal K2 nicht erfasst, so dass eine wortlautgemässe Patentverletzung nicht vorliege. Für den Fachmann sei es vor dem Hintergrund des Streitpatents nicht ersichtlich, dass die umlaufende Lagerung der gemeinsamen Drehachse des Drehtellerpaars durch jede andere geeignete Lagerung ersetzt werden könne, die das Überführen der Federn ermögliche. Es stelle sich für den Fachmann die Frage, ob das Austauschmittel, also die lineare Hin- und Herbewegung an einer separaten Führung, überhaupt dieselbe technische Wirkung erziele wie das im Patentanspruch beschriebene Lösungsmittel, also die umlaufende Bewegung um eine zentrale Drehachse. Eine objektive Gleichwirkung liege jedoch nicht vor. Es könne keine Rede davon sein, dass der Fachmann ein lineares Hin- und Herbewegen des Drehtellerpaars in Betracht gezogen hätte, zumal diese Lösung zwingend eine Linearführung für das Drehtellerpaar erfordere, die an Stelle der umlaufenden Lagerung um die zentrale Drehachse trete.
5.2. Die Klägerin rügt lediglich die tatsächliche Feststellung als willkürlich, das in den Maschinen neuer Konstruktionsweise verwendete Drehtellerpaar mit linear verschiebbarer Drehachse erziele nicht die gleiche technische Wirkung wie die in ihrem Patentanspruch enthaltene umlaufende Lagerung des Drehtellerpaars um eine zentrale Drehachse. Abgesehen davon, dass sich die Klägerin in unzulässiger Weise über den vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt (<ref-law>) hinwegsetzt mit der Behauptung, es sei zwischen den Parteien unbestritten, dass diese technisch die gleiche Wirkung entfalten, kann entgegen ihrer Ansicht nicht davon ausgegangen werden, dass die von ihr behauptete technische Gleichwirkung "selbst für einen technischen Laien ohne weiteres erkennbar" sei. Die Klägerin zeigt mit ihren Ausführungen keine Willkür (<ref-law>) auf.
Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (<ref-law>). Eine Nachahmung liegt vor, wenn ein Verfahren oder Erzeugnis, obschon es nicht alle Merkmale der patentierten Lösung verwirklicht, nur in untergeordneten Punkten von dieser abweicht, mithin den wesentlichen Gehalt des Erfindungsgedankens in abgewandelter Form übernimmt. Untergeordnet ist eine Abweichung, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die patentierte Lehre nahegelegt wird (<ref-ruling> E. 3b S. 32 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat gestützt auf die Ausführungen des Gutachters dafür gehalten, dass die in einer seitlich am Maschinengestell aufgehängten Führung linear verschiebbare Drehachse für den Fachmann vor dem Hintergrund der patentierten Lehre nicht nahegelegen habe. Inwiefern sie damit <ref-law> verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich.
6.
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr verneint und ihr damit den eingeklagten Unterlassungsanspruch mangels Rechtsschutzinteresses in Verletzung von <ref-law> abgesprochen. Darüber hinaus habe die Vorinstanz die Beweislastregel von <ref-law> missachtet.
6.1. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe die tatsächlichen Grundlagen nicht nachgewiesen, aufgrund deren eine Wiederholungsgefahr vermutet werden könne. Die neue Konstruktion der Maschinen der Beklagten verletzten EP 111._ nicht. Gemäss den Ausführungen der Beklagten habe sie, um jegliches Risiko einer Patentverletzung auszuschliessen, ihre Maschinen ab Frühjahr 2005 modifiziert und alle bereits ausgelieferten Maschinen nachträglich umgebaut. Die Klägerin trage die Beweislast dafür, dass eine Wiederholungsgefahr nach wie vor bestehe. Sie komme dieser nicht nach, wenn sie die Vorbringen der Beklagten mit Nichtwissen bestreite. Die Klägerin habe, so die Vorinstanz weiter, weder behauptet noch nachgewiesen, dass die Beklagte entgegen ihren nachvollziehbaren Ausführungen in den letzten fünf Jahren Maschinen herkömmlicher Konstruktion vertrieben bzw. bereits ausgelieferte nicht modifiziert hätte. Eine Wiederholungsgefahr sei damit nicht nachgewiesen, weshalb dem Unterlassungsbegehren mangels Rechtsschutzinteresses nicht stattgegeben werden könne.
6.2.
6.2.1. Eine Unterlassungsklage nach <ref-law> setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus. Ein solches besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (<ref-ruling> E. 2a E. 359 mit Hinweisen). Das Rechtsschutzinteresse hat somit zur Voraussetzung, dass der Beklagte entweder die Verletzungen bereits begangen hat und Wiederholungen nicht auszuschliessen sind oder dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sie erstmals begehen wird (<ref-ruling> E. 2a S. 359 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a S. 74; Lucas David und andere, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, Rz. 271 ff.). Ob die Klägerin ein rechtlich geschütztes Interesse am verlangten Verbot hat, ist als Frage des Bundesprivatrechts im Beschwerdeverfahren zu überprüfen; doch ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts hinsichtlich des Wissens und Willens des möglichen Verletzers gebunden (<ref-law>). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann die Tatsache sein, dass analoge Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben (Wiederholungsgefahr) und eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hat oder zwecklos wäre. Eine Wiederholungsgefahr darf in der Regel schon dann angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch in einem solchen Fall zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird (<ref-ruling> E. 2a S. 74; <ref-ruling> E. 2a S. 359; David und andere, a.a.O., Rz. 273). Das Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage muss im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (<ref-ruling> E. 2a S. 74; <ref-ruling> E. 3 S. 346).
6.2.2. Die Klägerin macht zu Unrecht geltend, es liege ein gleich gelagerter Fall wie in <ref-ruling> E. 2b vor, da die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren eine Patentverletzung bestritten und den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht anerkannt habe. Sie verkennt insbesondere, dass die Vorinstanz angesichts der unzureichenden Bestreitung durch die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht davon ausging, dass die Beklagte seit mehr als fünf Jahren nicht nur auf den Vertrieb von Maschinen herkömmlicher Konstruktionsweise verzichtet, sondern darüber hinaus alle bereits ausgelieferten Maschinen nachträglich umgebaut habe. Die Vorinstanz durfte den Umstand der Beseitigung patentverletzender Vorrichtungen, auf den die Klägerin nicht eingeht, bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr ohne Verletzung von Bundesrecht zugunsten der Beklagten werten und aus deren Verhalten schliessen, diese werde künftige Rechtsverletzungen unterlassen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ging die Vorinstanz zudem nicht von der Rechtsauffassung aus, es sei im Hinblick auf die Wiederholungsgefahr erforderlich, dass die Beklagte auch bei Einleitung des Prozesses oder während des hängigen Verfahrens weiterhin Patentverletzungen begangen hätte. Die Rüge, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, ist unbegründet.
Unbegründet ist auch die im gleichen Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung der Beweislastregel von <ref-law>. Die Klägerin zeigt keine Verletzung der Beweislastregel auf, wenn sie den Erwägungen der Vorinstanz, die mangels substantiierter Bestreitung seitens der Klägerin im Ergebnis auf den von der Beklagten vorgebrachten Umstand abstellte, wonach diese ihre Maschinen seit mehr als fünf Jahren modifiziert und alle Maschinen nachträglich umgebaut habe, lediglich in pauschaler Weise entgegenhält, sie habe dies im vorinstanzlichen Verfahren bestritten.
7.
Die Klägerin rügt hinsichtlich der teilweisen Abweisung ihres Begehrens um Auskunfterteilung und Rechnungslegung eine Verletzung von Art. 8 in Verbindung mit Art. 66 und <ref-law>.
7.1. Die Vorinstanz hiess das Auskunftsbegehren der Klägerin hinsichtlich der ausgelieferten Federkernmaschinen herkömmlicher Konstruktionsart lediglich teilweise gut. Sie befand, die Auskunftspflicht der Beklagten gehe nur so weit, als sie notwendige Grundlage für die finanzielle Wiedergutmachung gemäss Ziffer 4 des Rechtsbegehrens gemäss Replik bilde. Entsprechend wies die Vorinstanz das Auskunftsbegehren ab, soweit dieses gerichtet war auf:
- einzelne Angebote, aufgeschlüsselt gemäss Angebotsmengen, -daten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
- bei den einzelnen Lieferungen die Namen und Anschriften der Abnehmer;
- die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagen, Verbreitungsräumen und Verbreitungsgebieten.
7.2. Die Klägerin behauptet, auch diese Angaben seien für die Bezifferung des Wiedergutmachungsanspruchs von Bedeutung, vermag dies jedoch nicht konkret aufzuzeigen. Ihre Vorbringen, bereits das blosse Anbieten von Maschinen mit patentverletzender Konstruktion könne "dazu führen, dass gestützt hierauf ein Kaufvertrag zustande kommt und die Beklagte somit Einnahmen erzielt, auch wenn es in der Folge gar nicht zum Verkauf einer Maschine kommt", überzeugt schon deshalb nicht, weil sie auch in diesem Fall nicht auf Angaben zu den Angeboten angewiesen wäre, sondern Auskunft über die abgeschlossenen Kaufverträge hätte verlangen können. Zudem zeigt sie mit dem Argument, ein Käufer könnte gestützt auf das Angebot zwar nicht die Maschine mit patentverletzender Konstruktion, sondern andere Käufe (nicht patentverletzender Waren) getätigt haben, keinen hinreichenden Zusammenhang mit einem widerrechtlichen Schaden auf, zumal der Kunde in diesem Fall das patentverletzende Angebot gerade ablehnte.
Der Vorinstanz ist hinsichtlich der erfolgten Einschränkung des Auskunftsrechts der Klägerin keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen.
8.
Die Beschwerde der Klägerin erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Beschwerde der Beklagten ( 4A_109/2011)
9.
Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe mit der Abweisung ihrer Verjährungseinrede <ref-law> verletzt.
9.1. Die Vorinstanz erachtete das Vorbringen der Beklagten als unzutreffend, die Verjährungsfrist habe zu laufen begonnen, nachdem die Beklagte die Herstellung und den Vertrieb der herkömmlichen Konstruktion der Maschinen im Frühling 2005 eingestellt und nur noch Maschinen neuer Konstruktion mit linearem Federwendetransfer hergestellt und vertrieben habe, weshalb die eingeklagten Wiedergutmachungsansprüche ein Jahr später (d.h. vor Einleitung der Klage am 20. Juli 2006) verjährt gewesen seien. Die Vorinstanz erwog, der Beginn der Verjährungsfrist gemäss <ref-law> setze Kenntnis der wesentlichen Elemente des Schadens voraus. Die Klägerin habe jedoch keine Kenntnis vom Umfang des Schadens gehabt, da sie weder wusste noch abklären konnte, wann und wie viele Maschinen herkömmlicher Bauweise die Beklagte verkauft habe. Eine hinreichende Kenntnis vom Schaden werde sie erst haben, wenn die Beklagte ihrer Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht nachgekommen sei.
9.2. Die Beklagte bringt vor, die Klägerin sei seit Sommer 2004 im Besitz von Film- und Fotoaufnahmen der Federkernmaschinen herkömmlicher Bauweise der Beklagten gewesen und habe damit den Verletzungsgegenstand bzw. -tatbestand und die Verletzerin gekannt. Sie selbst habe ab Februar 2005 nur noch Maschinen mit neuer Konstruktionsweise hergestellt. Spätestens ab Juni 2005 seien nur noch solche (nicht patentverletzende) Maschinen ausgeliefert worden. Die Klägerin habe demnach mit der Klageeinleitung mehr als ein Jahr seit Kenntnis der patentverletzenden Maschinen herkömmlicher Bauweise und der Verletzerin und seit Ende der verletzenden Handlungen durch die Beklagte zugewartet.
Die Beklagte bringt zum Verjährungsbeginn nach <ref-law> vor, die Kenntnis vom Schaden umfasse seine Existenz, Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale. Letztere seien gegeben, wenn der Kläger alle tatsächlichen Umstände kenne, die geeignet seien, eine Klage zu veranlassen und zu begründen. Nicht notwendig sei, dass der Kläger den Schaden bis in alle Einzelheiten und mit letzter Sicherheit kenne. Die Klägerin habe demnach seit Sommer 2004 Kenntnis der wesentlichen Merkmale des Schadens gehabt und sei - wie die erfolgte Klageeingabe beweise - auch in der Lage gewesen, eine Klage zu veranlassen und zu begründen. Angesichts der nach <ref-law> sowie Art. 73 aAbs. 2 PatG (AS 1955 891) verliehenen prozessualen Möglichkeit der unbezifferten Forderungsklage dürfe der Geschädigte ein Tätigwerden nicht so lange aufschieben, bis er den Schaden genaustens zu beziffern imstande sei. Dies müsse umso mehr bei einer Stufenklage gelten, die ja gerade dazu diene, den Kläger aufgrund der Informationen, die er in der ersten Stufe erhalte, in die Lage zu versetzen, die Klage genügend zu substantiieren. Da bei Patentverletzungen der Schaden ohnehin immer nur geschätzt werden könne und die Klägerin schon seit 2004 die Patentverletzung und die Verletzerin kannte, habe die einjährige Verjährungsfrist Anfang 2005, spätestens aber ab Juni 2005 zu laufen begonnen, als die Beklagte die Herstellung und den Vertrieb der patentverletzenden Maschinen herkömmlicher Konstruktion eingestellt und nur noch Maschinen neuer Konstruktion ausgeliefert habe. Die Schadenersatz- und Gewinnansprüche seien damit bei der Klageeinleitung am 20. Juli 2006 bereits verjährt gewesen.
9.3.
9.3.1. Das Patentgesetz enthält keine besondere Verjährungsbestimmung für Schadenersatzansprüche. Diese verjähren daher nach <ref-law>, d.h. in einem Jahr seit Kenntnis des Schadens und der Person des Schädigers, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet (Heinrich, 2. Aufl., a.a.O., N. 94 zu <ref-law>). Hinsichtlich Hinderung, Stillstand und Unterbrechung gelten die Bestimmungen von <ref-law>. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei bösgläubiger Geschäftsanmassung auf den Gewinnherausgabeanspruch nach <ref-law> ebenfalls die deliktsrechtlichen Verjährungsregeln (<ref-law>) anwendbar (<ref-ruling> E. 4b S. 384 ff. mit Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beginnt die einjährige Frist gemäss <ref-law> im Zeitpunkt zu laufen, in dem der Geschädigte von der Existenz, der Beschaffenheit und den wesentlichen Merkmalen des Schadens Kenntnis erlangt hat, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 68; <ref-ruling> E. 2a S. 256; <ref-ruling> E. 3a S. 57 f. mit Hinweisen). Dabei kommt es auf die tatsächliche Kenntnis an und nicht darauf, wann der Geschädigte bei der nach den Umständen zu erwartenden Aufmerksamkeit den Schaden hätte erkennen können (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 57 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 434 f.; je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1.2 S. 68). Diese Praxis schützt allerdings nicht jedes gleichgültige Verhalten oder gar ein gänzliches Desinteresse des Geschädigten gegenüber seinem Schaden. Vielmehr wird vom Geschädigten ein Verhalten nach Treu und Glauben (<ref-law>) erwartet (Roland Brehm, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 60a zu <ref-law>). Kennt der Geschädigte die wesentlichen Elemente des Schadens, so kann von ihm erwartet werden, dass er sich die weiteren Informationen beschafft, die für die Erhebung der Klage notwendig sind (BGE <ref-ruling> E. 2 S. 435).
Angesichts der kurzen einjährigen Verjährungsfrist ist eine Kenntnis des Schadens nicht leichthin anzunehmen; unter Umständen bedarf der Geschädigte auch noch einer gewissen Zeit, um entweder selber oder mit Hilfe eines Dritten den Verlauf der unerlaubten Handlung und das endgültige Ausmass des Schadens abschätzen zu können (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 57). Ergibt sich das Ausmass des Schadens aus einem Sachverhalt, der sich noch weiter entwickelt, so beginnt die Verjährung nicht vor Abschluss dieser Entwicklung zu laufen (<ref-ruling> E. 4 S. 123; <ref-ruling> E. 3a S. 57; <ref-ruling> E. 1c S. 99 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 4 f.; <ref-ruling> E. b S. 416). Solange das schädigende Ereignis anhält, hat der Geschädigte keine Kenntnis des Gesamtschadens und die Verjährung beginnt nicht zu laufen (<ref-ruling> E. 3c S. 163 hinsichtlich der Schädigung infolge einer persönlichkeitsverletzenden Pressekampagne; vgl. auch Brehm, a.a.O., N. 27 ff. zu <ref-law>, wonach von Kenntnis nur gesprochen werden kann, sofern der Geschädigte seinen gesamten Schaden, wenn auch nur in groben Zügen, abschätzen kann).
Wie die Beklagte zutreffend vorbringt, ist es nicht erforderlich, dass der Geschädigte den Schaden genau beziffern kann (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 68; <ref-ruling> E. 3a S. 57; <ref-ruling> E. 1c S. 100). Die ziffernmässige Bestimmbarkeit des Schadens kann im Patentrecht umso weniger ausschlaggebend sein für den Beginn der einjährigen relativen Verjährungsfrist von <ref-law>, als die - auf das Verfahren vor der Vorinstanz noch anwendbare - Bestimmung von Art. 73 aAbs. 2 PatG eigens die prozessuale Möglichkeit einer unbezifferten Forderungsklage vorsieht (vgl. nunmehr <ref-law>; vgl. Werner Stieger, Verjährung und Verwirkung im Immaterialgüterrecht, AJP 5/1993 S. 627; Stephen V. Berti, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 107 ff. zu <ref-law>; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 1008, nach dem allerdings die Verjährung bereits beginnen soll, sobald dem Geschädigten der Täter und die Tatsache, dass Schaden entstanden ist, bekannt sind). Auch bei einer fortgesetzten Patentverletzung, die einem einheitlichen Willensentschluss zugrunde liegt, muss jedoch gelten, dass die relative einjährige Verjährungsfrist frühestens zu laufen beginnt, wenn das verletzende Verhalten aufhört (vgl. Heinrich, 2. Aufl., a.a.O., N. 95 zu <ref-law>; Brehm, a.a.O., N. 30 zu <ref-law>). Die Kenntnis von einzelnen Elementen des Schadens genügt nicht (Brehm, a.a.O., N. 29 zu <ref-law>). Solange die Verletzungshandlung anhält, bleibt ungewiss, ob und wann der Schaden abgeschlossen sein wird; während dieser Zeit ist die Kenntnis des Geschädigten unzureichend und die Verjährungsfrist kann nicht zu laufen beginnen (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 163 f.; vgl. auch Roland Brehm, a.a.O., N. 30 f. zu <ref-law>; Franz Werro, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, N. 19 zu <ref-law>; Robert K. Däppen, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4 Aufl. 2007, N. 7 zu <ref-law>; Fritz Blumer, Patentverletzungsprozess, in: Christoph Bertschinger und andere [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, 2002, § 17 Rz. 129; David und andere, a.a.O., Rz. 373; Stieger, a.a.O., S. 630 f.). Entsprechendes gilt für die Verjährung des Gewinnherausgabeanspruchs nach <ref-law>.
9.3.2. Der Klägerin war es nicht möglich, ihren Anspruch bereits zu Beginn des Verfahrens genau zu beziffern. Eine genaue Kenntnis des Schadens war jedoch auch nicht erforderlich, konnte sie doch eine unbezifferte Forderungsklage (Art. 73 aAbs. 2 PatG) einreichen, die sie am 20. Juli 2006 auch tatsächlich erhob. Sollte die Vorinstanz davon ausgehen, dass im Falle der Stufenklage eine hinreichende Kenntnis generell erst nach Durchsetzung des Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsanspruchs vorliegen würde, wäre dies mit den erwähnten Grundsätzen zum Beginn der einjährigen Verjährungsfrist nach <ref-law> nicht zu vereinbaren. Im Immaterialgüterrecht ist die Feststellung des Schadens allgemein sehr schwierig und eine Bezifferung zu Beginn des Verfahrens oft noch nicht möglich (Kamen Troller, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl. 2005, S. 393). Würde bei einer Stufenklage die Verjährungsfrist jeweils erst beginnen, wenn der Geschädigte nach Einblick in die in der ersten Stufe vorzulegenden Dokumente seinen Schaden zu beziffern in der Lage ist, könnte der Geschädigte die Verjährung grundsätzlich beliebig hinauszögern, indem er mit der Klage zuwartet, worauf die Beklagte zu Recht hinweist (vgl. auch Troller, a.a.O., S. 393).
Die Beklagte zeigt mit ihren Vorbringen jedoch nicht auf, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis Bundesrecht verletzt, indem er den Eintritt der Verjährung nach <ref-law> verneint. Ihre Auffassung, die Verjährung habe begonnen, nachdem die Klägerin im Jahr 2004 im Besitz von Film- und Fotoaufnahmen der Federkernmaschine herkömmlicher Bauweise gewesen sei und sie damit Kenntnis von der Patentverletzung und dem Verletzter erlangt hatte, trifft nicht zu. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht genügte die blosse Entdeckung einer patentverletzenden Maschine als einzelnes Element des Schadens nicht, um den Beginn der Verjährungsfrist auszulösen. Die Klägerin kannte die wesentlichen Merkmale des gesamten Schadens noch nicht, solange die Beklagte in Verletzung der klägerischen Patente Maschinen herkömmlicher Bauweise herstellte und vertrieb. Weder lässt sich den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids entnehmen, in welchem Zeitpunkt die Klägerin Kenntnis von den weiteren Schadensmerkmalen erhalten hatte, geschweige denn, dass sie bereits vor dem 20. Juli 2005 die Einstellung des schädigenden Verhaltens der Beklagten erkannte, noch zeigt die Beklagte mit Aktenhinweisen auf, entsprechende Tatsachenbehauptungen hinsichtlich der Kenntnis der Klägerin bereits vor der Vorinstanz aufgestellt zu haben. Die Behauptungen der Beklagten, sie habe im Frühjahr 2005 die Herstellung bzw. spätestens im Juni 2005 den patentverletzenden Vertrieb der Maschinen herkömmlicher Konstruktion eingestellt, lassen selbst für den Fall, dass in zeitlicher Hinsicht darauf abgestellt wird, keine Rückschlüsse auf die tatsächliche Kenntnis der Klägerin zu.
Für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach <ref-law> trägt die Beklagte, die sich einredeweise auf den Verjährungseintritt beruft, die Beweislast (<ref-law>; vgl. dazu BGE <ref-ruling> E. 3a S. 57 f.). Der Vorinstanz ist im Ergebnis keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die Verjährungseinrede der Beklagten verwarf.
10.
Die Beschwerden erweisen sich als unbegründet und sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt (<ref-law>). Die Parteientschädigungen heben sich gegenseitig auf (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 4A_109/2011 und 4A_111/2011 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden der Klägerin (4A_111/2011) und der Beklagten (4A_109/2011) werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Klägerin und der Beklagten je zur Hälfte auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['eb8e9bef-5d2a-4abe-9aa6-f68a3f5c196e', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '83a0bbcd-6eec-4714-b949-7e4140220926', '557a81d5-42ba-4c0f-945b-00cf9903f0ca', '080b22df-6e27-4568-a299-00afe0d26249', '32794b78-05e9-4271-9a16-92ab137ba50f', '1c8a2fa7-181c-46d0-91b9-8de02edadd8e', '1c8a2fa7-181c-46d0-91b9-8de02edadd8e', '7859db49-1078-4991-98a5-43a0858bddc0', '7859db49-1078-4991-98a5-43a0858bddc0', '1c8a2fa7-181c-46d0-91b9-8de02edadd8e', '7859db49-1078-4991-98a5-43a0858bddc0', '69f54d43-1733-41b0-abcc-c0a0db1a09ed', '1c8a2fa7-181c-46d0-91b9-8de02edadd8e', '9f2fdf46-e612-4598-bece-15084f301015', 'd8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec', 'a36fbc08-533f-4149-bf27-5f0f625a61c7', '9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04', '9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04', 'ebe30e62-7f60-4d71-9353-9ad47779f3b1', 'd8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec', 'ebe30e62-7f60-4d71-9353-9ad47779f3b1', '9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04', '46eb6c5b-9e89-40b3-b8e3-5a4b66642403', '9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04', '057f6d7b-f6c6-4251-81d1-6e870d36c3f6', '200d75c2-8c70-4d26-addb-11b786a6c8a0', '06edb61f-b5cb-47ce-a2ef-f195b833150a', '2f0e8cea-58fd-4fa6-8378-ab6e397903ec', 'd8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec', '9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04', '057f6d7b-f6c6-4251-81d1-6e870d36c3f6', '2f0e8cea-58fd-4fa6-8378-ab6e397903ec', '9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'a5a7e14b-4aeb-4643-a075-e01fe028be7d', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0d6b8448-40d5-40ff-8230-25559e82a17e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '38bd72ef-bd57-48e0-bf35-6729e3e3861f', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
068c69ff-69fc-440c-9f2a-10420c016668 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._ betrieb mit Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamtes A._ vom 23. April 2009 Y._ für den Betrag von Fr. 45'160.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 22. April 2009. Als Grund der Forderung gab sie an:
"Differenz aus persönlichen Unterhaltsbeiträgen gemäss Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Steckborn betreffend Eheschutz vom 12. Januar 2009 per 24. April 2009
geschuldet: CHF 48'200.00
bezahlt: CHF 3'040.00"
Ziffer 4 des Dispositivs des erwähnten Eheschutzentscheides lautet wie folgt:
"Der Gesuchsgegner [Y._] wird verpflichtet, der Gesuchstellerin [X._] ab dem 01. Januar 2008 einen Unterhaltsbeitrag im voraus bis Juni 2008 von CHF 2'800.00 bzw. ab Juli 2008 monatlich CHF 3'100.00 zu bezahlen. Bereits geleistete Unterhaltszahlungen sind zu verrechnen."
B. Nach erfolgtem Rechtsvorschlag erhob X._ am 3. August 2009 Klage beim Gerichtspräsidium Rheinfelden auf Erteilung definitiver Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 45'160.-- nebst Zins zu 5 % seit 22. April 2009 und die Betreibungskosten. Am 19. Oktober 2009 erteilte die Gerichtspräsidentin definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 10'796.83 nebst Zins zu 5 % seit 29. April 2009 sowie die Zahlungsbefehlskosten von Fr. 100.-- und die anteilige Gerichtsgebühr von Fr. 100.--.
C. Gegen dieses Urteil führte X._ am 9. November 2009 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Sie wiederholte dabei ihr Begehren um definitive Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 45'160.--. Eventualiter verlangte sie die Zurückweisung an die Vorinstanz infolge Verweigerung des rechtlichen Gehörs. In seiner Anschlussbeschwerde vom 23. November 2009 beantragte Y._ die vollumfängliche Verweigerung der definitiven Rechtsöffnung, eventualiter ihre Erteilung über Fr. 5'938.20 nebst Zins. In Abweisung der Beschwerde und teilweiser Gutheissung der Anschlussbeschwerde erteilte das Obergericht mit Urteil vom 22. Februar 2010 die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 6'260.-- nebst 5 % Zins seit 29. April 2009 sowie anteilige Zahlungsbefehlskosten von Fr. 15.-- und anteilige Gerichtsgebühren von Fr. 57.--.
D. Gegen dieses Urteil hat X._ (fortan: Beschwerdeführerin) am 30. März 2010 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Y._ (fortan: Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweis).
1.1 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (<ref-law>). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (<ref-law>), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Der Beschwerdeführer muss demnach angeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, etwa weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 383; <ref-ruling> E. 3.1 S. 489 f. mit Hinweisen).
1.2 Die Beschwerdeführerin stellt ein Aufhebungs- und ein Rückweisungsbegehren, jedoch keinen materiellen Antrag. Dass das Bundesgericht nicht selber in der Lage wäre, einen materiellen Entscheid zu fällen, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch wird solches in der Beschwerde behauptet oder begründet. Insbesondere macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, der Sachverhalt sei durch die Vorinstanz lückenhaft und willkürlich erhoben worden, so dass die Sache zur weiteren Abklärung an das Obergericht zurückzuweisen sei. Ebensowenig hält sie an der vor dem Obergericht erhobenen Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs fest, welche allenfalls Anlass zu einer Rückweisung bilden könnte. Vielmehr dreht sich die Beschwerde einzig um die Rechtsfrage, ob in der zitierten Ziffer 4 des Eheschutzentscheides vom 12. Januar 2009 die Unterhaltsbeiträge hinreichend bestimmt sind, so dass dieser Entscheid als definitiver Rechtsöffnungstitel taugt (dazu <ref-ruling>). Diese Frage könnte das Bundesgericht reformatorisch entscheiden.
1.3 Demnach ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keinen rechtsgenüglichen Antrag gestellt hat und mithin auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (<ref-law>). Sie hat dem Beschwerdegegner überdies eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juli 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zingg | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', 'c4e43063-eafb-48e4-8c04-71e602b87721'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
068cb3f8-51d0-4e47-a65e-52efd0bfbac4 | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Aux termes de l'<ref-law>, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète. En l'espèce, la recourante a reçu notification de l'arrêt attaqué le lundi 10 mars 2014. Pour recourir, elle disposait d'un délai échéant le mercredi 9 avril 2014. Posté le jeudi 10 avril 2014, son recours est tardif et irrecevable. Il peut être écarté en application de l'<ref-law>.
2.
L'arrêt est exceptionnellement rendu sans frais (<ref-law>), de sorte que la demande d'assistance judiciaire devient sans objet. | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
3.
La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale.
Lausanne, le 14 mai 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
Mathys Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
068d5811-f951-4209-9038-8b49f10653b1 | 2,005 | fr | Faits:
A. X._ est propriétaire de la parcelle n° xxx du registre foncier, au lieu-dit "A._" sur le territoire de la commune de Vallamand. Ce bien-fonds est riverain du lac de Morat; il s'y trouve une maison (résidence d'agrément).
B. Le 8 novembre 1971, le Département des travaux publics du canton de Vaud a accordé à un précédent propriétaire de la parcelle n° xxx une "autorisation pour usage du domaine public", personnelle et à bien plaire (n° 44/34), lui permettant d'"utiliser le domaine public du lac de Morat (...) par une passerelle d'embarquement et un glacis". La passerelle a été construite, sur une longueur de 9.80 m pour une largeur de 1 m.
Le 5 mars 2003, le Département cantonal de la sécurité et de l'environnement (DSE) a pris une nouvelle décision faisant de X._ le titulaire de l'autorisation n° 44/34, laquelle lui permet de "maintenir une passerelle d'embarquement et un radier bétonné". Aux termes de l'art. 2 de cet acte, "cette autorisation est accordée à bien plaire; le bénéficiaire peut être tenu en tout temps de modifier, d'enlever et de faire disparaître, sans avoir droit à dédommagement ni indemnité, les ouvrages qui font l'objet de cette autorisation".
C. Sans requérir préalablement une autorisation, X._ a agrandi la passerelle (ou ponton), en portant sa longueur à 19.40 m et en créant à son extrémité une plate-forme de 3 m sur 3 m. Ainsi transformé, cet ouvrage traverse sur toute sa largeur la roselière se trouvant sur la rive du lac à cet endroit, et son extrémité est en pleine eau (sur une longueur de 2 à 3 m).
Le 27 juin 2003, le Service des eaux, sols et assainissement (SESA) du Département de la sécurité et de l'environnement a écrit à X._ en l'invitant soit à démolir l'aménagement complémentaire réalisé sans autorisation, soit à déposer un dossier de demande d'autorisation. Résumant sa pratique, ce service exposait qu'une plate-forme était acceptée en extrémité d'un ponton pour autant qu'elle ne dépassât pas "une dimension du double de la largeur du ponton réalisé", soit dans le cas particulier 2 m sur 2 m.
Le 12 septembre 2003, X._ a déposé une demande d'autorisation avec un plan figurant le ponton prolongé, large de 1.20 m, ainsi qu'une plate-forme de 2.40 m sur 2.40 m à son extrémité (longueur totale de l'ouvrage, y compris la partie existante: 19.40 m). Dans sa lettre d'accompagnement, il demandait au service cantonal (SESA) d'admettre le maintien de la plate-forme de 3 m sur 3 m déjà réalisée. Ce service lui a répondu, le 24 septembre 2003, que la dimension de la plate-forme dessinée sur le plan (2.40 m sur 2.40 m) était "conforme à la pratique administrative du canton de Vaud en matière d'autorisation de construire, et ceci depuis de nombreuses années"; il n'entendait donc pas faire d'exception à cette pratique. La demande d'autorisation a été mise à l'enquête publique du 30 septembre au 20 octobre 2003 et elle n'a pas suscité d'oppositions.
Le dossier a ensuite été transmis à différents services de l'administration cantonale, notamment au Service de l'aménagement du territoire (SAT). Celui-ci a indiqué que l'autorisation spéciale pour les constructions hors des zones à bâtir était refusée car les conditions pour une dérogation selon les art. 24 ss de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) n'étaient pas satisfaites. Par ailleurs, le Centre de conservation de la faune et de la nature a émis un préavis défavorable. Le Département de la sécurité et de l'environnement (DSE), par le Service des eaux, sols et assainissement (SESA), a communiqué le 23 décembre 2003 à X._ la synthèse des prises de position et il lui a signifié qu'il refusait le maintien du ponton dans son état actuel et qu'il exigeait la démolition de la totalité de l'aménagement complémentaire réalisé sans autorisation, le ponton devant être ramené à ses dimensions initiales dans un délai de trois mois (9.80 m de long, 1 m de large).
D. X._ a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud contre la décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 23 décembre 2003, en demandant que l'autorisation d'agrandir son ponton lui soit délivrée.
Le Tribunal administratif a admis le recours par un arrêt rendu le 23 août 2004. Il a annulé "la décision rendue le 23 décembre 2003 par le Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement, et par le Département des infrastructures, Service de l'aménagement du territoire" (ch. II du dispositif) et dit que le dossier était renvoyé aux deux départements précités, respectivement aux deux services, pour nouvelle décision dans le sens des considérants (ch. III du dispositif). En substance, il a considéré que l'agrandissement du ponton litigieux ne pouvait pas être autorisé comme transformation partielle au sens de l'art. 24c al. 2 LAT (disposition applicable aux constructions et installations sises hors de la zone à bâtir et non conformes à l'affectation de la zone) mais qu'en revanche, les conditions pour une autorisation selon l'art. 24 LAT étaient réunies. Cette autorisation spéciale ayant été refusée à tort par le Service de l'aménagement du territoire, le dossier était renvoyé aux départements compétents afin que les autorisations requises soient délivrées (consid. 2b/dd).
E. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral du développement territorial (ODT) demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Il dénonce une violation de l'art. 24 LAT, l'installation litigieuse ne satisfaisant pas à la première condition fixée par cette disposition, à savoir une implantation hors de la zone à bâtir imposée par sa destination (let. a).
X._ conclut au rejet du recours.
Les autorités cantonales auxquelles le Tribunal administratif a renvoyé l'affaire - le Département de la sécurité et de l'environnement et le Département des infrastructures - ont également été invitées à répondre au recours. Le Département de la sécurité et de l'environnement conclut au rejet du recours. Quant au Département des infrastructures - auquel le Service de l'aménagement du territoire était rattaché avant d'être transféré au Département de la sécurité et de l'environnement puis au Département des institutions et des relations extérieures -, il conclut à l'admission du recours.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Aux termes de l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir et sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. En l'espèce, les autorités cantonales ont traité la demande d'autorisation présentée par le propriétaire riverain intimé non seulement comme une requête fondée sur la loi cantonale sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public mais également comme une demande de dérogation au sens des art. 24 ss LAT; le Tribunal administratif a ensuite considéré que le projet satisfaisait aux exigences de l'art. 24 LAT. La voie du recours de droit administratif (art. 97 ss OJ) est donc ouverte.
Par cet arrêt, qui certes renvoie l'affaire aux départements cantonaux concernés, le Tribunal administratif a rendu une décision finale partielle, tranchant définitivement la question de l'application de l'art. 24 LAT. Le recours de droit administratif est recevable contre une telle décision, qui n'a dans cette mesure pas un caractère incident (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 291, 384 consid. 2.3 p. 385). L'Office fédéral du développement territorial, service compétent de la Confédération en matière d'aménagement du territoire (art. 32 LAT), a qualité pour recourir selon l'art. 103 let. b OJ, en relation avec l'art. 48 al. 4 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant soutient que l'ouvrage litigieux n'est pas une installation dont l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par sa destination. Or c'est là une condition nécessaire à l'octroi d'une dérogation selon l'art. 24 LAT (première condition, art. 24 let. a LAT). Il est donc reproché au Tribunal administratif d'avoir pris en considération une "pratique établie" de l'administration cantonale, selon laquelle les propriétaires riverains sont généralement autorisés à aménager un ponton au droit de leur propriété si cela n'implique ni changement d'affectation ni atteinte à l'environnement; avec un tel critère, formulé en termes généraux et faisant abstraction d'un examen concret de la situation, on consacrerait pratiquement un droit, pour tout propriétaire riverain d'un lac, d'obtenir l'autorisation de construire ou d'agrandir un ponton, ce qui ne serait pas compatible avec l'art. 24 LAT.
2.1 L'art. 24 LAT dispose qu'en dérogation à l'art. 22 al. 2 let. a LAT - qui prévoit qu'une autorisation de construire n'est en principe octroyée que si la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone -, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations, ou pour tout changement d'affectation, si l'implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination (let. a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Il n'est pas contesté que le ponton litigieux, en raison de ses dimensions, est une construction ou installation dont l'édification est soumise à autorisation, au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (art. 22 al. 1 LAT; cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 259; <ref-ruling> consid. 3 p. 87).
En prétendant que la réalisation du projet litigieux nécessite une dérogation selon l'art. 24 LAT, le recourant ne s'écarte pas des considérations de l'arrêt attaqué, qui retient d'emblée d'une part que l'installation en cause n'est "pas conforme à l'affectation de la zone lacustre", et d'autre part qu'il n'est pas possible d'autoriser a posteriori les travaux dans le cadre prévu par l'art. 24c al. 2 LAT pour les transformations partielles (cf. notamment <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 3 p. 218 ss). Il convient cependant d'examiner - ce que le Tribunal administratif n'a pas fait - si une installation telle que le ponton litigieux peut être considérée comme conforme à l'affectation de la zone, au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ); aussi peut-il se prononcer d'office sur la question de la conformité à l'affectation de la zone, qui doit en principe être résolue préalablement puisqu'une réponse positive exclurait l'application des clauses dérogatoires des art. 24 ss LAT (cf. notamment <ref-ruling> consid. 1a p. 338).
2.2 La loi fédérale sur l'aménagement du territoire définit les zones à bâtir (art. 15 LAT), les zones agricoles (art. 16 LAT) et les zones à protéger (art. 17 LAT), en précisant que le droit cantonal peut prévoir d'autres zones d'affectation (art. 18 al. 1 et 2 LAT). Les zones à protéger comprennent, notamment, "les cours d'eau, les lacs et leurs rives" (art. 17 al. 1 let. a LAT). Pour ces objets, il appartient aux cantons de délimiter les zones à protéger; l'art. 17 al. 2 LAT prévoit toutefois que le droit cantonal peut prescrire d'autres mesures adéquates.
L'art. 54 al. 1 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; RSV 700.11) définit les "zones protégées" comme des zones "destinées en particulier à la protection des sites, des paysages d'une beauté particulière, des rives de lacs et de cours d'eau, des réserves naturelles ou des espaces de verdure; seules peuvent y être autorisées les constructions et les installations conformes au but assigné à la zone, ne portant pas préjudice à l'aménagement rationnel du territoire et au site ou imposées par leur destination, si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose". De façon plus générale, cette loi prévoit que les plans d'affectation cantonaux ou communaux peuvent contenir des dispositions relatives aux paysages, sites, rives de lacs et de cours d'eau, et elle réserve les mesures prises en application de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (art. 45 al. 2 let. c, art. 47 al. 2 ch. 2 LATC).
2.3 En l'espèce, la contestation porte sur une installation riveraine, se trouvant sur le domaine public du lac de Morat (selon ce qu'indique l'autorisation n° 44/34 délivrée pour la passerelle initiale). Le secteur vaudois du lac de Morat fait partie en effet du domaine public (<ref-law>, art. 138a al. 1 de la loi cantonale d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse) et le droit de disposer des eaux du lac appartient à l'Etat, en vertu de l'art. 1 de la loi cantonale sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LLC; RSV 731.01). L'utilisation des eaux du domaine public nécessite une autorisation du Conseil d'Etat, accordée en principe sous la forme d'une concession, d'une durée de huitante ans au maximum (art. 2 al. 1 et art. 4 al. 1 LLC). Toutefois, l'art. 4 al. 2 LLC prévoit que pour des installations provisoires ou de très faible importance, le Conseil d'Etat peut accorder des autorisations à bien plaire, révocables en tout temps.
Cette procédure d'autorisation fait l'objet d'une réglementation plus détaillée à l'art. 83 al. 2 du règlement d'application de la loi précitée (RLLC; RSV 731.01.1), dans les termes suivants: "le département [actuellement: le Département de la sécurité et de l'environnement, qui comprend le Service des eaux, sols et assainissement] est compétent pour autoriser les installations temporaires ou peu importantes, entre autres les pompages pour arrosage, les piscicultures d'élevage, les viviers, les petites constructions nautiques ainsi que les installations tolérées dans les zones frappées d'interdiction de bâtir". L'autorisation pour usage du domaine public n° 44/34, délivrée initialement en 1971 et transférée en 2003 à l'intimé, a été octroyée en application de ces dispositions, la passerelle ou ponton étant une petite construction nautique au sens de l'art. 83 al. 2 RLLC. Cette disposition permet aussi d'autoriser un agrandissement d'une construction nautique existante.
Dans ses déterminations, le Département de la sécurité et de l'environnement (par le Service des eaux, sols et assainissement) fait valoir qu'il autorise de tels travaux également sur la base de l'art. 12 de la loi cantonale sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP), qui prévoit une "autorisation préalable" pour "tout travail, construction (...) à effectuer dans les lacs ou sur leurs grèves". Selon une pratique qu'il affirme constante, il autorise généralement les propriétaires riverains à aménager un ponton dans le lac, au droit de leur propriété, du moment que les dimensions de l'ouvrage sont "acceptables" (largeur maximum de 1.50 m, longueur variant entre 10 et 30 m, plate-forme en extrémité ne dépassant pas le double de la largeur du ponton); ces dimensions sont liées à la topographie, notamment à la profondeur du lac (compte tenu du tirant d'eau des bateaux susceptibles d'accoster), et l'ouvrage doit être "strictement voué à un usage nautique (navigation et/ou baignade)", les "terrasses en pergola" n'étant pas admises.
Ces autorisations fondées sur l'art. 83 al. 2 RLLC ou sur l'art. 12 LPDP doivent le cas échéant être accompagnées d'autres autorisations cantonales, fondées sur d'autres législations (en matière de protection de la nature ou de la faune, par exemple - cf. infra, consid. 2.7). La contestation ne porte toutefois pas sur ce point car la question soulevée par l'Office fédéral est celle de savoir s'il faut, pour une installation telle que le ponton litigieux, une autorisation fondée sur l'art. 24 LAT, requise en cas de non conformité à l'affectation de la zone.
2.4 La loi fédérale sur l'aménagement du territoire dispose que les zones à protéger comprennent les lacs et leurs rives (art. 17 al. 1 let. a LAT; cf. supra consid. 2.3). Par ailleurs, dans l'énumération des principes régissant l'aménagement (art. 3 LAT), elle prévoit, à propos de la préservation du paysage, qu'il convient notamment de tenir libres les bords des lacs et des cours d'eau et de faciliter au public l'accès aux rives et le passage le long de celles-ci (art. 3 al. 2 let. c LAT). Cela ne signifie pas que les lacs et leurs rives doivent, en vertu du droit fédéral, rester libres de constructions ou d'installations. D'après la doctrine, celles-ci peuvent être admises - sur la base d'une autorisation ordinaire au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT, le cas échéant après l'adoption d'un plan d'affectation spécial (par exemple pour un port ou des installations nautiques importantes), ou au contraire sur la base d'une dérogation selon les art. 24 ss LAT - si leur implantation sur le lac ou sur la rive est justifiée par des intérêts prépondérants ou si elle est imposée par leur destination (cf. Pierre Tschannen, Commentaire LAT, Zurich 1999, art. 3 n. 51; Pierre Moor, Commentaire LAT, Art. 17 n. 4; DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, art. 3 n. 34; cf. également Hansjörg Seiler, Sport nautique et droit de l'environnement: les restrictions à la navigation en droit suisse, in Droit et sport, Berne 1997, p. 217).
Même sans plan d'affectation spécial établi pour un projet précis (cf. par exemple arrêt 1P.507/1997 du 13 janvier 1998 in RDAT 1998 I n. 55 p. 209), le droit fédéral n'exclut pas que certaines constructions ou installations sur un lac ou sur ses rives soient conformes à l'affectation de la zone à protéger (cf. Moor, Commentaire LAT, art. 17 n. 40; Christoph Bandli, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Zurich 1989, p. 65). Hors de la zone à bâtir, de façon générale, la conformité est toutefois liée à la nécessité: la construction doit être adaptée, par ses dimensions et son implantation, aux besoins objectifs du propriétaire ou de l'exploitant (cf. Peter Heer, Die raumplanungsrechtliche Erfassung von Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, thèse Zurich 1996, p. 32). Cette clause du besoin est clairement exprimée, pour les zones agricoles, à l'art. 16a al. 1 LAT, en vigueur depuis le 1er septembre 2000; auparavant, elle résultait de la jurisprudence (cf. notamment <ref-ruling> consid. 3 p. 133). Des exigences analogues doivent être posées pour les constructions conformes à l'affectation des zones à protéger au sens de l'art. 17 LAT.
2.5 Le ponton litigieux se trouve sur le domaine public (partie riveraine du lac, jouxtant des fonds privés). Le Tribunal administratif évoque, à propos de l'affectation de ce secteur, le régime d'une "zone lacustre". Il semble cependant, d'après le dossier, que cette partie de la rive du lac de Morat n'est pas comprise dans le périmètre d'un plan d'affectation cantonal ou communal; il n'y a donc pas à proprement parler de zone lacustre, ou de zone de protection du lac ou des rives. Il ressort clairement de l'arrêt attaqué que le canton n'a pas non plus pris, à cet endroit, des mesures spécifiques de protection des biotopes riverains, fondées sur la législation sur la protection de la nature et du paysage.
Même si le secteur litigieux n'est pas inclus dans le périmètre d'un plan d'affectation, le droit cantonal a néanmoins prévu, avec les règles générales mentionnées plus haut qui réglementent l'utilisation des eaux publiques (cf. supra, consid. 2.3), des "mesures de protection adéquates" du lac, au sens de l'art. 17 al. 2 LAT, qui limitent les possibilités de construction de la même manière que le ferait un classement en zone à protéger. S'agissant plus précisément des pontons, considérés comme de petites constructions nautiques, le droit cantonal (art. 83 al. 2 RLLC), tel qu'il est interprété par le département compétent, fait dépendre les autorisations de l'existence d'un besoin objectif. Les dimensions des pontons sont limitées (longueur de 30 m et largeur de 1.50 m au maximum), afin qu'ils servent uniquement de voie d'accès du fonds riverain au lac pour les nageurs ou les personnes voulant rejoindre une embarcation accostée temporairement. Les pontons sont nécessairement des installations peu importantes, généralement constituées d'une structure légère et de planches de bois, dont l'impact sur le paysage est limité. C'est le cas du ponton litigieux, qui a la fonction exclusive de voie d'accès pour les piétons, le Tribunal administratif ayant constaté qu'il n'était pas utilisé pour l'amarrage d'embarcations. La configuration des lieux requiert une telle installation pour accéder au lac depuis la parcelle de l'intimé, compte tenu de l'existence d'une roselière qu'il faut traverser et de l'absence d'autres aménagements artificiels sur la rive (qui permettraient aux nageurs d'entrer directement dans l'eau et aux bateaux d'accoster). Certes, un propriétaire riverain n'a généralement pas un droit au maintien d'un accès direct au domaine public du lac, cette possibilité ne représentant juridiquement qu'un avantage de fait (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 220; Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992 p. 316; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4e éd. Berne 2002, p. 181); il faut néanmoins considérer que cet accès, là où il est possible et juridiquement admissible - selon le droit cantonal sur l'utilisation du domaine public et conformément aux prescriptions spéciales sur la protection de la nature -, fait partie de l'utilisation normale de la rive du lac par le propriétaire du fonds riverain. En d'autres termes, dans une situation correspondant à celle de la présente espèce, les ouvrages nécessaires à cet accès sont en principe conformes à l'affectation de la zone à protéger, au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT en relation avec l'art. 17 LAT.
Admettre la construction d'un ponton en tant que construction ou installation conforme à l'affectation de la zone (art. 22 al. 2 let. a LAT) ne signifie pas que l'autorisation de l'autorité compétente, prescrite par l'art. 22 al. 1 LAT, est à l'instar d'un permis de construire ordinaire une autorisation de police à laquelle le propriétaire du fonds riverain aurait droit. L'application de ces normes de la loi sur l'aménagement du territoire ne modifie ni la nature ni la portée de l'autorisation prévue, en pareil cas, par le droit cantonal, qui est une permission précaire d'utiliser le domaine public naturel (cf. supra, consid. 2.3). Autrement dit, cette autorisation d'utilisation du domaine public inclut formellement l'autorisation prévue à l'art. 22 al. 1 LAT. Les autorités peuvent ainsi refuser d'autoriser un nouveau ponton pour tout motif d'intérêt public pertinent, notamment si elles estiment que le besoin de créer un nouvel accès sur le lac n'est pas établi. En outre, les autorisations à bien plaire pour les "petites constructions nautiques" sont révocables en cas de disparition du besoin objectif ou lorsque des intérêts prépondérants le justifient; les autorités cantonales conservent donc la possibilité de faire prévaloir, a posteriori en cas de changement de circonstances ou sur la base d'une nouvelle appréciation, les intérêts à la protection de la rive sur l'intérêt du propriétaire riverain à jouir d'un accès direct au lac.
2.6 Une installation telle que le ponton litigieux - qui, par ses dimensions (selon la demande d'autorisation présentée le 12 septembre 2003), correspond aux critères de la pratique cantonale pour l'octroi d'autorisations selon l'art. 83 al. 2 RLLC - peut donc, en principe, être considérée conforme à l'affectation de la "zone lacustre" (selon la terminologie de l'arrêt attaqué, qui entend par là la partie riveraine du domaine public lacustre, soumise à une réglementation spéciale du droit cantonal - cf. supra, consid. 2.5).
Dans le cadre du recours de droit administratif selon l'art. 34 al. 1 LAT, la contestation peut porter, selon cette disposition, d'une part sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir, et d'autre part sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. Il résulte des considérants ci-dessus que la première condition - la conformité à l'affectation de la zone - est réalisée; il s'ensuit que la question de l'octroi de dérogations selon les art. 24 ss LAT ne se pose plus.
En l'occurrence, il est fait grief au Tribunal administratif d'avoir mal appliqué l'art. 24 LAT. L'Office fédéral soulève la question de principe de la justification d'une dérogation, dans le cadre strict des art. 24 ss LAT, pour une installation telle que le ponton litigieux. Ce grief est mal fondé, non pas parce que les conditions d'une dérogation seraient remplies, mais bien parce que l'octroi d'une telle dérogation, jugée nécessaire par le Tribunal administratif, n'entre en réalité pas en considération.
2.7 Cela étant, pour une installation telle que le ponton litigieux, la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone est une simple condition préalable à l'octroi d'une autorisation (cf. art. 22 al. 2 let. a LAT). Encore faut-il que le besoin soit établi (cf. supra, consid. 2.4) et que les autres conditions prévues par le droit fédéral et le droit cantonal soient satisfaites (cf. art. 22 al. 3 LAT). Doivent en particulier être prises en compte les exigences de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), qui tend à la protection des biotopes (<ref-law>) et notamment de la végétation des rives (<ref-law>), ou encore celles de la loi fédérale sur la pêche (LFSP; RS 923.0), qui visent à la préservation des rives naturelles et de la végétation aquatique servant de frayères aux poissons ou d'habitat à leur progéniture (<ref-law>). Ces différentes réglementations doivent être appliquées de manière coordonnée et il est probable que la procédure d'autorisation pour les installations sur le domaine public lacustre (concession ou, comme en l'espèce, autorisation à bien plaire) soit la procédure "directrice" (cf. art. 25a al. 1 et 2 LAT), à défaut de procédure d'autorisation spéciale selon les art. 24 ss LAT.
Dans le cas particulier, l'intimé, propriétaire de la parcelle riveraine, ne dispose actuellement d'aucune autorisation pour agrandir le ponton litigieux, sa demande ayant été rejetée le 23 décembre 2003. Par l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a annulé ce refus d'autorisation prononcé par les deux départements cantonaux concernés (ch. II du dispositif); cela a pour effet de rendre caduc l'ordre de démolition. Pour le reste, le renvoi du dossier à ces départements "pour nouvelle décision dans le sens des considérants" (ch. III du dispositif) comporte des instructions catégoriques à l'intention de l'administration cantonale, plus précisément de deux services de cette administration, le Service de l'aménagement du territoire (SAT) et le Service des eaux, sols et assainissement (SESA): ils doivent délivrer les autorisations requises (consid. 2b/dd in fine). Or l'administration cantonale doit encore se prononcer sur le respect des règles fédérales précitées, ce que le Tribunal administratif n'a pas clairement imposé dans sa décision de renvoi. Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être partiellement admis et que le ch. III du dispositif de l'arrêt doit être réformé dans le sens du présent considérant.
3. Le présent arrêt doit être rendu sans frais (art. 156 al. 2 OJ). Le propriétaire riverain intimé, assisté d'un avocat, obtient partiellement gain de cause. Il a donc droit à des dépens réduits, à la charge de la Confédération (art. 159 al. 1 et 2 OJ - c'est l'office recourant, et non pas le Tribunal fédéral, qui sera chargé de veiller au versement de cette indemnité). Les autorités fédérales et cantonales n'ont pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est partiellement admis et le chiffre III du dispositif de l'arrêt rendu le 23 août 2004 par le Tribunal administratif du canton de Vaud est réformé dans le sens suivant: "Le dossier est renvoyé au Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement, pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral dans la cause 1A.279/2004".
Le recours de droit administratif est rejeté pour le surplus.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Une indemnité de 1'000 fr., à payer à l'intimé X._ à titre de dépens, est mise à la charge de la Confédération.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie à l'Office recourant, au mandataire de l'intimé, au Service des eaux, sols et assainissement (SESA), au mandataire du Service de l'aménagement du territoire (SAT) et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 21 septembre 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2ba167d4-47fe-4d2e-9053-cce1570903fd', 'a44647c0-4f3c-4b44-b6d6-47115ddd1367', '4e6a0ed8-6845-4a1a-8d5b-095825930f8c', '7bf88ff1-d346-4cb5-a414-30e5d0054906', '7b60ed40-1617-4300-9227-146801621e53', 'f693eff4-f12d-43a6-93d8-5aff3358e39c', '7a68677c-45a4-4b52-ab85-9044b2dd8908', '4540e703-535b-4c7b-82f6-f28f8fc824cc'] | ['ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '33d3d6c6-9f28-4f3b-95eb-ab309eeecb14', '367e5515-e079-4f76-a05b-a0c984db890a', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '98281b81-60ec-44df-8973-02e166721445', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
068d863f-0298-4fa4-9c77-36084aca5e67 | 2,012 | fr | Vu:
le recours interjeté par X._ le 28 juin 2012 contre l'arrêt rendu le 24 mai 2012 par la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève dans la cause précitée;
l'ordonnance présidentielle du 13 juillet 2012 invitant la recourante à verser, jusqu'au 29 août 2012 au plus tard, une avance de frais de 1'000 fr.;
la lettre du 13 août 2012 par laquelle la recourante déclare retirer le recours; | considérant:
qu'il y a lieu de prendre acte de ce retrait et de rayer la cause du rôle (<ref-law>);
que la recourante supporte les frais judiciaires réduits (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente ordonne:
1. L'ordonnance présidentielle du 13 juillet 2012 est annulée.
2. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Il n'est pas alloué de dépens à l' intimée.
5. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des prud'hommes.
Lausanne, le 20 août 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
068e8253-0f5d-4f8d-8eb0-85103eed9436 | 2,003 | fr | Faits :
Faits :
A. P._, né le 16 août 1941, a été professeur de mathématiques. À partir de janvier 1996, il a perçu des indemnités de chômage de la Caisse cantonale genevoise de chômage. Dès le 1er février 1996, il a réalisé un gain intermédiaire en travaillant à 50 % en qualité d'animateur au service de la fondation «M._», à X._.
Le 19 décembre 1997, P._ avait présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Le 29 octobre 1999, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève l'a avisé que l'instruction du dossier était terminée. Il lui communiquait un projet de décision fixant son incapacité de gain à 100 % à partir du 25 novembre 1995, à 50 % dès le 1er avril 1996, à 100 % à partir du 1er avril 1997 et à 50 % depuis le 1er juillet 1997. Par deux décisions du 17 mars 2000, il lui a alloué une demi-rente d'invalidité pour couple, assortie d'une rente complémentaire pour enfant, de 1204 fr. par mois pour décembre 1996 et de 1235 fr. par mois du 1er janvier au 31 mars 1997, et une rente entière, assortie d'une rente complémentaire pour enfant, de 2'470 fr. par mois du 1er avril au 30 juin 1997. Par une autre décision du 23 juin 2000, il lui a alloué la moitié d'une demi-rente d'invalidité pour couple, assortie d'une rente complémentaire pour enfant, de 794 fr. par mois du 1er juillet 1997 au 31 décembre 1998 et de 803 fr. par mois dès le 1er janvier 1999.
Se fondant sur un décompte du 11 juillet 2000 de remboursement des indemnités versées, la Caisse cantonale genevoise de chômage a requis de la Caisse FRSP - CIAM la compensation avec des paiements rétroactifs de l'assurance-invalidité de 28'258 fr. 05. Le 10 janvier 2001, la Caisse FRSP - CIAM a avisé P._ qu'elle verserait à ce titre le montant de 20'502 fr.
Par décision du 31 janvier 2001, la Caisse cantonale genevoise de chômage a demandé à P._ «le remboursement à trente jours (de) la somme globale de Fr. 46'938.10 représentant 732 indemnités touchées indûment (50 %) du 12.1996 au 03.1997 / (100 %) du 04.1997 au 06.1997 / (50 %) du 07.1997 au 12.1999, sous déduction des Fr. 20'502.00 versés le 26 janvier 2001 par la FRSP - CIAM, soit un solde net en notre faveur de Fr. 26'436.10».
Par décision du 31 janvier 2001, la Caisse cantonale genevoise de chômage a demandé à P._ «le remboursement à trente jours (de) la somme globale de Fr. 46'938.10 représentant 732 indemnités touchées indûment (50 %) du 12.1996 au 03.1997 / (100 %) du 04.1997 au 06.1997 / (50 %) du 07.1997 au 12.1999, sous déduction des Fr. 20'502.00 versés le 26 janvier 2001 par la FRSP - CIAM, soit un solde net en notre faveur de Fr. 26'436.10».
B. P._ a formé réclamation contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci, motif pris qu'il y avait péremption de la créance en restitution.
Par décision du 2 avril 2001, le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi a rejeté la réclamation.
Par décision du 2 avril 2001, le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi a rejeté la réclamation.
C. P._ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, en concluant à l'annulation de celle-ci. Il l'invitait à dire qu'il ne devait pas rembourser à la caisse la somme réclamée de 26'436 fr. 10. Par jugement du 23 août 2001, la juridiction a rejeté le recours.
C. P._ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, en concluant à l'annulation de celle-ci. Il l'invitait à dire qu'il ne devait pas rembourser à la caisse la somme réclamée de 26'436 fr. 10. Par jugement du 23 août 2001, la juridiction a rejeté le recours.
D. P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. Il invite le Tribunal fédéral des assurances à dire et constater qu'il ne doit pas rembourser à la caisse la somme de 26'436 fr. 10. Il demande que l'État de Genève, pour lui l'Office cantonal de l'emploi, soit condamné au versement d'une équitable indemnité de dépens.
La Caisse cantonale genevoise de chômage se rallie au jugement attaqué. L'Office cantonal de l'emploi déclare persister intégralement dans les termes de sa décision du 2 avril 2001. Le Secrétariat d'État à l'économie n'a pas déposé d'observations. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. Invitant la Cour de céans à dire et constater qu'il ne doit pas rembourser à l'intimée le montant réclamé de 26'436 fr. 10, le recourant conteste ainsi le principe même de la restitution du solde de la créance de la caisse qui n'est pas entièrement éteinte par la compensation.
1.1 Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'art. 105 al. 2 OJ, le recourant peut aussi faire valoir que l'autorité cantonale de recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles de procédure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ; <ref-ruling> consid. 1c, 120 V 448 consid. 2a/aa et les références).
1.2 L'entrée en vigueur de la LPGA a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Ce nonobstant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b).
1.2 L'entrée en vigueur de la LPGA a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Ce nonobstant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b).
2. Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (<ref-law>).
2.1 En vertu de l'<ref-law>, le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité. D'après l'art. 15 al. 3 première phrase OACI, lorsque, dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché du travail, un handicapé n'est pas manifestement inapte au placement et qu'il s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon l'<ref-law>, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance.
La présomption légale instituée par cette réglementation entraîne, pour l'assurance-chômage, une obligation d'avancer les prestations à l'assuré, cela par rapport aux autres assurances sociales. Il s'agit d'un cas de prise en charge provisoire (ou préalable) des prestations. Quand l'assuré au chômage s'annonce à l'assurance-invalidité, cette prise en charge provisoire vise à éviter qu'il se trouve privé de prestations d'assurance pendant la période de carence d'une année selon l'<ref-law> et plus généralement pendant le temps nécessaire à l'assurance-invalidité pour statuer sur la demande dont elle est saisie (<ref-ruling> consid. 2b/cc et 486 consid. 2a et les auteurs cités).
Lorsque, par la suite, l'autre assureur social requis octroie des prestations, la correction intervient selon les <ref-law> (compensation) et 95 LACI (restitution des prestations). Ainsi, l'assuré qui reçoit des indemnités de chômage pour une certaine période et qui, ultérieurement, est mis au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité pour la même période est tenu de restituer les indemnités reçues; lorsque l'assuré, malgré le versement d'une rente, disposait d'une capacité résiduelle de gain susceptible d'être mise à profit, le montant soumis à restitution est proportionnel au degré de l'incapacité de gain (<ref-ruling> s. consid. 2b et les références; DTA 1999 n° 39 p. 230 consid. 2a).
2.2 Le recourant fait valoir qu'il a réalisé de nombreux gains intermédiaires, selon des horaires de travail importants, et que son aptitude au placement doit ainsi être reconnue. L'aptitude au placement n'étant pas sujette à fractionnement, il reproche à l'intimée d'avoir admis une aptitude au placement seulement partielle, selon le taux de l'incapacité de gain retenu par l'assurance-invalidité.
2.3 Certes, dans la décision du 31 janvier 2001, la caisse a indiqué que l'aptitude au placement de l'assuré aurait dû être considérée «à 50 % du 12.1996 au 03.1997 / 100 % du 04.1997 au 06.1997 / 50 % du 07.97 au 12.1999 en raison de (son) invalidité».
Contrairement à ce qui ressort de la décision administrative litigieuse, l'aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f et <ref-law>) n'est pas sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par exemple une aptitude seulement «partielle»), auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières. L'assuré est soit apte à être placé, étant disposé à accepter un travail convenable d'une durée normale d'au moins 20 %, ou bien il ne l'est pas (<ref-ruling> consid. 6a et les références; voir aussi <ref-ruling> consid. 2b/cc).
En effet, c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (<ref-law>) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (<ref-ruling> consid. 2a; SVR 1995 ALV n° 47 p. 138 consid. 2a). Par exemple, s'il exerçait une activité à plein temps avant le chômage et qu'il ne désire ensuite travailler qu'à mi-temps, l'assuré subit une perte de travail de moitié seulement, qui se traduit par la prise en considération de la moitié également de son gain assuré (DTA 2001 n° 5 p. 78 consid. 2).
2.4 Toutefois, le fait que l'intimée a fait appel à une notion de l'aptitude au placement qui est étrangère à l'assurance-chômage ne change rien au résultat de la décision litigieuse.
Pendant la période de référence à considérer, qui va du 1er décembre 1996 - date à partir de laquelle le recourant a été mis avec effet rétroactif au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité - au 31 décembre 1999, celui-ci a perçu des indemnités de chômage pour un montant total de 46'938 fr. 10 selon le décompte de la caisse du 11 juillet 2000, dont il ressort ce qui suit :
- entre le 1er décembre 1996 et le 18 janvier 1997, l'assuré a touché des indemnités de chômage pour un montant total de 3'013 fr. 90 (2'201 fr. 25 + 812 fr. 65). Dans le calcul de ces indemnités, la caisse a semble-t-il pris en considération le gain intermédiaire qu'il a réalisé en travaillant à 50 %. Ultérieurement, l'assurance-invalidité a mis le recourant au bénéfice d'une demi-rente avec rétroactif dès le 1er décembre 1996, pour une incapacité de gain de 50 %. Il n'avait donc pas droit à la somme de 3'013 fr. 90, étant précisé que le fait qu'il disposait d'une capacité résiduelle de gain susceptible d'être mise à profit a été pris en compte par la caisse dans le calcul des indemnités de chômage, qui tient compte des gains intermédiaires;
- victime d'un accident survenu le 19 janvier 1997, le recourant a été totalement incapable de travailler jusqu'au 21 avril 1997. Durant cette période, il n'a pas perçu d'indemnités de chômage;
- entre le 22 avril et le 30 juin 1997, l'assuré a perçu des indemnités de chômage pour un montant total de 4'701 fr. 65 (793 fr. 25 + 2'147 fr. 70 + 1'760 fr. 70). En réalité, il n'y avait pas droit, puisqu'il présentait une invalidité totale;
- entre le 1er juillet 1997 et le 31 décembre 1999, le recourant a touché des indemnités de chômage pour un montant total de 39'222 fr. 55 (1'779 fr. 10 + 1'867 fr. 50 + 1'550 fr. 55 + 2'247 fr. 70 + 1'248 fr. 30 + 2'289 fr. 50 + 800 fr. 55 + 1'366 fr. 00 + 1'513 fr. 10 + 1'815 fr. 30 + 1'563 fr. 70 + 1'779 fr. 40 + 2'084 fr. 90 + 1'725 fr. 45 + 1'159 fr. 10 + 1'002 fr. 45 + 1'301 fr. 10 + 563 fr. 85 + 1'096 fr. 50 + 974 fr. 25 + 862 fr.80 + 1'294 fr. 25 + 1'851 fr. 45 + 1'150 fr. 45 + 1'042 fr. 60 + 748 fr. 75 + 1'141 fr. 90 + 1'402 fr. 05). Dans le calcul de ces indemnités, la caisse a pris en considération le gain intermédiaire réalisé par l'assuré, comme cela ressort notamment de la feuille de calcul pour le mois de décembre 1997. Étant invalide à 50 % pendant la période précitée, le recourant n'avait pas droit à la somme de 39'222 fr. 55, vu que les indemnités de chômage ont été calculées en prenant en considération les gains intermédiaires réalisés en mettant à profit sa capacité résiduelle de gain.
2.5 Dès lors le recourant n'avait pas droit à la somme de 46'938 fr. 10 (3'013 fr. 90 + 4'701 fr. 65 + 39'222 fr. 55) et l'intimée était tenue d'en demander la restitution (<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002).
2.5 Dès lors le recourant n'avait pas droit à la somme de 46'938 fr. 10 (3'013 fr. 90 + 4'701 fr. 65 + 39'222 fr. 55) et l'intimée était tenue d'en demander la restitution (<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002).
3. 3.1 La restitution s'opère, en tout ou partie, par compensation avec des arriérés de rente de l'assurance-invalidité. A cet égard, l'<ref-law> prévoit en effet que lorsqu'une caisse verse des indemnités de chômage et qu'ultérieurement une autre assurance sociale fournisse, pour la même période, des prestations qui ont pour effet d'entraîner le remboursement de l'indemnité de chômage, la caisse exige la compensation en s'adressant à l'assureur compétent. Conformément au principe de la concordance temporelle exprimé par cette disposition réglementaire, seuls les jours pour lesquels l'assuré a été indemnisé par l'assurance-chômage peuvent être pris en considération pour la compensation et non pas toute la période de chômage coïncidant avec celle pendant laquelle la rente de l'assurance-invalidité a été versée (DTA 1999 n° 39 p. 231 consid. 3a). Si la créance en restitution n'est pas entièrement éteinte par la compensation, la caisse de chômage est fondée à rendre à l'endroit de l'assuré une décision de restitution pour le solde, aux conditions de l'<ref-law> et sous réserve d'une remise prévue à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2b).
3.2 Dans le cas particulier, l'assuré a requis l'octroi d'indemnités de chômage à partir de janvier 1996. Le 19 décembre 1997, il a déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité. A la suite des décisions de l'office de l'assurance-invalidité des 17 mars et 23 juin 2000, l'intimée, dans une formule datée du 11 juillet 2000, a requis de la Caisse FRSP - CIAM la compensation avec des paiements rétroactifs de l'assurance-invalidité de 28'258 fr. 05. Le 26 janvier 2001, cette caisse a versé à ce titre le montant de 20'502 fr. Par décision du 31 janvier 2001, l'intimée a demandé la restitution du montant total de 46'938 fr. 10, sous déduction du versement de 20'502 fr. par la Caisse FRSP - CIAM, soit «un solde net en (sa) faveur de Fr. 26'436.10».
3.3 Le recourant est d'avis que la créance de l'intimée était périmée en raison de l'écoulement du délai d'une année prévu à l'<ref-law>.
3.4 Selon l'art. 95 al. 4 première phrase LACI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), le droit de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Nonobstant la terminologie légale, il s'agit de délais de péremption (<ref-ruling> consid. 1).
Le texte de cette disposition est, quant au fond, analogue à la disposition correspondante de la LAVS si bien que la jurisprudence rendue à propos de l'<ref-law> (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) s'applique par analogie à la restitution d'indemnités indûment touchées dans l'assurance-chômage (<ref-ruling> consid. 3b/aa et l'arrêt cité).
Selon la jurisprudence, le délai de péremption d'une année de l'<ref-law> commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Cette jurisprudence, qui s'inspire des principes développés à propos de la réglementation analogue figurant à l'<ref-law>, vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part. Elle est au demeurant en harmonie avec les principes développés par le Tribunal fédéral des assurances à propos de l'<ref-law> (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), qui fixe le début du délai d'une année dans lequel la caisse de compensation doit demander la réparation d'un dommage selon l'art. 52 aLAVS dans des termes semblables à ceux figurant à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1; DTA 2001 n° 10 p. 93 consid. 2a et n° 36 p. 245 consid. 1a).
Ces principes correspondent à ceux qui s'appliquent en droit civil. Selon la jurisprudence relative à l'<ref-law>, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice; le créancier n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé selon l'<ref-law>. Au demeurant, le dommage est suffisamment défini lorsque le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier (<ref-ruling> consid. 3b et les arrêts cités; DTA 2001 n° 36 p. 245 consid. 1b).
3.5 Le moment à partir duquel l'intimée a eu connaissance, au sens de l'<ref-law>, du caractère indu des indemnités de chômage versées entre le 1er décembre 1996 et le 31 décembre 1999 est litigieux. Selon le recourant, il s'agit du 27 janvier 2000, date à laquelle l'Office cantonal de l'emploi - soit pour lui l'Office régional de placement - lui a envoyé pour signature un ordre de paiement invitant la caisse de compensation compétente à verser les arrérages de rente à la Caisse cantonale genevoise de chômage en remboursement des indemnités de l'assurance-chômage fédérale. Dans une prise de position du 1er mars 2001, l'intimée a soutenu devant le Groupe réclamations que le prononcé de l'office de l'assurance-invalidité ne lui était parvenu qu'en date du 31 janvier 2000 et que toutes les décisions de l'office AI avaient été reçues après le 31 janvier 2000, la demande de compensation seulement le 7 juillet 2000.
On ne saurait suivre le point de vue du recourant. L'envoi par l'Office régional de placement, pour signature, d'un ordre de paiement daté du 27 janvier 2000 n'a pas fait courir le délai de péremption d'une année prévu à l'<ref-law>. Cet ordre de paiement des «arrérages de rente qui (lui) seront alloués avec effet rétroactif» ne fondait pas une obligation de restituer.
L'intimée a eu connaissance des faits fondant une obligation de restituer au moment où les décisions de rente de l'assurance-invalidité des 17 mars et 23 juin 2000 lui ont été communiquées. Son droit de demander la restitution des indemnités versées entre le 1er décembre 1996 et le 31 décembre 1999 n'était pas encore atteint par la péremption (<ref-law>) lorsqu'elle a rendu sa décision litigieuse du 31 janvier 2001.
3.6 Dès lors l'intimée était en droit de compenser sa créance avec les paiements rétroactifs de l'assurance-invalidité, dont les modalités ont été fixées dans les décisions des 17 mars et 23 juin 2000, et de réclamer directement à l'assuré la restitution du solde non compensable.
S'agissant de la somme réclamée de 26'436 fr. 10, le montant comme tel n'est pas remis en cause par le recourant et il n'y a au demeurant pas de motif de le discuter ici.
S'agissant de la somme réclamée de 26'436 fr. 10, le montant comme tel n'est pas remis en cause par le recourant et il n'y a au demeurant pas de motif de le discuter ici.
4. Excipant de sa bonne foi, le recourant invoque le principe de la confiance. Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ce moyen, qui concerne sa demande du 20 février 2001 tendant à la remise de son obligation de restituer le montant de 26'436 fr. 10, laquelle n'est pas l'objet de la présente contestation. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal de l'emploi, Groupe réclamations, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 3 avril 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
068ea09a-3258-496a-b5e7-7c5f78d7e9b7 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a M._, geboren 1947, meldete sich unter Hinweis auf unfallbedingte Schulter- und Knieverletzungen sowie eine Diskurshernie, bestehend seit 14. Januar 2003, am 6. November 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau führte erwerbliche Abklärungen durch und zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei, welche Leistungen erbracht hatte für die Folgen eines am 6. Januar 1997 erlittenen Knalltraumas sowie - bis zur Einstellung der Leistungen per 31. Januar 2004 (vgl. Einspracheentscheid vom 29. September 2004) - eines Arbeitsunfalles vom 14. Januar 2003 (bei welchem M._ mit einem Stapler rückwärts auf einen Pfosten gerollt war). Nach Stellungnahme ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD; Dr. med. P._) vom 27. April 2004 verfügte die IV-Stelle am 29. April 2004, es bestehe kein Anspruch auf eine Invalidenrente. Nachdem M._ hiegegen Einsprache erhoben hatte, holte die IV-Stelle einen Bericht ein der Frau Dr. med. D._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 3. Februar 2005, und veranlasste eine Begutachtung durch die Psychiatrischen Dienste X._, Psychiatrischer Dienst E._ vom 17. Mai 2005. Mit unangefochten gebliebenem Einspracheentscheid vom 17. August 2005 bestätigte sie ihre Verfügung.
A.b Mit Neuanmeldung vom 29. Dezember 2006 liess M._ unter Bezugnahme auf einen Austrittsbericht der Klinik B._ vom 14. August 2006 eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend machen. Die IV-Stelle holte erneut eine Stellungnahme ihres RAD (Dr. med. R._) vom 7. Februar 2007 ein und teilte M._ am 20. Februar 2007 mit, eine anspruchsrelevante Änderung sei bisher nicht glaubhaft gemacht. Mit Eingabe vom 9. März 2007 liess M._ ein Schreiben des Dr. med. N._, FMH für Allgemeinmedizin, vom 5. Februar 2007, und am 26. März 2007 einen Bericht des Dr. med. H._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Institut Y._ vom 20. März 2007, zu den Akten reichen. Nach Eingang einer weiteren Stellungnahme des RAD-Psychiaters Dr. med. R._ vom 20. Februar 2008 und durchgeführtem Vorbescheidverfahren, trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 6. Mai 2008 auf das Leistungsbegehren nicht ein.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des M._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 22. April 2009 ab.
C. M._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf sein Neuanmeldungsgesuch sei einzutreten. Es sei ihm eine Rente zuzusprechen; "gegebenenfalls" seien weitere, insbesondere psychiatrische Gutachten einzuholen. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Frist für den vom Bundesgericht am 14. Juli 2009 verfügten Nachweis der Bedürftigkeit lässt M._ ungenutzt verstreichen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> zur auch unter der Herrschaft des BGG gültigen Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen im Rahmen der Invaliditätsbemessung [<ref-law>]).
2. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Rechtsprechung, insbesondere auch im Zusammenhang mit einer Neuanmeldung (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV; <ref-ruling> E. 2.2 S. 72 mit Hinweisen), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, den neu eingereichten Unterlagen (Austrittsbericht der Klinik B._ vom 14. August 2006; Bericht des Dr. med. I._, FMH für Rheumatologie/Rehabilitation, vom 22. Januar 2007; Schreiben des Dr. med. N._ vom 5. Februar 2007; Beurteilung des Dr. med. H._ vom 20. März 2007; Brief des Dr. med. L._, Allgemeine Medizin FMH, vom 16. Oktober 2007 [vgl. auch die Stellungnahmen des RAD-Arztes Dr. med. R._ vom 7. Februar 2007 und 20. Februar 2008]) liesse sich im Vergleich zu den dem Einspracheentscheid vom 17. August 2005 zu Grunde liegenden Akten nicht glaubhaft eine erhebliche Änderung des Gesundheitszustandes entnehmen. Soweit der Versicherte insbesondere in psychischer Hinsicht eine relevante Verschlimmerung seiner Leiden geltend mache, ergebe sich aus den Akten, dass die von den Ärzten an der Klinik B._ diagnostizierte chronische Schmerzstörung lediglich eine andere Beurteilung des im Wesentlichen gleich gebliebenen Zustandes sei und damit revisionsrechtlich keine Bedeutung habe. Auch den Beurteilungen der Dres. med. N._ und H._, welche neu eine pathologische Trauer des Beschwerdeführers nach dem in den bisherigen Akten unerwähnt gebliebenen Verlust des damals 16-jährigen Sohnes im Jahre 1993 anführten und kritisierten, dass die bis dahin mit dem Versicherten befasst gewesenen psychiatrischen Gutachter den Tod des Sohnes in ihren Anamnesen nicht erhoben hatten, lasse sich keine anspruchsrelevante Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes entnehmen. Bei der pathologischen Trauer handle es sich nicht um eine nach international anerkannten Klassifikationen gestellte Diagnose. Schliesslich sei die zwischen der Beurteilung in der Klinik K._ vom 20. Oktober 2003 und dem Gutachten durch die Psychiatrischen Dienste X._ am 17. Mai 2005 eingetretene Verschlechterung des psychischen Zustandes bereits im Einspracheentscheid vom 17. August 2005 berücksichtigt worden.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, die von ihm eingereichten Arztberichte, welche eine wesentliche Verschlechterung seines Gesundheitszustandes belegten, seien von der IV-Stelle zu Unrecht nicht genügend berücksichtigt worden. Der angefochtene Entscheid beruhe allein auf der Stellungnahme des RAD-Arztes und lasse insbesondere die Beurteilung des Dr. med. L._ (wonach sich der Gesundheitszustand verschlechtert habe) sowie die von den Ärzten an der Klinik B._ diagnostizierte chronische Schmerzstörung ausser Acht. Die Einholung eines unabhängigen Gutachtens wäre angesichts der divergierenden Diagnosen unerlässlich gewesen. Schliesslich sei die Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der Einschätzungen der Ärzte an der Klinik K._ sowie der Gutachter der Psychiatrischen Dienste X._ zweifelhaft, weil sie den im Jahre 1993 eingetretenen Tod des Sohnes nicht berücksichtigten.
4. Der Versicherte führt keine Argumente an, welche die Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts als offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhend erscheinen lassen (vgl. E. 1 hievor). Es trifft zu, dass der Verlust des 1977 geborenen Sohnes im Jahre 1993 weder in den von der SUVA veranlassten Abklärungen noch in den im IV-Verfahren eingeholten medizinischen Beurteilungen thematisiert wird. Zwar ergibt er sich aus den Angaben in der IV-Anmeldung vom 6. November 2003, doch erwähnte der Beschwerdeführer dieses ohne jeden Zweifel traumatische Ereignis offenbar weder gegenüber den Ärzten der Klinik K._ (obwohl im Rahmen der dortigen Hospitalisation vom 6. August bis 4. September 2003 auch ein psychosomatisches Konsilium vom 12. August 2003 durchgeführt wurde) noch gegenüber der ihn am 10. September 2004 abklärenden Psychiaterin Dr. med. D._, den Gutachtern der Psychiatrischen Dienste X._, welche ihn am 31. März und 17. Mai 2005 explorierten, den ihn behandelnden Dres. med. L._ und I._, den Ärzten an der Klinik B._, wo er vom 5. Juli bis 3. August 2006 hospitalisiert war, und wohl längere Zeit auch nicht gegenüber seinem Rechtsvertreter, welcher den krankheitsbedingten Tod des Sohnes erstmals im Anschluss an das Überweisungsschreiben des Dr. med. N._ vom 5. Februar 2007 ansprach. Dr. med. H._ legt denn auch nachvollziehbar dar, dass der Versicherte von sich aus nicht davon berichte, was ihn hauptsächlich quäle (wie dies in der Psychotraumatologie häufig beobachtet werde). Auch soweit Dr. med. H._ beschreibt, der Tod des Sohnes nach einer bösartigen Krebserkrankung habe den Beschwerdeführer tief erschüttert, sind seine Ausführungen ohne Weiteres einleuchtend. Jedoch handelt es sich dabei nicht um einen neuen Aspekt, trat doch der Tod bereits im Jahre 1993 ein. Auch ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass die pathologische Trauer keine psychiatrische Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem darstellt, wie sie für eine invalidisierende (psychische) Erkrankung erforderlich ist (Urteil I 683/06 vom 29. August 2007, publiziert in: SVR 2008 IV Nr. 23 S. 71 E. 2.1). Der Verlust des Sohnes vermag somit zwar besser zu erklären, weshalb es beim Beschwerdeführer zur Entwicklung der fachärztlich diagnostizierten mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10 F32.1) kam (zu dieser Diagnose vgl. Gutachten der Psychiatrischen Dienste X._ vom 17. Mai 2005 sowie den Austrittsbericht der Klinik B._ vom 14. August 2006); die Vorinstanz hat aber ohne Verletzung von Bundesrecht die Glaubhaftigkeit einer anspruchsrelevanten Verschlechterung des Gesundheitszustandes infolge des (pathologischen) Trauerprozesses verneint und zu Recht erwogen, dass der Beweiswert namentlich der Beurteilung durch die Psychiatrischen Dienste X._ nicht entscheidend geschmälert wird, indem der für das psychische Leiden - nach den insoweit einleuchtenden Ausführungen des Dr. med. H._ - mitursächliche Tod des Sohnes anamnestisch (zufolge Nichterwähnung durch den Versicherten) unberücksichtigt blieb. IV-rechtlich entscheidend bleibt allein, dass die pathologische Trauer den Beschwerdeführer während Jahren nicht daran hinderte, erwerbstätig zu sein.
Die übrigen in der Beschwerde vorgetragenen Rügen an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung sind als appellatorische Kritik letztinstanzlich nicht zulässig. Das kantonale Gericht hat die medizinischen Akten ausführlich und pflichtgemäss gewürdigt. In nicht zu beanstandender Weise hat es insbesondere dargelegt, weshalb es zum einen die vom behandelnden Dr. med. L._ nicht näher begründete gesundheitliche Verschlechterung im Bericht vom 16. Oktober 2007 als nicht bewiesen erachtet und zum anderen - unter Bezugnahme auf die Einschätzungen ihres RAD - der Beurteilung des Dr. med. H._ (vom 20. März 2007) keinen höheren Beweiswert beigemessen hat als dem Gutachten der Psychiatrischen Dienste X._ (vom 17. Mai 2005). Vor Bundesrecht Stand hält auch die weitere Erwägung, wonach die im Austrittsbericht der Klinik B._ vom 14. August 2006 angeführte chronische Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) eine revisionsrechtlich unerhebliche abweichende Beurteilung des seit der Begutachtung durch die Psychiatrischen Dienste X._ im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitszustandes sei. Schliesslich hat die Vorinstanz auf weitere Abklärungen in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung verzichtet (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148).
5. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren ist mangels nicht erbrachten Bedürftigkeitsnachweises abzulehnen (<ref-law>). Von der Erhebung von Gerichtskosten wird umständehalber abgesehen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse ALBICOLAC und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. November 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
068ebcb3-1ab5-42e4-945e-eeca1d6565a9 | 2,008 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland eröffnete am 1. Oktober 2007 eine Voruntersuchung gegen X._, Jahrgang 1985, wegen mehrfacher Begehung von Brandstiftung. Am selben Tag wurde der Beschuldigte verhaftet. Das Haftgericht IV Berner Oberland, Haftrichter 1, ordnete gegen ihn am 3. Oktober 2007 Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr an.
A. Das Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland eröffnete am 1. Oktober 2007 eine Voruntersuchung gegen X._, Jahrgang 1985, wegen mehrfacher Begehung von Brandstiftung. Am selben Tag wurde der Beschuldigte verhaftet. Das Haftgericht IV Berner Oberland, Haftrichter 1, ordnete gegen ihn am 3. Oktober 2007 Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr an.
B. Mit Entscheid vom 16. November 2007 lehnte das Haftgericht IV Berner Oberland, Haftrichter 1, das Haftentlassungsgesuch von X._ ab. Der Haftrichter begründete den Entscheid, den Angeschuldigten in der Haft zu belassen, nicht mehr mit Kollusionsgefahr, sondern mit sog. Ausführungsgefahr.
B. Mit Entscheid vom 16. November 2007 lehnte das Haftgericht IV Berner Oberland, Haftrichter 1, das Haftentlassungsgesuch von X._ ab. Der Haftrichter begründete den Entscheid, den Angeschuldigten in der Haft zu belassen, nicht mehr mit Kollusionsgefahr, sondern mit sog. Ausführungsgefahr.
C. X._ erhebt mit Eingabe vom 19. Dezember 2007 gegen den haftrichterlichen Entscheid vom 16. November 2007 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die unverzügliche Freilassung. Ausserdem stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren.
Der Haftrichter schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Prokurator der Staatsanwaltschaft IV Berner Oberland und die zuständige Untersuchungsrichterin des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland haben Verzicht auf Vernehmlassung erklärt.
Der Beschwerdeführer hat in der Replik vom 10. Januar 2008 sinngemäss an seinen Begehren festgehalten. | Erwägungen:
Erwägungen:
1. Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) anwendbar (vgl. <ref-law>). Der angefochtene Entscheid stützt sich auf kantonales Strafprozessrecht und kann mit der Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> angefochten werden. Ein kantonales Rechtsmittel stand gegen den angefochtenen Entscheid nicht zur Verfügung (vgl. Art. 191 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV/BE; BSG 321.1). Die Beschwerde ist somit nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1. Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) anwendbar (vgl. <ref-law>). Der angefochtene Entscheid stützt sich auf kantonales Strafprozessrecht und kann mit der Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> angefochten werden. Ein kantonales Rechtsmittel stand gegen den angefochtenen Entscheid nicht zur Verfügung (vgl. Art. 191 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV/BE; BSG 321.1). Die Beschwerde ist somit nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Nach dem kantonalen Strafverfahrensrecht ist die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft nur zulässig, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und zudem ein besonderer Haftgrund besteht (Art. 176 Abs. 2 StrV/BE). Ausführungsgefahr als besonderer Haftgrund liegt vor, wenn ernsthafte Gründe zur Annahme bestehen, der Beschuldigte werde weitere Verbrechen begehen und dadurch die körperliche oder sexuelle Integrität anderer in schwer wiegender Weise gefährden (vgl. Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE).
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Er wendet sich aber gegen die Annahme von Ausführungsgefahr. Dabei beanstandet er die Auslegung der kantonalen Norm durch die Vorinstanz. Seiner Ansicht nach darf Ausführungsgefahr im Sinne von Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE nur bejaht werden, wenn der dringende Verdacht eines versuchten, vorbereiteten oder angedrohten Verbrechens gegeben ist; der Haftgrund bezwecke bloss die Verhinderung eines derart konkreten Verbrechens. Demgegenüber gehe es zu weit, wenn die Vorinstanz es genügen lasse, dass unbestimmte Verbrechen verhindert werden können. Die Auslegung der Vorinstanz schränke die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers in ungerechtfertigter Weise ein.
2.3 Nach <ref-law> darf die Freiheit einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen entzogen werden. Die Präventivhaft bildet einen schwerwiegenden Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit im Sinne von <ref-law>. Sie bedarf nicht nur einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, sondern sie muss auch im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK anerkennt ausdrücklich die Notwendigkeit, Angeschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, als Haftgrund (<ref-ruling> E. 4c S. 366; <ref-ruling> E. 2c S. 270).
2.4 Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei (<ref-ruling> E. 3.2.3 S. 24 mit Hinweisen). Dabei erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der genügend bestimmten gesetzlichen Grundlage als ausreichend, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr im kantonalen Recht mittels einer nicht abschliessenden Aufzählung von anderen Haftgründen oder mittels der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe geregelt ist (<ref-ruling> E. 4a S. 365 mit Hinweisen).
2.5 Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE wurde in der Teilrevision vom 20. November 2002 eingefügt. Mit dem neuen Haftgrund der Ausführungsgefahr wurde der Haftgrund der Wiederholungsgefahr, wie er in Art. 176 Abs. 2 Ziff. 3 StrV/BE verankert ist, erweitert; seither dürfen gemeingefährliche Verbrecher aus Sicherheitsgründen in Haft behalten werden, ohne dass die Voraussetzung der Delinquenz während hängigem Verfahren erfüllt sein muss (Thomas Maurer, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, S. 293). Auch Ersttäter, die durch ihr Verbrechen (blosse Vergehen sind hier ausgeschlossen) erkennen lassen, dass sie eine Gemeingefahr für Leib und Leben der Mitbürger darstellen, können gestützt auf Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE in Haft gesetzt oder in der Haft belassen werden. In der Beratung vor dem Kantonsparlament hatte die Kantonsregierung erklärt, dass der Gesetzestext den Ermessensspielraum der Gerichte soweit wie nötig einschränken werde. Aus diesen Gründen wurde der Haftgrund der Ausführungsgefahr ausdrücklich auf Verbrechen beschränkt, und auch hier nur auf ernsthafte Gefährdungen der körperlichen oder sexuellen Integrität durch gemeingefährliche Täter (vgl. Maurer, a.a.O., S. 297 sowie derselbe, Evaluation der bernischen Justizreform [...], in: "in dubio", Publikationsorgan des Bernischen Anwaltsverbands, Heft 4/2003, S. 148 ff., 153).
2.6 Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE in etwa dem Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr entsprechen soll, wie er in § 58 Abs. 1 Ziff. 4 der Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; LS 321) geregelt ist. Nach der Vorinstanz bezieht sich der Beschwerdeführer hingegen auf den Haftgrund der Ausführungsgefahr gemäss <ref-law>/ZH. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, mit der letztgenannten Norm dürfe der Regelungsinhalt von Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE nicht gleichgesetzt werden. Nach dem bernischen Haftgrund der Ausführungsgefahr genüge die ernsthafte Gefahr, dass die angeschuldigte Person weitere gemeingefährliche Verbrechen begehe.
