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06036acd-4726-4a5c-ae0d-45efe29bd367 | 2,011 | fr | Faits:
A. R._, ressortissante étrangère née en 1960, violoncelliste de formation, est mariée depuis le 28 novembre 1996 à un ressortissant suisse. Depuis son arrivée en Suisse en 1996, elle n'a jamais exercé d'activité lucrative sur le territoire helvétique. Souffrant de polyarthralgies et d'hyperlaxité ligamentaire, elle a déposé le 8 janvier 2007 une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après : l'office AI) a recueilli des renseignements médicaux auprès des médecins consultés par l'assurée, puis confié la réalisation de deux expertises aux docteurs G._, spécialiste en médecine interne générale et en rhumatologie, et B._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 9 novembre 2007, le docteur G._ a retenu les diagnostics de douleurs chroniques ubiquitaires de la musculature et du squelette, de syndrome d'hyperlaxité ligamentaire et de capsulite rétractile de l'épaule droite; à son avis, l'assurée disposait d'une capacité résiduelle de travail de 75 % dans une activité sédentaire exercée principalement en position assise, sans travaux de force et sans travaux répétitifs impliquant le membre supérieur droit. Dans son rapport du 15 novembre 2007, le docteur B._ a pour sa part retenu le diagnostic de trouble somatoforme indifférencié, affection qui n'avait aucune répercussion sur la capacité de travail. L'office a complété l'instruction en faisant réaliser une enquête économique sur le ménage qui a mis en évidence une entrave de 23 % dans l'accomplissement des travaux habituels (rapport du 29 mai 2007).
Appliquant la méthode spécifique d'évaluation de l'invalidité, l'office AI a, par décision du 18 mars 2008, rejeté la demande de prestations de l'assurée, au motif que le degré d'invalidité était, sur la base des conclusions de l'enquête ménagère, insuffisant pour donner droit à une rente d'invalidité.
B. R._ a déféré cette décision devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales. En cours d'instruction, l'assurée a produit plusieurs documents médicaux établissant qu'elle souffrait en fait d'un syndrome d'Ehlers-Danlos. Invité à prendre position sur ces documents, le Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR) a admis que cette atteinte, ainsi que les troubles ostéoarticulaires de type dégénératif associés à des phénomènes de déconditionnement global et focal, n'autorisaient, au maximum, qu'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée (rapport du 19 mars 2010).
Par jugement du 27 mai 2011, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, a rejeté le recours formé par l'assurée.
C. R._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut au renvoi de la cause pour nouvelle décision, principalement, à la juridiction cantonale et, subsidiairement, à l'office AI.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. L'objet du litige porte sur le droit de la recourante à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement sur le taux d'invalidité à la base de cette prestation.
2.1 Après avoir conclu à l'application de la méthode spécifique d'évaluation de l'invalidité, la juridiction cantonale a constaté que malgré les nombreuses atteintes alléguées, il importait peu de trancher la question du diagnostic médical, en tant que celui-ci était contesté; en l'absence de trouble psychique, était prioritairement déterminante pour fixer l'invalidité d'une personne qui s'occupe de ses tâches ménagères l'enquête ad hoc réalisée sur place. A cet égard, la recourante n'a pas contesté l'enquête en soi ni les informations qui y étaient contenues. En tout état de cause, la pondération des tâches apparaissait tout à fait correcte compte tenu de la taille du ménage et des conditions dans lesquelles elles étaient réalisées. Les empêchements tenaient pour leur part raisonnablement compte des problèmes rencontrés par la recourante dans son quotidien. Ils étaient en particulier compatibles avec les limitations fonctionnelles évoquées par les médecins; ils excluaient les travaux de force répétitifs impliquant le membre supérieur droit, tout comme les activités physiques excessives, la recourante devant néanmoins maintenir une activité physique régulière de niveau modéré. Il en résultait que le taux d'invalidité présenté par la recourante se montait bel et bien à 23 %, taux insuffisant pour lui permettre de prétendre à une rente.
2.2 La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte et incomplète des faits pertinents, en ne se prononçant pas sur les pièces médicales produites au cours de la procédure cantonale et sur l'avis du SMR rendu à leur propos. La différence entre le taux d'empêchement de 23 % ressortant de l'enquête économique sur le ménage et l'incapacité de travail de 50 % retenue par le SMR justifiait une confrontation des pièces en question et la détermination du taux d'invalidité sur la base de l'avis du SMR, ou bien la mise en oeuvre d'une nouvelle estimation des empêchements à accomplir les travaux habituels, voire encore l'admission d'une méthode d'évaluation de l'invalidité autre que la méthode spécifique.
3. L'argumentation développée par la recourante à l'appui de son recours en matière de droit public n'est pas de nature à remettre en cause l'appréciation juridique que la juridiction cantonale a faite de la situation. Il ressort de la motivation du jugement entrepris que les premiers juges ont estimé qu'en présence de troubles de nature uniquement somatique, il convenait de privilégier les conclusions du rapport d'enquête économique. Dans son recours, la recourante n'explique pas en quoi la prise en compte des pièces produites au cours de la procédure cantonale, quand bien même elles permettaient effectivement d'établir de façon claire et indiscutable qu'elle souffrait d'un syndrome d'Ehlers-Danlos qui la limitait de manière importante dans l'exercice d'une activité lucrative, était susceptible de modifier le résultat de l'enquête économique sur le ménage. Certes met-elle en évidence une discordance entre l'avis du SMR, qui fait état d'une capacité résiduelle de travail de 50 %, et les conclusions de l'enquête ménagère. Le rapport du SMR n'est toutefois pas décisif. Il s'agit en effet d'une appréciation médico-théorique de la situation de la recourante, en rapport avec l'exercice d'une activité lucrative, considérée globalement et abstraitement; elle n'est en principe pas de nature à remettre en cause les conclusions d'un rapport d'enquête économique, qui reposent au contraire sur un examen concret des circonstances du cas d'espèce en rapport avec les activités habituelles (sur la valeur probante d'un tel rapport, <ref-ruling>) et tiennent compte d'aspects particuliers liés à l'obligation de diminuer le dommage (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 509). Une telle appréciation ne saurait être remise en cause que dans la mesure où la personne assurée fait état d'éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés dans le cadre de l'enquête et qui seraient suffisamment pertinents pour en remettre en cause les conclusions (voir arrêt I 308/04 du 14 janvier 2005 consid. 6.2.1 et les références). En l'occurrence, la recourante ne formule aucune critique - formelle ou matérielle - à l'égard du rapport d'enquête; elle ne prétend pas que des éléments auraient été ignorés et n'explique pas en quoi les constatations opérées par l'enquêteur seraient incompatibles avec d'autres éléments du dossier, ou justifieraient, à tout le moins, la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction complémentaire.