2.7 <ref-law>/ZH ist anwendbar, wenn nur eine Anlasstat vorliegt, jedoch für die Zukunft schwere Delikte zu erwarten sind. Der Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr knüpft daran an, dass zu befürchten ist, der Täter werde - wenn in Freiheit belassen oder dahin entlassen - eine der im Deliktskatalog von <ref-law>/ZH aufgeführte Straftat begehen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 1P.580/2006 vom 28. September 2006, E. 2.5). Demgegenüber setzt der Haftgrund der Ausführungsgefahr nach <ref-law>/ZH konkrete Anhaltspunkte voraus, dass der Angeschuldigte ein in strafbarer Weise versuchtes oder vorbereitetes Verbrechen, dessen er dringend verdächtigt wird, ausführen werde; gleichgestellt wird nach der Rechtsprechung eine Drohung, ein Verbrechen zu begehen (<ref-ruling> E. 4c S. 365 f.).
2.8 Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er die Terminologie des Zürcher Strafprozessrechts unbesehen auf das Berner Verfahrensrecht überträgt. Hierbei ist anzumerken, dass die Begriffe Wiederholungsgefahr und Ausführungsgefahr weder im Wortlaut von Art. 176 StrV/BE noch in demjenigen von <ref-law>/ZH vorkommen. Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE bezweckt den Schutz der Allgemeinheit vor gemeingefährlichen Angeschuldigten; hingegen ist diese kantonale Norm nicht auf Fälle beschränkt, bei denen ein einzelnes, konkret geplantes Gewaltdelikt verhindert werden soll. Immerhin müssen nach Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Angeschuldigte in Freiheit eine ernsthafte und schwere Gefahr für die körperliche oder sexuelle Integrität von (unbestimmten) Dritten bildet. Solche Indizien können sich insbesondere aus der Art und den Umständen einer Anlasstat ergeben. Mit diesem Regelungsgehalt erweist sich Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als genügend bestimmt zur Umschreibung der Voraussetzungen von Präventivhaft. Im Übrigen braucht hier nicht im Einzelnen erörtert zu werden, inwiefern Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE der Regelung von <ref-law>/ZH entspricht.
2.8 Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er die Terminologie des Zürcher Strafprozessrechts unbesehen auf das Berner Verfahrensrecht überträgt. Hierbei ist anzumerken, dass die Begriffe Wiederholungsgefahr und Ausführungsgefahr weder im Wortlaut von Art. 176 StrV/BE noch in demjenigen von <ref-law>/ZH vorkommen. Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE bezweckt den Schutz der Allgemeinheit vor gemeingefährlichen Angeschuldigten; hingegen ist diese kantonale Norm nicht auf Fälle beschränkt, bei denen ein einzelnes, konkret geplantes Gewaltdelikt verhindert werden soll. Immerhin müssen nach Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Angeschuldigte in Freiheit eine ernsthafte und schwere Gefahr für die körperliche oder sexuelle Integrität von (unbestimmten) Dritten bildet. Solche Indizien können sich insbesondere aus der Art und den Umständen einer Anlasstat ergeben. Mit diesem Regelungsgehalt erweist sich Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als genügend bestimmt zur Umschreibung der Voraussetzungen von Präventivhaft. Im Übrigen braucht hier nicht im Einzelnen erörtert zu werden, inwiefern Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV/BE der Regelung von <ref-law>/ZH entspricht.
3. 3.1 Im Anwendungsfall hat die Vorinstanz die Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers bejaht. Sie weist auf die hohe Zahl von Brandstiftungen hin, an denen dieser beteiligt gewesen sein soll; fünfzehn allein im Monat vor der Verhaftung. Dabei sei der Beschwerdeführer die treibende Kraft in den Gruppen gewesen, denen die fraglichen Brandstiftungen zur Last gelegt werden. Bereits früher habe er nach seinen Angaben vereinzelt Brandstiftungen verübt. Die Entwicklung zeige, dass der Fantasie des Beschwerdeführers und deren Umsetzung keine Grenzen gesetzt seien. Er habe ausgesagt, Freude an Feuer zu haben und auch von den Löscharbeiten der Feuerwehr fasziniert zu sein. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer bewiesen, dass auch die Gefährdung von Menschenleben für ihn kein Tabu darstelle. So habe er einmal eine Holzbeige angezündet, die nur ca. zwei Meter von einem Wohnhaus entfernt gewesen sei. In einem anderen Fall habe er Plastikkisten bei einer Coop-Filiale angezündet, obwohl er sich bewusst gewesen sei, dass sich über der Coop-Filiale Wohnungen befunden hätten. Ausserdem habe der Beschwerdeführer zugegebenermassen Golfbälle von einer Brücke auf Fahrzeuge geworfen, die auf der Autobahn verkehrten. Ebenso habe er auch schon Molotowcocktails auf die Autobahn geworfen. Dabei hätte ihm einleuchten müssen, dass er damit Menschen unmittelbar gefährdete.
3.2 Der Beschwerdeführer räumt zwar ein, er habe Freude am Zuschauen beim Einsatz von Feuerwehrleuten. Es gebe aber keine Anhaltspunkte, dass er an irgendwelchen psychischen Fehlern oder an einem inneren Drang leide, Taten wie die ausgeführten zu begehen. Er habe diese Taten aus Langeweile und Blödsinn sowie jeweils in einer Gruppe gemacht. Strafrechtlich sei er ein weitgehend unbeschriebenes Blatt. Die erstandene Untersuchungshaft sei ihm eine Warnung gewesen, die ihn vor weiteren Taten abhalten werde. Zudem habe er durch die Strafuntersuchung die Erfahrung gemacht, dass er nun aller unaufgeklärter Brände in der Umgebung verdächtigt werde und auch nach einer Freilassung unter ständiger entsprechender Beobachtung stehen werde.
3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind grundsätzlich hohe Anforderungen an die Annahme einer ungünstigen Rückfallprognose im Rahmen der Haftprüfung zu stellen; die rein hypothetische Möglichkeit der Begehung weiterer Delikte reicht nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (<ref-ruling> E. 3a S. 62; <ref-ruling> E. 5 S. 213, je mit Hinweisen). Um wissenschaftlich abgestützte Erkenntnisse in diesem Punkt bezüglich der Persönlichkeit des Beschwerdeführers zu erhalten, hat das Untersuchungsrichteramt am 8. November 2007 beim Forensisch-Psychiatrischen Dienst (FPD) der Universität Bern ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben und einen Zwischenbericht zur Rückfallgefahr bis 7. Dezember 2007 verlangt. Die beauftragte Gutachterin hat indessen eine Vorabstellungnahme abgelehnt und eine Diagnose dazu im Rahmen des Gutachtens bis 7. April 2008 zugesagt.
3.4 Die von der Vorinstanz genannten Indizien, die vom Beschwerdeführer im Wesentlichen nicht bestritten werden, erwecken den Anschein, dieser leide unter einer psychischen Fehlentwicklung, die es als wahrscheinlich erscheinen lasse, dass er - in die Freiheit entlassen - Brände mit hoher Gefährdung für Leib und Leben von Mitmenschen legen würde. Der Umstand, dass es sich beim Beschwerdeführer noch um einen jungen Erwachsenen handelt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Beim vorliegend zur Diskussion stehenden Haftgrund geht es immer bloss um die Wahrscheinlichkeit, der Täter könnte wieder delinquieren. Bevor das psychiatrische Gutachten vorliegt, müssen die Strafverfolgungsbehörden und die Justiz aufgrund von Aussagen des Beschuldigten und allfälliger Zeugen sowie anderer, auch für psychiatrische Laien erkennbarer Indizien entscheiden, ob die Wahrscheinlichkeit neuer Delikte so hoch ist, dass sich die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft rechtfertigt. Im vorliegenden Fall genügen die von der Vorinstanz erwähnten Umstände, um den Beschwerdeführer einstweilen in Haft zu belassen.
3.5 Im Folgenden ist deshalb nur noch zu prüfen, ob es verhältnismässig ist, die Untersuchungshaft weiterzuführen, obwohl die beauftragte Expertin insgesamt fünf Monate beansprucht, um das Gutachten zu erstatten. Es muss verlangt werden, dass ein Gutachter bei einer inhaftierten Person die Untersuchungen beförderlich vornimmt, ohne dass darunter deren Gründlichkeit leiden würde. Nach Angaben des Beschwerdeführers wurde das psychiatrische Kurzgutachten zur Ausführungsgefahr bei einem Mitangeschuldigten innert einer Woche erstattet. Diese Frist ist jedoch im vorliegenden Fall nicht als Massstab zu nehmen. Unter den konkreten Umständen lässt sich beim Beschwerdeführer vielmehr eine Zeitspanne von drei bis vier Monaten zur Einholung einer aussagekräftigen psychiatrischen Prognose rechtfertigen. Die Untersuchungsbehörde hat demzufolge dafür zu sorgen, dass bis Ende Februar 2008 ein Zwischenbericht oder ein Teilgutachten zur Rückfallgefahr vorliegt. Gestützt darauf wird die Berechtigung der Haft neu zu prüfen sein.
3.5 Im Folgenden ist deshalb nur noch zu prüfen, ob es verhältnismässig ist, die Untersuchungshaft weiterzuführen, obwohl die beauftragte Expertin insgesamt fünf Monate beansprucht, um das Gutachten zu erstatten. Es muss verlangt werden, dass ein Gutachter bei einer inhaftierten Person die Untersuchungen beförderlich vornimmt, ohne dass darunter deren Gründlichkeit leiden würde. Nach Angaben des Beschwerdeführers wurde das psychiatrische Kurzgutachten zur Ausführungsgefahr bei einem Mitangeschuldigten innert einer Woche erstattet. Diese Frist ist jedoch im vorliegenden Fall nicht als Massstab zu nehmen. Unter den konkreten Umständen lässt sich beim Beschwerdeführer vielmehr eine Zeitspanne von drei bis vier Monaten zur Einholung einer aussagekräftigen psychiatrischen Prognose rechtfertigen. Die Untersuchungsbehörde hat demzufolge dafür zu sorgen, dass bis Ende Februar 2008 ein Zwischenbericht oder ein Teilgutachten zur Rückfallgefahr vorliegt. Gestützt darauf wird die Berechtigung der Haft neu zu prüfen sein.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat aber ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt. Dieses ist gutzuheissen, weil seine Bedürftigkeit ausgewiesen erscheint und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Fürsprecher Urs Jost wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
2.2 Fürsprecher Urs Jost wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Untersuchungsrichteramt IV, Untersuchungsrichterin 2, dem Prokurator der Staatsanwaltschaft IV und dem Haftgericht IV Berner Oberland, Haftrichter 1, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kessler Coendet | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['02cce988-e915-4f0d-b8fb-f57ac783e53a', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '02cce988-e915-4f0d-b8fb-f57ac783e53a', '02cce988-e915-4f0d-b8fb-f57ac783e53a', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
068f703f-d363-46cd-9f55-9bef73d93d87 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Arbeitsvertrag vom 27. Dezember 2005 wurde A._ (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdeführer) im Betrieb von B._ (Arbeitgeber, Beklagter, Beschwerdegegner) angestellt, wo er seit dem 1. Januar 2006 als "Bodenleger-Innendekoration" arbeitete.
B.
B.a. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren beantragte A._ dem Arbeitsgericht des Sensebezirks mit Klage vom 10. Mai 2012, B._ sei zu verurteilen, ihm Fr. 50'852.20 zuzüglich Zins ab dem 1. Oktober 2011 zu bezahlen. Der Kläger stütze seine Forderung auf Ansprüche, welche ihm vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2011 gemäss Gesamtarbeitsvertrag des Ausbaugewerbes der Westschweiz zustehen würden. Der Beklagte bestritt die Anwendbarkeit des Gesamtarbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Das Arbeitsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 28. August 2013 ab.
B.b. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung an das Kantonsgericht Freiburg, welches diese mit Urteil vom 8. April 2014 abwies.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des II. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts Freiburg vom 8. April 2014 sei aufzuheben und seine Klage sei gutzuheissen. Eventualiter sei festzustellen, dass der Betrieb des Beklagten dem Gesamtarbeitsvertrag des Ausbaugewerbes der Westschweiz unterstehe und die Angelegenheit sei zur materiell-rechtlichen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 417 mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid des II. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts Freiburg ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) in einer Zivilsache (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 557 f.; vgl. auch Urteil 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>). Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert in arbeitsrechtlichen Fällen nach <ref-law> ist gegeben. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (<ref-law>; vgl. nachfolgend E. 3.1) - auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer stellt den prozessualen Antrag auf Anordnung einer öffentlichen Verhandlung. Dieser Antrag ist unbegründet, da nicht ersichtlich ist, inwieweit eine öffentliche Verhandlung und Beratung zur Klärung der sich im vorliegenden Verfahren stellenden (Rechts-) Frage beitragen könnte (<ref-ruling> E. 1 S. 39).
3.
3.1. Gemäss <ref-law> hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>), andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.).
Soweit der Beschwerdeführer diese Grundsätze missachtet, kann nicht auf seine Rügen eingetreten werden. So bringt er beispielsweise vor, er erlaube sich, die Aufmerksamkeit des Bundesgerichtes auf "gewisse Aktenstücke" bzw. auf Beilage 3 der Klageantwort des Beschwerdegegners zu richten, ohne aber auch nur im Geringsten darzutun, was er daraus ableiten will. Damit setzt er sich keineswegs mit dem angefochtenen Entscheid auseinander, womit er den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht nachkommt.
3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5 S. 401). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 226; <ref-ruling> E. 3 S. 395).
Der Beschwerdeführer reicht dem Bundesgericht neu das (teils verdeckte) Protokoll der Sitzung des Präsidenten des Arbeitsgerichts des Sensebezirks vom 16. Februar 2012 in Sachen C._ gegen den Beschwerdegegner ein. Infolge des Ausgangs des vorinstanzlichen Verfahrens sehe er sich gezwungen, dieses neue Beweismittel einzureichen; daraus gehe nämlich hervor, dass der Beschwerdegegner die Anwendbarkeit des Gesamtarbeitsvertrages für seinen Betrieb in einem anderen Verfahren anerkannt habe. Damit begründet der Beschwerdeführer aber keineswegs, inwiefern erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass zur Einreichung dieses Beweismittels gegeben hätte und die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt wären. Die Anwendbarkeit des Gesamtarbeitsvertrages des Ausbaugewerbes der Westschweiz auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien war stets Gegenstand des Verfahrens. Entsprechend hätte der Beschwerdeführer dieses Beweismittel bereits früher in das Verfahren einbringen können. Wie der Beschwerdegegner jedoch zu Recht vorbringt, hat es der Beschwerdeführer seiner eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben, dass das Einreichen von neuen Beweismitteln bereits im vorinstanzlichen Verfahren nicht mehr möglich war, nachdem er im erstinstanzlichen Verfahren unentschuldigt fern geblieben ist, keine Beweisanträge gestellt hat und trotz Aufforderung des Gerichtspräsidenten vom 17. Juni 2013 keinen schriftlichen Parteivortrag eingereicht hat. Das neu eingereichte Beweismittel hat daher im bundesgerichtlichen Verfahren unbeachtlich zu bleiben.
Ebenso unbeachtlich zu bleiben hat das vom Beschwerdegegner neu eingereichte Beweismittel - das Revisionsgesuch betreffend die Aufhebung des zwischen C._ und dem Beschwerdegegner anlässlich der Sitzung des Präsidenten des Arbeitsgerichts des Sensebezirks am 16. Februar 2012 getroffenen Vergleichs.
4.
Umstritten ist nach wie vor, ob der Gesamtarbeitsvertrag des Ausbaugewerbes der Westschweiz (nachfolgend: GAV) gestützt auf die Allgemeinverbindlicherklärung des Bundesrates vom 28. Februar 2008 auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar ist.
4.1. Die Vorinstanz verneinte die Unterstellung des Betriebs des Beschwerdegegners unter den GAV. Sie stellte fest, die Einzelfirma des Beschwerdegegners biete verschiedene Tätigkeiten im Bereich der Innendekoration an, wovon jedoch lediglich das Verlegen von Parkett in den Anwendungsbereich des GAV falle. Gemäss Arbeitsvertrag vom 27. Dezember 2005 sei der Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner als "Bodenleger-Innendekoration" angestellt worden. Der Arbeitnehmer habe sich jedoch verpflichtet, bei Bedarf auch andere Arbeiten auszuführen, soweit ihm dies nach Treu und Glauben zumutbar sei. Das erstinstanzliche Beweisverfahren habe denn auch ergeben, dass der Beschwerdeführer auch andere anfallende Arbeiten erledigt habe und die Bodenlegearbeiten lediglich 35 % des Betriebs des Beschwerdegegners ausgemacht hätten. Entsprechend sei der Betrieb des Beschwerdegegners nicht hauptsächlich in dem vom Anwendungsbereich des GAV erfassten Bereich tätig, weshalb gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil 4C.191/2006 vom 17. August 2006 E. 2.4) die Anwendbarkeit des GAV zu verneinen sei.
4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien dem GAV zu unterstellen. Der Wortlaut der Allgemeinverbindlicherklärung des Bundesrates vom 28. Februar 2014 (recte: 2008) sei klar: Der GAV gelte für sämtliche Arbeitgeber, die hauptsächlich oder nebenbei Parkette verlegen. Es sei beweisrechtlich erstellt, dass der Beschwerdegegner (als Nebenbeschäftigung) auch Parkettböden verlege, womit der GAV Anwendung finde. Entsprechend habe entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht bewiesen werden müssen, dass das Bodenlegen mindestens 50 % des Gesamtumsatzes des Beschwerdegegners ausmachen würde; diese Bedingung sei aber ohnehin erfüllt gewesen, da der Beschwerdegegner gleichzeitig zwei Bodenleger zu je 100 % beschäftigt habe. Entscheidend sei aber, dass die paritätische Berufskommission in ihrem Schreiben vom 7. Mai 2013 die Anwendbarkeit des GAV auf den Betrieb des Beschwerdegegners bejaht habe.
Darüber hinaus habe die Vorinstanz nicht beachtet, dass der Beschwerdegegner zugegeben habe, auch Polsterungen zu 10 % ausführen zu lassen, was mit Sicherheit unter Art. 2 Abs. 1 Bst. a GAV ("Reparation und/oder Restauration von Möbeln") falle. Der GAV sei somit auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar.
5.
5.1. Die für den Geltungsbereich einschlägige Bestimmung von Art. 2 Abs. 1 (der damals geltenden Fassung, für welche der Beschwerdeführer seine Ansprüche geltend macht) des Bundesratsbeschlusses vom 28. Februar 2008 über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages des Ausbaugewerbes der Westschweiz lautet wie folgt:
"Der vorliegende Gesamtarbeitsvertrag gilt für sämtliche Arbeitgeber, Betriebe und Betriebsteile, die hauptsächlich oder nebenbei folgende Arbeiten verrichten oder verrichten lassen:
a) Schreinerei, Möbelschreinerei und Zimmerei, eingeschlossen:
- (...)
- Herstellung, Reparation und/oder Restauration von Möbeln;
- Parkettverlegung (Holzbodenlegen), als Nebentätigkeit;
- (...)
(...)
c) weitere Arbeiten des Ausbaugewerbes:
- Bodenbeläge und Parkettverlegung
(...) "
5.2. Ob ein Betrieb unter einen allgemeinverbindlichen GAV fällt, entscheidet allein der Richter, nicht die paritätische Kommission (Ullin Streiff, Adrian von Kaenel, Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl. 2012, N. 13 zu <ref-law>; vgl. auch Urteil 4C.46/1995 vom 11. Oktober 1995 E. 2). Soweit der Beschwerdeführer somit vorbringt, der GAV finde Anwendung, da die paritätische Berufskommission dies in ihrem Schreiben vom 7. Mai 2013 bejaht habe, geht seine Rüge von vornherein fehl.
5.3. Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem GAV, die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind. Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können dann auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 13 mit zahlreichen Hinweisen). Dabei ist Tatfrage, welche Tätigkeiten in einem Betrieb oder selbstständigen Betriebsteil in welchem Ausmass vorkommen. Rechtsfrage ist dagegen, welche der festgestellten Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben (Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1).
5.4. Beim Betrieb des Beschwerdegegners handelt es sich unbestrittenermassen um einen unechten Mischbetrieb, der mit seinen vier bis fünf Angestellten zu klein ist, um in Sektoren aufgeteilt zu werden. Entsprechend gilt der Grundsatz der Tarifeinheit, was von keiner Partei in Abrede gestellt wird.
Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer soweit er vorbringt, der Betrieb des Beschwerdegegners falle unter Art. 2 Abs. 1 Bst. a GAV, da er auch Möbelpolsterungen vornehme. Diese Rüge entbehrt jeglicher Grundlage, da es sich beim Betrieb des Beschwerdegegners zweifellos nicht um eine Schreinerei, Möbelschreinerei oder Zimmerei handelt.
Zu prüfen gilt demnach einzig, ob der Betrieb des Beschwerdeführers unter Art. 2 Abs. 1 Bst. c GAV fällt.
5.5. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bietet die Einzelfirma des Beschwerdegegners verschiedene Produkte im Zusammenhang mit Innendekoration an, wovon die Bodenlegerarbeiten bzw. die Parkettverlegung lediglich 35 % des gesamten Tätigkeitsbereiches ausmachen. Die Arbeiten im Bereich der Innendekoration - welche von der Vorinstanz nicht näher definiert wurden, gemäss dem Arbeitsgericht jedoch im Verkauf von Vorhängen, Bettwaren und dergleichen sowie in der Verarbeitung/Produktion von Vorhängen, Polsterungen als auch die Lieferung dieser Produkte besteht - stellen somit den hauptsächlichen Tätigkeitsbereich des Betriebes dar. So hat die Vorinstanz denn auch festgestellt, dass der Beschwerdeführer mehrere im Betrieb des Beschwerdegegners anfallende Arbeiten erledigt hat; soweit der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren vorbringt, er habe nur Bodenlegerarbeiten ausgeführt und zudem sei auch noch ein zweiter Arbeitnehmer ausschliesslich als Bodenleger bzw. Parkettverleger tätig gewesen, weicht er in unzulässiger Weise von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab (vgl. E. 3.2), womit er nicht zu hören ist.
Die Arbeiten im Bereich der Innendekoration geben dem Unternehmen somit das Gepräge im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 5.3 hiervor), womit der Parkettverlegung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt.
5.6. Ausgangspunkt für die Zuordnung eines Betriebes, ist die auf dem Markt angebotene einheitliche (Arbeits-) Leistung; den dabei notwendigerweise und als integrierender Bestandteil anfallenden Hilfs- und Nebentätigkeiten kommt keine eigenständige Bedeutung zu, selbst wenn sie einen grösseren Arbeitsaufwand als die Grundleistung erfordern sollten (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 170 mit Hinweis auf das Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 5.2). Die Vorinstanz ist demnach zutreffend davon ausgegangen, dass der Betrieb des Beschwerdegegners mit seiner prägenden Tätigkeit nicht unter den Geltungsbereich des GAV bzw. nicht unter Art. 2 Abs. 1 Bst. c GAV fällt. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Betrieb des Beschwerdegegners (nebenbei) auch das Verlegen von Parkettböden anbietet. Denn bietet ein Betrieb höchstens in untergeordnetem Ausmass weitere "branchenfremde" Leistungen an, ist es für die prägende Tätigkeit bedeutungslos, ob sie in einem sogenannten (unechten) Mischbetrieb ausgeübt werden, und folglich auch, ob diese Qualifikation erkennbar war (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 171).
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, II. Zivilappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. September 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '76d0b330-7d8b-4785-a68d-157d470977f9', 'dc96e6b8-69cc-4f33-be0a-11113efc3565', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '834e117f-5258-436f-aa3b-d6cc6a832e07', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'ae6f31ec-1b2e-47ee-b7c6-517875520a54', 'ca20cc5d-59d3-4628-8247-a5064fca1576', 'ca20cc5d-59d3-4628-8247-a5064fca1576'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
068f9a4b-54a7-4efa-8451-79f9ad1ad6a1 | 2,011 | it | Fatti:
A.
A._ è un titolare di una patente di caccia che, il 1° settembre 2007, ha abbattuto una femmina adulta di camoscio in territorio di X._. Il 3 settembre 2007, egli ha portato l'animale al posto di controllo competente, dove il guardiacaccia ha constatato che si trattava di una femmina allattante e quindi protetta.
Non concordando con quest'ultimo giudizio, A._ ha allora domandato l'allestimento di una perizia ufficiale. La stessa è stata eseguita due giorni più tardi dall'Istituto di anatomia veterinaria dell'Università di Zurigo ed ha confermato la conclusione del guardiacaccia.
B.
Il 12 settembre 2008, dopo aver ricevuto l'incarto dal Consiglio di Stato, che aveva annullato una prima risoluzione per motivi formali, la Divisione dell'ambiente del Dipartimento del territorio ha deciso di addebitare ad A._ un importo complessivo di fr. 350.-- a titolo di risarcimento del danno faunistico, così composto: fr. 100.--, quale risarcimento vero e proprio, e fr. 250.-- quale rimborso delle spese di perizia. L'abbattimento del capo in questione, tempestivamente annunciato da A._ al guardiacaccia competente e risultato l'unica segnalazione in tal senso degli ultimi cinque anni, non ha invece portato all'apertura di nessuna procedura di natura penale nei suoi confronti.
La richiesta di risarcimento è stata in seguito confermata su ricorso sia dal Consiglio di Stato, con decisione dell'11 novembre 2008, che dal Tribunale cantonale amministrativo, il quale si è pronunciato in merito con sentenza del 17 dicembre 2010.
C.
Con ricorso in materia di diritto pubblico del 1° febbraio 2011, A._ ha impugnato quest'ultimo giudizio davanti al Tribunale federale, postulandone l'annullamento. A sostegno della sua richiesta, egli denuncia una violazione del diritto di essere sentito e del diritto ad un processo equo, censura un'applicazione arbitraria della legge, critica infine l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti svolto dalla Corte cantonale. In subordine, fa inoltre valere una serie di altre censure di cui verrà detto, per quanto necessario, nel seguito.
Chiamato ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo ha chiesto che il ricorso venga respinto. Il Consiglio di Stato e la Divisione dell'ambiente del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, si sono invece rimessi al giudizio di questa Corte. | Diritto:
1.
Diretto contro una decisione finale (<ref-law>) di un'autorità cantonale di ultima istanza con carattere di tribunale superiore (art. 86 e 90 LTF), il ricorso riguarda una richiesta di risarcimento per danni cagionati al patrimonio faunistico del Cantone Ticino, quindi una causa di diritto pubblico (<ref-law>) che non ricade sotto alcuna delle eccezioni previste dall'<ref-law>. Esso è stato presentato in tempo utile (<ref-law>) dal destinatario della pronuncia contestata, con interesse al suo annullamento (<ref-law>).
Per quanto precede, almeno sotto i profili evocati, l'impugnativa è di massima ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico.
2.
2.1. Con il ricorso in materia di diritto pubblico può venir censurata la violazione sia del diritto federale (<ref-law>), nozione che comprende i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 447 seg.), che di quello internazionale (<ref-law>).
Rispettate le condizioni di cui all'<ref-law> da parte del ricorrente, il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (<ref-law>); esso non è vincolato né agli argomenti fatti valere nel ricorso né ai considerandi sviluppati dall'istanza precedente. La violazione di diritti fondamentali, inclusi quelli ancorati direttamente nel diritto internazionale, è invece esaminata unicamente se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; sentenza 2C_221/2009 del 21 gennaio 2010 consid. 1.3).
2.2. Nella fattispecie, il gravame rispetta solo in parte questi requisiti. In relazione al suo diritto di essere sentito e al diritto ad un processo equo, il ricorrente denuncia in effetti la violazione dell'art. 6 CEDU solo in modo generico e appellatorio, soffermandosi nel seguito sull'<ref-law>, segnatamente sul diritto ad una decisione motivata da esso tutelato. Sempre in relazione al suo diritto di essere sentito, censura inoltre la semplice violazione dell'art. 18 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL/TI 3.3.1.1) che, come tale, non può costituire motivo di ricorso.
Almeno con riferimento alle critiche indicate, l'impugnativa dev'essere pertanto dichiarata a priori inammissibile. Riguardo all'ammissibilità delle ulteriori censure presentate in via principale e subordinata verrà invece detto, per quanto sarà necessario procedervi, contestualmente al loro esame.
3.
3.1. La procedura ha per oggetto una richiesta di risarcimento del danno causato al patrimonio faunistico del Cantone Ticino basata sull'art. 45 cpv. 1 della legge cantonale sulla caccia e la protezione dei mammiferi e degli uccelli selvatici dell'11 dicembre 1990 (LCC; RL/TI 8.5.1.1), secondo cui:
"Chi contravviene alle disposizioni federali o cantonali è tenuto al risarcimento del danno".
L'art. 45 LCC fa parte delle norme penali contenute nella LCC, che sotto il titolo contravvenzioni (art. 41 LCC) e autodenuncia (art. 42 LCC), prevedono inoltre quanto segue:
Art. 41
"Chi, intenzionalmente o per negligenza, contravviene alla presente legge e alle relative norme di applicazione è punibile con una multa fino a fr. 20'000.--. Il tentativo e la complicità sono punibili".
Art. 42
"Il cacciatore che ha abbattuto per lieve negligenza un capo di selvaggina del quale non è permessa la caccia, non viene punito se ha sollecitamente:
a) autodenunciato l'abbattimento illecito ai locali agenti della polizia della caccia;
b) consegnato il capo di selvaggina, compreso il trofeo; e se nel corso degli ultimi 5 anni non ha già beneficiato dell'impunità concessa dal presente articolo".
3.2. A mente della Corte cantonale, la contravvenzione in cui si sarebbe reso colpevole il ricorrente sarebbe costituita dalla lesione dell'art. 43 lett. a del regolamento cantonale sulla caccia e la protezione dei mammiferi e degli uccelli selvatici dell'11 luglio 2006 (RALCC; RL/TI 8.5.1.1.1), che impone il divieto dell'uccisione, durante la caccia alta, di femmine allattanti di capriolo e camoscio.
Ciò detto, essa rileva dapprima che l'art. 45 cpv. 1 LCC non è applicabile solo quando una violazione è stata sanzionata penalmente, ma anche quando il cacciatore è andato esente da conseguenze penali per essersi autodenunciato (art. 42 LCC); considera quindi più in generale che un obbligo di risarcimento sarebbe dato già solo in presenza di una violazione oggettiva di un divieto previsto dalla legge; ritiene infine che così debba essere anche nella fattispecie, in quanto dal referto microscopico dell'Università di Zurigo emergerebbe in modo inequivocabile che - al momento del suo abbattimento - il Camoscio in discussione era ancora allattante.
3.3. Come visto, il ricorrente non concorda invece con tale conclusione, che baserebbe tra l'altro su una violazione del divieto d'arbitrio in relazione all'applicazione delle norme determinanti, così come su un errato apprezzamento delle prove addotte e su un altrettanto errato accertamento dei fatti, censure - queste ultime - che il Tribunale federale esamina anch'esse sotto il profilo dell'arbitrio (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560; <ref-ruling> consid. 2.3 pag. 466).
4.
4.1. Chiamato ad esprimersi su una violazione dell'<ref-law>, il Tribunale federale annulla la decisione impugnata quando è manifestamente insostenibile, si trova in chiaro contrasto con la situazione di fatto, violi gravemente una norma o un principio giuridico indiscusso o sia in contraddizione urtante con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 1.3 pag. 4 seg.; <ref-ruling> consid. 4.1 pag. 133). Affinché una decisione possa essere considerata arbitraria e venire quindi annullata, occorre inoltre che essa appaia arbitraria anche nel suo risultato (<ref-ruling> consid. 1.3 pag. 4 seg.; 134 I 263 consid. 3.1 pag. 265 seg.; 140 consid. 5.4 pag. 148).
4.2. Nel caso in esame, il ricorrente non contesta di per sé la conclusione della Corte cantonale secondo cui l'art. 45 cpv. 1 LCC possa essere applicato anche quando il cacciatore è andato esente da conseguenze penali (art. 42 LCC). Ravvisa ciò nondimeno una violazione del divieto d'arbitrio nel ragionamento che essa compie successivamente, basando l'obbligo di risarcimento sulla semplice presenza di una violazione oggettiva di un divieto previsto dalla legge (in questo caso, dall'art. 43 RALCC).
Rileva infatti che, cosi facendo, il Tribunale cantonale amministrativo omette chiaramente di considerare che l'art. 42 LCC presuppone anch'esso l'esame di una negligenza da parte del cacciatore - che occorre di volta in volta eseguire -, denunciando nel contempo le insostenibili conseguenze che tale omissione ha nel caso che lo riguarda: in cui la Corte cantonale giunge a ritenere data la contravvenzione che gli rimprovera, non già sulla base dell'esito macroscopico, bensì di quello microscopico della perizia a suo tempo resa.
4.3. Manifestamente a ragione. Dopo aver rilevato che l'art. 45 cpv. 1 LCC - che fa come detto parte del capitolo della LCC che contiene le norme penali (capitolo VIII) - non è solo applicabile quando una violazione è stata sanzionata penalmente, ma anche quando il cacciatore è andato esente da conseguenze penali per essersi autodenunciato (art. 42 LCC), la Corte cantonale, non tiene effettivamente conto del fatto che, per parlare di esonero ai sensi dell'art. 42 LCC, occorre comunque che risulti dall'accertamento dei fatti e dalle prove addotte che il cacciatore si sia comportato almeno con lieve negligenza. Se invece così non è, non si può infatti nemmeno parlare di contravvenzione, nel senso penale del termine, ma della semplice lesione di un divieto che, secondo il chiaro testo dell'art. 45 cpv. 1 LCC, non dà diritto alla richiesta di nessun risarcimento.
In questo senso, occorre d'altronde aggiungere che si esprime sia il messaggio del Consiglio di Stato n. 3565 del 13 febbraio 1990 concernente la legge cantonale sulla caccia e la protezione dei mammiferi e degli uccelli selvatici (commento ad art. 42 [oggi art. 45], pag. 19, in cui si parla di "danno causato da un delitto di caccia o da una contravvenzione"), sia l'art. 23 della legge federale sulla caccia e la protezione dei mammiferi e degli uccelli selvatici (Legge sulla caccia, LCP; RS 922.0), che il ricorrente si limita però a menzionare. Anche questa norma, che fa parte dei capitoli 7 e 8 dedicati alle disposizioni penali e alla procedura penale della legge federale sulla caccia, prevede in effetti espressamente che:
"L'affittuario, in zone con regime di riserva, e il Cantone o il Comune, nelle altre zone, hanno diritto di esigere il risarcimento del danno causato da un delitto di caccia o da una contravvenzione. Per il resto sono applicabili le disposizioni del Codice delle obbligazioni".
4.4. Rilevata la violazione dell'<ref-law>, il ricorso dev'essere accolto senza che sia necessario esprimersi sulle ulteriori censure sollevate e l'incarto rinviato al Tribunale cantonale amministrativo affinché, eseguiti i necessari complementi istruttori, si pronunci sulla negligenza o meno del comportamento tenuto dal ricorrente e statuisca quindi nuovamente sulla causa (<ref-law>).
5.
Non si giustifica il prelievo di spese (<ref-law>). Lo Stato del Cantone Ticino dovrà però corrispondere al ricorrente, assistito da un avvocato, un'indennità per ripetibili per la sede federale (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto. Il giudizio impugnato è annullato e la causa rinviata al Tribunale cantonale amministrativo per nuovo giudizio, ai sensi dei considerandi.
2.
Non vengono prelevate spese.
3.
Lo Stato del Cantone Ticino verserà al ricorrente un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili per la sede federale.
4.
Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Dipartimento del territorio, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0690e737-ec5c-4cda-a369-294787fc398f | 2,014 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Mit Strafbefehl vom 3. Dezember 2013 büsste die Staatsanwaltschaft Innerschwyz die Beschwerdeführerin wegen geringfügigen Diebstahls mit Fr. 400.--. Dagegen erhob diese rechtzeitig Einsprache. Nachdem sie trotz ordnungsgemässer Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt ferngeblieben war, stellte die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 11. Februar 2014 fest, dass der Strafbefehl vom 3. Dezember 2013 rechtskräftig wurde. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kantonsgericht Schwyz am 25. August 2014 ab. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer an das Kantonsgericht gerichteten Eingabe vom 18. September 2014 geltend, unschuldig zu sein. Das Kantonsgericht leitete die Eingabe zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weiter (act. 1 und 2).
Mit dem Umstand, dass sie der Einvernahme unentschuldigt fernblieb und ihre Einsprache deshalb als zurückgezogen gilt, befasst sich die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 18. September 2014 nicht. Da nur dies Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein kann, entspricht die Beschwerde den Anforderungen von <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Auf eine Kostenerhebung kann ausnahmsweise verzichtet werden. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill | CH_BGer_011 | Federation | 106 | 20 | 297 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0690fd89-cc60-48e1-bc46-2c68695319d2 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. B._ jun. beantragte über Vermittlung durch A._ am 7. Januar 1994 schriftlich die Aufnahme seines Vaters, B._ sen., in den European Kings Club (EKC). Gleichzeitig stellte er für seinen Vater einen Antrag für die Zeichnung zweier so genannter "Letters" der EKC Re-Insurance (Europe) Ltd., Dublin, Irland (EKC Re-Insurance) zum Preis von insgesamt Fr. 2'800.--, der sich aus einem Kaufpreis von Fr. 1'200.-- und einer Verwaltungsgebühr von Fr. 200.-- pro Letter zusammensetzte. Bis zum 11. Oktober 1994 wurden weitere 56 Letters gezeichnet. Für die 58 gezeichneten Letters wurden insgesamt Fr. 81'200.-- bezahlt, Fr. 56'000.-- auf das Konto von A._ bei der Bank C._ und der Rest in bar. Gemäss den ausgelieferten Letters verpflichtete sich die EKC Re-Insurance, pro Letter à Fr. 1'200.-- innerhalb eines Jahres 12 mal Fr. 200.-- auszuzahlen, mit Zahlungsbeginn jeweils ab dem zweiten Monat nach Eingang der Zahlung pro Letter. Dies entspricht unter Berücksichtigung der Verwaltungsgebühr einer Rendite von 70 %. Insgesamt wurden Rückzahlungen von bloss Fr. 27'200.-- geleistet.
Bereits mit Verfügung vom 25. August 1993 hatte die eidgenössische Bankenkommission festgestellt, dass der European Kings Club dem Bankengesetz unterstehe und dessen Auflösung und Liquidation angeordnet. Eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hatte das Bundesgericht mit Urteil vom 2. März 1994 abgewiesen (Urteil 2A.324/1993). Es ist gerichtsnotorisch, dass vom European Kings Club ein pyramidenähnliches Investitionssystem betrieben wurde, bei dem die von Letter-Käufern investierten Geldbeträge nicht - wie versprochen - bankmässig angelegt, sondern bloss umgelegt und für Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren verwendet wurden (vgl. <ref-ruling> S. 225).
Bereits mit Verfügung vom 25. August 1993 hatte die eidgenössische Bankenkommission festgestellt, dass der European Kings Club dem Bankengesetz unterstehe und dessen Auflösung und Liquidation angeordnet. Eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hatte das Bundesgericht mit Urteil vom 2. März 1994 abgewiesen (Urteil 2A.324/1993). Es ist gerichtsnotorisch, dass vom European Kings Club ein pyramidenähnliches Investitionssystem betrieben wurde, bei dem die von Letter-Käufern investierten Geldbeträge nicht - wie versprochen - bankmässig angelegt, sondern bloss umgelegt und für Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren verwendet wurden (vgl. <ref-ruling> S. 225).
B. B.a Am 11. August 1995 erhob B._ sen. beim Bezirksgericht Lenzburg Klage und beantragte, A._ und dessen Ehefrau D._ seien solidarisch zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 41'600.-- nebst Zins, eventuell Fr. 54'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Ferner sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in den angehobenen Betreibungen im Umfange von Fr. 41'600.-- zu beseitigen und definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
A._ und D._ schlossen auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Sodann verlangten sie mit Widerklage, B._ sen. sei zu verpflichten, die sich in seinem Besitz befindliche Police Nr. 111 der E._-Lebensversicherungs-Gesellschaft, die ihm als Sicherheit für Auszahlungen aus den gezeichneten Letters übergeben worden war, unverzüglich an sie herauszugeben.
B.b Mit Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts Lenzburg vom 1. Oktober 1996 wurde das Verfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens gegen A._ und D._ sistiert.
Am 9. Januar 1997 verstarb B._ sen. An seine Stelle im Prozess trat der einzige Erbe, B._ jun. (Kläger).
Am 28. Oktober 2004 hob der Präsident des Bezirksgerichts die Verfahrenssistierung auf, da nach Auskunft der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau nicht in absehbarer Zeit mit dem Abschluss des Strafverfahrens gerechnet werden könne.
B.c Mit Urteil vom 17. Februar 2005 verpflichtete das Bezirksgericht einerseits A._ (Beklagter), dem Kläger Fr. 21'200.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 8. April 1995 zu bezahlen. Andererseits verpflichtete es den Kläger, dem Beklagten die auf diesen lautende Lebensversicherungspolice Nr. 111 der E._-Lebensversicherungs-Gesellschaft innert 20 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils herauszugeben. Die Klage gegen D._ sowie die Widerklage derselben wies das Gericht ab.
B.d Der Beklagte gelangte in der Folge mit Appellation an das Obergericht des Kantons Aargau und beantragte, die Klage sei unter teilweiser Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils vom 17. Februar 2005 auch gegenüber ihm abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Das Obergericht wies das Rechtsmittel am 21. September 2005 ab.
Das Obergericht ging mit der Erstinstanz, die sich dabei an die Rechtsprechung des Österreichischen Obersten Gerichtshofes angelehnt hatte (u.a. Urteil 1Ob182/97i vom 15. Juli 1997 mit Bezugnahme auf Urteile des Deutschen Bundesgerichtshofes), davon aus, es sei zwischen dem Kläger und dem Beklagten, der selbständig eine Vermittlungstätigkeit ausgeübt habe, stillschweigend ein Vertrag über Auskunft und Beratung geschlossen worden, der als Auftrag zu qualifizieren sei. Diesen Vertrag habe der Beklagte verletzt. So habe er den Kläger nicht über allfällige Risiken der Geldanlage in Letters aufgeklärt bzw. diesem nicht offen gelegt, dass er selber über keine verlässlichen Informationen dazu verfüge. Allfällige Bedenken des Klägers habe er mit geradezu missionarischem Eifer zerstreut. Allerdings hätte der Kläger bei halbwegs vernünftiger Betrachtungsweise Zweifel an der Seriosität der Geldanlage hegen müssen. Der zu ersetzende Schaden sei wegen erheblichen Selbstverschuldens um 50 % herabzusetzen.
Das Obergericht ging mit der Erstinstanz, die sich dabei an die Rechtsprechung des Österreichischen Obersten Gerichtshofes angelehnt hatte (u.a. Urteil 1Ob182/97i vom 15. Juli 1997 mit Bezugnahme auf Urteile des Deutschen Bundesgerichtshofes), davon aus, es sei zwischen dem Kläger und dem Beklagten, der selbständig eine Vermittlungstätigkeit ausgeübt habe, stillschweigend ein Vertrag über Auskunft und Beratung geschlossen worden, der als Auftrag zu qualifizieren sei. Diesen Vertrag habe der Beklagte verletzt. So habe er den Kläger nicht über allfällige Risiken der Geldanlage in Letters aufgeklärt bzw. diesem nicht offen gelegt, dass er selber über keine verlässlichen Informationen dazu verfüge. Allfällige Bedenken des Klägers habe er mit geradezu missionarischem Eifer zerstreut. Allerdings hätte der Kläger bei halbwegs vernünftiger Betrachtungsweise Zweifel an der Seriosität der Geldanlage hegen müssen. Der zu ersetzende Schaden sei wegen erheblichen Selbstverschuldens um 50 % herabzusetzen.
C. Der Beklagte führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 21. September 2005 eidgenössische Berufung. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage auch gegenüber ihm abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger hat sich zur Berufung nicht vernehmen lassen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bzw. der Erstinstanz, auf deren Erwägungen die Vorinstanz im vorliegenden Fall verwiesen hat, gebunden. Ausnahmen von dieser Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2c S. 252; <ref-ruling> E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann dagegen mit Berufung nicht vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 6a; <ref-ruling> E. 2b S. 12 f.; 119 II84 E. 3; <ref-ruling> E. 1).
1.1 Im vorinstanzlichen Verfahren war unbestritten, dass die EKC-Re-Insurance keine eigenen Mitarbeiter beschäftigte. Indessen machte der Beklagte geltend, er sei bei der F._ GmbH in G._ tätig bzw. beschäftigt gewesen, die ihrerseits Vermittlerin der von der EKC Re-Insurance ausgestellten Letters gewesen sei und von der er Provisionen erhalten habe; er habe nicht als selbständiger Vermittler gehandelt.
Die Vorinstanz hielt dazu fest, das Beweisverfahren habe keine Hinweise darauf gebracht, dass der Beklagte sich gegenüber dem Kläger oder dessen Vater dahingehend geäussert hätte, er sei für die F._ tätig. Es liege nicht der vom Beklagten behauptete Fall vor, dass ein Angestellter einer Firma, sei dies eine Bank oder ein Vermögensverwalter, namens seines Arbeitgebers Kunden berate und ihnen zum Beispiel den Kauf von risikoanfälligen Fondsanteilen, Aktien etc. anbiete. Vielmehr sei von einer selbständigen Vermittlungstätigkeit des Beklagten auszugehen.
1.2 Der Beklagte rügt, die Feststellung, er sei selbständiger Vermittler gewesen, sei ohne Begründung erfolgt und widerspreche den Parteiaussagen und den Akten. Ein Beweis für diese Feststellung liege nicht vor. Es liege eine unvollständige und auf offensichtlichem Versehen beruhende Ermittlung des Sachverhalts vor, eventuell eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften.
1.2.1 Soweit der Beklagte damit eine Versehensrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG vorträgt, verkennt er, dass ein offensichtliches Versehen nach der Rechtsprechung nur vorliegt, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 3b).
Der Beklagte macht nicht geltend, die angefochtene Feststellung, wonach er als selbständiger Vermittler tätig gewesen ist, stehe mit einem ganz bestimmten Aktenstück in Widerspruch. Seine Vorbringen, die Feststellung widerspreche verschiedenen Aktenstücken, laufen vielmehr auf eine im Berufungsverfahren unzulässige, und zudem nicht näher begründete Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung hinaus, auf die nicht eingetreten werden kann.
1.2.2 Auf die Rüge, die angefochtene Feststellung sei unter Verletzung von bundesrechtlichen Beweisvorschriften erfolgt, ist schon deshalb nicht einzutreten, weil sie jeglicher Begründung entbehrt. - Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Begründung der Anträge darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt werden. Soweit beispielsweise eine Verletzung des Rechts auf Zulassung zum Beweis gerügt werden soll, gehört dazu, dass in der Begründung auch konkret dargelegt wird, welche form- und fristgerechten Beweisanträge im kantonalen Verfahren gestellt worden sind oder in dessen weiteren Verlauf noch hätten gestellt werden können, und daher vom kantonalen Richter in Verletzung von <ref-law> übergangen wurden (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 223).
1.2.3 Wenn der Beklagte sodann - und dies offensichtlich zu Unrecht - vorbringt, die Vorinstanz habe die kritisierte Feststellung nicht begründet, rügt er eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und damit eine Verfassungsverletzung (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 236). Darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. Mit Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts; die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist dagegen der staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG).
1.3 Da der Beklagte keine weiteren Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend macht, hat das Bundesgericht seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zu Grunde zu legen. Der Beklagte ist daher mit Vorbringen nicht zu hören, in denen er von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht. So namentlich, wenn er geltend macht, es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass der Kläger mit der EKC Re-Insurance einen Vertrag betreffend Kauf der Letters geschlossen habe, wobei der Beklagte immer klar erkennbar und ausnahmslos nicht in eigenem Namen gehandelt habe, worüber sich auch der Kläger bzw. sein Rechtsnachfolger bewusst gewesen sei.
Die entsprechenden Vorbringen stossen zudem insoweit ins Leere, als der Beklagte verkennt, dass der Vorinstanz bzw. der Erstinstanz, auf deren Ausführungen die Vorinstanz verwiesen hat, nicht entgangen ist, dass sich der Beklagte nicht selber zur Zahlung der in den Letters verbrieften Forderungen verpflichtete und insoweit im Namen der EKC Re-Insurance, d.h. als deren Stellvertreter, handelte. Die Vorinstanz hat die Haftung des Beklagten indessen aus der Verletzung eines weiteren, stillschweigend zwischen dem Kläger und dem Beklagten in eigenem Namen geschlossenen Vertrages betreffend Auskunft und Beratung abgeleitet.
Die entsprechenden Vorbringen stossen zudem insoweit ins Leere, als der Beklagte verkennt, dass der Vorinstanz bzw. der Erstinstanz, auf deren Ausführungen die Vorinstanz verwiesen hat, nicht entgangen ist, dass sich der Beklagte nicht selber zur Zahlung der in den Letters verbrieften Forderungen verpflichtete und insoweit im Namen der EKC Re-Insurance, d.h. als deren Stellvertreter, handelte. Die Vorinstanz hat die Haftung des Beklagten indessen aus der Verletzung eines weiteren, stillschweigend zwischen dem Kläger und dem Beklagten in eigenem Namen geschlossenen Vertrages betreffend Auskunft und Beratung abgeleitet.
2. Der Beklagte hält dafür, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrag angenommen, in dessen Rahmen er die Pflicht gehabt haben soll, den Kläger über die Risiken der Geldanlage in Letters aufzuklären. Es fehle vorliegend an entsprechenden übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen im Sinne von <ref-law>. Der Kläger sei an den Beklagten als Ansprechpartner und Vermittler der EKC Re-Insurance herangetreten, mit dem Anliegen, sog. Letters zu kaufen. Der Beklagte habe nicht verschiedene Geldanlagen vermittelt, sondern nur den Kauf der Letters. Er habe nicht über Vermögensanlagen im Allgemeinen beraten, sondern nur Letters der EKC Re-Insurance vermittelt.
2.1 Eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum Abschluss eines (formlosen) Auskunftsvertrages hat die Vorinstanz nicht festgestellt, weshalb ein Vertragsschluss nur dann bejaht werden kann, wenn der Kläger nach dem Vertrauensgrundsatz in seinem Verständnis der Willensäusserungen des Beklagten zu schützen und damit letzterer auf seinen Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (<ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2b S. 39 f., je mit Hinweisen). Ob der Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem der Kläger in guten Treuen auf das Vorliegen eines solchen Willens schliessen durfte, prüft das Bundesgericht frei. Massgebend sind dabei die Umstände, die den Parteien im fraglichen Zeitraum bekannt oder erkennbar waren. An Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht wiederum gebunden (<ref-ruling> E. II/5a mit Hinweisen; vgl. dazu auch <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2.3 S. 680; <ref-ruling> E. 2a).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Erteilung einer Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt gegeben wird, nicht als Erfüllung einer übernommenen vertraglichen Verpflichtung anzusehen, sondern als ein ausservertragliches Handeln. Dies gilt beispielsweise auch für Bankauskünfte, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält (<ref-ruling> E. II/5a S. 368 mit Hinweisen; Urteil 4C.193/2000 vom 26. September 2001 E. 4a; kritisch zu dieser Rechtsprechung Hopt, Rechtsprobleme der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung der Schweizer Banken, in: Rudolf v. Graffenried [Hrsg.], Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Bern 1987, S. 147 f.). Auch die herrschende Lehre nimmt konkludent abgeschlossene Vertragsverhältnisse auf Auskunfterteilung nur mit Zurückhaltung an; die Mehrzahl der Autoren prüft jedoch das Vorliegen einer vertraglichen Raterteilung aufgrund mehrerer, direkt aus der Vertrauenstheorie abgeleiteter Kriterien (<ref-ruling> E. II/5a mit Literaturhinweisen; vgl. insbesondere die bei Weber, Basler Kommentar, N. 18 zu <ref-law> sowie bei Fellmann, Berner Kommentar, N. 212 ff. zu <ref-law> genannten Gesichtspunkte, die für die Annahme eines Vertragsverhältnisses sprechen).
2.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen, hat der Beklagte als Anlagevermittler den Kläger über die Möglichkeit und die (angeblichen) Chancen einer Geldanlage in Letters der EKC Re-Insurance informiert. Er übte die entsprechende Vermittlungstätigkeit vollamtlich aus und trat im Zusammenhang mit dieser als Berater auf, der seine Kunden aufforderte, sich im Hinblick auf eine mögliche Geldanlage bei ihm zu informieren. Der Kläger nahm den vom Beklagten anerbotenen Rat für seinen Rechtsvorgänger in Anspruch. Für den Beklagten war dabei erkennbar, dass die erteilten Auskünfte für den Kläger von erheblicher Bedeutung waren und Grundlage für dessen Anlageentscheid bildeten, zumal der Kläger aufgrund des Auftretens des Beklagten als hauptberuflicher Vermittler und Berater auf dessen Sachkunde vertrauen durfte. Die entsprechenden Auskünfte erfolgten nicht etwa als reine Gefälligkeitshandlungen, sondern der Beklagte hatte an der Geldanlage in Letters, für die er eine Provision erhielt, ein wirtschaftliches Interesse und war auch zur Entgegennahme der investierten Gelder zuständig.
Unter diesen Umständen ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erkannte, der Kläger habe die Tätigkeit des Beklagten nach Treu und Glauben nicht als rechtlich unverbindliche Auskunfterteilung verstehen müssen und die Parteien hätten stillschweigend einen Vertrag über Auskunft und Beratung geschlossen. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Tätigkeit des Beklagten nicht in erster Linie auf die gewerbliche Erteilung von Auskunft als solcher ausgerichtet war, sondern auf den Vertrieb einer bestimmten Geldanlage gegen Provision, und dass die Aussagen des Beklagten erkennbar auch werbenden und anpreisenden Charakter hatten.
2.3 Die Vorinstanz hat sodann zutreffend erkannt, dass der Beratungsvertrag zwischen dem Beklagten als "beratender Vermittler" und dem Kläger im Zusammenhang mit den anvisierten Anlagegeschäften dem Auftragsrecht untersteht (vgl. <ref-ruling> E. 2b). Die Raterteilung im Rahmen eines Auftrags hat unter Beachtung der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht zu erfolgen (vgl. <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 5 S. 335, 456 E. 2). Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (<ref-law>). Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (<ref-law>). Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch Weber, Basler Kommentar, N. 27 zu <ref-law> mit weiteren Hinweisen).
<ref-law> verlangt, dass der Rat bzw. die Empfehlung im Hinblick auf den Abschluss eines Anlagegeschäftes nicht zu einer irrtumsbehafteten Willensbildung führt (Fellmann, Berner Kommentar, N. 433 zu <ref-law>; Abegglen, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Entwurf eines Systems zu ihrer Konkretisierung, Diss. Bern 1995, S. 93). Der Ratgeber hat den Beratenen bei Vorliegen eines Vertrags- oder Vertrauensverhältnisses über Umstände aufzuklären, soweit er erkennt oder erkennen sollte, dass diese dem Beratenen nicht bekannt und für seine Willensbildung erheblich sind (BGE <ref-ruling> E. 5a S. 335; <ref-ruling> E. 3 S. 474; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen). Zu diesen erheblichen Umständen gehören insbesondere Risiken, die den vom Beratenen verfolgten Zweck verhindern können, wie z.B. Verlustrisiken bei einem Anlagerat (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen). Es gilt allerdings zu beachten, dass bezüglich eines Werturteils, wie zum Beispiel der Qualifikation einer Gesellschaft als "aufstrebend", ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen ist, weshalb eine solche Qualifikation erst dann als irreführend und damit als haftungsbegründend betrachtet werden kann, wenn dabei unrichtige Tatsachen zugrunde gelegt oder die Vorsicht und Zurückhaltung ausser acht gelassen wurden, die bei Prognosen im allgemeinen erforderlich ist (Urs Pulver, Börsenmässige Optionsgeschäfte, Auftrag und Abwicklung, Diss. Zürich 1986, S. 126; Urs Bertschinger, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. St. Gallen 1991, S. 143 ff.; vgl. für das deutsche Recht: Canaris, in: Staub Grosskommentar, Handelsgesetzbuch, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 1988, N. 101).
<ref-law> verlangt, dass der Rat bzw. die Empfehlung im Hinblick auf den Abschluss eines Anlagegeschäftes nicht zu einer irrtumsbehafteten Willensbildung führt (Fellmann, Berner Kommentar, N. 433 zu <ref-law>; Abegglen, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Entwurf eines Systems zu ihrer Konkretisierung, Diss. Bern 1995, S. 93). Der Ratgeber hat den Beratenen bei Vorliegen eines Vertrags- oder Vertrauensverhältnisses über Umstände aufzuklären, soweit er erkennt oder erkennen sollte, dass diese dem Beratenen nicht bekannt und für seine Willensbildung erheblich sind (BGE <ref-ruling> E. 5a S. 335; <ref-ruling> E. 3 S. 474; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen). Zu diesen erheblichen Umständen gehören insbesondere Risiken, die den vom Beratenen verfolgten Zweck verhindern können, wie z.B. Verlustrisiken bei einem Anlagerat (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen). Es gilt allerdings zu beachten, dass bezüglich eines Werturteils, wie zum Beispiel der Qualifikation einer Gesellschaft als "aufstrebend", ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen ist, weshalb eine solche Qualifikation erst dann als irreführend und damit als haftungsbegründend betrachtet werden kann, wenn dabei unrichtige Tatsachen zugrunde gelegt oder die Vorsicht und Zurückhaltung ausser acht gelassen wurden, die bei Prognosen im allgemeinen erforderlich ist (Urs Pulver, Börsenmässige Optionsgeschäfte, Auftrag und Abwicklung, Diss. Zürich 1986, S. 126; Urs Bertschinger, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. St. Gallen 1991, S. 143 ff.; vgl. für das deutsche Recht: Canaris, in: Staub Grosskommentar, Handelsgesetzbuch, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 1988, N. 101).
3. Diesen Sorgfaltspflichten entsprach der Beklagte nicht, als er dem Kläger den - mehr als riskanten - Kauf von Letters der EKC Re-Insurance empfahl. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wusste er dabei nicht, wie die Geldanlagen der EKC Re-Insurance erfolgen würden und klärte er den Kläger nicht über allfällige Risiken der Geldanlage in deren Letters auf. Darüber hinaus zerstreute er allfällige Bedenken des Klägers in geradezu missionarischem Eifer. Er stellte die Kapitalanlage in Letters mittels Informationen und Auskünften im persönlichen Gespräch und an Clubabenden sowie durch abgegebene Schreiben als absolut risikolos dar. Dies bekräftigte er durch den Hinweis, selber in beträchtlichem Umfang Letters erworben zu haben, und dadurch, dass er dem Kläger eine auf ihn selber lautende Lebensversicherungspolice als Sicherheit übergab.
Indem der Beklagte die Anlage in Letters trotz des offensichtlichen Risikos ohne jegliche Vorbehalte empfahl und gar Bedenken des Klägers ohne jegliche Zurückhaltung zerstreute, trug er in krass sorgfaltswidriger Weise zu einer irrtumsbehafteten Willensbildung des Klägers bei und verletzte den mit diesem bestehenden Beratervertrag. Die Vorinstanz hat seine Haftung aus Vertragsverletzung daher zu Recht bejaht.
Der Beklagte kann sich nicht mit dem Einwand von einer Haftung befreien, nur "nach dem Stand seines Wissens und seiner Informationen, welche er von der F._ erhalten" habe, gehandelt zu haben. Soweit er, wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, lediglich das ihm vermittelte Wissen weiterleitete und nicht wusste, wie die EKC Re-Insurance die angelegten Gelder weiterinvestierte, um die Sicherheit der Kapitalanlage in Letters beurteilen zu können, wäre er nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, dies dem Kläger offenzulegen (Fellmann, a.a.O., N. 433 zu <ref-law>), und hätte er die Geldanlage in Letters als sorgfältiger Berater keinesfalls vorbehaltlos empfehlen dürfen. Der Kunde, der Rat in Anspruch nimmt, darf erwarten, dass der berufsmässige Vermittler in Bezug auf die Kapitalanlagen, die er vertreibt, sachkundig ist und darüber Bescheid weiss, wie die Geldanlagen durch den Kapitalsuchenden, vorliegend die EKC Re-Insurance, erfolgen, mithin das Risiko der Kapitalanlage selber abschätzen kann. Dieser hat es denn auch in der Hand, seine Vermittlungstätigkeit davon abhängig zu machen, dass ihm vom Kapitalsuchenden soweit Einblick in Unterlagen gewährt oder anderweitige Nachweise erbracht werden, als dies erforderlich ist, um sich von den Grundlagen auf denen seine Auskünfte gegenüber den Kunden beruhen, selber zu überzeugen. Soweit der Beklagte bei seiner vertraglichen Beratertätigkeit blind die Informationen weiterverbreitete, die er vom EKC bzw. von der F._ erhielt, liegt schon darin eine schwere Verletzung seiner Sorgfaltspflichten.
Unbehelflich ist sodann auch das vom Beklagten weiter vorgebrachte Argument, der Kläger habe im Wissen um die Risiken einer Anlage in Letters gehandelt und daher keine Aufklärung gebraucht (BGE <ref-ruling> E. 5a), nachdem sich der Beklagte selber als Berater anerboten und die Bedenken des Klägers, der seinen Rat in Anspruch nahm, zerstreut hat.
Unbehelflich ist sodann auch das vom Beklagten weiter vorgebrachte Argument, der Kläger habe im Wissen um die Risiken einer Anlage in Letters gehandelt und daher keine Aufklärung gebraucht (BGE <ref-ruling> E. 5a), nachdem sich der Beklagte selber als Berater anerboten und die Bedenken des Klägers, der seinen Rat in Anspruch nahm, zerstreut hat.
4. Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten aus der Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Beratervertrages sind vorliegend erfüllt. Der Schaden und dessen Höhe sowie der adäquate Kausalzusammenhang zwischen diesem und dem vertragswidrigen Verhalten des Beklagten werden von diesem nicht bestritten. Der Beklagte erhebt bloss die Einrede der Verjährung, macht indessen den Eintritt der Verjährung nur für den Fall geltend, dass lediglich eine ausservertragliche Haftung bejaht würde. Es erübrigt sich somit vorliegend darauf einzugehen.
Die Vorinstanz hat eine Haftung des Beklagten im Umfang des dem Kläger zugesprochenen Betrages bundesrechtskonform bejaht.
Die Vorinstanz hat eine Haftung des Beklagten im Umfang des dem Kläger zugesprochenen Betrages bundesrechtskonform bejaht.
5. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da sich der Kläger am bundesgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt hat, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. März 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f5c10a9b-0705-4822-bce7-b104c194c6d9', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', 'dacce44e-d291-4aa0-bb37-d62b24bc1c45', '15ad2a24-506f-44d8-b5fc-a64a01dcf992', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '4049519c-2323-4b0e-94e2-55bd8b9a9f36', 'ead97359-0601-467b-a4f7-516318065fa8', '0ec35e3f-70f3-4864-9169-0f674dd523e7', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', 'd4cfaa37-533e-4469-b2ac-2b934756b15e', 'b8dfa657-87c5-4419-9900-c8ed26f6accb', '0ec35e3f-70f3-4864-9169-0f674dd523e7', '0ec35e3f-70f3-4864-9169-0f674dd523e7', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '02eebd46-bff3-4026-b3a6-dd8eee1c6d10', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '86b94c6c-302c-46b0-804f-a8fbdeae7b2f', '19078655-9d21-4d24-9e90-9351f56ba48d', '86b94c6c-302c-46b0-804f-a8fbdeae7b2f', '48804f61-701d-426a-a23d-4bf35bdcdacf', '62b50833-c46e-4e2e-809b-474c4c66eb7e', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '86b94c6c-302c-46b0-804f-a8fbdeae7b2f'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06915b35-3bb0-42e5-9675-b7b959a3aafd | 2,013 | de | Erwägungen:
1. Am 13. Juli 2010 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch des 1969 geborenen türkischen Staatsangehörigen X._ um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung ab. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich hiess den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs am 10. November 2010 teilweise gut und wies die Sache zu ergänzender Abklärung an das Migrationsamt zurück (Dispositiv Ziff. I); den als Vertreter von X._ auftretenden Adrian Bacchini bestellte es zum unentgeltlichen Rechtsbeistand und sprach ihm eine Entschädigung von pauschal Fr. 500.-- zu (Dispositiv Ziff. III). Bezüglich dieser Honorarfestsetzung gelangte X._ mit Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Dieser trat mit Beschluss vom 19. Dezember 2012, ohne Erhebung von Kosten, auf den Rekurs nicht ein und überwies das Rechtsmittel zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Mit Verfügung des Einzelrichters vom 16. Januar 2013 trat das Verwaltungsgericht auf das Rechtsmittel nicht ein; die Gerichtskosten nahm es auf die Gerichtskasse; das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege schrieb es als gegenstandslos ab; das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand wies es ab; eine Parteientschädigung sprach es nicht zu.
Mit einer 29 Seiten umfassenden, von Adrian Bacchini verfassten Rechtsschrift vom 21. Februar 2013 gelangte X._ an das Bundesgericht. Mit dem Rechtsmittel (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, subsidiäre Verfassungsbeschwerde) stellt er zahlreiche Rechtsbegehren, die darauf abzielen, die mit dem Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 10. November 2010 zugesprochene Entschädigung von Fr. 500.-- aufzuheben und eine neue, wesentlich höhere, den Auslagen und erforderlichen tatsächlichen zeitlichen Aufwendungen gerecht werdende Entschädigung als Parteientschädigung zuzusprechen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden; namentlich hat sich der Beizug der kantonalen Akten erübrigt.
2. 2.1 Rechtsschriften haben gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt schweizerisches Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein; die Beschwerde führende Partei hat sich gezielt mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Besonderer Begründung bedürfen angesichts von Art. 105 Abs. 1 und 2, Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG Sachverhaltsrügen (vgl. <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62 mit Hinweisen). Ebenso müssen die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts betreffende Rügen den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügen, da nicht unmittelbar die Verletzung kantonalen Rechts gerügt werden kann (Art. 95 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68; <ref-ruling> E. 4.3 S. 521 f.; <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 3 S. 351 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 466).
2.2 Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass richtigerweise der Regierungsrat zur Behandlung des Rechtsmittels gegen die Ziff. III des Dispositivs des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 10. November 2010 zuständig wäre. Es hat jedoch auf eine Rückweisung der Sache an diesen verzichtet, weil es erkannte, dass der Beschwerdeführer so oder anders nicht legitimiert sei, die Festsetzung des dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zugesprochenen Honorars anzufechten (E. 3). Mit dieser Rechtsauffassung, die im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht (Urteil 5A_166/2012 und 5A_167/2012 vom 5. April 2012 E. 5.2 und 5.3), setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Damit stellt sich einzig noch die Frage, ob das Verwaltungsgericht zutreffend von einem Rechtsstreit über die Festsetzung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsbeistands ausgegangen ist, was in der Beschwerde bestritten wird. Indessen müsste sich den weitschweifigen, über weite Strecken (auch) auf den ausländerrechtlichen Rechtsstreit abzielenden und damit an der Sache vorbeigehenden Äusserungen in der Beschwerdeschrift eine taugliche, den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. Art. 106 Abs. 2 BGG genügende Begründung zu diesem Thema entnehmen lassen.
2.3 Der Vertreter des Beschwerdeführers macht geltend, er habe nicht als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt werden wollen; als ein solcher käme nach Rechtsprechung des Bundesgerichts nur ein patentierter Rechtsanwalt in Betracht. Er verkennt, dass sich diese Rechtsprechung auf den für bundesgerichtliche Verfahren massgeblichen Art. 64 Abs. 2 BGG bezieht, wonach das Bundesgericht "einen Anwalt oder eine Anwältin" bestellt (Urteil 2C_323/2011 vom 29. August 2011 E. 2). Der Beschwerdeführer nennt keine mit Art. 64 Abs. 2 BGG übereinstimmende Norm des kantonalen Rechts. § 16 Abs. 2 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) statuiert einen "Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes", ohne weitere Anforderungen an dessen Qualifikation aufzustellen; inwiefern das einschlägige kantonale Recht durch die Bestellung einer Person, die nicht Anwalt ist, in einer gegen schweizerisches Recht verstossenden Weise angewendet worden wäre, wird auch nicht ansatzweise aufgezeigt. Insofern bleibt die Behauptung, dass richtigerweise nicht ein Armenrechtshonorar festzusetzen gewesen wäre, sondern eine Parteientschädigung hätte zugesprochen werden müssen, unsubstantiiert. Ohnehin liegt keineswegs auf der Hand, dass das Migrationsamt bzw. der Kanton Zürich im (ersten) Verfahren vor der Sicherheitsdirektion überhaupt zur Ausrichtung einer Parteientschädigung hätte verpflichtet werden können: Gemäss § 17 Abs. 2 VRG kann zwar im Rekursverfahren die unterliegende Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, namentlich wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte (lit. a) oder wenn die angefochtene Anordnung offensichtlich unbegründet war (lit. b). Die Beschwerdeschrift enthält keine hinreichenden Ausführungen zu dieser kantonalrechtlichen Regelung; vor allem lässt sich ihr nichts zum für das Bestehen eines Entschädigungsanspruchs bedeutsamen Aspekt entnehmen, dass die Sicherheitsdirektion den Rekurs nur teilweise gutgeheissen hat. Ebenso hat es der Beschwerdeführer unterlassen, sich mit den besonderen Umständen des Ersuchens um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands unter anderem im hier betroffenen Rekursverfahren vor der Sicherheitsdirektion zu befassen (s. dazu E. 9.1.1 bis 9.1.3 sowie überhaupt E. 9 des ihm bzw. seinem Vertreter bekannten Urteils des Verwaltungsgerichts vom 18. April 2012, wogegen erfolglos Beschwerde ans Bundesgericht geführt wurde [Urteil 2C_527/2012 vom 12. Juli 2012]). Es wird nicht in einer den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise dargetan, dass bei der gegebenen Konstellation die Festsetzung eines Honorars nach § 16 Abs. 2 VRG statt einer Parteientschädigung nach § 17 Abs. 2 VRG mit schweizerischem Recht nicht vereinbar gewesen wäre.
Inwiefern sodann die Kostenregelung des an den Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 10. November 2010 anschliessenden kantonalen Rechtsmittelverfahrens mit schweizerischem Recht nicht vereinbar wäre, wird ebenfalls nicht aufgezeigt.
2.4 Die Beschwerde enthält hinsichtlich des beschränkten Verfahrensgegenstands offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist.
2.5 Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann schon darum nicht entsprochen werden, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien (Art. 64 BGG). Ein separater vorgängiger Entscheid über das Gesuch, wie er beantragt wird, war schon darum nicht erforderlich, weil kein Rechtsanwalt zu bestellen war. Allein (aber nicht nur) aus diesem Grunde fiel die Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ausser Betracht.
2.6 Damit sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Februar 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf'] | [] |
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Faits:
A. J._ travaille en qualité de professeur de ski durant la saison d'hiver et exerce diverses activités comme indépendant le reste de l'année.
Le 26 mai 2003, l'assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Valais (ci-après: l'office AI) tendant à l'octroi d'une rente. Il y a joint un certificat du chiropraticien T._ du 20 mai 2003, attestant une incapacité de travail depuis le 20 mai 2003 pour une durée indéterminée ainsi qu'un rapport du docteur M._, spécialiste FMH en neurochirurgie, du 11 mars 2003. De l'avis de ce médecin, l'intéressé souffrait de lombalgies mécaniques sur discopathies dégénératives avec protrusions discales étagées. Sans se prononcer sur le taux de la capacité de travail exigible, il a indiqué que l'assuré devait s'orienter vers des activités permettant l'alternance des positions assis / debout, la marche et évitant le port de charge, les travaux impliquant de lever les bras, les positions accroupies ainsi que les déplacements en terrains irréguliers.
L'office AI a procédé à l'instruction de la demande. En particulier, le chiropraticien T._ a fait état de discopathies étagées L3-4, L4-5 et L5-S1, de hernies discales L4-5 gauche et L5-S1 médiane et d'une cyphose lombaire. Il a attesté d'une totale incapacité de travail du 20 mai au 8 juin 2003. A partir de cette date, l'assuré pouvait travailler à mi-temps (3 heures par jour) dans une activité permettant des pauses de 15 minutes, l'alternance des positions et évitant le port de charges, les travaux lourds, l'humidité, les variations de température (chaud / froid) et les vibrations (rapport du 2 juillet 2003). L'office précité a aussi confié un mandat d'expertise neurologique au docteur P._. Posant le diagnostic de lombalgies récidivantes sur altérations discales étagées L3-L4, L4-L5 et L5-S1, ce spécialiste a estimé que l'intéressé était apte à enseigner le ski au moins à temps partiel. Il disposait aussi d'une pleine capacité de travail dans une activité valorisante excluant le port de charges, les travaux lourds et les stations debout ou assise prolongées (rapport du 30 avril 2004).
Fondé sur cette expertise, l'office AI a nié à l'assuré le droit tant à des mesures d'ordre professionnel (reclassement et aide au placement) qu'à une rente par décisions des 19 et 20 juillet 2004. En particulier, il a retenu, après comparaison des revenus (revenu de personne valide : 50'250 fr.; revenu d'invalide: 52'025 fr. 55), que ce dernier ne subissait aucune perte de gain et qu'il ne présentait pas d'atteinte à la santé susceptible de l'entraver dans la recherche d'un emploi.
En procédure d'opposition, l'assuré a produit un rapport du docteur M._ du 26 août 2004, selon lequel une capacité de travail de plus de 50 % n'était pas exigible. L'office AI a dès lors confié un mandat d'expertise au service de neurologie de l'Hôpital X._. Retenant un diagnostic pratiquement similaire à celui de leur confrère P._, les docteurs A._ et I._ ont estimé que l'intéressé n'était pas en mesure de travailler à plus de 50 % en tant que professeur de ski. En revanche, dans des activités adaptées à ses limitations physiques (pause de 15 minutes toutes les deux heures, positions alternées assis / debout, port de charges de 10 kilos au maximum, pas de travaux lourds, marche de courte durée), sa capacité de travail était entière (rapport des 26 et 27 juillet 2005). Appelée à se déterminer sur le plan rhumatologique dans le cadre de l'expertise confiée à ses confrères, la doctoresse S._ a partagé cette appréciation (rapport du 20 mai 2005).
Par décision sur opposition du 22 septembre 2005, l'administration a confirmé ses précédentes décisions des 19 et 20 juillet 2004.
Par décision sur opposition du 22 septembre 2005, l'administration a confirmé ses précédentes décisions des 19 et 20 juillet 2004.
B. Par jugement du 21 février 2006, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours de l'assuré contre cette décision sur opposition.
B. Par jugement du 21 février 2006, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours de l'assuré contre cette décision sur opposition.
C. J._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant tant à l'octroi d'une aide au reclassement qu'à une rente d'invalidité d'un quart au moins.
L'office AI conclut au rejet du recours alors que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de déterminations. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à un reclassement dans une nouvelle profession (<ref-law>) et à une rente de l'assurance-invalidité.
1. Le litige porte sur le droit du recourant à un reclassement dans une nouvelle profession (<ref-law>) et à une rente de l'assurance-invalidité.
2. Les premiers juges ont correctement exposé les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables au présent litige, si bien qu'il suffit de renvoyer à leur jugement.
On ajoutera que lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (cf. <ref-ruling> consid. 3b/bb).
On ajoutera que lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (cf. <ref-ruling> consid. 3b/bb).
3. Se fondant principalement sur le rapport d'expertise des médecins de l'Hôpital X._ des 26 et 27 juillet 2005, incluant le rapport rhumatologique de la doctoresse S._ du 20 mai 2005, les premiers juges ont estimé que le recourant conservait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles mentionnées par les experts. Sans se prononcer sur le calcul de la comparaison des revenus effectué par l'administration, ils ont confirmé la décision sur opposition du 22 septembre 2005.
De son côté, J._ fait valoir en substance que les docteurs M._ et T._ ont attesté d'une capacité de travail de 50 % d'un temps complet, appréciation corroborée par le médecin-conseil de la Mutuel assurances (assurant notamment la perte de gain en cas de maladie). En outre, il fait remarquer que les décisions des instances inférieures impliquent qu'il quitte un emploi dans lequel il est apprécié. Il allègue aussi avoir déjà exercé une activité légère et adaptée à ses limitations fonctionnelles, mais sans succès.
De son côté, J._ fait valoir en substance que les docteurs M._ et T._ ont attesté d'une capacité de travail de 50 % d'un temps complet, appréciation corroborée par le médecin-conseil de la Mutuel assurances (assurant notamment la perte de gain en cas de maladie). En outre, il fait remarquer que les décisions des instances inférieures impliquent qu'il quitte un emploi dans lequel il est apprécié. Il allègue aussi avoir déjà exercé une activité légère et adaptée à ses limitations fonctionnelles, mais sans succès.
4. 4.1 En l'occurrence, la juridiction cantonale a exposé de manière pertinente les motifs qui l'ont conduit à reconnaître pleine valeur probante à l'expertise pratiquée par les docteurs A._ et I._ des 26 et 27 juillet 2005. Comme elle l'a observé, les avis des docteurs M._ et R._ (rapport du 23 janvier 2006) confirment en réalité les conclusions des experts dès lors qu'ils reconnaissent, sur la base d'un diagnostic similaire, qu'une activité de professeur de ski à mi-temps est exigible. Quant à l'avis contraire du chiropraticien T._ - désigné à tort comme médecin traitant par les premiers juges - il n'est pas propre à mettre en doute les appréciations des experts pour les motifs exposés dans le jugement cantonal auxquels on peut, mutatis mutandis, renvoyer.
4.2 Avec son écriture de recours, l'intéressé a produit une lettre de Mutuel assurances du 23 février 2006. Il en ressort qu'en se fondant sur une nouvelle appréciation de son médecin-conseil, cette dernière lui a reconnu une capacité de travail de 50 % d'un temps complet à partir du 1er mars 2006.
Selon la jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (<ref-ruling> consid. 1b et la référence).
L'appréciation de l'assureur-maladie se fonde sur des faits postérieurs à la décision sur opposition du 22 septembre 2005, si bien qu'elle ne peut être prise en compte. Reste que le recourant a la possibilité de saisir l'administration d'une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité, s'il estime que son état de santé s'est modifié de manière à influencer ses droits.
L'appréciation de l'assureur-maladie se fonde sur des faits postérieurs à la décision sur opposition du 22 septembre 2005, si bien qu'elle ne peut être prise en compte. Reste que le recourant a la possibilité de saisir l'administration d'une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité, s'il estime que son état de santé s'est modifié de manière à influencer ses droits.
5. Le calcul de la comparaison des revenus effectué par l'administration n'apparaît pas critiquable. En particulier, le recourant ne conteste pas le revenu de personne valide.
Quant au revenu d'invalide, il est fondé à juste titre sur les enquêtes statistiques officielles (Enquête suisse sur la structure des salaire [ESS]; <ref-ruling> consid. 3b/aa et bb) et se rapporte à des activités simples et répétitives existant dans les secteurs de la production et des services, dont un nombre significatif d'entre elles sont adaptées aux problèmes physiques du recourant (cf. SVR 2002 IV n° 24 p. 75, consid. 3b). Ces activités ne nécessitent en outre aucune formation particulière autre qu'une mise au courant initiale. L'abattement de 10 % retenu par l'administration - non contesté - paraît au demeurant approprié aux circonstances du cas d'espèce.
On rappellera par ailleurs que le gain d'invalide est une donnée théorique servant simplement à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité de travail, dans un emploi adapté à son handicap (arrêt N. du 28 octobre 2005, I 321/05 ).
On rappellera par ailleurs que le gain d'invalide est une donnée théorique servant simplement à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité de travail, dans un emploi adapté à son handicap (arrêt N. du 28 octobre 2005, I 321/05 ).
6. Si l'on peut comprendre que le recourant souhaite pouvoir continuer à enseigner le ski, la perte de gain résultant de la réduction de son temps de travail nécessité par son état de santé ne saurait être à la charge de l'assurance-invalidité dès lors que des activités légères sont exigibles soit à plein temps, soit en complément de son activité de professeur de ski pendant l'hiver. En effet, d'après la jurisprudence constante, on applique de manière générale dans le domaine de l'assurance-invalidité le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations de l'assurance-invalidité, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente (<ref-ruling> consid. 4c, 113 V 28 consid. a; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG] ad <ref-law>, p. 221).
6. Si l'on peut comprendre que le recourant souhaite pouvoir continuer à enseigner le ski, la perte de gain résultant de la réduction de son temps de travail nécessité par son état de santé ne saurait être à la charge de l'assurance-invalidité dès lors que des activités légères sont exigibles soit à plein temps, soit en complément de son activité de professeur de ski pendant l'hiver. En effet, d'après la jurisprudence constante, on applique de manière générale dans le domaine de l'assurance-invalidité le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations de l'assurance-invalidité, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente (<ref-ruling> consid. 4c, 113 V 28 consid. a; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG] ad <ref-law>, p. 221).
7. Cela étant, c'est à juste titre que les instances inférieures ont nié au recourant le droit à un reclassement dans une nouvelle profession et à une rente, vu le taux d'invalidité retenu. Mal fondé, le recours doit être rejeté. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 juin 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
069290b0-7494-4071-ae27-39b7ec31fe93 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des B._ vom 1. Mai 2009 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 22. April 2009 sowie die weiteren Eingaben vom 12. und 14. Mai sowie 3., 6., 13. und 23. Juni 2009 (Poststempel), | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen; vgl. nunmehr auch <ref-ruling> mit weiteren Hinweisen),
dass die Eingaben des Versicherten diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht gerecht werden, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthalten und sich der Beschwerdeführer nicht in hinreichend substanziierter Weise mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, indem den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die für das vorliegende Verfahren relevanten Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass zudem die Eingaben vom 3., 6., 13. und 23. Juni 2009 nicht innerhalb der 30tägigen Rechtsmittelfrist (<ref-law>) eingereicht worden sind und sich auch aus diesem Grunde als unzulässig erweisen,
dass mithin kein gültiges Rechtsmittel vorliegt,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren ausnahmsweise abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft und schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Juli 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0692bd86-2ae0-4ed2-b873-89bcb356bdfd | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Am 24. Oktober 2011 erstattete X._ Strafanzeige gegen A._ wegen versuchter Anstiftung zu Mord sowie gegen weitere Personen wegen Drohung, Beschimpfung und versuchter Anstiftung zu Mord, dies gestützt auf folgenden Sachverhalt:
Im Anschluss an die Tötung von 26 Soldaten in Cukurca (Türkei) am 19. Oktober 2011 veröffentlichte A._ am 20. Oktober 2011 auf der Pinnwand der türkischen Facebook-Gruppe B._ zwei Einträge. Im ersten verwies er auf einen Zeitungsartikel, der am 31. Januar 2011 über X._ erschienen war. Damals vertrat dieser als Anwalt einen Kurden und bestritt unter anderem, dass es sich bei der PKK um eine kriminelle Organisation handle. Mit dem zweiten Pinnwandeintrag veröffentlichte A._ zeitgleich Name, Foto und Kontaktangaben von X._ mit dem Hinweis, dies sei der Anwalt, der in der Schweiz die PKK unterstütze. Darauf reagierten verschiedene Personen mit Kommentaren und Drohungen gegen X._, sodass dieser Polizeischutz anfordern musste.
B.
Die Staatsanwaltschaft Innerschwyz sprach A._ mit Strafbefehl vom 27. Juni 2014 der Anstiftung zur Drohung schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 80.--, als Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil. Die Zivilforderung von X._ wurde auf den Zivilweg verwiesen. A._ erhob Einsprache gegen den Strafbefehl.
Das Bezirksgericht Schwyz sprach A._ am 23. Oktober 2014 vom Vorwurf der Anstiftung zur Drohung frei und verwies die Zivilforderung von X._ auf den Zivilweg.
Das Kantonsgericht Schwyz wies die von X._ dagegen erhobene Berufung mit Urteil vom 16. Juni 2015 ab und auferlegte ihm die Kosten des Verfahrens. Ferner wurde er zur Bezahlung einer Entschädigung an A._ verurteilt.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen vor Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts Schwyz und die Verurteilung von A._ wegen Anstiftung zur Drohung. Überdies beantragt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung der Zivilklage sowie zu neuem Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen. Eventuell seien die vorinstanzlichen Verfahrenskosten A._ aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, ihm eine Entschädigung für seine Aufwendungen zu bezahlen. | Erwägungen:
1.
Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Die Legitimation der Privatklägerschaft setzt gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zusätzlich voraus, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Die Beschwerde muss auch hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen hinreichend begründet werden (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG setzt im Falle eines Freispruchs grundsätzlich voraus, dass die Privatklägerschaft, soweit zumutbar und möglich, ihre Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat (<ref-ruling> E. 1.3.1; Urteil 6B_224/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer erstattete eine Strafanzeige gegen den Beschwerdegegner und machte im kantonalen Verfahren Zivilforderungen geltend. Diese wurden zufolge Freispruchs auf den Zivilweg verwiesen. Die geltend gemachten Zivilforderungen stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in Frage stehenden Straftat. Die Feststellung, dass den Beschwerdegegner kein strafrechtlich relevantes Verschulden trifft, ist offensichtlich geeignet, sich auf die Genugtuungs- und Schadenersatzforderungen des Beschwerdeführers auszuwirken. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Mit der Veröffentlichung der beiden Pinnwandeinträge habe der Beschwerdegegner die Willensbildung der Facebook-Gruppenmitglieder beeinflusst. Ohne die Veröffentlichung seines Namens, Fotos sowie seiner Adresse und die Behauptung, er unterstütze die PKK, wäre es nicht zu den Drohungen gekommen. Der fragliche Zeitungsartikel sei bereits im Januar 2011 veröffentlicht worden. Erst nach den Facebook-Einträgen sei es allerdings zu Drohungen gekommen. Aufgrund der zeitlichen Koinzidenz bestehe ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdegegners und den Drohungen. Damit habe er sich der Anstiftung schuldig gemacht, denn es genüge, dass der Tatentschluss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückgeführt werden könne. Als objektives Mittel komme jedes motivierende Verhalten des Anstifters in Frage; selbst eine Anregung oder eine konkludente Aufforderung seien taugliche Anstiftungsmittel. Schliesslich treffe es nicht zu, dass es an jeglicher Spezifikation des zu begehenden Delikts fehle. Der Beschwerdegegner habe gewusst, dass sein Verhalten zu Beschimpfungen, Drohungen und gar zu Gewaltdelikten seitens der Gruppenmitglieder gegen den Beschwerdeführer führen könne. Dies ergebe sich aus der Natur der Sache. Jedenfalls genüge es, wenn der Tatentschluss eventualvorsätzlich hervorgerufen werde.
2.1. Anstifter im Sinne von <ref-law> ist, wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat. Durch die Anstiftung wird in einem andern der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein. Es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Anstiftung fällt aber ausser Betracht, wenn der andere zu einer bestimmten Tat bereits entschlossen ist. Wer lediglich eine Situation schafft, in der sich ein anderer voraussichtlich zur Verübung einer Straftat entschliessen wird, ist nicht Anstifter. Erforderlich ist vielmehr eine psychische, geistige Beeinflussung, eine unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung des andern. Als Anstiftungsmittel kommt dabei jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentschluss hervorrufen kann (<ref-ruling> E. 2b/aa; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen).
In subjektiver Hinsicht erfordert die Strafbarkeit wegen Anstiftung Vorsatz. Dieser muss sich zum einen auf die Herbeiführung des Tatentschlusses und zum andern auf die Ausführung der Tat durch den Angestifteten beziehen. Eventualvorsatz genügt. Der Anstifter muss also zumindest in Kauf nehmen, dass der Angestiftete infolge seines Verhaltens eine Handlung begehen wird, welche die objektiven und subjektiven Merkmale eines bestimmten Straftatbestands erfüllt. Die Tat, zu welcher angestiftet wird, muss ihrerseits eine Vorsatztat sein. Wer einen anderen nur fahrlässig zur Tatbegehung veranlasst, ist nicht wegen Anstiftung strafbar (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 3d; je mit Hinweisen). Geht der Haupttäter über das vom Anstifter Gewollte hinaus, haftet der Anstifter nur nach Massgabe seines Vorsatzes und allenfalls für die fahrlässige Herbeiführung des weitergehenden Erfolgs, sofern dieser mit Strafe bedroht ist (Urteil 6S.18/2005 vom 8. Juni 2005 E. 4.3.2 mit Hinweisen).
2.2. Die Vorinstanz erwägt, das Ereignis vom 19. Oktober 2011 habe bei den Mitgliedern der Facebook-Gruppe B._ Betroffenheit und Trauer ausgelöst, was dem Beschwerdegegner bewusst gewesen sei. Vor dem Hintergrund dieser Stimmung habe er mit den beiden Einträgen eine Situation geschaffen, in der sich andere zur Verübung einer Straftat entschliessen könnten. Allerdings genüge die blosse Schaffung einer solchen Situation nicht. Es bedürfe zusätzlich einer konkreten Einflussnahme auf die Willensbildung. Eine solche Einflussnahme sei jedoch nicht ansatzweise erkennbar. Es könne dem Beschwerdegegner nicht einmal eine konkludente Aufforderung unterstellt werden, zumal es bereits an jeglicher Spezifikation des zu begehenden Delikts fehle. Denkbar seien Straftaten gegen die Ehre, gegen Leib und Leben sowie Drohungen. Angesichts dieses weiten Spektrums von möglichen Handlungen könne dem Beschwerdegegner mit Bezug auf ein bestimmtes Delikt kein Vorsatz oder Eventualvorsatz unterstellt werden. Der Tatbestand der Anstiftung sei deshalb nicht erfüllt.
2.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind zutreffend. Mit seinen Pinnwandeinträgen und der Bekanntgabe der Kontaktangaben des Beschwerdeführers hat der Beschwerdegegner zweifellos die aufgeheizte Stimmung nach dem Anschlag vom 19. Oktober 2011 ausgenützt, um ein Klima zu schaffen, in dem sich andere Personen zur Ausübung einer Straftat gegenüber dem Beschwerdeführer entschliessen könnten, was auch tatsächlich geschah. Selbst die Vorinstanz geht insofern davon aus, dass ein gewisser (Kausal-) Zusammenhang zwischen den Pinnwandeinträgen des Beschwerdegegners und den Drohungen besteht. Wie sie zutreffend festhält, genügt dies allein jedoch nicht für eine Qualifikation als Anstiftung im Sinne von <ref-law>. Erforderlich ist vielmehr eine unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung des anderen mit Blick auf eine Straftat, die zumindest im Kontext erkennbar sein muss (vgl. Marc Forster, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 21 zu <ref-law> mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Facebook-Einträge enthalten weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Aufforderung zur Vornahme einer Handlung oder zur Begehung eines bestimmten Delikts. Der Beschwerdegegner deutete die Art der zu begehenden Delikte nicht einmal an. Es fehlt damit an einer Konkretisierung der Haupttat. Für eine Anstiftung kann es jedenfalls nicht genügen, dass der Beschwerdegegner die Verübung irgendwelcher nicht näher bestimmter Delikte gegen den Beschwerdeführer in Kauf nahm. Dem Beschwerdegegner kann daher kein Vorsatz oder Eventualvorsatz in Bezug auf ein bestimmtes Delikt unterstellt werden. Sein Verhalten ist nicht tatbestandsmässig im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>.
3.
Der Beschwerdeführer beantragt, es sei die Sache zur materiellen Beurteilung der Zivilklage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat diese gestützt auf <ref-law> auf den Zivilweg verwiesen. Der Beschwerdeführer führt nicht aus, inwiefern sie damit gegen Bundesrecht verstossen haben soll. Auf den Antrag ist daher nicht einzutreten (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Mangels Begründung kann auch auf die Eventualbegehren (Neuverteilung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens und Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Bezahlung einer Entschädigung an den Beschwerdeführer) nicht eingetreten werden.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner wird keine Parteientschädigung zugesprochen, da er im bundesgerichtlichen Verfahren keine Auslagen hatte. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dem Beschwerdeführer werden die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. November 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Schär | CH_BGer_006 | Federation | 106 | 20 | 296 | penal_law | nan | ['36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '9062f32d-3a2d-4f65-906b-59f8564f4c00', 'd445b3d1-cea9-4e94-8949-7f99ecfa432d', '9062f32d-3a2d-4f65-906b-59f8564f4c00', '8adc9ec8-b7d3-44a4-b5fc-1f351c1f3943'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0692d60c-89d7-48ce-a5f9-5cb7e624eee3 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1981 geborene S._ war ab 1. August 2010 als Assistenzärztin beim Spital X._ angestellt und dadurch bei der Unfallversicherung Stadt Zürich (im Folgenden: UVZ) obligatorisch für die Folgen von Unfällen versichert. Am 3. Oktober 2010 machte sie beim Treppensteigen einen Fehltritt mit dem rechten Fuss (Unfallmeldung UVG vom 19./20. November 2010). Nach umfangreichen medizinischen Abklärungen stellte die UVZ die seither erbrachten Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) auf den 18. August 2011 ein (Verfügung vom 22. August 2011), woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 24. November 2011).
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 26. März 2013).
C.
Mit Beschwerde lässt S._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die UVZ zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen über den 18. August 2011 hinaus zu erbringen; eventualiter sei die Sache an diese zurückzuweisen, damit sie den medizinischen Sachverhalt rechtskonform abkläre und hernach über die Leistungspflicht nach dem 18. August 2011 neu verfüge.
Das Bundesgericht führt keinen Schriftenwechsel durch. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389 mit Hinweisen).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Den Rügen der Beschwerdeführerin, das kantonale Gericht habe den Sachverhalt teilweise in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und des Willkürverbotes (<ref-law>) festgestellt, kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu.
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die UVZ die gesetzlichen Leistungen über den 18. August 2011 hinaus zu erbringen hat. Zu diskutieren ist dabei einzig der (natürliche) Kausalzusammenhang des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten complex regional pain syndrom (CRPS) im Bereich des rechten Fusses mit dem Unfall vom 3. Oktober 2010 und allenfalls mit einer erneuten, Mitte/Ende November 2010 erlittenen Distorsion oder Prellung.
3.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und eingetretenem Schaden (vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.) richtig dargelegt. Zu ergänzen ist, dass die vom Versicherer einmal anerkannte Leistungspflicht erst entfällt, wenn dieser nachweist, dass der (krankhafte) Gesundheitszustand erreicht ist, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante) oder wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 f., U 180/93 E. 3b mit Hinweisen).
4.
4.1. Das kantonale Gericht hat erwogen, es könne offen bleiben, ob der Versicherten aus dem geltend gemachten, der UVZ nicht gemeldeten Ereignis von Mitte/Ende November 2010 Ansprüche aus der obligatorischen Unfallversicherung zuständen. Aus den fachmedizinisch interpretierten radiologischen Abklärungen vom 15. November 2010 (Medizinisch Radiologisches Institut), 9. Dezember 2010 (Bericht des Spitals Y._ vom 22. Dezember 2010) und 10. Februar 2011 (Medizinisch Radiologisches Institut) sei zu schliessen, dass keine strukturelle Schädigung des rechten oberen Sprunggelenkes (OSG) bzw. Fusses habe nachgewiesen werden können, die mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf den Unfall vom 3. Oktober 2010 oder ein späteres Ereignis zurückzuführen sei. Weiter hat die Vorinstanz die umfassend zitierten medizinischen Aktenstücke einlässlich gewürdigt und gestützt darauf erkannt, auch klinisch hätten die Ärzte verschiedenster, insbesondere orthopädischer, rheumatologischer, neurologischer und angiologischer Fachrichtung jedenfalls in den ersten Monaten nach dem Unfall vom 3. Oktober 2010 keine Befunde erheben können, mit welchen die geltend gemachten Beschwerden (massive Schmerzen und Empfindungsstörungen selbst bei geringer Berührung) bezogen auf ein Unfallereignis zuverlässig zu erklären seien. Der aufgrund der klinischen Untersuchung vom 20. Dezember 2010 von der Praxisklinik Z._ erstmals erwähnte und danach von anderen Ärzten verschiedener Fachrichtung wiederholte Verdacht auf ein im Rahmen eines CRPS zu deutenden Krankheitsgeschehens habe sich allenfalls im August oder September 2011 erhärtet (vgl. Berichte des Dr. med. C._, Innere Medizin FMH vom 29. August 2011, des Prof. Dr. med. P._, Spital B._, vom 29. August 2011 sowie des M.D. K._, Institut A._, vom 12. September 2011). Insgesamt betrachtet sei davon auszugehen, dass sich das anzunehmende CRPS allenfalls nach mehreren Monaten, nicht jedoch innerhalb von sechs bis acht Wochen nach den geltend gemachten Unfällen manifestierte, weshalb der natürliche Kausalzusammenhang zu verneinen sei.
4.2. Die Beschwerdeführerin bringt unter anderem vor, das kantonale Gericht habe die ihm obliegende Beweisführungspflicht verletzt, indem es den im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Bericht der Klinik D._ vom 31. August 2011 nicht in die Beweiswürdigung einbezogen habe. Sie übersieht, dass die unterlassene Prüfung einzelner angerufener Beweismittel zu einer behaupteten Tatsache, hinsichtlich der keine Beweislosigkeit besteht, allenfalls den Anspruch auf rechtliches Gehör oder das Willkürverbot, nicht aber den Beweisführungsanspruch des Rechtsuchenden verletzen kann (vgl. Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 7 in fine mit Hinweisen). Die Klinik D._ hielt zum fraglichen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 3. Oktober 2010 und dem danach aufgetretenen CRPS einzig fest, dieser sei "aus hiesiger Sicht eindeutig" zu bejahen. Sie legte nicht dar, weshalb von der medizinischen Erfahrungstatsache abzuweichen war, wonach ein unfallbedingtes CRPS nur anzunehmen ist, wenn unter anderem die dafür typischen Symptome ausweislich der echtzeitlichen medizinischen Akten innerhalb von sechs bis acht Wochen nach einem Unfall aufgetreten sind (vgl. dazu SVR 2010 UV Nr. 18 S. 69, 8C_384/2009 4.2.1 mit Hinweisen auch auf die medizinische Literatur). Diese Voraussetzung lag hier, wie das kantonale Gericht richtig erkannt hat, weder bezogen auf den Unfall vom 3. Oktober 2010 noch demjenigen von Mitte/Ende November 2010 vor. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern von weiteren Abklärungen zu diesem Punkt neue Erkenntnisse zu erwarten wären, so dass darauf mit der Vorinstanz zu verzichten ist (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. dazu <ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162). Der angefochtene Entscheid ist daher in allen Teilen zu bestätigen. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass der Unfallversicherer grundsätzlich nur für die Folgen von Verletzungen und Beschwerden haftet, die unmittelbar nach dem Unfall feststellbar waren (vgl. zitiertes Urteil 8C_384/2009 E. 4.2.2 in fine mit Hinweis).
5.
Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Juli 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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Faits:
A. Le 30 novembre 2001, Y._, née le 25 avril 1984, a donné naissance hors mariage à une fille, A._. Par ordonnance du 20 décembre 2001, le Tribunal tutélaire du canton de Genève a désigné un tuteur à l'enfant. Le 10 mai 2002, A._ a été reconnue par son père, X._, né le 24 février 1981.
Après que la mère eut accédé à la majorité, une curatelle d'appui éducatif a été instaurée, le 4 septembre 2002, et le tuteur a été relevé de ses fonctions. Les parents se sont séparés au début de 2003.
Le 8 octobre 2003, le Service du Tuteur général a signalé au Tribunal tutélaire la situation préoccupante de l'enfant, la mère mettant en échec la mission du curateur.
Le 13 novembre suivant, la Tutrice générale adjointe a retiré à la mère la garde de la fillette et procédé à l'hospitalisation de celle-ci, ensuite de l'intervention de sa pédiatre qui se disait inquiète concernant sa prise en charge: l'enfant avait besoin d'un suivi médical régulier et l'infirmière des soins à domicile avait qualifié d'insalubre l'appartement de la mère. Ledit médecin était déjà intervenu dans le même sens les 28 mai et 30 septembre 2003.
Par ordonnance du 19 décembre 2003, le Tribunal tutélaire, ratifiant la décision de "clause péril" prise le 13 novembre précédent, a retiré à la mère la garde de A._ et placé celle-ci, alors dans un foyer, chez son père. Cette autorité a de plus institué une curatelle pour organiser, surveiller et financer le placement, faire valoir la créance alimentaire de l'enfant ainsi qu'organiser et surveiller les relations personnelles. Le droit de visite de la mère a été fixé à raison d'une fois par semaine, le mercredi de 09h00 à 12h00, en milieu protégé; cette mesure a été levée par ordonnance du 6 décembre 2004, le droit aux relations personnelles étant désormais fixé chaque mercredi de 10h00 à 18h00.
Dans un rapport du 1er octobre 2004, le curateur a noté une nette amélioration des relations personnelles entre la mère et la fille depuis que celle-ci vivait chez son père. La première rendait régulièrement visite à la seconde et se réjouissait des progrès accomplis par l'enfant. La mère se trouvait toutefois sans domicile fixe et était logée dans des foyers d'urgence; elle bénéficiait cependant d'un suivi psychologique.
Dans un rapport du 1er octobre 2004, le curateur a noté une nette amélioration des relations personnelles entre la mère et la fille depuis que celle-ci vivait chez son père. La première rendait régulièrement visite à la seconde et se réjouissait des progrès accomplis par l'enfant. La mère se trouvait toutefois sans domicile fixe et était logée dans des foyers d'urgence; elle bénéficiait cependant d'un suivi psychologique.
B. Par requête du 11 mai 2005, X._ a sollicité que l'autorité parentale sur l'enfant soit retirée à la mère et lui soit attribuée. Selon lui, Y._ n'était pas en mesure de prendre les décisions nécessaires concernant sa fille ni de s'occuper d'elle.
Dans ses observations du 30 mai 2005, le Service du Tuteur général a émis un préavis favorable concernant la demande du père.
Entendue en comparution personnelle le 28 septembre 2005, la mère s'est opposée à la requête, précisant être disposée à envisager une autorité parentale conjointe.
A l'audience du 28 septembre 2005, le père a confirmé sa demande, que le curateur de l'enfant a appuyée.
Par décision du 12 octobre 2005, communiquée le lendemain, l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a rejeté la requête.
Par décision du 12 octobre 2005, communiquée le lendemain, l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a rejeté la requête.
C. Parallèlement à un recours en réforme, X._ exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cette décision, dont il demande l'annulation. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Des observations n'ont pas été requises. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Selon l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Il n'y a pas lieu, en l'espèce, de déroger à ce principe.
1.2 Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le présent recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
1.2 Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le présent recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
2. Le recourant soutient que l'autorité cantonale a violé son droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., et arbitrairement appliqué l'<ref-law>/GE, en procédant à l'audition de l'intimée de manière non contradictoire. Il expose qu'il ressort du procès-verbal d'audience du 28 septembre 2005 que celle-ci a été entendue seule, sans qu'une confrontation ultérieure des parties n'ait été organisée. Il se plaint dès lors de n'avoir pas eu la possibilité de participer à l'administration d'une preuve essentielle et de se prononcer sur les déclarations de la mère de l'enfant, lesquelles auraient clairement influencé la décision attaquée.
2.1 Le droit d'être entendu est de nature formelle, de sorte que sa violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond; par conséquent, il convient d'examiner en priorité les griefs relatifs à ce droit (<ref-ruling> consid. 1 p. 50; <ref-ruling> consid. 2a p. 232 et les arrêts cités).
Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire; dans tous les cas, l'autorité cantonale doit cependant observer les garanties minimales déduites directement de l'art. 29 al. 2 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (<ref-ruling> consid. 3 p. 194; <ref-ruling> consid. 3a p. 259).
2.2 Selon l'<ref-law>/GE, les parties peuvent être entendues en l'absence l'une de l'autre. Dans ce cas, elles sont ensuite confrontées. Il n'apparaît pas - et le recourant ne le prétend pas non plus - que cette disposition accorderait une protection plus étendue que celle de l'art. 29 al. 2 Cst. Il suffit donc d'examiner le grief au regard de cette garantie constitutionnelle.
Le droit d'être entendu prévu par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504/505; <ref-ruling> consid. 2c p. 578/579; <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16 et la jurisprudence citée).
Le principe de la bonne foi - qui constitue un principe général du droit également applicable au domaine de la procédure - s'oppose à ce qu'une partie qui constate un prétendu vice de procédure ne le signale pas immédiatement, à un moment où il pourrait encore être le cas échéant corrigé, mais attende l'issue de la procédure pour l'invoquer ultérieurement si celle-ci lui a été défavorable (<ref-ruling> consid. 3c p. 253/254; <ref-ruling> consid. 2 p. 122/123; <ref-ruling> consid. 5a p. 228/229; <ref-ruling> consid. 1a p. 388 et les références citées).
2.3 En l'occurrence, le recourant expose qu'il résulte du procès-verbal de comparution personnelle du 28 septembre 2005 qu'arrivée après que l'audience fut terminée et les parties libérées, l'intimée a néanmoins été entendue seule. Il résulte cependant du dossier que cette pièce a été remise aux parties; le recourant le reconnaît du reste expressément dans la partie "en fait" de son mémoire, indiquant de surcroît qu'il a été surpris en découvrant que l'intimée avait été interrogée en son absence. S'il estimait qu'une nouvelle audition était nécessaire ou s'il entendait s'exprimer sur les déclarations de l'intimée, le principe de la bonne foi lui commandait de le faire savoir à ce moment-là, de manière à ce que l'autorité cantonale puisse statuer à ce sujet en temps utile. Alors même que ce procès-verbal lui a été communiqué et qu'il mentionnait que la cause était gardée à juger, le recourant, assisté d'un mandataire professionnel, n'a pas réagi, acquiesçant ainsi à la clôture de l'instruction. Il n'a pas sollicité la tenue d'une nouvelle audience de comparution personnelle ni demandé qu'un délai lui soit octroyé pour s'exprimer sur les déclarations de l'intimée, alors même qu'il avait le loisir de le faire: l'Autorité de surveillance, qui selon le dossier cantonal a remis le procès-verbal aux parties le 29 septembre 2005, n'a en effet rendu sa décision que le 12 octobre suivant. Le recourant est ainsi déchu, selon le principe de la bonne foi, du droit de se prévaloir d'une éventuelle violation de l'art. 29 al. 2 Cst.
2.3 En l'occurrence, le recourant expose qu'il résulte du procès-verbal de comparution personnelle du 28 septembre 2005 qu'arrivée après que l'audience fut terminée et les parties libérées, l'intimée a néanmoins été entendue seule. Il résulte cependant du dossier que cette pièce a été remise aux parties; le recourant le reconnaît du reste expressément dans la partie "en fait" de son mémoire, indiquant de surcroît qu'il a été surpris en découvrant que l'intimée avait été interrogée en son absence. S'il estimait qu'une nouvelle audition était nécessaire ou s'il entendait s'exprimer sur les déclarations de l'intimée, le principe de la bonne foi lui commandait de le faire savoir à ce moment-là, de manière à ce que l'autorité cantonale puisse statuer à ce sujet en temps utile. Alors même que ce procès-verbal lui a été communiqué et qu'il mentionnait que la cause était gardée à juger, le recourant, assisté d'un mandataire professionnel, n'a pas réagi, acquiesçant ainsi à la clôture de l'instruction. Il n'a pas sollicité la tenue d'une nouvelle audience de comparution personnelle ni demandé qu'un délai lui soit octroyé pour s'exprimer sur les déclarations de l'intimée, alors même qu'il avait le loisir de le faire: l'Autorité de surveillance, qui selon le dossier cantonal a remis le procès-verbal aux parties le 29 septembre 2005, n'a en effet rendu sa décision que le 12 octobre suivant. Le recourant est ainsi déchu, selon le principe de la bonne foi, du droit de se prévaloir d'une éventuelle violation de l'art. 29 al. 2 Cst.
3. Le recourant se plaint en outre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Il reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas tenu compte du préavis du Tuteur général favorable à ce que l'autorité parentale soit retirée à la mère et d'avoir écarté sans motivation les déclarations de l'assistant social chargé de la surveillance des relations personnelles, lequel a indiqué, lors de l'audience du 28 septembre 2005, que l'intimée était inapte à exercer l'autorité parentale.
3.1 Le Tribunal fédéral ne qualifie d'arbitraire (sur cette notion: <ref-ruling> consid. 2 p. 61) l'appréciation des preuves que si l'autorité cantonale a admis ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec les pièces et les éléments du dossier. Une jurisprudence constante reconnaît au juge du fait un large pouvoir d'appréciation dans ce domaine (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 1b p. 30 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst., que si l'autorité cantonale a abusé de ce pouvoir, en particulier lorsqu'elle méconnaît des preuves pertinentes ou n'en tient arbitrairement pas compte, lorsque des constatations de fait sont manifestement fausses, enfin, lorsque l'appréciation des preuves est tout à fait insoutenable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2 p. 86; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a p. 211).
3.2 En l'espèce, l'autorité intimée a estimé que si les carences de la mère, notamment en matière de suivi médical, avaient justifié qu'on lui retirât la garde de sa fille, on ne pouvait retenir qu'actuellement, elle ne fût pas en mesure d'exercer correctement l'autorité parentale. Sur ce point, les juges cantonaux se sont certes écartés de l'avis de l'assistant social entendu le 28 septembre 2005. Le procès-verbal tenu à cette occasion révèle toutefois que l'opinion de celui-ci n'est guère étayée, se résumant pour ainsi dire à une simple affirmation. Il résulte en outre de l'arrêt attaqué qu'au moment du retrait du droit de garde, la mère, alors âgée de 19 ans seulement, était livrée à elle-même et se trouvait désemparée à la suite de sa séparation d'avec le père de l'enfant. A présent, elle vit partiellement chez sa mère en Valais et partiellement chez son ami, agent de sécurité à Genève, qui habite en France voisine; elle a de plus trouvé un emploi de concierge à 30% dans une école genevoise. Par ailleurs, il a été possible de lever la mesure limitant le droit de visite à trois heures par semaine en milieu protégé, ce droit s'exerçant désormais chaque mercredi de 10h00 à 18h00. Le recourant rencontre l'intimée à cette occasion et peut aussi la joindre sans difficulté par téléphone mobile. Dans ces conditions, l'autorité cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant, nonobstant les déclarations de l'assistant social, que la situation de la mère ne s'était pas dégradée depuis le retrait du droit de garde et qu'elle avait même évolué dans un sens favorable, de sorte que rien ne permettait d'affirmer qu'elle ne fût pas capable d'exercer correctement l'autorité parentale sur sa fille. A cet égard, la décision apparaît de surcroît suffisamment motivée (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 540, 473 consid. 4.1 p. 477; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 236). Pour le surplus, le recourant critique en réalité l'application du droit fédéral pertinent, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans le présent recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ).
3.2 En l'espèce, l'autorité intimée a estimé que si les carences de la mère, notamment en matière de suivi médical, avaient justifié qu'on lui retirât la garde de sa fille, on ne pouvait retenir qu'actuellement, elle ne fût pas en mesure d'exercer correctement l'autorité parentale. Sur ce point, les juges cantonaux se sont certes écartés de l'avis de l'assistant social entendu le 28 septembre 2005. Le procès-verbal tenu à cette occasion révèle toutefois que l'opinion de celui-ci n'est guère étayée, se résumant pour ainsi dire à une simple affirmation. Il résulte en outre de l'arrêt attaqué qu'au moment du retrait du droit de garde, la mère, alors âgée de 19 ans seulement, était livrée à elle-même et se trouvait désemparée à la suite de sa séparation d'avec le père de l'enfant. A présent, elle vit partiellement chez sa mère en Valais et partiellement chez son ami, agent de sécurité à Genève, qui habite en France voisine; elle a de plus trouvé un emploi de concierge à 30% dans une école genevoise. Par ailleurs, il a été possible de lever la mesure limitant le droit de visite à trois heures par semaine en milieu protégé, ce droit s'exerçant désormais chaque mercredi de 10h00 à 18h00. Le recourant rencontre l'intimée à cette occasion et peut aussi la joindre sans difficulté par téléphone mobile. Dans ces conditions, l'autorité cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant, nonobstant les déclarations de l'assistant social, que la situation de la mère ne s'était pas dégradée depuis le retrait du droit de garde et qu'elle avait même évolué dans un sens favorable, de sorte que rien ne permettait d'affirmer qu'elle ne fût pas capable d'exercer correctement l'autorité parentale sur sa fille. A cet égard, la décision apparaît de surcroît suffisamment motivée (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 540, 473 consid. 4.1 p. 477; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 236). Pour le surplus, le recourant critique en réalité l'application du droit fédéral pertinent, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans le présent recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ).
4. En conclusion, le recours apparaît mal fondé et doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ). Les conclusions prises par le recourant n'étaient toutefois pas d'emblée vouées à l'échec et ses ressources sont faibles; sa requête d'assistance judiciaire peut dès lors être admise (art. 152 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, des observations n'ayant pas été requises. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Iana Mogoutine Castiglioni, avocate, lui est désignée comme conseil d'office.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Iana Mogoutine Castiglioni, avocate, lui est désignée comme conseil d'office.
3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant, mais il est provisoirement supporté par la Caisse du Tribunal fédéral.
3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant, mais il est provisoirement supporté par la Caisse du Tribunal fédéral.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera au conseil du recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera au conseil du recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève.
Lausanne, le 31 janvier 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'e79ef700-7fec-4d3a-a68d-e95bd9e5c9c9', '278e20ae-2247-4490-87bd-1662dd3b47a2', 'd862f6be-3568-4a6f-8a4e-4bc9025bcd93', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'b1c91644-7ea9-4ed5-9d29-48d605672f4e', 'c4b1648a-4850-437f-94a4-bf9105f3b1c3', '58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', '9136ffe4-e97a-49fe-8833-3474e1505fdf', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
069606ae-3bc0-4d97-8e82-2d5324da097c | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 1. Juni 1999 teilte M._, geboren 1937, der Schweizerischen Unfallversicherung (SUVA) mit, dass er sich am 22. April 1999 eine Verletzung des rechten Ellbogens zugezogen habe. Im Flugzeug prallte die Stewardess mit einem Servicewagen in seinen Arm, mit welchem er sich auf die gangseitige Lehne gestützt hatte. Der Hausarzt Dr. med. A._, Innere Medizin FMH, diagnostizierte eine posttraumatische Epikondylitis (Bericht vom 16. Juni 1999). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen und der Versicherte konnte seine Arbeit nach einer Röntgentherapie am 2. August 1999 wieder zu 100 % aufnehmen. Am 9. September 1999 meldete er einen Rückfall. Gemäss Bericht des Hausarztes vom 27. Oktober 1999 waren erneut starke Schmerzen aufgetreten, weshalb der Versicherte ihn am 9. September 1999 konsultiert hatte. Der Hausarzt attestierte ab 18. Oktober 1999 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit. Mit Verfügung vom 13. Dezember 1999 lehnte die SUVA ihre Leistungspflicht für den Rückfall ab, da ein Zusammenhang mit dem Unfall vom 22. April 1999 nicht nachgewiesen sei. An dieser Auffassung hielt sie auf Einsprache hin fest, wobei sie sich auf den Bericht des SUVA-Arztes Dr. med. B._, Chirurgie FMH, vom 11. Oktober 2000 stützte (Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2000).
A. Am 1. Juni 1999 teilte M._, geboren 1937, der Schweizerischen Unfallversicherung (SUVA) mit, dass er sich am 22. April 1999 eine Verletzung des rechten Ellbogens zugezogen habe. Im Flugzeug prallte die Stewardess mit einem Servicewagen in seinen Arm, mit welchem er sich auf die gangseitige Lehne gestützt hatte. Der Hausarzt Dr. med. A._, Innere Medizin FMH, diagnostizierte eine posttraumatische Epikondylitis (Bericht vom 16. Juni 1999). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen und der Versicherte konnte seine Arbeit nach einer Röntgentherapie am 2. August 1999 wieder zu 100 % aufnehmen. Am 9. September 1999 meldete er einen Rückfall. Gemäss Bericht des Hausarztes vom 27. Oktober 1999 waren erneut starke Schmerzen aufgetreten, weshalb der Versicherte ihn am 9. September 1999 konsultiert hatte. Der Hausarzt attestierte ab 18. Oktober 1999 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit. Mit Verfügung vom 13. Dezember 1999 lehnte die SUVA ihre Leistungspflicht für den Rückfall ab, da ein Zusammenhang mit dem Unfall vom 22. April 1999 nicht nachgewiesen sei. An dieser Auffassung hielt sie auf Einsprache hin fest, wobei sie sich auf den Bericht des SUVA-Arztes Dr. med. B._, Chirurgie FMH, vom 11. Oktober 2000 stützte (Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2000).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. November 2003 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. November 2003 ab.
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Zusprechung der gesetzlichen Leistungen beantragen.
Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmung und die Rechtsprechung zur Leistungspflicht des Unfallversicherers bei Rückfällen und Spätfolgen von Unfällen (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 2c; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 Erw. 2; Urteil K. vom 21. Februar 2003, U 306/02, Erw. 2 in fine mit weiteren Hinweisen), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4a, 115 V 134 Erw. 3, je mit Hinweisen) und zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt bezüglich der Anwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmung und die Rechtsprechung zur Leistungspflicht des Unfallversicherers bei Rückfällen und Spätfolgen von Unfällen (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 2c; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 Erw. 2; Urteil K. vom 21. Februar 2003, U 306/02, Erw. 2 in fine mit weiteren Hinweisen), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4a, 115 V 134 Erw. 3, je mit Hinweisen) und zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt bezüglich der Anwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig ist, ob die nach dem 9. September 1999 geklagten Beschwerden in kausalem Zusammenhang mit dem Vorfall vom 22. April 1999 stehen und die Beschwerdegegnerin dementsprechend leistungspflichtig ist.
2.1 Verwaltung und Vorinstanz haben beides verneint und sich dabei auf den Bericht des SUVA-Arztes Dr. med. B._ vom 11. Oktober 2000 gestützt. Demnach handelt es sich bei der Epikondylitis um eine degenerative Tendinose, welche spontan und allmählich auftritt, während ein akuter Beginn durch einen direkten Schlag sehr selten ist. Dieser ist regelmässig nur Auslöser der bereits ausgebildeten Krankheit und verschlimmert sie vorübergehend. Die am 9. September 1999 als Rückfall gemeldeten Beschwerden sind seiner Auffassung nach vollumfänglich auf die Krankheit zurückzuführen, nachdem die organischen Folgen des eher geringfügigen Ellbogentraumas vollständig erloschen sind. Die Beschwerden würden auch dann vorliegen, wenn die Prellung am 22. April 1999 nicht vorgefallen wäre. Auf diese schlüssige Einschätzung (vgl. auch die ergänzenden Berichte vom 28. Februar und 18. April 2001) ist mit dem kantonalen Gericht abzustellen (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a), wobei auf dessen zutreffende Erwägungen vollumfänglich verwiesen werden kann. Dies gilt insbesondere auch bezüglich der Würdigung des Berichtes des Dr. med. R._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 19. Dezember 2000, welcher die Epikondylitis auf das Ereignis vom 22. April 1999 zurückführt.
2.2 Damit ist nachgewiesen, dass die am 9. September 1999 noch geklagten Beschwerden nicht unfall-, sondern krankheitsbedingt sind, sodass offen bleiben kann, wer hiefür die Beweislast tragen würde. Der Einwand des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, die nach dem Vorfall vom 22. April 1999 aufgetretenen Schmerzen seien gar nie abgeklungen und es habe demnach kein Rückfall vorgelegen, weshalb die Beschwerdegegnerin bei der Anerkennung des natürlichen Kausalzusammenhangs im Grundfall zu behaften sei, ist daher nicht stichhaltig. Auch widerspricht er der Aktenlage. So konnte der Hausarzt Dr. med. A._ den Fall abschliessen, nachdem der Beschwerdeführer im Spital X._ behandelt worden war (Bericht vom 28. Juli 1999). Am 27. Oktober 1999 teilte er der SUVA mit, es seien "erneut" starke Schmerzen aufgetreten - die jedoch die Arbeitsfähigkeit vorerst nicht beeinträchtigten -, während der Beschwerdeführer selber der SUVA am 9. September 1999 eine "Rückfallmeldung" erstattete. Bei der Befragung vom 15. November 1999 gab er an, dass nach der ersten Röntgentherapie im Spital X._ eine Besserung und erst später wieder eine Verschlimmerung eingetreten sei. Dass er seit dem Vorfall vom 22. April 1999 an persistierenden, therapieresistenten Schmerzen gelitten hat, wie Dr. med. R._ erwähnt, trifft demnach nicht zu.
2.3 Schliesslich bemängelt der Beschwerdeführer zu Unrecht, der SUVA-Arzt habe die konkreten Umstände nicht berücksichtigt. Dr. med. B._ schildert, dass die Epikondylitis in der Regel spontan und allmählich auftrete, während ein akuter Beginn durch einen direkten Schlag sehr selten sei. Ein direktes Trauma sei nur unter bestimmten Voraussetzungen geeignet, eine Epikondylitis hervorzurufen, insbesondere wenn eine Wunde oder Prellmarke, eine sofortige Schwellung oder ein Bluterguss am Ort der Gewalteinwirkung festgestellt werde und die Beschwerden sich unmittelbar nach dem Ereignis einstellten. All diese Voraussetzungen sind hier nicht nachgewiesen, da der Versicherte erst am 1. Juni 1999 seinen Hausarzt aufgesucht hat. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 25. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b'] |
0696076e-9a95-42ff-afe2-61b650b1618d | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a Par contrat de travail du 10 septembre 2005, Y._ SA, exploitante du café V._ à ..., a engagé X._ en qualité de sommelière pour un salaire mensuel de 3'150 fr. bruts, respectivement de 2'811 fr. nets. Le contrat stipulait un délai de congé d'un mois.
Le 1er janvier 2006, l'exploitation du V._ a été reprise par A._, sans que l'employée n'y fasse opposition. Le 15 du même mois, B._ était engagée par le nouvel exploitant pour le 1er mars suivant, dans le but de remplacer X._. Celle-ci a été licenciée le 24 janvier 2006 pour le 28 février 2006 par Y._ SA, en raison de la remise de l'exploitation du café. Cette société confirmait, par courrier du 14 février 2006, que le contrat de travail ne pouvait être prolongé, l'activité commerciale prenant fin pour des raisons économiques.
A.b Agissant pour le compte de X._, le syndicat Unia a, par lettre du 28 mars 2006, contesté le licenciement qu'il qualifiait de nul; il faisait valoir le fait que l'employée était enceinte au moment du licenciement. Le 3 avril 2006, Y._ SA a répondu au syndicat que la grossesse de l'employée ne lui a jamais été annoncée, tout en faisant valoir son droit au licenciement immédiat pour faute grave.
B. B.a Le 28 juin 2006, X._ a saisi le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de l'Est vaudois, concluant au paiement par Y._ SA de la somme brute de 19'313 fr.15 relative aux salaires des mois de mars à juin 2006 et au treizième salaire jusqu'au 31 décembre 2006, ainsi qu'à la somme nette de 8'315 fr.30 correspondant au montant versé par l'assurance maternité. A l'appui de sa requête, la demanderesse indiquait être en congé maladie depuis le 10 mai 2006.
Le 3 août 2006, Unia Caisse de chômage a déclaré intervenir dans la procédure.
Le défendeur a conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et du tiers intervenant.
En audience du 7 mai 2008, la demanderesse a déclaré ne pas avoir d'autres prétentions que le versement du salaire contractuel jusqu'au terme du contrat de travail, soit le 31 décembre 2006.
B.b Par jugement du 16 mai 2008, le Tribunal des prud'hommes a rejeté les conclusions de la demanderesse. Les premiers juges ont considéré l'annonce de la grossesse, faite le 28 mars 2006, comme étant largement tardive et contraire aux règles de la bonne foi; en taisant sa grossesse, la demanderesse est présumée avoir accepté son congé, qui a valablement pris ses effets au 28 février 2006. Les magistrats ont donc nié toute obligation de l'employeur de verser un salaire à la demanderesse pour la période ultérieure à la fin des rapports de travail.
B.c Statuant par arrêt du 17 septembre 2008, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse invite le Tribunal fédéral à réformer le jugement entrepris en ce sens que les conclusions prises en première instance cantonale, par 19'313 fr.15 bruts, lui soit allouées.
La défenderesse conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours est dirigé contre un jugement final (<ref-law>), rendu en matière civile (<ref-law>) et en dernière instance cantonale (<ref-law>). Il est formé par une partie qui a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du travail (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. a LTF). Introduit en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours est en principe recevable.
1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. c CO, l'employeur ne peut pas, après le temps d'essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, le congé donné pendant une des périodes prévues à l'alinéa précédent est nul.
La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 336c al. 1 let. b (recte: c) CO et d'avoir à tort retenu la commission d'un abus de droit au sens de l'<ref-law> de la part de la recourante. En substance, elle reproche aux magistrats cantonaux d'avoir considéré que l'annonce de la grossesse faite le 28 mars 2006, soit un mois après la fin du délai de résiliation et plus de deux mois après la notification du licenciement, était tardive et qu'elle avait pour conséquence d'entraîner la perte du droit à la protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO.
2.1 La protection accordée par la norme précitée se rapporte à l'état de grossesse de l'employée, la période d'interdiction de licencier s'étendant pendant toute la durée de la grossesse et au cours des seize semaines suivant l'accouchement (Message du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire « pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail » et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, FF 1984 II 630 s. ch. 620.9). Le texte de la loi ne subordonne pas la protection contre le licenciement à l'annonce de l'état de grossesse. A cet égard, aucune mention n'est faite d'un quelconque délai pour faire valoir le droit à la protection; si cette question a été débattue par les parlementaires fédéraux, ceux-ci ont refusé d'introduire un tel délai dans la loi (Bulletin officiel du Conseil national 1985 p. 1142 ss). Admettre le contraire irait à l'encontre de la volonté du législateur.
La situation est ainsi à distinguer de celle qui prévaut en France et en Allemagne notamment, où le législateur a expressément prévu, en cas de licenciement par l'employeur ignorant la grossesse, un délai dans lequel la travailleuse doit faire l'annonce de son état de grossesse (Art. L-122-25-2 du Code du travail français; cf. CHRISTOPHE RADÉ, Code du travail annoté, 68e éd. 2006, no 11 ad art. L. 122.25.2; art. 9 de la loi sur la protection de la maternité [Mutterschutzgesetz; MuSchG]).
2.2 La question présentement litigieuse n'a pas été abordée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt non publié 4C.259/2003 du 2 avril 2004, contrairement à ce qui est indiqué au consid. 4b du jugement entrepris.
Dans cet arrêt, une secrétaire, licenciée le 6 mars 2001 pour la fin mai 2001 et libérée de l'obligation de travailler, s'est trouvée en incapacité de travailler du 20 mai au 23 juin 2001; une dizaine de jours après avoir subi une opération, le 21 mai 2001, elle apprenait qu'elle était enceinte de six semaines environ; l'annonce à l'employeur de cet état de grossesse a eu lieu le 13 septembre 2001, soit deux mois et demi après la fin de l'incapacité de travail et plus de trois mois après la connaissance de la grossesse. La question soumise au Tribunal fédéral était celle de savoir si l'employeur devait s'acquitter du salaire réclamé par l'employée pour la période - antérieure à l'annonce de la grossesse - de juillet à la mi-septembre. Le litige a été tranché sous l'angle de la demeure de l'employeur, qui a été niée, du fait que, durant la période litigieuse, l'employée n'était pas apte à exécuter sa prestation de travail comme convenu. Dans ce contexte bien précis, il a été observé que le grief pouvait être adressé à l'employée de n'avoir pas annoncé rapidement sa grossesse. En effet, si tel avait été le cas, l'employeur aurait pu mettre en oeuvre l'assurance perte de gain. Cela étant, il ne pouvait être reproché à l'employeur de n'avoir pas versé le salaire pour la période en question sur la base de l'<ref-law>. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas jugé que l'annonce faite plus de trois mois après la connaissance de la grossesse avait pour effet de valider le licenciement, puisqu'il ne s'est pas prononcé sur la question.
2.3 La doctrine est partagée sur le sujet.
La doctrine majoritaire est d'avis que l'employée n'a pas d'obligation d'informer l'employeur de sa grossesse après avoir reçu le licenciement et que la période de protection prévue par l'<ref-law> court même si l'employée tait cet événement à l'employeur (dans ce sens, CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, n. 9 ad <ref-law>; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2e éd. 2006, p. 95; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, in Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, no 9 ad <ref-law>; ROLF A. TOBLER ET AL., in Arbeitsrecht, 2006, no 1.13 ad <ref-law>; ADRIAN STAEHELIN, in Zürcher Kommentar, 1996, no 17 ad <ref-law>; MANFRED REHBINDER, in Berner Kommentar, 1992, no 6 ad <ref-law>; HANS-PETER EGLI, Der zeitliche Kündigungsschutz, ArbR 1998 p. 128). La thèse majoritaire se fonde sur la volonté du législateur de ne pas introduire un délai pour contester le congé (CHRISTIANE BRUNNER ET AL., op. cit., n. 9 ad <ref-law>; ADRIAN STAEHELIN, op. cit., no 17 ad <ref-law>), ainsi que sur le but social de l'art. 336c al. 1 let. c CO (ROLF A. TOBLER ET AL., op. cit., no 1.13 ad <ref-law>; MANFRED REHBINDER, op. cit., no 4 ad <ref-law>; MARIANNE FAVRE MOREILLON, op. cit., p. 95; cf. ég. FF 1984 II 603 ch. 51; DENIS HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, 1991, p. 133 s.).
Pour RÉMY WYLER, les règles de la bonne foi imposent à la travailleuse d'informer l'employeur de sa grossesse immédiatement après avoir reçu la notification de la résiliation ou dès la connaissance de la grossesse, si elle intervient postérieurement; à défaut, la travailleuse est présumée avoir renoncé à se prévaloir de la protection et sera forclose dans ses droits. Cet auteur précise toutefois que la notion d'immédiateté doit être appréciée avec mansuétude, car seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent de retenir l'abus de droit de la travailleuse à se prévaloir de la protection contre le licenciement lié à sa grossesse (RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, no 2.3 p. 573). L'opinion de WYLER est partagée par Gloor, pour qui l'annonce de la grossesse doit se faire dans les meilleurs délais, sous peine de perdre le droit à la protection (WERNER GLOOR, Mutterschaft, Kündigungsschutz, Lohnfortzahlung, ArbR 1992 p. 59 s.). Pour DUC/SUBILIA, le silence de la travailleuse, qui a connaissance de sa grossesse, équivaut à une acceptation du congé; ces auteurs sont d'avis qu'il est contraire à la plus élémentaire bonne foi de taire l'état de grossesse à l'employeur qui userait de son droit de résilier le contrat et de le laisser prendre des mesures pour remplacer la travailleuse, voire engager une nouvelle collaboratrice, pour se prévaloir ensuite de la règle protectrice de l'art. 336c al. 1 let. c CO (JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, 1998, no 29 ad <ref-law>).
GABRIELA RIEMER-KAFKA est plus nuancée. Elle considère que le comportement de l'employée qui tait sa grossesse au-delà du délai de résiliation peut, au regard des intérêts en présence, être abusif. Elle relève que si l'employée n'a pas d'intérêt à la continuation des rapports contractuels et qu'elle ne fait pas valoir la nullité, son silence équivaut à une acceptation de la résiliation, sous réserve de l'invocation de l'erreur essentielle (GABRIELA RIEMER-KAFKA, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft, Schweizerisches Juristen-Zeitung 1989 p. 59).
3. L'opinion des juges cantonaux selon laquelle l'exercice des droits de protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO serait soumis à l'annonce immédiate, sinon à brefs délais, de l'état de grossesse ne trouve pas appui dans la loi (cf. supra, consid. 2.1).
Elle ne trouve pas plus appui dans l'application du principe de la bonne foi, ancré à l'<ref-law>, auquel se réfèrent les tenants de la thèse de la validation du congé. En effet, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir d'un abus de droit (<ref-law>) de la part du travailleur, car, à défaut, la protection assurée au travailleur par des dispositions impératives peut se révéler illusoire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 497, 622 consid. 5.2). Les cas typiques d'abus de droit sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 497 et les arrêts cités). Dans un arrêt non publié (arrêt 4C.346/2004 du 15 février 2005), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de juger, par pesée des intérêts contradictoires en présence, qu'il n'était pas abusif pour un employé, incapable de travailler - et non pas pour une femme enceinte, comme indiqué à tort par l'autorité cantonale (cf. consid. 4b, p. 8, du jugement entrepris) -, de vouloir bénéficier de la protection conférée par l'<ref-law>, après avoir attendu le début avril pour communiquer son incapacité alors qu'il était apte à le faire à la fin février ou au plus tard dans le courant du mois de mars de la même année, le licenciement ayant eu lieu à la mi-janvier.
Dès lors que l'examen de l'abus de droit doit se faire au cas par cas, en tenant compte des circonstances propres à chaque litige, on ne voit pas ce qui pourrait justifier de poser, d'une manière générale, que le défaut d'information immédiate de son état de grossesse par l'employée licenciée serait abusif.
A considérer par ailleurs les circonstances du cas particulier, les conditions de réalisation d'un abus de droit ne paraissent pas réalisées. Il ressort des constatations de fait que la recourante a été licenciée le 24 janvier 2006 pour le 28 février 2006, en raison de la remise de l'exploitation du café dans lequel elle travaillait; le 14 février 2006, la société intimée confirmait à l'employée que le contrat de travail ne pouvait être prolongé, en raison de la fin de l'activité commerciale de la société; le 28 mars 2006, la recourante, agissant par l'intermédiaire du syndicat Unia, contestait le licenciement, en faisant valoir que le congé était nul, car donné alors qu'elle était enceinte. Le 15 janvier 2006, le nouvel exploitant du café a engagé une serveuse pour le 1er mars suivant, dans le but de remplacer la recourante.
Dans la mesure où, avant même d'être licenciée, la recourante avait été remplacée, il ne saurait lui être fait grief d'avoir, en annonçant sa grossesse un mois après la fin du délai de résiliation, laissé l'employeuse - plus précisément le nouvel exploitant du café (cf. <ref-law>) - prendre des mesures pour la remplacer et de l'avoir ainsi privée de la possibilité de la reprendre à son service. Aussi, l'intérêt de la travailleuse à la protection contre le licenciement l'emporte sur celui de l'acquéreur à s'organiser et combler un poste vacant. Au demeurant, tout porte à croire que la recourante, qui a fait valoir ses droits par l'intermédiaire du syndicat Unia, ignorait que le licenciement à elle notifié était nul et que, partant, elle était en droit de poursuivre son travail au-delà de la fin du délai de résiliation. Dès lors qu'aucune circonstance particulière propre à établir l'abus de droit ne découle du jugement entrepris, on ne discerne pas en quoi le comportement de la recourante serait abusif. Par conséquent, celle-ci peut valablement prétendre au droit de protection de l'<ref-law>.
4. 4.1 En cas de transfert des rapports de travail, la responsabilité solidaire entre l'employeur transférant et l'employeur reprenant, instituée par l'<ref-law>, vise toutes les créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin (<ref-ruling> consid. 6.2.1 p. 45). Ainsi, l'employeur initial reste solidairement responsable, à côté du nouvel employeur, des créances du travailleur qui étaient échues avant le transfert ou qui le deviennent avant la date à laquelle le contrat pouvait normalement prendre fin, ce qui correspond, en l'absence d'opposition, au terme du délai conventionnel ou légal de congé (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, no 9 ad <ref-law>).
En l'occurrence, au moment du transfert de l'entreprise, le 1er janvier 2006, la recourante était déjà enceinte. Le contrat ne pouvait donc pas être résilié avant la fin de la période de protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO. Cela étant, les créances de salaires de la recourante tombent indéniablement sous le coup de l'<ref-law>. Il n'y a, partant, pas lieu de remettre en cause la légitimation passive de l'ancienne employeuse de la recourante, contre qui celle-ci a décidé de diriger son action en justice.
4.2 Il a été constaté en fait que la recourante a attendu le 28 mars 2006 pour contester le congé à elle notifié. Il ressort par ailleurs expressément de la lettre de contestation du 28 mars 2006 que l'employée se tenait à disposition « pour venir travailler ».
La nullité du licenciement sur la base de l'<ref-law> ne modifie pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation de travail alors que l'employeur reste tenu de payer le salaire (art. 319 et 324 CO; arrêt 4C.259/2003 du 2 avril 2004, consid. 2.1; cf. également arrêt 4C.64/1994 du 3 novembre 1994 consid. 5b, non publié in <ref-ruling>). S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (<ref-law>) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (<ref-law>). De même, l'employeur peut être en demeure. S'il empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, l'employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (<ref-law>). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait offert ses services (<ref-ruling> consid. 5a p. 444; plus récemment arrêt 4C.189/2005 du 17 novembre 2005, consid. 3.3, reproduit in JAR 2006 p. 366). Le travailleur ne peut toutefois se voir reprocher de n'avoir pas offert ses services lorsque l'employeur l'a libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du délai de congé (<ref-ruling> consid. 1a p. 140 et les références; arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, consid. 3b, reproduit in SJ 1995 p. 801) ou lorsqu'il n'aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte (arrêt du Tribunal fédéral 4C.346/2005 du 29 novembre 2005, consid. 3.1, reproduit in JAR 2006 p. 377; arrêt du Tribunal fédéral 4C.155/2006 du 23 octobre 2006, consid. 5.2; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4e éd. 2007, n. 3 ad <ref-law>).
Il ressort du jugement entrepris que l'employeur n'avait pas connaissance de la grossesse de l'employée le 24 janvier 2006 et que ce n'est pas parce que celle-ci était enceinte que le contrat de travail a été résilié. Sur ce point de fait, les juges cantonaux ont confirmé, par adoption de motifs et sans qu'aucun grief d'arbitraire ne soit soulevé, l'appréciation des premiers juges, qui ont déclaré ne pas être convaincus par le témoignage de C._ - selon lequel tous les collaborateurs du café ainsi que A._ savaient que l'employée était enceinte - et posé que l'état de grossesse de l'employée n'était pas connu avant la fin des rapports de travail. Il apparaît en outre, à la lecture de l'arrêt cantonal, que le nouvel employeur, A._, est l'administrateur avec signature individuelle de la société anonyme intimée et que cette société s'est exprimée par l'intermédiaire du susnommé tant lors du licenciement qu'en cours de procédure prud'hommale.
Au moment du licenciement de la recourante par la société intimée, A._ - en tant qu'employeur reprenant - avait déjà engagé une nouvelle serveuse pour remplacer la recourante, avec effet au 1er mars 2006, et donc nécessairement renoncé à la prestation de travail de l'employée. Il découle toutefois de l'état de fait cantonal qu'il n'avait à ce moment-là, tout comme l'employeuse précédente, pas connaissance de l'état de grossesse de la recourante et donc de la nullité du licenciement. Cela étant, il appartiendra à la cour cantonale de déterminer si, compte tenu des circonstances du cas d'espèce, le nouvel employeur aurait ou non refusé une hypothétique offre de services présentée à la fin février ou au début mars 2006 et si, par conséquent, la recourante était ou non en demeure pour le mois de mars 2006.
5. En conclusion, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le montant à allouer à la recourante au titre du salaire contractuel encore dû, conformément aux dernières conclusions prises par la recourante.
6. L'issue du litige commande de mettre les frais judiciaires, calculés par application de l'art. 65 al. 4 let. c LTF, à la charge de l'intimée et de la condamner à verser à la recourante une indemnité à titre de dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. Une indemnité de 2'500 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 12 mars 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Crittin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'dc13ab41-61e5-403e-b740-a8f6b2117dee', 'dc13ab41-61e5-403e-b740-a8f6b2117dee', '88b5715f-99ec-4acc-8425-08e081537301', 'f37e3cd9-2028-4978-b627-99e0737902cb', '69996c55-28db-409a-b8b3-9ea0052594bc', '33948bc2-92e5-4dca-80e8-6e1fce4041e7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Fatti:
A. L'8 marzo 2004 la Swisscom Mobile SA ha presentato al Municipio di Minusio una domanda di costruzione per l'installazione, sul tetto dello stabile al fondo part. n. xxx situato nella zona residenziale semi-intensiva R5 del piano regolatore comunale, di una stazione radio base GSM/UMTS destinata alla telefonia mobile. L'impianto consiste di due pali alti 2.50 m, che sostengono le antenne, e di due cassoni di 1.30 m per 0.94 m e alti 1.64 m, addossati alla torretta dell'ascensore e di accesso al tetto dello stabile. Diversi vicini - tra cui A.A._, B.A._ e C.A._, nonché D.E._ e F.E._ - si sono opposti alla domanda di costruzione invocando disposizioni di ordine pianificatorio e lamentando le immissioni nocive dell'impianto. I Servizi generali del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino hanno rilasciato preavviso favorevole, ritenendo che l'impianto rispettasse i valori limite stabiliti dalla legislazione federale concernente la protezione dalle radiazioni non ionizzanti.
Con decisione del 9 agosto 2004 il Municipio di Minusio ha negato la licenza edilizia siccome, d'un canto, lo stabile superava già di 0.70 m l'altezza massima prevista dall'art. 36 cpv. 1 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) e, d'altro canto, l'impianto non poteva essere equiparato a un corpo tecnico ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 NAPR, non avendo una "connessione funzionale inscindibile con Io stabile".
Con decisione del 9 agosto 2004 il Municipio di Minusio ha negato la licenza edilizia siccome, d'un canto, lo stabile superava già di 0.70 m l'altezza massima prevista dall'art. 36 cpv. 1 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) e, d'altro canto, l'impianto non poteva essere equiparato a un corpo tecnico ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 NAPR, non avendo una "connessione funzionale inscindibile con Io stabile".
B. Con decisione del 16 novembre 2004 il Consiglio di Stato ha accolto un ricorso di Swisscom Mobile SA contro il diniego della licenza edilizia. Dopo avere confermato il rispetto dei limiti imposti per le immissioni, esso ha stabilito che l'impianto è compatibile con la destinazione della zona R5 ma, contrariamente a quanto ritenuto dal Municipio, va assimilato a un corpo tecnico dello stabile nel senso dell'art. 21 NAPR, i cui limiti di altezza sono rispettati. Il Governo ha pertanto annullato la risoluzione del Municipio e gli ha rinviato gli atti per il rilascio della licenza edilizia.
B. Con decisione del 16 novembre 2004 il Consiglio di Stato ha accolto un ricorso di Swisscom Mobile SA contro il diniego della licenza edilizia. Dopo avere confermato il rispetto dei limiti imposti per le immissioni, esso ha stabilito che l'impianto è compatibile con la destinazione della zona R5 ma, contrariamente a quanto ritenuto dal Municipio, va assimilato a un corpo tecnico dello stabile nel senso dell'art. 21 NAPR, i cui limiti di altezza sono rispettati. Il Governo ha pertanto annullato la risoluzione del Municipio e gli ha rinviato gli atti per il rilascio della licenza edilizia.
C. Gli opponenti A._ ed E._ si sono rivolti al Tribunale cantonale amministrativo, il quale ha respinto il loro ricorso con sentenza del 12 settembre 2005. Pur ritenendo sostenibile la tesi del Municipio di considerare quali corpi tecnici soltanto gli impianti destinati a servire l'edificio principale, la Corte cantonale ha reputato che il piano regolatore ammetteva anche impianti che, come quello litigioso, erano funzionalmente estranei all'edificio sottostante, purché rientranti negli ingombri previsti per i corpi tecnici. Ha inoltre rilevato che l'intervento edilizio in discussione, concernente un edificio esistente in contrasto sotto il profilo dell'altezza massima con il piano regolatore attualmente in vigore, poteva essere autorizzato siccome il contrasto con il nuovo diritto non pregiudicava in modo apprezzabile l'interesse pubblico o quello dei vicini.
C. Gli opponenti A._ ed E._ si sono rivolti al Tribunale cantonale amministrativo, il quale ha respinto il loro ricorso con sentenza del 12 settembre 2005. Pur ritenendo sostenibile la tesi del Municipio di considerare quali corpi tecnici soltanto gli impianti destinati a servire l'edificio principale, la Corte cantonale ha reputato che il piano regolatore ammetteva anche impianti che, come quello litigioso, erano funzionalmente estranei all'edificio sottostante, purché rientranti negli ingombri previsti per i corpi tecnici. Ha inoltre rilevato che l'intervento edilizio in discussione, concernente un edificio esistente in contrasto sotto il profilo dell'altezza massima con il piano regolatore attualmente in vigore, poteva essere autorizzato siccome il contrasto con il nuovo diritto non pregiudicava in modo apprezzabile l'interesse pubblico o quello dei vicini.
D. Gli opponenti impugnano con ricorso di diritto pubblico del 26 ottobre 2005 al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo e di rinviare gli atti alla Corte cantonale per una nuova decisione. Invocano la violazione degli art. 9 e 29 Cost. per l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nell'applicazione del diritto.
D. Gli opponenti impugnano con ricorso di diritto pubblico del 26 ottobre 2005 al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo e di rinviare gli atti alla Corte cantonale per una nuova decisione. Invocano la violazione degli art. 9 e 29 Cost. per l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nell'applicazione del diritto.
E. Il Tribunale cantonale amministrativo, il Consiglio di Stato e il Municipio di Minusio si rimettono al giudizio del Tribunale federale, mentre Swisscom Mobile SA chiede di respingere il ricorso. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 131 II 571 consid. 1, 361 consid. 1).
1.1 I ricorrenti fanno valere un'applicazione arbitraria di disposizioni autonome del diritto cantonale e comunale, senza connessione con il diritto amministrativo federale: essi impugnano quindi correttamente la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo, fondata sul diritto cantonale e comunale, per mezzo di un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1b, 121 II 72 consid. 1b e rispettivi rinvii). Presentato tempestivamente contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, il rimedio esperito è quindi di principio ammissibile sotto il profilo degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1, 89 cpv. 1 OG, come pure secondo l'art. 34 cpv. 3 LPT.
1.2 Secondo l'art. 88 OG il diritto di ricorrere spetta a colui che è colpito dalla decisione impugnata nei suoi interessi personali e giuridicamente protetti. Per prassi costante, il vicino è legittimato a presentare ricorso di diritto pubblico contro il rilascio di una licenza edilizia quando invoca la violazione di disposizioni destinate a proteggere non soltanto l'interesse pubblico, ma anche quello dei vicini, come è il caso per esempio per le norme concernenti le dimensioni, le distanze dai confini, l'indice di sfruttamento, l'altezza e il numero dei piani degli edifici (<ref-ruling> consid. 2c-d e rinvii, 117 Ia 18 consid. 3b). Il vicino deve inoltre trovarsi nella sfera di protezione di queste disposizioni ed essere toccato dai pretesi effetti illeciti della costruzione litigiosa (DTF 118 la 232 consid. 1a e rinvii).
I ricorrenti si dicono "vicini, rispettivamente confinanti con il fondo sul quale è prevista la nuova stazione di telefonia mobile"; non danno però nessuna spiegazione sulla situazione concreta. Essi non avevano menzionato la questione davanti al Tribunale cantonale amministrativo, il quale aveva nondimeno dato per scontata la loro legittimazione per il motivo che gli opponenti sono "abitanti nella zona d'influenza dell'impianto". Qualche indicazione la si trova nell'opposizione indirizzata il 10 maggio 2004 al Municipio di Minusio: vi si Iegge che A.A._, B.A._ e C.A._ sono i proprietari del mappale yyy, che "è direttamente confinante con la part. n. xxx", mentre D.E._ e F.E._ sono proprietari del mappale n. zzz, il quale è separato dal fondo oggetto della domanda di costruzione soltanto da via Verbano. Gli atti non permettono di verificare queste allegazioni di fatto, segnatamente riguardo ai rapporti di proprietà degli interessati. Spetta infatti ai ricorrenti addurre i fatti a sostegno della loro legittimazione a ricorrere quando la stessa non è manifesta o non risulta chiaramente dalla decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 1b e rinvio, 120 Ia 227 consid. 1, 115 Ib 505 consid. 2 pag. 508). Dal momento che la loro qualità di opponenti non ha suscitato dubbi davanti alle istanze cantonali e che nemmeno la resistente contesta la loro legittimazione, dichiarando semplicemente di rimettersi al giudizio del Tribunale federale, i presupposti per ammettere la legittimazione a ricorrere secondo l'art. 88 OG parrebbero adempiuti. Ci si può nondimeno esimere da un giudizio definitivo su questo aspetto, perché il ricorso di diritto pubblico è comunque inammissibile, rispettivamente infondato, per altri motivi.
I ricorrenti si dicono "vicini, rispettivamente confinanti con il fondo sul quale è prevista la nuova stazione di telefonia mobile"; non danno però nessuna spiegazione sulla situazione concreta. Essi non avevano menzionato la questione davanti al Tribunale cantonale amministrativo, il quale aveva nondimeno dato per scontata la loro legittimazione per il motivo che gli opponenti sono "abitanti nella zona d'influenza dell'impianto". Qualche indicazione la si trova nell'opposizione indirizzata il 10 maggio 2004 al Municipio di Minusio: vi si Iegge che A.A._, B.A._ e C.A._ sono i proprietari del mappale yyy, che "è direttamente confinante con la part. n. xxx", mentre D.E._ e F.E._ sono proprietari del mappale n. zzz, il quale è separato dal fondo oggetto della domanda di costruzione soltanto da via Verbano. Gli atti non permettono di verificare queste allegazioni di fatto, segnatamente riguardo ai rapporti di proprietà degli interessati. Spetta infatti ai ricorrenti addurre i fatti a sostegno della loro legittimazione a ricorrere quando la stessa non è manifesta o non risulta chiaramente dalla decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 1b e rinvio, 120 Ia 227 consid. 1, 115 Ib 505 consid. 2 pag. 508). Dal momento che la loro qualità di opponenti non ha suscitato dubbi davanti alle istanze cantonali e che nemmeno la resistente contesta la loro legittimazione, dichiarando semplicemente di rimettersi al giudizio del Tribunale federale, i presupposti per ammettere la legittimazione a ricorrere secondo l'art. 88 OG parrebbero adempiuti. Ci si può nondimeno esimere da un giudizio definitivo su questo aspetto, perché il ricorso di diritto pubblico è comunque inammissibile, rispettivamente infondato, per altri motivi.
2. Per l'art. 21 cpv. 1 NAPR "i corpi tecnici (quali cabine, lift, ventilazione, ecc.) possono superare di 2.50 m al massimo l'altezza della gronda e occupare al massimo un'area pari al 10 % della superficie della soletta di copertura o della sup. della proiezione orizzontale del tetto, escluse le sporgenze di gronda". Il Tribunale cantonale amministrativo - smentendo il Consiglio di Stato - ha inizialmente osservato che la tesi del Municipio di Minusio di considerare corpi tecnici soltanto i manufatti e gli impianti destinati a servire l'edificio principale non è insostenibile, ma rientra nella sfera di autonomia della quale fruisce il Comune nell'interpretazione del proprio diritto comunale. Dopo un richiamo dell'art. 40 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991 (LE), che disciplina il modo di misurare le altezze degli edifici, i giudici cantonali hanno tuttavia stabilito che, in mancanza di disposizioni contrarie del diritto comunale, sui tetti degli edifici vanno ammessi anche "impianti estranei", che non hanno un rapporto funzionale con lo stabile sottostante: l'art. 21 NAPR regola soltanto i corpi tecnici degli edifici, ma non esclude altri manufatti, perlomeno fintanto che gli ingombri non superino i limiti prescritti. La Corte cantonale ha rilevato che, nel caso specifico, questi limiti, per altezze e superficie occupata, sono rispettati.
L'ultima istanza cantonale ha in seguito esaminato la causa sotto il profilo dell'art. 39 cpv. 1 del regolamento di applicazione della LE, del 9 dicembre 1992 (RLE), secondo il quale gli edifici e gli impianti esistenti in contrasto con il nuovo diritto possono essere riparati e mantenuti, ma non trasformati in modo sostanziale; trasformazioni più importanti possono tuttavia essere autorizzate se il contrasto con il nuovo diritto non pregiudica in modo apprezzabile l'interesse pubblico o quello dei vicini. A mente dei giudici cantonali questa disposizione si applica al caso in esame, perché l'edificio sul quale andrebbe posato l'impianto di telefonia mobile è alto 17.20 m, mentre il piano regolatore attualmente in vigore prevede per la zona R5 un'altezza massima di 16.50 m. La Corte cantonale ha considerato che l'intervento in discussione costituisce una "trasformazione più importante" nel senso dell'art. 39 cpv. 1 RLE, che può essere autorizzata perché non aggrava il contrasto con il nuovo diritto, dal momento che l'altezza delle facciate rimane invariata e il leggero aumento degli ingombri sul tetto è conforme all'art. 21 NAPR.
I giudici cantonali hanno infine respinto le critiche, definite "generiche", che i ricorrenti fondavano sull'art. 5 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione dell'ORNI, del 26 giugno 2001.
I giudici cantonali hanno infine respinto le critiche, definite "generiche", che i ricorrenti fondavano sull'art. 5 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione dell'ORNI, del 26 giugno 2001.
3. I ricorrenti ritengono arbitraria la sentenza impugnata laddove argomenta che, non essendovi disposizioni in senso contrario, sui tetti possono sorgere anche impianti senza connessione funzionale con gli edifici: affermano che tale conclusione ignora l'art. 30 cpv. 3 NAPR, il quale stabilisce che "sopra i tetti possono sorgere unicamente i corpi tecnici e le condotte di aerazione come previsto dall'art. 21" e aggiungono che non avrebbe comunque senso introdurre una distinzione tra corpi tecnici e corpi estranei per poi applicare anche a questi ultimi regole e parametri validi per i primi.
3.1 I ricorrenti riconoscono che l'argomento fondato sulla pretesa mancata applicazione dell'art. 30 cpv. 3 NAPR è nuovo. Richiamando la DTF 107 la 187 consid. 2b pag. 191, sostengono però che la censura sarebbe ugualmente ammissibile, siccome avrebbe per oggetto una questione esaminata per la prima volta dal Tribunale cantonale amministrativo. Ebbene, Swisscom Mobile SA ha chiesto di potere installare sul tetto dell'edificio part. n. xxx l'impianto radio per la telefonia mobile. Fin dall'inizio era quindi determinante la questione di sapere se il diritto comunale di Minusio permettesse di costruire sui tetti degli stabili anche corpi estranei all'edificio. Come s'è detto, entrambe le istanze cantonali hanno risposto affermativamente al quesito, sia pure con motivazioni diverse. Già il Consiglio di Stato aveva peraltro posto in modo chiaro il tema, chiedendosi, tra l'altro, se l'art. 21 NAPR consentisse o meno la posa di installazioni che prescindono da un rapporto funzionale con l'edificio sottostante, concludendo sostanzialmente che la norma comunale autorizzava la costruzione di corpi tecnici ai quali potevano essere assimilati gli impianti di telefonia mobile, ponendo tuttavia un'altezza e un'estensione massima che non poteva essere superata. Una simile conclusione avrebbe dovuto indurre i ricorrenti a confrontarsi già davanti al Tribunale cantonale amministrativo con l'applicazione dell'art. 30 cpv. 3 NAPR. L'ultima istanza cantonale non ha pertanto evocato per la prima volta la questione della possibilità di costruire sopra il tetto degli edifici, avendola semplicemente decisa in altro modo rispetto al Consiglio di Stato. Se ne deve concludere che i ricorrenti non possono beneficiare dell'eccezione da loro invocata per allegare argomenti nuovi, sicché la censura fondata sull'art. 30 cpv. 3 NAPR è inammissibile (cfr., in generale sul divieto di nova nel ricorso di diritto pubblico, <ref-ruling> consid. 6c pag. 357; Walter Kälin, Das Verfahren des staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 369 segg.). D'altra parte, i ricorrenti non rimproverano alla Corte cantonale una violazione del loro diritto di essere sentiti sostenendo che si sarebbe imposto di concedere loro la facoltà di esprimersi preventivamente sulla prospettata nuova argomentazione siccome non avrebbero potuto contare sulla sua rilevanza nel caso concreto (cfr. <ref-ruling> consid. 5b/bb, 124 I 49 consid. 3c, 123 I 63 consid. 2d pag. 69). Né essi affermano esplicitamente, tanto meno con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, che i giudici cantonali avrebbero applicato arbitrariamente l'art. 61 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966, omettendo di esaminare d'ufficio l'applicazione della citata disposizione del diritto comunale (cfr., sulle esigenze di motivazione del ricorso di diritto pubblico, <ref-ruling> consid. 1.3, 26 consid. 2.1, 129 I 113 consid. 2.1, 127 I 38 consid. 3c).
3.2 L'argomento relativo al preteso arbitrio della distinzione tra un corpo tecnico e uno estraneo e del trattamento giuridico di tali fattispecie è infondato. Il Tribunale cantonale amministrativo ha stabilito che l'art. 21 NAPR, pur avendo Io scopo di limitare solo altezze e ingombri dei corpi tecnici che rendono funzionale Io stabile sottostante, non esclude altre installazioni, le quali, in mancanza di disposizioni contrarie del piano regolatore, vanno pertanto autorizzate, sotto il profilo delle altezze, perlomeno fintanto che non determinano ingombri superiori a quelli prescritti per i corpi tecnici. Questa conclusione non è manifestamente insostenibile, giacché l'Autorità cantonale, procedendo per analogia, ha semplicemente applicato le medesime regole sulle altezze e gli ingombri a due fattispecie non uguali ma simili.
3.2 L'argomento relativo al preteso arbitrio della distinzione tra un corpo tecnico e uno estraneo e del trattamento giuridico di tali fattispecie è infondato. Il Tribunale cantonale amministrativo ha stabilito che l'art. 21 NAPR, pur avendo Io scopo di limitare solo altezze e ingombri dei corpi tecnici che rendono funzionale Io stabile sottostante, non esclude altre installazioni, le quali, in mancanza di disposizioni contrarie del piano regolatore, vanno pertanto autorizzate, sotto il profilo delle altezze, perlomeno fintanto che non determinano ingombri superiori a quelli prescritti per i corpi tecnici. Questa conclusione non è manifestamente insostenibile, giacché l'Autorità cantonale, procedendo per analogia, ha semplicemente applicato le medesime regole sulle altezze e gli ingombri a due fattispecie non uguali ma simili.
4. I ricorrenti rimproverano in seguito all'Autorità cantonale di avere calcolato in modo arbitrario l'ingombro orizzontale dell'impianto, omettendo di considerare anche le superfici circolari occupate da antenne, canali, cavi, binari e recinzioni e non avvedendosi che l'altezza dei pali delle antenne sarebbe superiore al limite imposto dall'art. 21 NAPR.
Anche queste critiche sono inammissibili, poiché i ricorrenti non spiegano, come impone l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, quali elementi di prova rilevanti, suscettibili di influire sul giudizio, sarebbero stati ignorati o interpretati in modo insostenibile dall'Autorità cantonale (cfr. <ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii). I ricorrenti non sostengono nemmeno che l'ingombro massimo ammesso dall'art. 21 NAPR sarebbe superato se fossero computate le superfici delle strutture alle quali alludono.
Anche queste critiche sono inammissibili, poiché i ricorrenti non spiegano, come impone l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, quali elementi di prova rilevanti, suscettibili di influire sul giudizio, sarebbero stati ignorati o interpretati in modo insostenibile dall'Autorità cantonale (cfr. <ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii). I ricorrenti non sostengono nemmeno che l'ingombro massimo ammesso dall'art. 21 NAPR sarebbe superato se fossero computate le superfici delle strutture alle quali alludono.
5. I ricorrenti criticano inoltre la sentenza impugnata nella misura in cui è fondata sull'art. 39 RLE. Adducono che sarebbe manifestamente insostenibile affermare che l'installazione dell'impianto di telefonia mobile, considerata dall'Autorità cantonale alla stregua di una "trasformazione più importante", non pregiudicherebbe in modo sensibile l'interesse dei confinanti e non aumenterebbe il contrasto con il nuovo diritto. Essi obiettano pure che l'art. 39 RLE, che tutela le situazioni acquisite, non autorizzerebbe costruzioni nuove del tutto indipendenti da quelle esistenti.
5.1 Ogni "trasformazione più importante", in un certo senso, aumenta il contrasto con il nuovo diritto di un edificio che già non rispetta più i parametri vigenti. Se - come pretendono i ricorrenti - questo aumento del contrasto fosse di per sé il criterio decisivo, l'art. 39 RLE diverrebbe privo di senso, perché nessuna trasformazione potrebbe essere autorizzata. Determinante, secondo il testo della norma, è invece il pregiudizio che la trasformazione causa all'interesse pubblico e a quello dei vicini; pregiudizio che, per impedire l'opera, deve essere "apprezzabile". Sotto questo profilo, le allegazioni generiche dei ricorrenti, che alludono agli influssi nocivi che subirebbero le persone sensibili e all'esistenza dell'asilo comunale nelle vicinanze, non sono sufficienti per dimostrare l'arbitrio delle valutazioni dell'Autorità cantonale.
5.2 Più pertinenti sono invece gli argomenti riguardanti la ratio dell'art. 39 RLE, che, come osservano giustamente i ricorrenti, deriva dalla garanzia della proprietà sancita dall'art. 26 Cost. e consiste nella tutela data al cittadino per i diritti acquisiti legittimamente sotto un vecchio regime ma divenuti incompatibili con quello nuovo. Questa protezione ha effettivamente poco a che vedere con il caso in esame, ove la trasformazione non è chiesta dal proprietario che ha acquisito legittimamente il diritto di mantenere Io stabile a un'altezza superiore a quella oggi ammessa, ma da Swisscom Mobile SA - un terzo - che intende installarvi delle strutture che con quello stabile non hanno una relazione. Può tuttavia rimanere indecisa la questione di sapere se la motivazione della sentenza impugnata sia arbitraria su questo punto, poiché, come si è visto, nei limiti delle censure ammissibili, il giudizio impugnato non è manifestamente insostenibile nel suo risultato. Si può quindi in concreto prescindere dall'esaminare l'applicazione dell'art. 39 RLE, lasciando la valutazione della fattispecie limitata all'esame delle NAPR. Un eventuale accoglimento della censura per arbitrio nell'interpretazione dell'art. 39 RLE porterebbe infatti unicamente a rinunciare all'applicazione di questa norma nel caso concreto.
5.2 Più pertinenti sono invece gli argomenti riguardanti la ratio dell'art. 39 RLE, che, come osservano giustamente i ricorrenti, deriva dalla garanzia della proprietà sancita dall'art. 26 Cost. e consiste nella tutela data al cittadino per i diritti acquisiti legittimamente sotto un vecchio regime ma divenuti incompatibili con quello nuovo. Questa protezione ha effettivamente poco a che vedere con il caso in esame, ove la trasformazione non è chiesta dal proprietario che ha acquisito legittimamente il diritto di mantenere Io stabile a un'altezza superiore a quella oggi ammessa, ma da Swisscom Mobile SA - un terzo - che intende installarvi delle strutture che con quello stabile non hanno una relazione. Può tuttavia rimanere indecisa la questione di sapere se la motivazione della sentenza impugnata sia arbitraria su questo punto, poiché, come si è visto, nei limiti delle censure ammissibili, il giudizio impugnato non è manifestamente insostenibile nel suo risultato. Si può quindi in concreto prescindere dall'esaminare l'applicazione dell'art. 39 RLE, lasciando la valutazione della fattispecie limitata all'esame delle NAPR. Un eventuale accoglimento della censura per arbitrio nell'interpretazione dell'art. 39 RLE porterebbe infatti unicamente a rinunciare all'applicazione di questa norma nel caso concreto.
6. Ne segue che, in quanto ammissibile, il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico dei ricorrenti (art. 156 cpv. 1 OG), che rifonderanno alla resistente un'indennità per ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura il cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura il cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido, che rifonderanno in solido alla resistente fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido, che rifonderanno in solido alla resistente fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di Minusio, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '8b4b8faf-828c-4b21-a059-c04dc6868940', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', 'ec80664e-93e3-4096-b862-40b97c67a074', '210ced9a-8f01-4ec6-9c8f-9cecf1829bec', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | [] |
0696a50e-a8f3-413f-ac0d-6dbb34f92883 | 2,008 | fr | Faits:
A. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a octroyé à A._, née en 1969, une rente entière d'invalidité à partir du 1er juillet 1998 en raison d'une incapacité de travail de longue durée due aux suites d'un accident de la circulation routière survenu le 20 juillet de l'année précédente.
Au terme d'une procédure de révision initiée le 24 janvier 2005, le taux d'invalidité ayant été nouvellement fixé à 67%, l'administration a réduit d'un quart la rente servie jusque-là (décision du 11 octobre 2006). Se fondant sur différents rapports médicaux, d'enquête économique sur le ménage et de stages, l'office AI a estimé que, sans atteinte à la santé, l'assurée aurait exercé une activité professionnelle à 50% et consacré le reste de son temps à l'entretien de son ménage. Elle a évalué l'incapacité de travail dans une activité lucrative à 100% et l'empêchement dans l'accomplissement des tâches ménagères à 17,35%.
B. Concluant au maintien du droit à une rente entière, l'intéressée a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud qui a a admis le recours (jugement du 5 avril 2007). Contrairement aux conclusions de l'enquête économique sur le ménage, ce dernier a retenu un taux d'empêchement de 40% pour le poste «soins aux enfants ou autres membres de la famille» et a en conséquence augmenté le taux général d'invalidité de 4%, ce qui entraînait le maintien de la rente versée antérieurement.
C. L'administration a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement. Elle en a requis l'annulation et a conclu à la confirmation de la décision litigieuse.
A._ a renoncé à se déterminer. Se référant aux arguments de l'office AI, l'Office fédéral des assurances sociales a conclu à l'admission du recours. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) et n'est donc pas limité par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été allégués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Eu égard à l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, il n'examine que les griefs invoqués, pour autant que les vices ne soient pas évidents. Il n'est pas tenu de traiter toutes les questions juridiques qui se posent, comme le ferait une autorité de première instance, lorsque celles-ci ne sont pas ou plus abordées devant lui. Conformément à l'<ref-law> et à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public, le principe d'allégation vaut plus particulièrement pour la violation de droits constitutionnels qui doivent être expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée dans le mémoire de recours (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261 s., 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; Message, FF 2001 p. 4142).
Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'en écarter doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
2. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels relatifs à la notion d'invalidité et à la révision des rentes. Il suffit donc d'y renvoyer.
3. Le choix de la méthode d'évaluation de l'invalidité et le taux d'incapacité de travail dans l'activité lucrative n'étant plus contestés en instance fédérale, seul demeure litigieux le degré d'invalidité de l'intimée dans l'accomplissement des activités ménagères.
3.1 La juridiction cantonale a repris la pondération des champs d'activité et les taux d'empêchement afférents ressortant de l'enquête économique sur le ménage. Elle ne s'est cependant pas référée à la rubrique «soins aux enfants ou autres membres de la famille» pour laquelle elle a retenu un taux de 40%, afin de tenir compte de l'atteinte neurologique dont souffre l'intéressée et de l'arrivée d'un troisième enfant, contrairement à l'enquêtrice de l'office recourant qui n'avait relevé aucun empêchement dans ce domaine.
Pour sa part, l'administration soutient que le taux de 40% est arbitraire et que la prise en considération d'un enfant supplémentaire ne peut se faire que par le biais d'une procédure de révision qui ne saurait être entreprise avant la naissance de celui-ci.
3.2 La pondération des champs d'activité, de même que le taux d'empêchement relatif à chacun d'eux sont des questions factuelles dans la mesure où il s'agit d'une appréciation concrète des circonstances et non de l'application de conséquences tirées exclusivement de l'expérience générale de la vie. Les constatations des premiers juges à ce propos lient donc le Tribunal fédéral pour autant qu'elles ne soient pas manifestement inexactes et ne reposent pas sur une violation du droit au sens de l'<ref-law> (art. 97 al. 1 et 105 al. 1 et 2 LTF; arrêts 9C_301/2007 du 18 septembre 2007 consid. 3.1, I 126/07 du 6 août 2007 consid. 3.2 et I 693/06 du 20 décembre 2006 consid. 4.1; cf. aussi <ref-ruling> consid. 3.3 p. 399). L'autorité de première instance devant établir tous les faits pertinents pour l'application du droit, la violation de celui-ci peut consister en un état de fait incomplet (Alain Wurzburger, Présentation générale et système des recours, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, p. 20 sv.).
L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, contraire au sens de la justice et de l'équité ou encore lorsque le juge a méconnu des preuves pertinentes ou s'est fondé exclusivement sur une partie des moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 4b p. 40, 118 Ia 28 consid. 1b p. 30).
3.3 Pour évaluer l'invalidité des assurés travaillant dans le ménage, l'administration procède à une enquête sur les activités ménagères et fixe l'empêchement dans chacun des travaux habituels conformément aux chiffres 3084 ss de la circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [CIIAI] (en vigueur dès le 1er janvier 2008 et dont la teneur est identique aux chiffres 3093 ss de la circulaire de 2004). La Cour de céans a déjà eu l'occasion d'admettre la conformité de cette pratique administrative aux <ref-law> et 27 al. 1 et 2 RAI (arrêt I 654/00 du 9 avril 2001, I 102/00 du 22 août 2000 et H 331/99 du 15 novembre 1999). Aux conditions posées par la jurisprudence (cf. notamment <ref-ruling>), une telle enquête a valeur probante sauf lorsque l'empêchement résulte de troubles psychiques (VSI 2001 p. 159 consid. 3d), exception qui n'est pas donnée en l'espèce.
3.4 Le degré d'empêchement de l'assurée dans l'accomplissement de ses travaux habituels est fondé sur les conclusions de l'enquête économique sur le ménage effectuée au domicile de l'intimée le 21 avril 2005, laquelle remplit toutes les exigences auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante d'un tel document.
En instance cantonale, l'intimée a contesté le résultat de cette enquête alléguant que le taux d'invalidité de 34,7% retenu dans l'accomplissement des travaux habituels était trop bas dès lors que la plupart des tâches ménagères étaient faites par son mari, une femme de ménage ou une personne de la famille. Elle n'a cependant jamais prétendu devoir se faire aider pour les soins apportés aux enfants ou avoir constaté une baisse de rendement dans ce domaine. Au contraire, elle a déclaré à l'enquêtrice de l'office recourant ne pas y rencontrer de difficultés particulières.
En l'espèce, la juridiction cantonale a retenu en empêchement de 40% pour les soins prodigués aux enfants en se fondant notamment sur l'existence d'une affection neurologique. Or, l'atteinte à la santé de l'intéressée, qui n'est pas de nature psychique, a déjà été prise en compte par l'enquêtrice. Dans ces circonstances, les premiers juges ont donc procédé à une appréciation arbitraire des preuves en s'écartant du rapport d'enquête économique sur le ménage.
3.5 La juridiction cantonale a également modifié le taux d'empêchement du poste «soins aux enfants» en fonction de l'arrivée d'un troisième enfant dans la famille de l'intimée. L'office recourant conteste cette manière de faire. Il estime effectivement que la naissance d'un enfant est un fait qui doit donner lieu à révision.
Le raisonnement de l'administration est pertinente dans la mesure où l'arrivée d'un enfant dans une famille peut éventuellement accroître l'empêchement relatif aux soins apportés aux enfants, mais implique aussi un réexamen de la pondération de ce champ d'activité, ce qui n'a pas été fait et ne peut être effectué que par une personne spécialisée.
Dans cette mesure également, les premiers juges cantonaux ont retenu ce fait de façon arbitraire. Le recours doit donc être admis, le jugement cantonal annulé et la décision de l'office recourant du 11 octobre 2006 confirmée. Partant, la requête d'effet suspensif, alloué provisoirement par les ordonnances du 23 août 2007, n'a plus d'objet.
4. La procédure est onéreuse (<ref-law>). L'intimée, qui succombe, doit en supporter les frais (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est admis.
2. Les frais judiciaires arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge de l'intimée.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 mars 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
069790f0-2292-4ff2-8b4c-1a11791b661f | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. O._, geboren 1970 und seit 1986 in der Schweiz wohnhaft, arbeitete von Februar 1988 bis November 1990 für die Firma X._ AG. Sie ist Mutter dreier in den Jahren 1987, 1991 und 1997 geborener Töchter, wobei das 1991 geborene Kind bis etwa 1998 wegen eines Geburtsgebrechens intensiv betreut werden musste. O._ meldete sich am 3. September 2001 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf die IV-Stelle des Kantons Aargau je einen Bericht der Frau Dr. med. A._, FMH für Innere Medizin, Gastroenterologie, vom 3. Oktober 2001 (mit medizinischen Vorakten) und des Dr. med. U._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 14. Mai 2002 einholte; im Weiteren führte die Verwaltung am 4. September 2002 eine Abklärung an Ort und Stelle durch. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 30. September 2002 den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung ab, da O._ ohne Gesundheitsschaden keiner ausserhäuslichen Arbeit nachginge und ihre Einschränkung im Haushalt 31 % betrage.
A. O._, geboren 1970 und seit 1986 in der Schweiz wohnhaft, arbeitete von Februar 1988 bis November 1990 für die Firma X._ AG. Sie ist Mutter dreier in den Jahren 1987, 1991 und 1997 geborener Töchter, wobei das 1991 geborene Kind bis etwa 1998 wegen eines Geburtsgebrechens intensiv betreut werden musste. O._ meldete sich am 3. September 2001 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf die IV-Stelle des Kantons Aargau je einen Bericht der Frau Dr. med. A._, FMH für Innere Medizin, Gastroenterologie, vom 3. Oktober 2001 (mit medizinischen Vorakten) und des Dr. med. U._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 14. Mai 2002 einholte; im Weiteren führte die Verwaltung am 4. September 2002 eine Abklärung an Ort und Stelle durch. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 30. September 2002 den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung ab, da O._ ohne Gesundheitsschaden keiner ausserhäuslichen Arbeit nachginge und ihre Einschränkung im Haushalt 31 % betrage.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 21. Mai 2003 ab, soweit es darauf eintrat. O._ reichte in diesem Verfahren eine Bestätigung ihrer Familie vom 31. Oktober 2002 ein, wonach geplant gewesen sei, dass sie im Gesundheitsfall ab dem Jahr 2000 wieder erwerbstätig geworden wäre, während ihre Schwester die Kinder betreut hätte.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 21. Mai 2003 ab, soweit es darauf eintrat. O._ reichte in diesem Verfahren eine Bestätigung ihrer Familie vom 31. Oktober 2002 ein, wonach geplant gewesen sei, dass sie im Gesundheitsfall ab dem Jahr 2000 wieder erwerbstätig geworden wäre, während ihre Schwester die Kinder betreut hätte.
C. O._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei ihr eine ganze Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen, eventualiter sei ein interdisziplinäres medizinisches Gutachten einzuholen, subeventualiter sei die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese in Anwendung des Einkommensvergleichs neu verfüge. Ferner lässt sie die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung beantragen. O._ lässt im Weiteren diverse Unterlagen einreichen, unter anderem je einen Bericht der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Y._ vom 4. Dezember 2002, der Frau Dr. med. A._ vom 18. Juni 2003 und des Dr. med. U._ vom 24. Juni 2003.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Wie das kantonale Gericht zu Recht festgehalten hat, ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (30. September 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Zutreffend sind im Weiteren die Darlegungen der Vorinstanz über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), bei nichterwerbstätigen Versicherten nach der spezifischen Methode (<ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> in der am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassung) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law> in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> sowie <ref-law>). Dasselbe gilt für die Grundlagen des Entscheids über die anwendbare Bemessungsmethode (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1. Wie das kantonale Gericht zu Recht festgehalten hat, ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (30. September 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Zutreffend sind im Weiteren die Darlegungen der Vorinstanz über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), bei nichterwerbstätigen Versicherten nach der spezifischen Methode (<ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> in der am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassung) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law> in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> sowie <ref-law>). Dasselbe gilt für die Grundlagen des Entscheids über die anwendbare Bemessungsmethode (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2. Streitig ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob die Versicherte als Nichterwerbstätige oder als Erwerbstätige zu gelten hat. Dies ist zunächst zu entscheiden; je nach Ergebnis wird danach die Invalidität im Aufgaben- und/oder Erwerbsbereich zu prüfen sein. Nicht mehr Gegenstand des Verfahrens ist dagegen der Anspruch auf berufliche Massnahmen; insoweit ist der kantonale Entscheid nicht angefochten worden.
2.1 Die Vorinstanz hat ihren Entscheid über die Statusfrage nicht auf die Erklärung der Familie, sondern auf äussere Gesichtspunkte abgestellt: Die Beschwerdeführerin habe nach der Geburt des zweiten Kindes ihre ausserhäusliche Erwerbstätigkeit freiwillig aufgegeben, und es wäre ihr in den Jahren ab 1990 möglich gewesen, einer Teilzeitarbeit nachzugehen, wenn sie aus finanziellen Gründen dazu gezwungen gewesen wäre; entsprechende Bestrebungen seien zwar behauptet, aber nicht nachgewiesen.
Die Versicherte führt demgegenüber aus, es könne nicht auf ihre Angabe gegenüber der Abklärungsperson abgestellt werden. Sie habe dieser gegenüber nur deshalb angegeben, ohne Gesundheitsschaden einzig im Haushalt tätig zu sein, weil es sich um ein Missverständnis gehandelt habe: Sie habe die Frage nämlich dahin verstanden, was sie momentan konkret - und nicht hypothetisch ohne gesundheitliche Probleme - machen würde; immerhin habe sie im Vorbescheidverfahren eine Klarstellung eingereicht. Im Weiteren sei es absolut glaubhaft, dass sie nach einer Babypause wieder ins Erwerbsleben eingestiegen wäre: So hätten sie und ihre Schwester zwei Brüder (die gemeinsam ein Geschäft führen) geheiratet, wobei die beiden Paare vereinbart hätten, dass die Schwester auch auf die Kinder der Beschwerdeführerin aufpasse; dies habe die Familie schriftlich bestätigt. Diese Absicht werde aber auch durch äussere Tatsachen erhärtet: So wohnten die beiden Paare seit etwa 16 Jahren immer am gleichen Ort, und die Versicherte habe auch nach der Geburt ihres ersten Kindes weiter gearbeitet. Mit zwei, später drei Kindern und ihren eigenen gesundheitlichen Problemen sei es ihr jedoch vorübergehend unmöglich gewesen, auch nur einer Teilzeitarbeit nachzugehen. Für ihre Auffassung spreche im Übrigen auch die Lebenserfahrung, dass Mütter wieder ins Erwerbsleben einsteigen, wenn die Kinder ein gewisses Alter erreicht haben, was hier im Gesundheitsfall ebenfalls der Fall gewesen wäre.
2.2 Ausgangspunkt für den Entscheid über die Statusfrage ist vorliegend die Angabe der Versicherten gegenüber der Abklärungsperson, wonach ohne Behinderung keine Erwerbstätigkeit ausgeübt würde. Nicht zu überzeugen vermag in dieser Hinsicht die Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wonach es sich um ein Missverständnis infolge mangelnder Deutschkenntnisse gehandelt habe, denn an der am 4. September 2002 erfolgten Abklärung an Ort und Stelle war auch die Tochter der Beschwerdeführerin anwesend, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist und damit die deutsche Sprache gut beherrscht. Wäre wirklich ein Missverständnis vorgelegen, hätte die Tochter interveniert. Es ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen des Vorbescheidverfahrens erklärt hat, sie wäre im Gesundheitsfall erwerbstätig, denn diese Stellungnahme erfolgte erst, nachdem im Vorbescheid erläutert worden war, aufgrund der Einschränkungen im Haushalt liege eine rentenausschliessende Invalidität von 31 % vor. Die Angabe gegenüber der Abklärungsperson, im Gesundheitsfall nicht erwerbstätig zu sein, stimmt auch mit dem Verhalten der Versicherten überein: Sie hat nämlich - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat - in den Jahren ab 1990 keine äusserhäusliche Arbeit aufgenommen, auch nicht im Rahmen einer Teilzeitstelle. Im Vorbescheidverfahren hat die Beschwerdeführerin zwar vorgebracht, Arbeit gesucht zu haben, jedoch sind diese Bemühungen nicht im geringsten belegt (und in den späteren Rechtsschriften auch nicht mehr erwähnt worden); zudem fällt auf, dass die Versicherte nicht einmal eine Mithilfe im Geschäft ihres Ehemannes geltend gemacht hat, was bei dessen selbstständiger Erwerbstätigkeit jedoch zu erwarten gewesen wäre. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei wegen zu grosser Belastungen (drei Kleinkinder, ab 1999 ihre eigenen Beschwerden) vorübergehend nicht möglich gewesen. Diese Argumentation übersieht jedoch, dass die Töchter in den Jahren 1987, 1991 und 1997 geboren sind und mithin nicht - wie behauptet - drei Kleinkinder auf einmal zu betreuen waren (allerdings hatte eines der Kinder ein offensichtlich pflegeintensives Geburtsgebrechen). Im Weiteren wird nirgends erwähnt, weshalb die Schwester der Beschwerdeführerin nicht bei der Betreuung der Kinder hätte helfen können, wie dies für die Jahre ab 2000 geltend gemacht wird. Nichts zu ihren Gunsten kann die Versicherte zudem aus der Tatsache ableiten, dass sie auch nach der Geburt des ersten Kindes und bis vor die Geburt des zweiten Kindes erwerbstätig gewesen ist, denn dies kann nicht nur - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnt - bedeuten, dass sie auch als Mutter berufstätig sein wollte, sondern kann auch dahin verstanden werden, dass die ausserhäusliche Tätigkeit zusammen mit der Kinderbetreuung zu anstrengend gewesen ist und deshalb zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit geführt hat. In Anbetracht dieser Umstände (Angabe gegenüber der Abklärungsperson, nicht erwerbstätig zu sein; fehlender Tatbeweis der Arbeitsaufnahme in den Jahren nach 1990 allenfalls mit Hilfe der Familie bei der Kinderbetreuung) kann der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Erklärung der Familie, dass die Versicherte ab dem Jahr 2000 wieder eine Arbeit aufgenommen hätte, keine entscheidwesentliche Bedeutung zukommen. Damit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (<ref-ruling> Erw. 1b) ohne Eintritt des Gesundheitsschadens nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) erwerbstätig gewesen wäre, sodass die Invalidität anhand der spezifischen Methode zu bestimmen ist.