4. Mal fondé, le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 28 décembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Piguet | CH_BGer_009 | Federation | 47 | 8 | 154 | social_law | nan | ['44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0603f905-4d45-4797-bcdf-f49bec466238 | 2,013 | de | In Erwägung,
dass das Kantonsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 17. Dezember 2012 die Beschwerdeführerin und die Y._ AG solidarisch zur Zahlung von Fr. 90'000.-- nebst Zins an den Beschwerdegegner verpflichtete und zudem festhielt, dass der Beschwerdegegner zwei Betreibungen für den Betrag von Fr. 60'000.-- fortsetzen könne;
dass die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Zug Berufung einreichte;
dass das Obergericht des Kantons Zug die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 8. Februar 2013 aufforderte, innert 10 Tagen einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.-- zu leisten;
dass die Beschwerdeführerin dieser Aufforderung innert Frist nicht nachkam, weshalb ihr mit Mahnung vom 25. Februar 2013 eine Nachfrist von fünf Tagen angesetzt wurde, dies verbunden mit der Androhung, andernfalls auf das Rechtsmittel nicht einzutreten;
dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht leistete;
dass das Obergericht des Kantons Zug deshalb mit Präsidialverfügung vom 6. März 2013 auf die Berufung nicht eintrat;
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 8. April 2013 an das Bundesgericht gelangte und sinngemäss erklärte, die Präsidialverfügung anfechten zu wollen;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch die Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Beschwerdeführerin keine diesen Begründungsanforderungen genügenden Rügen gegen die Präsidialverfügung des Obergerichts vorbringt;
dass demnach auf die Beschwerde mangels genügender Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihm aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, I. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juli 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Schreier | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e002e6c3-0fa8-4a41-929e-ef3f4a8ffb54', '89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06041e80-124c-4238-b7fc-040c511ddd82 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. A.a Am 28. August 2009 ersuchte X._ beim Gerichtskreis II Biel-Nidau um Ladung zum Aussöhnungsversuch über die Begehren um Bestimmung und Zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen nach <ref-law> sowie um Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 281 aZGB. In diesem Verfahren stellte sie überdies ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung. Am 2. September 2009 wurde sie darüber informiert, dass der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen im Aussöhnungsverfahren zu früh erfolgt sei, da dieses keine Rechtshängigkeit begründe, und vor Behandlung des Aussöhnungsbegehrens über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung entschieden werde. Mit Schreiben vom 16. September und vom 26. Oktober 2009 reichte X._ im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege Unterlagen nach. Nachdem die damalige Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises II das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung bewilligt hatte, reichte X._ auf Hinweis des Gerichts vom 5. Februar 2010 hin am 12. Februar 2010 ein korrigiertes Gesuch um Ladung zum Versöhnungsversuch ein. Am 18. Februar 2010 wurde der Termin für den Aussöhnungsversuch auf den 3. Mai 2010 anberaumt, an welchem Tag schliesslich die Klagebewilligung erteilt wurde.
A.b Am 10. Juni 2010 erhob X._ Unterhaltsklage nach <ref-law> und verlangte überdies vorsorgliche Unterhaltszahlungen im Sinn von Art. 281 aZGB. Auch in diesem Verfahren ersuchte sie um unentgeltliche Prozessführung. Mit Verfügung vom 15. Juni 2010 forderte die a.o. Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises II Biel-Nidau die Gegenpartei im Hauptverfahren zur Einreichung einer Klageantwort und Bezahlung eines Kostenvorschusses auf. Diese Verfügung konnte erst am 1. Juli 2010 zugestellt werden.
A.c Mit Verfügung vom 18. August 2010 stellte die a.o. Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises II Biel-Nidau fest, dass X._ ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gestellt hatte, und forderte die Gegenpartei im Verfahren zur Einreichung einer Gesuchsantwort auf. Diese Verfügung konnte erst am 2. September 2010 zugestellt werden. Am 25. Oktober 2010 hiess die angerufene Richterin das Begehren um vorsorgliche Unterhaltszahlungen teilweise gut.
A.d Mit Schreiben vom 18. November 2010 beantragte X._, bei der Ausgleichskasse Biel einen Auszug aus dem individuellen Konto der Gegenpartei einzuholen und den Termin für die Hauptverhandlung festzusetzen.
B. Am 10. Januar 2011 erhob X._ beim Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern Beschwerde betreffend "Rechtsverzögerung gemäss <ref-law>" mit den Begehren, die a.o. Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises II Biel Nidau sei zu verpflichten, unverzüglich über den Beweisantrag zu entscheiden und die Hauptverhandlung binnen kurzer Frist anzusetzen. Für das Beschwerdeverfahren ersuchte X._ um unentgeltliche Rechtspflege und um Beiordnung der die Beschwerde unterzeichnenden Anwältin. Mit Entscheid vom 4. Februar 2011 wies das Obergericht des Kantons Bern die Beschwerde sowie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und auferlegte X._ die Verfahrenskosten.
C. X._ (Beschwerdeführerin) gelangt mit am 14. März 2011 der Post aufgegebenen Eingabe an das Bundesgericht mit den Begehren, die a.o. Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises II Biel-Nidau sei anzuweisen, das hängige Hauptverfahren innert angemessener Frist zum Abschluss zu bringen. Ferner sei der Beschwerdeführerin für das Verfahren der Rechtsverzögerungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, die unterzeichnende Rechtsanwältin als amtliche Beiständin zu bestellen und eine Parteientschädigung auszurichten. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht sie ebenso um unentgeltliche Rechtspflege.
D. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin hat sich am 27. April 2011 vernehmen lassen.
E. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 30. Juni 2011 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen zwei Entscheide eines oberen kantonalen Gerichts. Der Entscheid über die Rechtsverzögerungsbeschwerde gilt als Zwischenentscheid im Sinn von <ref-law>, bei dem die Voraussetzung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils (<ref-law>) nicht erfüllt zu sein braucht (<ref-ruling> E. 1b S. 144; <ref-ruling> E. 1a S. 337/338). Angefochten ist überdies ein Zwischenentscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege, der die entsprechende Voraussetzung erfüllt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 131). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (<ref-ruling> E. 2.2. S. 647). Dabei handelt es sich um eine Unterhaltsklage nach <ref-law> und damit um eine Zivilsache im Sinn von <ref-law> vermögensrechtlicher Natur, deren Streitwert den Betrag von <ref-law> bei Weitem übersteigt. Ist die Beschwerde in Zivilsachen für die Hauptsache gegeben, ist sie es auch für die vorliegend angefochtenen Zwischenentscheide. Nach der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts handelt es sich überdies um letztinstanzliche Entscheide (<ref-law>).