2.3 Die Bewertung der Einschränkungen im Haushaltsbereich basiert auf dem Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 4. September 2002 (vgl. <ref-law>). Für den Beweiswert eines Berichtes über eine derartige Abklärung sind - analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis) - verschiedene Faktoren zu berücksichtigen: Es ist wesentlich, dass der Bericht von einer qualifizierten Person verfasst wird, die Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den medizinischen Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen hat. Weiter sind die Angaben des Versicherten zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und angemessen detailliert bezüglich der einzelnen Einschränkungen sein und in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig. Der Richter greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der Abklärungsperson nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen oder Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Abklärungsresultate (z.B. infolge von Widersprüchlichkeiten) vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (<ref-ruling>; AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.2).
Der von der Abklärungsperson verfasste Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 4. September 2002 erfüllt die Voraussetzungen, die von der Rechtsprechung an derartige Berichte gestellt werden; insbesondere sind - wie die Vorinstanz zu Recht befunden hat - keinerlei Anzeichen vorhanden, dass sich sprachliche Missverständnisse ergeben hätten oder die Abklärung nur oberflächlich durchgeführt worden wäre; die im kantonalen Verfahren erhobenen diesbezüglichen Vorwürfe hat die Versicherte letztinstanzlich denn auch nicht wiederholt. Der neu eingereichte Bericht der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Y._ vom 4. Dezember 2002 äussert sich nicht über die Tätigkeit im Haushalt und spricht somit nicht gegen die Zuverlässigkeit des Berichtes über die Abklärung vom 4. September 2002. Die weiter zusammen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichten Berichte der Frau Dr. med. A._ vom 18. Juni 2003, des Dr. med. U._ vom 24. Juni 2003 sowie der Physiotherapeutin vom 21. Juni 2003 betreffen einen Zeitpunkt nach dem praxisgemäss (<ref-ruling> Erw. 1b) massgebenden Zeitraum bis zum Verfügungserlass im September 2002, sodass die Beschwerdeführerin schon aus diesem Grund daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Im Übrigen ist auf die Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 3c) zu verweisen, welche auch die Mithilfe der Familienangehörigen umfasst (AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.3). Damit ist von einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 31 % auszugehen.
Der von der Abklärungsperson verfasste Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 4. September 2002 erfüllt die Voraussetzungen, die von der Rechtsprechung an derartige Berichte gestellt werden; insbesondere sind - wie die Vorinstanz zu Recht befunden hat - keinerlei Anzeichen vorhanden, dass sich sprachliche Missverständnisse ergeben hätten oder die Abklärung nur oberflächlich durchgeführt worden wäre; die im kantonalen Verfahren erhobenen diesbezüglichen Vorwürfe hat die Versicherte letztinstanzlich denn auch nicht wiederholt. Der neu eingereichte Bericht der Rheuma- und Rehabilitationsklinik Y._ vom 4. Dezember 2002 äussert sich nicht über die Tätigkeit im Haushalt und spricht somit nicht gegen die Zuverlässigkeit des Berichtes über die Abklärung vom 4. September 2002. Die weiter zusammen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichten Berichte der Frau Dr. med. A._ vom 18. Juni 2003, des Dr. med. U._ vom 24. Juni 2003 sowie der Physiotherapeutin vom 21. Juni 2003 betreffen einen Zeitpunkt nach dem praxisgemäss (<ref-ruling> Erw. 1b) massgebenden Zeitraum bis zum Verfügungserlass im September 2002, sodass die Beschwerdeführerin schon aus diesem Grund daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Im Übrigen ist auf die Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 3c) zu verweisen, welche auch die Mithilfe der Familienangehörigen umfasst (AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.3). Damit ist von einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 31 % auszugehen.
3. 3.1 Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben.
3.2 Nach Gesetz (Art. 152 OG) und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
Bedürftig im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OG ist eine Person, wenn sie ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie nötigen Lebensunterhaltes nicht in der Lage ist, die Prozesskosten zu bestreiten (<ref-ruling> Erw. 2.5.1, 127 I 205 Erw. 3b, 125 IV 164 Erw. 4a). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (<ref-ruling> Erw. 4). Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit ist das Einkommen beider Ehegatten zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 3a, 108 Ia 10 Erw. 3, 103 Ia 101 mit Hinweisen).
Der Ehemann der Beschwerdeführerin erzielt ein monatliches Einkommen von Fr. 6050.- und erhält zusätzlich eine monatliche Spesenentschädigung von Fr. 400.-. Für die Ausgaben ist vom Grundbedarf gemäss Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 24. November 2000 in Höhe von Fr. 1550.- für ein Ehepaar, Fr. 1000.- für zwei Kinder über zwölf Jahren und Fr. 350.- für ein Kind zwischen sechs und zwölf Jahren auszugehen (vgl. Jurius, Neue Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums, Jusletter 5. März 2001 mit Hinweis), was gesamthaft Fr. 2900.- ergibt. Unter Berücksichtigung der Ausgaben für Miete (Fr. 1825.-), Heiz- und Nebenkosten (Fr. 233.90), Krankenkasse (total Fr. 689.30), Versicherungen (Fr. 34.90) und Steuern (ca. Fr. 250.-) ergeben sich monatliche Ausgaben von Fr. 5933.10. Somit resultiert - unter Berücksichtigung der Spesenentschädigung - ein monatlicher Überschuss von etwa Fr. 450.-, wobei der dreizehnte Monatslohn des Ehemannes noch nicht berücksichtigt ist. Die Bedürftigkeit ist deshalb nicht ausgewiesen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Dezember 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
06983802-3828-44db-9f43-61eeb633e0df | 2,009 | it | Considerando:
che M._, cittadino italiano residente in Italia, ha lavorato in Svizzera dal 1968 al 1999 come operaio presso un calzaturificio, solvendo regolari contributi all'AVS/AI;
che il 26 giugno 2006 M._, dopo essere rimpatriato in Italia e non avere più esercitato alcuna attività lavorativa, ha chiesto l'erogazione di prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità svizzera;
che l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero, esperiti i necessari accertamenti, ha respinto la domanda di rendita dell'assicurato per difetto di un'invalidità pensionabile (decisione dell'11 luglio 2007);
che per pronuncia del 6 maggio 2009 il Tribunale amministrativo federale ha respinto il ricorso dell'interessato;
che M._ insorge al Tribunale federale, al quale chiede, in accoglimento del ricorso, il riconoscimento di una rendita d'invalidità dal 26 giugno 2006;
che a sostegno della propria tesi produce in particolare un rapporto medico del dott. A._, specialista in chirurgia, che attesta un grado di invalidità del 100%;
che non sono state chieste osservazioni al ricorso;
che il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che maniera un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1 pag. 37);
che il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF;
che per contro il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>), potendosene scostare solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>);
che per essere "manifestamente inesatto" l'accertamento dei fatti dev'essere arbitrario nel senso dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252);
che per giurisprudenza invalsa l'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata;
che secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF il ricorso dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto;
che il Tribunale federale, pur applicando d'ufficio il diritto (<ref-law>), esamina in linea di principio solo le censure sollevate;
che esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche immaginabili, se queste ultime non sono più presentate nella sede federale;
che a norma dell'<ref-law> un ricorso per violazione del divieto d'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità precedente, bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione chiara e dettagliata, e più in particolare nell'ambito dell'ambito dell'apprezzamento delle prove (ove il giudice dispone di un ampio margine di apprezzamento), in quale misura la decisione impugnata, nel risultato e non solo nella motivazione, misconoscerebbe manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, ometterebbe senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure ammetterebbe o negherebbe un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9; cfr. pure sentenza 9C_337/2007 del 12 giugno 2008 consid. 6.2.2, in RSAS 2008 pag. 568);
che il Tribunale amministrativo federale ha correttamente esposto le norme e i principi disciplinanti la materia, ricordando in particolare le condizioni alle quali è subordinato il riconoscimento di una rendita d'invalidità (art. 4 cpv. 1 e 28 cpv. 1 LAI [nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2007] in relazione con gli art. 7 e 8 LPGA), il sistema di confronto dei redditi per l'accertamento del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>) e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 351 consid. 3b/ee pag. 353);
che per giurisprudenza, gli accertamenti dell'autorità giudiziaria di ricorso in merito al danno alla salute, alla capacità lavorativa dell'assicurato e all'esigibilità di un'attività professionale - nella misura in cui quest'ultimo giudizio non si fonda sull'esperienza generale della vita - costituiscono questioni di fatto che possono essere riesaminate dal Tribunale federale soltanto alle severe condizioni più sopra esposte (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398);
che l'istanza precedente, dopo attento esame degli atti, ha accertato, in maniera vincolante per il Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398), come il ricorrente (quantomeno fino alla data della decisione dell'11 luglio 2007 che delimita temporalmente il potere cognitivo del giudice delle assicurazioni sociali: <ref-ruling> consid. 3.1.1 pag. 220; <ref-ruling> consid. 1b pag. 366; cfr. anche sentenza I 472/06 consid. 5.6) non subisse, in assenza di riscontri oggettivi, limitazioni funzionali suscettibili d'incidere negativamente sulla sua capacità lavorativa al punto da giustificare un'invalidità secondo il diritto svizzero;
che nel ricorso non viene fatto valere nulla che lasci oggettivamente concludere per un accertamento dei fatti determinanti manifestamente inesatto o contrario al diritto ai sensi dell'art. 97 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>, e che giustifichi di procedere a una rettifica secondo l'<ref-law>;
che le censure ricorsuali si esauriscono perlopiù in una - tenuto conto del potere di riesame limitato di cui dispone il Tribunale federale nella presente procedura - inammissibile critica di natura appellatoria dell'accertamento compiuto dai giudici di prime cure;
che l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento probatorio si sono essenzialmente fondati sulle prese di posizione del dott. I._ e del dott. E._ del servizio medico dell'amministrazione, i quali, dopo esame della documentazione medica prodotta, pur dando atto di un trattamento per epatite C dal 2002 e per frattura vertebrale nel 2004, oltre che di altre patologie (moderato disturbo depressivo, non trattato farmacologicamente, obesità, diabete mellito tipo II, ipertensione arteriosa e ipertrofia tiroidea), hanno ridimensionato le ripercussioni sulla capacità lavorativa dei disturbi accusati dal ricorrente, evidenziando come egli potesse considerarsi completamente abile al suo lavoro (sul valore probatorio di simili rapporti interni cfr. la sentenza I 143/07 del 14 settembre 2007, consid. 3.3);
che il Tribunale amministrativo federale ha esposto in maniera pertinente per quali ragioni le certificazioni mediche esibite dal ricorrente non meritassero pregio;
che la Corte del merito ha spiegato in particolare perché il rapporto medico particolareggiato E 213 del 7 agosto 2006, attestante un'incapacità lavorativa del 70% per qualsiasi attività, in mancanza di riscontri oggettivi che confermassero l'esistenza di limitazioni funzionali suscettibili di incidere negativamente sulla capacità lavorativa, non potesse essere condiviso;
che l'istanza precedente ha precisato inoltre come le ulteriori attestazioni mediche presentate in quella sede non potessero essere considerate nella misura in cui, da un lato, non erano corroborate da riscontri oggettivi e, dall'altro, non indicavano una specifica inabilità lavorativa e neppure il momento dal quale dovesse essere ritenuta una simile eventualità;
che in definitiva l'apprezzamento dei fatti operato dal Tribunale amministrativo federale è ben lungi dall'essere arbitrario;
che inoltre a ragione i primi giudici hanno ritenuto essere di natura labile le patologie di cui è affetto il ricorrente, vale a dire suscettibili di evolvere verso un miglioramento o un peggioramento (cfr. e contrario <ref-ruling> consid. 2c pag. 22), non potendosi escludere che le medesime patologie possano a distanza di anni incidere in maniera differente sulla (in)capacità lavorativa (cfr., tra le altre, sentenza 9C_304/2008 del 31 marzo 2009 consid. 3.5);
che è opportuno ricordare all'insorgente come l'invalidità nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere sia un concetto di carattere economico-giuridico e non medico (<ref-ruling> consid. 1b pag. 249; <ref-ruling> consid. 4a pag. 275), il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute e nell'indicare in quale misura l'interessato non può più svolgere, a causa del danno alla salute, la sua attività precedente o altri mestieri ragionevolmente esigibili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261 con riferimenti);
che, inoltre, l'esistenza di fattori estrinseci all'invalidità, nella misura in cui dovessero impedire la ripresa di un'attività adeguata e compatibile, non sono rilevanti per l'assicurazione per l'invalidità svizzera;
che l'assenza di un'occupazione lucrativa per ragioni estranee all'invalidità non giustifica infatti il riconoscimento di una rendita;
che se un assicurato non reperisce un lavoro adeguato a dipendenza dell'età o di una formazione insufficiente, l'assicurazione per l'invalidità non è tenuta a risponderne, l'incapacità di lavoro che ne risulta non essendo dovuta a una causa per la quale la legge le impone di prestare (<ref-ruling> consid. 2c; VSI 1999 pag. 247 consid. 1);
che nell'ordinamento giuridico svizzero, la mancanza di lavoro in seguito alla disoccupazione endemica di una determinata regione viene semmai assunta nei limiti della legge dall'assicurazione contro la disoccupazione (sentenza I 631/01 del 5 agosto 2002 consid. 3);
che la circostanza - comprovata dalla pronuncia del Tribunale italiano del 10 maggio 2006 - per cui il ricorrente sarebbe stato riconosciuto invalido civile non è determinante ai fini del presente giudizio, data la diversità delle disposizioni legali sull'invalidità e dei criteri per determinarla vigenti nei due Paesi;
che infatti anche in seguito all'entrata in vigore dell'ALC, il grado d'invalidità si determina unicamente in base al diritto svizzero (<ref-ruling> consid. 2.4 pag. 257);
che inoltre giusta l'<ref-law> possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore;
che il ricorrente non spiega per quale motivo la relazione di consulenza medico-legale del 25 maggio 2009 allestita dal dott. A._ successivamente al giudizio impugnato e, di conseguenza, improponibile in questa sede (ULRICH MEYER, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, n. 43 ad <ref-law>), potrebbe tutt'al più costituire un motivo di revisione tale da giustificare un esame del Tribunale federale (<ref-law>; <ref-ruling>; 9C_40/2007 del 31 luglio 2007 consid. 3.1, in SVR 2009 IV n. 10 pag. 21);
che infine, nella misura in cui il ricorrente sembra invocare un peggioramento del suo stato di salute, questo non può essere considerato nell'ambito della presente procedura, il potere cognitivo del giudice, come si è già riferito più sopra, essendo limitato temporalmente dalla data della decisione in lite;
che, per quanto ammissibile, il ricorso deve pertanto essere respinto;
che le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 65 cpv. 4 lett. a LTF); | per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale,
Corte III, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', 'e3b6ec3a-1e2d-463c-b4e1-2fad0897bf98', 'f22ec505-3132-4ee3-b32b-fcf1e60841f0', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', '9371d4a2-f163-4ba0-b5c1-a80d20e325da', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
|
06989714-855c-4139-b8df-5a4925d8dffd | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 12. Mai 2009 des Berner Obergerichts, das (als SchK-Aufsichtsbehörde) auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Zurückweisung ihres verspäteten Rechtsvorschlags nicht eingetreten ist und ihr Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht im Wesentlichen erwog, soweit die Beschwerdeführerin den materiellen Bestand der Betreibungsforderung in Frage stelle, sei auf ihre Eingabe mangels Zulässigkeit des Beschwerdeweges nicht einzutreten, soweit die Eingabe ein Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist enthalte, erweise sich die Eingabe als unbegründet, weil daraus nicht hervorgehe, wie die behaupteten Operationen des Gesellschafters und Geschäftsführers der Beschwerdeführerin diesen am rechtzeitigen Erheben des Rechtsvorschlags bzw. an der rechtzeitigen Bestellung eines kompetenten Vertreters gehindert hätten (<ref-law>),
dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen, 133 IV 286 E. 1.4 S. 287f.),
dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 12. Mai 2009 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher Füllemann
Escher Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0698f074-9aec-44a2-91e8-09b6fb849800 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. A._ est l'administrateur et le directeur de la société B._ SA qui a pour but "l'importation, l'exportation et la distribution de tout produit de beauté aux extraits ou essences de plantes, de fruits ou de fleurs, plantes aromatiques et médicinales, herbes et condiments, ainsi que tout produit spécifié aromatisé, protéiné ou vitaminé". Il est également associé dans d'autres sociétés diffusant de tels produits.
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a autorisé B._ SA à faire le commerce en gros, sans fabrication, de tout produit pharmaceutique à base de plantes et de préparations phytothérapeutiques exclusivement.
A._ et B._ SA ont fait l'objet de cinq procédures administratives sur le plan cantonal, instruites par la Commission de surveillance des professions de la santé (ci-après: la Commission de surveillance), rattachée au Département de l'action sociale et de la santé du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal). Pour sa part, A._ a fait l'objet de trois dénonciations pénales, les 23 novembre 1987, 13 août 1991 et 28 mai 1998 ayant abouti à trois jugements le libérant des fins de la poursuite pénale, l'un rendu le 13 décembre 1990 par la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève, les deux autres les 20 mars 1996 et 25 octobre 1999 par le Tribunal de police genevois. Les cinq procédures administratives ont été enregistrées comme suit:
1. La procédure 3/91/B/No 2
Initiée par un rapport du Pharmacien cantonal du 9 août 1991, elle reproche à A._ et à B._ SA d'avoir commercialisé, depuis 1984, des produits, notamment sous forme de gélules, non autorisés comme médicaments par l'Office intercantonal de contrôle des médicaments (ci-après: OICM) ni en tant que denrées alimentaires par l'Office fédéral de la santé publique (ci-après: OFSP).
2. La procédure 8/93/B
Engagée en 1993, elle est consécutive à diverses plaintes de pharmaciens cantonaux relatives à la publicité pour la diffusion de produits non enregistrés à l'OICM, à la commercialisation d'un test destiné à mesurer le taux de cholestérol et à leur mode d'envoi par poste, au moyen d'un "coupon-réponse".
3. La procédure 18/93/B
Elle porte principalement sur la vente directe de produits ne pouvant être vendus qu'en pharmacie.
4. La procédure 14/94/B
Déclenchée en 1994, elle fait notamment grief à A._ et à B._ SA de vendre, par voie de prospectus, des produits contenant des indications médicales.
5. La procédure 14/98/B
Provoquée par une nouvelle intervention du Pharmacien cantonal du 24 avril 1998, elle vise en particulier la poursuite de la vente directe de médicaments non enregistrés à l'OICM ainsi que de différentes substances présentées comme thérapeutiques, avec indication de leurs effets, par exemple pour lutter contre la dépression ou un état tumoral ou pour freiner le développement du sida.
Provoquée par une nouvelle intervention du Pharmacien cantonal du 24 avril 1998, elle vise en particulier la poursuite de la vente directe de médicaments non enregistrés à l'OICM ainsi que de différentes substances présentées comme thérapeutiques, avec indication de leurs effets, par exemple pour lutter contre la dépression ou un état tumoral ou pour freiner le développement du sida.
B. Par décision du 9 mars 2001, le Département cantonal a infligé à A._ un blâme assorti d'une amende de 50'000 fr. avec l'interdiction formelle pour B._ SA de commercialiser à l'avenir des médicaments non enregistrés. Il s'est fondé sur les griefs qui leur étaient faits dans les différentes procédures administratives engagées et a constaté la violation de la loi genevoise du 16 septembre 1983 sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical (en vigueur jusqu'au 31 août 2001), soit en particulier ses art. 32 al. 1 (interdiction de mise dans le commerce d'agents thérapeutiques sans autorisation du Département cantonal, qui est délivrée sur présentation du rapport d'expertise et du préavis de l'OICM), 33 al. 2 (interdiction de la vente par correspondance d'agents thérapeutiques) et 38 al. 2 (interdiction pour les maisons de gros de délivrer au public des produits dont la vente est réservée aux pharmaciens ou aux pharmaciens et droguistes).
B. Par décision du 9 mars 2001, le Département cantonal a infligé à A._ un blâme assorti d'une amende de 50'000 fr. avec l'interdiction formelle pour B._ SA de commercialiser à l'avenir des médicaments non enregistrés. Il s'est fondé sur les griefs qui leur étaient faits dans les différentes procédures administratives engagées et a constaté la violation de la loi genevoise du 16 septembre 1983 sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical (en vigueur jusqu'au 31 août 2001), soit en particulier ses art. 32 al. 1 (interdiction de mise dans le commerce d'agents thérapeutiques sans autorisation du Département cantonal, qui est délivrée sur présentation du rapport d'expertise et du préavis de l'OICM), 33 al. 2 (interdiction de la vente par correspondance d'agents thérapeutiques) et 38 al. 2 (interdiction pour les maisons de gros de délivrer au public des produits dont la vente est réservée aux pharmaciens ou aux pharmaciens et droguistes).
C. Saisi d'un recours, le Tribunal administratif du canton de Genève l'a rejeté, par arrêt du 11 juin 2002. Il a retenu en substance que la prescription applicable à la procédure administrative en cause n'était pas atteinte et qu'A._ et B._ SA avaient bien commercialisé des médicaments sans autorisation. C'était en outre à bon droit que le Département cantonal ne s'était pas estimé lié par l'appréciation du juge pénal et la sanction prononcée était proportionnée à la gravité de la faute.
C. Saisi d'un recours, le Tribunal administratif du canton de Genève l'a rejeté, par arrêt du 11 juin 2002. Il a retenu en substance que la prescription applicable à la procédure administrative en cause n'était pas atteinte et qu'A._ et B._ SA avaient bien commercialisé des médicaments sans autorisation. C'était en outre à bon droit que le Département cantonal ne s'était pas estimé lié par l'appréciation du juge pénal et la sanction prononcée était proportionnée à la gravité de la faute.
D. A._ et B._ SA ont déposé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit administratif (2A.396/2002) et un recours droit public (2P.180/2002) à l'encontre de l'arrêt rendu le 11 juin 2002 par le Tribunal administratif.
Dans leur recours de droit administratif, ils demandent au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, principalement d'annuler l'arrêt du 11 juin 2002 du Tribunal administratif, subsidiairement de retourner la cause à l'autorité intimée pour nouveau jugement dans le sens des considérants de l'arrêt à rendre. Ils font valoir que les procédures administratives dirigées à leur encontre sont périmées, respectivement prescrites, et invoquent la violation de la nouvelle loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux, ainsi que la violation des principes de l'autorité de la chose jugée, de la bonne foi, de la proportionnalité et de l'obligation de motivation.
Dans leur recours de droit public, ils demandent au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 11 juin 2002 du Tribunal administratif. Ils dénoncent la violation du principe de la protection contre l'arbitraire, des garanties générales de procédure, du droit d'être entendu et de la bonne foi.
Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la recevabilité des recours et persiste dans les termes et conclusions de l'arrêt entrepris. Le Département cantonal conclut au rejet des recours, dans la mesure où ils sont recevables. Le Département fédéral de l'intérieur conclut implicitement au rejet du recours de droit administratif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Les recourants ont déposé un recours de droit administratif et un recours de droit public, dirigés tous deux contre l'arrêt rendu le 11 juin 2002 par le Tribunal administratif. Comme les deux recours reposent sur le même état de fait et invoquent des moyens en grande partie identiques, il se justifie de joindre les causes par économie de procédure et de statuer sur les mérites des deux recours dans un seul et même arrêt (art. 24 PCF et 40 OJ; <ref-ruling> consid. 1 p. 33).
1. Les recourants ont déposé un recours de droit administratif et un recours de droit public, dirigés tous deux contre l'arrêt rendu le 11 juin 2002 par le Tribunal administratif. Comme les deux recours reposent sur le même état de fait et invoquent des moyens en grande partie identiques, il se justifie de joindre les causes par économie de procédure et de statuer sur les mérites des deux recours dans un seul et même arrêt (art. 24 PCF et 40 OJ; <ref-ruling> consid. 1 p. 33).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 179, 46 consid. 1 p. 48; <ref-ruling> consid. 1 p. 67, 56 consid. 1 p. 58). Selon l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Il convient dès lors d'examiner en priorité la recevabilité du recours de droit administratif (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 262, 13 consid. 1a p. 16; <ref-ruling> consid. 1 p. 229).
2.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (<ref-ruling> consid. 2 p. 315, 259 consid. 1.2 p. 262, 34 consid. 1a p. 36/37, 13 consid. 1b p. 16).
En l'espèce, les mesures incriminées sont fondées sur le droit cantonal, soit l'ancienne loi genevoise du 16 septembre 1983 sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical (ci-après: aLEPS), qui a été abrogée par la loi genevoise du 11 mai 2001 sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical (LPS), entrée en vigueur le 1er septembre 2001, soit avant que le Tribunal administratif n'ait rendu l'arrêt attaqué du 11 juin 2002.
Par ailleurs, le 1er janvier 2002 est entrée en vigueur la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh;RS 812.21), qui régit désormais de manière exhaustive notamment l'autorisation de mise sur le marché des médicaments. Selon l'art. 94 al. 1 LPTh, les procédures qui, à l'entrée en vigueur de la présente loi, sont pendantes devant les autorités cantonales administratives de première instance sont menées à chef conformément à la présente loi et par les autorités qu'elle désigne. Etant donné qu'une procédure de recours était en l'espèce déjà pendante devant le Tribunal administratif genevois au moment de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, c'est à bon droit que la décision attaquée a été rendue en application du droit cantonal. Rien n'indique que la procédure en matière de sanctions administratives échappe au champ d'application de cette disposition transitoire.
Le présent litige doit donc être examiné à la lumière de l'ancien droit cantonal. Cela correspond d'ailleurs au principe général selon lequel l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (cf. <ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 1a et les références citées).
Point n'est besoin d'examiner s'il y a lieu ou non d'appliquer ici le principe de la lex mitior, tel qu'il est prévu par l'art. 2 al. 2 CP, qui permet l'application rétroactive d'une loi nouvelle plus favorable. En effet, outre qu'il est douteux qu'un tel principe soit applicable à la présente procédure administrative en l'absence d'une disposition légale expresse, force est de constater que les recourants n'ont de toute façon pas demandé - du moins pas de manière suffisamment claire - l'application rétroactive du nouveau droit fédéral (respectivement du nouveau droit cantonal) qui, de toute façon, ne comporte pas de modifications substantielles en ce qui concerne notamment l'interdiction de mettre sur le marché des médicaments sans autorisation.
En résumé, la décision attaquée n'est pas fondée - ni n'aurait dû l'être - sur le droit public fédéral, de sorte que le présent recours de droit administratif est irrecevable. Cela ne devrait toutefois pas nuire aux recourants, dans la mesure où les griefs soulevés dans le cadre de ce recours seront examinés dans la procédure du recours de droit public, pour autant qu'ils remplissent les exigences de motivation découlant de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ (voir ci-après).
2.2 Déposé en temps utile contre une décision cantonale finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche les recourants dans leurs intérêts juridiquement protégés, le présent recours de droit public est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 301; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst. (cf. art. 4 aCst.), l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 2a p. 3/4; cf. aussi <ref-ruling> consid. 7a p. 312).
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par le recourant.
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par le recourant.
3. Les recourants soutiennent que le Département cantonal, en statuant le 9 mars 2001 sur des causes dont il avait eu à connaître pour la première fois en 1991, a violé son obligation de juger dans un délai raisonnable et que le Tribunal administratif a consacré cette violation dans son arrêt du 11 juin 2002.
Toutefois, les recourants ne sont pas recevables à se plaindre d'un retard injustifié à statuer, constitutif d'un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 191/192), faute d'intérêt actuel et pratique à ce que leur cause soit jugée dans un délai raisonnable, étant donné qu'en l'espèce les autorités cantonales compétentes se sont déjà prononcées sur le fond.
Toutefois, les recourants ne sont pas recevables à se plaindre d'un retard injustifié à statuer, constitutif d'un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 191/192), faute d'intérêt actuel et pratique à ce que leur cause soit jugée dans un délai raisonnable, étant donné qu'en l'espèce les autorités cantonales compétentes se sont déjà prononcées sur le fond.
4. 4.1 Les recourants se plaignent d'une violation de l'obligation de motivation. Ils font valoir que la décision du Département cantonal du 9 mars 2001 est incompréhensible en tant qu'elle fait interdiction à B._ SA de commercialiser à l'avenir des médicaments non enregistrés. Son dispositif devrait énoncer exhaustivement tous les produits dont la commercialisation est interdite. En outre, les recourants reprochent à l'autorité intimée d'avoir constaté les faits de manière insoutenable en ce sens qu'elle n'a pas tenu compte de leurs démarches passées et présentes pour obtenir des autorisations ni des difficultés rencontrées pour procéder à l'enregistrement des produits diffusés par B._ SA.
4.2 La motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité ne doit toutefois pas se prononcer sur tous les moyens des parties; elle peut se limiter aux questions décisives (<ref-ruling> consid. 2b p. 102/103; <ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2c p. 14/15; <ref-ruling> consid. 2c p. 57).
Par ailleurs, lorsque le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
4.3 En l'occurrence, le grief tiré de la violation de l'obligation de motivation apparaît comme une manifestation supplémentaire du refus des recourants de se plier aux exigences des autorités. L'interdiction de vente porte sur tous les produits actuels et futurs répondant à la définition de médicament et qui ne bénéficient pas d'une autorisation de mise sur le marché. La portée de cette interdiction, formulée de manière générale, est claire pour qui accepte de s'y soumettre. A l'évidence, une énumération exhaustive de ces produits est matériellement impossible.
Par ailleurs, il n'est pas déterminant que l'arrêt du Tribunal administratif ne fasse pas mention des autorisations obtenues par les recourants pour certains médicaments et, le cas échéant, des difficultés rencontrées pour les obtenir. Appelée à contrôler la légalité de la décision du Département cantonal, l'autorité intimée devait vérifier si les infractions reprochées aux recourants étaient réalisées ou non. Il est en conséquence logique que son examen ait porté principalement sur les produits dépourvus d'autorisation. A cet égard, les faits pertinents ont été établis de manière complète.
Par ailleurs, il n'est pas déterminant que l'arrêt du Tribunal administratif ne fasse pas mention des autorisations obtenues par les recourants pour certains médicaments et, le cas échéant, des difficultés rencontrées pour les obtenir. Appelée à contrôler la légalité de la décision du Département cantonal, l'autorité intimée devait vérifier si les infractions reprochées aux recourants étaient réalisées ou non. Il est en conséquence logique que son examen ait porté principalement sur les produits dépourvus d'autorisation. A cet égard, les faits pertinents ont été établis de manière complète.
5. Les recourants font valoir ensuite que la procédure administrative 3/91/B serait périmée et que les quatre autres procédures seraient prescrites. Les sanctions infligées devant être assimilées à des contraventions, ils soutiennent que la prescription est de deux ans par application analogique de l'art. 109 CP disposant que pour les contraventions, l'action pénale se prescrit par trois ans, la peine par deux ans.
La aLEPS ne contient aucune disposition sur la prescription de la procédure disciplinaire cantonale. L'autorité intimée a retenu un délai de prescription relatif de cinq ans et absolu de sept ans et demi, par comparaison avec la législation d'autres professions soumises également à la procédure disciplinaire. Elle a en outre considéré que dans le cas d'espèce, la procédure disciplinaire n'avait réellement débuté que le 20 décembre 1998, dans le cadre de la procédure 14/98/B, si bien que ni la prescription relative ni la prescription absolue n'était pas atteinte, l'arrêt du 11 juin 2002 étant intervenu avant l'échéance de ces délais. Il faut relever que certains comportements répréhensibles se sont prolongés jusqu'à cette dernière date. Il s'agit donc de délits continus pour lesquels la prescription ne commence pas à courir tant que les agissements coupables n'ont pas cessé.
Une telle solution n'est pas arbitraire dans son résultat (sur cette notion, voir notamment <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9 et 128 I 273 consid. 2.1 p. 275). A noter du reste que l'art. 87 al. 5 LPTh prévoit expressément une prescription de cinq ans pour les contraventions.
Le grief des recourants doit en conséquence être écarté.
Le grief des recourants doit en conséquence être écarté.
6. 6.1 Les recourants reprochent à l'autorité intimée d'une part de n'avoir pas examiné, pour chaque produit incriminé, s'il devait être considéré comme un médicament, indépendamment des indications thérapeutiques qui peuvent l'accompagner et d'autre part de n'avoir pas tenu compte du moratoire de l'art. 95 LPTh, selon lequel les médicaments dépourvus d'autorisation délivrée par l'OICM, l'OFSP ou un canton peuvent faire l'objet d'une demande d'autorisation jusqu'au 30 décembre 2002.
6.2 Avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, l'analyse, l'expertise et l'enregistrement des médicaments étaient du ressort de l'OICM, conformément à l'art. 2 ch. 2 lettre a de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments (RO 1972 1034). L'al. 4 de cette disposition renvoyait aux prescriptions de la Pharmacopée helvétique. Selon l'art. 1bis du Règlement d'exécution de ladite convention, étaient considérés comme des médicaments les substances et mélanges de substances destinées soit à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter les maladies, soit à influencer l'organisme de l'homme ou de l'animal dans un but médical. Depuis le 1er janvier 2002, la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, à son art. 4 al. 1 lettre a, définit les médicaments comme des produits d'origine chimique ou biologique destinés à agir médicalement sur l'organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des blessures et des handicaps. L'art. 8 LPTh précise que les médicaments mis sur le marché doivent satisfaire aux exigences de la Pharmacopée, décrite comme un recueil de prescriptions relatives à la qualité des médicaments (art. 4 al. 1 lettre g LPTh).
En outre, jusqu'au 31 décembre 2001, la procédure d'autorisation pour la vente des médicaments relevait de la compétence des cantons. Ceux-ci ne pouvaient toutefois autoriser la vente d'un médicament déterminé que s'il avait été expertisé et enregistré par l'OICM (art. 3 al. 5 de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments). Depuis le 1er janvier 2002, l'autorisation de mise sur le marché est de la compétence générale de l'Institut suisse des produits thérapeutiques, conformément à l'art. 9 al. 1 LPTh. C'est donc à juste titre que le Tribunal administratif a retenu que la définition du médicament et, partant, le champ des substances assujetties au contrôle et à l'autorisation n'avait pas fondamentalement varié depuis l'entrée en vigueur de la loi sur les produits thérapeutiques.
6.3 C'est en vain que les recourants reprochent au Tribunal administratif d'avoir fait preuve d'arbitraire en n'ayant pas examiné, pour chaque produit diffusé, si celui-ci devait être qualifié de médicament en fonction de sa seule composition. Car la vente de tout produit présenté comme un médicament, indépendamment de sa composition, était subordonné à une autorisation cantonale (qui supposait un préavis favorable de l'OICM). Un tel produit ne saurait du reste être admis comme denrée alimentaire par l'OFSP; l'art. 19 al. 1 lettre c de l'ordonnance du 1er mars 1995 sur les denrées alimentaires (ODAI; RS 817.02) dispose que sont notamment interdites les présentations suggérant qu'une denrée alimentaire est un médicament. Désormais, il ressort très clairement de l'art. 4 al. 1 lettre a LPTh qu'un produit présenté comme un médicament, quelle que soit par ailleurs sa composition, est considéré comme un médicament et doit, à ce titre, faire l'objet d'une demande d'autorisation de mise sur le marché. A cet égard, l'autorité intimée a retenu à juste titre que la publicité pour de nombreux produits diffusés par B._ SA évoquait la maladie ou mentionnait des indications médicales ou encore suggérait un effet thérapeutique.
6.3.1 C'est ainsi que parmi les seuls produits incriminés dans le cadre de la procédure 14/98/B, l'"Arkogélule Millepertuis" était présentée comme un antidépresseur végétal et l'"Arkogélule Valériane" comme un remède à l'insomnie, à absorber selon une posologie déterminée. Indépendamment du conditionnement de ces produits sous forme de gélules, qui favorise l'assimilation à un médicament, la présentation qui en était faite incitait indiscutablement les personnes dépressives et insomniaques à les acquérir en tant que médicaments pour améliorer leur état. D'autres produits, proposés dans une préparation liquide, étaient également présentés comme des médicaments. Le "Nutrifluide Millepertuis-Lithium" comme "oligo-élément antidépresseur". Quant au "Nutrifluide Algue Bleue", contenant du germanium, son prospectus indiquait qu'il avait permis de traiter les enfants victimes de la catastrophe nucléaire de Tchernobyl grâce à son effet anticancéreux et qu'il pouvait freiner le développement du sida. Dans la mesure où la publicité laissait entendre que ces produits pouvaient agir médicalement sur le corps humain, en prévenant ou en traitant des maladies, leur mise sur le marché devait faire l'objet d'une autorisation. Il est, à cet égard, indifférent que certains d'entre eux aient pu contenir la mention selon laquelle ils n'étaient que des condiments alimentaires.
6.3.2 Les "Arkogélules Millepertuis", dont la fonction thérapeutique est, selon le Département fédéral de l'intérieur, nettement prédominante tant du point de vue de la composition que de la destination du produit, n'étaient pas enregistrées à l'OICM à la date de la décision du Département cantonal du 9 mars 2001. Elles ont été vendues pendant les deux ans précédant cette date. Les produits "Nutrifluide" ont également été vendus pendant cette période. Le "Nutrifluide Algue Bleue" n'était pas enregistré à l'OICM. Il en allait de même du "Nutrifluide Millepertuis", qui contenait des substances pharmacologiques actives susceptibles d'entraîner des effets secondaires nocifs. D'autres produits, diffusés également dans les deux ans avant le 9 mars 2001, n'étaient pas enregistrés à l'OICM; tel était, notamment le cas du "shii-ta-ker", de certains produits phytofluides, des produits "oligophytum", des gélules de reine des prés et de la "Gamaline forte et huile de bourrache".
Les recourants relèvent que certains des produits incriminés étaient enregistrés en tant que médicaments dans le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures. Cette circonstance n'est pas déterminante dans la mesure où l'autorisation de mise sur le marché était limitée au territoire de ce canton. Les recourants ne peuvent pas se prévaloir d'une autorisation obtenue dans ce canton pour diffuser les produits concernés dans d'autres cantons suisses, en particulier dans le canton de Genève.
Il est donc établi que de nombreux produits répondant à la définition de médicaments ont été mis en vente par B._ SA entre 1999 et 2001 sans avoir obtenu l'autorisation requise de l'OICM, respectivement l'autorisation du Département cantonal. Les autorités cantonales n'ont pour le moins pas fait preuve d'arbitraire en retenant que les recourants ont violé notamment l'art. 32 al. 1 aLEPS prohibant la mise sur le commerce d'agents thérapeutiques sans autorisation.
6.4 Invoquant une circulaire de Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques du 5 juillet 2002, les recourants soutiennent que la commercialisation de médicaments pour lesquels aucune autorisation n'avait été délivrée avant l'entrée en vigueur de la LPTh était tolérée jusqu'au 31 décembre 2002 (art. 95 al. 3 LPTh) et que les médicaments bénéficiant d'une autorisation cantonale pourraient rester sur le marché jusqu'au 31 décembre 2006 au plus tard (art. 95 al. 5 LPTh). Ils reprochent à l'autorité intimée de les avoir sanctionnés en violation de l'art. 95 LPTh. Point n'est besoin de décider si un tel grief est recevable dans le cadre du recours de droit public, dans la mesure où il est de toute manière mal fondé.
L'art. 95 al. 3 LPTh dispose que les demandes d'autorisation de mise sur le marché pour les médicaments qui n'étaient soumis à une telle autorisation ni par le droit cantonal ni par le droit fédéral, mais qui doivent l'être en vertu de la LPTh, doivent être présentés dans le délai d'une année à compter du 1er janvier 2002. Le moratoire d'un an ne s'applique pas aux produits litigieux diffusés par B._ SA puisqu'ils étaient déjà soumis au régime d'autorisation avant l'entrée en vigueur de la loi sur les produits thérapeutiques, comme on vient de le voir. La disposition transitoire de l'art. 95 al. 3 LPTh ne s'applique en effet qu'aux médicaments commercialisables sans autorisation sous l'ancienne législation mais qui requièrent une autorisation depuis l'entrée en vigueur de la LPTh.
Pour ce qui est des autorisations cantonales de médicaments, elles sont régies, sur le plan transitoire, par l'art. 95 al. 2 LPTh - et non pas par l'art. 95 al. 5 LPTh - et leur durée de validité est de sept ans à compter du 1er janvier 2002. Dans le cas particulier, cette disposition n'est applicable qu'aux produits de B._ SA autorisés dans le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures, pour une diffusion limitée au territoire de ce canton.
Pour ce qui est des autorisations cantonales de médicaments, elles sont régies, sur le plan transitoire, par l'art. 95 al. 2 LPTh - et non pas par l'art. 95 al. 5 LPTh - et leur durée de validité est de sept ans à compter du 1er janvier 2002. Dans le cas particulier, cette disposition n'est applicable qu'aux produits de B._ SA autorisés dans le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures, pour une diffusion limitée au territoire de ce canton.
7. Les recourants soutiennent en outre que l'arrêt entrepris doit être annulé dans la mesure où il s'écarte des jugements pénaux qui ont tous libéré A._ des fins de la procédure pénale. Ils prétendent à cet égard que l'autorité intimée a violé le principe de l'autorité de la chose jugée.
7.1 En principe, l'autorité administrative ne doit pas s'écarter sans raisons des faits établis au pénal, surtout lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies. Elle peut toutefois s'en écarter et procéder à sa propre administration des preuves, en particulier lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 315 et les références citées).
7.2 Par jugement du 3 avril 1990, le Tribunal de police a condamné A._ à une amende de 2'000 fr. pour infractions aux articles 32, 33 al. 2, 38 al. 1 et 2 aLEPS. Ce jugement a été annulé par arrêt de la Chambre pénale de la Cour de justice du 13 décembre 1990 en raison du défaut de précision et de clarté de la feuille d'envoi.
Le 20 mars 1996, le Tribunal de police a constaté la prescription des infractions à la LEPS reprochées à A._ pour la période considérée, soit de 1990 au 12 mars 1993.
Dans une ordonnance de condamnation du 7 août 1998, le Procureur général du canton de Genève a condamné A._ à une peine de trois mois d'arrêts et une amende de 2'000 fr. pour infractions notamment aux art. 32 et 33 aLEPS. Statuant sur opposition, le Tribunal de police a acquitté A._ des infractions qui lui étaient reprochées, par jugement du 25 octobre 1999. Il a retenu en substance l'existence d'un flou quant à la qualification des produits incriminés et d'un doute sur la question de savoir si ces produits étaient réellement des agents thérapeutiques. Il a souligné en outre qu'A._, même s'il avait été reconnu coupable, aurait pu être exempté de toute peine en raison de l'attitude du Département cantonal qui n'avait pas utilisé les moyens légaux à sa disposition pour faire cesser un état de fait contraire à la LEPS.
7.3 Les effets de l'autorité de la chose jugée ne peuvent s'appliquer qu'au jugement du Tribunal de police du 25 octobre 1999. En effet, les deux autres jugements pénaux ne se sont pas prononcés sur la culpabilité éventuelle d'A._; sa libération a été prononcée, le 3 avril 1990, en raison d'un vice de procédure et, le 20 mars 1996, pour le motif que la prescription de la peine était atteinte.
Quoi qu'il en soit, c'est à juste titre que l'autorité administrative ne s'est pas sentie liée par l'acquittement prononcé le 25 octobre 1999. En effet, le juge pénal ne s'est prononcé que sur la diffusion des quatre produits cités dans l'ordonnance de condamnation du 7 août 1998, soit les "Nutrifluide Millepertuis, PCA Magnésium, ECB d'Algue Bleue et Minceur". Or les infractions à la aLEPS reprochées aux recourants dans le cadre de la procédure administrative portent sur de nombreux autres produits. En outre, le Tribunal de police a manifestement statué sur la base d'un dossier et d'une instruction incomplets. En effet, le tribunal n'était même pas en mesure de déterminer si les produits en cause répondaient ou non à la qualification de médicaments et s'ils avaient été enregistrés auprès de l'OICM. Une simple interpellation de l'OICM aurait assurément permis de lever les doutes à ce sujet. Même s'il n'incombait pas à A._ mais à l'accusation de solliciter une telle mesure d'instruction, il n'est pas possible de retenir, sur le plan administratif, un doute quant à la qualification des produits incriminés qui répondent, comme on l'a vu ci-dessus, à la définition de médicaments. Le juge pénal, pourtant interpellé sur une partie seulement des produits diffusés, n'a pas élucidé toute les questions qui lui étaient soumises. Dans ces conditions, les autorités administratives cantonales pouvaient s'écarter de son appréciation.
7.4 En résumé, les agissements des recourants sont graves et démontrent clairement qu'ils ont violé la aLEPS, indépendamment de toute qualification pénale du comportement litigieux voire de toute condamnation pénale.
7.4 En résumé, les agissements des recourants sont graves et démontrent clairement qu'ils ont violé la aLEPS, indépendamment de toute qualification pénale du comportement litigieux voire de toute condamnation pénale.
8. Selon les recourants, aucune sanction ne devrait être prononcée à leur encontre, à supposer que la distribution des produits litigieux soit illicite, en vertu du principe de la bonne foi. Comme cela ressort des jugements pénaux du 3 mars 1990 et du 25 octobre 1999, le Département cantonal a en effet toléré pendant très longtemps leurs agissements sans les sanctionner et n'a notamment pas pris de mesures de confiscation des produits vendus sans autorisation. En outre, la LPTh a octroyé à tous les distributeurs un délai au 31 décembre 2002 pour présenter les demandes d'autorisation relatives aux médicaments distribués sans autorisation avant l'entrée en vigueur de la loi. Cette disposition transitoire reflète les difficultés de l'institut à statuer sur des produits se situant à mi-chemin entre le médicament et l'aliment.
8.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités (<ref-ruling> consid. 10b/aa p. 125; <ref-ruling> consid. 3a p. 387 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 4a p. 269/270). Selon la jurisprudence établie sur la base de l'art. 4 aCst, applicable au regard de l'art. 9 Cst, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (<ref-ruling> consid. 3b/cc p. 123 et les références citées; <ref-ruling> consid. 2c p. 479).
8.2 Dans le cas particulier, le Département cantonal n'a jamais fourni d'assurances aux recourants quant à la conformité de la distribution des produits litigieux avec la réglementation légale. Il n'a pas communiqué de renseignements ou décisions erronés qui auraient amené les recourants à prendre des dispositions auxquelles ils ne sauraient renoncer sans subir de préjudice. Au contraire, l'autorité cantonale de première instance n'a pas cessé de dénoncer le comportement des recourants, malgré les décisions des juges pénaux qui leur étaient favorables. La renonciation du Département cantonal à ordonner des mesures administratives pour faire cesser la distribution illégale des produits litigieux ou pour les confisquer ne saurait être considérée comme un blanc-seing accordé aux recourants pour poursuivre leurs agissements. Pour le surplus, la lecture que font les recourants des dispositions transitoires de l'art. 95 LPTh est erronée, comme on l'a vu plus haut.
L'argumentation des recourants liée à la violation du principe de la bonne foi est ainsi infondée.
L'argumentation des recourants liée à la violation du principe de la bonne foi est ainsi infondée.
9. 9.1 Les recourants dénoncent aussi une violation du principe de la proportionnalité et critiquent la quotité de l'amende infligée à A._, qui correspond au montant maximal prévu par la loi. Selon eux, le caractère disproportionné de la sanction résulte de leurs efforts pour se conformer à la législation, de l'absence de dangerosité pour la santé des produits diffusés par B._ SA et de la tolérance dont ils ont bénéficié.
9.2 Le principe de la proportionnalité implique que le moyen choisi, propre à atteindre le but poursuivi, porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 297; <ref-ruling> consid. 3 p. 482; <ref-ruling> consid. 4e p. 121 et les arrêts cités).
En l'espèce, le Tribunal administratif n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que les conditions pour infliger le montant maximum de l'amende prévu à l'art. 141 al. 2 lettre c aLEPS étaient réalisées. Il ressort en effet du volumineux dossier de la cause que les recourants ont volontairement enfreint la loi, malgré les multiples avertissements et mises en garde des autorités cantonales. Leurs agissements se sont déroulés sur une longue période. Loin de consentir des efforts pour se conformer à la loi, les recourants ont au contraire démontré qu'ils n'entendaient pas se soumettre à une réglementation dont ils contestent le bien-fondé. Ils ont continué à adopter une attitude d'opposition après l'entrée en vigueur de la loi sur les produits thérapeutiques. En effet, à la date du 6 septembre 2002, B._ SA n'était pas en possession d'une autorisation d'exploitation valable et Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques, a dû la menacer de prendre des mesures administratives (interdiction de distribution, saisie, retrait du médicament du marché), se réservant en outre la possibilité d'engager une procédure pénale. Par lettre du 30 septembre 2002, l'autorité fédérale a en outre notifié à B._ SA un préavis l'informant de son intention d'interdire la distribution et l'importation des produits thérapeutiques et de suspendre les autorisations des médicaments établies à son nom. Devant l'attitude affichée par les recourants, les autorités cantonales auraient pu prendre des sanctions plus lourdes, telle que le retrait de l'autorisation de pratiquer le commerce de gros.
Compte tenu de l'ensemble des circonstances, la quotité de l'amende infligée à A._ n'est pas disproportionnée, de sorte que le reproche de violation du principe de la proportionnalité doit être écarté.
Compte tenu de l'ensemble des circonstances, la quotité de l'amende infligée à A._ n'est pas disproportionnée, de sorte que le reproche de violation du principe de la proportionnalité doit être écarté.
10. Au surplus, il n'y pas lieu d'entrer en matière sur les autres griefs d'ordre constitutionnel soulevés par les recourants, dans la mesure où ils ne satisfont pas aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 lettre b OJ.
10. Au surplus, il n'y pas lieu d'entrer en matière sur les autres griefs d'ordre constitutionnel soulevés par les recourants, dans la mesure où ils ne satisfont pas aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 lettre b OJ.
11. En conclusion, le recours de droit administratif doit être déclaré irrecevable, tandis que le recours de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7, 153 et 153a OJ) et n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Le Département cantonal n'a pas droit non plus à des dépens (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 2A.396/2002 et 2P.180/2002 sont jointes.
1. Les causes 2A.396/2002 et 2P.180/2002 sont jointes.
2. Le recours de droit administratif est irrecevable.
2. Le recours de droit administratif est irrecevable.
3. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4. Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Tribunal administratif du canton de Genève et au Département fédéral de l'intérieur.
Lausanne, le 12 août 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9cdefcaa-1cbd-48be-aa1a-5cf324a578f9', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'efba8f35-2eae-4e09-9f52-6b2b7c4cedad', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'd9fb6a6b-d295-4fd2-83a9-0850695bca93', '237500f5-519c-4921-85ee-3a732b14f593', '03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '37e71e8d-4a10-4b23-9b82-66c58427d417', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'ca57957c-fed5-437c-990b-8114b03cfdb2', '86a54b04-a852-4850-a7e9-ced6af2d48c5', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '0ff0a359-4fb5-401e-9d84-149aa996f614', '6bb14b09-d6a0-486a-90bb-beffb9f4c4fe', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '9cdde2da-f7d4-4aab-9c18-47ebe0dc360f', 'ca341e63-fdca-43ae-811c-ee6edd1860fd', '3ff05870-1775-46e2-a01f-011bcaf94150'] | [] |
06996886-2b0f-4303-ba52-47ac56093833 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
X._ fuhr am 17. März 2011 mit einem zivilen Dienstfahrzeug der Kantonspolizei Aargau in Leibstadt in eine Radarkontrolle der Regionalpolizei Zurzibiet. Sie überschritt die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h um 61 km/h.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ zweitinstanzlich wegen vorsätzlicher grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 110.-- und zu einer Busse von Fr. 750.--.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und sie sei freizusprechen. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz verschiedene Grundrechtsverletzungen vor. Diese würdige die Beweise willkürlich und verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie die Unschuldsvermutung.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). Es obliegt der Beschwerdeführerin darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die angerufenen Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern das vorinstanzliche Urteil die von ihr angerufenen Bestimmungen verletzt. Einzig zur geltend gemachten willkürlichen Beweiswürdigung äussert sie sich (nachfolgend E. 2). Hinsichtlich der weiteren Grundrechtsverletzungen genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz würdige die Beweise willkürlich. Die Dienstfahrt habe nicht einzig dazu gedient, den verfolgten Fahrzeuglenker zu identifizieren. Dieser habe die Verkehrsregeln grob verletzt, indem er die ausserorts zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h um 31 km/h überschritten habe. Es sei darum gegangen, ihn davon abzuhalten, durch sein rücksichtsloses Verhalten die übrigen Verkehrsteilnehmer weiter zu gefährden.
2.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen).
2.3. Die Vorinstanz erwägt, das Vergehen des fehlbaren Lenkers sei bereits abgeschlossen gewesen, als ihn die Beschwerdeführerin verfolgt habe. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sie davon ausgeht, es habe sich nicht um eine flüchtige Person gehandelt, da er sich nicht bewusst gewesen sei, bei seiner SVG-Widerhandlung von der Polizei beobachtet und verfolgt worden zu sein. Gleiches gilt für die Erwägung, dass es nicht um die Rettung von Menschenleben, die Abwendung einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder um den Erhalt bedeutender Sachwerte gegangen sei. Die Schlussfolgerung, die Beschwerdeführerin habe einzig beabsichtigt, den fehlbaren Lenker anzuhalten, um ihn zu identifizieren, ist nicht willkürlich. Diese räumt in ihrer Beschwerde selber ein, es sei insbesondere darum gegangen sicherzustellen, dass er für sein Vergehen bestraft werde.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law>. Es habe sich um eine dringliche Dienstfahrt gehandelt. Sie sei zudem nicht verpflichtet gewesen, das Wechselklanghorn einzuschalten. Es liege eine straflose Verkehrsregelverletzung vor.
3.2. Die Vorinstanz erwägt, die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf <ref-law> berufen. Zweck der Nachfahrt sei einzig gewesen, den Fahrzeuglenker anzuhalten und zu identifizieren. Dies vermöge die geforderte Dringlichkeit der Dienstfahrt nicht zu begründen.
3.3. Gemäss <ref-law> ist der Führer eines Feuerwehr-, Sanitäts- oder Polizeifahrzeugs auf einer dringlichen Dienstfahrt wegen Missachtung der Verkehrsregeln und der besonderen Anordnungen für den Verkehr nicht strafbar, sofern er die erforderlichen Warnsignale gibt und alle Sorgfalt beobachtet, die nach den Verhältnissen erforderlich ist (vgl. Urteil 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.4. Die Vorinstanz zieht zur Konkretisierung von <ref-law> zu Recht das Merkblatt des eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn vom 6. Juni 2005 und den Dienstbefehl 186 der Kantonspolizei Aargau vom 1. Januar 2010 betreffend die Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen heran (vgl. Urteil 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.4). Gemäss Letzterem haben die polizeilichen Massnahmen und Tätigkeiten in einem vertretbaren, vernünftigen und verhältnismässigen Rahmen zu erfolgen (Dienstbefehl 186 Ziff. 2.1). Als dringlich gelten Dienstfahrten im Ernstfall, sogenannte Notfallfahrten, bei denen es auf den möglichst raschen Einsatz der Feuerwehr, der Sanität oder der Polizei ankommt, um Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden, um bedeutende Sachwerte zu erhalten oder um flüchtige Personen zu verfolgen. Der Begriff der Dringlichkeit ist eng auszulegen. Entscheidend ist, dass Rechtsgüter gefährdet sind, bei denen selbst kleine Zeitverluste eine erhebliche Vergrösserung der Schäden bewirken können (Merkblatt UVEK Ziff. 1; Dienstbefehl 186 Ziff. 4.4).
Werden diese Kriterien vorliegend angewendet und wird der Begriff der Dringlichkeit eng ausgelegt, so verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie erwägt, es liege keine dringliche Dienstfahrt im Sinne von <ref-law> vor. Sie stellt willkürfrei fest, dass es einzig darum ging, die Identität des verfolgten Fahrzeuglenkers festzustellen (E. 2.3). Aus dem Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Entscheid des Bundesgerichts 4C.3/1997 vom 6. Juni 2000 lässt sich nichts zu ihren Gunsten ableiten. In jenem Fall ging es um einen Verkehrsteilnehmer, der innerorts mit bis zu 125 km/h unterwegs war und die zulässige Höchstgeschwindigkeit fortgesetzt und massiv überschritten hatte. Der vorliegende Sachverhalt lässt sich damit nicht vergleichen.
Da es am Merkmal der Dringlichkeit der Notfallfahrt fehlt, kann offen gelassen werden, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen wäre, das Wechselklanghorn einzuschalten.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz beurteile ihr Verhalten unzutreffenderweise als unverhältnismässig und verneine zu Unrecht eine gesetzlich erlaubte Handlung gemäss <ref-law>. Die im Dienstbefehl 186 der Kantonspolizei Aargau genannten Höchstgeschwindigkeiten würden nur grundsätzlich gelten. Die mit der Verfolgungsfahrt verbundenen Gefahren seien nicht übermässig gewesen. Die Vorinstanz verkenne, dass sie eine sehr gut qualifizierte Autofahrerin mit besonderen polizeilichen Ausbildungen sei und keine spezielle Gefahrenlage bestanden habe.
4.2. Die Vorinstanz erwägt, das gewählte Mittel - die Nachfahrt mit einer massiven Geschwindigkeitsüberschreitung von 61 km/h innerorts - stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Zweck, sprich der Identifizierung des fehlbaren Lenkers, dessen Verfehlungen zum Zeitpunkt der Einleitung der Verfolgungsfahrt bereits abgeschlossen gewesen seien.
4.3. Die Bestimmung von <ref-law> erfasst einzig die dringlichen Dienstfahrten der besonderen Einsatzfahrzeuge. Wird wie vorliegend die Dringlichkeit verneint, steht der beschuldigten Person grundsätzlich weiterhin die Berufung auf <ref-law> offen. Allerdings können sich Polizisten, welche bei der Erfüllung ihrer Aufgaben eine Rechtsverletzung begehen, nicht auf <ref-law> stützen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig ist. Ihr Vorgehen hat mit anderen Worten zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich zu sein, und das beeinträchtigte Rechtsgut sowie das Ausmass der Rechtsgutverletzung müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Wert des angestrebten Zwecks stehen (Urteil 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5 mit Hinweis).
Zur Konkretisierung des Inhalts der Amtspflicht im Allgemeinen und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit im Besonderen ist wiederum auf den Dienstbefehl 186 der Kantonspolizei Aargau zurückzugreifen, was von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht infrage gestellt wird. Demgemäss ist das Verhältnismässigkeitsprinzip bei allen Fahrten zu beachten. Dies bedeutet, die mit der Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit verbundenen Gefahren für die Polizisten selbst und für Dritte sind gegenüber dem zu schützenden Rechtsgut oder gegenüber den Straftatbeständen der zu verfolgenden Person abzuwägen. Zudem ist auf die örtliche und zeitliche Situation sowie auf die herrschenden Strassenverkehrs- und Witterungsverhältnisse gebührend Rücksicht zu nehmen (vgl. Dienstbefehl 186 Ziff. 3.2 und 3.4).
4.4. Dass die Vorinstanz das Verhalten der Beschwerdeführerin als unverhältnismässig qualifiziert, ist nicht zu beanstanden. Sie geht willkürfrei und unter Hinweis auf die massgebenden Untersuchungsakten davon aus, die Geschwindigkeitsmessstelle an der beidseits überbauten Hauptstrasse Richtung Schwaderloch im Bereich von Schulweg, zwei Bushaltestellen und zwei Einmündungen weise ein grosses Gefahrenpotenzial auf. Die diesbezüglichen Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil sind falsch. Sie widersprechen dem Protokoll und dem Bericht zur Geschwindigkeitskontrolle der Regionalpolizei Zurzibiet vom 17. und 18. März 2011. Zu Recht berücksichtigt die Vorinstanz weiter, dass die Strasse nass war, was den Bremsweg stark erhöht hätte. Sie erwägt zutreffend, dass die von der Beschwerdeführerin für die übrigen Verkehrsteilnehmer bewirkte Gefahr deutlich höher war als jene, welche der fehlbare Lenker mit seiner SVG-Widerhandlung ausserorts geschaffen hatte (Urteil, S. 11; vgl. Urteile 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5; 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2). Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin eine gut qualifizierte und speziell ausgebildete Autofahrerin ist, sie die Geschwindigkeit nach der Messstelle reduzierte und das Verkehrsaufkommen gering war (vgl. Urteil 6B_571/2012 vom 8. April 2013 E. 3.4). Ein Abweichen von den Höchstgeschwindigkeiten gemäss Ziff. 2.2 des Dienstbefehls 186 ist nur ausnahmsweise erlaubt, wenn es objektiv vertretbar und sinnvoll ist (Ziff. 2.3 des Dienstbefehls 186). Diese Voraussetzungen waren vorliegend - wie dargelegt - nicht erfüllt.
5.
Die Beschwerdeführerin macht eventualiter einen Irrtum über die Rechtswidrigkeit geltend. Sie habe nicht wissen können, dass die gesetzlichen Bestimmungen derart restriktiv ausgelegt würden.
Soweit sie diesbezüglich auf ihre Ausführungen im kantonalen Verfahren verweist, ist darauf nicht einzutreten (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.8.1 S. 54; <ref-ruling> E. 3.2 S. 399 f.; je mit Hinweisen). Aus dem nicht weiter begründeten Vorbringen lässt sich nichts zu ihren Gunsten ableiten und es erscheint vielmehr als blosse Schutzbehauptung. Es ist wenig glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin trotz Kenntnis der Rechtslage, d.h. insbesondere des Dienstbefehls 186, welcher das Kriterium der Dringlichkeit der Dienstfahrt detailliert umschreibt und explizit ein verhältnismässiges Vorgehen fordert, überzeugt gewesen sein soll, richtig gehandelt zu haben. Ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit liegt nicht schon vor, wenn der Täter sein Verhalten irrtümlich für straflos hält, sondern nur, wenn er nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält (<ref-ruling> E. 2 S. 210 mit Hinweis; Urteil 6B_64/2014 vom 26. Juni 2014 E. 2.3.2).
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. September 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: M. Widmer | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '17b7fc1b-2c1e-4cec-b164-1a73734e886c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '506ec1c7-e96f-4896-9afb-223fff3aa911'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0699768b-d785-4cc2-b34b-0c955aef8feb | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Rechtsverweigerungs-/verzögerungsbeschwerde des M._ vom 17. Mai 2013,
in die Stellungnahme des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 4. Juni 2013, | in Erwägung,
dass das Bundesgericht mit Urteil vom 8. Juni 2012 (8C_181/2012) den Entscheid des Versicherungsgerichts vom 4. Januar 2012 (VBE.2010.587) aufhob und die Sache zur Einholung eines Obergutachtens, und neuem Entscheid an dieses zurückwies,
dass der Versicherte mit Schreiben vom 19. Oktober 2012 und 18. Dezember 2012 an das Versicherungsgericht gelangte und die Auftragserteilung des angeordneten Obergutachtens anmahnen liess,
dass das Versicherungsgericht die beiden Schreiben erhalten, aber aus Versehen bei den Akten abgelegt hatte,
dass das Versicherungsgericht sich für die verursachte Verzögerung in aller Form entschuldigt und zwischenzeitlich die Sache an die Hand genommen hat,
dass bei dieser Sachlage kein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Streitsache mehr besteht (<ref-ruling> E. 1 S. 374) und daher das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wird (<ref-law>),
dass das Bundesgericht bei Entfallen des Rechtsschutzinteresses bzw. bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens mit summarischer Begründung über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes entscheidet (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Verfügung 1C_63/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 2 mit Hinweis),
dass bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen demnach in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen ist, d.h. jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig wird, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat (Verfügung 1C_63/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 2 mit Hinweis),
dass das Versicherungsgericht (resp. der Kanton Aargau) angesichts seiner Untätigkeit trotz entsprechender Aufforderungen des Versicherten die Gerichtskosten zu tragen und dem Versicherten eine Parteientschädigung auszurichten hat, | verfügt der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Kanton Aargau auferlegt.
3.
Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.- zu entschädigen.
4.
Diese Verfügung wird den Parteien, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Juli 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
069b74a6-99ea-465c-8418-369b90ea226e | 2,014 | fr | Faits :
A.
Par ordonnance du 29 janvier 2014, le Ministère public du canton de Genève a refusé d'entrer en matière sur la plainte pénale déposée par X._ contre A._ pour lésions corporelles simples commises au préjudice de leur fille, B._, née le *** 2007.
B.
Par arrêt du 24 mars 2014, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par X._. En bref, elle a estimé qu'au vu des circonstances, il apparaissait manifeste qu'il n'existait pas de soupçons suffisants permettant de retenir, ne serait-ce que sous l'angle de la vraisemblance, que le mis en cause aurait commis la moindre infraction à l'encontre de sa fille.
C.
X._ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants. Elle requiert l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 252).
1.1. Aux termes de l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>, mais aussi de celles qui visent toute satisfaction ou protection offerte par le droit privé (<ref-ruling> consid. 1a p. 187).
Selon la jurisprudence relative à l'<ref-law>, les proches d'une personne victime de lésions corporelles peuvent obtenir réparation du tort moral qu'ils subissent de ce chef si leurs souffrances revêtent un caractère exceptionnel, c'est-à-dire s'ils sont touchés de la même manière ou plus fortement qu'en cas de décès (<ref-ruling> consid. 2a p. 417).
En vertu de l'<ref-law>, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 539; <ref-ruling> consid. 1 p. 356). Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. <ref-law>), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. <ref-law>). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 s.).
1.2. La recourante est la mère de l'enfant visé par les lésions corporelles alléguées. Elle recourt néanmoins en son nom propre, invoquant avoir elle-même la qualité pour recourir et prenant des conclusions en son nom (recours, p. 1, 2, 3, 11 et 12). La recevabilité du recours dépend donc de la question de savoir si elle dispose, elle-même, de la qualité pour recourir.
1.3. La recourante déclare vouloir réclamer une indemnité pour tort moral pour l'atteinte illicite subie à la personnalité de sa fille qu'elle évalue au minimum à 1'000 francs. Selon elle, "une morsure située à côté du sexe d'une enfant est sans équivoque de nature à causer un préjudice moral d'une importance suffisante pour justifier une indemnisation". En tant que mère de l'enfant, elle disposerait par conséquent de la qualité pour recourir (recours, p. 3).
Ce faisant, la recourante n'établit pas qu'elle aurait elle-même enduré, à la suite des actes dénoncés par elle, des souffrances revêtant un caractère exceptionnel. Elle ne peut dans ces circonstances être considérée comme ayant des prétentions en indemnisation de son tort moral contre l'intimé, dont pourrait être déduite sa qualité pour recourir.
La recourante invoque l'indemnisation des frais de son avocate qui s'élèveraient à ce jour à 6'000 francs. D'éventuelles indemnités de procédure valant participation aux honoraires d'avocat ne constituent pas des prétentions civiles au sens rappelé ci-dessus. Elles ne peuvent fonder la qualité pour recourir de la recourante (cf. arrêts 6B_189/2014 du 2 octobre 2014 consid. 2.1 et 6B_768/2013 du 12 novembre 2013 consid. 1.3).
Il résulte de ce qui précède que la recourante n'a pas qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF.
1.4. Pour le surplus, la recourante n'invoque pas de violation du droit de porter plainte (art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF), ni ne fait valoir de violation de ses droits procéduraux (cf. <ref-ruling> consid. 1.9 p. 40).
2.
Faute de qualité pour recourir, le recours doit être déclaré irrecevable. Il est écarté en application de l'<ref-law>.
Le recours étant voué à l'échec, l'assistance judiciaire est refusée. La recourante supportera les frais de la cause, réduits pour tenir compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Juge unique prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 11 novembre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Denys
La Greffière : Cherpillod | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['98efbcd9-588a-4b19-ac38-2d9dd2022445', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '07e02984-2310-46bd-8cc3-d15031488b23', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
069bb0ee-c808-4b27-af92-603baa524bfa | 2,012 | fr | Faits:
A. M._ était employé de X._ depuis le 1er janvier 2006. Il a quitté cet établissement en résiliant son contrat de travail avec effet au 31 juillet 2009. Dès le 1er août 2009, il a travaillé pour le compte de Y._ Sàrl, à C._, dont il était devenu associé-gérant depuis le 27 juillet 2009. Il possédait l'intégralité du capital social s'élevant à 25'000 fr.
Le 15 décembre 2009, M._ a cédé à son épouse E._ la totalité des parts sociales de Y._ Sàrl. Celle-ci est devenue associée-gérante de la société avec signature individuelle; son époux continuait d'exercer les fonctions de directeur avec le même mode de signature. Ces changements ont été inscrits au Registre du commerce de V._.
Y._ Sàrl a résilié le contrat de travail de M._ par courrier du 23 février 2010, avec effet au 31 mars 2010 en raison des difficultés économiques et indiqué qu'elle envisageait une probable liquidation. M._ s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de la commune de C._ le 2 mars 2010, en sollicitant l'octroi de prestations de chômage dès le 1er avril 2010. La radiation du prénommé en sa qualité de directeur de Y._ Sàrl a été inscrite au registre du commerce et publiée à la Feuille officielle suisse du commerce.
Par décision du 11 mai 2010, la Caisse cantonale valaisanne de chômage a refusé le droit de M._ à l'indemnité de chômage dès le 1er avril 2010, au motif qu'il se trouvait toujours, par l'intermédiaire de son épouse, en position d'influencer de manière déterminante les décisions de l'employeur.
M._ s'est opposé à cette décision en faisant valoir que l'ensemble des éléments (résiliation de tous les contrats de Y._ Sàrl y compris celui relatif au bail des locaux de la société, licenciement de tout le personnel, vente des actifs pour couvrir les passifs) démontrait clairement la fermeture de la société et la perte définitive en ce qui le concerne de la position assimilable à celle d'un employeur qu'il avait occupée.
Par décision du 22 juin 2010, la Caisse cantonale de chômage a rejeté l'opposition.
B. M._ a interjeté recours contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan.
Au cours de la procédure, le prénommé a indiqué que Y._ Sàrl avait été dissoute par décision de l'assemblée générale du 26 août 2010. Sa nouvelle raison sociale était Y._ Sàrl en liquidation (selon inscription au registre du commerce). E._ occupait désormais la position de liquidatrice avec pouvoir de signature individuelle. Il a également exposé que le 20 septembre 2010, une commination de faillite avait été notifiée à la société et qu'au vu des liquidités disponibles, celle-ci ne pourrait acquitter le montant dû.
Statuant par jugement du 20 janvier 2011, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. M._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande la réforme en ce sens qu'il a droit à l'indemnité de chômage, à titre principal, dès le 1er avril 2010 et, à titre subsidiaire, dès le 14 avril 2010. A titre plus subsidiaire, il demande l'annulation du jugement entrepris et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
La caisse cantonale de chômage déclare renoncer à se déterminer sur le recours et renvoie à sa décision sur opposition. Quant au Secrétariat d'Etat à l'économie, il a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. Le litige porte sur la question de savoir si le recourant a droit à l'indemnité de chômage à partir du 1er avril 2010, respectivement du 14 avril 2010.
3. La juridiction cantonale a retenu que le recourant avait travaillé pour une entreprise où son épouse occupait une fonction dirigeante et qu'après son licenciement, il n'avait pas oeuvré au minimum six mois auprès d'une entreprise tierce. Se fondant sur la jurisprudence, les premiers juges ont nié le droit du recourant à l'indemnité de chômage.
3.1 Dans un premier moyen, le recourant conteste que l'art. 31 al. 3 let. c LACI lui soit applicable.
3.2 Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
3.3 Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l'application analogique de cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage. Ainsi, la jurisprudence étend l'exclusion du conjoint du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, au droit à l'indemnité de chômage (cf. arrêt C 193/04 du 7 décembre 2004 in DTA 2005 p. 130; voir aussi REGINA JÄGGI, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, RSAS 2004, p. 9 sv.). En effet, les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2° éd. 2007, p. 2315 n. 461). En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence, contrairement à ce que semble vouloir le recourant.
3.4 En l'espèce, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, le recourant est l'époux de l'unique associée-gérante d'une Sàrl, laquelle existait toujours à la date de la décision sur opposition de l'intimée. On doit admettre que cette société - dont le but suffisamment large permettait à celle-ci de se lancer dans de nouvelles activités en réengageant le recourant. Dans un tel contexte, la perte de travail n'était pas aisément vérifiable par la caisse, ce qui justifiait de ne pas assimiler le recourant à une personne qui aurait définitivement quitté l'entreprise qui l'employait. La situation du recourant entre incontestablement dans un des cas de figure visés par l'art. 31 al. 3 let. c LACI (pour des cas comparables cf. arrêts 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 4.4 et 8C_174/2010 du 30 juillet 2010 consid. 5 et les arrêts cités).
4. Le recourant reproche aussi à la juridiction cantonale d'avoir violé son droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. en appliquant les critères de l'art. 31 al. 3 let. c LACI sans aucun examen concret de sa situation.
Ce grief n'est pas fondé. En effet, contrairement à ce qu'allègue le recourant, la preuve de l'existence d'un abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en compte par la loi et la jurisprudence. Dès lors, l'existence ou l'absence d'abus n'est pas déterminante pour statuer sur l'affaire et la juridiction cantonale pouvait donc renoncer à procéder à un examen concret de la situation du recourant sans violer son droit d'être entendu.
5. Le recourant allègue que la décision cantonale viole l'art. 8 Cst. Il considère que le fait de lui refuser des prestations au motif qu'il est marié à l'unique associée-gérante puis liquidatrice de Y._ Sàrl est discriminatoire par rapport à une personne qui se trouverait dans la même situation mais qui ne serait pas mariée.
S'il est vrai que cette jurisprudence basée sur l'art. 31 al. 3 let. c LACI n'est pas applicable aux personnes qui entretiendraient des liens étroits avec leur employeur sans être mariées (par exemple un concubin), il n'en demeure pas moins que ce régime résulte de la loi qui exclut du droit à certaines prestations, le conjoint occupé dans l'entreprise d'une personne mentionnée à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, lorsqu'il existe un risque de mise à contribution abusive de l'assurance. C'est ainsi qu'une clause d'exclusion identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI figure - pour les mêmes motifs - aux <ref-law> (indemnité en cas d'insolvabilité) et 42 al. 3 LACI (indemnité en cas d'intempéries). De plus, les personnes qui, sans être mariées, ont des liens personnels étroits avec leur employeur, ne sont pas forcément favorisées par rapport à des conjoints (cf. arrêts précités 8C_1004/2010 consid. 6.2 et C 193/04 du 7 décembre 2004 in DTA 2005 p. 130).
6. Pour le reste, force est de constater que le recourant n'a pas exercé une activité lucrative pendant au moins six mois consécutifs pour le compte d'une entreprise tierce après avoir été licencié par l'entreprise où lui-même, respectivement son épouse, occupait une situation comparable à celle d'un employeur avant de retomber au chômage (cf. arrêt précité 8C_1004/2010 consid. 8 et les arrêts cités).
7. Enfin la juridiction cantonale a relevé, à juste titre, que les faits postérieurs à la décision sur opposition du 22 juin 2010 (cf. <ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 220) peuvent être invoqués à l'occasion d'une nouvelle demande de prestations.
8. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être supportés par le recourant qui succombe (<ref-law>). Il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 25 janvier 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
069c25dd-3fcb-4803-b0d1-5b0efcc8a4a7 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Par prononcé pénal du 12 juin 2002, la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: Commission fédérale) a reconnu X._ coupable de violation de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (loi sur les maisons de jeu; LMJ; RS 935.52) pour avoir, d'octobre 2000 au 10 avril 2001, alors qu'il exploitait le café-restaurant R._ à Genève, installé ou laissé installer en vue de les exploiter des systèmes de jeu vidéo à points atypiques utilisés comme jeu de hasard. Elle l'a condamné à une amende de 4'000 francs ainsi qu'au paiement d'une créance compensatrice d'un montant correspondant aux bénéfices réalisés grâce à l'exploitation des appareils saisis.
Conformément à l'art. 72 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), X._ a demandé à être jugé par un tribunal. Le 23 juillet 2003, le Tribunal de police de Genève a confirmé, pour l'essentiel, le prononcé pénal.
X._ a fait appel contre le jugement du tribunal de police à la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève qui l'a libéré des fins de la poursuite pénale le 23 février 2004.
X._ a fait appel contre le jugement du tribunal de police à la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève qui l'a libéré des fins de la poursuite pénale le 23 février 2004.
B. Statuant le 18 juin 2004 sur le pourvoi de la Commission fédérale, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal (arrêt 6S.112/2004). En substance, il a indiqué que la question qui se posait était celle de savoir si les appareils en cause devaient être qualifiés d'appareils à sous servant aux jeux d'argent (Geldspielautomaten) et si, partant, ils devaient être présentés à la Commission fédérale conformément à l'art. 58 de l'ordonnance sur les maisons de jeux du 23 février 2000 (ancienne OLMJ; RO 2000 766). Après avoir rappelé les critères permettant de distinguer les appareils à sous servant à des jeux d'argent des autres automates, il a constaté que l'arrêt cantonal ne décrivait pas le fonctionnement des appareils litigieux. Dès lors, il a retourné la cause en instance cantonale en application de l'art. 277 PPF pour compléter l'état de fait.
Par arrêt du 10 janvier 2005, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé partiellement le jugement rendu le 23 juillet 2003 par le Tribunal de police, en ce sens qu'elle a condamné X._, pour violation de l'art. 56 LMJ, à une amende qu'elle a réduite à 3'000 francs et à une créance compensatrice de 6'853 fr. En résumé, elle a considéré que les appareils litigieux étaient des appareils à sous servant aux jeux d'argent et auraient dû en conséquence être présentés à la Commission fédérale conformément à l'art. 58 aOLMJ, de sorte que X._ s'est rendu coupable de violation de l'art. 56 al. 1 let. c LMJ en les installant sans autre dans son café-restaurant. La Chambre pénale a retenu que X._ avait agi par négligence (art. 56 al. 2 LMJ).
Par arrêt du 10 janvier 2005, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé partiellement le jugement rendu le 23 juillet 2003 par le Tribunal de police, en ce sens qu'elle a condamné X._, pour violation de l'art. 56 LMJ, à une amende qu'elle a réduite à 3'000 francs et à une créance compensatrice de 6'853 fr. En résumé, elle a considéré que les appareils litigieux étaient des appareils à sous servant aux jeux d'argent et auraient dû en conséquence être présentés à la Commission fédérale conformément à l'art. 58 aOLMJ, de sorte que X._ s'est rendu coupable de violation de l'art. 56 al. 1 let. c LMJ en les installant sans autre dans son café-restaurant. La Chambre pénale a retenu que X._ avait agi par négligence (art. 56 al. 2 LMJ).
C. Contre ce nouvel arrêt cantonal, X._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. 1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76).
1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76).
2. Invoquant la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst.), le recourant fait grief à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement apprécié les preuves.
2. Invoquant la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst.), le recourant fait grief à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement apprécié les preuves.
2.1 2.1.1 Une décision est arbitraire et donc contraire à l'art. 9 Cst. lorsqu'elle viole clairement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables, il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70; <ref-ruling> consid. 2a p. 88 et les arrêts cités).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, une décision est entachée d'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a).
2.1.2 Consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. Pour invoquer utilement la présomption d'innocence, le condamné doit donc démontrer que le juge de la cause pénale, à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves à sa disposition, aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles au sujet de la culpabilité (ATF <ref-ruling> consid. 2 p. 40; <ref-ruling> consid. 2a p. 87/88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38, consid. 4b p. 40).
2.2 Le recourant reproche d'abord à l'autorité cantonale d'avoir retenu que les appareils en cause étaient des appareils à sous servant aux jeux d'argent sans suivre la procédure prévue à l'art. 64 OLMJ.
L'art. 64 OLMJ règle la procédure que doit suivre la Commission fédérale pour déterminer si les appareils à sous qui lui sont présentés conformément à l'art. 61 OLMJ servent à des jeux de hasard ou à des jeux d'adresse. En l'occurrence, l'autorité en cause et la question qui se pose sont différentes: l'autorité cantonale, à savoir l'autorité pénale, devait déterminer si le recourant ne s'était pas rendu coupable de violation de l'art. 56 LMJ en exploitant les appareils litigieux sans les avoir présentés préalablement à la Commission fédérale; il s'agissait de déterminer si les appareils en cause étaient des appareils à sous servant à des jeux d'argent par opposition aux jeux de pur divertissement. Infondé, le grief du recourant doit être rejeté.
2.3 En outre, le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir tenu compte de l'expertise réalisée le 5 juillet 2004 par l'Ecole d'ingénieurs de l'Arc jurassien. Selon lui, cette expertise établirait que l'appareil Magic Card est un appareil de pur divertissement.
Les auteurs de la pièce intitulée "Expertise de jeux" déclarent que le jeu Magic Card constitue un appareil d'amusement. Il s'agit-là d'une simple appréciation personnelle, et non d'une expertise qui se fonde sur une analyse approfondie du jeu sur la base des critères posés par la loi et la jurisprudence. Cette expertise de jeux ne saurait dès lors constituer un moyen de preuve propre à modifier la décision attaquée, de sorte que l'autorité cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en n'en tenant pas compte. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
Les auteurs de la pièce intitulée "Expertise de jeux" déclarent que le jeu Magic Card constitue un appareil d'amusement. Il s'agit-là d'une simple appréciation personnelle, et non d'une expertise qui se fonde sur une analyse approfondie du jeu sur la base des critères posés par la loi et la jurisprudence. Cette expertise de jeux ne saurait dès lors constituer un moyen de preuve propre à modifier la décision attaquée, de sorte que l'autorité cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en n'en tenant pas compte. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ).
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
4. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
4. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
5. L'art. 56 al. 1 let. c LMJ punit des arrêts ou d'une amende de 500'000 francs au plus celui qui aura installé, en vue de les exploiter, des systèmes de jeux ou des appareils à sous servant aux jeux de hasard qui n'ont pas fait l'objet d'un examen, d'une évaluation de la conformité ou d'une homologation.
Un automate tombe sous le coup de la LMJ lorsqu'il offre des jeux qui donnent, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel, cette chance dépendant uniquement ou essentiellement du hasard (art. 1 al. 1 et 3 al. 1 LMJ). Dans son message du 26 février 1997, le Conseil fédéral mentionne que les avantages matériels peuvent être notamment des gains en nature (marchandises), des jetons, des bons et des points acquis au jeu et mémorisés sous forme électronique qui, à la fin du jeu, peuvent être échangés contre de l'argent, des avoirs ou des marchandises. Il précise que les appareils à points ne sont exclus de la réglementation que dans la mesure où ils appartiennent à la sous-catégorie des appareils servant uniquement au divertissement tels que les flippers et les jeux vidéo de réaction (FF 1997 III 163).
Selon la jurisprudence, la limite entre les appareils à sous servant aux jeux d'argent des autres automates est incertaine dans la mesure où en principe tout jeu peut être lié à la possibilité d'obtenir un gain en espèces ou à l'éventualité d'acquérir un autre gain matériel et, partant, être transformé en un jeu d'argent et être exploité de manière abusive ou illégale. Pour distinguer les appareils à sous servant aux jeux d'argent des autres automates de jeu, il convient de déterminer si l'appareil est conçu de telle sorte qu'il sera, selon toute vraisemblance, employé à des jeux d'argent ou conduira facilement à des jeux d'argent. L'indice essentiel pour procéder à cette évaluation est le rapport entre la mise en argent et le degré de divertissement du jeu: en cas de disproportion manifeste, on doit admettre que le jeu est exploité dans le but d'obtenir un avantage matériel (arrêt, non publié, du Tribunal fédéral du 7 juillet 2000, 1A.22/2000 consid. 3c).
L'art. 58 aOLMJ pose l'obligation à toute personne qui entend exploiter un appareil servant à des jeux d'adresse ou de hasard (appareil à sous) de le présenter à la Commission fédérale avant sa mise en exploitation (selon le nouvel art. 61 OLMJ, cette obligation incombe à celui qui entend mettre en circulation un appareil à sous). Si les appareils à sous sont qualifiés de jeux de hasard (Glücksspielautomaten; art. 3 al. 2 LMJ), ils ne pourront être exploités en principe que dans des maisons de jeu qui bénéficient d'une concession (art. 4 al. 1 LMJ); en revanche, l'exploitation des appareils à sous servant de jeux d'adresse (Geschicklichkeitsspielautomaten; art. 3 al. 3 LMJ) est du ressort des cantons. Les machines à sous servant aux jeux d'argent qui n'ont pas fait l'objet d'un examen par la Commission fédérale et qui ne sont pas qualifiées d'appareil servant au jeux d'adresse ne peuvent donc pas être exploitées en dehors des casinos ayant obtenus une concession.
L'art. 58 aOLMJ pose l'obligation à toute personne qui entend exploiter un appareil servant à des jeux d'adresse ou de hasard (appareil à sous) de le présenter à la Commission fédérale avant sa mise en exploitation (selon le nouvel art. 61 OLMJ, cette obligation incombe à celui qui entend mettre en circulation un appareil à sous). Si les appareils à sous sont qualifiés de jeux de hasard (Glücksspielautomaten; art. 3 al. 2 LMJ), ils ne pourront être exploités en principe que dans des maisons de jeu qui bénéficient d'une concession (art. 4 al. 1 LMJ); en revanche, l'exploitation des appareils à sous servant de jeux d'adresse (Geschicklichkeitsspielautomaten; art. 3 al. 3 LMJ) est du ressort des cantons. Les machines à sous servant aux jeux d'argent qui n'ont pas fait l'objet d'un examen par la Commission fédérale et qui ne sont pas qualifiées d'appareil servant au jeux d'adresse ne peuvent donc pas être exploitées en dehors des casinos ayant obtenus une concession.
6. 6.1 Dans un premier moyen, le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir expliqué sur quel document elle se fondait pour retenir ses considérations de fait, d'avoir omis de tenir compte d'une expertise privée et, de manière plus générale, de n'avoir procédé à aucune mesure d'instruction. De tels griefs relatifs à l'établissement des faits ne sont pas recevables dans le pourvoi (cf. consid. 4).
6.2 Dans un deuxième moyen, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir qualifié les appareils en cause d'appareils à sous au motif qu'il existait une part de hasard importante.
L'autorité cantonale s'est fondée sur trois éléments pour qualifier les appareils en cause d'appareils à sous servant à des jeux d'argent. D'abord, elle a relevé que les deux appareils, qui étaient munis d'un lecteur de billets de banque, avaient une courte durée de jeu par rapport au gain qui pouvait être réalisé. En particulier, la partie du Magic Card durait cinq secondes et coûtait cinq francs, de sorte que le joueur pouvait perdre ou gagner 60 francs en une minute. En deuxième lieu, l'autorité cantonale a constaté que la part du hasard était très importante, dès lors que les cartes étaient distribuées de manière aléatoire et que la quasi totalité du jeu était faite par la machine; le joueur se contente de conserver certaines cartes, respectivement billes, de solliciter un deuxième tirage et d'effectuer un pronostic quant à la valeur de l'une d'entre elles. Troisièmement, l'autorité cantonale a retenu que les deux machines étaient munies d'un dispositif de remise à zéro des crédits, le Magic Card possédant même un programme de comptabilité, soit un système permettant un décompte précis de points gagnés ou à compenser.
Le raisonnement de l'autorité cantonale ne prête pas le flanc à la critique. Au vu de leur fonctionnement, les appareils en cause constituent des appareils à sous, qui doivent en outre être qualifiés de jeux de hasard, de sorte que le recourant réalise l'élément objectif de l'infraction définie à l'art. 56 al. 1 let. c LMJ en ayant exploité ces appareils dans son café restaurant sans les avoir présentés préalablement à la Commission fédérale. C'est à tort que le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir tenu compte de la part de hasard, cet élément figurant à l'art. 3 al. 1 LMJ.
6.3 Dans un dernier grief, le recourant s'en prend à l'élément subjectif, prétendant qu'il n'a commis aucune négligence.
La loi définit la négligence comme le comportement de celui qui, par une imprévoyance coupable, c'est-à-dire en n'usant pas des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte (<ref-law>).
En l'occurrence, le recourant savait que l'exploitation des appareils à sous était réglementée. Il a eu connaissance de l'avis paru le 13 septembre 2000 dans la feuille des avis officiels qui mentionnait que les automates de jeu à points atypiques étaient des appareils à sous servant au jeu d'argent au sens de la LMJ et que leur exploitation était dorénavant interdite à Genève. Il appartenait dès lors au recourant de se renseigner auprès des autorités compétentes pour savoir s'il pouvait exploiter sans autre les machines en cause ou s'il devait les présenter à la Commission fédérale conformément à l'art. 58 aOLMJ. En se contentant de se renseigner auprès de son fabriquant, le recourant a agi avec légèreté, de sorte qu'une négligence lui est imputable. Partant, l'élément subjectif de l'infraction définie à l'art. 56 al. 1 let. c LMJ est réalisé.
En l'occurrence, le recourant savait que l'exploitation des appareils à sous était réglementée. Il a eu connaissance de l'avis paru le 13 septembre 2000 dans la feuille des avis officiels qui mentionnait que les automates de jeu à points atypiques étaient des appareils à sous servant au jeu d'argent au sens de la LMJ et que leur exploitation était dorénavant interdite à Genève. Il appartenait dès lors au recourant de se renseigner auprès des autorités compétentes pour savoir s'il pouvait exploiter sans autre les machines en cause ou s'il devait les présenter à la Commission fédérale conformément à l'art. 58 aOLMJ. En se contentant de se renseigner auprès de son fabriquant, le recourant a agi avec légèreté, de sorte qu'une négligence lui est imputable. Partant, l'élément subjectif de l'infraction définie à l'art. 56 al. 1 let. c LMJ est réalisé.
7. Le pourvoi est ainsi rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté.
1. Le recours de droit public est rejeté.
2. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genève, à la Commission fédérale des maisons de jeu, au Ministère public de la Confédération et à la Cour de justice genevoise, Chambre pénale.
Lausanne, le 22 mars 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière : | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
069c5205-ddf6-4633-9d1b-42aff8930452 | 2,001 | fr | A.- a) Alors qu'il était au chômage, B._ a décidé de suivre deux stages dans l'hôtellerie, qu'il a effectués entre les mois de janvier et de mai 1997. Les rémunérations perçues durant cette période n'ont cependant pas été conformes aux usages professionnels et locaux, si bien que l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage a statué que le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage devait être calculé par rapport à un salaire moyen d'une personne de qualification équivalente dans l'hôtellerie et non pas en se fondant sur son salaire de stagiaire.