1.2 Das Obergericht hat die Eingabe der Beschwerdeführerin als Beschwerde betreffend "Rechtsverzögerung gemäss <ref-law>" behandelt. Ob im vorliegenden Fall tatsächlich bereits die neue ZPO anwendbar war, kann letztlich offenbleiben, rügt doch die Beschwerdeführerin in der Sache ausschliesslich eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. <ref-law>.
2. Das Obergericht hat zur Frage der behaupteten Rechtsverzögerung erwogen, das Verfahren inkl. Aussöhnungsverfahren habe nunmehr rund 15 Monate gedauert, wovon 7 Monate auf das eigentliche Klageverfahren entfallen seien. Dabei gelte es indes zu berücksichtigen, dass die Verzögerungen teilweise auf dem Verhalten der Parteien beruhten. Das Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführerin habe rund 4 Monate (vom 28. August bis 22. Dezember 2009) gedauert, wobei das Gericht ca. 2 Monate nach Eingabe der letzten Unterlagen durch die Beschwerdeführerin (am 26. Oktober 2009) entschieden habe. Zwischen der Klagebewilligung und der Klageeinleitung habe die Beschwerdeführerin einen Monat verstreichen lassen. Schliesslich habe die Behandlung des Massnahmebegehrens rund zwei Monate (18. August bis 25. Oktober 2010) in Anspruch genommen, wobei das Gericht nach erfolgter Zustellung der Verfügung betreffend Ansetzung einer Vernehmlassungsfrist an die Gegenpartei im Hauptverfahren (am 2. September 2010) binnen knapp 1 1⁄2 Monaten entschieden habe. In Würdigung dieser Verfahrensabläufe hält das Obergericht dafür, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und das Aussöhnungsverfahren hätten parallel verlaufen können, weshalb insbesondere das Aussöhnungsverfahren nicht immer mit der gebotenen Beschleunigung instruiert und durchgeführt worden sei. Die Beschwerdeführerin werfe überdies der Beschwerdegegnerin zu Recht vor, das Massnahmebegehren übersehen zu haben. Hingegen sei die Verfügung vom 18. August 2010 entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht unnötigerweise erfolgt, da der Anspruch der Gegenpartei auf rechtliches Gehör zu wahren gewesen sei. Zwar rechtfertige die Geschäftslast eines Gerichts für sich allein keine überlange Verfahrensdauer, weshalb die festgestellten Zeitspannen der gerichtlichen Untätigkeit grundsätzlich geeignet seien, dem Staat zum Vorwurf zu gereichen. Die Parteien hätten indes die sich aus personellen und organisatorischen Umstellungen ergebenden Verzögerungen hinzunehmen. Aufgrund der Justizreform und des damit einhergehenden Weggangs der Beschwerdegegnerin vom Gerichtskreis II bzw. vom Regionalgericht Berner Jura-Seeland habe noch kein Termin für die Hauptverhandlung angesetzt werden können. Auch spreche nichts dagegen, den Beweisantrag zusammen mit der Vorladung zur Hauptverhandlung zu behandeln. Damit aber lägen besondere Umstände (Justizreform mit personellen Wechseln) vor, welche die dadurch verursachte Verzögerung des Verfahrens als gerechtfertigt erscheinen liessen. Die vor <ref-law> grundsätzlich nicht zu rechtfertigende Verzögerung aufgrund der grossen Geschäftslast des mit der Sache befassten Gerichts erreiche weder mit noch ohne Berücksichtigung des Aussöhnungsverfahrens das Mass einer für ein Unterhaltsklageverfahren unangemessen langen Verfahrensdauer.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK und macht zur Begründung geltend, die Vorinstanz halte selbst verbindlich fest, die vielen einzelnen Prozesshandlungen des Verfahrens hätten zu lange gedauert bzw. seien noch gar nicht durchgeführt worden. Das strittige Verfahren sei für die Beschwerdeführerin von grosser Bedeutung. Sie sei vermögenslos und damit auf die Alimentenbevorschussung angewiesen, was den kantonalen Instanzen habe klar sein müssen. Nachdem zumindest intern bekannt gewesen sei, dass sich aufgrund der Justizreform ein Engpass ergeben könnte, hätte die Lösung der sich daraus ergebenden Probleme bereits 2010 an die Hand genommen werden müssen, um dem Bürger den staatlichen Rechtsschutz zu gewährleisten und die Justizgarantie wieder herzustellen. Der Personalabgang sowie die seit Jahren bekannte Justizreform vermöchten die gerügte Verfassungsverletzung nicht zu rechtfertigen.
Die Beschwerdegegnerin führt die eingetretenen Verzögerungen auf ausserordentliche durch ihre Krankheit und die Justizreform begründete Umstände zurück und weist zudem darauf hin, dass sie in ihrer heutigen Stellung als Gerichtspräsidentin am Regionalgericht Bern-Mittelland nicht mehr mit dem Fall der Beschwerdeführerin befasst sei.
2.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihre Beschwerde auch auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK, der wie <ref-law> eine Entscheidung innert angemessener Frist verlangt. Artikel 6 Ziff. 1 EMRK geht indes mit Bezug auf die Verfahrensdauer nicht weiter als <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.1 S. 332). Die Rüge der Beschwerdeführerin ist somit allein im Lichte der Bundesverfassung zu prüfen.
2.2 Artikel 29 Abs. 1 BV verpflichtet eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, jeden Entscheid binnen einer Frist zu fassen, die nach der Natur der Sache und nach den gesamten übrigen Umständen als angemessen erscheint. Die Angemessenheit der Dauer bestimmt sich nicht absolut. Sie ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Dabei sind insbesondere die Natur sowie der Umfang und die Komplexität der Sache, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 277 mit Hinweisen; Urteile 8C_176/2011 vom 20. April 2011 E. 2.2; 1A.169/2004 vom 18. Oktober 2004, in Pra 2005 Nr. 58 S. 447, <ref-ruling> E. 2c S. 142, ZBl 2002 S. 411 E. 2d, mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Josef Müller gegen Schweiz, Ziff. 31, VPB 2003 Nr. 139). Für die Rechtsuchenden ist unerheblich, auf welche Gründe eine übermässige Verfahrensdauer zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer übermässigen Verfahrensdauer ist daher zu prüfen, ob sich die Umstände, die zur Verlängerung des Verfahrens geführt haben, objektiv rechtfertigen lassen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 4c; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 3c; Urteil 12T_3/2007 vom 11. Dezember 2007 E. 3.2).