Au cours de la procédure de recours qui s'en est suivie, l'assuré s'est plaint d'avoir reçu un renseignement erroné de la part des organes de l'assurance-chômage quant à l'étendue de son indemnisation durant ses stages. Après diverses péripéties juridiques, le Tribunal fédéral des assurances a, par arrêt du 11 mars 1999 (C 217/98), confirmé le principe de l'instruction de cette question.
b) Le Service de l'emploi du canton de Vaud (le service de l'emploi) a interrogé X._, responsable de l'Office régional de placement de Lausanne (l'office de placement), afin de savoir si l'assuré avait reçu un renseignement erroné dudit office quant à l'étendue de son indemnisation par l'assurance-chômage durant ses stages auprès de deux hôtels. Le fonctionnaire prénommé a répondu aux diverses questions qui lui étaient posées, par lettre du 28 mai 1999; l'assuré s'est ensuite déterminé à son tour, le 30 juin 1999.
Par décision du 11 novembre 1999, le service de l'emploi a nié le droit de B._ a l'indemnité de chômage pour les périodes allant du 15 au 20 janvier 1997 et du 1er février au 15 mai 1997.
B.- B._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause au service de l'emploi pour nouvelle décision sur son droit à l'indemnité.
Par jugement du 1er février 2001, la juridiction cantonale a admis le recours et annulé la décision du 11 novembre 1999.
C.- Le service de l'emploi interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rétablissement de sa décision.
L'intimé conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. Tandis que la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage s'en remet à justice, le Secrétariat d'Etat à l'économie ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- A moins que l'assuré ne le demande, les organes de l'assurance-chômage ne sont pas tenus de le renseigner ou de le rendre attentif à des désavantages qu'il peut encourir sur le plan légal. Il convient de déroger à ce principe lorsque la loi prévoit une obligation d'informer l'assuré telle qu'elle est ancrée à l'<ref-law>. Aucune obligation de renseigner n'ayant été prévue par le législateur en matière de gain intermédiaire, l'assuré doit assumer lui-même les conséquences qui résultent de la législation sur l'assurance-chômage s'il accepte une activité dont le salaire est inférieur aux usages professionnels et locaux (DTA 2000 n° 20 pp. 98-99 consid. 2b).
Dans une autre affaire, la Cour de céans a jugé que l'<ref-law> ne fait nullement obligation aux organes de l'assurance-chômage d'informer d'office les assurés des conséquences sur leur indemnisation de la prise d'une activité lucrative indépendante (arrêt non publié L. du 4 juillet 1997, C 181/96, qui concernait une vendeuse rémunérée à la commission).
2.- a) A l'appui de sa décision litigieuse du 11 novembre 1999, le service de l'emploi a retenu que l'office de placement n'avait pas donné de renseignement erroné à l'intimé et qu'il ne lui avait pas non plus garanti le versement d'indemnités compensatoires.
De leur côté, les premiers juges ont en revanche considéré que l'office de placement avait donné des assurances concrètes à l'intimé, sur la base desquelles ce dernier avait pu admettre qu'il aurait droit à la pleine et entière compensation des revenus qu'il aurait réalisés dans le cadre de ses stages hôteliers. En conséquence, la juridiction de recours a admis que l'intimé devait être protégé dans sa bonne foi, aux conditions posées par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 2a et les références), de sorte que son gain intermédiaire, au sens de l'<ref-law>, devait être calculé sur la base des salaires qu'il avait effectivement reçus durant ses stages et non pas en se fondant sur les rémunérations conformes aux usages professionnels et locaux.
b) S'il est certes établi que le responsable de l'office de placement a bien encouragé l'intimé à suivre un stage hôtelier (voir ses déclarations du 18 août 1997), il n'a toutefois pas garanti à l'intimé qu'il bénéficierait à cette occasion d'une compensation de sa perte de gain. Ses propos, tels qu'ils ressortent de ses déclarations des 18 août 1997 et 28 mai 1999, sont à cet égard manifestement trop imprécis pour constituer des promesses ou des assurances contrètes quant à la prise en charge par l'assurance de la perte de gain consécutive au stage. En outre, il ne ressort pas des autres pièces du dossier que l'office de placement aurait donné à l'intimé les assurances que ce dernier prétend avoir reçues de l'administration quant au versement des indemnités compensatoires. L'intimé n'a pas établi la réalité des faits qu'il alléguait. De même, il n'a pas non plus rendu suffisamment vraisemblable, au degré de la vraisemblance prépondérante requis par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références), la version des faits qu'il défendait. Dans ces conditions, le juge ne saurait admettre, dans le doute (cf. <ref-ruling> consid. 5a), l'existence d'un renseignement erroné.
c) Se pose finalement la question de savoir si le responsable de l'office de placement aurait néanmoins dû informer d'office l'intimé des conséquences sur son indemnisation de la prise d'une activité à salaire réduit, dans la mesure où il savait qu'il allait exercer un stage dans le but d'acquérir de l'expérience. La réponse découle de la jurisprudence rappelée au consid. 1 ci-dessus et est négative.
Il s'ensuit que la décision litigieuse était conforme au droit fédéral, de sorte qu'elle sera rétablie. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif
du canton de Vaud du 1er février 2001 est
annulé.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage et au Secrétariat
d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 30 octobre 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
069d6e26-db05-4e48-95fd-c32d38b2ad28 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. C._, travaille en qualité de commis administratif auprès du service de radiologie de l'Hôpital X._. A ce titre, il est assuré obligatoirement contre le risque d'accidents professionnels et non professionnels par la «Winterthur, Société suisse d'assurances» (ci-après: la Winterthur). Il a été victime d'un accident de la circulation routière le 17 octobre 2002 et a souffert d'une fracture sous-capitale multi-fragmentaire de l'humérus gauche. Le cas a été pris en charge par la Winterthur, puis annoncé à l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) le 3 novembre 2003.
Entre autres mesures d'instruction, l'administration a recueilli l'avis du docteur L._, médecin traitant, ainsi qu'une copie du dossier médical de l'assureur-accidents dans lequel figurent les rapports de nombreux spécialistes (I._, interniste, L._ et H._, chirurgiens orthopédistes, G._, neurologue, W._ et B._, spécialistes en chirurgie de la main et N._, radiologue) dont les constatations et conclusions ne comportent aucune contradiction, se complètent dans la mesure où elles ne portent pas sur les mêmes affections et concordent avec celles du docteur S._, expert mandaté par la Winterthur. Il apparaît ainsi que l'assuré a souffert d'un syndrome du tunnel carpien gauche en plus de la fracture de l'épaule et que ces affections ont entraîné une incapacité de travail, totale pour la période allant du 17 octobre 2002 au 31 mai 2003, puis de 50%. Cette incapacité partielle était toujours en cours au moment de l'expertise du 8 octobre 2003. Le docteur S._ pronostiquait néanmoins un retour rapide à la normale.
Le docteur E._, service médical de l'AI pour la région lémanique (ci-après: le SMR), a analysé le dossier et estimé que l'intéressé était apte à reprendre son métier normalement s'il évitait les tâches prolongées au-dessus de l'horizontale et les travaux de force (rapport du 29 juin 2004). Sur la base de cet avis, l'office AI a rejeté la demande de C._ (décision du 19 juillet 2004).
L'assuré et la Winterthur se sont opposés à cette décision qui, d'après eux, ne tenait pas compte des récentes évolutions médicales, ni de la tentative du 29 septembre 2003, avortée le 26 octobre suivant, de reprendre le travail à plein temps. C'est pourquoi l'administration a complété le dossier en se procurant une copie des rapports établis les 24 avril et 29 juillet 2004 par les docteurs W._ et S._. Le premier praticien faisait état de l'opération du tunnel carpien du 29 janvier 2004 ayant nécessité un arrêt total de travail jusqu'au 7 mars suivant; le second mentionnait la stabilisation du cas et une incapacité ponctuelle de 50%, due avant tout à la symptomatologie douloureuse et qu'il était possible de réduire à néant pour autant que le poste soit adapté aux discrètes limitations observées (essentiellement rotation limitée de l'épaule).
En se fondant sur ces renseignements, l'office AI a annulé la décision du 19 juillet 2004 (décision sur opposition du 6 octobre 2004) et a repris l'instruction de la cause.
Le docteur L._ a alors attesté un état stationnaire et une capacité résiduelle de travail de 50% dans le métier de commis administratif ou toute autre activité non manuelle et sédentaire (rapport du 11 octobre 2004). Par ailleurs, le docteur E._, qui a obtenu une copie du cahier des charges relatif au poste occupé par l'intéressé, l'a jugé pleinement compatible avec les handicaps retenues. L'administration a donc octroyé à C._ une demi-rente d'invalidité pour la période allant du 1er octobre 2003 au 31 juillet 2004, puis a mis un terme au versement de toutes prestations dès cette date (décision du 11 mai 2005).
Dans l'opposition à cette nouvelle décision, l'assuré a fait état d'affections récemment diagnostiquées (discopathies dégénératives de la colonne cervicale avec discret rétrécissement foraminal droit en C5-C6 et C6-C7, foyer de tendinose ou discrète fissuration de l'extrémité distale du tendon sus-épineux sur son versant articulaire; rapport du docteur O._, radiologue, du 5 avril 2005) que le docteur D._, du SMR, a pris en considération dans ses conclusions. Celui-ci retenait en effet une capacité intacte dans un emploi évitant les activités de force avec le bras, l'élévation au-dessus de l'horizontale (même si les amplitudes allaient au-delà) ainsi que les mouvements répétitifs et rapides de l'épaule, les positions extrêmes en flexion, extension, inclinaison latérale ou rotation, le port de charges lourdes et les positions statiques prolongées (rapport du 23 août 2005). La division de réadaptation professionnelle de l'AI a de surcroît été mandatée pour examiner concrètement l'adéquation du poste, modifié par l'employeur (suppression des tâches d'archivage), à l'état de santé de l'intéressé (rapport du 3 octobre 2005).
Par décision sur opposition du 4 novembre 2005, l'office AI a finalement confirmé sa décision du 11 mai précédent.
Par décision sur opposition du 4 novembre 2005, l'office AI a finalement confirmé sa décision du 11 mai précédent.
B. C._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales, concluant à la reconnaissance d'un degré d'invalidité de 50% dès le 1er août 2004. Il soutenait que l'administration s'était fondée uniquement sur le rapport de sa division de réadaptation professionnelle pour lui refuser toute rente dès cette date, ce qui était contraire aux conclusions des médecins qui retenaient une capacité résiduelle de travail de 50%.
A l'appui de ses conclusions, l'assuré a déposé un rapport établi le 24 août 2004 par le docteur L._ faisant état d'un patient fortement limité dans les rotations de l'épaule, modérément dans les activités d'élévation et d'abduction, ces mouvements engendrant des douleurs et une fatigabilité qui rendaient la reprise du travail au-delà de 50% impossible.
Par jugement du 12 avril 2006, la juridiction cantonale a débouté l'intéressé de ses conclusions.
Par jugement du 12 avril 2006, la juridiction cantonale a débouté l'intéressé de ses conclusions.
C. C._ a interjeté recours de droit administratif contre ce jugement dont il a requis l'annulation. Il a conclu, sous suite de dépens, à la reconnaissance par la Cour de céans du droit à un quart de rente dès le 1er août 2004.
L'office AI a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. L'acte attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1205, 1242) de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1. L'acte attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1205, 1242) de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Le présent cas n'est pas soumis à la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant notamment des modifications relatives à la procédure conduite devant le Tribunal fédéral (art. 132 al. 2 et 134 OJ), dès lors que le recours de droit administratif a été formé avant le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
2. Le présent cas n'est pas soumis à la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant notamment des modifications relatives à la procédure conduite devant le Tribunal fédéral (art. 132 al. 2 et 134 OJ), dès lors que le recours de droit administratif a été formé avant le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
3. Est litigieux le point de savoir si le recourant a droit à une rente d'invalidité pour la période postérieure au 31 juillet 2004. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels relatifs à l'application dans le temps de la LPGA et de la 4e révision de la LAI, à la définition de l'incapacité de gain (<ref-law>) et de l'invalidité (<ref-law> et 8 al. 1 LPGA), à l'évaluation de cette dernière chez les assurés actifs (<ref-law>), à l'échelonnement des rentes (<ref-law>), à la révision de celles-ci, à l'uniformité de la notion d'invalidité en matière d'assurances sociales, au rôle des médecins en ce domaine, à la valeur probante de leurs rapports, y compris ceux des médecins traitants, à la libre appréciation des preuves et à l'obligation générale faite aux assurés d'entreprendre tout ce qui est en leur pouvoir pour atténuer les conséquences de leur dommage. Il suffit donc d'y renvoyer.
3. Est litigieux le point de savoir si le recourant a droit à une rente d'invalidité pour la période postérieure au 31 juillet 2004. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels relatifs à l'application dans le temps de la LPGA et de la 4e révision de la LAI, à la définition de l'incapacité de gain (<ref-law>) et de l'invalidité (<ref-law> et 8 al. 1 LPGA), à l'évaluation de cette dernière chez les assurés actifs (<ref-law>), à l'échelonnement des rentes (<ref-law>), à la révision de celles-ci, à l'uniformité de la notion d'invalidité en matière d'assurances sociales, au rôle des médecins en ce domaine, à la valeur probante de leurs rapports, y compris ceux des médecins traitants, à la libre appréciation des preuves et à l'obligation générale faite aux assurés d'entreprendre tout ce qui est en leur pouvoir pour atténuer les conséquences de leur dommage. Il suffit donc d'y renvoyer.
4. L'intéressé reproche aux premiers juges d'avoir nié son droit à une rente d'invalidité en se fondant uniquement sur les observations d'un technicien de la division de réadaptation professionnelle de l'AI qui n'a pas qualité pour juger de la répercussion sur le travail des douleurs mentionnées par le médecin traitant.
4.1 Cette allégation est erronée dans la mesure où la juridiction cantonale a avant tout procédé à l'analyse détaillée des rapports médicaux figurant au dossier.
On notera au préalable qu'il n'existe aucune contradiction parmi tous les avis exprimés. La plupart des praticiens consultés à l'initiative du docteur L._, en général pour une affection particulière (soit fracture de l'épaule, soit syndrome du tunnel carpien), ne se sont toutefois pas prononcés sur la capacité de travail ou les limitations fonctionnelles pouvant interférer avec l'exercice de l'activité habituelle; ils ont essentiellement fait état de diagnostics, de résultats d'examens radiologiques, d'opérations chirurgicales ou des conséquences ponctuelles de ces dernières. Seuls le médecin traitant, l'expert et les médecins du SMR ont eu une vision globale du cas d'espèce. Leurs conclusions sont d'ailleurs identiques, sauf en ce qui concerne la question de la reprise du travail à plein temps pour la période postérieure à l'expertise complémentaire du docteur S._ du 29 juillet 2004.
Il apparaît ainsi que le recourant a souffert d'une fracture de l'humérus et d'un syndrome du tunnel carpien. Cette seconde affection, traitée chirurgicalement le 29 janvier 2004, n'a eu d'autres suites qu'une incapacité passagère totale ayant duré jusqu'au 7 mars 2004; cela n'est du reste pas contesté. Quant à la première affection, selon l'expert dont l'avis n'est pas non plus remis en cause, elle a engendré une capacité de travail, nulle du jour de l'accident jusqu'au 31 mai 2003, puis de 50%, ainsi qu'une symptomatologie douloureuse et des limitations de l'articulation de l'épaule (rotations limitées, impossibilité d'accomplir des tâches au-dessus de l'horizontale et d'effectuer des mouvements rapides et répétitifs). Le docteur L._ en a déduit que l'intéressé n'était pas en mesure de reprendre son métier à un taux d'occupation supérieur à 50%, sans plus ample motivation, ni description d'empêchements quelconques si ce n'est la présence de douleurs. Pour sa part, le docteur S._ estimait que celui-ci pouvait reprendre, à plein temps, son activité habituelle, dont il donnait un descriptif précis, pour autant que certaines tâches soient adaptées aux limitations rencontrées. L'avis de l'expert a été repris par les médecins du SMR qui ont procédé à une analyse similaire du cas en y intégrant également les répercussions des diagnostics postérieurs (prohibition des positions extrêmes en flexion, extension, inclinaison latérale ou rotation, le port de charges lourdes et les positions statiques prolongées), ainsi que le descriptif du poste de commis administratif.
Il apparaît dès lors que les conclusions du docteur S._ et des médecins du SMR, qui reposent notamment sur une comparaison des limitations objectives et du cahier des charges, sont plus pertinentes que celles du médecin traitant, qui se contente d'invoquer une incapacité de travail de 50% en raison de la symptomatologie douloureuse signalée par son patient.
4.2 Après avoir établi médicalement que l'intéressé pouvait reprendre son activité sans que son taux d'occupation ne soit restreint, les premiers juges se sont encore assurés que le poste de travail était bien adapté à l'état de santé de l'assuré.
Pour ce faire, ils se sont référés au travail de l'office AI qui s'est procuré le cahier des charges relatif à la fonction de commis administratif au service de radiologie (accueil et accompagnement des patients, participation à la gestion et à la circulation des documents radiologiques, ainsi qu'à la prise en charge, le traitement et la planification des demandes d'examens pour lesquelles un rendez-vous et/ou une préparation sont nécessaires), l'a soumis à son service médical qui l'a jugé parfaitement adapté à la situation du recourant et a mandaté sa division de réadaptation professionnelle dont un technicien a procédé à l'analyse concrète du poste en question. Il ressort du rapport de ce dernier que la place de travail a d'abord subi un premier aménagement par l'employeur qui a supprimé des activités telles que l'archivage pouvant nécessiter des mouvements au-dessus de l'horizontale (armoire de 2 m 50) et a mis à disposition de son employé un escabeau ainsi qu'un chariot pour faciliter le tri et la distribution des documents radiologiques ou du courrier. Il apparaît également que les tâches concrètes correspondent très fidèlement à leur descriptif figurant dans le cahier des charges et que celles-ci sont en parfaite adéquation avec les limitations décrites par l'expert et les médecins du SMR.
4.3 L'intéressé était donc à même, au regard de ce qui précède, de mettre en valeur une pleine capacité de travail dans le poste de commis administratif, de sorte que le jugement cantonal n'est pas critiquable sur ce point.
4.3 L'intéressé était donc à même, au regard de ce qui précède, de mettre en valeur une pleine capacité de travail dans le poste de commis administratif, de sorte que le jugement cantonal n'est pas critiquable sur ce point.
5. Le recourant reproche encore aux premiers juges d'avoir conclu à un degré d'invalidité différent de celui retenu par la Winterthur en dépit du principe d'uniformité de la notion d'invalidité en matière d'assurances sociales.
5.1 On notera au préalable que la décision du 6 décembre 2004 de l'assureur-accidents retenait un taux d'invalidité de 40% et qu'elle a été confirmée sur opposition le 9 février 2005. La décision sur opposition est effectivement entrée en force de chose décidée conformément aux affirmations de l'intéressé. Celui-ci a cependant omis de préciser que la décision en question a fait l'objet d'un recours qui a été retiré compte tenu de l'avertissement selon lequel la juridiction de première instance entendait la réformer à son détriment.
5.2 Eu égard à la jurisprudence citée par la juridiction précédente, on notera encore que le principe d'uniformité de la notion d'invalidité n'empêchait pas l'office intimé de prendre une décision différente de celle de la Winterthur dans la mesure où il ressort de ce qui précède que ledit office a procédé à une analyse pertinente du dossier médical et un examen concret du poste de travail, ce qui n'a pas été fait par l'assureur-accidents. Cet argument n'est donc d'aucune utilité au recourant.
5.2 Eu égard à la jurisprudence citée par la juridiction précédente, on notera encore que le principe d'uniformité de la notion d'invalidité n'empêchait pas l'office intimé de prendre une décision différente de celle de la Winterthur dans la mesure où il ressort de ce qui précède que ledit office a procédé à une analyse pertinente du dossier médical et un examen concret du poste de travail, ce qui n'a pas été fait par l'assureur-accidents. Cet argument n'est donc d'aucune utilité au recourant.
6. On ajoutera enfin que le point de savoir si le raisonnement des premiers juges concernant le calcul du degré d'invalidité est correct (absence de perte de gain pour la moitié du revenu dans la mesure où le recourant travaille toujours à mi-temps pour le même employeur et calcul selon les données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires pour l'autre moitié des revenus dans la mesure où l'on ignore si l'employeur est toujours disposé à occuper l'intéressé à temps complet) n'a pas d'incidence en l'occurrence et peut être laissé ouvert puisque le résultat obtenu par la juridiction cantonale, qui n'est en soi pas contesté, n'ouvre de toute façon pas droit à une rente. Le recours est donc en tous points mal fondé.
6. On ajoutera enfin que le point de savoir si le raisonnement des premiers juges concernant le calcul du degré d'invalidité est correct (absence de perte de gain pour la moitié du revenu dans la mesure où le recourant travaille toujours à mi-temps pour le même employeur et calcul selon les données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires pour l'autre moitié des revenus dans la mesure où l'on ignore si l'employeur est toujours disposé à occuper l'intéressé à temps complet) n'a pas d'incidence en l'occurrence et peut être laissé ouvert puisque le résultat obtenu par la juridiction cantonale, qui n'est en soi pas contesté, n'ouvre de toute façon pas droit à une rente. Le recours est donc en tous points mal fondé.
7. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2006). Assisté d'un avocat, le recourant, qui succombe, ne saurait prétendre de dépens (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 20 avril 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
069d7834-5fc0-4058-bcd3-0d3d12c4efd9 | 2,004 | fr | Faits:
A. A._ a conclu, le 6 février 1984, avec la Banque Y._ un contrat de crédit en compte courant d'un montant de 40'000 fr. à taux fixe, une commission trimestrielle étant due sur le solde débiteur le plus élevé au cours du trimestre. La ligne de crédit a successivement été élevée jusqu'à 140'000 fr., et les parties sont également convenues d'une clause d'amortissement (500 fr. par mois) et d'un taux d'intérêts variable.
Le 10 juin 1992, la Banque Y._ a dénoncé le compte de crédit et fixé à A._ un délai au 24 juillet 1992 pour verser la somme de 158'187 fr. 70, correspondant au solde débiteur du compte au 31 mars 1992. Les parties ont tenté en vain de trouver une solution à l'amiable pour le remboursement du crédit. Le 7 janvier 1994, la Banque X._, issue de la fusion de la Banque Y._ et de la Banque Z._, a retenu la dernière proposition faite par le débiteur de verser 500 fr. mensuellement et 5'300 fr. deux fois par an. La première mensualité devait intervenir le 12 janvier 1994. A._ a versé 500 fr. le 17 janvier 1994, puis jusqu'en mars 1997, irrégulièrement, des montants totalisant la somme de 40'915 fr. Par courrier du 1er février 2001, la banque a mis A._ en demeure de régler, avant le 28 février 2001, le montant de 250'059 fr., correspondant au solde du compte au 31 décembre 2000.
B. Le 10 avril 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis à hauteur de 146'433 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er février 2001 la demande de la banque visant à condamner A._ à lui verser le montant de 250'059 fr. 20 avec intérêts à 7,25% dès le 1er janvier 2001. Le Tribunal a également levé, à due concurrence, l'opposition formée par celui-ci au commandement de payer que lui avait fait notifier la banque.
Statuant sur appel de la banque, la Cour de justice a fait intégralement droit, par arrêt du 13 février 2004, aux conclusions de celle-ci, qui, en appel, avait repris ses conclusions de première instance en fixant toutefois le point de départ des intérêts au 1er février (et non au 1er janvier) 2001.
C. A._ interjette un recours en réforme contre cet arrêt. Il demande à ce que celui-ci soit réformé dans le sens où il doit être condamné à verser à la banque le montant de 146'433 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er février 2001. La banque conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Interjeté en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ) par la partie qui a succombé en partie dans ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable.
2. Selon l'autorité cantonale, le contrat de crédit en compte courant a été dénoncé le 10 juin 1992 et le défendeur était en demeure dès le 25 juillet 1992. Les courriers et les négociations qui ont suivi tendaient à obtenir le remboursement de la dette, intérêts et frais compris. Même si l'on suivait l'opinion du premier juge, qui estimait que le 7 janvier 1994 la banque avait offert de renoncer aux intérêts, il conviendrait de constater que cette offre, faute d'avoir été acceptée dans le délai échéant le 12 janvier 1994, était devenue caduque. Partant, la banque était fondée à réclamer le capital, les intérêts et commissions trimestrielles composés depuis la résiliation.
2.1 Le défendeur se plaint de la violation de l'art. 117 CO. L'extrait de compte du 31 décembre 2000, qui a déterminé le montant de la créance de la banque, ne lui aurait jamais été communiqué. Or, le fondement de la relation de compte courant résiderait précisément dans le fait que la communication et l'accord des parties sur le solde du compte feraient naître, par novation, la créance. Selon les conditions générales applicables au crédit de compte courant, un extrait trimestriel du compte aurait dû parvenir au défendeur. Dès lors que celui-ci n'en aurait plus reçu depuis octobre 1992, la cour cantonale aurait violé l'art. 117 CO en se fondant sur l'extrait de compte du 31 décembre 2000 produit par la banque en cours de procédure. Elle aurait en outre violé l'art. 105 al. 3 CO, qui interdit l'anatocisme, en considérant que la dette pouvait porter des intérêts composés après la dénonciation du contrat en 1992.
2.2 La demanderesse a octroyé au défendeur une ligne de crédit en compte courant, à taux variable, comportant une clause d'amortissement et prévoyant une commission trimestrielle perçue sur le solde débiteur le plus élevé.
2.2.1 Dans un contrat d'ouverture de crédit en compte courant, le montant du prêt est variable, car il est déterminé par le preneur du crédit, qui peut, dans la limite qui lui est fixée, effectuer, selon ses besoins, des retraits et devenir débiteur de la banque. Les retraits et les remboursements sont comptabilisés en compte courant. Quant aux intérêts débiteurs, ils sont fonction de l'utilisation effective de la limite de crédit (cf. Daniel Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 255). Le contrat conclu en l'espèce présente ces caractéristiques.
2.2.2 Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation, si bien qu'une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 121; <ref-ruling> consid. 2b p. 150; <ref-ruling> consid. 2a p. 194; <ref-ruling> consid. 3 p. 83; cf. aussi Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, p. 200).
2.2.3 L'interdiction de l'anatocisme n'est pas applicable aux contrats de compte courant (art. 314 al. 3 CO; cf. Schärer/Maurenbrecher, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 314 CO, selon qui cette interdiction n'est pas applicable "im laufenden Kontokorrentverhältnis"). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que les intérêts ne sont susceptibles de rapporter eux-mêmes des intérêts que si, par novation, ils sont devenus des éléments du capital. A défaut de reconnaissance du solde, les intérêts ne peuvent donc pas porter intérêts (ATF 53 II 336 consid. 2 p. 341; arrêt 4C.200/2001 du 31 octobre 2001, consid. 3; cf. aussi Aepli, Zürcher Kommentar, n. 60 ad art. 117 CO avec les références; Laurent Etter, Le contrat de compte courant, thèse Lausanne 1992, p. 51, estime même que l'art. 314 al. 3 CO est superflu puisque le principe du compte courant consiste précisément à faire naître, avec la reconnaissance du solde, une nouvelle créance). Les commissions perçues régulièrement sur le capital mis à disposition sont traitées comme des intérêts (Bernhard Christ, Schweizerisches Privatrecht, vol. II/2, p. 266; R.H. Weber, Mélanges pour Max Keller, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, p. 326 s.); elles ne peuvent donc également devenir capital que par novation. La fin du contrat de compte courant transforme en solde la position du compte existant à ce moment-là (Etter, op. cit., p. 239).
La doctrine considère, au sujet de l'art. 105 al. 3 CO (interdiction de l'anatocisme en matière d'intérêts moratoires), que les parties peuvent convenir que les paiements partiels effectués par le débiteur éteignent tout d'abord la créance principale avant d'éteindre la dette en intérêts moratoires; dans ce cas, une fois la dette principale éteinte, l'intérêt moratoire échu se transforme par novation en un montant en capital, sur lequel l'intérêt moratoire convenu est dû (Spahr, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, in RVJ 1990, p. 372; Gauch/ Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol I, 8e éd., n. 2996). Il doit toutefois y avoir entente des parties à cet égard; une simple comptabilisation en compte courant n'est pas suffisante (Spahr, loc. cit.; R.H. Weber, op. cit., p. 326).
2.3 Les parties ne contestent pas que la banque a dénoncé le contrat le 10 juin 1992 et invité le défendeur à s'acquitter, au plus tard le 24 juillet 1992, de la somme de 158'187 fr. 70 correspondant au solde débiteur au 31 mars 1992. En vertu de l'art. 9 des conditions générales, les extraits de compte sont tenus pour approuvés à défaut de réclamation présentée dans les dix jours. Il ne ressort pas de l'arrêt entrepris que le défendeur, qui a reçu le relevé au 31 mars 1992 (le dernier avant la dénonciation), l'aurait contesté; il ne le prétend d'ailleurs pas. Il y a donc eu novation de la dette comportant le capital, les intérêts et les commissions trimestrielles courus au 31 mars 1992. Aucune clause contractuelle ne stipule que les éventuels versements opérés par le débiteur après la fin du contrat doivent d'abord être imputés sur le capital, ni qu'une fois celui-ci remboursé, les intérêts et commissions trimestrielles courus jusqu'alors forment un capital sur lequel des intérêts moratoires seraient dus. Ainsi, une fois le contrat de compte courant résilié, les intérêts et commissions ne pouvaient plus devenir capital par novation et porter eux-mêmes des intérêts. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a considéré que le cours des intérêts et des commissions composés pouvait se poursuivre après la dénonciation intervenue en 1992.
3. Le défendeur voit dans le courrier du 7 janvier 1994 la renonciation de la demanderesse à percevoir des intérêts dès cette date.
La Cour de justice a estimé que ce courrier faisait partie de la négociation en vue d'obtenir le remboursement de la dette, intérêts compris, et que même si l'on considérait que cette lettre représentait une offre, celle-ci serait devenue caduque du fait que le défendeur n'en aurait pas respecté une condition de validité, à savoir d'effectuer un premier versement avant le 12 janvier 1994. Le défendeur ne s'en prend pas à cette double motivation, de sorte que son grief relatif à la portée de ce courrier est irrecevable (<ref-ruling> consid. 2 p. 489; <ref-ruling> consid. 2a p. 441).
4. Il reste à déterminer le taux de l'intérêt moratoire dû à partir du 25 juillet 1992. L'art. 6 des conditions spéciales prévoit notamment qu'en cas de demeure, un taux d'intérêts supérieur de 2% au taux en vigueur à ce moment est dû, commissions payables en sus, ce à partir du dernier règlement. Cette disposition vise manifestement la demeure pendant le rapport contractuel, dès lors qu'elle mentionne également les commissions, qui n'ont de justification que tant que la banque fournit une prestation, soit notamment la mise à disposition de la ligne de crédit, ce qui n'est plus le cas après la résiliation. Aucune disposition dans les conditions générales et spéciales de la banque ne précise le taux d'intérêts valable après la résiliation du contrat. Il y a donc lieu d'appliquer le taux légal de 5% (art. 104 al. 2 CO).
5. En conclusion, l'arrêt déféré doit être réformé en ce sens que le montant dû par le défendeur doit être ramené à 158'187 fr. 70 avec intérêts à 5% dès le 25 juillet 1992, sous déduction de la somme de 40'915 fr., déjà versée, portant intérêts à 5% à partir du 1er septembre 1995 (date moyenne). Le défendeur obtient gain de cause sur la question principale, à savoir que les intérêts composés et les commissions trimestrielles ne pouvaient être ajoutés et intégrés au capital après la dénonciation. Partant, la demanderesse, qui s'est opposée au recours, devra supporter les frais de la procédure fédérale et verser une indemnité au défendeur (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). La demande d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet. La cause est par ailleurs renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau sur les dépens de première instance et d'appel (art. 159 al. 6 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en tant qu'il est recevable et l'arrêt attaqué est annulé.
Le défendeur est condamné à payer à la demanderesse le montant de 158'187 fr. 70 avec intérêts à 5% dès le 25 juillet 1992, sous déduction de la somme de 40'915 fr. avec intérêts à 5% à partir du 1er septembre 1995; l'opposition faite au commandement de payer, poursuite n° ..., est définitivement levée dans cette mesure.
2. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau sur les dépens de première instance et d'appel.
3. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse.
4. La demanderesse versera une indemnité de 6'000 fr. au défendeur à titre de dépens.
5. La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 9 septembre 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', '52f12b46-3245-41ba-9727-f6d151cae0ca', 'd298cf81-6d55-4695-8673-cedd1b6e568b', '99542d4b-8664-4a0d-9182-866041e252af', '45dca1a5-37ab-4822-b8e0-87e0443df7dc', '00fcd39a-52d5-45fe-87a9-2df09d1eae4d'] | [] |
069dd290-1fb3-428f-ae47-cc70dc4224fb | 2,000 | de | (<ref-law>), hat sich ergeben:
A.- Am 21. Oktober 1997 löste die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. das Arbeitsverhältnis mit X._, der als Kantonspolizist tätig war, per 31. Januar 1998 auf. Gleichzeitig ordnete sie seine sofortige Freistellung an, unter voller Gehaltsfortzahlung bis Ende Januar 1998. Anlass zu diesen Massnahmen hatten verschiedene Vorwürfe geboten, die X._ im Zusammenhang mit dem Auftreten in der Öffentlichkeit, insbesondere im Umgang mit der Bevölkerung und mit seinen Vorgesetzten gemacht worden waren. Der Kündigung war am 19. September 1997 eine Aussprache vorausgegangen und am 29. September 1997 ein schriftlicher Verweis durch den kantonalen Polizeikommandanten verbunden mit der Versetzung in den Innendienst.
Nachdem X._ mit Schreiben vom 5. November 1997 der Standeskommission mitgeteilt hatte, er sei mit der Kündigung nicht einverstanden, nahm diese mit Beschluss vom 18. November 1997 dazu Stellung und bestätigte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Am 16. Juli 1998 erhob X._ Klage beim Präsidenten des Bezirksgerichts Appenzell und beantragte gestützt auf <ref-law>, den er als subsidiär anwendbares kantonales öffentliches Recht betrachtete, eine Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen. Zudem verlangte er die Ausstellung eines neuen, keine negative Beurteilung enthaltenden Arbeitszeugnisses. Nachdem ihm der Bezirksgerichtspräsident mitgeteilt hatte, dass Unklarheiten über seine sachliche Zuständigkeit bestünden, reichte X._ am 28. Juli 1998 dieselbe Klage beim Bezirksgericht ein. Mit Verfügung vom 2. September 1998 trat der Bezirksgerichtspräsident mangels sachlicher Zuständigkeit auf die Streitsache nicht ein. In der Folge führte das Bezirksgericht das Instruktionsverfahren durch; der doppelte Schriftenwechsel war am 16. Februar 1999 abgeschlossen.
Aufgrund des am 25. April 1999 erlassenen und tags darauf in Kraft getretenen kantonalen Verwaltungsgerichtsgesetzes (VerwGG), das mit einer Änderung der Zuständigkeitsordnung im fraglichen Rechtsbereich verbunden war, überwies der Bezirksgerichtspräsident die Streitsache an das Kantonsgericht. Dessen Abteilung Verwaltungsgericht wies die Klage am 30. November 1999 ab, soweit sie darauf eintrat.
B.- Gegen das kantonsgerichtliche Urteil ist X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht gelangt.
Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Neubeurteilung.
Zur Begründung macht er eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts sowie eine Verletzung der in <ref-law> gewährleisteten Verfahrensgarantien geltend.
Das Kantonsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner hat auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endurteil in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Missachtung der von ihm angerufenen Verfassungsrechte legitimiert (Art. 86 f. OG).
Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen Verletzung des in <ref-law> garantierten Anspruchs auf einen Entscheid innert angemessener Frist. Er macht geltend, das kantonale Verfahren habe von der Klageeinreichung Ende Juli 1998 bis zur Urteilsfällung durch das Kantonsgericht Ende November 1999 insgesamt 16 Monate und damit überlang gedauert. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, inwiefern sich eine allfällige Verfahrensverzögerung auf das Ergebnis des kantonalen Verfahrens ausgewirkt haben könnte. Ebenso wenig vermöchte eine solche in Bezug auf die eingeklagten Ansprüche an der materiellen Rechtslage etwas zu ändern. Es besteht daher kein Rechtsschutzinteresse daran, wegen einer allfälligen Rechtsverzögerung den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Andererseits hat der Beschwerdeführer kein Feststellungsbegehren gestellt. Es erübrigt sich deshalb, auf die Rüge betreffend überlange Verfahrensdauer näher einzugehen. Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist mit dem erwähnten Vorbehalt auf die Beschwerde einzutreten.
2.- a) Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Kantonsgerichts, mit dem die vom Beschwerdeführer gestützt auf <ref-law> eingeklagte Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen sowie der Antrag, der Kanton sei zu verpflichten, ihm ein neues Arbeitszeugnis auszustellen, abgewiesen wurden. Das Kantonsgericht hat in seinen Erwägungen dargelegt, die gegenüber dem Beschwerdegegner erhobene Forderung sei als vermögensrechtlicher Anspruch aus einer angeblich widerrechtlichen Handlung der Standeskommission als zuständiger Behörde zu beurteilen, weshalb die kantonalen Bestimmungen zum Verantwortlichkeitsverfahren anwendbar seien. Dass der Entschädigungsanspruch aus der geltend gemachten Widerrechtlichkeit der Entlassung hergeleitet werde, sei jedoch insofern problematisch, als diese bereits unangefochten in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Im Rahmen eines Verantwortlichkeitsprozesses könne die Entlassung deshalb nicht mehr auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden und falle als Anspruchsgrundlage ausser Betracht.
Folglich erweise sich die Geldforderung als unbegründet.
Hinsichtlich des Arbeitszeugnisses führte das Kantonsgericht aus, das Klagebegehren beschränke sich darauf, das Weglassen der ungünstigen Verhaltensbeurteilung zu beantragen.
Weil ein vollständiges Arbeitszeugnis jedoch nicht nur über die Leistung, sondern auch über das Verhalten des Arbeitnehmers Auskunft geben müsse, könne nicht verlangt werden, dass es sich über diesen Teil gänzlich ausschweige.
Da der Beschwerdeführer hinsichtlich seines Verhaltens keine andere Formulierung vorschlage, sei die Klage auch in diesem Punkt abzuweisen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Kantonsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, er wolle die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als widerrechtlich anfechten.
In seiner Klage habe er seinen Entschädigungsanspruch vielmehr auf die von ihm geltend gemachte Missbräuchlichkeit der Kündigung und damit auf <ref-law> gestützt. Dass das Kantonsgericht diese Bestimmung nicht als subsidiäres kantonales öffentliches Recht angewendet habe, obwohl die kantonale Besoldungsverordnung vom 28. Juli 1955 hinsichtlich der Beendigung des öffentlichen Anstellungsverhältnisses einzig Vorschriften über die Kündigungsfristen enthalte, sei willkürlich, zumal die Klage entsprechend den Art. 336 ff.
OR fristgerecht und in ausdrücklicher Geltendmachung des Missbrauchsgrunds der Rachekündigung gemäss <ref-law> erhoben worden sei. Ebenfalls unhaltbar seien die Ausführungen des Kantonsgerichts zur Ausgestaltung des Arbeitszeugnisses, da er mit dem Streichungsantrag den gewünschten Zeugnisinhalt klar umrissen habe. Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der in <ref-law> gewährleisteten Verfahrensgarantien, weil das Kantonsgericht die von ihm zum Beleg der Missbräuchlichkeit der Kündigung sowie der Unkorrektheit seiner im Arbeitszeugnis erfolgten Verhaltensbeurteilung angebotenen Beweismittel ohne weitere Begründung abgelehnt und die entsprechenden rechtlichen Argumente nicht geprüft habe.
3.- a) aa) Der in <ref-law> gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren (<ref-ruling> E. 2 und 49 E. 3a; <ref-ruling> E. 4a; je mit Hinweisen). Er verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und bei der Entscheidfindung berücksichtigt.
Dementsprechend umfasst der rechtliche Gehörsanspruch das Recht auf Abnahme von rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisen, soweit diese geeignet sind, zur Klärung einer erheblichen Tatsache beizutragen (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 383 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2b).
Aus dem rechtlichen Gehör folgt überdies die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründungspflicht soll dazu beitragen, dass sich die Behörde nicht von sachfremden Motiven leiten lässt; sie dient in diesem Sinn sowohl der Transparenz der Entscheidfindung als auch der Selbstkontrolle der Behörden (vgl. <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 4 S. 86, 481 E. 6b/bb, je mit Hinweisen). Daher muss sie wenigstens kurz die Überlegungen darstellen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt.
Andererseits darf sich die Begründung auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, muss sich also nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Argument des Beschwerdeführers auseinander setzen (vgl. dazu ausführlich <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2c). Die Anforderungen an die Begründung werden umso höher gestellt, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte eingreift (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
bb) Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob der erwähnte, sich unmittelbar aus der Bundesverfassung ergebende Gehörsanspruch verletzt ist (<ref-ruling> E. 2b, 54 E. 2a S. 56 f.). Aufgrund der formellen Natur des rechtlichen Gehörs führt dessen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 4a S. 469; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3c).
b) Das Kantonsgericht folgert aus dem Antrag des Beschwerdeführers, wonach ihm wegen missbräuchlicher Kündigung im Sinne von <ref-law> eine Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen zuzüglich Zins zuzusprechen sei, dieser mache vermögensrechtliche Ansprüche aus einer widerrechtlichen Handlung der Standeskommission geltend, weshalb die kantonalen Vorschriften über das Verantwortlichkeitsverfahren anwendbar seien. Weiter führt es im angefochtenen Entscheid aus, infolge der formellen Rechtskraft der Kündigung könnten deren Mängel im Verantwortlichkeitsprozess nicht geprüft werden. Da sich der Entschädigungsanspruch jedoch auf die behauptete Widerrechtlichkeit der Kündigung stütze, erweise er sich als unbegründet.
Nach dem Gesagten ist das Kantonsgericht davon ausgegangen, der Beschwerdeführer mache ausschliesslich einen haftungsrechtlichen Anspruch geltend, der sich nach dem kantonalen Verantwortlichkeitsrecht richte. Bei dieser Ausgangslage ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht eine Überprüfung der Kündigungsverfügung abgelehnt und mithin eine Staatshaftung verneint hat. Nun ergibt sich aus den Vorbringen des Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren, dass er den geltend gemachten Anspruch auf <ref-law> - angewendet als subsidiäres kantonales öffentliches Recht - abstützt. Diese Bestimmung hat nicht den Charakter einer Staatshaftungsnorm; die darin vorgesehene Leistung ist weder Schadenersatz noch Genugtuung. Es handelt sich indessen auch nicht um einen Lohnanspruch (vgl. hierzu Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, N 1 zu <ref-law>; Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar, N 3 und 4 zu <ref-law>). Das Kantonsgericht hat zu dem im Sinn von <ref-law> geltend gemachten Anspruch keine Ausführungen vorgebracht. Es hat sich namentlich nicht dazu geäussert, ob das kantonale Recht einen solchen dienstrechtlichen Anspruch überhaupt vorsieht und ob gegebenenfalls das Verbot der Überprüfung der Kündigungsverfügung auch in diesem Fall zur Anwendung kommen kann. Im Hinblick auf den speziellen Charakter des Entschädigungsanspruchs gemäss <ref-law> liegt eine analoge Anwendung der Grundsätze des Staatshaftungsrechts nicht ohne weiteres auf der Hand. Es lässt sich daher auch nicht sagen, das Kantonsgericht habe mit seinen staatshaftungsrechtlichen Überlegungen implizit zum effektiv eingeklagten Anspruch wegen missbräuchlicher Kündigung im Sinn von Art. 336 bzw.
336a OR Stellung genommen.
Der Beschwerdeführer hat sich im kantonalen Verfahren nicht auf die Widerrechtlichkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung berufen, sondern vielmehr geltend gemacht, diese sei missbräuchlich erfolgt, weshalb ihm - analog zu <ref-law>, der für solche Fälle eine Art Strafzahlung durch den Arbeitgeber vorsieht - eine Entschädigung zustehe.
Damit machte der Beschwerdeführer offensichtlich einen vermögensrechtlichen Anspruch aus einem öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis geltend. Das Kantonsgericht hat indessen zur Frage, ob das kantonale Recht für die subsidiäre Anwendung der vom Beschwerdeführer angerufenen obligationenrechtlichen Bestimmungen Raum lässt, gar nicht Stellung genommen.
Folglich geht aus dem angefochtenen Urteil weder hervor, ob gestützt auf das kantonale öffentliche Recht bei missbräuchlichen Entlassungen im Sinn von <ref-law> ein Entschädigungsanspruch im Grundsatz bejaht werden kann, noch ob dessen Voraussetzungen in der konkreten Situation des Beschwerdeführers gegebenenfalls vorliegen. Das Kantonsgericht hat demnach die Parteivorbringen zur missbräuchlichen Kündigung nicht geprüft, was eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE <ref-ruling> E. 3b S. 334). Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit er die Entschädigungsfrage betrifft (s. vorne E. 3a/bb).
4.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht habe <ref-law> - angewendet als subsidiäres kantonales Recht - willkürlich ausgelegt, indem es seinen Antrag, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, im Zeugnis die negative Beurteilung seines Verhaltens wegzulassen, abgewiesen habe. Auch sei es in unhaltbarer Weise davon ausgegangen, er habe nicht näher umschrieben, welchen Zeugnisinhalt er wünsche.
b) Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5b S. 134 und 10 E. 3a mit Hinweisen).
c) Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, hinsichtlich der Ausstellung des Arbeitszeugnisses gelange <ref-law> für das öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis analog zur Anwendung. Nach der Lehre und Praxis zu dieser Norm habe der Arbeitgeber im Zweifelsfall ein qualifiziertes Zeugnis auszufertigen, das sich nicht nur über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über die Leistungen des Arbeitnehmers, sondern zwingend auch über dessen Verhalten aussprechen müsse. Demgemäss könne der Beschwerdeführer nicht verlangen, dass die Beurteilung seines Verhaltens im Zeugnis ganz wegfalle. Da er keine konkrete Alternativformulierung vorgeschlagen habe, müsse sein Antrag auf Ausstellung eines neuen Zeugnisses abgewiesen werden. Es stehe ihm jedoch frei, vom Arbeitgeber direkt ein neues Zeugnis zu verlangen; er tue aber gut daran, dessen Inhalt genau zu formulieren.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht den Antrag auf Abänderung des Zeugnisses nicht abgelehnt, weil er nicht klar genug gestellt worden sei, sondern vielmehr mit der Begründung, die Passage über die Verhaltensbeurteilung könne in einem qualifizierten Zeugnis nicht ersatzlos gestrichen werden. Diese Auslegung von <ref-law> hat das Kantonsgericht auf einschlägige Fachliteratur zu dieser Bestimmung abgestützt, wonach die Ansicht vertreten wird, der Arbeitnehmer könne - etwa wenn er mit der Beurteilung der Leistung oder des Verhaltens nicht einverstanden sei - ein einfaches Zeugnis im Sinne von <ref-law> verlangen, das sich auf Angaben über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränke. Hingegen sei es nicht zulässig, dass sich das qualifizierte Zeugnis nach <ref-law> nur zur Leistung oder zum Verhalten äussere, da das Vollzeugnis gerade den Zweck habe, ein wahres und vollständiges Bild über den Arbeitnehmer als solchen abzugeben; ein qualifiziertes Teilzeugnis sei deshalb gesetzlich nicht vorgesehen. Dass das Kantonsgericht diese in der Lehre vertretene Rechtsauffassung mangels einer kantonalen Zeugnisregelung auf das öffentliche Anstellungsverhältnis der Parteien übertragen und dabei den Anspruch auf ein Zeugnis, das über die Leistung, nicht jedoch über das Verhalten Auskunft gibt, verneint hat, ist nicht unhaltbar.
Unter diesen Umständen bestand für das Kantonsgericht auch kein Anlass, die vom Beschwerdeführer hinsichtlich der Würdigung seines arbeitsmässigen Verhaltens angebotenen Beweise abzunehmen, zumal es ihm frei stellte, ein neues Zeugnis direkt vom Arbeitgeber zu verlangen. Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich in dieser Hinsicht deshalb als unbegründet.
5.- Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ein Recht auf Beurteilung des von ihm eingeklagten Entschädigungsanspruchs wegen missbräuchlicher Kündigung hat. Indem das Kantonsgericht davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführer mache ausschliesslich eine Schadenersatzforderung im Rahmen eines Staatshaftungsprozesses geltend, hat es zum eingeklagten Rechtsanspruch nicht Stellung genommen und damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen. Demgegenüber erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der Rüge der willkürlichen Anwendung des als subsidiäres kantonales Recht herangezogenen <ref-law> als unbegründet.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr zu einem Drittel dem Beschwerdeführer und zu zwei Dritteln dem Kanton, der im vorliegenden Verfahren ein eigenes vermögenswertes Interesse vertritt, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 und 3 OG). Der Kanton wird zudem verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 3 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- a) Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 30. November 1999 insoweit aufgehoben, als es das gestützt auf <ref-law> erhobene Klagebegehren abweist.
b) Im Übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird zu einem Drittel dem Beschwerdeführer und zu zwei Dritteln dem Kanton Appenzell I.Rh. auferlegt.
3.- Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Standeskommission und dem Kantonsgericht des Kantons Appenzell I. Rh. schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 31. August 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '8c82bb90-c700-4d2b-ad1c-8e0055394baf', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '07abd6d8-fb81-4e8a-b21f-b44fe8c21ba3', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', '128c4ca4-7d2c-43ce-9a62-7b624e4fc81d', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', 'e79ef700-7fec-4d3a-a68d-e95bd9e5c9c9', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', 'e79ef700-7fec-4d3a-a68d-e95bd9e5c9c9', '72208f2a-9d4f-420b-b98d-551f19052315', '72208f2a-9d4f-420b-b98d-551f19052315', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
069eb7fa-89ac-4d4f-8810-5e24aa2efe93 | 2,010 | fr | Vu:
l'acte de recours du 22 juillet 2010;
les demandes de récusation et d'effet suspensif qu'il contient; | Considérant:
que la cour cantonale, statuant dans l'arrêt attaqué sur un recours pour déni de justice déposé par X._ contre le président du Tribunal civil du district du Locle à propos de divergences de vues entre le prénommé et son tuteur, constate l'absence de tout déni de justice, se déclare elle-même incompétente pour connaître du litige et renvoie le recourant à agir devant la Chambre pupillaire de Monthey;
que la demande de récusation, dirigée globalement contre une dizaine de juges fédéraux, dont certains ne sont plus en activité, est dépourvue de motivation au sens de l'<ref-law>;
qu'elle est abusive et doit être déclarée irrecevable;
que le recours est incompréhensible et ne répond manifestement pas aux exigences de motivation posées par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF;
qu'il se révèle de surcroît également abusif (<ref-law>);
qu'il convient donc de le déclarer irrecevable en procédure simplifiée (art. 108 al. 1 let. b et c LTF);
que la décision immédiate sur le fond rend sans objet la demande d'effet suspensif;
que tout nouvel acte du même style dans cette affaire - demande de révision abusive en particulier - demeurera sans réponse et sera classé purement et simplement;
qu'il peut être renoncé en l'espèce à la perception de frais judiciaires (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. La demande de récusation est irrecevable.
2. Le recours est irrecevable.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 26 juillet 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
069f8e9a-ddd3-4be0-9d16-8a6aeb779fc0 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 5. März 2002 verabschiedete der Grosse Rat des Kantons Luzern das Gesetz über den Finanzausgleich.
Das Gesetz unterstand dem obligatorischen Referendum. In der Volksabstimmung vom 2. Juni 2002 nahmen es die Luzerner Stimmbürger mit grosser Mehrheit an.
Das Gesetz unterstand dem obligatorischen Referendum. In der Volksabstimmung vom 2. Juni 2002 nahmen es die Luzerner Stimmbürger mit grosser Mehrheit an.
B. A._ und Mitbeteiligte führen Stimmrechtsbeschwerde mit dem Antrag, das Gesetz über den Finanzausgleich aufzuheben.
B. A._ und Mitbeteiligte führen Stimmrechtsbeschwerde mit dem Antrag, das Gesetz über den Finanzausgleich aufzuheben.
C. Der Regierungsrat und der Grosse Rat des Kantons Luzern haben sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
Die Beschwerdeführer haben zur Vernehmlassung Stellung genommen. Der Regierungsrat und der Grosse Rat haben dazu eine weitere Vernehmlassung eingereicht. Die Parteien halten an ihren Anträgen fest. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer machen geltend, ihr Stimmrecht sei verletzt, weil das Gesetz über den Finanzausgleich die Grundsätze über die Delegation rechtsetzender Befugnisse an den Regierungsrat missachte.
1.1 Gemäss Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen aufgrund sämtlicher einschlägiger Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts und des Bundesrechts. Überdies kann mit der Stimmrechtsbeschwerde auch die Verletzung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht gerügt werden, welches politische Rechte garantiert, deren Umfang normiert oder sonst mit diesen in Zusammenhang steht (<ref-ruling> E. 6b mit Hinweisen). Die Stimmrechtsbeschwerde ist gegen Erlasse des Grossen Rates zulässig (<ref-ruling> E. 4b S. 361/2). Mit ihr kann nach der Rechtsprechung gerügt werden, ein Erlass enthalte eine Delegationsnorm, durch die eine referendumspflichtige Materie künftig der Volksabstimmung entzogen werde (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Die Stimmrechtsbeschwerde ist hier somit grundsätzlich gegeben.
1.2 Die Stimmrechtsbeschwerde setzt im Unterschied zur Verfassungsbeschwerde nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG nicht eine Beeinträchtigung in persönlichen Interessen voraus. Zur Stimmrechtsbeschwerde befugt ist jeder Stimmberechtigte der betreffenden Körperschaft, die den angefochtenen Erlass beschlossen hat. Die Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Einwohner des Kantons Luzern und in dieser Eigenschaft zur Stimmrechtsbeschwerde befugt (<ref-ruling> E. 6a mit Hinweis).
1.3 Das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nach Art. 86 OG gilt auch bei der Stimmrechtsbeschwerde (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweis).
Gegen den angefochtenen Erlass ist kein kantonales Rechtsmittel gegeben. Gemäss § 188 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 (SRL Nr. 40) sind kantonale Gesetze, die dem Referendum unterstellt worden sind, von der Prüfung von Erlassen durch das kantonale Verwaltungsgericht ausgenommen. Auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 86 OG ist die Beschwerde daher zulässig.
1.4 Staatsrechtliche Beschwerden gegen Erlasse sind gemäss Art. 89 Abs. 1 OG innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung beim Bundesgericht einzureichen. Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses und der Feststellung, dass derselbe zustandegekommen ist und damit in Kraft treten kann. Die Beschwerdefrist beginnt somit noch nicht mit der Veröffentlichung des Textes eines Erlasses allein zu laufen. Es muss vielmehr zugleich auch klargestellt sein, dass der Erlass - z.B. infolge der Annahme desselben in einer Volksabstimmung - zustandegekommen ist und damit auf einen zugleich bestimmten oder erst später zu bestimmenden Termin in Kraft treten kann (<ref-ruling> E. 1a mit Hinweisen).
Das Ergebnis der Volksabstimmung vom 2. Juni 2002 wurde am 8. Juni 2002 im Luzerner Kantonsblatt veröffentlicht. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerde am 1. Juli 2002 der Post übergeben. Die Beschwerdefrist ist somit gewahrt.
1.5 Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.5 Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. 2.1 Das angefochtene Gesetz ist der bedeutendste Teil des Luzerner Projekts Gemeindereform 2000+. Dieses besteht aus einer Finanzreform, einer Aufgabenreform zwischen Kanton und Gemeinden und einer Strukturreform (Verwaltungs- und Gebietsreform). Das neue Gesetz schafft die Voraussetzung für die zeitgerechte Weiterführung der Gemeindereform (vgl. Bericht des Regierungsrates vom 27. März 2002 an die Stimmberechtigten zur Volksabstimmung vom 2. Juni 2002, S. 7). Der Kanton und die Gemeinden haben es gemeinsam erarbeitet. Der Verband Luzerner Gemeinden (VLG) hat wesentlich mitgewirkt (Bericht des Regierungsrates, a.a.O., S. 11). Das Gesetz ist während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens am 1. Januar 2003 in Kraft getreten (SRL Nr. 610). Auf den gleichen Zeitpunkt hat der Regierungsrat seine Verordnung vom 3. Dezember 2002 über den Finanzausgleich in Kraft gesetzt (SRL Nr. 611). Die im neuen Gesetz über den Finanzausgleich vorgesehenen Massnahmen werden in einer sechsjährigen Übergangsfrist schrittweise eingeführt. Die volle Wirkung entfaltet das Gesetz ab dem 1. Januar 2009.
Das angefochtene Gesetz lehnt sich eng an das neue Modell des Bundes für den Finanzausgleich an, das sich in der parlamentarischen Beratung befindet (vgl. dazu Botschaft vom 14. November 2001 zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen [NFA], BBl 2002 S. 2291 ff.). Das Luzerner Gesetz verwendet dieselben Instrumente und Begriffe (Botschaft des Regierungsrates vom 25. September 2001 an den Grossen Rat über die Totalrevision des Gesetzes über den direkten Finanzausgleich, S. 4).
Gemäss § 1 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes bezweckt der Finanzausgleich einen Ausgleich der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gemeinden, eine Stärkung ihrer finanziellen Autonomie und eine Verringerung der Unterschiede bei der Steuerbelastung innerhalb des Kantons. Zur Verwirklichung dieser Ziele sieht § 2 Abs. 1 folgende Instrumente vor: den Ressourcenausgleich, den Lastenausgleich, bestehend aus dem topografischen und dem soziodemografischen Lastenausgleich, sowie Sonderbeiträge. Der Ressourcenausgleich gewährleistet den Gemeinden ein Mindestmass an Einnahmen (sog. Mindestausstattung). Der Lastenausgleich trägt den unterschiedlichen unbeeinflussbaren Ausgaben der Gemeinden Rechnung: Der topografische Lastenausgleich verringert die finanziellen Lasten der Gemeinden in schwierigem Gelände, vor allem im Berggebiet; der soziodemografische berücksichtigt die finanziellen Lasten, welche sich für die Gemeinden aus der unterschiedlichen Zusammensetzung der Bevölkerung ergeben (Zahl der Kinder, der betagten Menschen usw.). Nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes werden sämtliche Leistungen des Finanzausgleichs den Einwohnergemeinden ausgerichtet. Die Finanzierung durch die Gemeinden (horizontaler Finanzausgleich) spielt einzig beim Ressourcenausgleich eine Rolle. Gemäss § 6 des Gesetzes ist ein Drittel der Mindestausstattung durch die Gemeinden aufzubringen. Die finanziellen Leistungen für den Lastenausgleich und für die Sonderbeiträge erbringt ausschliesslich der Kanton (§ 8 und § 11 Abs. 1 sowie § 12 f.).
2.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Gesetzesdelegation sei nur zulässig, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt seien: (1) Die Gesetzesdelegation dürfe nicht durch die Verfassung ausgeschlossen werden; (2) die Delegation müsse im Gesetz im formellen Sinn enthalten sein; (3) sie müsse sich auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränken; (4) die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen Regelungen, müssten in einem Gesetz im formellen Sinn umschrieben sein. Die Voraussetzungen 1-3 seien hier gegeben. Es fehle dagegen an der vierten Voraussetzung. Die Grundzüge der delegierten Materie seien nicht im Gesetz im formellen Sinne enthalten; der Luzerner Gesetzgeber habe den Regelungsgegenstand nicht genügend bestimmt. Es könne nicht zum vornherein klar gesagt werden, welche Punkte im neuen Gesetz geregelt sein müssten. Aus dem Gesetz müsse sich für eine Gemeinde jedoch ergeben, wie das Finanzausgleichssystem - unter Einschluss der Mindestausstattung und des Lastenausgleichs - in rechnungsmässiger Hinsicht vollzogen werde und wie die Berechnung genau aussehe. Es müsse für eine Gemeinde plan- und nachvollziehbar sein, wie und nach welchen Gesichtspunkten sie belastet oder begünstigt werde.
Das Bundesgericht ist auch bei der Stimmrechtsbeschwerde an die erhobenen Rügen gebunden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2d). Zu prüfen ist hier deshalb einzig, ob die Grundzüge der delegierten Materie im angefochtenen Gesetz enthalten sind.
Das Bundesgericht ist auch bei der Stimmrechtsbeschwerde an die erhobenen Rügen gebunden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2d). Zu prüfen ist hier deshalb einzig, ob die Grundzüge der delegierten Materie im angefochtenen Gesetz enthalten sind.
2.3 2.3.1 Bundesverfassungsrechtlich ist die Delegation von an sich dem Gesetzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die Regierung oder ein anderes Organ zulässig, wenn sie in einem formellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird. Es kann nicht ein für alle Mal gesagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie im formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die gesetzliche Normierung sein muss. Massgebend sind die Umstände im Einzelfall. Allgemein gelten eher strenge Anforderungen, wo es um eine Einschränkung von Grundrechten oder um die Schaffung von öffentlichrechtlichen Pflichten geht, wobei die Natur und die Schwere des Eingriffs bzw. der Verpflichtung mit zu berücksichtigen sind. Auch für wichtige politische Entscheide ist ein formelles Gesetz erforderlich. Wegleitend kann eine verbreitete, seit langem bestehende und auch in anderen Kantonen gängige Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard entspricht. Für bisher unübliche Regelungen ist demgegenüber ein formelles Gesetz erforderlich (<ref-ruling> E. 3c S. 122 mit Hinweisen).
2.3.2 Wie Ulrich Häfelin/Georg Müller (Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, N. 396) darlegen, ist die Abgrenzung der Rechtsnormen, die wegen ihrer Wichtigkeit in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten sein müssen, nicht leicht. Gemäss <ref-law> sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen unter anderem über die Leistungen des Bundes (lit. e). Neuere Kantonsverfassungen enthalten ebenfalls Aufzählungen von Sachgebieten oder Gegenständen, deren Regelung im Allgemeinen wichtig und deshalb dem Gesetzgeber vorbehalten ist. So gehören gemäss Art. 69 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 zu den grundlegenden und wichtigen Rechtssätzen des kantonalen Rechts, die in der Form des Gesetzes zu erlassen sind, Bestimmungen unter anderem über Zweck, Art und Rahmen von bedeutenden kantonalen Leistungen (lit. c).
Häfelin/Müller (a.a.O., N. 397 ff.) erachten für die Umschreibung der Wichtigkeit einer Rechtsnorm vor allem folgende Kriterien als massgebend:
- Intensität des Eingriffs: Schwere Eingriffe in die Rechte und Freiheiten der Privaten, insbesondere in deren Freiheitsrechte, müssen von einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein;
- Zahl der von einer Regelung Betroffenen: Eine Regelung erfordert eher ein Gesetz im formellen Sinne, wenn ein grosser Kreis von Personen davon betroffen ist;
- Finanzielle Bedeutung: Regelungen von grosser finanzieller Tragweite müssen eine Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn haben;
- Akzeptierbarkeit: Massnahmen, bei denen mit Widerstand der Betroffenen gerechnet werden muss, sollten ihre Grundlage in einem - demokratisch legitimierten - Gesetz im formellen Sinn haben.
Zu berücksichtigen ist auch das Flexibilitätsbedürfnis: Regelungen, die ständiger Anpassungen an veränderte Verhältnisse - z.B. an wirtschaftliche Entwicklungen - bedürfen, werden zweckmässigerweise nicht in einem Gesetz im formellen Sinn getroffen, das nur unter grossem Zeitaufwand revidiert werden kann, sondern in einer Verordnung (Häfelin/Müller, a.a.O., N. 402). Der Gesetzgeber trifft die Grundentscheidungen; er legt die grossen Linien fest. Der Verordnungsgeber befasst sich dagegen mit den Details sowie mit denjenigen Fragen, die besondere Fachkenntnisse verlangen (Häfelin/Müller, a.a.O., N. 403).
2.4 Die Beschwerdeführer bringen vor, gemäss § 3 Abs. 3 des angefochtenen Gesetzes würden als Gemeinden mit zentralörtlichen Funktionen jene gelten, die im kantonalen Richtplan als Haupt-, Regional- Sub- oder Kleinzentren bezeichnet seien. Die Bezeichnungen im kantonalen Richtplan seien nicht auf das Gemeindegebiet beschränkt, sondern erfassten mehrere Gemeinden. Eine genaue Zuordnung einer Gemeinde anhand dieses Kriteriums sei daher unmöglich. Die Zuordnung spiele für die Anwendung von § 5 und § 7 Abs. 3 des neuen Gesetzes (horizontaler Finanzausgleich) eine Rolle. Da für eine Gemeinde nicht erkennbar sei, zu welcher Kategorie von Zentren sie gehöre, sei die Regelung nicht genügend bestimmt.
Der Einwand ist unbegründet. Aus dem kantonalen Richtplan vom 25. August 1998 (S. 28) ergibt sich für jede Gemeinde, zu welcher Kategorie von Zentren sie gehört. Umfasst ein im Richtplan bezeichnetes Zentrumsgebiet mehrere Gemeinden, gehört jede der betroffenen Gemeinden zur entsprechenden Kategorie. Für den Regierungsrat besteht kein Ermessensspielraum.
Soweit die Beschwerdeführer in der Stellungnahme zur Vernehmlassung geltend machen, im Planungsbericht des Regierungsrates vom 21. März 2000 an den Grossen Rat über die Umsetzung des Projekts Gemeindereform würden die Zentren anders umschrieben als im kantonalen Richtplan, gehen ihre Ausführungen an der Sache vorbei. Auf den Planungsbericht vom 21. März 2000 kommt es für die Zuordnung einer Gemeinde nicht an. Gemäss § 3 Abs. 3 des angefochtenen Gesetzes ist insoweit einzig der kantonale Richtplan massgebend.
Soweit die Beschwerdeführer in der Stellungnahme zur Vernehmlassung geltend machen, im Planungsbericht des Regierungsrates vom 21. März 2000 an den Grossen Rat über die Umsetzung des Projekts Gemeindereform würden die Zentren anders umschrieben als im kantonalen Richtplan, gehen ihre Ausführungen an der Sache vorbei. Auf den Planungsbericht vom 21. März 2000 kommt es für die Zuordnung einer Gemeinde nicht an. Gemäss § 3 Abs. 3 des angefochtenen Gesetzes ist insoweit einzig der kantonale Richtplan massgebend.
2.5 2.5.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, § 5 des Gesetzes regle die Mindestausstattung der Gemeinden an Ressourcen. Diese Bestimmung enthalte mehrere Spielräume, die dem Regierungsrat zur Ausfüllung überlassen seien. Abs. 1 lit. c betreffe Gemeinden in der Grösse zwischen 501 und 6999 Einwohnern, also die meisten Gemeinden im Kanton Luzern. Der Regierungsrat könne hier in einer im Gesetz nicht weiter definierten Abstufung innerhalb einer Bandbreite von 70-95 Prozentpunkten die Mindestausstattung festlegen, was erhebliche Auswirkungen auf die zu empfangenden oder zu leistenden Zahlungen habe. Hinzu komme, dass nach § 5 Abs. 2 ein Zuschlag für Gemeinden mit zentralörtlichen Funktionen vorgesehen sei; dies wiederum in einer Bandbreite von 5-25 Prozentpunkten. Wie und nach welchen Kriterien der Zuschlag erfolge, werde ebenfalls nicht gesagt. § 5 Abs. 3 enthalte eine weitere unzulässige Kompetenzdelegation, indem zwar festgelegt werde, dass bei Unterschreiten des Steuerfusses einer Gemeinde um 20% unter den mittleren kantonalen Steuerfuss der Ressourcenausgleich gekürzt werde. Allerdings werde nirgends gesagt, um welchen Betrag die Kürzung erfolge und nach welchen Kriterien sich diese bemesse.
2.5.2 § 5 des Gesetzes über den Finanzausgleich lautet:
1) Den Gemeinden wird folgende Mindestausstattung an Ressourcen garantiert:
"1) -:-
a. Gemeinden mit weniger als 500 Einwohnern erhalten die Differenz zu 95 Prozent des kantonalen Mittels vergütet,
b. Gemeinden mit mehr als 7000 Einwohnern erhalten die Differenz zu 70 Prozent des kantonalen Mittels vergütet,
c. den übrigen Gemeinden wird eine Mindestausstattung zwischen 70 und 95 Prozent des kantonalen Mittels nach einer abgestuften Skala vergütet.
2) Für Gemeinden mit zentralörtlichen Funktionen wird bei der Berechnung der garantierten Mindestausstattung ein Zuschlag von 5 bis 25 Prozentpunkten berücksichtigt, wobei die Mindestausstattung 95 Prozent des kantonalen Mittels nicht überschreiten darf.
3) Wenn der Steuerfuss einer Gemeinde, die Ressourcenausgleich erhält, in den für die Berechnung massgebenden Jahren mehr als 20 Prozent unter dem mittleren Steuerfuss lag, wird der Ressourcenausgleich gekürzt. Der Regierungsrat regelt das Nähere.
4) Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten der Festlegung der Mindestausstattung."
2.5.3 Die Zuordnung einer Gemeinde zu jenen mit zentralörtlichen Funktionen bietet, wie dargelegt (E. 2.4), entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Schwierigkeiten. Klarzustellen ist sodann, dass Abs. 1 lit. c nicht Gemeinden zwischen 501 und 6999 Einwohnern umfasst, sondern solche zwischen 500 und 7000.
§ 5 Abs. 1 lit. c nennt für Gemeinden zwischen 500 und 7000 Einwohnern eine Bandbreite von 70 bis 95 Prozent des kantonalen Mittels. Innerhalb dieser Bandbreite werden nach dem Wortlaut des Gesetzes Vergütungen "nach einer abgestuften Skala" ausgerichtet. § 5 Abs. 1 stellt für die Mindestausstattung auf die Einwohnerzahl ab. Demzufolge hat auch der Regierungsrat bei der Abstufung der Skala nach Abs. 1 lit. c die Einwohnerzahl zu berücksichtigen. Dies ergibt sich auch aus § 3 Abs. 2 des Gesetzes, wonach der Ressourcenausgleich aufgrund des Ressourcenpotentials der einzelnen Gemeinden, ihrer Einwohnerzahl sowie ihrer zentralörtlichen Funktionen festgelegt wird. Mit § 5 Abs. 2 wird bei Gemeinden mit zentralörtlichen Funktionen die Bandbreite zusätzlich auf 75 bis 95 Prozentpunkte eingeengt. Derartige Bandbreiten sind vertretbar. Bei den Gemeinden mit zentralörtlichen Funktionen hat der Regierungsrat zudem der in § 3 Abs. 3 vorgenommenen Unterteilung in Haupt-, Regional-, Sub- und Kleinzentren Rechnung zu tragen. Welche Gemeinde zu welcher Kategorie gehört, ergibt sich aus dem kantonalen Richtplan. Der Zuschlag für Gemeinden mit zentralörtlichen Funktionen ist im Weiteren für das Jahr 2003 bereits in § 25 Abs. 2 des Gesetzes festgelegt. Danach gelten für die Mindestausstattung von Gemeinden, die im Sinne von § 5 Abs. 2 zentralörtliche Funktionen wahrnehmen, für das Jahr 2003 folgende Zuschläge:
a. Sub- und Kleinzentren 6 Prozentpunkte,
b. Regionalzentren 12,5 Prozentpunkte,
c. Hauptzentrum 25 Prozentpunkte.
Dem hat der Regierungsrat in der Verordnung Rechnung zu tragen.
Schliesslich ist bei der Festlegung der Mindestausstattung die in § 3 Abs. 1 des Gesetzes umschriebene Zielsetzung zu berücksichtigen, wonach durch den Ressourcenausgleich die Unterschiede in der finanziellen Leistungsfähigkeit und in der Steuerbelastung verringert werden sollen.
Der Handlungsspielraum des Regierungsrates ist durch all dies erheblich eingeschränkt.
§ 5 Abs. 3 umschreibt die Voraussetzung für die Kürzung des Ressourcenausgleichs klar. Daraus kann jede Gemeinde ersehen, ob sie von einer Kürzung betroffen ist oder nicht. Für den Umfang der Kürzung ist von Bedeutung, in welchem Ausmass eine Gemeinde den Wert von 20 Prozent unterschreitet. Bereits § 13 des Gesetzes des Kantons Luzern über den direkten Finanzausgleich vom 22. Juni 1987 (SRL Nr. 610) kannte im Übrigen eine derartige Kürzungsmöglichkeit. Auch jenes Gesetz übertrug dabei die nähere Regelung dem Regierungsrat, der sie in § 6 der Verordnung über den direkten Finanzausgleich vom 29. September 1987 getroffen hat (SRL Nr. 611).
Das Grundlegende zur Mindestausstattung wird danach in § 5 gesagt. Eine Verletzung der Delegationsgrundsätze ist zu verneinen.
Das Grundlegende zur Mindestausstattung wird danach in § 5 gesagt. Eine Verletzung der Delegationsgrundsätze ist zu verneinen.
2.6 2.6.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, gemäss § 9 Abs. 2 des Gesetzes bemesse sich der topografische Lastenausgleich insbesondere anhand der Faktoren Höhenmedian und Anteil der Wohnbevölkerung im Landwirtschaftsgebiet. Nach § 9 Abs. 3 berechne der Regierungsrat aufgrund der Faktoren gemäss Absatz 2 für jede Gemeinde einen Index. Das Gesetz sage nicht, wie das Verhältnis zwischen Höhenmedian und Anteil der Wohnbevölkerung im Landwirtschaftsgebiet zu bestimmen sei und wie sich das im Index niederschlage. Im Weiteren werde dem Regierungsrat in § 9 Abs. 3 die Befugnis übertragen, den Schwellenwert für den Anspruch auf den topografischen Lastenausgleich festzulegen. Nur die Gemeinden, deren Index einen vom Regierungsrat bestimmten Wert überschritten, hätten Anspruch auf den Ausgleich. Hinzu komme, dass dabei als weitere Gesichtspunkte die landwirtschaftliche Nutzfläche, die bestockte Fläche und die Wohnbevölkerung der Gemeinden zu berücksichtigen seien. Auch das Verhältnis dieser Gesichtspunkte zu Absatz 2 sei unklar. Offen sei, ob diese sich auf den Anspruch selbst oder auf die Höhe der ausgerichteten Beträge auswirkten. Insgesamt überlasse die Regelung wichtige Elemente dem Ermessen des Regierungsrates, ohne die wichtigsten Rahmenbedingungen festzulegen.
2.6.2 § 9 des Gesetzes lautet:
1) Der topografische Lastenausgleich hat zum Ziel, die Zusatzkosten zu vermindern, die einer Gemeinde durch spezielle topografische Verhältnisse entstehen.
2) Der topografische Lastenausgleich bemisst sich insbesondre anhand der Faktoren
a. Höhenmedian,
b. Anteil der Wohnbevölkerung im Landwirtschaftsgebiet.
3) Der Regierungsrat berechnet aufgrund der Faktoren gemäss Absatz 2 für jede Gemeinde einen Index. Er verteilt die gemäss § 11 für den topografischen Lastenausgleich zur Verfügung gestellten Mittel auf jene Gemeinden, deren Index einen von ihm bestimmten Wert überschreitet. Dabei berücksichtigt er insbesondere die landwirtschaftliche Nutzfläche und die bestockte Fläche sowie die Wohnbevölkerung der Gemeinden."
2.6.3 § 9 Abs. 1 umschreibt die Zielsetzung des topografischen Lastenausgleichs. Dieser soll die Zusatzkosten vermindern, die einer Gemeinde durch spezielle topografische Verhältnisse entstehen. Diese Zielsetzung hat der Regierungsrat zu beachten. Das Gesetz nennt sodann in § 9 Abs. 2 die Faktoren, anhand derer sich der topografische Lastenausgleich insbesondere bemisst. Unter Höhenmedian versteht man die durchschnittliche Höhe über Meer einer Gemeinde. Massgebend dafür sind die Erhebungen des Bundesamtes für Statistik. Es handelt sich um eine feste Grösse (vgl. die Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 25. September 2001, S. 8). Ebenso ist beim Anteil der Wohnbevölkerung im Landwirtschaftsgebiet auf statistische Erhebungen abzustellen. Der Regierungsrat ist bei der Berechnung des Indexes nach Abs. 3 also an klare Vorgaben gebunden. Welche Kriterien er bei der Verteilung der für den topografischen Lastenausgleich zur Verfügung gestellten Mittel zu berücksichtigen hat, wird in § 9 Abs. 3 Satz 3 gesagt. § 25 Abs. 4 des Gesetzes legt den Betrag für den topografischen Lastenausgleich im Jahr 2003 im Übrigen bereits fest. Er beläuft sich auf 18,36 Millionen Franken.
Der Handlungsspielraum des Regierungsrates ist somit auch beim topografischen Lastenausgleich begrenzt. Das Grundlegende ergibt sich aus dem Gesetz.
Der Handlungsspielraum des Regierungsrates ist somit auch beim topografischen Lastenausgleich begrenzt. Das Grundlegende ergibt sich aus dem Gesetz.
2.7 2.7.1 Die Beschwerdeführer wenden ein, auf den ersten Blick erhalte man den Eindruck, § 10 des Gesetzes sage alles Wichtige zum soziodemografischen Lastenausgleich. Bei näherem Hinsehen zeige sich jedoch, dass das Verhältnis der zahlreichen Regelungselemente unklar sei. Genannt würden in Absatz 2 als wesentliche Faktoren höhere Bildungslasten, höhere Lasten aus der Bevölkerungszusammensetzung und höhere Lasten aus der Infrastruktur. Nach Absatz 3 bemesse sich der soziodemografische Lastenausgleich insbesondere anhand des Anteils der Schülerinnen und Schüler an der Wohnbevölkerung; des Anteils der Wohnbevölkerung, welche das 80. Altersjahr überschritten habe; des Anteils der ausländischen Wohnbevölkerung; des Verhältnisses der Beschäftigten zur Wohnbevölkerung; des Anteils der Zupendlerinnen und Zupendler an der Wohnbevölkerung sowie des Anteils der Wegpendlerinnen und Wegpendler an der Wohnbevölkerung. Für jeden der in Absatz 2 genannten Bereiche (Bildungslasten, Lasten aus der Bevölkerungszusammensetzung und Lasten aus der Infrastruktur) solle der soziodemografische Lastenausgleich getrennt errechnet werden. Unklar bleibe, in welchem Verhältnis diese drei Bereiche untereinander stünden. Es stelle sich die Frage, ob sie gleichwertig seien oder ob ein bestimmtes Gewichtungsverhältnis bestehe. Ebenso sei unklar, wie die einzelnen Faktoren nach Absatz 3 zu gewichten seien. So ergebe sich aus dem Gesetz nicht, ob man gewisse Faktoren, z.B. den Anteil der ausländischen Wohnbevölkerung und den Anteil der Schülerinnen und Schüler, beim Ausgleich für höhere Bildungslasten kumulativ berücksichtigen könne. All dies seien Fragen, die es zu lösen gelte. Die Lösung müsse der formelle Gesetzgeber treffen, da es sich hier um die grundlegenden Regelungen für die Ermittlung des soziodemografischen Lastenausgleichs handle.
2.7.2 § 10 des Gesetzes über den Finanzausgleich lautet:
1) Der soziodemografische Lastenausgleich hat zum Ziel, die Zusatzkosten zu vermindern, die einer Gemeinde durch spezielle soziodemografische Verhältnisse oder Infrastrukturbedürfnisse entstehen.
2) Der soziodemografische Lastenausgleich umfasst
a. einen Ausgleich für höhere Bildungslasten,
b. einen Ausgleich für höhere Lasten aus der Bevölkerungszusammensetzung,
c. einen Ausgleich für höhere Lasten aus der Infrastruktur.
3) Der soziodemografische Lastenausgleich bemisst sich insbesondere anhand der Faktoren
a. Anteil der Schülerinnen und Schüler in der obligatorischen Schulpflicht an der Wohnbevölkerung,
b. Anteil der Wohnbevölkerung, die das 80. Altersjahr überschritten hat,
c. Anteil der ausländischen Wohnbevölkerung,
d. Verhältnis der Beschäftigten zur Wohnbevölkerung (Arbeitsplatzdichte),
e. Anteil der Zupendlerinnen und Zupendler an der Wohnbevölkerung,
f. Anteil der Wegpendlerinnen und Wegpendler an der Wohnbevölkerung.
4) Der soziodemografische Lastenausgleich wird für jeden Bereich gemäss Absatz 2 separat errechnet. Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten."
2.7.3 Auch das Wesentliche zum soziodemografischen Lastenausgleich ist im Gesetz enthalten. § 10 Abs. 1 nennt die Zielsetzung des soziodemografischen Lastenausgleichs, welche der Regierungsrat zu berücksichtigen hat. Absatz 2 nennt sodann die verschiedenen Arten des Lastenausgleichs, die nach Absatz 4 getrennt zu errechnen sind. Welche Faktoren dabei massgebend sind, sagt Absatz 3. Dabei liegt auf der Hand, dass die in Absatz 3 erwähnten Faktoren bei den Arten von Lastenausgleich zu berücksichtigen sind, auf die sie zugeschnitten sind. So ist dem Anteil der Schülerinnen und Schüler in der obligatorischen Schulpflicht an der Wohnbevölkerung beim Ausgleich für höhere Bildungslasten Rechnung zu tragen; dem Anteil der ausländischen Wohnbevölkerung beim Ausgleich für höhere Lasten aus der Bevölkerungszusammensetzung usw. Auch die Mittel, die für den Ausgleich für höhere Bildungslasten, den Ausgleich für höhere Lasten aus der Bevölkerungszusammensetzung und den Ausgleich für höhere Lasten aus der Infrastruktur zu erbringen sind, sind für das Jahr 2003 bereits in § 25 Abs. 4 festgesetzt. Danach werden für den soziodemografischen Lastenausgleich 45,64 Millionen Franken aufgewendet. Diese Mittel werden zu 22,44 Millionen Franken auf den Bildungslastenausgleich, zu 11,6 Millionen Franken auf den Ausgleich für Soziales und zu weiteren 11,6 Millionen Franken auf den Ausgleich für Infrastruktur verteilt.
Der Regierungsrat ist auch beim soziodemografischen Lastenausgleich auf die Regelung der Details beschränkt. Die Delegationsgrundsätze sind deshalb auch im vorliegenden Punkt nicht verletzt.
2.8 Die Beschwerdeführer erheben in ihrer Stellungnahme zur Vernehmlassung erstmals die Rüge, § 7 Abs. 4 des Gesetzes sei zu unbestimmt. Sie hätten dies bereits in der Beschwerde vorbringen können. Die Rüge ist deshalb unzulässig (<ref-ruling> E. 1c mit Hinweisen).
2.9 Die Beschwerdeführer legen ihrer Stellungnahme den Entwurf einer Verordnung des Regierungsrates über den Finanzausgleich bei. Die Verordnung ist, wie gesagt, inzwischen am 1. Januar 2003 in Kraft getreten. Sie ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Insbesondere ist nicht zu prüfen, ob die Verordnung inhaltlich dem Gesetz entspricht und von diesem abgedeckt ist. Gegen Verordnungen der Regierung ist die Stimmrechtsbeschwerde im Übrigen auch nicht zulässig (<ref-ruling> E. 4b S. 361/2). Anfechtungsobjekt ist hier allein das Gesetz über den Finanzausgleich.
2.10 Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Das angefochtene Gesetz enthält die Grundzüge der Regelung des Finanzausgleichs. Soweit dem Regierungsrat Handlungsspielraum zukommt, ist dieser durch die gesetzlich vorgegebenen Ziele, Zahlen, Bandbreiten und Faktoren begrenzt. Was der Regierungsrat in der Verordnung zu regeln hat, betrifft die Details. Das angefochtene Gesetz schränkt keine Grundrechte von Privaten ein und auferlegt ihnen unmittelbar keine öffentlichrechtlichen Pflichten. Es betrifft den Kanton und die Gemeinden. Aus der Sicht der letzteren geht es überwiegend um Subventionen. Eine stark in die Einzelheiten gehende gesetzliche Regelung kann daher nicht verlangt werden. Eine solche würde auch dem Flexibilitätsbedürfnis widersprechen, das bei sich ändernden wirtschaftlichen Verhältnissen besteht. Dass ein Finanzausgleichsgesetz alles bis in die Einzelheiten regelt, ist denn auch nicht üblich. Bereits das Gesetz des Kantons Luzern über den direkten Finanzausgleich vom 22. Juni 1987 übertrug dem Regierungsrat verschiedene Details zur näheren Regelung (vgl. insbesondere § 6, 13 und 21). Auch das Bundesgesetz über den Finanzausgleich unter den Kantonen vom 19. Juni 1959 (SR 613.1) ermächtigt den Bundesrat in weiten Bereichen zur Regelung der Einzelheiten. So stellt gemäss Art. 2 der Bundesrat nach Anhören der Kantonsregierungen einen Schlüssel für die Bemessung der Finanzkraft der Kantone auf. Darin sind namentlich die Steuerkraft und ihre Ausschöpfung durch Kantone, Bezirke und Gemeinden sowie ihre anderen Finanzquellen zu berücksichtigen (Abs. 1). Auf Grund dieses Schlüssels ermittelt der Bundesrat für die Finanzkraft jedes Kantons eine Indexzahl (Abs. 2). Gemäss Art. 3 erfolgt die Abstufung der Bundesbeiträge nach der Finanzkraft grundsätzlich nach einer gleitenden Skala entsprechend den Indexzahlen. Dabei kann am Kopf und am Schluss der Indexreihe je eine Gruppe von Kantonen gebildet werden, für die Mindest- bzw. Höchstsätze gelten (Abs. 1). In besonderen Fällen können die Bundesbeiträge gemäss der Gruppeneinteilung der Kantone nach ihrer Finanzkraft abgestuft werden (Abs. 2). Der Bundesrat ordnet die Einzelheiten der Ausgestaltung und Anwendung der gleitenden Skala sowie die Einteilung der Kantone nach der Finanzkraft in Gruppen. Er bestimmt die Sätze der Bundesbeiträge für Aufgaben und Werke, die mehreren Kantonen dienen (Abs. 3). Nach Art. 7 Abs. 2 bestimmt der Bundesrat nach Anhörung der Kantonsregierungen, welche Landesteile als Berggebiete zu bezeichnen sind. Gemäss Art. 9 Abs. 2 ordnet der Bundesrat nach Anhören der Kantone im Rahmen der Vorgaben nach Absatz 1 die Einzelheiten zur Verteilung der für den Finanzausgleich bestimmten Anteile an den jährlichen Eingängen aus der direkten Bundessteuer. Ebenso enthält der Entwurf vom 14. November 2001 des Bundesgesetzes über den Finanzausgleich (BBl 2002 S. 2566 ff.) verschiedene Bereiche, in denen er dem Bundesrat Rechtsetzungsbefugnisse überträgt. So legt der Bundesrat bei der Berechnung des Ressourcenpotentials einen einheitlichen Abzug (Freibetrag) von den steuerbaren Einkommen der natürlichen Personen fest (Art. 3 Abs. 3). Er legt die Verteilung der Mittel des Ressourcenausgleichs auf die ressourcenschwachen Kantone jährlich auf Grund des Ressourcenpotentials und der Zahl ihrer Einwohnerinnen und Einwohner fest; dabei begünstigt er die besonders ressourcenschwachen Kantone überdurchschnittlich (Art. 6 Abs. 1). Er legt die Kriterien zur Verteilung der Mittel für den Lastenausgleich nach Anhörung der Kantone fest (Art. 9 Abs. 3). Die Botschaft vom 14. November 2001 begründet diese Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen insbesondere damit, eine detailliertere Regelung bereits auf Gesetzesstufe wäre zu starr; veränderten Verhältnissen müsse Rechnung getragen werden können (BBl 2002 S. 2541 f.).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer können die Gemeinden aufgrund des angefochtenen Gesetzes voraussehen, nach welchen Gesichtspunkten sie belastet oder begünstigt werden. Das Höchstmass ihrer Belastung im horizontalen Finanzausgleich ist in § 7 Abs. 5 ausdrücklich festgelegt. Danach ist der Betrag, den eine Gemeinde an den Disparitätenabbau zu bezahlen hat, im Maximum begrenzt auf 40 Prozent des Ertrags einer Einheit der Gemeindesteuern in den für die Berechnung des Beitrags massgebenden Jahren. Damit erhalten die finanzstarken Gemeinden - insbesondere die Gemeinde Meggen, wo die Beschwerdeführer ihren Wohnsitz haben - die Gewähr, dass ihre Zahlungen an die finanzschwächeren Gemeinden begrenzt sind. Der Regierungsrat veröffentlichte zudem in seinem Bericht an die Stimmberechtigten vom 27. März 2002 (S. 14 ff.) eine Tabelle, aus der sich die für jede Gemeinde errechneten Veränderungen in den Jahren 2003 (Inkrafttreten des neuen Gesetzes) und 2009 (Abschluss der Einführungsphase) gegenüber dem Jahr 2000 zahlenmässig ersehen lassen. Die Einzelheiten dazu machte der Regierungsrat im Internet der Öffentlichkeit zugänglich. Damit wurde die Transparenz zusätzlich erhöht. Die Gemeinden wirken gemäss § 14 im Übrigen bei der Planung und Grundlagenerarbeitung nach diesem Gesetz mit, insbesondere in jenen Angelegenheiten, welche das Gesetz in die Kompetenz des Regierungsrates legt. Die Gemeinden konnten somit bei Erlass der Verordnung mitwirken. Von Bedeutung ist sodann § 1 Abs. 2 des Gesetzes. Danach unterbreitet der Regierungsrat dem Grossen Rat alle vier Jahre einen Bericht über die Wirkungen und die Zielerreichung des Finanzausgleichs und schlägt allenfalls Massnahmen vor. Dieser Bericht wird es dem Grossen Rat - aber auch den Gemeinden und dem Volk - ermöglichen, den Vollzug des Finanzausgleichs und die Zielkonformität der getroffenen Massnahmen zu überprüfen.
Anzumerken bleibt, dass die Verordnung des Regierungsrates gemäss § 188 ff. des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 der abstrakten Normenkontrolle durch das kantonale Verwaltungsgericht unterliegt und somit gerichtlich angefochten werden kann. Dass Verfügungen des Departements gemäss § 18 des Finanzausgleichsgesetzes bloss der Verwaltungsbeschwerde und nicht auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen, ist für die Zulässigkeit der einzelnen Delegationsnormen ohne wesentliche Bedeutung.
Anzumerken bleibt, dass die Verordnung des Regierungsrates gemäss § 188 ff. des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 der abstrakten Normenkontrolle durch das kantonale Verwaltungsgericht unterliegt und somit gerichtlich angefochten werden kann. Dass Verfügungen des Departements gemäss § 18 des Finanzausgleichsgesetzes bloss der Verwaltungsbeschwerde und nicht auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen, ist für die Zulässigkeit der einzelnen Delegationsnormen ohne wesentliche Bedeutung.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Den Beschwerdeführern sind nach der bei Stimmrechtsbeschwerden üblichen Praxis keine Kosten zu auferlegen (<ref-ruling> E. 3 S. 46). Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie dem Regierungsrat und dem Grossen Rat des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Mai 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['246c3d02-be05-4a44-8adf-18cde7dd1785', '99ff7fa5-40a5-4a5e-b26c-1b22e81241d8', 'ed56f001-79f0-41be-b5ae-e9ca8f67aa75', '246c3d02-be05-4a44-8adf-18cde7dd1785', '67678309-ce64-4dc0-975c-7df9f89e52f9', '9c7d2908-cd86-4a22-86f6-cd5ee7f8df0e', '7d852766-5666-4319-9078-d1a2074828e9', 'aa3a14b6-0f97-43eb-8fb4-05acf3103694', 'e0fff5a7-f07a-4fb3-883b-e4313df17530', '99ff7fa5-40a5-4a5e-b26c-1b22e81241d8', '60d0475c-395c-4255-a692-1bf2dbf673ec'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
069fa426-af7c-4a53-b8a2-080c4dabf67a | 2,006 | it | Fatti:
Fatti:
A. C._, nata nel 1972, di formazione parrucchiera, in seguito a due incidenti della circolazione di cui è rimasta vittima nel 1993 si è vista costretta a rinunciare all'esercizio della professione appresa, svolta in proprio dal 1992, per sottoporsi a riformazione professionale a carico dell'assicurazione invalidità, ottenendo, in data 30 settembre 1997, il diploma di assistente di cura. La nuova attività è stata svolta a tempo pieno presso la casa per anziani G._ fino alla fine del 1998. A partire dal 1° gennaio 1999 l'interessata ha ridotto il tempo di lavoro all'80% per motivi di salute e dal 1° aprile 2000 al 40%.
A causa dei disturbi persistenti, l'assicurata ha presentato all'Ufficio assicurazione invalidità del Canton Ticino (UAI) una domanda tendente all'assegnazione di prestazioni per adulti (richiesta del 28 luglio 2000).
Dopo aver sottoposto l'interessata ad esame medico specialistico a cura del Servizio X._ ed aver esperito alcuni accertamenti di natura economica, l'amministrazione ha respinto la richiesta di prestazioni con decisione del 10 dicembre 2002. Prendendo in considerazione quale reddito senza invalidità quello che l'assicurata avrebbe potuto conseguire senza il danno alla salute come parrucchiera indipendente e quale reddito da invalida quello ragionevolmente esigibile nell'attività di assistente di cura al 50% (tasso corrispondente all'incapacità lavorativa stabilita, per tale professione, dai periti del Servizio X._), l'UAI ha stabilito un grado di incapacità al guadagno del 25%, insufficiente per concedere il diritto a una rendita.
Dopo aver sottoposto l'interessata ad esame medico specialistico a cura del Servizio X._ ed aver esperito alcuni accertamenti di natura economica, l'amministrazione ha respinto la richiesta di prestazioni con decisione del 10 dicembre 2002. Prendendo in considerazione quale reddito senza invalidità quello che l'assicurata avrebbe potuto conseguire senza il danno alla salute come parrucchiera indipendente e quale reddito da invalida quello ragionevolmente esigibile nell'attività di assistente di cura al 50% (tasso corrispondente all'incapacità lavorativa stabilita, per tale professione, dai periti del Servizio X._), l'UAI ha stabilito un grado di incapacità al guadagno del 25%, insufficiente per concedere il diritto a una rendita.
B. Rappresentata dall'avv. Daniele Calvarese, C._ è insorta al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo l'annullamento della decisione amministrativa e il riconoscimento di una mezza rendita di invalidità. In particolare, l'interessata ha contestato il metodo di determinazione dell'invalidità e in particolare l'accertamento del reddito da valida, che, anziché fondarsi sulla media dei redditi conseguiti da alcune parrucchiere indipendenti esercitanti a B._ negli anni in questione - come per contro ha fatto l'amministrazione -, avrebbe dovuto essere stabilito in fr. 65'000.- annui sulla base delle indicazioni fornite dalla Cassa di compensazione dei parrucchieri.
Mediante giudizio del 27 ottobre 2003 il Vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni ha respinto il gravame, confermando l'operato dell'UAI.
Mediante giudizio del 27 ottobre 2003 il Vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni ha respinto il gravame, confermando l'operato dell'UAI.
C. Sempre rappresentata dall'avv. Calvarese, C._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale ripropone la richiesta di assegnazione di una mezza rendita di invalidità. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
L'UAI propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) non si è espresso. | Diritto:
Diritto:
1. Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di assicurazione per l'invalidità. Tuttavia, nel caso in esame si applicano le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché il giudice delle assicurazioni sociali non può di principio tenere conto di modifiche di legge o fattuali successive alla data della decisione in lite (<ref-ruling> consid. 1.2 con i riferimenti). Per le stesse considerazioni non sono neppure applicabili le disposizioni entrate in vigore il 1° gennaio 2004, in seguito alla quarta revisione dell'AI.
1. Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di assicurazione per l'invalidità. Tuttavia, nel caso in esame si applicano le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché il giudice delle assicurazioni sociali non può di principio tenere conto di modifiche di legge o fattuali successive alla data della decisione in lite (<ref-ruling> consid. 1.2 con i riferimenti). Per le stesse considerazioni non sono neppure applicabili le disposizioni entrate in vigore il 1° gennaio 2004, in seguito alla quarta revisione dell'AI.
2. 2.1 Nei considerandi del querelato giudizio, l'autorità giudiziaria cantonale ha già correttamente ed esaustivamente indicato le disposizioni applicabili per stabilire il grado di invalidità e quindi l'eventuale diritto alla rendita di invalidità di persone che svolgono attività lucrativa (art. 4 e 28 LAI). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia rammentare che in questi casi il grado di invalidità è determinato sulla base di un raffronto dei redditi. A tal fine si stabilisce il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (<ref-law>), la differenza tra i due importi permettendo di calcolare il tasso d'invalidità.
2.2 Per procedere al raffronto dei redditi bisogna di regola esprimere il più esattamente possibile in cifre questi redditi e confrontarli, la differenza tra i due importi permettendo di calcolare il tasso d'invalidità. Nella misura in cui essi non possono essere espressi con esattezza in cifre, si deve stimarli sulla base degli elementi noti nel caso di specie e procedere al confronto dei dati approssimativi ottenuti (<ref-ruling> consid. 1).
2.3 Se non è possibile determinare o stimare in maniera attendibile ("zuverlässig") i due redditi di cui si tratta, si deve procedere, ispirandosi al metodo specifico applicabile alle persone non esercitanti attività lucrativa (<ref-law>), al confronto delle attività e valutare il grado di invalidità ritenendo l'incidenza della diminuita capacità di rendimento sulla situazione economica concreta (metodo straordinario di graduazione; <ref-ruling> seg. consid. 2; VSI 1998 pag. 122 consid. 1a e pag. 257 consid. 2b). Questo metodo particolare si applica eccezionalmente (RCC 1969 pag. 699) e soprattutto nel caso di lavoratori indipendenti, ove un calcolo sufficientemente attendibile dei redditi da paragonare è escluso.
2.4 La differenza fondamentale tra il metodo straordinario di graduazione e il metodo specifico (giusta i combinati disposti di cui agli <ref-law>, 26bis e 27 cpv. 1 OAI) risiede nel fatto che l'invalidità non è graduata direttamente sulla base di un confronto di attività: si valuta infatti dapprima l'impedimento cagionato dalle condizioni di salute e solo successivamente si accertano le ripercussioni di tale impedimento sulla capacità di guadagno. Una certa diminuzione della capacità funzionale di rendimento può certo, nel caso di una persona attiva, determinare uno scapito economico di stessa misura, ma non ha necessariamente una simile conseguenza. Se ci si volesse, nel caso di persone attive, fondare esclusivamente sul risultato ottenuto dal confronto delle attività, si violerebbe il principio legale secondo cui per questa categoria di assicurati l'invalidità deve essere stabilita in base all'incapacità di guadagno (<ref-ruling> consid. 1, 104 V 136 consid. 2; VSI 1998 pag. 122 consid. 1a e pag. 257 consid. 2b).
2.4 La differenza fondamentale tra il metodo straordinario di graduazione e il metodo specifico (giusta i combinati disposti di cui agli <ref-law>, 26bis e 27 cpv. 1 OAI) risiede nel fatto che l'invalidità non è graduata direttamente sulla base di un confronto di attività: si valuta infatti dapprima l'impedimento cagionato dalle condizioni di salute e solo successivamente si accertano le ripercussioni di tale impedimento sulla capacità di guadagno. Una certa diminuzione della capacità funzionale di rendimento può certo, nel caso di una persona attiva, determinare uno scapito economico di stessa misura, ma non ha necessariamente una simile conseguenza. Se ci si volesse, nel caso di persone attive, fondare esclusivamente sul risultato ottenuto dal confronto delle attività, si violerebbe il principio legale secondo cui per questa categoria di assicurati l'invalidità deve essere stabilita in base all'incapacità di guadagno (<ref-ruling> consid. 1, 104 V 136 consid. 2; VSI 1998 pag. 122 consid. 1a e pag. 257 consid. 2b).
3. Nel caso di specie va esaminato se i redditi da porre a confronto secondo il metodo ordinario possono essere quantomeno stimati, circostanza, questa, che escluderebbe l'applicazione del metodo straordinario, per contro invocato dalla ricorrente.
3.1 Contestato è essenzialmente il reddito da valida che l'UAI e il Tribunale di prime cure hanno stabilito con riferimento all'attività di parrucchiera indipendente e che gli stessi hanno quantificato in fr. 36'857.- annui sulla base degli accertamenti compiuti dall'amministrazione su un campione di sette saloni attivi nel B._.
3.1.1 Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (<ref-ruling> consid. 4.3.1 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente possibile.
3.1.2 Di regola ci si fonda sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (<ref-ruling> consid. 4.3.1), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile (cfr. ad esempio la Circolare, edita dall'UFAS, sull'invalidità e la grande invalidità nell'assicurazione per l'invalidità [CIGI], cifra marg. 3025). Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, ci si rifà a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b).
3.1.3 Nel caso di lavoratori indipendenti, il guadagno senza invalidità è determinato considerando l'evoluzione che l'azienda della persona assicurata avrebbe avuto se non fosse subentrata l'invalidità, tenuto conto delle sue attitudini professionali e personali come pure del genere di attività, nonché della situazione economica e dell'andamento dell'azienda prima dell'insorgere dell'invalidità (RCC 1963 pag. 427, 1961 pag. 338). Il reddito medio o il risultato d'esercizio di aziende simili possono fungere da base per valutare il reddito ipotetico (RCC 1962 pag. 125).
3.1.4 Nell'evenienza concreta, amministrazione e primo giudice hanno ampiamente esposto le difficoltà relative all'accertamento del reddito che l'insorgente, senza il danno alla salute, avrebbe potuto conseguire quale parrucchiera indipendente sana. L'interessata aveva infatti da poco (primavera 1992) avviato il suo esercizio quando rimase vittima, nell'aprile e nell'ottobre 1993, dei due noti incidenti della circolazione. Ella aveva quindi beneficiato di indennità giornaliere da parte dell'assicuratore infortuni per il 1994 e per parte del 1995, prima di cessare definitivamente l'attività nel maggio dello stesso anno. Giustamente l'UAI e il giudice cantonale non potevano fondarsi sui pochi e inattendibili dati contabili relativi al breve periodo di attività svolto come parrucchiera indipendente. Dati che non permettevano nemmeno di procedere ad una proiezione economica affidabile.
3.1.5 Nulla ostava pertanto a un accertamento del reddito da valida sulla base di un esame comparativo dei redditi conseguiti da aziende simili nella regione. L'UAI ha così effettuato delle verifiche presso sette aziende con caratteristiche e strutture analoghe a quella avviata dall'insorgente. L'amministrazione ha in particolare analizzato la situazione, per i bienni 1999-2002, di sette parrucchiere indipendenti attive da diversi anni nel B._ e senza personale a carico. Tale indagine ha permesso di accertare un guadagno medio annuo di fr. 36'857.-. Contrariamente a quanto eccepito dalla ricorrente, il rilevamento così ottenuto può dirsi senz'altro attendibile e applicabile alla fattispecie concreta. Assai meno attendibile appare per contro il dato invocato dalla ricorrente e dedotto dalla dichiarazione 28 novembre 2002 della Cassa di compensazione dei parrucchieri, attestante, per il 2001 e per una parrucchiera diplomata di età compresa fra i 30 e 39 anni, un salario medio mensile di fr. 4'401.-, e per una parrucchiera indipendente della stessa fascia di età un importo maggiorato del 20-30%. Giustamente il primo giudice ha osservato che tale dichiarazione non poteva essere posta a fondamento della determinazione del reddito senza invalidità, in quanto, già solo per il fatto di esprimere un valore medio nazionale e di non specificare la cerchia degli interessati (non è in particolare dato di sapere se l'importo indicato si riferisca a parrucchiere con o senza dipendenti), essa faceva completamente astrazione dalla realtà concreta dell'interessata (v. consid. 3.1.1).
3.1.6 Nulla muta a tale giudizio l'osservazione secondo cui il reddito senza invalidità ritenuto dall'amministrazione e dal primo giudice non differirebbe di molto dal salario minimo garantito dal contratto collettivo di lavoro nell'attività specifica (fr. 2'800.- mensili per l'anno 2000 e fr. 3'000.- mensili a partire dal 1° gennaio 2002). A tal proposito è utile ricordare alla ricorrente che un contratto collettivo di lavoro non garantisce a un'azienda un guadagno minimo, il risultato di un'attività indipendente dipendendo in maniera determinante, oltre che dalla situazione congiunturale, dall'impegno e dalle capacità del titolare (sentenza del 27 marzo 2000 in re P., I 218/99, consid. 3a).
3.1.7 Per quanto concerne inoltre il riferimento ricorsuale alla cifra marg. 3030 della CIGI, va precisato che quest'ultima è tratta da una sentenza pubblicata in RCC 1981 pag. 40, in cui il Tribunale federale delle assicurazioni si è limitato ad affermare l'inammissibilità di dedurre il guadagno conseguibile da un assicurato indipendente dal solo utile realizzato da un'unica azienda attiva nella regione quand'anche essa presenti caratteristiche analoghe a quella che dev'essere esaminata. Ora, l'accertamento compiuto in concreto dall'UAI è avvenuto su più ampia scala e già solo per questo motivo la fattispecie non può essere equiparata a quella che ha occupato questa Corte in RCC 1981 pag. 40.
3.1.8 Quanto infine al fatto che i dati raccolti dall'UAI partirebbero dalla (errata) presunzione secondo cui l'interessata sarebbe rimasta a B._ e non avrebbe mai assunto dipendenti, tale censura appare infondata e in contrasto con il principio che vuole - in assenza di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - che la persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid. 2a).
3.1.9 In tali condizioni, l'operato dell'amministrazione e del primo giudice in merito alla determinazione del reddito senza invalidità dev'essere tutelato.
3.2 Per quanto concerne per contro la determinazione del reddito da invalida, il Tribunale federale delle assicurazioni ha in sostanza stabilito fare stato in primo luogo la situazione salariale concreta della persona interessata, a condizione che quest'ultima sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale (<ref-ruling> segg.). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali, come risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (<ref-ruling> consid. 3b con riferimenti) oppure quelli deducibili dalla documentazione dell'INSAI relativa ai posti di lavoro (RAMI 1999 no. U 343 pag. 412).
L'UAI ha posto a fondamento del reddito da invalida il salario comunicatogli dalla Casa per anziani G._ (fr. 56'100.- annui per un'occupazione al 100% nell'anno 2002). Essendo l'interessata stata dichiarata inabile al lavoro nella misura del 50% nell'attività di assistente di cura (limitazione che è stata attestata dai medici curanti a partire dal 1° aprile 2000), l'amministrazione poteva ritenere quale importo determinante il 50% di tale salario, adeguandolo al valore per l'anno 2001 (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3.1). L'importo accertato (fr. 27'425.75) è condivisibile e non è contestato dalle parti.
3.3 Ne discende che i due redditi di riferimento potevano essere determinati in maniera attendibile secondo il metodo ordinario. L'autorità giudiziaria cantonale non era pertanto tenuta a determinare l'invalidità dell'insorgente secondo il metodo straordinario. Pure correttamente amministrazione e primo giudice hanno negato il diritto a una rendita d'invalidità, il tasso d'incapacità di guadagno risultante del 26% (130 V 123 consid. 3.2 in fine) essendo di gran lunga insufficiente per dare luogo a un tale obbligo di prestazione (<ref-law>).
3.3 Ne discende che i due redditi di riferimento potevano essere determinati in maniera attendibile secondo il metodo ordinario. L'autorità giudiziaria cantonale non era pertanto tenuta a determinare l'invalidità dell'insorgente secondo il metodo straordinario. Pure correttamente amministrazione e primo giudice hanno negato il diritto a una rendita d'invalidità, il tasso d'incapacità di guadagno risultante del 26% (130 V 123 consid. 3.2 in fine) essendo di gran lunga insufficiente per dare luogo a un tale obbligo di prestazione (<ref-law>).
4. Vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la presente procedura è gratuita (art. 134 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, alla Cassa di compensazione del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügungen vom 10. und 11. November 1998 verpflichtete die Ausgleichskasse Promea F._ und U._, Verwaltungsratspräsident bzw. -mitglied der in Konkurs gefallenen Firma S._ AG, in solidarischer Haftbarkeit für nicht mehr erhältliche Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen und Mahngebühren Fr. 142'916.40 Schadenersatz zu leisten.
A. Mit Verfügungen vom 10. und 11. November 1998 verpflichtete die Ausgleichskasse Promea F._ und U._, Verwaltungsratspräsident bzw. -mitglied der in Konkurs gefallenen Firma S._ AG, in solidarischer Haftbarkeit für nicht mehr erhältliche Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen und Mahngebühren Fr. 142'916.40 Schadenersatz zu leisten.
B. Nach Einspruch beider Belangten klagte die Kasse gegen sie auf Bezahlung von Fr. 108'125.85. Diese Forderung reduzierte die Kasse im Laufe des Prozesses auf Fr. 96'225.15. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2001 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage ab.
B. Nach Einspruch beider Belangten klagte die Kasse gegen sie auf Bezahlung von Fr. 108'125.85. Diese Forderung reduzierte die Kasse im Laufe des Prozesses auf Fr. 96'225.15. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2001 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage ab.
C. Die Ausgleichskasse Promea führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, soweit er die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts betreffe, und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückzuweisen. F._ und U._ lassen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Das kantonale Versicherungsgericht hat unter Hinweis auf Gesetz (<ref-law>) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler <ref-ruling> Erw. 5b) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter welchen Organe juristischer Personen den der Ausgleichskasse wegen Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung (<ref-law>; <ref-law>) qualifiziert schuldhaft verursachten Schaden zu ersetzen haben. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Versicherungsgericht hat unter Hinweis auf Gesetz (<ref-law>) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler <ref-ruling> Erw. 5b) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter welchen Organe juristischer Personen den der Ausgleichskasse wegen Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung (<ref-law>; <ref-law>) qualifiziert schuldhaft verursachten Schaden zu ersetzen haben. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Die Vorinstanz hat in für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 1 hievor) festgestellt, dass die in Konkurs gefallene Firma im Mai 1994 und am 1. August 1996 mittels Globalzession ihre gesamten Forderungen an die Bank X._ (im Folgenden: Bank) abgetreten haben. Dabei war es den Beschwerdegegnern (ausser in limitiertem Rahmen) untersagt, sich bei andern Banken Mittel zu beschaffen. Ferner hat die Bank die Lohnforderungen der in der S._ AG angestellten Arbeitnehmer für die Monate April und Mai 1997 aufgekauft und sich verpflichtet, die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge selber zu überweisen. Sodann umfasst die Schadenersatzforderung ausschliesslich Beiträge, die nach Abschluss der 2. Globalzession fällig geworden sind.
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Globalzession für sich allein keinen genügenden Entlastungsgrund dar. Weil die Organe auch bei einer solchen Zession grundsätzlich verantwortlich bleiben, ist jeweils näher zu prüfen, welche Schritte sie unternommen haben, um die ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu gewährleisten. Eine Entlastung der verantwortlichen Organe fällt höchstens dann in Betracht, wenn sie nachzuweisen vermögen, dass sie alles Mögliche und Zumutbare für die Begleichung der Beiträge unternommen haben (zuletzt bestätigt in den Urteilen K. vom 17. Mai 2002, H 11/02, und K. vom 2. Mai 2002, H 232/00).
3.3 Die Vorinstanz verneinte eine Haftung der Beschwerdegegner mit der Begründung, dass sie Restrukturierungsmassnahmen ergriffen, unter fachmännischer Beratung Partner für eine Kooperation oder einen Verkauf ihrer Firma gesucht und sich mittels entsprechender Zahlungsaufträge an die Bank dafür eingesetzt hätten, dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt würden. Im Frühling 1997 hätten sie einen Grossauftrag erhalten, weshalb realistische Aussicht auf eine Begleichung der Beitragsschulden bestanden habe. Sodann hätten sie erreicht, dass die Partnerfirma P._ AG die Beiträge für August und September 1997 entrichtet habe. Angesichts dieser zahlreichen Bemühungen könne den Beschwerdegegnern kein grobfahrlässiges Verhalten im Sinne von <ref-law> vorgeworfen werden
3.4 Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt und unrichtig gewürdigt. So habe sie nicht beachtet, dass die Beschwerdegegner der Ausgleichskasse im Wissen um die Ausstände Sozialversicherungsbeiträge im Umfang von Fr. 33'708.- zu Gunsten einer von ihnen beherrschten Nachfolgefirma überwiesen hätten. Dies deute auf die Absicht hin, Vermögenssubstrat aus der Konkursmasse der S._ AG abzuziehen. Dass die Beschwerdegegner die Bank zur Zahlung der ausstehenden Beiträge aufgefordert hätten, sei nur bei einem einzigen Zahlungsauftrag belegt. Ansonsten seien sie, soweit ersichtlich, bei der Bank nicht vorstellig geworden. Für eine Befreiung von der Haftung nach <ref-law> hätten sie mehr tun können und müssen. Dass die Zahlungen aus dem Grossauftrag nicht eingetroffen seien, hätte die Beschwerdegegner zu entsprechenden Interventionen veranlassen müssen. Stattdessen seien sie passiv geblieben und hätten die Kasse mit dem Hinweis auf einen kurzfristigen Engpass vertröstet. Überdies habe die Vorinstanz das genaue Ausmass des Schadens nicht geprüft.
3.5 Aus den Akten ergibt sich, dass die Globalzession von 1996 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz als betriebswirtschaftlich notwendig und sinnvoll betrachtet werden kann. Die A._ Treuhand AG bestätigte denn auch in einem Schreiben vom 21. August 1996, dass dank der mit der Zession verbundenen Restrukturierung keine Gefahr einer Überschuldung mehr bestehe. Das Schreiben der zur Partnersuche beigezogenen Y._ vom 12. Januar 1997 lässt erkennen, dass noch Aussichten auf eine Rettung der Firma bestanden hat. Der an einer Zusammenarbeit interessierte M._ zeigte sich in einem Schreiben vom 5. März 1997 trotz der schwierigen Situation in der Branche von der Marktchance der von den Beschwerdegegnern vorgeschlagenen Massnahmen überzeugt. Er verzichtete aus andern Motiven auf eine Zusammenarbeit. Die Y._ führte Verhandlungen mit der H._ (Herrn B._). Dass es zu keiner Partnerschaft kam, lag in erheblichem Masse an der Haltung der Bank, welche nicht bereit war, Herrn B._s Vorstellungen über ihre finanzielle Beteiligung genügend weit entgegen zu kommen. Im Januar 1997 konnte die S._ AG in Arbeitsgemeinschaft mit der Firma P._ AG einen Auftrag für die T._ AG für Elektrizität (T._) entgegennehmen, der ihr Einnahmen in sechsstelliger Höhe versprach. Angesichts dieser Umstände durften die Beschwerdegegner während einiger Zeit mit guten Gründen damit rechnen, die ausstehenden Beiträge begleichen zu können.
3.6 Im Weiteren haben sich die Beschwerdegegner trotz der Globalzession bei der Bank weiter dafür eingesetzt, dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. In einem Vergütungsauftrag vom 12. Februar 1997 forderten sie diese auf, unter anderem vier Zahlungen zu Gunsten der Kasse vorzunehmen. Auf einer Liste ausstehender Zahlungen von Ende April 1997 bezeichneten sie zwei Überweisungen an die Kasse mittels gelber Leuchtmarkierungen als besonders dringend. Sodann ist unbestritten, dass die Beiträge für August und September 1997 von der P._ AG beglichen worden sind, was auch den Beschwerdegegnern zu Gute zu halten ist. Gemäss den entsprechenden Abmachungen war die Bank, welche die Lohnzahlungen für April und Mai 1997 übernommen hatte, selbst für die Ablieferung der darauf entfallenden Sozialversicherungsleistungen zuständig. Das Schreiben an Herrn D._, Sachbearbeiter der Bank, vom 1. Juli 1997 lässt sodann erkennen, dass die Beschwerdegegner auch bezüglich der Beiträge Kontakte zur Bank gepflegt hatten.
3.7 Wohl hätten die Beschwerdegegner bei der Bank noch energischer intervenieren können. Sie machen geltend, dies auf telefonischem Weg getan zu haben, bleiben aber entsprechende Nachweise schuldig. Hätten die Beschwerdegegner sich damit begnügt, einen oder zwei Zahlungsaufträge an die Bank mit Leuchtmarkierungen als dringlich zu kennzeichnen, müssten sie sich den Vorwurf der Grobfahrlässigkeit gefallen lassen. Indessen ist ihnen zuzugestehen, dass sie daneben weitere Massnahmen vorgekehrt haben (Erw. 3e hievor). Zudem bestehen Hinweise darauf, dass sie in ihren Bemühungen zum Teil am Widerstand der Bank gescheitert sind. Wenn die Vorinstanz sie deshalb vom Vorwurf der Grobfahrlässigkeit im Sinne von <ref-law> freigesprochen hat, lässt sich ihr Entscheid gerade noch vertreten, ohne dass eine Verletzung von Bundesrecht zu bejahen wäre.
3.8 Dieses Ergebnis steht in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte schon mehrmals Schadenersatzforderungen bei Vorliegen einer Globalzession zu beurteilen (erwähnte Urteile K. vom 2. und 17. Mai 2002; Urteile L. vom 5. April 2002, H 100/01, P. vom 24. September 2001, H 343/00, H. vom 19. Januar 2000, H 177/99). In diesen fünf Fällen fielen die belangten Organe jeweils durch eine teilweise vollständige Passivität in ihren Bemühungen zur Begleichung der Beitragsschulden auf. Solches lässt sich vorliegend angesichts der in den Akten dokumentierten Anstrengungen von den Beschwerdegegnern nicht sagen. Insofern unterscheidet sich dieser Fall von den fünf genannten.
3.9 Die Einwendungen der Beschwerde führenden Ausgleichskasse haben zwar einiges für sich. Dass die Beschwerdegegner ihre Absicht, der Kasse ab Februar 1997 monatliche Raten von Fr. 22'000.- zu überweisen, nicht zu belegen vermochten, ist auch der Vorinstanz nicht entgangen. Indessen ist dieser beizupflichten, dass der Grossauftrag mit der T._ und die daraus zu erwartenden Einnahmen anfänglich genügenden Grund zur Erwartung boten, die Rückstände im erwähnten Umfang begleichen zu können. Wie es sich mit der Zahlung von Fr. 33'708.- zu Gunsten der Nachfolgefirma verhält, ist an Hand der Akten nicht erkennbar. Indessen datiert die entsprechende Belastungsanzeige der Bank vom 23. April 1999, liegt somit lange nach der Konkurseröffnung vom 1. November 1997. Daher vermag diese Überweisung nichts daran zu ändern, dass den Beschwerdegegnern gerade noch zugestanden werden kann, bis zum Konkurs das ihnen Mögliche und Zumutbare zur Begleichung der Ausstände getan haben.
3.9 Die Einwendungen der Beschwerde führenden Ausgleichskasse haben zwar einiges für sich. Dass die Beschwerdegegner ihre Absicht, der Kasse ab Februar 1997 monatliche Raten von Fr. 22'000.- zu überweisen, nicht zu belegen vermochten, ist auch der Vorinstanz nicht entgangen. Indessen ist dieser beizupflichten, dass der Grossauftrag mit der T._ und die daraus zu erwartenden Einnahmen anfänglich genügenden Grund zur Erwartung boten, die Rückstände im erwähnten Umfang begleichen zu können. Wie es sich mit der Zahlung von Fr. 33'708.- zu Gunsten der Nachfolgefirma verhält, ist an Hand der Akten nicht erkennbar. Indessen datiert die entsprechende Belastungsanzeige der Bank vom 23. April 1999, liegt somit lange nach der Konkurseröffnung vom 1. November 1997. Daher vermag diese Überweisung nichts daran zu ändern, dass den Beschwerdegegnern gerade noch zugestanden werden kann, bis zum Konkurs das ihnen Mögliche und Zumutbare zur Begleichung der Ausstände getan haben.
4. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG) und den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von total Fr. 5000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von total Fr. 5000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegnern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegnern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 15. Januar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
06a0d3ee-41d0-477e-9442-bbad6c846b6f | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt: | A. Der 1966 geborene S._ arbeitete seit 1. Juni 1999 als technischer Modellbauer bei der Firma B._ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Wegen zunehmender Muskelschmerzen, Müdigkeit sowie Schlaf- und Konzentrationsstörungen seit Oktober 1999 suchte er Dr. med. H._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin auf, welcher eine durch Zeckenstich übertragene Borreliose in Erwägung zog und entsprechende Untersuchungen veranlasste. Dabei zeigte sich, dass eine Borrelien-Infektion stattgefunden hatte (positive Werte für Borrelia burgdorferi IgG und IgM); eine eindeutige Neuroborreliose konnte dagegen nicht bestätigt werden (Bericht Dr. med. H._ vom 10. April 2000). Im Februar 2000 begab sich S._ zu Dr. med. A._, Facharzt FMH für Innere Medizin in Behandlung, welcher eine Lyme-Borreliose Stadium II mit ausgeprägter Malaise diagnostizierte. Auf eine Unfallmeldung vom 28. März 2000 hin holte die SUVA Berichte zu den erfolgten Laboruntersuchungen sowie weitere Arztberichte ein und zog ein von der Invalidenversicherung in Auftrag gegebenes Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 25. September 2001 bei. Darin wurden die Hauptdiagnosen einer Neurasthenie (ICD-10 F48.0) sowie einer Verschlechterung des Allgemeinzustandes mit Erschöpfungsgefühl, Leistungsverminderung sowie Muskel- und Gelenkschmerzen ohne Hinweis auf ein organisches neurologisches Korrelat, insbesondere eine Neuroborreliose, gestellt und die - ausschliesslich psychogen bedingte - Arbeitsunfähigkeit auf 50% geschätzt. Gestützt hierauf sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 eine halbe Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 55% zu. Die SUVA holte bei der MEDAS einen ergänzenden Bericht vom 1. Mai 2002 ein, worin das Vorliegen einer Neuroborreliose als nicht wahrscheinlich bezeichnet und daran festgehalten wurde, dass die Arbeitsfähigkeit ausschliesslich aus psychischen Gründen beeinträchtigt sei. Mit Verfügung vom 21. Juni 2002 lehnte die SUVA die Ausrichtung von Versicherungsleistungen mangels einer Unfallkausalität der bestehenden Beschwerden ab. Auf die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher der Versicherte einen Bericht des Dr. med. A._ vom 20. Juni 2002 einreichte, unterbreitete sie den Fall Dr. med. I._, Abteilung Arbeitsmedizin der SUVA, zur Stellungnahme. Gestützt darauf wies sie die Einsprache mit der Begründung ab, dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Zeckenstich und den gemeldeten Beschwerden nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sei, weshalb die Leistungspflicht zu verneinen sei, ohne dass zu prüfen wäre, wie es sich hinsichtlich der Adäquanz des Kausalzusammenhangs verhalte und ob im Zeitpunkt des Ereignisses eine Versicherungsdeckung bestanden habe (Einspracheentscheid vom 9. Januar 2003).
A. Der 1966 geborene S._ arbeitete seit 1. Juni 1999 als technischer Modellbauer bei der Firma B._ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Wegen zunehmender Muskelschmerzen, Müdigkeit sowie Schlaf- und Konzentrationsstörungen seit Oktober 1999 suchte er Dr. med. H._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin auf, welcher eine durch Zeckenstich übertragene Borreliose in Erwägung zog und entsprechende Untersuchungen veranlasste. Dabei zeigte sich, dass eine Borrelien-Infektion stattgefunden hatte (positive Werte für Borrelia burgdorferi IgG und IgM); eine eindeutige Neuroborreliose konnte dagegen nicht bestätigt werden (Bericht Dr. med. H._ vom 10. April 2000). Im Februar 2000 begab sich S._ zu Dr. med. A._, Facharzt FMH für Innere Medizin in Behandlung, welcher eine Lyme-Borreliose Stadium II mit ausgeprägter Malaise diagnostizierte. Auf eine Unfallmeldung vom 28. März 2000 hin holte die SUVA Berichte zu den erfolgten Laboruntersuchungen sowie weitere Arztberichte ein und zog ein von der Invalidenversicherung in Auftrag gegebenes Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 25. September 2001 bei. Darin wurden die Hauptdiagnosen einer Neurasthenie (ICD-10 F48.0) sowie einer Verschlechterung des Allgemeinzustandes mit Erschöpfungsgefühl, Leistungsverminderung sowie Muskel- und Gelenkschmerzen ohne Hinweis auf ein organisches neurologisches Korrelat, insbesondere eine Neuroborreliose, gestellt und die - ausschliesslich psychogen bedingte - Arbeitsunfähigkeit auf 50% geschätzt. Gestützt hierauf sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 eine halbe Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 55% zu. Die SUVA holte bei der MEDAS einen ergänzenden Bericht vom 1. Mai 2002 ein, worin das Vorliegen einer Neuroborreliose als nicht wahrscheinlich bezeichnet und daran festgehalten wurde, dass die Arbeitsfähigkeit ausschliesslich aus psychischen Gründen beeinträchtigt sei. Mit Verfügung vom 21. Juni 2002 lehnte die SUVA die Ausrichtung von Versicherungsleistungen mangels einer Unfallkausalität der bestehenden Beschwerden ab. Auf die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher der Versicherte einen Bericht des Dr. med. A._ vom 20. Juni 2002 einreichte, unterbreitete sie den Fall Dr. med. I._, Abteilung Arbeitsmedizin der SUVA, zur Stellungnahme. Gestützt darauf wies sie die Einsprache mit der Begründung ab, dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Zeckenstich und den gemeldeten Beschwerden nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sei, weshalb die Leistungspflicht zu verneinen sei, ohne dass zu prüfen wäre, wie es sich hinsichtlich der Adäquanz des Kausalzusammenhangs verhalte und ob im Zeitpunkt des Ereignisses eine Versicherungsdeckung bestanden habe (Einspracheentscheid vom 9. Januar 2003).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde (kantonalrechtlich: Klage) wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. Juni 2004 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde (kantonalrechtlich: Klage) wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. Juni 2004 ab.
C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, und es sei die Sache zur Festsetzung der Leistungen an die SUVA zurückzuweisen.
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Weil im vorliegenden Fall der Einspracheentscheid des Unfallversicherers zwar nach dem 31. Dezember 2002 erlassen worden ist, darin aber auch Sachverhalte beurteilt werden, die vor dem 1. Januar 2003 eingetreten sind, ist entsprechend dem von der Praxis entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), der Beurteilung der streitigen Verhältnisse bis zum 31. Dezember 2002 altes Recht und ab 1. Januar 2003 neues Recht (ATSG) zu Grunde zu legen (<ref-ruling> ff.). Das ATSG hat bezüglich des hier streitigen Leistungsanspruchs indessen keine materiellen Änderungen gebracht. Insbesondere hat die bisherige Rechtsprechung zum Unfallbegriff weiterhin Geltung (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Rz. 4 f. zu <ref-law> mit weiteren Hinweisen).
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Weil im vorliegenden Fall der Einspracheentscheid des Unfallversicherers zwar nach dem 31. Dezember 2002 erlassen worden ist, darin aber auch Sachverhalte beurteilt werden, die vor dem 1. Januar 2003 eingetreten sind, ist entsprechend dem von der Praxis entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), der Beurteilung der streitigen Verhältnisse bis zum 31. Dezember 2002 altes Recht und ab 1. Januar 2003 neues Recht (ATSG) zu Grunde zu legen (<ref-ruling> ff.). Das ATSG hat bezüglich des hier streitigen Leistungsanspruchs indessen keine materiellen Änderungen gebracht. Insbesondere hat die bisherige Rechtsprechung zum Unfallbegriff weiterhin Geltung (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Rz. 4 f. zu <ref-law> mit weiteren Hinweisen).
2. 2.1 Im kantonalen Entscheid werden die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und dem Gesundheitsschaden (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der anwendbaren Beweisgrundsätze (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) und der für den Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten geltenden Regeln (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c). Darauf wird verwiesen.
2.2 Nach der Rechtsprechung erfüllt der Zeckenbiss sämtliche Merkmale des Unfallbegriffs gemäss <ref-law> bzw. <ref-law> (<ref-ruling> ff.). Bei der durch Zeckenbiss übertragenen Lyme-Borreliose handelt es sich um eine Infektionskrankheit mit komplexem Krankheitsbild, welches aus unspezifischen Allgemein- und spezifischen Symptomen besteht, die aus dem Befall der einzelnen Organe resultieren. Zu den wichtigsten Allgemeinsymptomen gehören Müdigkeit, Malaise, Kopfschmerzen, Schlafstörungen, Fieber, Arthralgien, Myalgien, Heiserkeit, Nausea, Erbrechen, Konjunktivitis, Gewichtsverlust, Diarrhöe. Bekannt sind auch Beeinträchtigungen der Psyche wie insbesondere depressive Verstimmungen. Als Folge kann ferner ein Chronic Fatigue-Syndrom auftreten, wobei für dessen Diagnose andere Krankheiten ausgeschlossen sein müssen (vgl. Norbert Satz, Klinik der Lyme-Borreliose, 2. Aufl. Bern 2002, S. 95 ff. und 190 ff.). Psychische Beeinträchtigungen können eine direkte Folge der Infektionskrankheit sein. Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem Gesundheitsschaden kann diesfalls ohne weiteres bejaht werden, weil die Infizierung mit dem Borreliose-Erreger nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, wozu in erster Linie die wissenschaftlichen Erkenntnisse gehören, einen Erfolg von der Art des eingetretenen zu bewirken vermag (<ref-ruling> Erw. 3.2 u. 405 Erw. 2.2, je mit Hinweisen). Handelt es sich dagegen um sekundäre Folgen in dem Sinne, dass die betroffene Person mit der Krankheit insgesamt oder mit Folgen davon psychisch nicht fertig wird und deshalb erkrankt, hat die Adäquanzprüfung nach den für psychische Fehlentwicklungen nach Unfällen massgebenden Kriterien zu geschehen (<ref-ruling> ff.). Die Qualifikation der psychischen Beschwerden als direkte Auswirkungen der Erkrankung oder aber als sekundäre Folge davon bzw. als rein psychische Erkrankung hat aufgrund der ärztlichen Berichte zu erfolgen (RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321 f.; Urteile K. vom 4. Oktober 2001, U 222/00 und P. vom 9. Juli 2001, U 17/00).
2.2 Nach der Rechtsprechung erfüllt der Zeckenbiss sämtliche Merkmale des Unfallbegriffs gemäss <ref-law> bzw. <ref-law> (<ref-ruling> ff.). Bei der durch Zeckenbiss übertragenen Lyme-Borreliose handelt es sich um eine Infektionskrankheit mit komplexem Krankheitsbild, welches aus unspezifischen Allgemein- und spezifischen Symptomen besteht, die aus dem Befall der einzelnen Organe resultieren. Zu den wichtigsten Allgemeinsymptomen gehören Müdigkeit, Malaise, Kopfschmerzen, Schlafstörungen, Fieber, Arthralgien, Myalgien, Heiserkeit, Nausea, Erbrechen, Konjunktivitis, Gewichtsverlust, Diarrhöe. Bekannt sind auch Beeinträchtigungen der Psyche wie insbesondere depressive Verstimmungen. Als Folge kann ferner ein Chronic Fatigue-Syndrom auftreten, wobei für dessen Diagnose andere Krankheiten ausgeschlossen sein müssen (vgl. Norbert Satz, Klinik der Lyme-Borreliose, 2. Aufl. Bern 2002, S. 95 ff. und 190 ff.). Psychische Beeinträchtigungen können eine direkte Folge der Infektionskrankheit sein. Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem Gesundheitsschaden kann diesfalls ohne weiteres bejaht werden, weil die Infizierung mit dem Borreliose-Erreger nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, wozu in erster Linie die wissenschaftlichen Erkenntnisse gehören, einen Erfolg von der Art des eingetretenen zu bewirken vermag (<ref-ruling> Erw. 3.2 u. 405 Erw. 2.2, je mit Hinweisen). Handelt es sich dagegen um sekundäre Folgen in dem Sinne, dass die betroffene Person mit der Krankheit insgesamt oder mit Folgen davon psychisch nicht fertig wird und deshalb erkrankt, hat die Adäquanzprüfung nach den für psychische Fehlentwicklungen nach Unfällen massgebenden Kriterien zu geschehen (<ref-ruling> ff.). Die Qualifikation der psychischen Beschwerden als direkte Auswirkungen der Erkrankung oder aber als sekundäre Folge davon bzw. als rein psychische Erkrankung hat aufgrund der ärztlichen Berichte zu erfolgen (RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321 f.; Urteile K. vom 4. Oktober 2001, U 222/00 und P. vom 9. Juli 2001, U 17/00).
3. 3.1 Die in den Akten enthaltenen Angaben zum Unfallereignis sind widersprüchlich. Während in der Unfallmeldung vom 28. März 2000 von einem Unfalldatum vom 9. Dezember 1999 die Rede ist und der Versicherte gegenüber dem SUVA-Inspektor am 12. Juli 2000 angegeben hatte, sich keines konkreten Zeckenbisses zu erinnern, geht Dr. med. A._ von einem Zeckenstich vor 15 Jahren aus, stellt gleichzeitig aber fest, beim Versicherten bestehe ein Status nach zahlreichen Zeckenstichen (Bericht vom 3. April 2000). Der behandelnde Arzt Dr. med. H._ bestätigte am 10. April 2000, dass ein Zeckenstich mit Infekt sicher stattgefunden habe. Das Institut K._, interpretierte die Ergebnisse der Laboruntersuchungen dahin gehend, dass eine Infektion mit Borrelia burgdorferi stattgefunden habe, jedoch eine Aussage über die Aktivität der Infektion serologisch nicht möglich sei und insbesondere kein Hinweis auf eine Infektion des Zentralnervensystems (ZNS) bestehe. Dr. med. A._ diagnostizierte im April 2000 eine noch floride Lyme-Borreliose im Stadium II und schloss eine Beteiligung des ZNS nicht aus. Demgegenüber gelangte Dr. med. H._ zum Schluss, eine Neuroborreliose könne weder bestätigt noch ausgeschlossen werden. Bei dieser medizinischen Aktenlage ist mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass eine durch Zeckenstich hervorgerufene Borrelien-Infektion stattgefunden hat. Fraglich ist, ob die seit Oktober 1999 aufgetretenen Beschwerden (ausgeprägte körperliche und geistige Ermüdbarkeit, Schlaf- und Konzentrationsstörungen, Muskel- und Gelenkschmerzen, Atemschwierigkeiten) Folge der Borrelien-Infektion sind.
3.2 In dem zu Handen der IV erstatteten Gutachten der MEDAS vom 25. September 2001 werden die Hauptdiagnosen (mit Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) einer Neurasthenie (ICD-10 F48.0) sowie einer Verschlechterung des Allgemeinzustandes mit Erschöpfungsgefühl, Leistungsminderung sowie rezidivierenden Muskel- und Gelenkschmerzen erhoben und es wird festgestellt, dass keine Hinweise für ein organisches neurologisches Korrelat, insbesondere eine Neuroborreliose, vorlägen. Als Nebendiagnosen (ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) werden selten rezidivierende Spannungskopfschmerzen (G44.2) sowie ein linksbetonter Tinnitus beidseits (H93.1) erwähnt. In der zusammenfassenden Beurteilung wird ausgeführt, bei der klinisch-neurologischen Untersuchung hätten sich keine neurologischen Defizite objektivieren lassen. Nach den Ergebnissen der Serum-Tests habe der Versicherte eine Borrelien-Infektion durchgemacht. Die Diagnose einer Neuroborreliose werde indessen erst durch den Nachweis einer spezifischen intrathekalen IgG-Synthese im Liquor gesichert. Richtungsweisend seien eine überwiegend lymphozytäre Pleozytose, eine Blutliquorschrankenstörung sowie eine quantitative IgG/IgM-Synthese. Im vorliegenden Fall bestünden aufgrund der Anamnese mit insbesondere subjektiv geklagten neuropsychologischen Symptomen, wie dem im Vordergrund stehenden Chronic Fatigue Syndrom, der fehlenden objektivierbaren fokal-neurologischen Ausfälle, zusammen mit der unauffälligen Liquordiagnostik und dem normalen Befund des cranio-cerebralen Kernspintomogramms sowie dem praktisch fehlenden Ansprechen auf die durchgeführte antibiotische Therapie keine Anhaltspunkte für eine abgelaufene oder aktuell bestehende Neuroborreliose. Die konsiliarische psychiatrische Untersuchung ergab deutliche Hinweise für eine somatoforme Symptomatik auf der Grundlage einer Neurasthenie. Nach Auffassung des Gutachters ergeben sich aus psychiatrischer Sicht hinreichende Gründe, welche die Diagnose einer psychogenen Ursache der aktuellen Symptomatik nicht nur durch Ausschluss einer allfälligen organischen Erkrankung, sondern aufgrund positiver Indizien gestatten. Die Arbeitsunfähigkeit wird auf 50% geschätzt und es wird die Meinung geäussert, dass berufliche Eingliederungsmassnahmen ohne vorgängige psychotherapeutische Massnahmen zum Scheitern verurteilt seien. Auf die gegen das Gutachten erhobenen Einwendungen des Versicherten unterbreitete die SUVA der MEDAS Ergänzungsfragen. Zur Frage nach dem überwiegend wahrscheinlichen Vorliegen einer Borreliose Stadium II oder III bzw. einer Neuroborreliose stellten die MEDAS-Ärzte am 1. Mai 2002 fest, aufgrund des unauffälligen Liquorbefundes mit normaler Zellzahl, was eine akute Infektion des Zentralen Nervensystems (ZNS) ausschliesse, normalem Eiweiss und negativen oligoklonalen Banden, die bei infektiologischen Erkrankungen häufig positiv nachweisbar seien, sowie fehlendem Nachweis von IgG- und IgM-Titern für Borrelien, lasse sich eine chronifizierte Erkrankung des ZNS durch eine Borrelien-Infektion mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausschliessen. Der Versicherte habe zwar eine Borrelien-Infektion durchgemacht; weil positive Titer nur im Serum, nicht aber im Liquor hätten nachgewiesen werden können, sei das Vorliegen einer Neuroborreliose indessen nicht wahrscheinlich.
3.2 In dem zu Handen der IV erstatteten Gutachten der MEDAS vom 25. September 2001 werden die Hauptdiagnosen (mit Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) einer Neurasthenie (ICD-10 F48.0) sowie einer Verschlechterung des Allgemeinzustandes mit Erschöpfungsgefühl, Leistungsminderung sowie rezidivierenden Muskel- und Gelenkschmerzen erhoben und es wird festgestellt, dass keine Hinweise für ein organisches neurologisches Korrelat, insbesondere eine Neuroborreliose, vorlägen. Als Nebendiagnosen (ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) werden selten rezidivierende Spannungskopfschmerzen (G44.2) sowie ein linksbetonter Tinnitus beidseits (H93.1) erwähnt. In der zusammenfassenden Beurteilung wird ausgeführt, bei der klinisch-neurologischen Untersuchung hätten sich keine neurologischen Defizite objektivieren lassen. Nach den Ergebnissen der Serum-Tests habe der Versicherte eine Borrelien-Infektion durchgemacht. Die Diagnose einer Neuroborreliose werde indessen erst durch den Nachweis einer spezifischen intrathekalen IgG-Synthese im Liquor gesichert. Richtungsweisend seien eine überwiegend lymphozytäre Pleozytose, eine Blutliquorschrankenstörung sowie eine quantitative IgG/IgM-Synthese. Im vorliegenden Fall bestünden aufgrund der Anamnese mit insbesondere subjektiv geklagten neuropsychologischen Symptomen, wie dem im Vordergrund stehenden Chronic Fatigue Syndrom, der fehlenden objektivierbaren fokal-neurologischen Ausfälle, zusammen mit der unauffälligen Liquordiagnostik und dem normalen Befund des cranio-cerebralen Kernspintomogramms sowie dem praktisch fehlenden Ansprechen auf die durchgeführte antibiotische Therapie keine Anhaltspunkte für eine abgelaufene oder aktuell bestehende Neuroborreliose. Die konsiliarische psychiatrische Untersuchung ergab deutliche Hinweise für eine somatoforme Symptomatik auf der Grundlage einer Neurasthenie. Nach Auffassung des Gutachters ergeben sich aus psychiatrischer Sicht hinreichende Gründe, welche die Diagnose einer psychogenen Ursache der aktuellen Symptomatik nicht nur durch Ausschluss einer allfälligen organischen Erkrankung, sondern aufgrund positiver Indizien gestatten. Die Arbeitsunfähigkeit wird auf 50% geschätzt und es wird die Meinung geäussert, dass berufliche Eingliederungsmassnahmen ohne vorgängige psychotherapeutische Massnahmen zum Scheitern verurteilt seien. Auf die gegen das Gutachten erhobenen Einwendungen des Versicherten unterbreitete die SUVA der MEDAS Ergänzungsfragen. Zur Frage nach dem überwiegend wahrscheinlichen Vorliegen einer Borreliose Stadium II oder III bzw. einer Neuroborreliose stellten die MEDAS-Ärzte am 1. Mai 2002 fest, aufgrund des unauffälligen Liquorbefundes mit normaler Zellzahl, was eine akute Infektion des Zentralen Nervensystems (ZNS) ausschliesse, normalem Eiweiss und negativen oligoklonalen Banden, die bei infektiologischen Erkrankungen häufig positiv nachweisbar seien, sowie fehlendem Nachweis von IgG- und IgM-Titern für Borrelien, lasse sich eine chronifizierte Erkrankung des ZNS durch eine Borrelien-Infektion mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausschliessen. Der Versicherte habe zwar eine Borrelien-Infektion durchgemacht; weil positive Titer nur im Serum, nicht aber im Liquor hätten nachgewiesen werden können, sei das Vorliegen einer Neuroborreliose indessen nicht wahrscheinlich.
4. 4.1 Das MEDAS-Gutachten erfüllt die nach der Rechtsprechung für den Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten vorausgesetzten Anforderungen (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c) und vermag in den Schlussfolgerungen zu überzeugen. Auch wenn es sich um ein von der IV eingeholtes Gutachten handelt, wird darin zur Frage der Unfallkausalität der bestehenden Beschwerden ausführlich Stellung genommen. Auch hat die SUVA dem Beschwerdeführer die beim Beizug von Drittgutachten zu beachtenden Mitwirkungsrechte (<ref-ruling> ff.) gewährt. Zu Recht hält der Beschwerdeführer nicht daran fest, auf das Gutachten könne wegen Befangenheit der Gutachter nicht abgestellt werden. Es sind auch keine anderen Gründe ersichtlich, die auf eine mangelnde Objektivität oder Voreingenommenheit der Gutachter schliessen liessen.
4.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gestützt auf eine Stellungnahme des Dr. med. A._ vom 29. Juli 2004 geltend gemacht, die Diagnose einer Lyme-Borreliose sei nach herrschender Auffassung gegeben, wenn ein zur Lyme-Borreliose passendes Beschwerdebild bestehe, eine positive Serologie vorliege und andere Ursachen ausgeschlossen werden könnten. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Zunächst stehe fest, dass das Beschwerdebild demjenigen einer Neuro-Borreliose entspreche. Sodann sei der Ausschluss einer Neuro-Borreliose mit der Begründung, der Liquorbefund sei unauffällig, wissenschaftlich überholt. So habe Dr. med. A._ bereits im Bericht vom 20. Juni 2002 darauf hingewiesen, dass unauffällige Liquorbefunde eine Neuro-Borreliose nicht auszuschliessen vermöchten. Im Weiteren habe selbst Dr. med. I._ im Bericht vom 9. Oktober 2002 einräumen müssen, dass die bestehenden Beschwerden Folge einer Lyme-Borreliose sein könnten. Die Behauptung, wonach die Antibiotica-Therapie nichts genützt habe, sei unzutreffend. Zudem erwähne Dr. med. A._ ausdrücklich, dass von sämtlichen Fachkreisen die Meinung vertreten werde, ein Misserfolg der antibiotischen Therapie dürfe nicht als Argument gegen das Vorliegen einer Lyme-Borreliose verwendet werden. Die fehlende Veränderung in der Kernspintomographie sei ebenfalls kein Indiz dafür, dass keine Neuro-Borreliose bestehe. Eine entsprechende Veränderung komme bei der Lyme-Borreliose selten vor und sei daher nicht geeignet, das Vorhandensein einer solchen Krankheit zu verneinen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass SUVA und Vorinstanz sich auf überholte und einseitige medizinische Meinungen gestützt hätten. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch einen Zeckenbiss an Neuro-Borreliose erkrankt sei. Dabei könne nicht ausser Acht gelassen werden, dass er vorher gesund gewesen sei. Im Einklang mit dem in Praxis 91/2002 Nr. 202 S. 1059 ff. (= RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321 ff.) beurteilten Fall sei der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und den noch bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu bejahen.
4.3 Selbst wenn auf die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genannten Diagnosekriterien abzustellen wäre, was offen bleiben kann, liesse sich nicht auf eine überwiegend wahrscheinliche Unfallkausalität der im vorliegenden Fall bestehenden Beschwerden schliessen. Zwar leidet der Beschwerdeführer an gesundheitlichen Störungen, die zum Beschwerdebild einer Neuro-Borreliose gehören können. Wie Dr. med. I._ in der Beurteilung vom 9. Oktober 2002 ausführt - und auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anerkannt wird - handelt es sich jedoch um unspezifische Beschwerden, welche Symptome zahlreicher anderer Gesundheitsstörungen sein können. Spezifische neurologische Befunde konnten nicht erhoben werden; ebenso wenig ein positiver Liquor-Befund. Wenn der Beschwerdeführer mit Dr. med. A._ geltend macht, dass unauffällige Liquor-Befunde eine Neuro-Borreliose nicht ausschliessen könnten, und unter Hinweis auf einen nicht datierten und näher dokumentierten Bericht aus dem Internet (Dr. med. Wolfgang Hübl, Diagnose der Lyme-Borreliose Übersicht) ausführt, dass ein auffälliges Liquor selten vorkomme (10 - 30%), so ist dem entgegenzuhalten, dass sich diese Feststellung nicht auf den Nachweis von Borrelien-Antikörpern, sondern auf den direkten Borreliennachweis mittels PCR (Polymerase-Kettenreaktion) bezieht, welches Verfahren indessen ebenfalls keinen sicheren Nachweis der Borreliose zu geben vermag (vgl. Satz, a.a.O., S. 80 f.). Die in der Zeit ab Dezember 1999 durchgeführten laborchemischen Untersuchungen ergaben kein einheitliches Bild. Bei den im Institut K._ vorgenommenen IgG- und IgM-Antikörperuntersuchungen waren die Ergebnisse im Serum positiv, im Liquor dagegen negativ. Untersuchungen mit dem Western Blot (Immunoblot) durch die Firma V._ AG, führten zum Schluss, dass eine aktive Infektion zwar möglich sei, das Resultat jedoch im Zusammenhang mit der Klinik beurteilt werden müsse. Den Untersuchungsberichten ist des Weiteren zu entnehmen, dass ein Genomnachweis sowie ein Borreliennachweis mittels PCR erfolglos blieben; zudem ergab eine cranio-cerebrale Kernspintomographie vom Januar 2000 keine pathologischen Befunde und insbesondere keine Hinweise auf eine Neuroborreliose. Die durchgeführten Untersuchungen lassen eine aktive Borreliose daher wohl als möglich, nicht aber als überwiegend wahrscheinlich erscheinen, zumal auch positive Laborbefunde nicht ohne Weiteres bedeuten, dass eine Lyme-Borreliose vorliegt (vgl. Satz, a.a.O., S. 69 ff. und 84 ff.). Was den geltend gemachten Erfolg der antibiotischen Therapie betrifft, berichtete Dr. med. A._ am 12. Juli 2001, aufgrund der Behandlung mit Claforan hätten sich sämtliche Beschwerden, vor allem diejenigen am Bewegungsapparat vollständig oder auf ein erträgliches Mass zurückgebildet. Hingegen seien die neurofunktionellen Defizite, welche die weitere Arbeitsunfähigkeit bewirkten, unverändert geblieben. Anlässlich der stationären Untersuchung in der MEDAS gab der Beschwerdeführer dagegen an, nebst an allgemeiner Müdigkeit und einem Erschöpfungsgefühl weiterhin an Muskel- und Gelenkschmerzen zu leiden; dazu komme ein immer wieder auftretendes Verspannungsgefühl im Bereich des Bauches und des Rückens. Demzufolge kann nicht davon ausgegangen werden, dass die medikamentöse Therapie zu einer dauerhaften Besserung der Beschwerden am Bewegungsapparat geführt hat. Schliesslich ist festzustellen, dass nach fachärztlicher Meinung für die bestehenden Beschwerden andere Ursachen in Form einer psychischen Störung vorhanden sind. Nach dem im Rahmen des MEDAS-Gutachtens eingeholten psychiatrischen Konsilium leidet der Beschwerdeführer an einer Neurasthenie (ICD-10 F48.0), welche nicht nur das bestehende Beschwerdebild zu beeinflussen vermag, sondern hiefür überwiegend, wenn nicht ausschliesslich als ursächlich zu betrachten ist. Laut Gutachten ergeben sich aus der Anamnese genügend Hinweise, welche eine psychogene Ursache der bestehenden Beschwerden nicht nur durch einen allfälligen Ausschluss einer organischen Erkrankung, sondern aufgrund positiver Indizien gestatten. Es besteht auch in diesem Punkt kein Anlass, von der im Gutachten näher begründeten Beurteilung abzugehen. Gestützt hierauf ist mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass ein selbständiges psychisches Leiden vorliegt und es sich beim bestehenden psychosomatischen Beschwerdebild nicht um die direkte oder indirekte Folge einer Lyme-Borreliose handelt. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem in RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321 ff. beurteilten Sachverhalt.
4.3 Selbst wenn auf die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genannten Diagnosekriterien abzustellen wäre, was offen bleiben kann, liesse sich nicht auf eine überwiegend wahrscheinliche Unfallkausalität der im vorliegenden Fall bestehenden Beschwerden schliessen. Zwar leidet der Beschwerdeführer an gesundheitlichen Störungen, die zum Beschwerdebild einer Neuro-Borreliose gehören können. Wie Dr. med. I._ in der Beurteilung vom 9. Oktober 2002 ausführt - und auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anerkannt wird - handelt es sich jedoch um unspezifische Beschwerden, welche Symptome zahlreicher anderer Gesundheitsstörungen sein können. Spezifische neurologische Befunde konnten nicht erhoben werden; ebenso wenig ein positiver Liquor-Befund. Wenn der Beschwerdeführer mit Dr. med. A._ geltend macht, dass unauffällige Liquor-Befunde eine Neuro-Borreliose nicht ausschliessen könnten, und unter Hinweis auf einen nicht datierten und näher dokumentierten Bericht aus dem Internet (Dr. med. Wolfgang Hübl, Diagnose der Lyme-Borreliose Übersicht) ausführt, dass ein auffälliges Liquor selten vorkomme (10 - 30%), so ist dem entgegenzuhalten, dass sich diese Feststellung nicht auf den Nachweis von Borrelien-Antikörpern, sondern auf den direkten Borreliennachweis mittels PCR (Polymerase-Kettenreaktion) bezieht, welches Verfahren indessen ebenfalls keinen sicheren Nachweis der Borreliose zu geben vermag (vgl. Satz, a.a.O., S. 80 f.). Die in der Zeit ab Dezember 1999 durchgeführten laborchemischen Untersuchungen ergaben kein einheitliches Bild. Bei den im Institut K._ vorgenommenen IgG- und IgM-Antikörperuntersuchungen waren die Ergebnisse im Serum positiv, im Liquor dagegen negativ. Untersuchungen mit dem Western Blot (Immunoblot) durch die Firma V._ AG, führten zum Schluss, dass eine aktive Infektion zwar möglich sei, das Resultat jedoch im Zusammenhang mit der Klinik beurteilt werden müsse. Den Untersuchungsberichten ist des Weiteren zu entnehmen, dass ein Genomnachweis sowie ein Borreliennachweis mittels PCR erfolglos blieben; zudem ergab eine cranio-cerebrale Kernspintomographie vom Januar 2000 keine pathologischen Befunde und insbesondere keine Hinweise auf eine Neuroborreliose. Die durchgeführten Untersuchungen lassen eine aktive Borreliose daher wohl als möglich, nicht aber als überwiegend wahrscheinlich erscheinen, zumal auch positive Laborbefunde nicht ohne Weiteres bedeuten, dass eine Lyme-Borreliose vorliegt (vgl. Satz, a.a.O., S. 69 ff. und 84 ff.). Was den geltend gemachten Erfolg der antibiotischen Therapie betrifft, berichtete Dr. med. A._ am 12. Juli 2001, aufgrund der Behandlung mit Claforan hätten sich sämtliche Beschwerden, vor allem diejenigen am Bewegungsapparat vollständig oder auf ein erträgliches Mass zurückgebildet. Hingegen seien die neurofunktionellen Defizite, welche die weitere Arbeitsunfähigkeit bewirkten, unverändert geblieben. Anlässlich der stationären Untersuchung in der MEDAS gab der Beschwerdeführer dagegen an, nebst an allgemeiner Müdigkeit und einem Erschöpfungsgefühl weiterhin an Muskel- und Gelenkschmerzen zu leiden; dazu komme ein immer wieder auftretendes Verspannungsgefühl im Bereich des Bauches und des Rückens. Demzufolge kann nicht davon ausgegangen werden, dass die medikamentöse Therapie zu einer dauerhaften Besserung der Beschwerden am Bewegungsapparat geführt hat. Schliesslich ist festzustellen, dass nach fachärztlicher Meinung für die bestehenden Beschwerden andere Ursachen in Form einer psychischen Störung vorhanden sind. Nach dem im Rahmen des MEDAS-Gutachtens eingeholten psychiatrischen Konsilium leidet der Beschwerdeführer an einer Neurasthenie (ICD-10 F48.0), welche nicht nur das bestehende Beschwerdebild zu beeinflussen vermag, sondern hiefür überwiegend, wenn nicht ausschliesslich als ursächlich zu betrachten ist. Laut Gutachten ergeben sich aus der Anamnese genügend Hinweise, welche eine psychogene Ursache der bestehenden Beschwerden nicht nur durch einen allfälligen Ausschluss einer organischen Erkrankung, sondern aufgrund positiver Indizien gestatten. Es besteht auch in diesem Punkt kein Anlass, von der im Gutachten näher begründeten Beurteilung abzugehen. Gestützt hierauf ist mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass ein selbständiges psychisches Leiden vorliegt und es sich beim bestehenden psychosomatischen Beschwerdebild nicht um die direkte oder indirekte Folge einer Lyme-Borreliose handelt. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem in RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321 ff. beurteilten Sachverhalt.
5. Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem geltend gemachten Zeckenstich und den bestehenden Beschwerden nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist. Zu weiteren Abklärungen besteht kein Anlass. Insbesondere erübrigt sich eine neuropsychologische Untersuchung, von welcher angesichts der neurologischen und psychiatrischen Beurteilungen keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten wären. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die SUVA die Leistungspflicht zu Recht verneint hat. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 14. März 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '4c96d059-e90c-4e65-ab23-035c97722eb2', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '7cac3796-a0ab-49b4-8582-f4f69d1ea1f4'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b'] |
06a14f05-e4f9-4333-a73b-4bc948c14a32 | 2,012 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 18 mai 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par A._ contre un avis de vente d'une voiture de tourisme de marque Z._ saisie dans le cadre de quatre poursuites qu'exercent contre lui les intimés;
que cette décision est motivée par le fait que le recourant qui, vit à X._, n'avait pas besoin d'un véhicule pour l'exercice de sa profession d'employé CFF à la gare de Y._ si ce n'est quatre jours par mois, lorsqu'il termine son travail tard dans la nuit, et que la location d'un véhicule pour ces seuls quatre jours était moins onéreuse que les frais engendrés par la voiture saisie;
que, à cet égard, la cour cantonale a constaté que certaines sociétés de location d'automobiles, telle Mobility, n'exigeaient pas une caution de la part du locataire;
que, enfin, la cour cantonale a relevé que, malgré la saisie du véhicule, A._ avait apparemment pu poursuivre son activité sans qu'il n'établît que les coûts des solutions de substitution fussent déraisonnables;
que, par courrier du 30 mai 2012 adressé à la cour cantonale, l'intéressé a recouru contre cette décision;
que, le 8 juin 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a transmis l'acte au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence;
que le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits constatés par l'autorité précédente que si le recourant démontre, par une argumentation précise, que ceux-ci auraient été établis d'une manière manifestement inexacte (<ref-ruling> consid. 1.5; <ref-ruling> consid. 1.2.2);
que, dans ses écritures, le recourant fait valoir qu'il serait fiché dans le fichier ZEK/IKO de sorte que Mobility lui aurait refusé la location d'un véhicule et avance que, même s'il peut prendre le train depuis Y._, il a parfois besoin de son véhicule pour retourner à son domicile depuis la gare de X._, éléments dont l'autorité cantonale aurait dû tenir compte;
que, par de telles critiques, le recourant ne parvient pas à démontrer en quoi les faits constatés en instance cantonale aurait été établis de manière inexacte;
que, en tant qu'il prétend que, depuis la saisie de son véhicule et la saisie de 550 fr. sur son salaire, il aurait été contraint de ne plus payer son loyer pour financer les frais de déplacement pour se rendre à son travail, ce fait invoqué pour la première fois devant le Tribunal fédéral est nouveau, partant irrecevable (<ref-law>);
qu'une telle motivation est ainsi insuffisante au regard des exigences légales en la matière (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4);
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que, compte tenu des circonstances du cas d'espèce, il est statué sans frais (cf. art. 66 al. 1, 2e phrase, LTF); | par ces motifs, la Juge présidant prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites du district de Lausanne et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en qualité d'autorité supérieure de surveillance.
Lausanne, le 11 juin 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Escher
Le Greffier: Richard | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 336 | civil_law | nan | ['5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06a2f894-7e87-46c2-82e4-eeda9b2bbf42 | 2,002 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 19 avril 2001, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'est vaudois a condamné X._, pour homicide par négligence (art. 117 CP) et violation grave des règles de la circulation routière (art. 90 ch. 2 LCR), à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
A. Par jugement du 19 avril 2001, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'est vaudois a condamné X._, pour homicide par négligence (art. 117 CP) et violation grave des règles de la circulation routière (art. 90 ch. 2 LCR), à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
B. Cette condamnation repose, en résumé, sur les faits suivants.
X._ est née le 11 juin 1937. Religieuse, elle est entrée dans les ordres il y a plus de quarante ans et est aujourd'hui Soeur supérieure. Disposant d'un permis de conduire délivré à Fribourg le 2 juin 1975, son comportement en matière de circulation routière n'a jamais donné lieu à une quelconque plainte.
Le 7 septembre 2000, X._, après un séjour de repos de trois jours, est rentrée à Fribourg en compagnie de Soeur Y._. A la proximité de la jonction de Villeneuve, en direction de Lausanne, X._ a vu un panneau indiquant l'existence d'un chantier situé un peu plus loin, des travaux s'effectuant dans le tunnel de Glion. Arrivant à une allure, estimée à en tout cas 80 km/h par le rapport de police, elle n'a pas eu le temps d'immobiliser son véhicule et a donné un coup de volant à gauche pour éviter la voiture de Z._ qui, constatant qu'elle arrivait à vive allure, s'était déplacé sur la bande d'arrêt d'urgence. En se déportant sur la voie de gauche, X._ a heurté très violemment l'arrière de la camionnette de A._ qui circulait en file, à une vitesse d'environ 35 km/h. Sous l'effet du choc, la camionnette s'est renversée sur le côté gauche en travers des voies de circulation, écrasant l'arrière de l'automobile de B._, qui était quasiment arrêtée sur la voie de gauche, et celui de l'automobile de C._, qui roulait parallèlement sur la voie de droite.
A l'heure de l'accident, soit vers 18h.10, il faisait jour; la température avoisinait les 20 degrés; la chaussée était sèche, propre et en bon état. L'autoroute formait à cet endroit une longue courbe à droite où la visibilité était étendue; la vitesse était limitée à 120 km/h.
Tous les participants entendus, à l'exception de X._, ont indiqué avoir vu que les véhicules qui les précédaient avaient enclenché leurs feux de détresse, même si le témoin A._ a déclaré que tout le monde avait été surpris par ce ralentissement, la circulation étant rarement arrêtée à cet endroit.
Soeur Y._ est décédée deux jours après l'accident des suites de ses blessures. X._ est restée plusieurs jours dans le coma et a quitté le CHUV après une semaine. Elle a subi des séquelles physiques et surtout psychiques de cet accident, son médecin ayant diagnostiqué un état dépressif réactionnel avec des troubles somatiques sous forme de gastrites et de cervicalgies.
Soeur Y._ est décédée deux jours après l'accident des suites de ses blessures. X._ est restée plusieurs jours dans le coma et a quitté le CHUV après une semaine. Elle a subi des séquelles physiques et surtout psychiques de cet accident, son médecin ayant diagnostiqué un état dépressif réactionnel avec des troubles somatiques sous forme de gastrites et de cervicalgies.
C. Par arrêt du 9 avril 2002, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours de X._, en ce sens qu'elle a réduit la peine à cinq jours d'emprisonnement, le sursis étant maintenu. Le Tribunal cantonal a estimé que les premiers juges avaient fait preuve d'arbitraire en fixant la sanction à un mois d'emprisonnement après avoir fait application de l'art. 66bis CP.
C. Par arrêt du 9 avril 2002, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours de X._, en ce sens qu'elle a réduit la peine à cinq jours d'emprisonnement, le sursis étant maintenu. Le Tribunal cantonal a estimé que les premiers juges avaient fait preuve d'arbitraire en fixant la sanction à un mois d'emprisonnement après avoir fait application de l'art. 66bis CP.
D. X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 90 LCR et 66bis CP, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal cantonal n'a pas déposé d'observations, se référant aux considérants de son arrêt. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
2. Invoquant une violation de l'art. 90 ch. 2 LCR, la recourante conteste s'être rendue coupable d'une négligence grossière.
2.1 La violation simple des règles de la circulation est une contravention passible des arrêts ou de l'amende (art. 90 ch. 1 LCR). Par contre, celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, aura créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en aura pris le risque, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende (art. 90 ch. 2 LCR). Subjectivement, l'art. 90 ch. 2 LCR exige un comportement gravement contraire aux règles de la circulation, découlant à tout le moins d'une négligence grossière (<ref-ruling> consid. 3 p. 196). Cette condition est réalisée si l'auteur est conscient du danger que représente sa manière de conduire ou si, contrairement à ses devoirs, il ne tient absolument pas compte du fait qu'il met en danger les autres usagers, c'est-à-dire s'il agit avec une négligence inconsciente. Dans un tel cas, il faut toutefois faire preuve de retenue. Une négligence grossière ne peut être admise que si l'absence de prise de conscience du danger créé pour autrui est particulièrement blâmable (<ref-ruling> consid. 4a p. 93 et arrêts cités).
La mauvaise appréciation d'une situation n'est en soi pas suffisante pour admettre que le comportement fautif ne constitue qu'une négligence légère. De nombreux cas de négligence inconsciente, notamment en matière de violation des règles de la circulation, reposent précisément sur le fait que la personne concernée a été, pendant un certain laps de temps, inattentive ou a mal apprécié la situation et ses propres capacités. Le fait que l'automobiliste fautif n'a pas envisagé le risque accru ou le comportement adapté aux circonstances est typique des cas de négligence inconsciente et n'exclut pas d'entrée de cause le reproche d'une négligence grossière. Il faut, au contraire, se trouver en présence d'autres circonstances, liées à la personne de l'usager, qui expliquent sa défaillance momentanée et font apparaître le cas sous un jour plus favorable (<ref-ruling> consid. 4c p. 94).
En relation avec l'art. 90 ch. 2 LCR, le Tribunal fédéral a qualifié de négligence grossière, le comportement d'un cycliste qui, à 8 heures du matin et par temps pluvieux, avait traversé à faible allure un carrefour sans visibilité alors que le feu était au jaune et qu'il lui était possible de s'arrêter, et était entré en collision avec un véhicule circulant normalement sur sa gauche (<ref-ruling> consid. 4a p. 93 ss). Ont commis une négligence grossière le conducteur qui, sur l'autoroute, avait dépassé deux véhicules par la droite, alors que le trafic de fin d'après-midi était dense (<ref-ruling> consid. 3 p. 196 s.) et l'automobiliste qui, de nuit, sur la chaussée mouillée d'une route relativement étroite, avait suivi une voiture qui dépassait, sans se demander s'il allait disposer de la place nécessaire pour se rabattre (<ref-ruling> consid. 1c p. 239). A également été qualifié de négligence grossière le comportement de celui qui avait dépassé, sur l'autoroute, une voiture roulant sur la voie rapide, en circulant entre la voie de dépassement et la glissière de sécurité (ATF non publié du 4 juin 1996 6S.229/1996, consid. 1c).
En revanche, le Tribunal fédéral a nié l'existence d'une négligence grossière dans le cas d'un automobiliste qui, plusieurs secondes après le passage du feu au rouge, s'était engagé dans une intersection en omettant de respecter la signalisation, alors que la visibilité était bonne et le trafic peu dense (<ref-ruling> consid. 4 p. 290). La négligence grossière a été écartée pour un autre automobiliste n'ayant pas respecté la priorité d'un véhicule venant en sens inverse et ayant provoqué une collision avec ce dernier, alors que son inattention n'avait été que momentanée (ATF du 20 mars 2002 6S.11/2002, consid. 3a).
2.2 Les juges cantonaux ont retenu une violation des art. 31 al. 1 LCR et 3 al. 1 OCR. Selon l'art. 31 al. 1 LCR, le conducteur devra rester constamment maître de son véhicule de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de prudence. Aux termes de l'art. 3 al. 1 OCR, le conducteur vouera son attention à la route et à la circulation. Il évitera toute occupation qui rendrait plus difficile la conduite du véhicule. Il veillera en outre à ce que son attention ne soit distraite ni par la radio ni par tout autre appareil reproducteur de son. Ainsi, le conducteur doit vouer à la route et au trafic toute l'attention possible et le degré de cette attention doit être apprécié au regard de toutes les circonstances, telles que la densité du trafic, la configuration des lieux, l'heure, la visibilité, les sources de danger prévisibles, etc. (<ref-ruling> consid. 2b p. 228). L'attention requise du conducteur implique qu'il soit en mesure de parer rapidement aux dangers qui menacent la vie, l'intégrité corporelle ou les biens matériels d'autrui, et la maîtrise du véhicule exige qu'en présence d'un danger, il actionne immédiatement les commandes du véhicule de manière appropriée aux circonstances (Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, 3ème édition, 1996 Lausanne, art. 31 LCR n° 2.4).
Il a été admis, à juste titre, que la violation par la recourante de ces règles fondamentales de la circulation routière remplit la condition objective de l'art. 90 ch. 2 LCR; cela n'est d'ailleurs pas contesté.
2.3 S'agissant de l'élément subjectif de l'infraction, le Tribunal cantonal a retenu que le choc avait été très important et que le fait de soulever et projeter une camionnette, qui n'était même pas à l'arrêt, ne pouvait être que la conséquence d'une inattention très importante et de relativement longue durée. Il a estimé que les circonstances de l'accident révélaient que la conductrice n'avait pas pris en considération le fait qu'elle mettait gravement en danger la sécurité d'autrui en ne portant pas une attention suffisante à la circulation. Il a retenu que la police avait évalué la vitesse à plus de 80 km/h et que cette dernière devait, en réalité, être encore plus élevée au vu des conséquences de la collision. Il a ajouté que la camionnette heurtée n'était pas à l'arrêt et que le choc aurait été encore plus violent si la conductrice n'avait pas donné un coup de volant à gauche pour éviter la collision avec la voiture presque arrêtée du conducteur Z._, qui avait eu le réflexe de se déporter sur la bande d'arrêt d'urgence. Le Tribunal cantonal a considéré que la durée de l'inattention pouvait être sommairement évaluée à plusieurs secondes si l'on tenait compte du temps qu'il aurait fallu à la recourante pour s'arrêter en roulant à une vitesse de l'ordre de 80 km/h.
2.4 Selon les faits établis, tous les témoins, contrairement à la recourante, ont affirmé avoir vu que les véhicules qui les précédaient avaient enclenché leurs feux de détresse, même si un des conducteurs a déclaré que tout le monde avait été surpris par ce ralentissement parce que la circulation était rarement arrêtée à cet endroit-là. Il faisait jour; la chaussée était propre et en bon état; l'autoroute formait, à cet endroit, une longue courbe à droite où la visibilité était étendue. La vitesse était limitée à 120 km/h. La recourante a heurté, à au moins 80 km/h, une camionnette circulant à 35 km/h. Compte tenu de la bonne visibilité et des conditions extérieures, l'inattention de la recourante a été très importante et peut être qualifiée de grossière, puisque cette dernière n'a pas vu les feux de détresse enclenchés par les voitures qui la précédaient. Ce procédé de signalisation est pourtant particulièrement voyant et attire, de manière évidente, l'attention des conducteurs sur un danger précis. Une prudence particulière est par conséquent requise si des conducteurs qui précédent actionnent leurs feux clignotants. De tels avertisseurs sont souvent utilisés en cas de ralentissement subit du trafic dû, notamment à un accident ou à un embouteillage (cf. art. 23 al. 3 let. b OCR). Est également révélateur d'une négligence grave, le fait que la recourante, tout en ayant - selon les faits établis - constaté un fort ralentissement et vu un panneau indiquant l'existence d'un chantier situé un peu plus loin, n'a pas été en mesure de s'arrêter ou, tout au moins, de ralentir suffisamment son véhicule, qui a heurté la camionnette à une vitesse d'au moins 80 km/h, alors qu'il faisait jour, que la route était sèche et la visibilité étendue. Sur l'autoroute, l'attention du conducteur doit porter davantage sur la densité et la vitesse du trafic. Un embouteillage ou un fort ralentissement n'est pas un événement inhabituel ou extraordinaire et les conducteurs doivent s'attendre à de telles éventualités et pouvoir s'arrêter à temps. Une prudence particulière est également recommandée en cas de circulation en files.
Dans ces conditions, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que l'inattention de la conductrice avait été importante et que son comportement était donc constitutif d'une négligence grossière.
Dans ces conditions, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que l'inattention de la conductrice avait été importante et que son comportement était donc constitutif d'une négligence grossière.
3. La recourante invoque une violation de l'art. 66bis CP, se plaignant de n'avoir pas été exemptée de toute peine en application de cette disposition.
3.1 L'art. 66bis al. 1 CP dispose que si l'auteur a été atteint directement par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée, l'autorité compétente renoncera à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine. Cette disposition est violée si elle n'est pas appliquée dans un cas où une faute légère a entraîné des conséquences directes très lourdes pour l'auteur ou, à l'inverse, si elle est appliquée dans un cas où une faute grave n'a entraîné que des conséquences légères pour l'auteur. Entre ces cas extrêmes, pour toute la variété des situations intermédiaires, le juge doit prendre sa décision en analysant les circonstances concrètes du cas d'espèce et il dispose d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation ne doit pas substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale. Elle ne peut intervenir, en considérant que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci ne s'est pas fondée sur les critères fixés par la loi ou a fait des éléments déterminants une appréciation erronée qui constitue un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2a p. 248).
Si l'application de l'art. 66bis CP n'est pas d'emblée exclue au regard des faits, l'autorité cantonale apprécie la culpabilité de l'auteur en application de l'art. 63 CP, puis met en balance la faute commise et les conséquences subies. Cet examen peut révéler que l'auteur a déjà été suffisamment touché, ce qui justifie de renoncer à une peine. En effet, de graves conséquences peuvent l'atteindre au point qu'il a déjà été suffisamment puni et que d'autres sanctions ne se justifient plus (<ref-ruling> consid. 2b p. 249). Le législateur entendait d'ailleurs limiter l'application de l'art. 66bis CP aux cas dans lesquels la sanction indirecte subie par l'auteur en raison des conséquences de son acte est suffisamment lourde pour qu'on puisse en attendre un effet d'amendement et de resocialisation, de sorte qu'il serait vain de prononcer une peine privative de liberté (<ref-ruling> consid. 2b p. 249). L'exemption de peine est donc l'idée de base de l'art. 66bis CP.
Dans certains cas, il peut arriver qu'une exemption totale n'entre pas en considération, mais que l'importance de l'atteinte directe subie par l'auteur justifie une diminution de la quotité de la peine. Dans ces cas, l'art. 66bis CP prévoit aussi une atténuation de la sanction selon le pouvoir d'appréciation du juge. Toutefois, il convient de relever que la disposition précitée, si elle n'est certes pas conçue comme une règle d'exception, ne doit cependant pas faire partie du quotidien des tribunaux, ni être interprétée extensivement (<ref-ruling>, consid. 1b p. 283).
3.2 Selon les faits retenus, la recourante a été quelques jours dans le coma et hospitalisée pendant une semaine; elle a subi des séquelles physiques et surtout psychiques de l'accident, sous forme de gastrites et de cervicalgies; elle s'est reproché le décès de sa consoeur, qu'elle connaissait depuis l'enfance et qui lui était particulièrement proche. Le Tribunal cantonal a émis des doutes sur la pertinence de l'application de l'art. 66bis CP compte tenu de la négligence grave commise et de l'atteinte subie. Il a encore relevé que les liens de la recourante avec la défunte n'étaient que sommairement décrits. Il a néanmoins considéré que le Tribunal de première instance n'avait pas excédé les limites de son pouvoir d'appréciation, en retenant que l'application de l'art. 66bis CP ne justifiait pas une exemption de la peine, mais une simple atténuation de celle-ci, au vu des conséquences de l'accident pour la recourante et de la négligence commise par celle-ci. Le Tribunal cantonal a cependant estimé arbitraire la sanction d'un mois d'emprisonnement consécutive à l'application de l'art. 66bis CP et l'a, dès lors, réduite à 5 jours d'emprisonnement avec sursis.
L'art. 66bis CP ne doit pas être interprété extensivement; en outre, comme l'a relevé le Tribunal cantonal, l'intensité des relations entre la recourante et la victime n'est que très succinctement décrite et l'atteinte subie par la recourante n'est pas non plus d'une gravité particulière. Dans ces conditions, on peut douter de la pertinence de l'application de l'art. 66bis CP dans le cas particulier. Toutefois, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, il n'y a plus à discuter du bien-fondé de l'application de cette disposition.
En l'espèce, en mettant en balance, d'une part, la négligence grossière de la recourante et, d'autre part, les conséquences physiques et surtout psychiques pour l'auteur de l'accident, la peine de 5 jours d'emprisonnement, avec sursis, infligée par le Tribunal cantonal est appropriée; on ne peut en tout cas pas lui faire grief d'un abus de son pouvoir d'appréciation. Le grief doit dès lors être rejeté. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté.
1. Le pourvoi est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire de la recourante, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 25 juillet 2002
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', 'c06cc2cd-e960-4927-a0ef-0af74668d660', 'f815855f-96e1-4d15-bc13-b8417ce0e6c0', 'f815855f-96e1-4d15-bc13-b8417ce0e6c0', 'f815855f-96e1-4d15-bc13-b8417ce0e6c0', 'c06cc2cd-e960-4927-a0ef-0af74668d660', 'ea11b3e1-00fb-4588-bc92-26ea224fab95', 'e2467a98-158c-4fc3-b692-5cbcd1d8fcf6', '8fbc6de6-383c-434a-830c-82e0c0eb70ce', '04b0fae2-fd26-4373-aad0-d8ffa4aa5f93', '04b0fae2-fd26-4373-aad0-d8ffa4aa5f93', '04b0fae2-fd26-4373-aad0-d8ffa4aa5f93', 'b1b2ee26-3e27-402d-ac33-852a06e55a57'] | [] |
06a3ad58-66a2-46a3-ad32-33a5484a18a4 | 2,001 | fr | A.- M._ a travaillé en qualité de manoeuvre au service de l'entreprise de construction X._. Il a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-maladie dès le 1er décembre 1992, en raison de douleurs à la colonne lombaire.
Le 23 décembre 1992, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans un rapport du 8 janvier 1993, le docteur A._, spécialiste en chirurgie orthopédique, a fait état d'un syndrome vertébral lombaire sur troubles statiques et transitionnels lombo-sacrés, d'une discopathie L4-L5 et de troubles dégénératifs au niveau de la colonne cervico-dorso-lombaire. Ce médecin a attesté une incapacité de travail entière dans la profession de maçon.
L'assuré a bénéficié de mesures de réadaptation professionnelle sous la forme d'un apprentissage de monteur- électronicien. Toutefois, ces mesures ont été interrompues en raison d'une péjoration de son état de santé et d'une saturation intellectuelle.
Après avoir requis d'autres renseignements de nature médicale et professionnelle, et confié une expertise au docteur B._, spécialiste en médecine physique et rééducation (rapport du 12 février 1997), l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité a rendu une décision, le 31 août 1998, par laquelle il a rejeté la demande de l'assuré.
B.- M._ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité.
Après avoir confié une expertise au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI; rapport du 30 juillet 1999), l'office AI, dans sa réponse au recours, a conclu à ce que l'assuré fût mis au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité fondée sur un taux d'incapacité de gain de 61,63 % et d'une aide au placement.
Par jugement du 30 octobre 2000, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours, en ce sens qu'elle a reconnu le droit de l'assuré à une demi-rente, ainsi qu'à une aide au placement.
C.- M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente entière. L'office intimé conclut au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination. | Considérant en droit :
1.- Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'<ref-law>, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins.
Selon l'<ref-law>, pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide.
2.- a) Dans le cas particulier, seuls sont litigieux le montant du revenu sans invalidité et celui de la déduction à effectuer sur le revenu d'invalide évalué sur la base de statistiques. En effet, il est constant que le recourant n'est plus en mesure de reprendre son activité habituelle mais qu'en revanche, sa capacité de travail est encore de 50 % dans une activité requérant des manutentions simples.
b) La juridiction cantonale a fixé à 65,72 % le degré d'invalidité du recourant, compte tenu d'un revenu sans invalidité de 52 910 fr. et d'une déduction de 10 %.
Le recourant soutient que son revenu sans invalidité doit être fixé à 57 135 fr., montant correspondant au salaire d'un ouvrier qualifié de la construction "A" (sans certificat fédéral de capacité mais en possession d'une attestation reconnue) selon la convention nationale du secteur principal de la construction suisse 1998-2000. Par ailleurs, il demande que la déduction soit fixée à 25 %, compte tenu des nombreux empêchements propres à sa personne.
3.- En l'occurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant le bien-fondé des griefs soulevés par le recourant. En effet, même si l'on se fondait sur le revenu sans invalidité allégué par l'intéressé et que l'on admettait une déduction globale maximum de 25 % (cf. <ref-ruling> consid. 5b/cc), l'invalidité serait insuffisante pour ouvrir droit à une rente entière, comme cela ressort des considérants ci-après.
4.- Lorsque, comme en l'occurrence, on ne peut se référer à un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (<ref-ruling> consid. 3b/bb).
Le gain de référence admis en l'espèce par les premiers juges (40 300 fr.) représente simplement le salaire minimum d'embauche pour un premier emploi à Genève, après trois mois d'essai, publié par l'UIG et la FTMH. On ne saurait toutefois se fonder sur ce montant, dès lors qu'il ne correspond pas nécessairement au revenu que le recourant pourrait effectivement obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui.
Il faut bien plutôt se référer au salaire auquel peuvent prétendre (en 1998) les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé, savoir 4268 fr. par mois (Office fédéral de la statistique, Enquête sur la structure des salaires 1998 TA1, p. 25, niveau de qualifications 4). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de 40 heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 1998 (41, 9 heures; La Vie économique 1999/8 annexe p. 27, tableau B 9.2), ce montant doit être porté à 4470 fr., soit 53 640 fr. par an.
Il faut en outre prendre en considération le fait que la capacité de travail du recourant est réduite de 50 %, ce qui donne 26 820 fr. (53 640 x 0,5). Enfin, si l'on procède à un abattement maximum de 25 %, le revenu d'invalide déterminant s'élève à 20 115 fr. (26 820 fr. x 0,75).
La comparaison avec un revenu réalisable sans invalidité de 57 135 fr. allégué par le recourant conduit à une invalidité de 64,79 % ([57 135 fr. - 20 115 fr.] x 100/57 135 fr.), laquelle est insuffisante pour ouvrir droit à une rente entière.
5.- Vu ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 8 août 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
06a482fc-60c5-47dd-90f3-8bc59637c62b | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte G._ am 16. Februar 2006 zweitinstanzlich wegen mehrfachen Betrugs und mehrfacher Veruntreuung zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von sechs Monaten.
A. Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte G._ am 16. Februar 2006 zweitinstanzlich wegen mehrfachen Betrugs und mehrfacher Veruntreuung zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von sechs Monaten.
B. G._ führt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Obergericht schliesst auf Abweisung der beiden Beschwerden (act. 7). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe Beweise willkürlich gewürdigt und den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt.
Gemäss dem in <ref-law> und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür, d.h. es greift nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Eine materielle Rechtsverweigerung ist nicht schon gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4a S. 5 je mit Hinweisen).
1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet die Feststellung des Obergerichts als willkürlich, der Geschädigte sei eine hilflose und anlehnungsbedürftige Person. Er selbst habe vor Schranken dargelegt, dass der Geschädigte auf ihn einen ganz normalen Eindruck gemacht habe. Die aktenkundigen Arztberichte bescheinigten zwar, dass der Geschädigte seit Oktober 1996 unter anderem an einer Demenzerkrankung leide. Doch gehe daraus weder der Verlauf der Krankheit hervor noch ob der Geschädigte bereits im Deliktszeitpunkt 2002 das Bild eines hilflosen und anlehnungsbedürftigen Menschen erweckt haben müsse.
Das Obergericht kommt nicht nur aufgrund der Arztberichte, sondern auch der Aussagen des Geschädigten zur Einschätzung, dieser sei bereits im Deliktszeitpunkt eine hilflose und anlehnungsbedürftige Person gewesen (angefochtener Entscheid S. 8 lit. e). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern auch die Aussagen des Geschädigten die obergerichtliche Feststellung als willkürlich erscheinen liessen. Damit genügt die Rüge den Begründungsanforderungen von Art. 90 Ziff. 1 lit. b OG nicht (<ref-ruling> E. 1.3), weshalb darauf nicht einzutreten ist.