2.3 Das Obergericht hat bei der Prüfung der Verfahrensdauer nicht nur das eigentliche Klageverfahren nach <ref-law> inklusive des Verfahrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen berücksichtigt, sondern das der Klage vorgelagerte Sühneverfahren in seine Betrachtungen mit einbezogen. Es weist indes in seinen Erwägungen darauf hin, dass der Aussöhnungsversuch nach dem damals anwendbaren bernischen Zivilprozessrecht (<ref-law>/BE) keine Rechtshängigkeit begründete. Die Beschwerdeführerin hat mit Bezug auf das Sühneverfahren keine selbstständige Rechtsverzögerungsbeschwerde erhoben und dieses Verfahren ist mit der Ausstellung der Klagebewilligung beendet worden. Weil das Aussöhnungsverfahren abgeschlossen war, hätte das Bundesgericht eine einzig dagegen erhobene Rechtsverzögerungsbeschwerde im Nachhinein nicht an die Hand nehmen können. Sodann ist für die Frage nach der angemessenen Dauer des Verfahrens mit Bezug auf den Beginn der Verfahrensdauer auf den Eingang der Klage abzustellen (dazu: JENS MEYER-LADEWIG, EMRK Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 189 zu Art. 6 EMRK mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). Von daher rechtfertigt es sich, für die Beurteilung des Vorwurfs der Beschwerdeführerin vom Zeitpunkt der Klageeinreichung auszugehen. Die Beschwerdeführerin hat am 10. Juni 2010 Unterhaltsklage nach <ref-law> erhoben und gleichzeitig vorsorgliche Massnahmen verlangt. Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin mit der bis Januar 2011 unterbliebenen Ansetzung der Hauptverhandlung <ref-law> verletzt hat.
2.4 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin nach der am 10. Juni 2010 angehobenen Klage eine Aufforderung zur Einreichung einer Klageantwort innert drei Wochen erlassen, die der Gegenpartei allerdings erst am 1. Juli 2010 zugestellt werden konnte. Fest steht überdies, dass die Gegenpartei keine Antwort eingereicht hat, womit das Verfahren grundsätzlich nach dem 21. Juli 2011, d.h. nach Ablauf der dreiwöchigen Frist, spruchreif war. Negativ fällt beim Verfahrensverlauf ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin erst am 18. August 2010 die Gegenpartei aufgefordert hat, zum Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen Stellung zu nehmen, wobei diese Verfügung erst am 2. September 2010 zugestellt werden konnte. Am 25. Oktober 2010 hiess die Beschwerdegegnerin schliesslich das Begehren der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnahmen teilweise gut, sodass auch gegen eine allfällige Verzögerung des Massnahmeverfahrens nachträglich nicht selbstständig Beschwerde geführt werden kann. Am 18. November 2010 beantragte die Beschwerdeführerin, bei der Ausgleichskasse Biel einen Auszug aus dem individuellen Konto der Gegenpartei einzuholen und die Verhandlung anzusetzen. Erstellt ist schliesslich, dass die Verhandlung bis zur Einreichung der Rechtsverzögerungsbeschwerde am 10. Januar 2011 nicht angesetzt worden ist, womit das Verfahren von der Klageeinreichung an bis zum Zeitpunkt der Rechtsverzögerungsbeschwerde bisher rund 7 Monate gedauert hat, ohne dass eine Verhandlung in der Sache angesetzt worden wäre.
Wie der Ablauf des Verfahrens zeigt, hat die eingesetzte Beschwerdegegnerin das Verfahren nicht immer im Lichte des Beschleunigungsgebots geführt und hat es mitunter an raschen Entscheiden über die zu unternehmenden Verfahrensschritte mangeln lassen. Insbesondere gilt zu beanstanden, dass vom Zeitpunkt der Klageinreichung an rund 2 Monate verstrichen sind, bis eine Vernehmlassung zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen eingeholt worden ist, obwohl das entsprechende Gesuch mit der Klage vorgelegen hat. Dennoch erweist sich der Vorwurf der Rechtsverzögerung nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der unterbliebenen Ansetzung der Hauptverhandlung insgesamt als nicht gerechtfertigt:
Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass es sich beim Verfahren nach <ref-law> um ein für die Beschwerdeführerin bedeutendes Verfahren handelt, wobei der anwendbare Art. 280 aZGB diesbezüglich ein einfaches und rasches Verfahren vorgeschrieben hat. Von entscheidender Bedeutung ist indes, dass dem Unterhaltsbedarf der Beschwerdeführerin mit der Anordnung vorsorglicher Massnahmen Rechnung getragen worden ist. Mit diesem Entscheid ist die Beschwerdeführerin in der Lage, beim Kanton um Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge zu ersuchen, sofern der angebliche Vater seiner Verpflichtung nicht nachkommt (vgl. Gesetz vom 6. Februar 1980 über Inkassohilfe und Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen). Das Obergericht hat somit eine Verletzung von <ref-law> im Ergebnis zu Recht verneint. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
3. Mit Bezug auf die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das kantonale Beschwerdeverfahren hat das Obergericht erwogen, im Rahmen des Aussöhnungsversuchs sei das Verfahren nicht immer mit der gebotenen Beschleunigung instruiert und durchgeführt worden. Seit Einreichung der Klageantwort sei es indes - mit Ausnahme der zunächst unterlassenen Aufforderung zur Vernehmlassung betreffend das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen - unter Berücksichtigung der Justizreform und der personellen Änderung bei den Justizbehörden - recht zügig abgewickelt worden. Vor diesem Hintergrund habe die Beschwerdeführerin nicht erwarten dürfen, dass in den ersten Tagen der neuen Gerichtsorganisation in den neuen Strukturen bereits Terminverfügungen in allen Fällen ergehen können, selbst wenn es sich dabei um einfache Verfahren handle. Damit habe sich die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos erwiesen und sei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren zu verweigern.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law> und macht dazu geltend, die Begründung der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege decke sich mit jener zur Abweisung der Beschwerde in der Sache, sodass fraglich erscheine, ob die Vorinstanz die Gewinnaussichten zum Zeitpunkt des Gesuchs (ex ante) geprüft habe. Im Weiteren habe die Rechtsprechung des Bundesgerichts widerlegt, dass die Parteien organisatorische und personelle Änderungen einfach hinzunehmen hätten. Schliesslich werde die Möglichkeit der Parteien überschätzt, den jeweiligen organisatorischen Status eines Gerichts und dessen krankheitsbedingte personelle Abwesenheiten zu eruieren.
3.1 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach <ref-law> Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2c mit Hinweisen). Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes abzuschätzen, wobei es im Rechtsmittelverfahren um die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs geht. Die Frage lautet, ob das Rechtsmittel offenbar prozessual unzulässig oder aussichtslos ist (BGE 60 I 179 E. 1 S. 182; 78 I 193 E. 2 S. 195). Dass der angefochtene Entscheid oder das vorinstanzliche Verfahren an einem Mangel leidet, genügt für die Bejahung der Erfolgsaussichten nicht; entscheidend ist allein, ob das Rechtsmittel voraussichtlich gutgeheissen werden muss (Urteil 5A_373/2008 vom 7. Juli 2008 E. 2). Ob ein Begehren aussichtslos erscheint, beurteilt sich aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs (<ref-ruling> E. 5 S. 616; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f., je mit Hinweisen).
3.2 Das Obergericht begründet die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege damit, dass die Beschwerdeführerin angesichts der beschriebenen Umstände (Justizreform; personelle Veränderungen) nicht habe erwarten dürfen, dass die Verhandlung bereits in den ersten Tagen angesetzt werde. Damit hat das Obergericht den Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss <ref-law> zu eng umschrieben. Wie bereits dargelegt, galt es zu prüfen, ob das Rechtsmittel, d.h. die Rechtsverzögerungsbeschwerde als Ganzes aussichtslos erschien oder nicht. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass das Obergericht zahlreiche Zeitspannen aufgezeigt hat, in denen die Beschwerdegegnerin untätig geblieben war. Des weiteren kann den Akten auch nicht entnommen werden, dass die Parteien in diesem Verfahren auf allfällige Verzögerungen hingewiesen worden wären, die sich, wie dargelegt, durch die Justizreform oder personelle Änderungen bzw. durch die Krankheit der mit dem Fall befassten Magistratin ergeben haben. Wird im Weiteren berücksichtigt, dass auch 7 Monate nach der Klageeinreichung trotz der im Juli 2010 vorliegenden Spruchreife noch keine Hauptverhandlung angesetzt war, so kann nicht gesagt werden, im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege seien die Gewinnaussichten der Rechtsverzögerungsbeschwerde beträchtlich geringer gewesen als die Verlustgefahren. Mit der Bejahung der Aussichtslosigkeit des Beschwerdeverfahrens hat das Obergericht somit <ref-law> verletzt.
Die Ziffern 2 bis 4 des angefochtenen Entscheids sind damit aufzuheben. Da sich das Obergericht nicht zu den weiteren Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege (Bedürftigkeit, Notwendigkeit anwaltlicher Verbeiständen und gegebenenfalls die Festsetzung der Entschädigung im Fall entsprechender Notwendigkeit) ausgesprochen hat, ist die Sache dem sinngemässen Eventualantrag entsprechend zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen von <ref-law> an das Obergericht zurückzuweisen.
4. Die Beschwerdeführerin ist mit ihrer Beschwerde nur zum Teil durchgedrungen, sodass es sich rechtfertigt, ihr einen Teil der Gerichtskosten, nämlich Fr. 1'500.--, aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Kanton sind keine Gerichtskosten zu überbinden (<ref-law>).
5. Die Beschwerdeführerin ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Diese kann einer Partei gewährt werden, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (<ref-law>).
Die Beschwerdeführerin ist zwar mit ihrem Antrag auf Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde nicht durchgedrungen. Für die Beurteilung der Frage, ob die Beschwerde im Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege aussichtslos gewesen sei, ist entscheidend, dass das Obergericht im angefochtenen Entscheid zahlreiche Zeitabschnitte erwähnt, in denen die Beschwerdegegnerin untätig geblieben ist. Zu beachten ist ferner, dass im konkreten Verfahren, das von Gesetzes wegen (Art. 280 aZGB; <ref-law>) rasch durchzuführen war, trotz der im Juli 2010 gegebenen Spruchreife auch im Januar 2011 die Hauptverhandlung noch nicht angesetzt war. Die Beschwerdeführerin hat sich überdies auf bundesgerichtliche Rechtsprechung berufen können, wonach kantonale Behörden namentlich auch bei organisatorischen Mängeln dem Vorwurf der Rechtsverzögerung nicht entgangen sind. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Gewinnaussichten der vorliegenden Beschwerde hätten sich als bedeutend geringer erwiesen als die Verlustgefahren. Die Beschwerde galt somit auch bezüglich der Rechtsverzögerung nicht als von vornherein aussichtslos. Was den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren anbelangt, hat die Beschwerdeführerin obsiegt. Damit war die Beschwerde zum Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege insgesamt nicht aussichtslos.
Gemäss dem begründeten Gesuch scheint die Beschwerdeführerin bedürftig zu sein (<ref-law>). Ihr ist somit die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren zu gewähren und ein amtlicher Rechtsbeistand zu bestellen, dem ein Honorar aus der Bundesgerichtskasse zu entrichten ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 2-4 des Entscheides des Obergerichts des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, vom 4. Februar 2011 werden aufgehoben und die Sache wird zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Beschwerdeverfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen. Ihr wird Rechtsanwältin Marija Novakovic als amtliche Rechtsbeiständin bestellt.
3. Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 1'500.-- der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwältin Marija Novakovic wird für ihre Bemühungen ein Honorar von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Juni 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b8345c17-e2cd-49de-9045-3f3c1275c14d', 'db299725-2a39-4079-b07d-27e9c6cb5fbb', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '37e71e8d-4a10-4b23-9b82-66c58427d417', 'b7741e30-90ac-4199-a484-2054b0f3c51a', '17cd2a28-9dd2-4cc8-ba10-f6a3283eb4c2', 'ae71c7c7-6be5-4219-92cd-ad7932564206', '32819c03-ab1e-434c-b486-e6da308d1e61', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0', '90c4e4de-cb91-4150-b6a3-768fbc1f5c25', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0605a088-e277-4e2e-959d-d5a5bf8b32dc | 2,011 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Dem Beschwerdeführer wurden mit Verfügungen vom 10. Dezember 2010 und 14. Januar 2011 eine Frist sowie eine Nachfrist bis 2. Februar 2011 angesetzt, um dem Bundesgericht einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Der Kostenvorschuss wurde innert Frist nicht geleistet. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Februar 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0605cd25-adc6-4aac-b969-b877a31ca69f | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._ veräusserte im Mai 2001 ein Grundstück in Laufenburg AG und erwarb im Februar 2003 ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück im Kanton Thurgau, das sie in den Jahren 2005 und 2006 der zu 99,5% von ihrem Ehemann und zu 0,5% von ihr selbst beherrschten A._ AG verpachtete.