1.2 Der Beschwerdeführer bemängelt, das Obergericht habe bei der Feststellung des Sachverhalts unbesehen auf die Darstellungen des Geschädigten abgestellt. Wenn es aber davon ausgehe, dass dieser im Zeitpunkt der Delikte wegen bestehender Demenz einen hilflosen und anlehnungsbedürftigen Eindruck erweckt habe, dann hätte es nicht ohne weiteres auf die Angaben des nach seiner Auffassung dementen Geschädigten abstellen dürfen. Diese Begründung sei inkonsequent und somit willkürlich.
Das Obergericht hat den Geschädigten nirgends als "dement" bezeichnet. Es hält lediglich fest, dass bei ihm bereits 1998 eine Demenzerkrankung diagnostiziert worden sei und dass sich aus den medizinischen Befunden und seinen eigenen Aussagen das Bild eines hilflosen und anlehnungsbedürftigen Menschen ergebe (angefochtener Entscheid S. 8 lit. e). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat das Obergericht nicht unbesehen auf die Darstellungen des Geschädigten abgestellt. Vielmehr bezeichnet es diese an verschiedenen Stellen als eindrückliche Schilderung (S. 7 lit. c), "von Anfang an so bestimmt und detailliert" (S. 9 lit. e) sowie "absolut glaubwürdig" (S. 9 lit. f) und verneint jegliche Anzeichen, dass der Geschädigte den Beschwerdeführer ungerechtfertigt hätte belasten wollen (S. 9 lit. e). Da zudem die Diagnose einer Demenzerkrankung nicht zum Vornherein ausschliesst, dass die betroffene Person zu einem bestimmten Sachverhalt wahrheitsgetreue Aussagen machen kann, erweist sich der Willkürvorwurf als unbegründet.
1.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, in der polizeilichen Einvernahme vom 18. Juni 2003 habe er ausgesagt, im Dezember 2002 von einer Drittperson ein Darlehen über Fr. 6'000.-- erhalten zu haben. Wie das Obergericht nun dazu komme, diesen Termin auf den Oktober 2002 zu verlagern, sei nicht klar.
Die Rüge ist trölerisch. Denn an derselben Aktenstelle (kantonale Akten, act. 12) korrigierte der Beschwerdeführer selbst den zuerst genannten Zeitpunkt und gab an, das Darlehen von der Drittperson zwei Monate früher, mithin im Oktober erhalten zu haben.
Im gleichen Zusammenhang wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, es habe seine Aussage, er sei zweimal in Italien gewesen, um dort Spiegel zu holen, und habe dafür zwei Darlehen erhalten, ohne weitere Begründung vom Tisch gewischt.
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 9. Oktober 2002 und 20. Januar 2003 Spiegel aus Italien importierte (a.a.O., act. 22 ff. und 26 f.). Die Lieferung im Oktober bezahlte er mit dem Darlehen der erwähnten Drittperson. Unangefochten hält das Obergericht fest, der Beschwerdeführer habe hereinkommende finanzielle Mittel sofort zum Bezahlen von offenen Rechnungen verwenden müssen (angefochtener Entscheid S. 10 lit. f am Ende). Deshalb ist anzunehmen, dass er das Darlehen des Geschädigten vom August 2002 nicht erst im Januar 2003 verwendete, um die zweite Lieferung von Spiegeln zu zahlen. Mithin durfte das Obergericht willkürfrei feststellen, der Beschwerdeführer habe dem Geschädigten einen falschen Darlehenszweck angegeben.
1.4 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Feststellung des Obergerichts als willkürlich, er selbst habe angegeben, dass die Verwendungszwecke (Autoreparatur und Nationalbankspesen) für die beiden letzten Darlehen nicht den Tatsachen entsprochen hätten.
Mit dieser Feststellung brachte das Obergericht lediglich zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer die Darlehen weder für eine Autoreparatur noch für Nationalbankspesen verwendete. Unmittelbar anschliessend hält es nämlich fest, allerdings mache der Beschwerdeführer geltend, er habe diese Zwecke gegenüber dem Geschädigten nie genannt. Von Willkür kann demnach keine Rede sein.
1.5 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
1.5 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. 2.1 Im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer, das Tatbestandsmerkmal der Arglist könne nicht nachgeprüft werden, weil bezüglich der Verwendungszwecke der Darlehen nicht klar sei, auf welchen Sachverhalt sich die Vorinstanz abstütze.
Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Die Vorinstanz erachtete die Aussagen des Geschädigten als erwiesen, der Beschwerdeführer habe die Darlehen nicht vereinbarungsgemäss verwendet. Inwiefern bei dieser Ausgangslage sein Verhalten nicht arglistig sein soll, macht er selbst nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich nicht in Gewissheit wiegen können, dass der Geschädigte auf eine Überprüfung seiner Angaben verzichten werde.
Damit widerspricht der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise dem verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz hält nämlich fest, für ihn sei voraussehbar gewesen, dass ihm der Geschädigte seine Geschichten glauben und die konkreten Verhältnisse nicht näher überprüfen werde (angefochtener Entscheid S. 10 lit. g).
2.3 Damit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
2.3 Damit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 8/9 bzw. 9/10). Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG). Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist jedoch seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. September 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 100 | 19 | 287 | null | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
06a4c778-27b5-4ce9-9b5e-5f80fb58cd32 | 2,001 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.- Par décision du 12 juillet 2001, fondée sur l'<ref-law>, la Justice de paix du cercle de Begnins a notamment retiré le droit de garde de dame X._ sur ses filles N._ et A._, respectivement nées le 11 mars 1990 et le 24 septembre 1991, chargé le Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud (SPJ) de placer les enfants et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours, en application de l'art. 495 al. 2 du code de procédure civile vaudois (CPC/ VD).
Le 9 août 2001, dame X._ a recouru contre ce prononcé, concluant en particulier à la restitution de l'effet suspensif. Par lettre du 16 août suivant, adressée à son mandataire, le président de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois lui a opposé un refus sur ce point.
Par arrêt du 13 septembre 2001 (5P. 284/2001), le Tribunal fédéral a annulé cette décision pour défaut de motivation.
Statuant à nouveau le 12 octobre 2001, le président de la Chambre des tutelles a confirmé son refus de restituer l'effet suspensif au recours, en invoquant la nécessité de protéger la santé des deux enfants.
2.- Agissant le 14 novembre 2001 par la voie du recours de droit public, dame X._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé et de "dire que l'effet suspensif du recours pendant devant le Tribunal cantonal est restitué. " A l'appui, elle se plaint d'un défaut de motivation (art. 29 al. 2 Cst.), d'une application arbitraire de l'<ref-law>/ VD et d'un arbitraire sur le fond (art. 9 Cst.).
Statuant le 16 novembre 2001, le président de la Cour de céans a rejeté la demande de mesures provisionnelles présentée par dame X._ (art. 94 OJ).
Il n'a pas été requis d'observations.
Par écriture du 23 novembre 2001, postée le 26 novembre suivant, dame X._ a déposé une nouvelle pièce.
3.- Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 93; <ref-ruling> consid. 2p. 202; <ref-ruling> consid. 2a p. 42 et les arrêts cités).
a) Dans la mesure où la recourante se borne à se référer aux actes de la procédure cantonale, les griefs y relatifs sont irrecevables (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 4a p. 30; <ref-ruling> consid. 2b p. 318).
La pièce déposée le 26 novembre 2001 ne peut être prise en considération, car elle a été transmise après l'échéance du délai de recours (art. 89 OJ), sans qu'un second échange d'écritures n'ait été ordonné (art. 93 OJ). Elle serait au demeurant de toute façon irrecevable dans le présent recours de droit public, puisqu'elle n'a pas été soumise aux autorités cantonales (art. 86 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 4b p. 212; <ref-ruling> consid. 5a p. 26; <ref-ruling> consid. 2a p. 38).
Les critiques relatives au retrait du droit de garde et à l'octroi d'un éventuel droit de visite (consid. 2b/bb p. 10 du recours) sont irrecevables, dès lors qu'elles visent la décision de la Justice de paix, laquelle ne constitue pas un prononcé rendu en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ).
Enfin, dans la mesure où la recourante requiert que le Tribunal fédéral restitue lui-même l'effet suspensif au recours pendant devant le Tribunal cantonal, il est douteux que ses conclusions soient recevables au vu de la nature en principe exclusivement cassatoire du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 2c p. 5; <ref-ruling> consid. 1b p. 526, 377 consid. 8c p. 39; pour des exceptions à ce principe: <ref-ruling> consid. 5a p. 96; <ref-ruling> consid. 4b p. 332). La question peut cependant rester indécise, le recours devant de toute façon être rejeté.
b) Pour le surplus, déposé en temps utile contre une décision incidente prise en dernière instance cantonale, susceptible de causer un dommage irréparable à l'intéressée dès lors qu'elle entraîne le déplacement immédiat des enfants pour la durée de la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 264), le recours est recevable selon les art. 86 al. 1, 87 al. 2 et 89 al. 1 OJ.
4.- a) Invoquant son droit à une décision motivée (art. 29 al. 2 Cst.), la recourante reproche au président de la Chambre des tutelles d'avoir retenu qu'elle n'avait apporté "aucun élément concret qui puisse infirmer prima facie la nécessité de cette protection [des enfants] et qui puisse conduire le président de la Chambre des tutelles à restituer ainsi l'effet suspensif", alors que c'est aux autorités judiciaires qu'il appartenait d'indiquer les raisons justifiant le retrait de l'effet suspensif.
La recourante voit aussi dans ce renversement des rôles une application arbitraire de l'<ref-law>/VD, à teneur duquel "si le recours est dirigé contre une mesure de protection de l'enfant, l'autorité qui a ordonné la mesure ou le président du Tribunal cantonal peut le priver de l'effet suspensif.. "
b) Une telle argumentation ne résiste pas à l'examen.
Dans le cadre de son recours contre le prononcé de la Justice de paix, la recourante a demandé conjointement la restitution de l'effet suspensif retiré par l'autorité de décision. Sollicitant ainsi une mesure provisionnelle, la recourante devait donc démontrer que les conditions de celle-ci étaient réalisées. On ne saurait dès lors reprocher au président de la Chambre des tutelles d'avoir considéré que la recourante n'avait apporté "aucun élément concret justifiant la restitution de l'effet suspensif". Le grief, qui a trait au fardeau de l'allégation et de la preuve en procédure cantonale, est d'ailleurs étranger à la question de l'obligation et de l'étendue de la motivation de la décision incriminée.
Or, sur ce point, les critiques de la recourante sont à l'évidence mal fondées. Dans son prononcé, le président de la Chambre des tutelles indique avoir pris sa décision afin de préserver la santé des enfants "dans la mesure où ceux-ci paraissent devoir être soustraits rapidement aux pressions psychologiques permanentes des parents, notamment de leur mère".
Le juge se réfère au surplus au dossier de la Justice de paix, notamment à l'audition de témoins, dont deux médecins.
Une telle motivation est à l'évidence suffisante car elle permet au destinataire de la comprendre et de l'attaquer utilement s'il y a lieu, ce qui est conforme aux principes déduits par la jurisprudence de l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2a p. 149). Au demeurant, la célérité inhérente à la procédure de mesures provisoires autorise une motivation succincte. Quant au contenu de la motivation, la recourante ne démontre pas en quoi la décision serait sous cet aspect arbitraire; elle se contente d'opposer sa propre version des faits, ce qui est insuffisant dans le cadre d'un recours de droit public (art. 90 al. 1 let. b OJ).
5.- Vu ce qui précède, le recours est mal fondé dans la mesure où il est recevable.
Succombant, la recourante doit supporter les frais de la cause (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Met un émolument judiciaire de 1'000 fr. à la charge de la recourante.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Service vaudois de protection de la jeunesse et au président de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 4 décembre 2001 RED/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 342 | civil_law | nan | ['2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '61b31528-1954-4332-b35e-efb70790798e', 'bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', '7d9a6045-addb-446a-9d63-1ad9e75aa48a', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94', 'c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '79714c30-af36-42af-a875-485729da233e', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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06a5cd22-7213-42b2-a0ed-f0b5d1802e6b | 2,002 | de | A.- B._ war Verwaltungsratspräsident, S._ Verwaltungsrat und H._ Direktor der Firma X._ AG mit Sitz in Y._. Nachdem die Gesellschaft bereits in den Jahren 1994 und 1995 die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge erst auf Mahnungen und Betreibungen hin beglichen hatte, blieb sie die Pauschalzahlungen ab März 1996 der Ausgleichskasse für Gewerbe, Handel und Industrie in Graubünden (nachfolgend: Ausgleichskasse) schuldig. Am 9. Oktober 1996 leitete die Ausgleichskasse die Betreibung über eine Gesamtforderung von Fr. 132 607. 20 ein. Nachdem kein Rechtsvorschlag erfolgte, stellte sie am 30. November 1996 das Fortsetzungsbegehren.
Am 10. Dezember 1996 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Die Ausgleichskasse liess daraufhin am 23. Dezember 1996 eine Arbeitgeberkontrolle durchführen. Am 30. Januar 1997 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven wieder eingestellt. Die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) erfolgte am 7. Februar 1997. Da ein Gläubiger innert Frist die Durchführung des Konkurses verlangte und den Kostenvorschuss von Fr. 30 000.- bezahlte, wurde das Konkursverfahren im ordentlichen Verfahren durchgeführt.
Am 5. März 1997 fand die erste Gläubigerversammlung statt. Mit Eingaben vom 24. März 1997 und vom 23. Juni 1997 meldete die Ausgleichskasse eine Forderung von insgesamt Fr. 197 279. 75 an. Diesen Betrag machte sie mit Verfügungen vom 20. Februar 1998 gegenüber B._, S._ und H._ in solidarischer Haftbarkeit geltend unter gleichzeitiger Abtretung einer allfälligen Konkursdividende.
B.- Die auf Einspruch hin von der Ausgleichskasse für Gewerbe, Handel und Industrie in Graubünden gegen die drei belangten Organe eingereichten Klagen hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheiden vom 16. November 1999 gut und verpflichtete die drei Beklagten, der Klägerin gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende Schadenersatz in Höhe von Fr. 190 673. 90 in solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.
C.- B._, S._ und H._ lassen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Ausgleichskasse lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt in den Verfahren von S._ und B._ je die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während es im Verfahren von H._ auf eine Vernehmlassung verzichtet. Als Beigeladene in den Verfahren der andern Beschwerdeführer reichen B._ und S._ jeweils eine Vernehmlassung ein, ohne einen bestimmten Antrag zu stellen, während H._ darauf verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da den drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und sich die gleichen Rechtsfragen stellen, rechtfertigt es sich, die drei Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1, 157 Erw. 1, 126 V 285 Erw. 1; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).
2.- Auf die drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur soweit eingetreten werden, als eine Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderungen für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
3.- Da es sich bei den angefochtenen Verfügungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
4.- Die rechtlichen Grundlagen (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler <ref-ruling> Erw. 5b) sowie zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) ergangene Rechtsprechung finden sich in den drei angefochtenen Entscheiden zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
5.- a) Nach <ref-law> "verjährt" die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (<ref-ruling> Erw. 3a und 451 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im summarischen Verfahren durchgeführt, fällt die zumutbare Kenntnis des Schadens und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der Konkurseinstellung im SHAB massgeblich ist (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach <ref-law>, in: ZAK 1991 S. 383 ff., 433 ff., insbesondere S. 390). Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des Schadens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schadens bildet, kann daher eine Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (<ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweisen).
b) Zur Frage, ob die Durchführung des Konkurses auf Grund eines Gläubigerbegehrens mit Kostensicherstellung im Sinne von <ref-law> den Beginn der Verwirkungsfrist verschiebt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil D. vom 28. September 1995 (H 105/95) Stellung bezogen. Es verneinte die Frage für das summarische Verfahren und verwies zur Begründung im Wesentlichen auf das nicht veröffentlichte Urteil F. vom 11. Juli 1995 (H 72/95), in welchem Fall zwar das Konkursverfahren mangels Kostensicherstellung gerade nicht durchgeführt worden ist. Diese Rechtsprechung hat es unlängst im Urteil J. vom 4. September 2001 (H 300/00) beiläufig bestätigt.
Im Unterschied zu dieser Rechtsprechung vertritt das kantonale Gericht die vom BSV unterstützte Auffassung, die Schadenersatzverfügung sei rechtzeitig erlassen worden, da ein Gläubiger den Kostenvorschuss geleistet habe, sodass der Konkurs nicht eingestellt worden sei, sondern im ordentlichen Verfahren durchgeführt werde. Es sei kaum davon auszugehen, dass ein Gläubiger einen ansehnlichen Kostenvorschuss bezahle, ohne die begründete Hoffnung zu haben, es seien noch in erheblichem Ausmass Aktiven in der Konkursmasse vorhanden. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als der bevorschussende Gläubiger Finanzfachmann sei und selbst bis Ende 1995 Verwaltungsrat der konkursiten Firma gewesen sei und damit deren Verhältnisse viel besser habe einschätzen können als andere Gläubiger. Dies zeigten auch die Aussagen in einem Zeitungsartikel vom 18. Februar 1997. Die Ausgleichskasse habe als in der zweiten Klasse privilegierte Gläubigerin bis zur ersten Gläubigerversammlung in guten Treuen von der Deckung ihrer Forderung ausgehen dürfen.
c) Nach der Konkurseröffnung wird über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen ein Inventar aufgenommen (<ref-law>). Der Zweck des Inventars liegt darin, sich einen Überblick über die Vermögensverhältnisse des Schuldners zu verschaffen, das Vermögen zu sichern und eine Grundlage für den Entscheid bezüglich des weiteren Verfahrens (Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven, summarisches oder ordentliches Verfahren) zu schaffen (Urs Lustenberger, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N 6 zu <ref-law>). Im Inventar werden sämtliche Vermögenswerte mit dem Schätzwert aufgenommen (Art. 221-227 SchKG; Art. 25-34 KOV; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. Aufl. , S. 350 Rz 11 zu § 44). Wird "keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden" (<ref-law> in der bis Ende 1996 geltenden Fassung) oder "reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken" (<ref-law> in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung), so entscheidet das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes nach Prüfung der Sachlage über die Frage der Konkurseinstellung mangels Aktiven. Es hat sich darüber ein selbstständiges Urteil zu bilden, insbesondere ob erhobene Drittansprüche anerkannt werden müssen und Anfechtungsklagen irgendwelcher Art nicht möglich oder ohne jede Aussicht auf Erfolg sind (Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. S. 358 N 6 zu <ref-law>). Damit existiert für den Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses ein gerichtlich überprüftes Inventar, wonach zu wenig Vermögenswerte vorhanden sind, um wenigstens das summarische Konkursverfahren durchzuführen. Die Situation verhält sich für die Frage der Schadenskenntnis ähnlich wie mit Bezug auf die erste Gläubigerversammlung im ordentlichen Verfahren, wenn der Bericht des Konkursamtes über die Aufnahme des Inventars und den Bestand der Masse vorliegt (<ref-law>), der geeignet ist, die fristauslösende Kenntnis zumindest im Sinne eines Teilschadens zu verschaffen (<ref-ruling>). Realistischerweise kann daher die Ausgleichskasse im Zeitpunkt der Publikation der Einstellung (<ref-law>) nicht davon ausgehen, dass bei Durchführung des Konkurses ihre (privilegierte) Beitragsforderung gedeckt werde. Ohnehin kann es nicht auf die der Ausgleichskasse in den meisten Fällen unbekannten Motive des bevorschussenden Gläubigers ankommen. Die zumutbare Kenntnis des Schadens und der Eintritt desselben fällt daher in der Regel mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zusammen, unabhängig davon, ob allenfalls in der Folge das summarische oder ordentliche Konkursverfahren durchgeführt wird.
d) Im vorliegenden Fall wurde über die der Beschwerdegegnerin angeschlossene Aktiengesellschaft am 10. Dezember 1996 der Konkurs eröffnet. Am 23. Dezember 1996 fand die Arbeitgeberkontrolle statt (vgl. <ref-law>), die eine nicht abgerechnete beitragspflichtige Lohnsumme von Fr. 1'825'022. 10 ergab. Gestützt darauf war die Beschwerdegegnerin - unabhängig von der vom BSV erwähnten, hinsichtlich einer Arbeitnehmerin bestehenden Unklarheit über die Beitragspflicht - in der Lage, die Höhe ihrer Beitragsforderung und damit die Höhe ihres Schadens zu beziffern, als am 7. Februar 1997 die Publikation der Konkurseinstellung im SHAB erfolgte. Tags darauf begann jeweils die einjährige Verwirkungsfrist des <ref-law> zu laufen (nicht veröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 11. Juli 1995, H 72/95). Die drei Schadenersatzverfügungen vom 20. Februar 1998 ergingen damit nach deren Ablauf, sodass die drei Schadenersatzforderungen verwirkt sind.
6.- Die Beschwerdegegnerin unterliegt bei diesem Verfahrensausgang - abgesehen vom unbedeutenden Nebenpunkt der auf kantonalem Recht beruhenden Schadenersatzforderungen - praktisch vollständig. Sie ist daher kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 134 OG e contrario, Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden,
soweit darauf einzutreten ist, werden die Entscheide
des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
vom 16. November 1999 aufgehoben und die drei Schadenersatzklagen,
soweit sie die bundesrechtlichen Forderungen
betreffen, abgewiesen.
II. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 6'000.- werden der Ausgleichskasse für Gewerbe, Handel und Industrie in Graubünden auferlegt.
III. Die geleisteten Kostenvorschüsse werden den Beschwerdeführern B._ (Fr. 6'000.-), S._ (Fr. 6'000.-) und H._ (Fr. 5'987.-) zurückerstattet.
IV. Die Ausgleichskasse für Gewerbe, Handel und Industrie in Graubünden hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
Parteientschädigungen von je Fr. 8'000.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
V. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wird
über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
VI. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 22. Januar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['906703cf-c510-44d1-9c86-f66a0609138f'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
06a65559-e3c5-4dd7-977b-cb130e9c028b | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 9. Dezember 2008 des Obergerichts des Kantons Aargau, | in Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 3. Februar 2009 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihr mit Verfügung vom 7. Januar 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 300.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 5 Tagen seit der am 11. Februar 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 150.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Februar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
06a67e3e-0b5c-4699-b5d5-a147c66bd1e2 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 1962 geborene N._ meldete sich im Juli 2008 bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Mit Schreiben vom 6. November 2008 teilte ihr die IV-Stelle Bern mit, dass eine medizinische Abklärung durch die Medizinische Abklärungsstation (MEDAS) am Spital X._ notwendig sei. Das Aufgebot werde direkt durch die beauftragte Stelle erfolgen. Am 6. Januar 2009 gab die MEDAS der Versicherten Termin und Programm der Untersuchung sowie die Namen der drei Gutachter (Dres. med. H._, E._ und B._) bekannt. Mit Eingabe an die IV-Stelle vom 15. Januar 2009 liess die nunmehr anwaltlich vertretene N._ eine Begutachtung durch die MEDAS am Spital X._ ablehnen. Sie machte u.a. Befangenheit geltend, Dr. med. E._ sei wegen einer Sorgfaltspflichtverletzung in einen Haftpflichtfall verwickelt, der durch die Medien publik geworden sei. Zudem fehle ihm die fachliche Eignung zur Begutachtung ihres komplexen Krankheitsbildes. Überdies sei ihr die angeordnete Begutachtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar. Mit Verfügung vom 23. Januar 2009 hielt die IV-Stelle trotz der erhobenen Einwände an der Begutachtung durch die MEDAS am Spital X._ fest. Gleichzeitig wies sie die Versicherte auf die Mitwirkungspflichten hin und drohte im Falle einer Verletzung eine Beurteilung aufgrund der Akten oder Nichteintreten an.
B. Auf die von N._ hiegegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. März 2009 nicht ein.
C. N._ lässt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese nach Vornahme zumutbarer medizinischer Abklärungen über den Leistungsanspruch befinde.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach <ref-law> (in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>) hat sich die versicherte Person ärztlichen oder fachlichen Untersuchungen zu unterziehen, soweit diese für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind. Die Mitwirkung kann von der betroffenen Person dann ohne rechtliche Folgen verweigert werden (<ref-law>), wenn sie begründete Ausstands- oder Ablehnungsgründe anfügen kann (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 31/07 vom 7. Dezember 2007 E. 5). Allein darüber hat die IV-Stelle mit Verfügung vom 23. Januar 2009 entschieden und bezüglich der vorgesehenen Gutachter das Vorliegen eines schützenswerten Ausstands- oder Ablehnungsgrundes verneint. Diese Verfügung bildete Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens.
1.2 Mit Vorbescheid vom 18. Februar 2009 hat die IV-Stelle der Versicherten eine Abweisung des Leistungsbegehrens gestützt auf die Akten in Aussicht gestellt. Ob die angeordneten ärztlichen Untersuchungen für die Versicherte aus gesundheitlicher Sicht zumutbar sind und - bejahendenfalls - welche Auswirkungen ihre allfällige ungerechtfertigte Weigerung einer Teilnahme auf die Beweiswürdigung hat, wird nach Abschluss des vorliegenden Prozesses in jenem Verfahren zu prüfen sein. Soweit die vorliegende Beschwerde die Zumutbarkeit der Begutachtung aus gesundheitlichen Gründen zum Gegenstand hat, ist darauf mangels Anfechtungsgegenstand (vgl. <ref-ruling> E. 2.1, 125 V 413 E. 1a S. 414 je mit weiteren Hinweisen) nicht einzutreten. Auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) und von <ref-law> sowie Art. 14 EMRK braucht daher nicht näher eingegangen zu werden.
2. 2.1 Muss die IV-Stelle zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, gibt sie der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen (<ref-law>). Für Sachverständige gelten grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die in objektiver Weise und nicht bloss aufgrund des subjektiven Empfindens der Partei geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der sachverständigen Person zu erwecken (<ref-ruling> E. 7.1 S. 109 mit Hinweis).
2.2 Über Einwendungen formeller Natur gegen Sachverständige ist in einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung zu entscheiden. Zu den Einwendungen formeller Natur gehören im Wesentlichen die Ausstandsgründe gemäss <ref-law>, welche mit denjenigen nach <ref-law> (u.a. ein persönliches Interesse in der Sache, enge verwandtschaftliche oder freundschaftliche Verbundenheit mit einer Partei oder Befangenheit in der Sache aus anderen Gründen) übereinstimmen (SVR 2008 IV Nr. 22 S. 69, 9C_67/2007 E. 2.2). Demgegenüber betreffen Einwendungen materieller Natur - auch soweit sie sich gegen die Person des Gutachters richten - Fragen, welche mit der Beweiswürdigung zu tun haben und daher in der Regel mit dem Entscheid in der Sache zu behandeln sind (<ref-ruling> E. 6.5 S. 108; Urteil 8C_777/2007 vom 28. April 2008 E. 2.1).
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, die Versicherte mache keine formellen Ausstandsgründe gegen die vorgesehenen Gutachter geltend. Vielmehr bringe sie einzig materielle Gründe vor, indem sie die Ansicht vertrete, den Gutachtern der beauftragten MEDAS fehle die Qualifikation zur Begutachtung ihres besonderen Falles. Darüber sei mit dem Entscheid in der Sache und nicht in einem Zwischenentscheid zu befinden.
3.2 In der Beschwerde wird nicht dargetan, inwiefern diese Auffassung Bundesrecht verletzt (vgl. zu den Beschwerdegründen <ref-law>). Insbesondere rügt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, die Vorinstanz hätte in ihrem Vorbringen, Dr. med. E._ sei in einen in den Medien diskutierten Haftpflichtfall verwickelt, weil er trotz deutlicher medizinischer Anzeichen und Klagen eines Patienten ein Loch in der Lunge "übersehen" habe, einen formellen Ausstandsgrund erblicken müssen.
3.3 Die fehlende Sachkunde eines Gutachters bildet keinen besonderen Umstand, der Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen erweckt. Dieser ist vielmehr bei der Würdigung des Gutachtens zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 6.5 S. 109).
3.4 Auch soweit die Versicherte die Gutachterpraxis der IV-Stelle mit sogenannten Fallpauschalen gerichtlich überprüfen lassen will, wird sie gegen den Endentscheid und nicht gegen die die Gutachter bestätigende Verfügung Beschwerde zu erheben haben.
4. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Juli 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['571bdc08-03c6-4e78-94d9-387f6aea0118', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
06a68b81-f55e-4e13-8593-00be4a26e3d7 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. X._ ist Pächter des Gemüsebaubetriebes G._ in Oberriet/SG; Eigentümerin des Betriebes ist die Politische Gemeinde Oberriet. Im Jahr 2004 pachtete X._ von A.Y._ und B.Y._ (Meiningen/A und Koblach/A) verschiedene in Österreich (Meiningen/A und Rankweil/A) gelegene Grundstücke mit einer Gesamtfläche von rund 7 ha "zur Selbstbewirtschaftung". In den Jahren 2004 bis 2008 führte X._ jeweils von diesen österreichischen Grundstücken stammende, landwirtschaftliche Produkte im Rahmen des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs zollbefreit in die Schweiz ein.
Am 13. August 2008 wurde gegen X._ eine Zollstrafuntersuchung eröffnet. Die Untersuchung ergab, dass er von April 2004 bis Oktober 2008 zu Unrecht landwirtschaftliche Erzeugnisse zollbefreit in die Schweiz eingeführt habe. Im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Grundstücke habe A.Y._ etliche Aufgaben übernommen und habe auch einen Teil des Geschäftsrisikos getragen; von einer selbständigen Bewirtschaftung durch den Pächter - eine der Voraussetzungen für die zollbefreite Einfuhr - könne nicht mehr die Rede sein, weshalb sich X._ der Widerhandlungen gegen das Zollgesetz und gegen das Mehrwertsteuergesetz schuldig gemacht habe. Mit Verfügung vom 11. März 2010 forderte die Zollkreisdirektion Schaffhausen von X._ nicht entrichtete Abgaben im Umfang von Fr. 1'532'082.95 nach (Zoll: Fr. 1'385'683.35; Mehrwertsteuer: Fr. 48'423.20; Verzugszins: Fr. 97'976.40).
Die dagegen erhobene Beschwerde von X._ hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. November 2010 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._ dem Bundesgericht im Hauptantrag, das erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sowie die Verfügung der Zollkreisdirektion Schaffhausen über die Leistungspflicht aufzuheben und - mit Ausnahme der Abgaben für Fahrzeugreparaturen - von einer Nachforderung abzusehen.
Die Oberzolldirektion beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Soweit sich die Beschwerde auch gegen die Verfügung der Zollkreisverwaltung richtet, ist diese durch das angefochtene Urteil ersetzt worden (Devolutiveffekt), weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. <ref-ruling> E. 1).
1.2 Am 1. Mai 2007 sind das Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG; SR 631.0) sowie die Zollverordnung vom 1. November 2006 (ZV; SR 631.01) in Kraft getreten. Die in Frage stehenden Einfuhren erfolgten von April 2004 bis Oktober 2008. Für Einfuhren vor dem 1. Mai 2007 sind somit in materieller Hinsicht die Vorschriften des alten Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (aZG; AS 42 287 und BS 6 465) sowie der Verordnung vom 10. Juli 1926 zum Zollgesetz (aZV; AS 42 339 und BS 6 514) anzuwenden. Für das Zollverfahren ist dagegen grundsätzlich auf das neue Recht abzustellen (vgl. Urteil 2C_366/2007 vom 3. April 2008 E. 2). Für die Einfuhren ab dem 1. Mai 2007 ist vollumfänglich das neue Recht anwendbar.
2. 2.1 Jede Einfuhr von Waren, die über die schweizerische Zollgrenze befördert werden, unterliegt grundsätzlich der Zollpflicht (<ref-law> und Art. 1 aZG). Ausnahmen von dieser allgemeinen Zollpflicht bedürfen einer gesetzlichen oder staatsvertraglichen Grundlage (Art. 1 des Zolltarifgesetzes vom 9. Oktober 1986 (ZTG, SR 632.10).
2.2 Art. 14 aZG zählt solche Ausnahmen von der generellen Zollpflicht auf. Zollfrei ist namentlich die Einfuhr von "rohen Bodenerzeugnissen - mit Ausnahme der Produkte des Rebbaus - von Grundstücken in der ausländischen Wirtschaftszone, die von ihren Eigentümern, Nutzniessern oder durch Pächter bewirtschaftet werden, wenn der Bewirtschafter seinen Wohnsitz in der schweizerischen Wirtschaftszone hat und die Bodenerzeugnisse selbst oder durch seine Angestellte einführt" (Ziff. 23). Art. 28 aZV enthält die näheren Bestimmungen. Diese Regelungen sind im Wesentlichen im neuen Recht übernommen worden (Art. 8 Abs. 2 lit. j in Verbindung mit <ref-law>, Art. 23 ZV); im Bereich des Grenzzonenverkehrs (d.h. im Gebietsstreifen von 10 km Tiefe beidseits der Grenze) wurde keine Praxisänderung angestrebt (vgl. BBl 2004 596, HEINZ SCHREIER, in: Zollgesetz [ZG], Hrsg. Martin Kocher/ Diego Clavadetscher, 2009, N. 13 zu <ref-law>).
2.3 Im Rahmen des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs sind Einfuhren deshalb nur zollbefreit, wenn grundsätzlich die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. Art. 14 Ziff. 23 aZG, Art. 28 aZV, Art. 8 Abs. 2 lit. j und <ref-law> in Verbindung mit Art. 23 ZV, Art. 118 ZV; ROLF WÜTHRICH, in: Zollgesetz [ZG], a.a.O., N. 8 ff. zu <ref-law>):
- der Bewirtschafter des in der ausländischen Grenzzone (d.h. innerhalb 10 km von der Grenze) liegenden Grundstücks muss Wohnsitz in der schweizerischen Grenzzone haben,
- er muss Eigentümer, Pächter oder Nutzniesser des betreffenden Grundstücks sein,
- er muss dieses Grundstück selber bewirtschaften,
- die einzuführenden Ernteerträge müssen roh sein, d.h. sie dürfen keine weitere Behandlung erfahren haben als zu ihrer Gewinnung und zu ihrem Abtransport notwendig ist,
- es sind die vorgeschriebenen formellen Anforderungen wie das Einreichen verschiedener Belege und das Anmelden der Waren zu erfüllen.
2.4 Die im Rahmen des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs ausnahmsweise gewährte Zollfreiheit ist einschränkend zu verstehen und denjenigen Eigentümern, Nutzniessern und Pächtern vorbehalten, die diese Grundstücke tatsächlich selber bewirtschaften. Insbesondere im Bereich der Pacht müssen die wesentlichen Merkmale einer Pacht tatsächlich vorliegen und es muss feststehen, dass der Verpächter dem Pächter die Grundstücke zur selbständigen Bewirtschaftung übertragen hat. Dies ist nicht der Fall, wenn der Verpächter am verpachteten Land selber Arbeiten ausführt oder Entscheide über die Art der Bewirtschaftung trifft, welche über eine blosse Kontrolle hinausgehen (Urteil 2A.471/1998 vom 4. Februar 1999 E. 1c). Durch den landwirtschaftlichen Pachtvertrag verpflichtet sich der Verpächter denn auch lediglich, dem Pächter ein Gewerbe oder ein Grundstück zur landwirtschaftlichen Nutzung zu überlassen, und der Pächter, dafür einen Zins zu bezahlen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht [LPG; 221.213.2]).
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine fehlende gesetzliche Grundlage geltend macht, verkennt er den erwähnten Grundsatz der generellen Zollpflicht für jegliche Einfuhren. Diese bildet eine genügende gesetzliche Grundlage für die Abgabenerhebung. Auch die Ausnahmen betreffend die hier in Frage stehenden Einfuhren im landwirtschaftlichen Grenzverkehr sind in Art. 14 Ziff. 23 aZG bzw. den entsprechenden Bestimmungen des neuen Rechts gesetzlich genügend bestimmt.
Die Verweigerung der Abgabebefreiung im Falle der Bewirtschaftung durch den Verpächter lässt sich auf den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck der Bestimmung stützen und entspricht bewährter bundesgerichtlicher Praxis zur Vermeidung von Missbräuchen (vgl. Urteil 2A.471/1998 vom 4. Februar 1999 E. 1); sie kann nicht als willkürlich bezeichnet werden. Die Rüge der Verletzung des Legalitätsprinzips im Zollrecht (Art. 164 Abs. 1 lit. d sowie Art. 127 Abs. 2 BV) erweist sich als unbegründet.
2.5 Gegenstände, die gemäss <ref-law> bzw. Art. 1 aZG zollpflichtig sind, unterliegen grundsätzlich auch der Einfuhrsteuer. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG; SR 641.20) in Kraft getreten. Die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen sowie die gestützt darauf erlassenen Vorschriften bleiben grundsätzlich weiterhin auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse anwendbar (<ref-law>). Vorliegend gelangen somit Art. 72 ff. des Mehrwertsteuergesetzes vom 2. September 1999 (aMWSTG, AS 2000 1300) zur Anwendung. Gemäss Art. 74 Abs. 1 Ziff. 4 aMWSTG (bzw. Ziff. 5 in der bis 30. April 2007 geltenden Fassung) in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 lit. j und Art. 43 Abs. 1 lit. a ZG bzw. in Verbindung mit Art. 14 Ziff. 23 aZG sind zollfreie Waren des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs auch von der Einfuhrsteuer befreit.
2.6 Eine Zollübertretung begeht unter anderem, wer für Waren Zollbefreiung oder Zollermässigung erwirkt, ohne dass die Voraussetzungen für den zollfreien Warenverkehr oder die Zollbegünstigung zutreffen (Art. 74 Ziff. 9 aZG). Im neuen Recht wird dieser Tatbestand von <ref-law> erfasst. Nach Art. 85 aMWSTG macht sich unter anderem strafbar, wer für sich eine unrechtmässige Steuerbefreiung erwirkt. Gemäss Art. 80 Abs. 1 aZG und <ref-law> sowie Art. 88 Abs. 1 aMWSTG gelangt bei Zollwiderhandlungen und Widerhandlungen gegen das Mehrwertsteuergesetz das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) zur Anwendung. Gemäss Art. 12 Abs. 1 VStrR ist die infolge einer Widerhandlung zu Unrecht nicht erhobene Abgabe ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer Person nachzuentrichten. Zur Nachleistung ist verpflichtet, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete oder der Empfänger der Vergütung oder des Beitrages (Art. 12 Abs. 2 VStrR). Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 VStrR ist eine objektive Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes (<ref-ruling> E. 3a, <ref-ruling> E. 3.4.3); es genügt, dass der durch die Nichtleistung der Abgabe entstandene unrechtmässige Vorteil seinen Grund in einer Widerhandlung im objektiven Sinn hat (<ref-ruling> E. 2c, <ref-ruling> E. 3.2; Urteile 2C_132/2009 vom 7. Januar 2010 E. 4.1 und 2A.660/2006 vom 8. Juni 2007 E. 6.2).
3. 3.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestanden zwischen dem Beschwerdeführer und A.Y._ und B.Y._ Verträge, gemäss denen der Beschwerdeführer mehrere in der österreichischen Grenzzone liegende Grundstücke zur Pacht übernahm. Vom 30. April 2004 bis 23. Oktober 2008 habe der Beschwerdeführer von diesen Grundstücken stammende landwirtschaftliche Produkte zollbefreit in die Schweiz eingeführt.
Namentlich A.Y._ bzw. dessen Angestellte hätten - ausser bei den Karotten und Zwiebeln, wo der Verpächter aber zumindest die Düngung durchgeführt habe - in der Regel zumindest folgende Arbeiten übernommen:
- Bestellung der Samen und Jungpflanzen,
- Durchführung der Grundbodenbearbeitung und Bepflanzung der Felder,
- Übernahme von Unterhaltsarbeiten (Bewässern, Pflanzenschutz, Hacken),
- Bestellung von Dünger und Spritzmitteln und Mithilfe bei der Ernte.
Daneben sei ein Teil des Gemüses unmittelbar nach der Ernte gewaschen und bis zum Abtransport in die Schweiz in den Kühlräumen der Y._ gelagert worden.
Bei der Erstellung der Fruchtfolge- und Absatzplanung sei A.Y._ zugegen gewesen und habe dabei zumindest eine informierende bzw. beratende Funktion wahrgenommen.
Anlässlich der Einvernahme vom 4. November 2008 habe der Beschwerdeführer selber erklärt, Y._ übernehme zwei Drittel der im Rahmen der Bewirtschaftung der Grundstücke anfallenden Arbeiten.
3.2 Inwiefern diese Feststellungen offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Rechtsverletzung beruhen sollen, legt der Beschwerdeführer nicht in einer den Begründungsanforderungen genügenden Weise (vgl. Art. 42 Abs. 2, Art. 97 Abs. 1, Art. 105 und 106 BGG) dar. Seine Ausführungen erschöpfen sich vielmehr in einer Darstellung des Sachverhalts aus seiner Sicht der Dinge.
Was namentlich die Feststellung betrifft, der Verpächter habe ebenfalls ein gewisses Geschäftsrisiko getragen, so erscheint diese nicht unhaltbar. Denn die Entschädigung des Verpächters hing offensichtlich auch von der Menge der geernteten bzw. verkauften Produkte ab (angefochtenes Urteil E. 3.2.5).
4. 4.1 In Würdigung der gesamten Umstände kam die Vorinstanz zum Schluss, aufgrund der engen Zusammenarbeit zwischen dem Beschwerdeführer und A.Y._ erscheine bereits fraglich, ob überhaupt von einem Pachtverhältnis ausgegangen werden könne. Zwar lägen entsprechende Verträge vor, wonach der Beschwerdeführer gegen Entrichtung eines Pachtzinses von Fr. 4.-- pro Are und Jahr die Grundstücke zur "Selbstbewirtschaftung" übernehme; die Verträge seien aber offensichtlich nicht entsprechend umgesetzt worden. Der Beschwerdeführer habe die Bewirtschaftung der Grundstücke nicht selbst, sondern zusammen mit A.Y._ bzw. mit dessen Mitarbeitern übernommen. Zudem sei der Pachtzins (zumindest ab dem Jahre 2006) nicht (mehr) in der vertraglich festgelegten Art und Höhe bezahlt, sondern unter Berücksichtigung der von A.Y._ bzw. dessen Angestellten erbrachten Dienstleistungen sowie später auch der Kosten für die Jungpflanzen, Pflanzenschutzmittel und Dünger in Relation zu den vom Beschwerdeführer eingeführten Produkten in Form einer Art "Produktepreis" vergütet worden.
Die Vorinstanz hat diese Frage letztlich offengelassen, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
4.2 Klar nicht erfüllt ist nach Auffassung der Vorinstanz jedenfalls das Kriterium der selbständigen Bewirtschaftung. Auch wenn der Beschwerdeführer die von ihm ausdrücklich geltend gemachten Arbeiten und Aufgaben übernommen habe, sei die Arbeit auf den Feldern in erheblichem Umfang durch A.Y._ bzw. dessen Angestellte, also durch den Verpächter selber, geleistet worden.
4.3 Diese Folgerung steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, weshalb die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht zum Schluss gelangen durfte, damit scheide die Möglichkeit einer zollbefreiten Einfuhr im Rahmen des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs für sämtliche in Rede stehenden Einfuhren von vornherein aus.
Die Vorinstanz ist namentlich darin beizupflichten, dass es zur Erfüllung der Voraussetzungen des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs nicht notwendig ist, dass der Bewirtschafter das ausländische Grundstück selber bearbeitet; es ist durchaus zulässig, dass seine Angestellten bei der Bewirtschaftung der Grundstücke mithelfen. Anders verhält es sich jedoch, wenn der Verpächter bzw. dessen Angestellte in erheblichem Umfang Aufgaben bei der Bearbeitung der im Ausland gelegenen Felder übernehmen, die über eine blosse Kontrolle der Kulturen hinausgehen. Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts kann im Falle der Mitwirkung durch den Verpächter in erheblichem Umfang grundsätzlich nicht mehr von einer selbständigen Bewirtschaftung durch den Pächter gesprochen werden.
4.4 Damit erübrigen sich Ausführungen in Bezug auf das weitere Erfordernis der rohen Bodenerzeugnisse. Auch hier wäre jedoch der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass es sich weder beim Waschen des Gemüses noch bei dessen Lagerung auf dem Hof der Y._ um eine notwendige Bearbeitung handelt, welche für den Transport vom Feld auf den Hof des Beschwerdeführers erforderlich wäre, zumal die Entfernung der beiden Höfe lediglich vier Kilometer beträgt.
4.5 Die Vorinstanz hat somit ohne Verletzung von Bundesrecht die Voraussetzungen zur zollfreien Einfuhr der landwirtschaftlichen Erzeugnisse als nicht erfüllt erachtet, womit die zu Unrecht nicht entrichteten Abgaben entsprechend nachzuentrichten sind.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf das Vertrauensschutzprinzip (<ref-law>). Er stützt sich dabei vor allem darauf, dass die Zollbehörden seit der Besprechung vom 10. Juli 2006 zwar von der Erntebearbeitung gewusst, diese jedoch zwei Jahre lang toleriert hätten, ohne sich für die Beantwortung einer entsprechenden Anfrage durch die Oberzolldirektion einzusetzen. Die Nichtbeantwortung sei der Erteilung einer falschen Auskunft gleichzustellen.
5.2 Aufgrund der Bedeutung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht kommt dem Vertrauensschutz in diesem Bereich lediglich beschränkte Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 6.1). Eine vom Gesetz abweichende Behandlung eines Abgabepflichtigen kann nur in Betracht fallen, wenn die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes klar und eindeutig erfüllt sind (Urteil 2C_123/2010 vom 5. Mai 2010 E. 4.1).
5.3 Der Beschwerdeführer beruft sich offensichtlich auf eine Besprechung auf dem Zollinspektorat Schaanwald vom 10. Juli 2006 (angefochtenes Urteil E. 4.4.1). Die Vorinstanz hält dazu zu Recht fest, dass sich die Frage des Vertrauensschutzes somit von vornherein nur auf die Zeit nach dieser Besprechung beziehen könne; für den Zeitraum davor fehle es von vornherein an einer Vertrauensgrundlage, auf die sich der Beschwerdeführer hätte stützen können. Die genannte Besprechung bzw. die Anfrage habe sich zudem darauf beschränkt, inwieweit die Produkte bearbeitet werden dürfen, um noch als rohes Bodenerzeugnis zu gelten. Die enge Zusammenarbeit zwischen dem Beschwerdeführer und Y._ sei offenbar nicht Thema der Besprechung bzw. der Anfrage des Beschwerdeführers gewesen. Der genaue Ablauf der Bewirtschaftung sei erst im Verlaufe der - mit Beschluss vom 13. August 2008 eröffneten und mit Schlussprotokoll vom 11. März 2010 abgeschlossenen - Untersuchung aufgedeckt worden. Damit könne nicht von einem "Dulden" eines rechtswidrigen Zustandes durch die Zollbehörden gesprochen werden. Selbst wenn dem Beschwerdeführer bezüglich der Bearbeitung des Gemüses Vertrauensschutz zu gewähren wäre, würde ihm dies im Ergebnis nichts nützen, da die Voraussetzung der selbständigen Bewirtschaftung nicht gegeben sei. Das Verhalten der Zollbehörden vermöge in diesem Punkt jedoch keine Vertrauensgrundlage zu begründen.
5.4 Dem ist zuzustimmen. Es kann auf die schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil E. 4) verwiesen werden. Auch der Einwand des Beschwerdeführers, das Unterbleiben der Auskunft während zweier Jahre bedeute Zustimmung, ist nicht stichhaltig; wäre er an einer solchen Auskunft tatsächlich interessiert gewesen, so hätte er selber erneut anfragen oder eine Rechtsverweigerungsbeschwerde einreichen können. Aus seinem eigenen Untätigbleiben kann er keine Ansprüche ableiten, zumal es lediglich um offene Fragen bezüglich der Bearbeitung der geernteten Produkte ging. Von einem Dulden der unzulässigen vorwiegenden Bewirtschaftung durch den Verpächter, die hier massgebend ist, kann ohnehin nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer hat an der in Frage stehenden Besprechung wahrheitswidrig erklärt, er bewirtschafte die Grundstücke als Pächter mit eigenem Personal. Die Vorinstanz hat jedenfalls kein Bundesrecht verletzt, indem sie zur Überzeugung gelangt ist, dass kein Verhalten der Behörden vorliege, welches eine Vertrauensgrundlage zu begründen vermochte.
6. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Küng | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', '8b5b0d55-ffe9-4922-87a1-50cafcfc12d5', '168068c1-2001-45b0-b37b-9a0fc969d6ec', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '49335f82-3220-450b-8a46-74cf5c0cfffc', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '89e71bdc-f290-4738-bdf1-cfdff9e2d991', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '50b8cd30-67ec-4eed-9fc4-42874105e15a', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67'] |
06a7166d-c7f8-4340-8379-42c328dbcb6a | 2,012 | de | In Erwägung,
dass das Arbeitsgericht Zürich mit Urteil vom 1. Dezember 2011 auf das Schadenersatzbegehren für entgangene Einkünfte nicht eintrat und im Übrigen die Klage der Beschwerdeführerin abwies;
dass die Beschwerdeführerin an das Obergericht des Kantons Zürich gelangte, das mit Beschluss vom 27. Januar 2012 auf die Berufung der Beschwerdeführerin nicht eintrat mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe keine konkreten Anträge gestellt, aus denen eindeutig hervorgehe, in welchem Umfang das vorinstanzliche Urteil angefochten werde;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine vom 2. März 2012 datierte Eingabe einreichte, in der sie erklärte, den Beschluss des Obergerichts vom 27. Januar 2012 mit Beschwerde beim Bundesgericht anzufechten;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Kritik, welche die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 2. März 2012 gegen den Beschluss des Obergerichts vom 27. Januar 2012 vorbrachte, den erwähnten Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt, weshalb auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, über das unter den gegebenen Umständen nicht vorgängig separat entschieden werden musste (vgl. Urteil 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2), wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. März 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06a725c5-839d-4871-b667-b478b1ccb98b | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die 1987 geborene F._ leidet an einer massiven idiopathischen lumbalen Adoleszentenskoliose, linkskonvex, welche an der kinderorthopädischen Klinik X._ im Jahre 2004 zwei Mal operiert und mit einer Spondylodese versorgt wurde. Am 18. August 2008 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Abklärungen der IV-Stelle ergaben, dass sie in einer Kinderarztpraxis als medizinische Praxisassistentin in einem Pensum im Bereich von 60 bis 80 % arbeitete. Wegen den täglichen starken Rückenschmerzen sei ihr ein solches von 100 % nicht möglich. Im Bericht der Klinik X._ zu Handen der IV-Stelle vom 3. Februar 2009 bescheinigten die Dres. med. R._, Assistenzarzt, und H._, Leitende Ärztin, der Patientin eine seit Dezember 2007 bestehende Arbeitsunfähigkeit von 40 %, wobei die bestehende wechselbelastende Tätigkeit als optimal beschrieben wird. Weitere Abklärungen ergaben, dass F._ im Jahre 2008 tatsächlich in einem durchschnittlichen Pensum von 70 % tätig und entsprechend unregelmässig entlöhnt worden war. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2009 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass ihr das aktuell ausgeübte Arbeitspensum von durchschnittlich 70 % (60 bis 80 %) aus ärztlicher Sicht zumutbar sei und der Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von 30 % ergeben habe, womit kein Anspruch auf eine Invalidenrente bestehe.
B. Die von F._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 18. Februar 2001 gut und stellte fest, die Beschwerdeführerin habe ab 1. August 2009 Anspruch auf eine Viertelsrente.
C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihre Verfügung vom 14. Oktober 2009 zu bestätigen, eventuell sei die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie neu darüber verfüge, subeventuell sei der Beginn des Anspruchs auf eine Viertelsrente auf August 2010 anzusetzen.
F._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen oder auf Rüge hin (<ref-law>) berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Die unvollständige Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen sowie die Nichtbeachtung des Untersuchungsgrundsatzes nach <ref-law> durch das kantonale Versicherungsgericht stellen eine solche Verletzung dar (Urteil 9C_802/2008 vom 22. Dezember 2008 E. 1.1 mit Hinweisen). Der Verzicht der Vorinstanz auf weitere Abklärungen oder Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zu diesem Zwecke in antizipierter Beweiswürdigung (Urteil 9C_561/2007 vom 11. März 2008 E. 5.2.1) im Besonderen verletzt etwa dann Bundesrecht, wenn der festgestellte Sachverhalt unauflösbare Widersprüche enthält oder wenn eine entscheidwesentliche Tatfrage, wie namentlich Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit einer versicherten Person, auf unvollständiger Beweisgrundlage beantwortet wird (Urteil 9C_410/2008 vom 8. September 2008 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
Die konkrete Beweiswürdigung ist wie die darauf beruhende Sachverhaltsfeststellung ebenfalls nur unter diesem eingeschränktem Blickwinkel überprüfbar (Urteile 9C_410/2008 vom 8. September 2008 E. 3.3.1 und 9C_801/2008 vom 6. Januar 2009 E. 2.2). Die Beweiswürdigung durch das kantonale Gericht verletzt Bundesrecht, namentlich wenn es den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich falsch eingeschätzt, ohne sachlichen Grund ein wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes Beweismittel nicht beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare Schlüsse gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_45/2009 vom 3. April 2009 E. 1.2 mit Hinweisen).
2. Streitig ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Invalidenrente.
2.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law> [SR 830.1] in Verbindung mit <ref-law>) und der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), zum Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) und zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie zur Aufgabe medizinischer Fachleute bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 261) und zum Beweiswert und zur Würdigung medizinischer Unterlagen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2 Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.), was auch für die konkrete Beweiswürdigung gilt. Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.).
3. Das kantonale Gericht hat nach eingehender Würdigung der medizinischen Akten festgestellt, es sei auf das Ergebnis des Arztberichts der Ärzte an der Klinik X._, Prof. Dr. med. E._ und PD Dr. med. H._ sowie Dr. med. R._ abzustellen, wonach bei der Versicherten in ihrem als leidensangepasst zu qualifizierenden Beruf als Praxisassistentin eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % vorliege. Im weiteren stellte die Vorinstanz hinsichtlich des Zeitpunkts des Rentenbeginns fest, es sei davon auszugehen, dass die Versicherte erst seit August 2009 in einem 60%-Pensum arbeite, weshalb sie auch erst ab dem 1. August 2009 Anspruch auf eine Viertelsrente habe.
4. Die Beschwerde führende IV-Stelle macht vorerst geltend, die Versicherte habe im Jahre 2008 durchschnittlich zu 70 % gearbeitet und sei entsprechend entlöhnt worden sei. Zudem habe das kantonale Gericht zu Unrecht auf den Bericht der Klinik X._ vom 24. August 2010 abgestellt, da dieser widersprüchlich sei und es sich um eine reine Gefälligkeit gegenüber der Versicherten handle. Damit sei die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz teilweise widersprüchlich und offensichtlich unrichtig. Es liege auch eine Verletzung von Bundesrecht vor, da unter Missachtung des Wartejahres eine Rente mit Beginn August 2009 zugesprochen worden sei.
5. Im angefochtenen Entscheid wurde in zutreffender Würdigung der medizinischen Aktenlage dargelegt, weshalb die verschiedenen die Versicherte behandelnden Ärzte letztlich übereinstimmend von einer seit der Rückenoperation im Sommer 2004 (Dr. med. G._) beziehungsweise seit dem 1. Dezember 2007 (PD Dr. med H._) bestehenden Arbeitsunfähigkeit von 40 % ausgehen. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das Schreiben des Assistenzarztes Dr. med. S._, mitunterzeichnet von Chefarzt Prof. Dr. med. E._ vom 22. September 2009, worin diese auf Anfrage der IV-Stelle ob, bei einem Arbeitspensum von durchschnittlich 70 % von einer Überschreitung des Zumutbaren gesprochen werden müsse, antworten, es sei auch bei einer weiteren Ausübung eines 70 % Pensums von keiner relevanten Verschlechterung des Gesundheitszustandes auszugehen. Die beiden Ärzte, die die Versicherte im Gegensatz zu PD Dr. med. H._ und Dr. med. R._ nicht selbst untersucht haben, fügen an: "Die Tatsache, dass die Patientin bekannterweise in ihrer beruflichen Tätigkeit als medizinische Praxisassistentin in der Praxis von Dr. U._ optimal integriert ist, lässt ebenfalls ein über das als zumutbares Mass hinausgehendes Arbeitspensum als wahrscheinlich erscheinen." Damit steht fest, dass auch diese Ärzte bei einem dauernden über 60 % liegenden Arbeitspensum von einem "über das als zumutbar hinausgehende" sprechen. Entsprechend hat die die Versicherte im Hinblick auf die Anfrage der IV-Stelle speziell untersuchende PD Dr. med. H._ mit Schreiben vom 24. August 2010 nochmals ausdrücklich betont, dass eine regelmässig über das Mass von 60 % hinausgehende Berufstätigkeit eine vermehrte Analgetikaeinnahme erfordere, was auf die Dauer nicht zumutbar sei.
Zusammenfassend besteht bei genauer Betrachtung keine widersprüchliche Zumutbarkeitsbeurteilung seitens der verschiedenen Ärzte. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist damit nicht mangelhaft im Sinne von <ref-law> und beruht auf einer rechtlich korrekten Beweiswürdiung. Es ist damit von einer seit Dezember 2007 bestehenden Arbeitsunfähigkeit von 40 % auszugehen.
6. Umstritten bleibt der Beginn des Rentenanspruchs.
6.1 Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig im Sinne von <ref-law> gewesen und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid im Sinne von <ref-law> sind (Art. 28 Abs. 1 lit. b und c IVG). Die durchschnittliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit während eines Jahres und die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit müssen kumulativ und in der für die einzelnen Rentenabstufungen erforderlichen Mindesthöhe gegeben sein, damit eine Rente im entsprechenden Umfang zugesprochen werden kann (<ref-ruling> E. 6b/cc S. 274; <ref-ruling> E. 2c/d S. 160 f.; Urteil 9C_996/2010 vom 5. Mai 2011 E. 7.2).
6.2 Gemäss der in Erwägung 5 getroffenen Feststellung ist die Beschwerdegegnerin spätestens seit Dezember 2007 zu 40 % arbeitsunfähig, da sich dieser Begriff gemäss <ref-law> auf die Zumutbarkeit bezieht, im bisherigen Beruf Arbeit zu leisten. Unbestritten ist, dass sie im August 2009 den Versuch, bei Bedarf über das Ausmass von 60 % hinaus zu arbeiten, abgebrochen hat, seither eine 40%ige Verdiensteinbusse gegenüber einer Gesunden erleidet und daher zu 40 % invalide ist. Das kantonale Gericht hat den Beginn des Anspruchs auf eine Viertelsrente richtig festgesetzt.
7. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Sie hat der Beschwerdegegnerin überdies eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Juni 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Schüpfer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ae58465e-3366-47fa-9f27-c951c068e383', 'a9c7cf92-64b5-442c-8054-d15fe388ad96'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. Par jugement du 23 septembre 2002, le Tribunal du IIe arrondissement pour les districts d'Hérens et de Conthey a condamné X._ à une peine de réclusion de trois ans et demi, sous déduction de la détention préventive, pour délit manqué de meurtre, violation de domicile, contrainte, délit manqué de contrainte, utilisation abusive d'une installation téléphonique, conduite en état d'ébriété et conduite sans permis de conduire.
Statuant sur appel le 18 décembre 2003, la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal du Valais a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a constaté que les contraventions définies aux <ref-law> et 95 LCR étaient prescrites et réduit la peine de X._ à quarante mois de réclusion.
Statuant sur appel le 18 décembre 2003, la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal du Valais a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a constaté que les contraventions définies aux <ref-law> et 95 LCR étaient prescrites et réduit la peine de X._ à quarante mois de réclusion.
B. S'agissant de la condamnation pour délit manqué de meurtre, qui est seule contestée, l'arrêt attaqué retient ce qui suit:
B.a Le 10 juillet 2001, X._ s'est rendu chez sa femme Y._ pour la dissuader de le quitter, emmenant avec lui dans l'intention de l'impressionner un couteau dont la lame mesurait 15 cm. Il a attendu l'arrivée de sa femme, sur le parking de l'immeuble, caché derrière un véhicule. Lorsque celle-ci est arrivée et qu'elle a ouvert la portière, il l'a interpellée en disant "on peut discuter". Elle a répondu par la négative et a manifesté l'intention de quitter son véhicule. X._ l'a alors poussée des deux mains à l'intérieur de l'habitacle. Couché sur elle, il l'a immobilisée sur les sièges avant. Y._ s'est débattue. A l'aide de l'un de ses genoux, elle a projeté son mari vers l'arrière, lequel a alors saisi son couteau et a pointé la lame en direction de la poitrine de sa femme, lui déclarant "je vais te tuer, tu dois revenir à la maison sinon je te tue". Pour tenter d'écarter la menace que représentait son mari, Y._ a empoigné le manche du couteau. Craignant que cette arme ne se retourne contre lui et comme en outre un voisin du nom de Z._, alerté par les cris, arrivait sur les lieux, X._ a retiré le couteau, entaillant profondément les mains de sa femme, et l'a jeté derrière les sièges avant.
B.b X._ est né le 23 avril 1956. A la suite de la mort de son père, il a été placé, alors qu'il avait cinq ans, chez sa grand-mère paternelle, avec l'une de ses soeurs, ses trois autres frères et soeurs ayant été éparpillés dans des familles du village natal avec l'interdiction formelle de se voir. Pendant ces années, X._ a été violenté et battu par un oncle. En 1964, la mère de X._ s'est remariée et son mari a adopté quatre des cinq enfants, dont X._.
Après avoir effectué sa scolarité obligatoire, X._ a obtenu un certificat fédéral de capacité de boucher charcutier. Il n'a plus exercé d'activité régulière depuis le 15 janvier 2001. Il perçoit des indemnités de chômage et des gains intermédiaires en qualité de boucher. Sur le plan personnel, après un premier divorce, il a épousé Y._, ressortissante portugaise, dont il a divorcé à la suite des faits résumés sous consid. B.a. Actuellement, il a une nouvelle compagne.
B.c X._ connaît des problèmes d'alcool depuis plusieurs années. De l'avis de l'expert psychiatre, il souffre d'une personnalité borderline, assimilable à un développement mental incomplet, ce qui diminue légèrement sa capacité de se déterminer d'après l'appréciation du caractère illicite de ses actes. L'expert préconise un traitement médical, sous forme de psychothérapie combinée, avec prise imposée quotidienne d'Antabus.
B.c X._ connaît des problèmes d'alcool depuis plusieurs années. De l'avis de l'expert psychiatre, il souffre d'une personnalité borderline, assimilable à un développement mental incomplet, ce qui diminue légèrement sa capacité de se déterminer d'après l'appréciation du caractère illicite de ses actes. L'expert préconise un traitement médical, sous forme de psychothérapie combinée, avec prise imposée quotidienne d'Antabus.
C. X._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant la violation du droit d'être entendu et l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué.
Parallèlement, faisant valoir une violation de l'<ref-law> et de l'<ref-law>, il dépose un pourvoi en nullité. Interpellé, le Ministère public valaisan ne s'est pas prononcé. Y._ a conclu au rejet du pourvoi.
Pour les deux recours, X._ sollicite l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. Le recours de droit public au Tribunal fédéral peut être formé contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il ne peut cependant pas être exercé pour une violation du droit fédéral, laquelle peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Il résulte de l'art. 90 al. 1 let. b OJ que le recourant, en se fondant sur la décision attaquée, doit indiquer quels sont les droits constitutionnels qui auraient été violés et préciser, pour chacun d'eux, en quoi consiste la violation (voir par exemple <ref-ruling> consid. 1c p. 73).
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Il résulte de l'art. 90 al. 1 let. b OJ que le recourant, en se fondant sur la décision attaquée, doit indiquer quels sont les droits constitutionnels qui auraient été violés et préciser, pour chacun d'eux, en quoi consiste la violation (voir par exemple <ref-ruling> consid. 1c p. 73).
2. Invoquant une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. et de l'art. 190 du code de procédure pénale valaisan (ci-après: CPP/VS), le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir refusé d'entendre sa soeur, qui affirme avoir eu une discussion avec l'intimée sur les circonstances de l'infraction.
2.1 La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral revoit l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 16; <ref-ruling> consid. 3a p. 259; <ref-ruling> consid. 2 p. 242/243, et les arrêts cités). Il examine en revanche librement si les garanties minimales consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées (<ref-ruling> consid. 2a p. 16; <ref-ruling> consid. 3a p. 259; <ref-ruling> consid. 2 p. 242/243, et les arrêts cités).
2.2 Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Tel qu'il est reconnu par l'art. 29 al. 2 Cst., il comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16 et les arrêts cités).
Toutefois, le droit d'être entendu ne peut être exercé que sur les éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige. Il est ainsi possible de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier, lorsque le juge parvient à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430; <ref-ruling> consid. 4a p. 211, 241 consid. 2 p. 242, 274 consid. 5b p. 285 et les arrêts cités; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70).
2.3 L'art. 190 CPP/VS prévoit qu'un complément d'instruction est possible en appel lorsque les parties justifient la découverte, depuis les débats, de nouveaux faits et moyens essentiels et déterminants quant au fond (let. a); lorsque le président du tribunal, hors des débats, et le tribunal, pendant les débats, ordonnent d'office un complément de preuve qu'ils estiment nécessaire (let. b); dans tous les cas où le complément de preuve proposé serait recevable dans une procédure de révision (let. c).
Dans cette dernière hypothèse, conformément à la réglementation des preuves en matière de révision, la partie peut requérir un moyen de preuve si les faits ou les moyens de preuve sont sérieux et si le juge n'en a pas eu connaissance lors du premier procès (art. 195 ch. 1 let. b CPP/VS). D'après la jurisprudence valaisanne, qui renvoie à la jurisprudence fédérale, les nova sont sérieux lorsque, en fait, ils sont propres à ébranler les constatations sur lesquelles se fonde la condamnation et qu'en droit, ils rendent possible un jugement considérablement moins sévère ou permettent de conclure à l'inexistence d'une des infractions retenues, que cette libération entraîne ou non une réduction de peine (RVJ 1999 p. 241).
2.4 En l'espèce, la cour cantonale a refusé d'entendre la soeur du recourant, estimant que cette audition n'était pas nécessaire à la manifestation de la vérité. En effet, le témoignage de celle-ci devait porter sur des déclarations de l'intimée, qui aurait déclaré postérieurement aux faits que c'était un accident et que son mari n'avait pas l'intention de la tuer. Déjà rapportée par la mère du recourant, cette version des faits n'avait cependant pas convaincu le tribunal de première instance, dès lors que l'intimée avait affirmé le contraire devant les autorités de poursuite pénale et lors des débats. La cour cantonale a donc considéré que le moyen de preuve requis par le recourant ne pouvait être qualifié de sérieux au sens de l'art. 190 CPP/VS. Au vu de ces considérations, il y a lieu d'admettre que la cour cantonale n'a pas appliqué de manière arbitraire l'art. 190 CPP/VS ni violé le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. en considérant que l'audition de la soeur du recourant n'était pas de nature à emporter la conviction des juges et partant à modifier les constatations de fait. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
2.4 En l'espèce, la cour cantonale a refusé d'entendre la soeur du recourant, estimant que cette audition n'était pas nécessaire à la manifestation de la vérité. En effet, le témoignage de celle-ci devait porter sur des déclarations de l'intimée, qui aurait déclaré postérieurement aux faits que c'était un accident et que son mari n'avait pas l'intention de la tuer. Déjà rapportée par la mère du recourant, cette version des faits n'avait cependant pas convaincu le tribunal de première instance, dès lors que l'intimée avait affirmé le contraire devant les autorités de poursuite pénale et lors des débats. La cour cantonale a donc considéré que le moyen de preuve requis par le recourant ne pouvait être qualifié de sérieux au sens de l'art. 190 CPP/VS. Au vu de ces considérations, il y a lieu d'admettre que la cour cantonale n'a pas appliqué de manière arbitraire l'art. 190 CPP/VS ni violé le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. en considérant que l'audition de la soeur du recourant n'était pas de nature à emporter la conviction des juges et partant à modifier les constatations de fait. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
3. Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits ainsi que de la violation de la présomption d'innocence.
3.1 Une décision est arbitraire selon la jurisprudence lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b p. 139).
La présomption d'innocence, garantie expressément par l'art. 6 ch. 2 CEDH et l'art. 32 al. 1 Cst., et le principe "in dubio pro reo", qui en est le corollaire, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. Dans la mesure où l'appréciation des preuves est critiquée en référence avec la présomption d'innocence, celle-ci n'a pas une portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire. En tant qu'elle s'applique à la constatation des faits et à l'appréciation des preuves, la maxime "in dubio pro reo" est violée lorsque l'appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé (<ref-ruling> consid. 2a p. 87/88; <ref-ruling> consid. 2e et 4b p. 38 et 40). Sa portée ne va pas, sous cet aspect, au-delà de l'interdiction de l'arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 2d p. 37/38).
3.2 Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir mis en doute le témoignage de Z._ devant le juge d'instruction, dont les déclarations seraient totalement contradictoires et certaines même fantaisistes. Selon lui, la cour cantonale aurait en outre retenu des faits qui iraient au-delà des déclarations du témoin.
Pour seule motivation, le recourant se contente cependant d'énumérer un certain nombre de constatations de fait, qui ne correspondraient pas aux déclarations du témoin, mais n'indique pas en quoi celles-ci auraient une influence décisive sur sa condamnation. En particulier, on ne voit pas pourquoi le fait que le témoin n'a pas vu le recourant se débarrasser du couteau est déterminant pour sa condamnation, puisque l'existence même du couteau n'est pas contestée. Faute de répondre aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, ce moyen est dès lors irrecevable.
Pour seule motivation, le recourant se contente cependant d'énumérer un certain nombre de constatations de fait, qui ne correspondraient pas aux déclarations du témoin, mais n'indique pas en quoi celles-ci auraient une influence décisive sur sa condamnation. En particulier, on ne voit pas pourquoi le fait que le témoin n'a pas vu le recourant se débarrasser du couteau est déterminant pour sa condamnation, puisque l'existence même du couteau n'est pas contestée. Faute de répondre aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, ce moyen est dès lors irrecevable.
4. Enfin, le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir écarté le témoignage de sa mère, sans même avoir exposé les motifs de cette décision (cf. consid. 2.4).
Il est vrai que les tribunaux ont l'obligation de mentionner, au moins brièvement, les motifs qui les ont guidés et sur lesquels portent leur sentence, pour que l'intéressé puisse évaluer la portée de la décision prise et les possibilités de l'attaquer à bon escient (art. 29 al. 2 Cst.; <ref-ruling> consid. 2b p. 109). Cependant, s'ils doivent mentionner, au moins dans les grandes lignes, les raisons qui les ont poussés vers tel ou tel résultat, ils n'ont pas à examiner toutes les multiples façons dont les choses auraient pu se dérouler, ni à dire pourquoi ils ont écarté telle version des faits et retenu telle autre (<ref-ruling> consid. 2b p. 109). En l'espèce, la cour cantonale a pleinement satisfait à son obligation de motiver. Elle a expliqué que l'intimée avait contesté avoir déclaré à sa belle-mère qu'il s'agissait d'un accident et avait déclaré de manière constante au juge d'instruction et aux premiers juges qu'elle avait craint que son mari n'attente à sa vie; la constance du témoignage de l'intimée avait été de nature à convaincre la cour de la justesse de ses déclarations. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
Il est vrai que les tribunaux ont l'obligation de mentionner, au moins brièvement, les motifs qui les ont guidés et sur lesquels portent leur sentence, pour que l'intéressé puisse évaluer la portée de la décision prise et les possibilités de l'attaquer à bon escient (art. 29 al. 2 Cst.; <ref-ruling> consid. 2b p. 109). Cependant, s'ils doivent mentionner, au moins dans les grandes lignes, les raisons qui les ont poussés vers tel ou tel résultat, ils n'ont pas à examiner toutes les multiples façons dont les choses auraient pu se dérouler, ni à dire pourquoi ils ont écarté telle version des faits et retenu telle autre (<ref-ruling> consid. 2b p. 109). En l'espèce, la cour cantonale a pleinement satisfait à son obligation de motiver. Elle a expliqué que l'intimée avait contesté avoir déclaré à sa belle-mère qu'il s'agissait d'un accident et avait déclaré de manière constante au juge d'instruction et aux premiers juges qu'elle avait craint que son mari n'attente à sa vie; la constance du témoignage de l'intimée avait été de nature à convaincre la cour de la justesse de ses déclarations. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Le recourant qui succombe devra supporter les frais. Comme son recours était d'emblée dépourvu de chance de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ).
Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral.
Vu l'issue du recours, la demande d'effet suspensif est devenue sans objet.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
6. Le recourant conteste en premier lieu s'être rendu coupable de délit manqué de meurtre par dol éventuel sur l'intimée.
6.1 Selon l'arrêt attaqué, le recourant a pointé un couteau dont la lame mesurait 15 cm sur la poitrine de l'intimée, mettant ainsi sa vie en danger. La cour cantonale a considéré que le recourant n'était pas apte à éviter la réalisation de ce danger, dès lors qu'il était en colère et que sa victime se débattait dans l'habitacle exigu du véhicule. En adoptant ce comportement - dont il ne pouvait ignorer l'extrême dangerosité - le recourant a pris en compte qu'il pouvait tuer sa femme et accepté ce résultat. Il a en conséquence commis un meurtre par dol éventuel (<ref-law>). Toutefois, dès lors que l'intimée n'a pas été poignardée en raison de circonstances indépendantes de la volonté du recourant, la cour cantonale a appliqué l'<ref-law> réprimant le délit manqué.
De son côté, le recourant soutient n'avoir commis contre l'intimée qu'une mise en danger de la vie d'autrui (<ref-law>) et des lésions corporelles (<ref-law>). D'après le recourant, son mobile n'a jamais été de tuer, mais d'effrayer. Rien dans l'état de fait n'autoriserait, selon lui, la cour cantonale à retenir qu'il a voulu la mort de l'intimée, "même à ce moment-là, fût-ce même à titre de dol éventuel".
6.2 Le délit manqué de meurtre par dol éventuel se distingue de la mise en danger de la vie d'autrui de par le contenu de l'intention de l'auteur. Si l'auteur adopte volontairement un comportement qui crée un danger de mort imminent pour autrui, mais refuse, même à titre éventuel, la réalisation de ce risque, il conviendra d'appliquer l'<ref-law>. L'acceptation, même par dol éventuel, de la réalisation du risque conduit, en revanche, à admettre un homicide intentionnel ou une tentative d'homicide intentionnel (<ref-ruling> consid. 3 p. 165). Il s'agit dès lors de déterminer si, en l'espèce, le recourant a voulu ou, à tout le moins, accepté que l'intimée meure.
6.3 Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il s'accommodait relève du contenu de la pensée, soit de faits "internes" qui, en tant que faits, ne peuvent en principe pas être revus dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF), même si l'autorité cantonale s'est prononcée à cet égard, en l'absence d'aveux de l'auteur, en se fondant sur des éléments extérieurs révélateurs (<ref-ruling> consid. 3c p. 252).
Toutefois, la question de savoir si les éléments extérieurs retenus en tant que révélateurs du contenu de la conscience et de la volonté autorisent à admettre que l'auteur a agi par dol éventuel relève du droit. Ainsi, lorsque l'autorité cantonale a déduit l'élément subjectif du dol éventuel sur la base d'éléments extérieurs, faute d'aveux de l'auteur, les questions de fait et de droit interfèrent sur certains points. Le Tribunal fédéral peut dès lors revoir, dans une certaine mesure, si ces éléments extérieurs ont été correctement appréciés au regard de la notion juridique du dol éventuel. En conséquence, le juge doit exposer ces éléments extérieurs le plus exhaustivement possible, afin que l'on puisse discerner ce qui l'a conduit à retenir que l'auteur a envisagé le résultat dommageable et s'en est accommodé (cf. <ref-ruling> consid. 3c p. 252; <ref-ruling> consid. 3a/aa p. 253; Martin Schubarth, Einheitsbeschwerde, PJA 1992 p. 849 ss, spéc. 851 s.).
Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur s'est accommodé du résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité (connue par l'auteur) de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable (<ref-ruling> consid. 3c in fine p. 252; <ref-ruling> consid. 3a/aa p. 253; <ref-ruling> consid. 5a p. 3). Peuvent également constituer des éléments extérieurs révélateurs les mobiles de l'auteur et la manière dont il a agi (<ref-ruling> consid. 3c in fine p. 252).
6.4 En l'occurrence, la cour cantonale a constaté que le recourant n'avait pas l'intention de tuer sa femme lorsqu'il s'est rendu sur le parking. Selon l'arrêt attaqué, il ne s'était muni d'un couteau que "pour la menacer et la forcer ainsi à rester avec lui pour qu'ils puissent s'expliquer". La cour cantonale a néanmoins estimé que le recourant avait agi par dol éventuel, car, face au refus de sa femme, il avait provoqué le corps à corps et avait pointé son couteau sur la poitrine de sa femme. Selon les juges cantonaux, "en pointant le couteau vers la poitrine de l'appelée, qui se débattait dans l'habitacle exigu du véhicule, bien qu'en raison de sa colère, il n'était pas à même d'adopter un comportement judicieux [...], l'appelant a placé la vie de l'appelée dans un tel danger, qu'en agissant, il s'est accommodé de la réalisation du risque qui ne lui a pas échappé". La cour cantonale a ajouté que le recourant "nourrissait de la rancoeur contre sa femme".
En déduisant de ces seuls éléments la volonté de tuer, ne serait-ce que sous la forme de l'acceptation, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Il est certain qu'en pointant son couteau sur la poitrine de sa femme, le recourant a créé un danger pour l'intégrité corporelle de celle-ci; il l'a du reste blessée à la main. Au vu des éléments constatés, la situation ne peut cependant être qualifiée de dangereuse au point que la mort apparaissait comme très vraisemblable. Si l'on ne pouvait exclure la mort de l'intimée (par exemple par la section d'une artère), celle-ci ne pouvait être considérée comme une conséquence inévitable du comportement du recourant de sorte que celui-ci ne pouvait que l'accepter. La situation est à cet égard différente de celle de l'arrêt cité par la cour cantonale (arrêt, non publié, du Tribunal fédéral, du 23 mars 2001, 6S.778/2000), où l'auteur avait pointé au cours d'une bagarre un pistolet chargé, une balle engagée dans le canon, avec le doigt sur la détente, en direction de la tête de son adversaire et où des coups étaient effectivement partis, blessant un tiers au poignet et tuant une personne se trouvant à proximité; dans ce cas, la victime n'avait échappé à la mort que pour des raisons fortuites.
En définitive, la probabilité de la réalisation du risque et les autres éléments retenus par la cour cantonale ne sauraient suffire pour retenir que le recourant avait envisagé et accepté la possibilité que l'intimée soit mortellement atteinte. Au vu des faits constatés, le recourant ne saurait donc être condamné pour délit manqué de meurtre par dol éventuel. Seul le délit de mise en danger de la vie d'autrui (<ref-law>) en concours avec celui de lésions corporelles (<ref-law>) peut être envisagé. Le pourvoi doit donc être admis sur ce point et la cause, renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle examine à nouveau cette question et rende une nouvelle décision.
En définitive, la probabilité de la réalisation du risque et les autres éléments retenus par la cour cantonale ne sauraient suffire pour retenir que le recourant avait envisagé et accepté la possibilité que l'intimée soit mortellement atteinte. Au vu des faits constatés, le recourant ne saurait donc être condamné pour délit manqué de meurtre par dol éventuel. Seul le délit de mise en danger de la vie d'autrui (<ref-law>) en concours avec celui de lésions corporelles (<ref-law>) peut être envisagé. Le pourvoi doit donc être admis sur ce point et la cause, renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle examine à nouveau cette question et rende une nouvelle décision.
7. Le recourant soutient ensuite que la quotité de la peine est exagérément sévère. Le pourvoi devant être admis sur un des chefs d'accusation, la cour cantonale devra revoir la peine. Il n'y a dès lors pas lieu de se prononcer sur la quotité de celle-ci et sur sa motivation. Il existe cependant un intérêt à ce que le grief relatif à l'application de la circonstance atténuante de la détresse profonde au sens de l'<ref-law> soit d'ores et déjà examiné, dès lors que cette question se reposera dans les mêmes termes pour la nouvelle qualification.
Pour le recourant, ses tendances suicidaires et son alcoolisme avéré, liés à l'abandon par sa femme du foyer conjugal, l'auraient plongé dans une "détresse profonde", qui serait à l'origine de son geste. Selon la jurisprudence, la détresse profonde prévue à l'<ref-law> peut être aussi bien morale que matérielle (<ref-ruling> consid. 4a p. 95). Il faut que l'auteur soit poussé à transgresser la loi pénale par une situation proche de l'état de nécessité, c'est-à-dire que, sous la pression d'une détresse particulièrement grave, il croie ne pouvoir trouver une issue que dans la commission de l'infraction. De plus, il ne peut être accordé le bénéfice de cette circonstance atténuante que si l'auteur a respecté une certaine proportionnalité entre les motifs qui le poussent et l'importance du bien qu'il lèse (<ref-ruling> consid. 2 p. 10; <ref-ruling> consid. 4a p. 96 ss).
En l'espèce, la disproportion entre les motifs qui ont poussé le recourant à agir (départ de sa femme du domicile conjugal) et l'importance du bien lésé (vie de sa femme) est manifeste. Il existait d'autres possibilités pour le recourant de sortir de son état dépressif que de mettre en danger la vie de sa femme. C'est donc avec raison que la cour cantonale a nié la détresse profonde et refusé d'appliquer la circonstance atténuante de l'<ref-law>.
En l'espèce, la disproportion entre les motifs qui ont poussé le recourant à agir (départ de sa femme du domicile conjugal) et l'importance du bien lésé (vie de sa femme) est manifeste. Il existait d'autres possibilités pour le recourant de sortir de son état dépressif que de mettre en danger la vie de sa femme. C'est donc avec raison que la cour cantonale a nié la détresse profonde et refusé d'appliquer la circonstance atténuante de l'<ref-law>.
8. En conclusion, le pourvoi doit être admis sur le chef d'accusation du délit manqué de meurtre par dol éventuel, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur ce point et, par voie de conséquence, sur la peine.
Vu l'issue du pourvoi, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité de dépens sera allouée au mandataire du recourant pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 278 al. 3 PPF). La requête d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet.
L'arrêt attaqué a mis l'intimée en situation de devoir se défendre. Bien que succombant, elle ne sera dès lors pas condamnée aux frais.
La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement.
2. Le pourvoi en nullité est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement.
3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée s'agissant du recours de droit public.
3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée s'agissant du recours de droit public.
4. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant pour le recours de droit public.
4. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant pour le recours de droit public.
5. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2000 francs au mandataire du recourant pour le pourvoi en nullité.
5. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2000 francs au mandataire du recourant pour le pourvoi en nullité.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public du canton du Valais et au Tribunal cantonal valaisan, Cour pénale II.
Lausanne, le 8 avril 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd862f6be-3568-4a6f-8a4e-4bc9025bcd93', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd862f6be-3568-4a6f-8a4e-4bc9025bcd93', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '6ceca1c2-b3e6-4f42-9596-9b1e4c451bf1', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', '53176428-f2b2-4101-b8ca-9aaa901bf1fc', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', '53176428-f2b2-4101-b8ca-9aaa901bf1fc', '4d4670f9-8c28-4b34-893f-5e7594293d26', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', 'b0047e4b-8c44-4fce-b27f-00041eedab47', 'f1017130-8c04-41b2-b119-75696622bf8a', 'b0047e4b-8c44-4fce-b27f-00041eedab47'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
06a794ec-ad64-44fb-8a24-11c14511a2c5 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der X._ Club (Beschwerdegegner) ist ein Verein im Sinne von <ref-law>. Anfangs 1992, als er von A._ (Beschwerdeführer) präsidiert wurde, liess er an sein bestehendes Clubhaus mit Bootshalle einen Anbau planen, der eine weitere Bootshalle, einen Fitnessraum und Nebenräume umfassen sollte. Im Herbst 1992 führte die Y._ AG die für den Anbau notwendigen Pfählungsarbeiten aus. Weitere Bauarbeiten verrichtete die A._ Bau AG. Im März 1993 trat der Beschwerdeführer als Präsident des Vereins zurück.
Am 4. Oktober 1999 stellte die Q._ AG anlässlich einer Gebäudebeurteilung Setzungen aussergewöhnlichen Ausmasses fest, die sie auf eine falsche Platzierung der Pfähle und auf die Wahl eines falschen Pfahlsystems zurückführte. Bei einer weibelamtlichen Tatbestandsaufnahme vom 25. März 2002 wurden diverse Mängel am Anbau festgestellt und darauf hingewiesen, dass aufgrund der ungenügenden Dachkonstruktion Einsturzgefahr drohe. Am 27. März 2002 einigte sich der Beschwerdegegner mit dem Haftpflichtversicherer der Y._ AG auf die Zahlung einer Abfindung von Fr. 35'000.-- in Sachen Anbau Bootshaus.
B. Am 3. Mai 2002 erhob der Beschwerdegegner Klage gegen den Beschwerdeführer und die A._ Bau AG auf Zahlung von Fr. 22'000.-- nebst Zins als Teilforderung unter solidarischer Haftbarkeit. In der Folge wurde das Verfahren gegen den Beschwerdeführer von jenem gegen die A._ Bau AG abgetrennt. Der Beschwerdeführer erhob die Einrede der Verjährung, welche das Kantonsgericht Nidwalden am 27. April 2005 abwies und darüber hinaus feststellte, dass die Haftungsansprüche des Beschwerdegegners nicht verwirkt seien. Die gegen dieses Urteil vom Beschwerdeführer eingereichte Appellation wies das Obergericht des Kantons Nidwalden am 20. April 2006 ab, soweit es darauf eintrat. Hierauf schützte das Kantonsgericht Nidwalden die Klage gegen den Beschwerdeführer am 21. März 2007 und sprach dem Beschwerdegegner die eingeklagte Teilforderung von Fr. 22'000.-- nebst Zins zu. Das Obergericht wies am 15. Dezember 2009 auch die gegen dieses Urteil eingereichte Appellation ab. Es kam zum Ergebnis, zufolge mangelhafter Pfählung sei dem Beschwerdegegner ein Schaden entstanden, der den Betrag von Fr. 22'000.- weit übersteige. Diesen Schaden habe der Beschwerdeführer zu verantworten, weil er sich gegenüber dem Beschwerdegegner verpflichtet habe, die statischen Berechnungen vorzunehmen, die Berechnung des gewählten Pfahlsystems jedoch sorgfaltspflichtwidrig vernachlässigt habe. Die Vorinstanz hielt sodann dafür, die Verjährung richte sich nach <ref-law> und sei nicht eingetreten.
C. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen sowie mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde im Wesentlichen, die Urteile des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 20. April 2006 und vom 15. Dezember 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Seinem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gab das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 22. November 2010 statt. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der vom Beschwerdeführer ergriffenen Rechtsmittel. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 521 mit Hinweis). Dies erscheint mit Blick auf den Streitwert (<ref-law>) hinsichtlich der Beschwerde in Zivilsachen fraglich, da lediglich Fr. 22'000.-- eingeklagt wurden, was der Beschwerdeführer denn auch erkennt. Er macht allerdings geltend, der Beschwerdegegner habe im kantonalen Verfahren seinen erklärten Willen bekräftigt, nach Beurteilung der "Teilforderung" weitere Ansprüche zu stellen, welche sich auf das Zehnfache des eingeklagten Betrages belaufen würden. Anstelle des formell eingeklagten Betrages, welcher die in <ref-law> festgelegte Streitwertgrenze nicht erreiche, müsse daher jener Betrag massgeblich sein, den der Beschwerdegegner nach eigenem Bekunden vom Beschwerdeführer zu verlangen gedenke.
1.1 Der Streitwert bemisst sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, wie sie vor Vorinstanz noch streitig waren, soweit darauf eingetreten werden konnte (<ref-law>; Urteile des Bundesgerichts 4A_629/2009 vom 10. August 2010 E. 1.2.1 und 5A_765/2008 vom 29. Juni 2009 E. 1.2.1). Darunter sind die Anträge zu verstehen, die Gegenstand des Urteilsspruchs sein sollen und, wenn gutgeheissen, an dessen Rechtskraft teilhaben. Ein allfälliges darüber hinaus reichendes Interesse einer Partei fällt nicht darunter (RUDIN, in: Basler Kommentar, 2008, N. 25 zu <ref-law>) und darf somit bei der Berechnung des Streitwerts nicht berücksichtigt werden. Der Streitwert beträgt mithin Fr. 22'000.-- und erreicht die für eine Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- nicht.
1.2 Für diesen Fall beruft sich der Beschwerdeführer auf <ref-law> (recte: <ref-law>) und macht geltend, es stelle sich die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, nach welcher Norm und in welcher Frist die Haftpflicht eines Vereinsvorstandes verjähre, namentlich, ob das Rechtsverhältnis zwischen Verein und Vorstandsmitglied in jedem Fall oder nur unter besonderen Umständen vertraglicher Natur sei.
1.2.1 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist sehr restriktiv auszulegen. Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Die Voraussetzung ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen. Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht sodann beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden. Auch eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann unter der Voraussetzung von grundsätzlicher Bedeutung sein, dass sich die erneute Überprüfung aufdrängt (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4 mit Hinweisen). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (<ref-law>).
1.2.2 Die Vorinstanz hielt in ihrem Urteil vom 15. Dezember 2009 fest, dem Beschwerdeführer sei anlässlich der Generalversammlung vom 7. März 1992 volle Kompetenz für die Vorbereitungsarbeiten des Anbaus und an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 8. Juli 1992 Einzelunterschriftsberechtigung zur Ausführung des Anbaus eingeräumt worden. Diesbezüglich habe sich der Beschwerdeführer zur Bauleitung verpflichtet. Zudem habe der Vereinsvorstand dem Beschwerdeführer am 27. März 1992 den Auftrag für die statischen Berechnungen erteilt, welchen der Beschwerdeführer angenommen habe. Diese Tatsachenfeststellungen weist der Beschwerdeführer nicht als willkürlich aus. Gestützt darauf hat die Vorinstanz in ihrem letzten Urteil zu Recht bejaht, dass der Beschwerdeführer zusätzliche auftragsrechtliche Pflichten übernommen hat, die sich nicht bereits aus seiner Stellung als Organ des Vereins ergeben. Da der Beschwerdegegner die Haftung des Beschwerdeführers aus der Verletzung eben dieser zusätzlich übernommenen Pflichten ableitet, stellt sich die vom Beschwerdeführer als grundsätzlich ausgegebene Rechtsfrage nicht.
1.2.3 Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer in Abrede stellt, dass er mit dem Beschwerdegegner vertraglich verbunden war, anerkennt er doch selbst, dass sich diese Frage aufgrund der konkreten Gegebenheiten entscheidet. Zwar führt er zutreffend an, die Vorinstanz habe im Urteil vom 20. April 2006 noch angenommen, ein zusätzliches Vertragsverhältnis zwischen den Parteien, das Pflichten begründet hätte, die nicht bereits die Funktion des Beschwerdeführers als Vereinspräsident mit sich gebracht hätten, sei nicht zustande gekommen. Insoweit stimmen die beiden Entscheide in der Tat nicht überein. Da aber aufgrund des für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalts rechtlich auf eine vertragliche Übernahme zusätzlicher, über die aus der blossen Organstellung hinausreichender Pflichten zu schliessen ist, bleibt es dabei, dass sich die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Grundsatzfrage nicht stellt. Auf die Beschwerde in Zivilsachen kann daher nicht eingetreten werden. Dem Beschwerdeführer steht einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung.