B. Gegen die von der Steuerkommission Laufenburg verfügte Erfassung des im Mai 2001 erzielten Veräusserungsgewinns mit der Grundstückgewinnsteuer wehrte sich X._ und beantragte einen Steueraufschub wegen Ersatzbeschaffung. Dieser wurde jedoch von allen kantonalen Instanzen verweigert, zuletzt vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 15. Juli 2009.
C. Am 9. September 2009 hat X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie stellt den Antrag, das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben; es sei festzustellen, dass für den Grundstückgewinn aus der Veräusserung in Laufenburg Ersatzbeschaffung im Kanton Thurgau getätigt worden sei.
D. Das Steueramt und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat auf eine Stellungnahme verzichtet. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss <ref-law> fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (<ref-law> in Verbindung mit Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG, SR. 642.14]). Die Beschwerdeführerin ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (<ref-law>).
2. 2.1 Die Besteuerung eines Grundstückgewinns wird nach Art. 12 Abs. 3 lit. d StHG aufgeschoben bei vollständiger oder teilweiser Veräusserung eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks, soweit der Veräusserungserlös innert angemessener Frist zum Erwerb eines selbstbewirtschafteten Ersatzgrundstücks oder zur Verbesserung der eigenen, selbstbewirtschafteten land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücke verwendet wird (vgl. auch den - soweit hier erheblich - gleich lautenden § 99 des Aargauer Steuergesetzes vom 15. Dezember 1998 [StG AG, SAR 651.100]).
Vorliegend hat das Verwaltungsgericht verneint, dass das sich direkt aus dem Gesetzeswortlaut ergebende Erfordernis der Selbstbewirtschaftung erfüllt sei, da das im Kanton Thurgau erworbene Ersatzgrundstück nicht der Beschwerdeführerin (bzw. und/oder ihrem Ehemann) gehöre und deshalb auch nicht von ihr/ihnen selbst bewirtschaftet werden könne. Dass die Eheleute die Gesellschaft vollumfänglich beherrschten, ändere nichts daran, dass diese als eigenständiges Rechtssubjekt behandelt werden müsse und der Steueraufschub somit zu verweigern sei.
Die vorinstanzliche Beurteilung erweist sich als rechtskonform. Das gilt unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Bundesgesetzgeber in Art. 12 Abs. 3 StHG den massgeblichen Regelungstatbestand abschliessend umschrieben und auch inhaltlich harmonisiert hat (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 207 f.), so dass die kantonale Regelung bzw. deren Anwendung vom Bundesgericht nicht nur auf Willkür hin, sondern frei überprüft wird (vgl. u.a. StE 2009 B 44.13.5 Nr. 9 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2 Was die Beschwerdeführerin gegen das angefochtene Urteil einwendet, vermag nicht zu überzeugen: Grundlegend muss sie sich auf die von ihr selbst geschaffenen Rechtsverhältnisse behaften lassen. Inwiefern hier davon abzuweichen wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere sind die Voraussetzungen für einen sog. "Durchgriff" von der rechtlich selbständigen juristischen Person auf die sie wirtschaftlich beherrschenden natürlichen Personen (vgl. dazu statt vieler: StR 65/2010 34 E. 5.4 mit Hinweis) nicht erfüllt. Ebenso wenig kommt es darauf an, wie der hier steuerrechtlich zu beurteilende Sachverhalt gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB, SR 211.412.11) zu qualifizieren wäre. Die Auffassung des Landwirtschaftsamtes des Kantons Thurgau zu diesem Punkt kann somit nicht verbindlich oder auch nur massgeblich sein.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen und wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Steueramt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnugssteuer, Stempelabgaben) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Januar 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Matter | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['33bfcabb-e9c5-414b-88f8-7bc3f6a182c1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0606ebf8-5842-41d3-8732-a1cdbc857824 | 2,011 | fr | Faits:
A. Le 20 septembre 2010, le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public) a ordonné la confiscation des avoirs de la société A._. (ci-après: la société), société de droit panaméen, sur la base d'un arrêt correctionnel de la Cour d'appel de la Principauté de Monaco, condamnant les ayants droit économiques notamment pour escroquerie. Par courrier du 7 octobre 2010, la société a formé opposition contre l'ordonnance de confiscation.
Par décision du 21 février 2011, le Vice-président du Tribunal de première instance du canton de Genève a refusé la demande d'assistance judiciaire déposée le 9 février 2011 par A._. La Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a confirmé cette décision, par arrêt du 22 août 2011. Elle a considéré en substance que les motifs exceptionnels pour accorder l'assistance judiciaire à une personne morale n'étaient pas remplis en l'espèce.
B. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à la Présidence de la Cour de justice en vue d'instruction et de nouvelle décision. Elle sollicite également l'assistance judiciaire dans le cadre de la procédure devant le Tribunal de céans.
La Cour de justice renonce à se déterminer. Le Ministère public conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. La recourante a répliqué, par courrier du 26 octobre 2011. | Considérant en droit:
1. La contestation portant sur une décision de dernière instance cantonale, rendue en matière pénale, le recours au Tribunal fédéral est régi par les art. 78 ss LTF. Le recours en matière pénale est immédiatement ouvert contre le refus d'accorder l'assistance judiciaire à une partie à la procédure pénale, nonobstant le caractère incident de cette décision, dans la mesure où elle est de nature à lui causer un préjudice irréparable (<ref-ruling> consid. 2 p. 337). Les autres conditions de recevabilité du recours sont réunies, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
2. L'assistance judiciaire devant le Tribunal fédéral et l'assistance judiciaire devant l'instance cantonale sont des questions indissociables à considérer les données de l'espèce. Il faut donc simultanément examiner le litige au fond et statuer sur la demande d'assistance judiciaire devant la juridiction fédérale.