2. 2.1 Der Beschwerdegegner macht geltend, der Entscheid des Obergerichts vom 20. April 2006 sei mangels Anfechtung bereits in Rechtskraft erwachsen. Der Entscheid des Obergerichts vom 20. April 2006 stellt indessen nicht einen Teil-, sondern einen (selbständig eröffneten) Zwischenentscheid dar. Das erstinstanzliche Gericht hatte die Verjährungseinrede abgewiesen. Damit stand eine materiell relevante Vorfrage zur Debatte, ohne dass bereits über eines der Rechtsbegehren entschieden worden wäre (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 217 mit Hinweisen). Eine spätere Anfechtung dieser Entscheidpunkte mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid bleibt zulässig, soweit sich deren Beurteilung auf den Inhalt des Endentscheids auswirkt (<ref-law>).
2.2 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (<ref-law>). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substanziiert darlegen, worin die Verletzung besteht (<ref-ruling> E. 2.1 S. 143; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444 mit Hinweis). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und <ref-law>), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 3.2 S. 445 mit Hinweis).
2.3 Führt eine Partei gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie zwar beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (<ref-law>). Die blosse Verletzung von Bundesrecht kann mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde aber nicht gerügt werden. Soweit der Beschwerdeführer Bundesrechtsverletzungen rügt, ohne hinreichend darzulegen, inwiefern dadurch seine verfassungsmässigen Rechte verletzt werden, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht und ist nicht darauf einzutreten. Dies gilt namentlich für die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach der Schadenersatz mit Blick auf die Verantwortung des Beschwerdegegners für die "Beschneidung der Regressrechte" zu kürzen sei.
2.4 Nicht einzutreten ist sodann auf die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer die Feststellung, er habe die Pfählung geplant, als unwahr und willkürlich beanstandet und sich darauf beruft, Architekt B._ habe die Lage und Länge der Pfähle bestimmt. Die Vorinstanz hielt fest, der Beschwerdeführer habe zugegeben, dass er auf dem Plan handschriftliche Korrekturen angebracht habe. Inwiefern diese Feststellung willkürlich sein sollte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Insoweit genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht. Auch in seiner Argumentation, soweit ein Auftragsverhältnis bestehe, sei er befugt gewesen, Dritte (i.e. B._ und die Y._ AG) beizuziehen, womit er nur für die gehörige Sorgfalt bei Wahl und Instruktion hafte, geht der Beschwerdeführer nicht auf die Korrekturen ein, die er selbst vorgenommen hat. Er beschränkt sich darauf, seine eigen Rechtsauffassung kundzutun, ohne rechtsgenüglich aufzuzeigen, inwiefern die Annahme, ihn treffe ein Mitverschulden, seine verfassungsmässigen Rechte verletzt. Derartige appellatorische Kritik ist nicht zulässig.
2.5 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, im Entscheid vom 20. April 2006 habe sie eindeutig festgestellt, nebst der Rechtsbeziehung zwischen Verein und Vorstand sei kein zusätzliches Rechtsverhältnis zustande gekommen. Im Entscheid vom 15. Dezember 2009 führe sie dagegen aus, die Frage könne offen gelassen werden, bejahe aber implizit dieses Rechtsverhältnis, denn daraus leite sie den Haftungsanspruch ab. Damit zeigt der Beschwerdeführer indessen nur auf, dass die Begründungen der beiden Entscheide nicht übereinstimmen. Willkür und damit eine Verletzung eines verfassungsmässigen Rechtes ist aber nicht schon dann gegeben, wenn die Begründung des Entscheides mangelhaft ist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211). Dass die Vorinstanz nicht an ihrer ursprünglichen Auffassung festhielt, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, da rechtlich auf eine vertragliche Übernahme zusätzlicher Pflichten zu schliessen ist (vgl. E.1.2.3 hiervor). Inwiefern es verfassungsmässige Rechte verletzen könnte (<ref-law>), wenn die Vorinstanz diese Vereinbarungen mit Blick auf die Unentgeltlichkeit als Auftrag qualifiziert (<ref-law>; vgl. demgegenüber Art. 319 und Art. 363 OR) und nicht die fünfjährige Verjährung des Werkvertragsrechts (<ref-law>), sondern die zehnjährige Verjährungsfrist (<ref-law>) zur Anwendung bringt (<ref-ruling> E. 6.3 S. 366), ist nicht ersichtlich. Damit wirkt sich die Unstimmigkeit in der Begründung im Ergebnis nicht aus und erweist sich die Willkürrüge als unbegründet.
3. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Belastung mit Gerichtskosten, namentlich bestehend in den Kosten von Fr. 1'678.55 für die Ergänzung des bei C._ eingeholten Obergutachtens. Gegen deren Anordnung hatte sich der Beschwerdeführer bereits vor Vorinstanz gewehrt. Diese liess jedoch die Ergänzungsfragen des Beschwerdegegners zu, weil sie im Zusammenhang mit der Berechnung des Schadens zufolge Gebäudesenkung gestanden hätten. Nach Auffassung des Beschwerdeführers war die Ergänzung der Expertise unnötig, denn es sei im Prozess unbestritten gewesen, dass der Beschwerdegegner einen Schaden in der eingeklagten Höhe erlitten hatte. Der vom Beschwerdegegner behauptete Schaden im Umfang von Fr. 220'000.-- sei nicht Prozessthema gewesen, weshalb es diesbezüglich an einem Rechtsschutzinteresse des Beschwerdegegners gefehlt habe, zumal eine Fr. 22'000.-- übersteigende Forderung ohnehin verjährt wäre. Gleichzeitig habe die Vorinstanz offensichtlich und in schwer wiegender Weise gegen die Dispositionsmaxime verstossen, indem sie für einen weder streitigen noch erheblichen Umstand einen Beweis erhoben habe. Schliesslich habe die Vorinstanz auch den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt. Dieser habe nie die Gelegenheit erhalten, sich zum Ergänzungsbegehren und zu den vom Beschwerdegegner neu eingereichten Unterlagen zu äussern. Ungeachtet des Erfolgs der Beschwerde in der Sache müssen nach Auffassung des Beschwerdeführers jedenfalls die erwähnten Kosten von Fr. 1'678.55 zulasten des Beschwerdegegners gehen.
3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach dem - insoweit unangefochtenen - Urteil der Vorinstanz die Gelegenheit erhielt, zum Ergänzungsgutachten Stellung zu nehmen. Dies schloss auch die Möglichkeit ein, sich vor Erlass des angefochtenen Entscheids zum Ergänzungsbegehren und zu den vom Beschwerdegegner neu eingereichten, vom Gericht dem Gutachter weitergeleiteten Dokumenten vernehmen lassen. Ein Verstoss gegen <ref-law> (<ref-ruling> E. 2.2 S. 190; <ref-ruling> E. 2b S. 56) liegt nicht vor.
3.2 Im Ergebnis ist der Vorinstanz auch im Übrigen keine Verfassungsverletzung vorzuwerfen. Wie der Beschwerdeführer verschiedentlich anführt, kann mit Bezug auf den Umfang der Ersatzpflicht berücksichtigt werden, ob es sich bei der Tätigkeit, in deren Rahmen die Schädigung erfolgt, um eine entgeltliche oder eine unentgeltliche handelt. In dieser Hinsicht ist relevant, auf welchen Betrag sich der im Rahmen der Erfüllung des (unentgeltlichen) Auftrags dem Beschwerdegegner zugefügte Schaden insgesamt beläuft. Da aufgrund des Beweisergebnisses feststeht, dass der Beschwerdeführer lediglich etwa für einen Zehntel des Gesamtschadens haftbar wird, ist damit zugleich seiner mehrfach erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht ausser Acht gelassen, dass er für die von ihm versprochenen Leistungen keine Entschädigung verlangte, der Boden entzogen.
4. Aus den dargelegten Gründen ist auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten, und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung Grosse Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e464cb92-9777-4b72-a750-3aebf589dfcc', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'e97dd849-a591-4459-ac7f-6696b82ece18', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Fatti:
A. A._, B._ e C._ sono proprietari, in via Vallone, a Bellinzona, del fondo n. XXX, di 400 m2, su cui sorge una casa d'abitazione. Il 6 luglio 1999 il Consiglio comunale di Bellinzona ha adottato la revisione generale del piano regolatore, che prevedeva l'inserimento della particella nella zona residenziale semi-intensiva. Contro talune soluzioni pianificatorie, riguardanti in particolare la linea di arretramento, l'indice di sfruttamento e l'area verde, i proprietari sono insorti dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino che, con risoluzione del 16 ottobre 2001, ha respinto il ricorso e approvato il nuovo piano regolatore.
A. A._, B._ e C._ sono proprietari, in via Vallone, a Bellinzona, del fondo n. XXX, di 400 m2, su cui sorge una casa d'abitazione. Il 6 luglio 1999 il Consiglio comunale di Bellinzona ha adottato la revisione generale del piano regolatore, che prevedeva l'inserimento della particella nella zona residenziale semi-intensiva. Contro talune soluzioni pianificatorie, riguardanti in particolare la linea di arretramento, l'indice di sfruttamento e l'area verde, i proprietari sono insorti dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino che, con risoluzione del 16 ottobre 2001, ha respinto il ricorso e approvato il nuovo piano regolatore.
B. Il 17 novembre 2001 i proprietari del fondo hanno impugnato la risoluzione governativa davanti al Tribunale della pianificazione del territorio del Cantone Ticino (TPT), criticando in particolare, con riferimento alla loro particella, la linea di arretramento, l'indice di sfruttamento e l'area verde minima. Con un'ulteriore impugnativa dell'11 gennaio 2002 essi hanno tra l'altro chiesto di trattare tutti i ricorsi concernenti il piano regolatore di Bellinzona congiuntamente, sostenendo che, se in una zona di via Vallone l'indice di sfruttamento fosse stato portato a 1, anche le altre zone sulla stessa strada avrebbero dovuto beneficiare dell'aumento. Il 26 giugno 2002 i ricorrenti hanno replicato alle osservazioni del Municipio di Bellinzona e del Dipartimento del territorio; hanno inoltre chiesto un sopralluogo in contraddittorio.
B. Il 17 novembre 2001 i proprietari del fondo hanno impugnato la risoluzione governativa davanti al Tribunale della pianificazione del territorio del Cantone Ticino (TPT), criticando in particolare, con riferimento alla loro particella, la linea di arretramento, l'indice di sfruttamento e l'area verde minima. Con un'ulteriore impugnativa dell'11 gennaio 2002 essi hanno tra l'altro chiesto di trattare tutti i ricorsi concernenti il piano regolatore di Bellinzona congiuntamente, sostenendo che, se in una zona di via Vallone l'indice di sfruttamento fosse stato portato a 1, anche le altre zone sulla stessa strada avrebbero dovuto beneficiare dell'aumento. Il 26 giugno 2002 i ricorrenti hanno replicato alle osservazioni del Municipio di Bellinzona e del Dipartimento del territorio; hanno inoltre chiesto un sopralluogo in contraddittorio.
C. Il 9 luglio 2002 il TPT ha convocato i ricorrenti nella sede del Municipio di Bellinzona per l'11 settembre successivo. Cinque giorni prima dell'udienza essi hanno tuttavia inviato alla Corte cantonale tre certificati medici e comunicato di non poter partecipare per motivi di salute. Il TPT li ha quindi nuovamente citati a comparire il giorno 24 settembre 2002, ma i ricorrenti hanno comunicato - sulla base di un'ulteriore certificazione medica - di essere impossibilitati a presenziare per tre mesi; hanno quindi invitato la Corte cantonale a tenerne conto nella fissazione della successiva udienza.
Il 10 gennaio 2003 il TPT ha trasmesso ai ricorrenti la documentazione prodotta dai rappresentanti del Comune di Bellinzona in occasione delle udienze tenute - con altri interessati - nel mese di settembre 2002 e assegnato loro un termine per formulare eventuali osservazioni. I ricorrenti hanno comunicato alla Corte cantonale di non ritenere chiusa l'istruttoria e insistito per un sopralluogo in contraddittorio.
Il 10 gennaio 2003 il TPT ha trasmesso ai ricorrenti la documentazione prodotta dai rappresentanti del Comune di Bellinzona in occasione delle udienze tenute - con altri interessati - nel mese di settembre 2002 e assegnato loro un termine per formulare eventuali osservazioni. I ricorrenti hanno comunicato alla Corte cantonale di non ritenere chiusa l'istruttoria e insistito per un sopralluogo in contraddittorio.
D. Il TPT ha statuito il 20 febbraio 2003 sui ricorsi dei proprietari, respingendo il primo e dichiarando irricevibile il secondo. Ha rilevato che la documentazione agli atti e i numerosi sopralluoghi svolti nell'ambito di altre cause concernenti il piano regolatore di Bellinzona erano sufficienti a chiarire la situazione di fatto, sicché non si giustificava di eseguire un'ulteriore ispezione dei luoghi. Nel merito, il TPT ha ritenuto la linea di arretramento giustificata da un sufficiente interesse pubblico e rispettosa del principio di proporzionalità e considerato infondate le critiche riguardanti l'indice di sfruttamento e la superficie minima di area verde.
D. Il TPT ha statuito il 20 febbraio 2003 sui ricorsi dei proprietari, respingendo il primo e dichiarando irricevibile il secondo. Ha rilevato che la documentazione agli atti e i numerosi sopralluoghi svolti nell'ambito di altre cause concernenti il piano regolatore di Bellinzona erano sufficienti a chiarire la situazione di fatto, sicché non si giustificava di eseguire un'ulteriore ispezione dei luoghi. Nel merito, il TPT ha ritenuto la linea di arretramento giustificata da un sufficiente interesse pubblico e rispettosa del principio di proporzionalità e considerato infondate le critiche riguardanti l'indice di sfruttamento e la superficie minima di area verde.
E. A._, B._ e C._ impugnano con un ricorso al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo. Fanno sostanzialmente valere la violazione del diritto di essere sentiti per non avere potuto partecipare al sopralluogo e perché non avrebbero potuto esaminare determinati atti.
E. A._, B._ e C._ impugnano con un ricorso al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo. Fanno sostanzialmente valere la violazione del diritto di essere sentiti per non avere potuto partecipare al sopralluogo e perché non avrebbero potuto esaminare determinati atti.
F. Invitato a presentare una risposta al ricorso, il TPT comunica che l'impossibilità per i ricorrenti di partecipare alle udienze per un periodo di tre mesi ha impedito di convocarli alla tornata conclusiva di sedute, tenutesi il 25 ottobre 2002. Afferma inoltre di avere eseguito un sopralluogo a 100/150 m dalla particella dei ricorrenti e di avere quindi preso conoscenza della zona in cui è situata. Il Consiglio di Stato non presenta osservazioni sul ricorso, mentre il Municipio di Bellinzona si rimette al giudizio del Tribunale federale.
F. Invitato a presentare una risposta al ricorso, il TPT comunica che l'impossibilità per i ricorrenti di partecipare alle udienze per un periodo di tre mesi ha impedito di convocarli alla tornata conclusiva di sedute, tenutesi il 25 ottobre 2002. Afferma inoltre di avere eseguito un sopralluogo a 100/150 m dalla particella dei ricorrenti e di avere quindi preso conoscenza della zona in cui è situata. Il Consiglio di Stato non presenta osservazioni sul ricorso, mentre il Municipio di Bellinzona si rimette al giudizio del Tribunale federale.
G. Con decreto dell'8 maggio 2003 il Presidente della I Corte di diritto pubblico ha respinto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso.
I ricorrenti hanno chiesto il 7 giugno 2003 di potere replicare alle osservazioni delle Autorità e ribadito che il loro diritto di essere sentiti sarebbe stato crassamente violato dal TPT. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 128 I 177 consid. 1, 128 II 46 consid. 2a).
1.1 Il ricorso è interposto contro una decisione finale emanata dall'ultima istanza cantonale ed è fondato su una pretesa violazione dei diritti costituzionali dei cittadini. Il gravame, tempestivo, deve quindi essere trattato quale ricorso di diritto pubblico ed è di principio ammissibile secondo gli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 e 89 cpv. 1 OG. I ricorrenti sono legittimati, ai sensi dell'art. 88 OG, a far valere la violazione dei loro diritti di parte nella procedura cantonale (<ref-ruling> consid. 2.3, 126 I 81 consid. 3b).
1.2 Visto l'esito del ricorso, la domanda dei ricorrenti di presentare una replica diventa priva d'oggetto.
1.2 Visto l'esito del ricorso, la domanda dei ricorrenti di presentare una replica diventa priva d'oggetto.
2. I ricorrenti rimproverano alla Corte cantonale di non avere eseguito un sopralluogo alla loro presenza e lamentano di non avere potuto consultare gli atti completi della procedura.
2.1 La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati in primo luogo dalla legislazione processuale cantonale, la cui applicazione è controllata dal Tribunale federale sotto il profilo dell'arbitrio e della disparità di trattamento: solo quando le disposizioni cantonali appaiono insufficienti, trovano diretta applicazione i principi dedotti dall'<ref-law>, e precedentemente dall'art. 4 vCost., che costituiscono una garanzia sussidiaria minima, sul cui rispetto il Tribunale federale si pronuncia con piena cognizione (<ref-ruling> consid. 2a, 124 I 49 consid. 3a e rinvii).
Il diritto di essere sentito, sancito dall'<ref-law>, ha natura formale e la sua lesione comporta di regola la cassazione della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza di merito del gravame (DTF 122 I 464 consid. 4a e rinvii). I ricorrenti non sostengono che il diritto di procedura cantonale conferirebbe loro garanzie più estese rispetto al diritto costituzionale federale, sicché occorre unicamente verificare se in concreto siano adempiuti i requisiti minimi desumibili direttamente dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2a e rinvii), questione che il Tribunale federale esamina liberamente (<ref-ruling> consid. 3). Questo disposto costituzionale assicura al cittadino la facoltà di esprimersi prima che sia presa una decisione che modifica a suo scapito la situazione giuridica e comprende il diritto per l'interessato di consultare l'incarto, di offrire mezzi di prova su punti rilevanti e di partecipare alla loro assunzione o perlomeno di potersi esprimere sui risultati, in quanto possano influire sul giudizio che dovrà essere preso (<ref-ruling> consid. 4.a, 126 I 15 consid. 2a/aa, 124 I 241 consid. 2 e rispettivi rinvii).
2.2 Risulta che la Corte cantonale ha eseguito nell'ambito di altre cause concernenti il piano regolatore di Bellinzona numerosi sopralluoghi - in particolare anche riguardo a fondi siti a 100/150 m dalla particella dei ricorrenti - prendendo pure conoscenza della situazione dei luoghi in cui sta il fondo litigioso. Il TPT non ha quindi ritenuto un sopralluogo di principio superfluo per il giudizio, né vi ha rinunciato sulla base di un apprezzamento anticipato di tale mezzo probatorio (<ref-ruling> consid. 4a): la conoscenza dei luoghi acquisita in quelle circostanze è pertanto stata idonea a influire sul giudizio impugnato. Che del resto l'udienza fosse ritenuta necessaria risulta dal fatto stesso che il TPT vi aveva ripetutamente convocato, ma senza successo per la loro malattia, i ricorrenti. Non vi era d'altra parte un'urgenza particolare che imponesse al Tribunale di soprassedere alla visita dei luoghi, vista l'impossibilità degli interessati di potervi presenziare per un certo, ma limitato, periodo: trattandosi della decisione dell'ultima Autorità cantonale ai ricorrenti era preclusa la possibilità di chiedere un sopralluogo nell'ambito di una successiva procedura ricorsuale (<ref-ruling> consid. 4b e riferimenti).
Nelle esposte circostanze, poiché la Corte cantonale ha ritenuto il sopralluogo rilevante e l'ha in particolare eseguito riguardo a proprietari di fondi vicini, il diritto di essere sentito e quello alla parità di trattamento imponevano che anche i ricorrenti potessero di principio partecipare all'assunzione della prova (<ref-ruling> consid. 4a, 116 Ia 94 consid. 3b; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, tesi, Berna 2000, pag. 350). Certo, i ricorrenti hanno chiesto a due riprese il rinvio dell'udienza producendo certificati medici molto discutibili perché redatti, l'uno collettivamente per i tre, e gli altri particolarmente per ciascheduno, ma tutti limitati all'accenno, in due, rispettivamente tre incomplete righe, di un generico impedimento. Tuttavia, mirando il sopralluogo essenzialmente a permettere all'Autorità chiamata a statuire sul ricorso una visione diretta dei luoghi, una comparizione personale dei ricorrenti non era necessaria, essendo in concreto sufficiente la partecipazione di un loro rappresentante.
La mancata convocazione a un ulteriore sopralluogo, al quale poteva partecipare un rappresentante dei ricorrenti, ha pertanto leso il loro diritto di essere sentiti. Vista la natura formale della garanzia, la violazione comporta l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle probabilità di esito favorevole nel merito del gravame. Nell'ambito della continuazione della procedura, la Corte cantonale permetterà inoltre ai ricorrenti di consultare gli atti della procedura.
La mancata convocazione a un ulteriore sopralluogo, al quale poteva partecipare un rappresentante dei ricorrenti, ha pertanto leso il loro diritto di essere sentiti. Vista la natura formale della garanzia, la violazione comporta l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle probabilità di esito favorevole nel merito del gravame. Nell'ambito della continuazione della procedura, la Corte cantonale permetterà inoltre ai ricorrenti di consultare gli atti della procedura.
3. Ne consegue che il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata annullata. Non si prelevano spese processuali (art. 156 cpv. 1 OG). Ai ricorrenti, non patrocinati da un avvocato, non si assegnano ripetibili della sede federale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata annullata.
1. Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata annullata.
2. Non si preleva una tassa di giustizia.
2. Non si preleva una tassa di giustizia.
3. Comunicazione ai ricorrenti, al Municipio di Bellinzona, al Dipartimento del territorio, al Consiglio di Stato e al Tribunale della pianificazione del territorio del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d1100647-bd12-4968-b41d-4f422408b735', '03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '278e20ae-2247-4490-87bd-1662dd3b47a2', 'b95b41e1-6e2f-47ac-8ba4-9652a0b5bf86', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', 'b86ebe3a-b312-4cde-97c3-0eb815542b85', 'b86ebe3a-b312-4cde-97c3-0eb815542b85'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
06a80dac-4af0-441f-9e56-3a409761bc56 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1972) stammt aus Marokko. Er reiste am 22. Januar 2001 und am 5. März 2004 illegal in die Schweiz ein. Am 7. Februar 2001 und am 17. März 2004 ersuchte er hier jeweils unter einer falschen Identität erfolglos um Asyl. Am 6. Januar 2005 heiratete er in Marokko die Schweizer Bürgerin Y._, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei dieser erteilt wurde.
1.2 Mit Verfügung vom 13. August 2007 lehnte das Departement des Innern des Kantons Solothurn es ab, die Bewilligung zu verlängern; X._ berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf den Fortbestand der Ehe, nachdem die Gatten getrennt lebten und er wiederholt gegen seine Frau tätlich geworden sei. Hiergegen gelangte X._ erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Urteil vom 31. Januar 2008). In der Folge wurde er verpflichtet, den Kanton und die Schweiz bis zum 30. April 2008 zu verlassen.
1.3 Am 2. Juni 2008 ist X._ polizeilich angehalten und am 4. Juni 2008 in Ausschaffungshaft genommen worden. Das Haftgericht des Kantons Solothurn prüfte diese gleichentags und genehmigte sie bis zum 1. August 2008. X._ gelangte hiergegen am 9./17. Juni 2008 an die Haftrichterin, welche sein Schreiben am 19. Juni 2008 zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weiterleitete. X._ beantragt sinngemäss, er sei aus der Haft zu entlassen.
2. Die Eingabe ist - soweit sich der Beschwerdeführer darin überhaupt sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt und nicht lediglich allgemeine Kritik an der schweizerischen Migrationspolitik übt (vgl. <ref-law>) - offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden: Der Beschwerdeführer ist rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden, hat sich jedoch geweigert, das Land freiwillig zu verlassen. Er wurde hier straffällig und hielt sich den Behörden nicht zur Verfügung. Gestützt auf dieses Verhalten besteht bei ihm "Untertauchensgefahr" im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 3.1 S. 58 f.). Die Behörden haben sich seit der Anhaltung des Beschwerdeführers kontinuierlich um dessen Ausschaffung bemüht: Der für ihn gebuchte freiwillige Rückflug vom 5. Juni 2008 scheiterte an seinem renitenten Verhalten; er hat es sich somit selber zuzuschreiben, wenn er die Organisation des Sonderfluges in Haft abwarten muss. Seine Identität ist erstellt und die erforderlichen Reisepapiere liegen vor, weshalb nicht gesagt werden kann, dass der Vollzug der Wegweisung nicht in absehbarer Zeit möglich wäre (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; <ref-ruling> E. 4.1.2 und 4.1.3 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung beanstandet, verkennt er, dass hierüber rechtskräftig entschieden ist und er diese Frage im Haftprüfungsverfahren nicht mehr aufwerfen kann. Für alles Weitere wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (<ref-law>).
3. Aufgrund der Umstände rechtfertigt es sich, keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (<ref-law>). Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für öffentliche Sicherheit, Ausländerfragen, des Kantons Solothurn, dem Haftgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Juni 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06a86542-976e-4851-8795-8d6afbbac83b | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. In den von der X._ AG (Beschwerdeführerin) beim Kantonsgericht Schaffhausen gegen A._ und B._, gegen C._ und gegen D._ (Beschwerdegegner) eingeleiteten Forderungsprozessen erhielt die Beschwerdeführerin eine Frist zur Stellungnahme zur Eingabe der Gegenparteien bis 16. Februar 2012. Mit Eingabe vom 16. Februar 2012 ersuchte sie um Fristerstreckung und stellte zugleich weitere Anträge betreffend Auskunftsbegehren und Überweisung des Verfahrens an ein ausserkantonales Gericht. Das Kantonsgericht bewilligte in drei separaten Verfügungen das Fristerstreckungsgesuch (Dispositiv-Ziffer 1) und lehnte die weiteren Anträge ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 2). Ferner wurde angeordnet, dass die Kosten dieser Verfügungen bei der Hauptsache bleiben (Dispositiv-Ziffer 3).
Die Beschwerdeführerin erhob gegen die drei Verfügungen Beschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen und beantragte, die angefochtenen Verfügungen seien in den Dispositiv-Ziffern 2 und 3 aufzuheben und das Kantonsgericht sei anzuweisen, seinen Amtspflichten nachzukommen.
Mit Entscheid vom 29. Juni 2012 wies das Obergericht die Beschwerde ab und trat auf das in der Beschwerde ebenfalls enthaltene pauschale Ausstandsbegehren nicht ein.
B. Die Beschwerdeführerin beantragt mit "staatsrechtlicher Beschwerde", der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 29. Juni 2012 sei "wegen Verletzung der Ausstandspflichten des Obergerichts Richtergremiums besetzt mit E._, F._, G._ und des Obergerichts Gerichtsschreibers H._" aufzuheben. Sodann beantragt sie, "vorbefasste und mehrfach abgelehnte, ausständige Richter und Personen der Rechtspflege" hätten "bis zum betreffenden Entscheid in den Ausstand zu treten und sich bis zur rechtsgültigen Klärung und Erschöpfung sämtlicher, in dem Zusammenhang Rechtswege, insbesondere bei laufenden Gerichtsverfahren auf übergeordneten Ebenen zu enthalten, ggf. sind zur Erfüllung der verfassungsrechtlichen gegebenen Garantie des unabhängigen, neutralen Richters ggf. ausserkantonale Ersatzrichter zu berufen oder das Verfahren an die Gerichtsbarkeit des Kantons Zug, dem Sitz der Beschwerdeführerin in Anwendung der geltenden Menschenrechte und in Anwendung der [...] sich ergebenden Ableitung und Rechtsauslegung gemäss dem verfassungsmässig garantierten Grundrecht [...] innert angemessener Frist von 3 Wochen nach Rechtswirksamkeit des Urteils an diese abzutreten."
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
C. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2012 ersuchte die Beschwerdeführerin unter anderem darum, es sei ihr die vorgesehene Besetzung des Bundesgerichts zur Kenntnis zu bringen und es sei ihr Auskunft darüber zu geben, ob und welche der beteiligten Gerichtspersonen dem "Schaffhauser Juristenverein angehören, angehört haben oder freundschaftliche Beziehungen dort pflegen" im Sinne der "Einschätzung des [...] Neutralitätsgesichtspunktes". Ferner beantragte sie die Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte über die Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesgerichts vom 27. April 2011 (4D_8/2011). | Erwägungen:
1. 1.1 Gemäss Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 BZP (SR 273) kann das Bundesgericht das Verfahren aus Gründen der Zweckmässigkeit aussetzen. Der Entscheid steht im Ermessen des Bundesgerichts, wobei dieses von der ihm eingeräumten Möglichkeit der Verfahrensaussetzung zurückhaltenden Gebrauch macht (vgl. Urteile 5A_869/2011 vom 10. Mai 2012 E. 1; 4A_595/2011 vom 17. Februar 2012 E. 1.5). Vorliegend sind keine überwiegenden Gründe ersichtlich, welche die Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens rechtfertigen würden. Namentlich bildet das von der Beschwerdeführerin erwähnte Verfahren beim Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte betreffend das Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 2011 keinen Grund zur Aussetzung des vorliegenden Verfahrens. Das Sistierungsgesuch ist daher abzuweisen.
1.2 Abzuweisen ist auch das Gesuch um vorgängige Bekanntgabe der bundesgerichtlichen Gerichtsbesetzung, weil die Beschwerdeführerin die Namen der Mitglieder der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts anhand des Staatskalenders hätte ermitteln und auf dieser Grundlage Ausstandsbegehren stellen können.
2. 2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 470 E. 1).
2.2 Im angefochtenen Entscheid wird auf ein Ausstandsbegehren nicht eingetreten. Sodann wird darin die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid des Kantonsgerichts abgewiesen, der im weiteren Sinn ebenfalls Ausstandsfragen, nämlich Auskunftsbegehren über die Gerichtsbesetzung und Begehren betreffend Überweisung an ein ausserkantonales Gericht, zum Gegenstand hatte. Mit Blick auf die angesprochene Thematik kann der angefochtene Entscheid insgesamt als selbständig eröffneter Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 92 Abs. 1 BGG betrachtet werden, gegen den die Beschwerde zulässig ist.
2.3 Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Vor- und Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (<ref-ruling> E. 3 S. 144; <ref-ruling> E. 2.2). Weder dem angefochtenen Entscheid noch der Beschwerde kann entnommen werden, wie hoch der Streitwert der Hauptsache ist. Da nicht dargetan ist, dass es um eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von mehr als Fr. 30'000.-- geht, scheidet die Beschwerde in Zivilsachen aus. Die erhobene "staatsrechtliche Beschwerde" ist als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen (Art. 113 BGG).
3. 3.1 Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Die Verletzung dieser Rechte kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 117 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.2). Der Beschwerdeführer muss klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1).
Die zahlreichen Hinweise auf andere die Beschwerdeführerin betreffende Verfahren des Kantonsgerichts Schaffhausen, des Obergerichts Schaffhausen, der Staatsanwaltschaft Schaffhausen, des Bundesgerichts und des EGMR sind daher unbeachtlich. Entsprechend entfällt auch der angeregte Beizug der diesbezüglichen Akten.
3.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 116 BGG, mithin auf einer Verletzung von verfassungsmässigen Rechten, beruht (Art. 118 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer hat das Vorliegen einer Verfassungsverletzung mit einer den vorstehend genannten Anforderungen (Erwägung 3.1) genügenden Begründung geltend zu machen (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 445). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>).
Auch diese Grundsätze missachtet die Beschwerdeführerin, weshalb auf ihre beliebig ergänzte Sachverhaltsdarstellung nicht abgestellt werden kann.
Von vornherein nicht einzutreten ist auf den Beweisantrag der Beschwerdeführerin auf Befragung von Frau Dr. J._ als Zeugin. Zum einen ist nicht dargetan, dass sie diesen Beweisantrag prozesskonform im kantonalen Verfahren gestellt hätte, zum andern fehlen die Voraussetzungen, unter denen das Bundesgericht ausnahmsweise eine Beweismassnahme selbst vornehmen könnte.
4. Die Beschwerdeführerin beanstandet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV), wobei eine nachvollziehbare Begründung in der Beschwerde indessen weitgehend fehlt: Sie behauptet unter diesem Titel einerseits, dass die Vorinstanz wie auch die "beschwerdegegenständlichen Personen" Ausstandsregeln vorsätzlich missachtet hätten. Darauf ist bei der Behandlung der Rüge einer Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK einzugehen (Erwägung 5). Andererseits moniert die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Pflicht der Behörden, "zu den vorgebrachten Argumenten und Anträgen" Stellung zu nehmen. Sie konkretisiert aber nicht, zu welchen rechtsrelevanten Vorbringen die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht Stellung genommen hätte. Inwiefern die Vorinstanz den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin in dieser Beziehung verletzt haben soll, wird demnach nicht rechtsgenüglich begründet. Darauf ist nicht einzutreten.
An anderer Stelle beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe nicht begründet, "auf welcher nachvollziehbaren Rechtsgrundlage diese ihre Gebühren 'Staatsgebühr' [von] Fr. 1'000.--" erhebe oder festlege und "warum willkürlich Umbuchungen von geleisteten Gerichtskostenzahlungen rückwirkend durchgeführt" würden, "ohne die Rechtskraft des Entscheids abzuwarten". Damit scheint sie eine Verletzung der Begründungspflicht hinsichtlich des Kostenentscheids rügen zu wollen. Hierzu ist zu erwähnen, dass nach der Rechtsprechung die verfassungsrechtliche Begründungspflicht in der Regel nicht erfordert, die Höhe der erhobenen Gebühr näher zu begründen, solange sie sich innerhalb des Gebührenrahmens hält (Urteil 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.1.1; hinsichtlich der Parteientschädigung: <ref-ruling> E. 2a). Die angesprochene Thematik der "Umbuchung" findet im angefochtenen Entscheid keine Erwähnung. Mangels tatsächlicher Feststellungen kann darauf nicht eingegangen werden.
5. Die Beschwerdeführerin beanstandet eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Sie kritisiert, es bestünden Zweifel an der Unparteilichkeit, der Neutralität, der Unbefangenheit und an der Unvoreingenommenheit der "Vorinstanz wie auch der beschwerdegegenständlichen Amtspersonen".
5.1 Es wird nicht präzisiert, wer mit dem Ausdruck "beschwerdegegenständlichen Amtspersonen" konkret gemeint ist. Insoweit kann daher auf die Rüge von vornherein nicht eingetreten werden. Dasselbe gilt, soweit die Beschwerdeführerin allgemein beantragt, "vorbefasste und mehrfach abgelehnte, ausständige Richter und Personen der Rechtspflege" hätten in den Ausstand zu treten, und gegebenenfalls seien ausserkantonale Ersatzrichter zu berufen oder das Verfahren an die Gerichtsbarkeit des Kantons Zug zu überweisen. Auch insoweit bleibt sie im Allgemeinen verhaftet und bezieht ihre Darlegungen pauschal auf "sämtliche Justizpersonen wie auch die Gegenanwälte im Kanton Schaffhausen". Sie scheint sich auf den Ausstandsgrund besonderer freundschaftlicher Beziehungen berufen zu wollen, vermag aber nicht zu konkretisieren, wer mit wem aufgrund welcher Umstände in einer besonderen freundschaftlichen Beziehung stehen soll. Ihre vage Behauptung freundschaftlicher, die Neutralität beseitigender Beziehungen der Gerichtspersonen im Kanton Schaffhausen belegt keinen Ausstandsgrund. Auch wurde schon wiederholt festgehalten, dass die blosse Mitgliedschaft im Schaffhauser Juristenverein die Unabhängigkeit der Schaffhauser Gerichtspersonen nicht aufhebt (vgl. Urteile 4D_42/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 5.2.1; 4D_8/2011 vom 27. April 2011 E. 5.5). Ohnehin besteht keine Rechtsgrundlage, ausserkantonale Ersatzrichter zu berufen oder die Gerichtsbarkeit des Kantons Zug mit dem Verfahren der Beschwerdeführerin zu befassen. Dies erkannte die Vorinstanz zutreffend. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet, soweit mit Blick auf die unbestimmte Formulierung des Ausstandsbegehrens überhaupt darauf eingetreten werden kann.
5.2 Demgegenüber steht der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht grundsätzlich die Rüge offen, das Obergericht sei im zu beurteilenden Fall nicht mit unabhängigen, unparteiischen Personen und damit verfassungswidrig besetzt gewesen.
5.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 5.2 S. 3). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei deren Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (<ref-ruling> E. 3.2.1; <ref-ruling> E. 3.1).
5.2.2 Die Beschwerde lässt kaum erkennen, in welchem konkreten Verhalten oder welchen äusseren Begebenheiten die Beschwerdeführerin einen Grund für die Befangenheit der am angefochtenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen des Obergerichts erblickt. Sie verweist auf frühere Verfahren vor dem Kantons- und dem Obergericht sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und auf den Umstand, dass die betreffenden Justizpersonen schon in den früheren Verfahren abgelehnt worden seien. Mit diesem Vorbringen verkennt die Beschwerdeführerin, dass die blosse Geltendmachung einer Ablehnung von ihrer Seite nicht genügt, sondern dargetan werden müsste, dass die betroffenen Gerichtspersonen im vorliegenden Verfahren tatsächlich in den Ausstand hätten treten müssen. Dies ist nicht der Fall, weshalb hieraus auch keine Verletzung der Ausstandsregeln folgt. Sodann ist auch bezüglich der am angefochtenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen einmal mehr anzumerken, dass alleine aus der gemeinsamen Mitgliedschaft im Schaffhauser Juristenverein keine besondere Freundschaft zwischen den betreffenden Personen abgeleitet werden kann (vgl. Erwägung 5.1). Die Beschwerdeführerin moniert sodann "die bisherige widerrechtliche Handhabe des Fall[e]s" und fügt an, "die sich zeigende, einseitig vorgefasste feindliche Haltung des Schaffhauser Gerichts gegenüber der Beschwerdeführerin" sei ebenfalls ein Grund für die Ablehnung. Mit diesen unsubstanziierten Vorwürfen vermag sie keinen Ausstandsgrund zu belegen. Schliesslich begründet die Beschwerdeführerin auch dadurch, dass sie einzelne Passagen aus Lehre und Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wiedergibt, nicht konkret, inwiefern der angefochtene Entscheid die genannten Bestimmungen verletzen soll.
6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da keine Beschwerdeantwort eingeholt wurde, entfällt die Pflicht zur Bezahlung einer Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Gesuche der Beschwerdeführerin um Sistierung des Verfahrens sowie um vorgängige Bekanntgabe der Gerichtsbesetzung werden abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. November 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '1143221a-9ff2-49c0-aa95-04f813b79fcc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', 'e9daedc0-b72f-462c-bc62-e8ef1421ab9a', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e'] | [] |
06a8b853-288b-4e87-ae7f-e60e32509d00 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Arthur und Estella Hirzel-Callegari-Stiftung ist eine Stiftung im Sinne von <ref-law>. Sie wurde am 19. Januar 1998 von Estella Hirzel errichtet und bezweckt die Unterstützung von Unternehmungen der Wohlfahrt, Wohltätigkeit, Gemeinnützigkeit und ähnlichen Institutionen und Sozialwerken. Die Stiftung weist Aktiven von rund Fr. 9'000'000.-- auf. Sie hat ihren Sitz im Schloss Zurzach, das sich im Eigentum der ebenfalls dort domizilierten Antonie Deusser-Stiftung befindet. Hugo Ammann ist Stiftungsratspräsident beider Stiftungen. Er wohnt im Schloss Zurzach. Kurt Gosteli ist Mitglied beider Stiftungsräte. Eliane Pires besorgt das Sekretariat der beiden Stiftungen; am 27. März 1999 wurde sie als Stiftungsrätin gewählt.
Am 1. Januar 1998 nahm Alexander von Senger seine Tätigkeit als Geschäftsführer des Schlossbetriebs Zurzach auf. Hierfür trat er in ein arbeitsvertragliches Verhältnis zur Deusser-Stiftung; gleichzeitig wurde er als Stiftungsrat der beiden Stiftungen gewählt. Nachdem er sich im Frühling 1999 mit Hugo Ammann überworfen hatte, wurde ihm per Ende März 1999 gekündigt und auf dieses Datum wurde er mit Beschluss vom 27. März 1999 auch als Stiftungsrat der beiden Stiftungen abgewählt. Betreffend das arbeitsrechtliche Verhältnis schlossen die Parteien am 2. September 1999 vor dem Arbeitsgericht Zurzach einen Vergleich, in welchem sich die Deusser-Stiftung zur Zahlung von Fr. 9'000.-- netto verpflichtete.
Am 1. Januar 1998 nahm Alexander von Senger seine Tätigkeit als Geschäftsführer des Schlossbetriebs Zurzach auf. Hierfür trat er in ein arbeitsvertragliches Verhältnis zur Deusser-Stiftung; gleichzeitig wurde er als Stiftungsrat der beiden Stiftungen gewählt. Nachdem er sich im Frühling 1999 mit Hugo Ammann überworfen hatte, wurde ihm per Ende März 1999 gekündigt und auf dieses Datum wurde er mit Beschluss vom 27. März 1999 auch als Stiftungsrat der beiden Stiftungen abgewählt. Betreffend das arbeitsrechtliche Verhältnis schlossen die Parteien am 2. September 1999 vor dem Arbeitsgericht Zurzach einen Vergleich, in welchem sich die Deusser-Stiftung zur Zahlung von Fr. 9'000.-- netto verpflichtete.
B. Mit Eingabe vom 10. Mai 2000 erhob Alexander von Senger bei der Eidgenössischen Stiftungsaufsicht eine Aufsichtsbeschwerde betreffend die Deusser- und die Hirzel-Stiftung. Er verlangte im Wesentlichen die Feststellung, dass seine in den Stiftungsratsprotokollen vom 27. März 1999 festgehaltene Abwahl nichtig sei, die Absetzung von Hugo Ammann, Kurt Gosteli und Eliane Pires als Stiftungsräte sowie eine Haussuchung und Beschlagnahme der Stiftungsakten.
Am 9. Juni 2000 reichte Alexander von Senger bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Strafanzeige gegen Hugo Ammann und Kurt Gosteli ein. Das kantonale Untersuchungsrichteramt eröffnete eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf ungetreue Geschäftsbesorgung, Veruntreuung sowie Urkundendelikten. Am 10. August 2000 führte die Polizei am Sitz der Stiftungen eine Haussuchung durch und beschlagnahmte die Stiftungsakten. Am selben Tag verfügte die Eidgenössische Stiftungsaufsicht die vorläufige Einstellung der Stiftungsräte und die Vormundschaftsbehörde Zurzach ernannte Rechtsanwalt Werner Wunderlin als Stiftungsbeistand. Dieser gab bei der Firma Divor eine betriebliche und unternehmerische Analyse in Auftrag (Divor-Analyse).
Nachdem die Aufsichtsbeschwerde und die seither von Alexander von Senger eingereichten Nachträge Hugo Ammann, Kurt Gosteli und Eliane Pires am Tag nach der Haussuchung zugestellt worden waren, reichten diese am 2. November 2000 ihre Vernehmlassung ein. Sie verlangten im Wesentlichen, auf die Aufsichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangten sie, das aufsichtsrechtliche Verfahren sei bis zum Abschluss des strafrechtlichen zu sistieren, eventuell sei ihnen Gelegenheit zur detaillierten Stellungnahme zu geben.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2001 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau das Strafverfahren gegen Hugo Ammann und Kurt Gosteli ein. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau am 15. Januar 2002 ab.
Mit Entscheid vom 12. April 2002 gab das EDI der Aufsichtsanzeige insofern statt, als es Alexander von Senger wieder als Stiftungsrat einsetzte; im Übrigen gab es der Aufsichtsanzeige keine Folge. Des Weiteren setzte es Hugo Ammann, Kurt Gosteli und Eliane Pires wieder als Stiftungsräte ein, erteilte dem Stiftungsrat den Auftrag, sich innerhalb von sechs Monaten mit zwei weiteren Personen zu ergänzen, verfügte, dass der Beistand bis zur angeordneten personellen Ergänzung des Stiftungsrates im Amt bleibe, und ordnete die regelmässige Berichterstattung sowie die Einreichung der Protokolle der Stiftungsratssitzungen an.
Mit Entscheid vom 12. April 2002 gab das EDI der Aufsichtsanzeige insofern statt, als es Alexander von Senger wieder als Stiftungsrat einsetzte; im Übrigen gab es der Aufsichtsanzeige keine Folge. Des Weiteren setzte es Hugo Ammann, Kurt Gosteli und Eliane Pires wieder als Stiftungsräte ein, erteilte dem Stiftungsrat den Auftrag, sich innerhalb von sechs Monaten mit zwei weiteren Personen zu ergänzen, verfügte, dass der Beistand bis zur angeordneten personellen Ergänzung des Stiftungsrates im Amt bleibe, und ordnete die regelmässige Berichterstattung sowie die Einreichung der Protokolle der Stiftungsratssitzungen an.
C. Gegen diesen Entscheid hat Alexander von Senger am 14. Mai 2002 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er stellt im Wesentlichen die Begehren, die Beschwerdegegner 2-4 seien als Stiftungsräte abzusetzen und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 11. Juni 2002 ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen worden, soweit es nicht gegenstandslos war. In seiner Vernehmlassung vom 11. Juli 2002 schloss das EDI auf Abweisung der Beschwerde und die Beschwerdegegner stellten mit Vernehmlassungen vom 12. Juli 2002 das Begehren, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Obwohl die Stiftungsaufsicht ihre Rechtsgrundlage in <ref-law> hat, ist das Verhältnis zwischen der Stiftung und ihrer Aufsichtsbehörde vorwiegend öffentlich-rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 2 S. 388). Gegen den Entscheid des EDI betreffend Stiftungsaufsicht ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (Art. 98 lit. b OG). Ausnahmen im Sinne der Art. 99 ff. OG liegen nicht vor.
1.2 Der angefochtene Entscheid datiert vom Freitag, 12. April 2002, und ist dem Beschwerdeführer frühestens am Montag, 15. April 2002, zugestellt worden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner ist für die Auslösung des Fristenlaufs nicht die offenbar am 12. April 2002 orientierungshalber erfolgte Fax-Übermittlung, sondern die schriftliche Eröffnung des angefochtenen Entscheides massgeblich (vgl. <ref-law>). Die 30-tägige Beschwerdefrist ist demnach gewahrt (Art. 89 Abs. 1 OG).
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Zum Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit eine entsprechende Rüge eine Angelegenheit betrifft, welche in die sachliche Zuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (<ref-ruling> E. 1b S. 382). Sodann ist die Rüge zulässig, der rechtserhebliche Sachverhalt sei unrichtig oder unvollständig festgestellt worden (Art. 104 lit. b OG). Das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 Abs. 1 OG). An die vorinstanzlichen Feststellungen ist es nicht gebunden, da keine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (Art. 105 Abs. 2 OG e contrario).
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Zum Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit eine entsprechende Rüge eine Angelegenheit betrifft, welche in die sachliche Zuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (<ref-ruling> E. 1b S. 382). Sodann ist die Rüge zulässig, der rechtserhebliche Sachverhalt sei unrichtig oder unvollständig festgestellt worden (Art. 104 lit. b OG). Das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 Abs. 1 OG). An die vorinstanzlichen Feststellungen ist es nicht gebunden, da keine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (Art. 105 Abs. 2 OG e contrario).
2. 2.1 In seinen Eingaben an das EDI hat der Beschwerdeführer seine Abwahl sowie die gleichzeitige Zuwahl von Eliane Pires in die beiden Stiftungsräte gerügt. Des Weiteren hat er Hugo Ammann im Wesentlichen vorgeworfen, er schalte und walte als Präsident der beiden Stiftungen nach freiem Belieben, lasse sich als "Schlossherr" feiern, führe auf Kosten der Stiftungen ein königliches Leben und habe in verschiedener Hinsicht gravierend die Stiftungsstatuten verletzt.
Betreffend die Hirzel-Stiftung hat der Beschwerdeführer im Speziellen geltend gemacht, für ein paar Sitzungen pro Jahr beziehe Hugo Ammann ein Honorar von Fr. 30'000.--; Kurt Gosteli und Eliane Pires erhielten je ein solches von Fr. 15'000.--. Am 1. Juni 1998 habe Hugo Ammann einen Darlehensvertrag zwischen der Hirzel-Stiftung als Kreditgeberin und der Deusser-Stiftung als Kreditnehmerin geschlossen. Es handle sich um eine Festhypothek über Fr. 1'500'000.-- mit einer Laufzeit von drei Jahren und einem Zinssatz von 3,625%. Die geleisteten Pfandsicherheiten im 4. und 5. Rang seien angesichts der Vorgangsbelastungen faktisch wertlos und der Zinssatz unüblich tief gewesen. Des Weiteren sei Art. 4 der Stiftungsurkunde verletzt worden, indem ein Teil des Vermögens in derivativen Anlageinstrumenten (Revexus-Scheinen) angelegt worden sei. In Umgehung des zuständigen Stiftungsrates habe Hugo Ammann die "Aargauische Liga für Lungen- und Langzeitkranke" mit Fr. 10'000.-- bedacht; dieses eigenmächtige Vorgehen verletzte Art. 4 Abs. 3 der Stiftungsurkunde. Schliesslich könne die Aussage im Jahresbericht, der Stiftungsrat habe 30 Sitzungen abgehalten, nicht zutreffen, existierten doch lediglich fünf Protokolle.
2.2 Das EDI hat erwogen, die Abwahl des Beschwerdeführers aus dem Stiftungsrat sei nichtig, denn weder sei das Geschäft traktandiert noch der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Stiftungsrat zur betreffenden Sitzung eingeladen worden. Aus diesem Grund sei auch die Neuwahl von Eliane Pires formell nicht korrekt erfolgt; es sei jedoch sinnvoll, sie dennoch im Stiftungsrat zu belassen. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass sie mit den Stimmen Ammans und Gostelis gewählt worden wäre, wenn der Beschwerdeführer an der Sitzung teilgenommen hätte. Die übrigen Vorbringen in den Eingaben des Beschwerdeführers beträfen zum grössten Teil die Deusser-Stiftung.
2.3 Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur führen, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Das EDI hat die Nichtigkeit des entsprechenden Stiftungsratsbeschlusses festgestellt und den Beschwerdeführer im angefochtenen Entscheid wieder als Stiftungsrat eingesetzt. Indem das EDI den diesbezüglichen Anträgen des Beschwerdeführers stattgegeben hat, ist er formell nicht beschwert (<ref-ruling> E. 1a S. 359; <ref-ruling> E. 2a S. 7; <ref-ruling> E. 2a S. 117). Auf die erneuten Ausführungen zu dieser Frage ist nicht einzutreten; die entsprechende Dispositivziffer ist denn auch nicht angefochten.
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, wenn seine Abwahl aus dem Stiftungsrat nichtig sei, müsse es auch die im gleichen Beschluss bzw. an der gleichen Sitzung erfolgte Wahl von Eliane Pires als Stiftungsrätin sein.
Das EDI führt in seiner Vernehmlassung aus, es wäre stossend, Eliane Pires nach nunmehr drei Jahren aus formellen Gründen aus dem Stiftungsrat abzusetzen, und die Beschwerdegegner 2-4 behaupten in ihrer Vernehmlassung, das Bundesgericht dürfe die Frage gar nicht prüfen, da der Beschwerdeführer keinen Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl, sondern lediglich einen solchen auf Absetzung von Eliane Pires als Stiftungsrätin gestellt habe.
Soweit die Stiftungsurkunde oder -reglemente (wie vorliegend) nichts anderes bestimmen, ist in organisatorischer Hinsicht, namentlich betreffend Willensbildung und Beschlussfassung, das Vereinsrecht auf körperschaftlich organisierte Stiftungen analog anzuwenden (Riemer, Berner Kommentar, N. 32 zu <ref-law>; vgl. auch Entscheide 5A.23/1999 vom 27. März 2000, E. 2b; 5A.2/2002 vom 20. März 2002, E. 4c). Ist ein Vereinsmitglied bzw. ein Mitglied des Stiftungsrats nicht eingeladen worden, liegt grundsätzlich ein schwerwiegender formeller Mangel vor, der die Nichtigkeit der betreffenden Beschlüsse nach sich zieht (Riemer, N. 94 ff. und N. 101 f. zu <ref-law>; Heini, Das schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 83 Fn. 64). In Wahrheit liegt regelmässig gar kein Beschluss und damit auch kein Anfechtungsobjekt gemäss <ref-law>, sondern lediglich ein Scheinbeschluss vor, wobei der Schein durch eine Nichtigerklärung zu beseitigen ist (Riemer, N. 95 zu <ref-law>; Heini, S. 64). Dieser Grundsatz gilt für alle juristischen Personen; im Aktienrecht ist er sowohl für die Generalversammlung (<ref-law>) als auch für den Verwaltungsrat (<ref-law>) ausdrücklich festgehalten. Des Weiteren ist auch der analog anwendbare <ref-law> verletzt, indem mangels Traktandierung über nicht gehörig angekündigte Gegenstände Beschluss gefasst worden ist, ohne dass die Statuten bzw. die Stiftungsurkunde ein solches Vorgehen erlauben würden.
Der Beschwerdeführer macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde explizit geltend (S. 19 ff.), die Stiftungsratsbeschlüsse seien nichtig und damit auch die Wahl von Eliane Pires. Die Geltendmachung der Nichtigkeit ist an keine Frist gebunden (<ref-ruling> E. 2 S. 206; Riemer, N. 127 zu <ref-law>; derselbe, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, S. 139), und sie kann grundsätzlich auch in jedem Verfahrensstadium vorgebracht werden. Dass der Beschwerdeführer in offensichtlich unpräziser Wortwahl einen Antrag auf Absetzung der Person statt auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl gestellt hat, kann entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner 2-4 nicht entscheidend sein, umso weniger als die Nichtigkeit von Amtes wegen festzustellen ist, wenn sie sich aus den Akten ergibt (<ref-ruling> E. 1 S. 387; Riemer, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, S. 141).
Das sinngemässe Argument des EDI, Eliane Pires sei mit der Stiftung vertraut und würde im Stiftungsrat für Konstanz sorgen, mag zutreffend sein. Indes sind nichtige Beschlüsse grundsätzlich unwirksam, und insbesondere zeitigt der Handelsregistereintrag keine heilende Wirkung (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 25 N. 135 f.). In der Regel sind auch juristische oder praktische Probleme bei der Wiederherstellung des früheren Zustandes kein hinreichender Grund, um über die Nichtigkeit hinwegzugehen (<ref-ruling> E. 4 S. 715 ff. betr. nichtigen Fusionsbeschluss einer Krankenkasse). Anders zu entscheiden wäre einzig, wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit ernsthaft gefährdet würde. So wäre allenfalls das Vertrauen gutgläubiger Dritter in einen jahrelang unangefochten andauernden Zustand zu schützen (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 44 ff.). Im vorliegenden Fall wird die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet. Insbesondere werden weder die Interessen Dritter tangiert noch ist die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes mit Problemen verbunden.
Es ist demnach festzustellen, dass die Wahl von Eliane Pires als Stiftungsrätin der Antonie Deusser-Stiftung vom 27. März 1999 nichtig ist.
2.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die übrigen Vorwürfe habe das EDI schlicht übergangen. In der Tat wird für den Sachverhalt einfach auf die "Erkenntnisse im Urteil vom 15. Januar 2002 des Obergerichts" verwiesen, und zu den in den Eingaben des Beschwerdeführers klar abgegrenzten, einzig die Hirzel-Stiftung betreffenden Vorbringen finden sich im angefochtenen Entscheid überhaupt keine Ausführungen, weder im positiven noch im negativen Sinn. Die Sache ist deshalb zur entsprechenden Sachverhaltsfeststellung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, umso mehr als im aufsichtsrechtlichen Verfahren andere Gesichtspunkte massgeblich sind als im Strafverfahren (dazu E. 3.1) und deshalb nicht unbesehen auf ein solches verwiesen werden kann.
2.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die übrigen Vorwürfe habe das EDI schlicht übergangen. In der Tat wird für den Sachverhalt einfach auf die "Erkenntnisse im Urteil vom 15. Januar 2002 des Obergerichts" verwiesen, und zu den in den Eingaben des Beschwerdeführers klar abgegrenzten, einzig die Hirzel-Stiftung betreffenden Vorbringen finden sich im angefochtenen Entscheid überhaupt keine Ausführungen, weder im positiven noch im negativen Sinn. Die Sache ist deshalb zur entsprechenden Sachverhaltsfeststellung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, umso mehr als im aufsichtsrechtlichen Verfahren andere Gesichtspunkte massgeblich sind als im Strafverfahren (dazu E. 3.1) und deshalb nicht unbesehen auf ein solches verwiesen werden kann.
3. 3.1 Die Stiftungsaufsicht hat dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird (<ref-law>), und sie hat darüber zu wachen, dass sich die Organe einer Stiftung an das Gesetz, die Stiftungsurkunde, allfällige Reglemente und die guten Sitten halten (<ref-ruling> E. 3b S. 73; <ref-ruling> E. 3c S. 269; <ref-ruling> E. 5 S. 499; <ref-ruling> E. 3 S. 99).
Zur Erfüllung dieser Aufgaben steht der Aufsichtsbehörde eine ganze Anzahl präventiver und repressiver Aufsichtsmittel zur Verfügung (<ref-ruling> E. 3a S. 501 mit weiteren Hinweisen). Zu den präventiven Mitteln gehören namentlich Vorschriften über die Vermögensanlage, die Pflicht zu regelmässiger Berichterstattung und Rechnungsablage (im Einzelnen: Riemer, N. 56 ff. zu <ref-law>). Als repressive Massnahmen kommen zum Beispiel die Aufhebung von Beschlüssen, Weisungen, Verwarnungen, Bussen oder die Abberufung von Stiftungsorganen in Betracht (im Einzelnen: Riemer, N. 88 ff. zu <ref-law>). Letzteres ist dann angezeigt, wenn das Verhalten eines Organs so geartet ist, dass es im Hinblick auf eine gesetzes- und stiftungsgemässe Tätigkeit der Stiftung nicht mehr tragbar ist (<ref-ruling> E. 5a S. 326; <ref-ruling> E. 2).
3.2 Die beiden Stiftungen sind voneinander unabhängige juristische Personen mit unterschiedlicher Zwecksetzung. Dennoch können sie keiner strikten Einzelbetrachtung unterzogen werden, da sie im gleichen Haus domiziliert sind und identische Organe haben, die sie auch gemeinsam und mit dem gleichen Sekretariat verwalten. Das EDI wird deshalb den Sachverhalt in seiner Gesamtheit zu würdigen und auf Grund einer Gesamtschau in beiden Fällen für jedes Stiftungsorgan individuell die nötigen präventiven und repressiven Massnahmen anzuordnen haben. Mit Blick auf eine allfällige Abberufung eines Stiftungsorgans ist zu fragen, ob dessen Verhalten in seiner Gesamtheit dergestalt (gewesen) ist, dass eine weitere Ausübung des einen oder anderen Amtes oder beider Ämter unhaltbar erscheint. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass es im Aufsichtsverfahren keine zeitliche Begrenzung der massnahmerelevanten Vorfälle gibt und dass für die grundsätzlich zukunftsorientierte Stiftungsaufsicht von untergeordneter Bedeutung ist, ob das Vermögen einer Stiftung durch solche Vorkommnisse nur gefährdet oder ob es tatsächlich geschädigt worden ist.
3.2 Die beiden Stiftungen sind voneinander unabhängige juristische Personen mit unterschiedlicher Zwecksetzung. Dennoch können sie keiner strikten Einzelbetrachtung unterzogen werden, da sie im gleichen Haus domiziliert sind und identische Organe haben, die sie auch gemeinsam und mit dem gleichen Sekretariat verwalten. Das EDI wird deshalb den Sachverhalt in seiner Gesamtheit zu würdigen und auf Grund einer Gesamtschau in beiden Fällen für jedes Stiftungsorgan individuell die nötigen präventiven und repressiven Massnahmen anzuordnen haben. Mit Blick auf eine allfällige Abberufung eines Stiftungsorgans ist zu fragen, ob dessen Verhalten in seiner Gesamtheit dergestalt (gewesen) ist, dass eine weitere Ausübung des einen oder anderen Amtes oder beider Ämter unhaltbar erscheint. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass es im Aufsichtsverfahren keine zeitliche Begrenzung der massnahmerelevanten Vorfälle gibt und dass für die grundsätzlich zukunftsorientierte Stiftungsaufsicht von untergeordneter Bedeutung ist, ob das Vermögen einer Stiftung durch solche Vorkommnisse nur gefährdet oder ob es tatsächlich geschädigt worden ist.
4. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten zu einem Fünftel dem Beschwerdeführer und zu vier Fünfteln den Beschwerdegegnern auferlegt (Art. 156 Abs. 3 OG), für Letztere unter solidarischer Haftbarkeit (Art. 156 Abs. 7 OG). Die Beschwerdegegner haben dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu leisten (Art. 159 Abs. 3 OG), ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit (Art. 159 Abs. 5 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Es wird festgestellt, dass die Wahl von Eliane Pires vom 27. März 1999 in den Stiftungsrat der Dr. med. Arthur und Estella Hirzel-Callegari-Stiftung nichtig ist.
Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau wird angewiesen, Eliane Pires als Stiftungsrätin der Dr. med. Arthur und Estella Hirzel-Callegari-Stiftung zu löschen.
Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau wird angewiesen, Eliane Pires als Stiftungsrätin der Dr. med. Arthur und Estella Hirzel-Callegari-Stiftung zu löschen.
2. Soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist, wird in deren teilweisen Gutheissung der Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern aufgehoben und die Sache zur Erstellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist, wird in deren teilweisen Gutheissung der Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern aufgehoben und die Sache zur Erstellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird zu einem Fünftel dem Beschwerdeführer und zu vier Fünfteln den Beschwerdegegnern auferlegt, für Letztere unter solidarischer Haftbarkeit.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird zu einem Fünftel dem Beschwerdeführer und zu vier Fünfteln den Beschwerdegegnern auferlegt, für Letztere unter solidarischer Haftbarkeit.
4. Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 4'800.-- zu entschädigen.
4. Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 4'800.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Eidgenössischen Departement des Innern schriftlich mitgeteilt. Dem Handelsregisteramt des Kantons Aargau werden das Rubrum sowie Ziff. 1 des Dispositivs eröffnet.
Lausanne, 20. August 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0f0dfb58-f782-4ad8-a42d-f04f15c3e44e', '10561b05-3c78-43ac-92e7-b1e368ba4086', '0d69b770-0bed-45a4-9aec-48ae47570e01', '9f16a0dc-ea4e-4f0f-a81f-616197255e1e', '01d969e0-6730-4560-acaf-6aaeadd30e84', 'b6c7a01f-bf13-4c52-b05c-58a7db8e7786', '9940ea90-5323-456e-8c4c-be310f4c4531', '0365353e-32ba-4939-b44b-eaa3e50cf0a2', '9aac1ad2-5185-45fb-95c8-6c00cd37c806', '4341b2d6-78d0-472c-bdba-eb44a2e371dd', '6596389f-5520-4e93-be6d-6cd1a830b5c4', 'fcf2917f-79eb-4832-9316-227333947fcb', '5fdb2210-5a37-4cd3-84af-ebf47bc7eef1', '76bd02b9-f577-4fff-8a2a-d5472ab15d5e', '485f941f-a294-442d-8f33-6e2a05920e6d'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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A. Il 29 agosto 2006, C._ ha ceduto a titolo di anticipo ereditario alle figlie B._ e A._ la particella xxx del Comune di Y._.
Il 25 marzo 2010, l'Amministrazione imposte del Cantone dei Grigioni ha emesso due decisioni di tassazione con le quali, tenuto conto di quote ereditarie di fr. 169'900.--, ha chiesto a ciascuna delle due discendenti fr. 3'697.-- quale imposta di donazione/anticipo sull'eredità.
Tali decisioni sono state confermate dapprima su reclamo, il 22 giugno 2010, quindi dal Tribunale amministrativo cantonale, con sentenza dell'11 ottobre 2010.
B. Il 19 novembre 2010, B._ e A._, rappresentate in procedura dalla loro madre, hanno impugnato quest'ultimo giudizio con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendone l'annullamento. Protestando spese e ripetibili in ogni istanza, fanno valere una violazione del diritto di essere sentiti, del principio della legalità e del divieto d'arbitrio così come della disparità di trattamento.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale amministrativo e l'Amministrazione imposte del Cantone dei Grigioni chiedono che, nella misura in cui risulti ammissibile, l'impugnativa sia respinta. | Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>) e l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 24).
1.1 Il ricorso concerne una causa di diritto pubblico che non ricade sotto alcuna delle eccezioni di cui all'<ref-law> ed è diretto contro una decisione finale resa in ultima istanza cantonale. Esso è stato presentato in tempo utile dalla madre delle destinatarie del giudizio contestato (<ref-law>), con interesse al suo annullamento, ed è pertanto di principio ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico giusta l'art. 82 segg. LTF.
1.2 Un'eccezione all'ammissibilità di massima del gravame va tuttavia ravvisata nella misura in cui le ricorrenti protestano tasse, spese e ripetibili, oltre che davanti al Tribunale amministrativo e al Tribunale federale, anche in prima istanza. In virtù dell'effetto devolutivo della procedura di ricorso, le decisioni emesse su reclamo dall'Amministrazione imposte del Cantone dei Grigioni sono infatti state sostituite dalla sentenza del Tribunale cantonale amministrativo, qui impugnata. In questa misura, la loro impugnativa è pertanto inammissibile (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 144; sentenza 2C_103/2010 del 27 settembre 2010 consid. 2.3).
2. Con il ricorso in materia di diritto pubblico può tra l'altro venir censurata la violazione del diritto federale (<ref-law>), nozione che comprende i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 447 seg.). Rispettate le condizioni di cui all'<ref-law>, il Tribunale federale applica comunque il diritto d'ufficio (<ref-law>) e può accogliere o respingere un gravame anche per motivi diversi da quelli invocati o su cui si è fondata l'autorità precedente (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254).
Esigenze più severe si applicano in relazione alla violazione di diritti fondamentali. Il Tribunale federale esamina infatti simili censure soltanto se l'insorgente le ha sollevate e motivate in modo preciso (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2 pag. 254). Nella sua impugnativa, è necessario che egli specifichi quali diritti ritiene lesi ed esponga le critiche in maniera chiara e circostanziata, accompagnandole da un'argomentazione esaustiva; in caso di asserita violazione del divieto d'arbitrio, segnatamente in relazione all'applicazione del diritto cantonale, deve spiegare in che misura la decisione impugnata sia - non solo a livello di motivazione, ma anche di risultato - manifestamente insostenibile, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico indiscusso, oppure in contraddizione urtante con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 6 pag. 397; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9).
3. La procedura concerne il prelievo di un'imposta relativo ad una cessione di beni a titolo di anticipo ereditario risalente all'estate 2006, sulla base della legge sulle imposte per il Cantone dei Grigioni dell'8 giugno 1986 (LIC; RL/GR 720.000).
3.1 Secondo quanto indicato nel giudizio impugnato e qui non contestato, per cessioni a discendenti eseguite a tale titolo fino al 31 dicembre 2000, la legislazione menzionata prevedeva la riscossione di un'imposta solo dopo la morte del cedente. Per cessioni avvenute dopo il 1° gennaio 2001, la nascita del diritto all'imposizione è stata invece fissata già con il trasferimento della sostanza (<ref-law> a quel tempo in vigore). Dalla sentenza impugnata emerge inoltre che, con effetto a far tempo dal 1° gennaio 2008 è stata introdotta un'esenzione dal pagamento di tale tributo che riguarda anche i discendenti (<ref-law>) e nel contempo prescritta, sotto forma di disposizione transitoria, la tassazione degli anticipi ereditari a loro favore risalenti a prima del 1° gennaio 2001 e fino a quel momento non ancora imposti (<ref-law>, disposizione transitoria specifica rispetto alla regola generale di cui all'<ref-law>).
3.2 Proprio con riferimento all'esonero nel frattempo intervenuto, davanti alla Corte cantonale le insorgenti, che hanno ricevuto un anticipo ereditario dalla loro madre, hanno concluso che l'imposta non fosse dovuta neppure nella fattispecie in esame. Preso atto del fatto che, diversamente a quanto previsto dall'<ref-law>, detta Corte aveva nel frattempo esteso l'esenzione ai casi di cessioni eseguite fino al 31 dicembre 2000 da persone ancora in vita il 1° gennaio 2008 (sentenza A 09 3 del 12 maggio 2009), esse hanno in effetti sostenuto che, essendo la madre ancora in vita, l'esenzione si imponesse anche per loro.
Ricevuto torto dai giudici cantonali, ripropongono quindi tale tesi in questa sede, facendo nuovamente valere una violazione del principio di legalità e del divieto della disparità di trattamento, così come la lesione del divieto d'arbitrio e del diritto di essere sentiti.
4. In via prioritaria, le ricorrenti ritengono che la Corte cantonale non si sarebbe espressa sulla critica secondo cui il prelievo difetterebbe di una base legale, ledendo così l'<ref-law>
4.1 Il diritto di essere sentiti di cui all'<ref-law> - quale garanzia minima che può essere concretizzata in norme di diritto cantonale, qui non invocate (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 281 seg.) -, comprende più aspetti. Tra questi, anche il diritto richiamato ad una motivazione sufficiente. Questo diritto non impone tuttavia di esporre e discutere tutti i fatti, i mezzi di prova e le censure formulati; basta infatti che dalla decisione impugnata emergano in maniera chiara i motivi su cui l'autorità fonda il suo ragionamento (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 88; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 236 seg.).
4.2 Come nella fattispecie. Sebbene non condivisa dalle ricorrenti - che mirano in definitiva ad una contestazione delle norme applicate (sentenza 2C_484/2008 del 9 gennaio 2009 consid. 2.1 non pubblicata in <ref-ruling>) - la motivazione contenuta nella sentenza impugnata permette in effetti manifestamente di comprendere i motivi che hanno condotto la Corte cantonale a confermare la decisione del fisco: non da ultimo, anche in relazione alla questione del diritto applicabile (cfr. giudizio querelato, consid. 3 ed il rinvio all'<ref-law> in esso contenuto).
Riguardo alla censura sollevata, di natura formale e per questo trattata prioritariamente (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 190), l'impugnativa risulta pertanto infondata.
5. Nel merito, le ricorrenti ritengono innanzitutto che non vi fosse nessuna base legale, di carattere transitorio, che permettesse l'imposizione dell'anticipo ereditario ricevuto. In questo contesto, denunciano quindi una violazione degli art. 9 e 127 cpv. 1 Cost.
5.1 Sempre a torto. Contrariamente a quanto da loro sostenuto, premesso come nella sentenza A 09 3 del 12 maggio 2009 si fosse espressa solo sull'<ref-law>, che neppure le insorgenti considerano qui applicabile, e constatato che la legge cantonale sulle imposte non prevedeva norme transitorie specifiche che permettessero di esonerarle dal loro obbligo, nel suo giudizio la Corte cantonale si è in effetti chiaramente richiamata all'<ref-law>: norma transitoria di carattere generale in base alla quale, per la delimitazione temporale della validità della LIC riguardo ad imposte non periodiche, fa stato il momento in cui è avvenuto il fatto causante l'imposizione.
5.2 Di conseguenza, considerato come le ricorrenti non si confrontino con l'<ref-law> e come questo disposto - che ha portato a ritenere determinante il diritto in vigore al momento della cessione, seguendo il principio che una fattispecie va giudicata secondo il diritto valido al momento in cui si è avverata (sentenza 2A.474/2002 del 17 marzo 2003 consid. 2.3; ULRICH MEYER/PEter Arnold, Intertemporales Recht, ZSR 2005 I pag. 115 segg., 131) - non risulta affatto essere stato applicato in maniera arbitraria, anche la censura della lesione degli art. 9 e 127 cpv. 1 Cost., per quanto ammissibile, dev'essere respinta.
6. Infondata è infine la critica secondo cui il giudizio impugnato - non decidendo l'esonero dal pagamento delle imposte richieste, a differenza di quanto fatto nella sentenza A 09 3 del 12 maggio 2009 - lederebbe l'<ref-law>
6.1 In primo luogo, questa censura parte infatti dall'errato presupposto che la decisione d'imposizione emanata nei confronti delle ricorrenti, e concernente una cessione avvenuta nel 2006, non poggi su nessuna base legale: ciò che appunto non è (precedente consid. 5).
In secondo luogo, muovendo da tale errato presupposto, ignora quindi che nella sentenza A 09 3 la Corte cantonale grigionese aveva negato il carattere di base legale sufficiente ad una norma transitoria specifica - cioè l'<ref-law>: applicabile solo a cessioni precedenti il 1° gennaio 2001 eseguite da persone ancora in vita il 1° gennaio 2008 - e sulla base del fatto che per tali cessioni la legge aveva sempre previsto un'imposizione al momento della morte del cedente. Ciò che però nemmeno è il caso nella fattispecie dato che, in base alle norme applicabili, il diritto all'imposizione è già sorto nel 2006 con il trasferimento della sostanza (precedente consid. 3).
6.2 Preso atto della base legale su cui si fonda l'imposizione in discussione così come delle differenze evidenziate, va pertanto concluso che la mancata estensione di un esonero al caso in esame - in base al ragionamento contenuto nella citata sentenza A 09 3, sulla cui correttezza questa Corte non ha per altro avuto occasione di pronunciarsi (sentenza 2C_382/2009 del 5 maggio 2010) -, non viola l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.6 pag. 70 seg.; <ref-ruling> consid. 5.1 pag. 125 seg.; 346 consid. 6 pag. 357; <ref-ruling> consid. 2b pag. 117).
7. 7.1 Per quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso dev'essere respinto.
7.2 Le spese vanno poste a carico delle ricorrenti, rispettivamente della loro rappresentante legale, secondo soccombenza (art. 65 e 66 cpv. 1 LTF). Non vengono assegnate ripetibili (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico delle ricorrenti.
3. Comunicazione al patrocinatore delle ricorrenti, al Tribunale amministrativo, 4a Camera, e all'Amministrazione imposte del Cantone dei Grigioni. | CH_BGer_002 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['aa3c48aa-91f7-4a45-aa1e-d6b54ba2499a', 'a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '7bee8e85-1c8d-466e-bc47-1ccbedb15db7', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', 'bd363434-bdcd-416d-ae47-565d850ee6c1', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '6bb14b09-d6a0-486a-90bb-beffb9f4c4fe'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'f407e062-fc3c-4526-84c4-b802441cb713', '8ecc6c7d-87b7-4ed5-bf58-28a68ebb4c5b', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3747652b-d9a6-4b4d-b363-09f1a5251965', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06aa96fe-ff87-40ad-b86f-05ab7c139a89 | 2,002 | fr | A.- La Société Anonyme X._, dont Y._ est l'administrateur-président, est titulaire d'un droit de superficie distinct et permanent grevant la parcelle n° XXX, propriété de la Ville de S._. Sur cet immeuble a été construite la partie dite "avant" du complexe appelé "X._". Le droit de superficie est grevé en deuxième rang en faveur notamment de V._ SA et T._.
La parcelle n° XXX est contiguë à la parcelle n° XYZ, propriété de Y._. Ce dernier immeuble fait l'objet d'un droit de superficie distinct et permanent constitué en propriété par étages. La SA X._ est propriétaire des parts de propriété par étages n° 1, 3 et 4, lesquelles comprennent les installations constituant la partie dite "arrière" du complexe "X._". Ces trois parts de propriété par étages sont grevées en deuxième rang en faveur de T._.
Le droit de superficie sur la parcelle n° XXX et les trois parts de propriété par étages du droit de superficie sur la parcelle n° XYZ constituent les principaux actifs de la SA X._.
B.- a) V._ SA et T._ ont introduit des poursuites tendant à la réalisation du droit de superficie sur la parcelle n° XXX. A la suite d'une expertise requise par la SA X._, l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève (ci-après:
l'Autorité de surveillance) a fixé la valeur d'estimation de la partie "avant" du complexe, y compris les accessoires, à 210'000'000 fr. De leur côté, R._ et T._ ont introduit des poursuites tendant à la réalisation des trois parts de propriété par étages. A la suite d'une expertise requise par la SA X._, l'Autorité de surveillance a fixé la valeur d'estimation de la partie "arrière" du complexe, y compris les accessoires, à 60'000'000 fr.
La vente aux enchères du droit de superficie et des lots de propriété par étages a été fixée au 25 mai 2001. Elle a été publiée le 8 décembre 2000, puis à nouveau les 24 janvier, 2 mars et 5 mars 2001.
Le 24 janvier 2001, l'office des poursuites a adressé des avis spéciaux concernant la vente à Y._, la SA X._ et la Ville de S._. Les 16 et 28 mars 2001, l'état des charges et les conditions de vente ont été communiqués. Ces dernières prévoyaient que l'adjudication ne pourrait être prononcée que moyennant le versement préalable de 52'500'000 fr. pour la partie "avant" et 15'000'000 fr.
pour la partie "arrière".
b) La SA X._ a déposé une plainte contre l'état des charges et les conditions de vente, que l'Autorité de surveillance a rejetée. Cette décision est entrée en force.
La SA X._ a également contesté le montant de chacune des productions admises aux états des charges des parties "avant" et "arrière" du complexe et a sollicité la suspension de la procédure de vente. L'office des poursuites lui a alors fixé un délai de 20 jours pour ouvrir action contre les créanciers inscrits aux états des charges; il a en revanche refusé de surseoir à la vente. La SA X._ a déposé plainte contre cette décision.
c) Le 16 mai 2001, la Société Anonyme Z._ a été constituée par V._ et T._. T._ s'en serait désengagé le 23 mai 2001. V._ SA a cédé à la SA Z._ la créance pour laquelle elle avait introduit la poursuite en réalisation du droit de superficie, ainsi que neuf cédules hypothécaires. La SA X._ ne s'est pas opposée à cette cession.
Le 17 mai 2001, la société W._ SA a été créée; elle est domiciliée auprès de Q._ (Suisse) SA.
d) Le 25 mai 2001, l'office des poursuites a procédé à la vente aux enchères du droit de superficie et des trois parts de propriété par étages, d'abord séparément, puis en bloc. A titre préalable, il a lu une lettre de la Ville de S._ du 22 mai 2001, par laquelle cette dernière rappelait l'existence de son droit à la rente de superficie; un représentant de la prénommée était présent dans la salle lors des enchères.
Dans un premier temps, le préposé a donné lecture de l'état des charges et des conditions de vente relatifs à la partie "avant" du complexe et demandé si quelqu'un souhaitait prendre la parole, ce que personne n'a fait. Au cours des enchères, P._ AG, filiale de T._, a offert 135'000'000 fr., la SA Z._ 165'000'000 fr. et Y._ 170'000'000 fr. Invité à démontrer qu'il était en mesure de respecter les conditions de vente, ce dernier a déclaré ne pas être en possession du chèque de 52'500'000 fr.
requis à titre d'acompte, de sorte que son offre a été écartée.
La partie "avant" du complexe a donc été adjugée à la SA Z._. Aussitôt après, le préposé a demandé si quelqu'un souhaitait s'exprimer, ce que personne n'a fait.
Dans un deuxième temps, le préposé a donné connaissance de l'état des charges et des conditions de vente de la partie "arrière" du complexe et demandé si quelqu'un souhaitait prendre la parole, ce que personne n'a fait. Il a adjugé cette partie à W._ SA pour le prix de 58'000'000 fr.
Aussitôt après, il a demandé si quelqu'un avait quelque chose à ajouter, ce que personne n'a fait.
Enfin, le préposé a procédé à une mise à prix en bloc, laquelle n'a pas suscité d'offres.
e) Parallèlement, le certificat des 5'500 actions de la SA X._ appartenant à Y._ a fait l'objet d'une poursuite en réalisation de gage mobilier sur réquisition de O._. Après avoir estimé la valeur des actions à 270'000'000 fr., l'office des poursuites l'a ramenée à 5'000 fr. en raison des poursuites en cours et des charges hypothécaires grevant les immeubles dont la SA X._ est propriétaire. La plainte de Y._ contre cette estimation a été déclarée irrecevable et son recours au Tribunal fédéral a été rejeté le 1er mai 2001.
En raison d'une plainte de Y._ contre la fixation de la vente aux enchères, cette dernière n'a toujours pas eu lieu à ce jour.
f) Le 5 juin 2001, la SA X._ a formé une plainte auprès de l'Autorité de surveillance contre l'adjudication des parties "avant" et "arrière" du complexe hôtelier et commercial, concluant principalement à l'annulation de la vente et subsidiairement à l'audition de témoins, parmi lesquels les administrateurs de la SA Z._ et de W._ SA. Y._ en a fait de même contre l'adjudication de la partie "arrière" du complexe, concluant à l'annulation de la vente.
La Ville de S._ a également déposé plainte contre l'adjudication de la partie "avant" du complexe et O._ contre celle des parties "avant" et "arrière".
Par décision du 28 novembre 2001, l'Autorité de surveillance a déclaré irrecevables les plaintes de Y._, de la Ville de S._ et de O._; elle a rejeté celle de la SA X._ dans la mesure où elle était recevable.
C.- Par mémoire commun du 4 janvier 2002, la SA X._ et Y._ ont interjeté un recours de droit public contre cette décision. Ils concluent, avec suite de dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Une réponse n'a pas été demandée aux intimés.
Parallèlement, la SA X._ et Y._ ont déposé chacun un recours auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral. Ces procédures ont été suspendues jusqu'à droit connu sur le recours de droit public (art. 57 al. 5 OJ, applicable par le renvoi de l'art. 81 OJ). | Considérant en droit :
1.- a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours qui lui est soumis (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2a).
La violation du droit fédéral et des traités internationaux, ainsi que l'abus ou l'excès de son pouvoir d'appréciation par un organe de la poursuite, sont soumis à l'examen du Tribunal fédéral par la voie du recours de l'<ref-law>. En revanche, la violation des droits constitutionnels des citoyens ne peut être soulevée que dans un recours de droit public (art. 81 et 43 al. 1 2ème phrase OJ; <ref-ruling> consid. 2). Ce dernier étant subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ), il n'est recevable que si la voie du recours selon l'<ref-law> n'est pas ouverte (<ref-ruling> consid. 1b).
b) Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public est une voie de nature cassatoire dont les conclusions ne peuvent tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 1c p. 216-217). Selon la jurisprudence, le chef de conclusions demandant, comme en l'espèce, le renvoi de la cause à l'autorité inférieure est recevable, bien que superflu: en cas d'admission d'un recours de droit public, la décision attaquée sera en effet annulée et l'affaire renvoyée à l'autorité cantonale de dernière instance, qui devra alors statuer à nouveau en se fondant sur les motifs de l'arrêt de cassation du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral P.750/85 du 12 mars 1987, publié in Rep.
121/1988 p. 323 consid. 1b).
2.- Les recourants se plaignent du manque de motivation de la décision attaquée sur certains points. Ils affirment que l'Autorité de surveillance, d'une part, n'a pas discuté tous les indices présentés par la SA X._ à l'appui de son allégation selon laquelle le résultat des enchères aurait été vicié par des manoeuvres contraires aux moeurs et, d'autre part, aurait dû motiver son rejet du chef de conclusions subsidiaire de la SA X._ tendant à l'audition des administrateurs des adjudicataires afin de constater une entente sur les prix de vente.
En tant qu'ils reprochent à l'Autorité de surveillance de ne pas avoir motivé sa décision, les recourants font valoir en réalité la violation de l'<ref-law>, aux termes duquel la décision des autorités cantonales de surveillance doit être motivée, et invoquent donc un grief susceptible d'être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours de l'<ref-law>. Ils ne prétendent pas que le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. leur confère des garanties plus étendues que celles qui découlent de l'<ref-law>; leur moyen est par conséquent irrecevable, vu le principe de subsidiarité absolue du recours de droit public (consid. 1a ci-dessus).
3.- Les recourants reprochent aussi à l'Autorité de surveillance d'avoir rejeté leur grief concernant la violation des droits de préemption légaux en se fondant sur des présomptions de fait au sujet desquelles ils n'ont pas été interpellés, à savoir premièrement que Y._ et la Ville de S._ savaient qu'ils étaient titulaires d'un droit de préemption légal susceptible d'être invoqué lors des enchères, deuxièmement qu'ils n'avaient pas l'intention d'exercer ce droit et n'étaient pas en mesure de le faire valablement et, troisièmement, qu'ils n'entendaient pas en faire usage dans l'hypothèse d'une nouvelle vente aux enchères. Les recourants soutiennent que l'Autorité de surveillance aurait dû les inviter à prendre position sur ces suppositions. Ne l'ayant pas fait, elle aurait violé leur droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst.
a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 4 aCst. , applicable à l'art. 29 al. 2 Cst (<ref-ruling> consid. 2a), le droit d'être entendu, en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision soit prise à son détriment, comprend celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4a, 109 consid. 2a).
b) L'Autorité de surveillance a jugé la plainte de la SA X._ irrecevable dans la mesure où elle était fondée sur des violations relatives à l'exercice de droits de préemption dont elle n'était pas titulaire.
S'agissant de Y._, l'Autorité de surveillance a jugé qu'il ne disposait pas d'un intérêt digne de protection lui conférant la qualité pour porter plainte contre l'adjudication de la partie "arrière" du complexe. Certes, elle a constaté que, d'une part, l'office des poursuites, dans l'avis spécial qu'il a adressé à Y._, n'a pas attiré son attention sur le fait qu'il était titulaire d'un droit de préemption légal pouvant être exercé lors des enchères (<ref-law> et 30 al. 4 ORFI par le renvoi de l'<ref-law>) et que, d'autre part, le préposé menant les enchères ne l'a pas formellement interpellé pour savoir s'il entendait exercer son droit après que l'offre la plus élevée a été criée trois fois (<ref-law>). L'Autorité de surveillance a toutefois considéré que, alors qu'il avait requis l'annulation des enchères, Y._ n'a pas démontré qu'il était en mesure de respecter les conditions de vente, en particulier qu'il était en possession d'un chèque de 15'000'000 fr. correspondant au montant de l'avance fixée, ni même allègué qu'il entendait exercer son droit lors des enchères; elle a relevé aussi qu'il ne s'est pas manifesté à l'issue des enchères et qu'il a lui-même déclaré ne pas disposer du chèque requis pour l'adjudication de la partie "avant" du complexe, de sorte qu'il est fort improbable qu'il disposât des fonds nécessaires pour la partie "arrière".
c) Dans la mesure où il est sans relation avec les motifs retenus par l'Autorité de surveillance pour fonder l'irrecevabilité de la plainte, le moyen de la SA X._ pris d'une violation du droit d'être entendu est irrecevable.
En tant qu'il est formulé par Y._, ce grief est en soi recevable, mais infondé. En effet, l'intéressé a formé une plainte auprès de l'Autorité de surveillance (<ref-law>) et, à cette occasion, a eu la possibilité de faire valoir ses arguments: il a donc bien été entendu. Sous le couvert d'une violation du droit d'être entendu, le recourant s'en prend en réalité à l'appréciation des faits de l'Autorité de surveillance, qui, du silence du plaignant sur les points en cause, a déduit des conclusions quant à sa connaissance de ses droits, à sa volonté et à sa capacité de se porter acquéreur de l'immeuble litigieux. Accueillir le grief dans un pareil cas reviendrait à contraindre l'autorité cantonale à communiquer aux parties, pour qu'elles prennent position, les motifs de sa décision avant que cette dernière soit rendue. Tel ne peut être la finalité de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu. C'est par la voie du recours que les parties ont la possibilité de critiquer les motifs de la décision; or, en l'espèce, Y._ n'ayant pas soulevé de grief en relation avec l'appréciation des faits par l'Autorité de surveillance, ni contesté formellement les constatations de cette dernière, il n'y a pas lieu de discuter cette question dans le présent recours. Conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le Tribunal fédéral se limite en effet à l'examen des griefs invoqués et suffisamment motivés (<ref-ruling> consid. 1c).
4.- Les recourants reprochent enfin à l'Autorité de surveillance d'avoir commis une inégalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. en ne motivant pas sur certains points la décision attaquée et en n'ayant pas procédé à leur audition ni à celle des administrateurs des sociétés adjudicataires.
Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs présentés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités).
En l'espèce, on ne voit pas en quoi la prétendue absence de motivation de la décision attaquée, critique qui est au demeurant irrecevable (consid. 2 ci-dessus), constituerait une inégalité de traitement. Quant au grief selon lequel l'Autorité de surveillance aurait dû entendre les administrateurs des sociétés adjudicataires ainsi que procéder à l'audition des plaignants et les questionner, plutôt que de recourir à des suppositions contraires à sa pratique générale et au droit d'être entendu, il ne satisfait pas les conditions d'intelligibilité et de motivation exposées ci-avant.
Partant, il est irrecevable.
5.- En conclusion, le recours interjeté par la SA X._ doit être déclaré irrecevable, et le recours formé par Y._ rejeté dans la mesure où il est recevable.
Vu le sort des recours, les frais judiciaires sont mis à la charge des recourants, avec solidarité entre eux (art. 156 al. 1 et 7 OJ).
Les intimés n'ayant pas été invités à répondre, il n'y a pas lieu de leur allouer des dépens. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1.- Déclare le recours formé par la Société Anonyme X._ irrecevable.
2.- Rejette le recours formé par Y._ dans la mesure où il est recevable.
3.- Met un émolument judiciaire de 7'000 fr. à la charge des recourants, avec solidarité entre eux.
4.- Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, à l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève, à l'Office des poursuites de Genève/Rive-Droite, à Me Monica Bertholet, avocate à Genève pour O._, à Me Nicolas Peyrot, avocat à Genève pour la Ville de S._, et à Me François Bolsterli, avocat à Genève pour T._.
_
Lausanne, le 14 février 2002 HEE/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '61b31528-1954-4332-b35e-efb70790798e', 'bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', 'ce9e0ee1-d201-46d2-9939-5687e126c7e3', '22345d9d-e0c3-42f1-8bde-07615f5ed6ca', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '9b6eb91f-64fc-44e1-8f77-6e66ff379495', '5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '8c82bb90-c700-4d2b-ad1c-8e0055394baf', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | ['20624362-6b57-494e-888d-b28a8925b730', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '301fcef4-b755-4f7d-b857-2ceee4023a4d', '218b33d5-eee1-4186-b415-29bcb06f30d3', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
06ab720c-91c0-47b9-9247-d8e2c4204e65 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid ZK 14 97 GUA vom 17. März 2014 des Obergerichts des Kantons Bern, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an den Beschwerdegegner für Fr. 100.-- (nebst Zins und Kosten) nicht eingetreten ist,
in das sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Entscheid vom 17. März 2014 erwog, der Beschwerdeführer setze sich in seiner Eingabe an das Obergericht auch nicht ansatzweise mit den erstinstanzlichen Erwägungen auseinander, auf die Beschwerde sei mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten, im Übrigen wäre die Beschwerde mangels Geltendmachung der zulässigen Einwendungen nach <ref-law> ohnehin unbegründet,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
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