2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'assistance judiciaire n'est pas accordée aux personnes morales (<ref-ruling> consid. 5.2; <ref-ruling> consid. 4 p. 47; <ref-ruling> consid. 4b p. 339). L'assistance judiciaire relève de la solidarité sociale à l'égard de ceux qui ne pourraient assumer les frais de la procédure sans entamer les ressources qui sont nécessaires pour mener une vie décente. La situation est fondamentalement différente pour les personnes morales, lesquelles, en cas d'insolvabilité ou de surendettement, sont seulement exposées à la faillite.
Pour tenir compte d'avis divergents exprimés dans la doctrine, la jurisprudence n'a pas exclu d'octroyer l'assistance judiciaire à une personne morale si son seul actif est en litige et si les personnes physiques qui en sont les ayants droit économiques sont sans ressources. Il faut cependant observer que cette éventualité a uniquement été réservée et que la jurisprudence, en interprétant strictement ces conditions, n'a pas pour autant accordé l'assistance judiciaire à une personne morale (ATF <ref-ruling> consid. 4c-4e p. 339 ss; arrêt 4A_517/2007 du 14 janvier 2008 et les arrêts cités).
2.2 Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a considéré que la recourante n'avait pas démontré, par exemple par le dépôt de bilans, que ses seuls avoirs seraient ceux saisis à Genève. L'intéressée n'avait pas non plus établi que ses ayants droit économiques étaient indigents. Les deux conditions susceptibles de justifier une dérogation au principe voulant qu'une personne morale ne puisse pas bénéficier de l'assistance judiciaire n'étaient donc pas réalisées.
Ce raisonnement peut être suivi. En effet, dans la procédure devant le Tribunal de céans, la recourante se contente d'alléguer, sans le démonter aucunement, que l'intégralité de ses avoirs a été saisie; elle précise qu'elle ne peut pas déposer de bilan, puisqu'il est "de notoriété publique que les sociétés panaméennes offshore n'ont aucune obligation ni de faire une déclaration fiscale ni de tenir une comptabilité". Vague et toute générale, cette assertion est impropre à établir que son seul actif est en litige. Quoiqu'il en soit, même s'il fallait admettre que la première condition du principe jurisprudentiel précité était remplie, l'intéressée n'établit de toute façon pas l'état d'indigence de ses ayants droit économiques. En effet, elle se borne à affirmer que ceux-ci sont insolvables, "comme cela ressort de la procédure pénale dans le cadre de laquelle la décision de séquestre est intervenue". Cet argument ne suffit pas à faire la preuve des faits utiles, ce d'autant moins que la recourante n'expose pas la situation des autres sociétés animées par les mêmes personnes physiques.
Il s'ensuit que c'est à juste titre que la Cour de justice a retenu que les conditions restrictives posées par la jurisprudence pour envisager une éventuelle exception au principe jurisprudentiel susrappelé n'étaient pas réunies. La demande d'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral doit également être refusée.
3. Pour le reste, la recourante fait valoir la violation de différentes dispositions du règlement genevois sur l'assistance judiciaire et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ; RSG 2 05.04).
3.1 S'agissant de l'application - ou du défaut d'application - d'une norme de droit cantonal, l'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire. Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision attaquée viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4 p. 560; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133).
3.2 La recourante se plaint d'abord de la composition de l'autorité cantonale de recours en relevant que selon l'art. 1 al. 3 RAJ, le président de la Cour de justice est compétent pour connaître des recours. Son recours aurait donc été tranché à tort par la Chambre pénale des recours, siégeant dans la composition de trois juges.
La Cour de justice a relevé que le code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) ne contenait pas de dispositions réglant expressément la question de la compétence de l'autorité de recours en matière de refus d'assistance judiciaire gratuite. Elle a considéré que, faute d'entrer dans la catégorie des décisions judiciaires mettant fin à une procédure, le refus d'assistance judiciaire devait être traité par la voie du recours au sens de l'art. 20 al. 1 let. a CPP. Or, l'art. 128 al. 1 let. a de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RSG 2 05) prévoit que la Chambre pénale de recours est la juridiction prévue par l'art. 20 al. 1 CPP. Il n'y a donc aucun arbitraire à faire abstraction, dans ce cas, de l'art. 1 al. 3 du règlement précité, qui n'est au demeurant qu'une loi au sens matériel. Le grief doit être rejeté.
3.3 La recourante fait ensuite valoir une violation des art. 6 à 8 RAJ.
3.3.1 L'art. 6 RAJ dispose que l'assistance juridique est requise au moyen d'un formulaire délivré par l'autorité judiciaire et que toute autorité qui reçoit une requête la transmet sans délai au greffe.
Conformément à l'art. 7 RAJ, la personne requérante doit fournir les renseignements et pièces nécessaires à l'appréciation des mérites de sa cause et de sa situation personnelle (al. 1); elle doit justifier de sa situation financière et délie au besoin tout établissement financier du secret bancaire. Elle accepte que l'administration soit déliée du secret de fonction (al. 2); si la personne requérante ne respecte pas ces obligations ou ne fournit pas dans les délais impartis les renseignements ou pièces qui lui sont réclamés, sa requête sera déclarée infondée (al. 3); la personne bénéficiaire est tenue d'informer sans retard le greffe de toute modification de sa situation économique. Une fois la procédure terminée, cette obligation perdure à l'égard du service chargé du recouvrement durant le délai de l'article 123, alinéa 2, du code de procédure civile. Dans le même délai, un réexamen d'office de la situation financière de la personne bénéficiaire peut également avoir lieu (al. 4); la personne requérante ou bénéficiaire qui fournit intentionnellement des renseignements incomplets ou inexacts, ou omet d'avertir le greffe de l'amélioration de sa situation financière, peut faire l'objet d'une dénonciation pénale (al. 5).
Quant à l'art. 8 RAJ, il prévoit que le greffe est chargé d'instruire les requêtes d'assistance juridique, qu'il peut solliciter l'apport de la procédure pour laquelle l'assistance judiciaire est requise et que les dispositions du code de procédure civile sont applicables à toute requête d'assistance juridique.
3.3.2 La recourante relève que l'assistance judiciaire a été demandée par le biais d'une requête ad hoc du 9 février 2011, alors que le formulaire prévu à l'art. 6 RAJ, entré en vigueur le 1er janvier 2011, était inexistant. Elle prétend qu'il appartenait au greffe d'instruire la requête d'assistance judiciaire, de réclamer à la requérante les renseignements ou pièces pertinents et, si ceux-ci n'avaient pas été fournis dans les délais impartis, de déclarer la requête infondée, conformément à l'art. 8 RAJ. Elle et son ayant droit économique auraient ainsi pu délier tout établissement financier du secret bancaire et l'administration du secret de fonction. Elle aurait également pu indiquer les pages pertinentes de la procédure monégasque, dans le cadre de laquelle la décision de séquestre est intervenue, dont il résulte que les ayants droit économiques sont insolvables, ceci pour autant qu'elle puisse consulter le dossier.
La société recourante semble toutefois oublier que c'est à la personne requérante de fournir les renseignements et les pièces nécessaires à l'appréciation des mérites de sa cause et de sa situation personnelle (art. 7 al. 1 RAJ), de justifier de sa situation financière et de délier au besoin tout établissement financier du secret bancaire (al. 2) au risque de voir sa requête déclarée infondée (al. 3). L'art. 7 RAJ est d'ailleurs intitulé "Obligations de la personne requérante ou bénéficiaire de l'assistance juridique".
Dans ces conditions, il appartenait à la recourante de démontrer que les conditions dans lesquelles la jurisprudence a laissé ouverte la possibilité que soit accordée l'assistance judiciaire à une personne juridique étaient remplies. Or, l'argumentation de la recourante à cet égard (exposée au consid. 2.2 supra) est clairement insuffisante. La société recourante, qui a clairement manqué à son devoir de fournir des renseignements et de collaborer, doit en supporter les conséquences et ne peut se plaindre d'une violation arbitraire des art. 6 à 8 RAJ. Le grief doit être écarté.
La recourante conteste enfin le montant des frais de procédure, soit 1'200 francs, mis à sa charge par la Cour de justice. Elle se prévaut d'une violation de l'art. 20 RAJ, à teneur duquel, "en cas de refus d'octroi ou de retrait de l'assistance juridique, un émolument de 300 à 500 francs au maximum peut être mis à la charge de la personne requérante ou bénéficiaire en cas de mauvaise foi ou de comportement téméraire".
Pour fixer l'émolument à 1'200 francs, la Cour de justice s'est quant à elle fondée sur l'art. 13 al. 1 let. c du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (RTFMP; RSG E 4 10.03), lequel prévoit que la Chambre pénale de recours peut prélever, outre les émoluments généraux, un émolument pour une décision indépendante allant de 100 à 20'000 francs.
L'instance précédente a toutefois perdu de vue que les émoluments en cas de refus d'octroi d'assistance judiciaire font l'objet d'un règlement spécial, le RAJ, lequel constitue une lex specialis par rapport à la réglementation générale en matière pénale prévue par le RTFMP ("lex specialis derogat legi generali"). Ainsi, c'est arbitrairement que l'instance précédente n'a pas appliqué l'art. 20 RAJ qui prévoit en principe la gratuité dans les procédures de refus ou de retrait d'assistance judiciaire. En vertu de l'art. 107 al. 2 LTF, il y a donc lieu de réformer l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est rendu sans frais, la mauvaise foi ou le comportement téméraire de la recourante ne ressortant pas dudit arrêt.
4. Il s'ensuit que le recours est admis partiellement et l'arrêt attaqué réformé, en ce sens qu'il est rendu sans frais (art. 107 al. 2 LTF). En ce qu'il concerne la demande d'assistance judiciaire, le recours était dénué de chances de succès: la requête d'assistance judiciaire devant le Tribunal fédéral doit donc être rejetée en application de l'art. 64 al. 1 LTF et la recourante doit payer des frais judiciaires partiels (art. 66 al. 1 LTF). En revanche, la recourante obtient gain de cause sur un point secondaire du recours, soit sur les frais judiciaires mis à sa charge par l'instance précédente. Pour cette raison, le canton de Genève lui versera des dépens réduits (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis partiellement et l'arrêt attaqué est réformé, en ce sens qu'il est rendu sans frais.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Des frais de justice réduits, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge de la recourante.
4. Une indemnité de 500 francs est allouée à la recourante, à titre de dépens réduits, à la charge du canton de Genève.
5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Ministère public et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 23 novembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', '521080cb-0890-491a-9285-78560d54ecf5', '927e6183-f6d8-4ff0-b42b-8b54a7500525', '59ebb028-bce9-4dcc-9189-0ab4151c4dd6', '59ebb028-bce9-4dcc-9189-0ab4151c4dd6', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3'] | [] |
0609cc9d-5470-431c-985a-a91e2495c394 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. Par jugement du 30 mai 2011, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a notamment acquitté X._ et Y._ de l'infraction de fabrication et mise sur le marché d'équipements servant à décoder frauduleusement des services cryptés (art. 150 bis CP), d'infraction à la loi contre la concurrence déloyale et d'infraction à la loi sur le droit d'auteur (ch. I et II), donné acte à A._, B._ SAS, C._ SAS et D._ SA (ci-après les plaignantes) de leurs réserves civiles (ch. IV), dit que X._ et Y._ devaient verser, solidairement entre eux, la somme de 10'926 francs aux précitées à titre de dépens (ch. V), ordonné la confiscation et la destruction de divers objets, levé le séquestre sur d'autres (ch. VI, VII, et VIII) et mis les frais de justice à la charge de Y._ à hauteur de 1'389 francs 85, et à la charge de X._ et d'un troisième prévenu à hauteur de 694 francs 85 chacun (ch. IX).
Il leur était reproché, en substance, d'avoir modifié des décodeurs de manière à ce qu'ils puissent décrypter des programmes de télévision payante, sans souscrire l'abonnement y relatif auprès de celui qui les diffuse, et de les avoir vendus à des tiers pour en tirer un profit.
A.b. Statuant sur les appels déposés contre ce jugement par X._ et Y._, d'une part, et les plaignantes, d'autre part, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par jugement du 9 décembre 2011, rejeté celui des premiers et partiellement admis celui des secondes. Elle a modifié le jugement du 30 mai 2011 en ce sens qu'elle a condamné X._ et Y._ pour infraction à la loi contre la concurrence déloyale à une peine de 120 jours-amende, respectivement, 60 jours-amende, à 30 francs le jour, avec sursis pendant deux ans, dit que Y._ était débiteur des plaignantes, solidairement entre elles, de la somme de 104'000 francs au titre de remise de gain avec intérêts à 5% dès la date du jugement (ch. II), mis les frais d'appel à la charge de X._ et Y._, à raison d'un quart chacun, laissant le solde à la charge de l'Etat (ch. III) et mis à la charge de ces derniers, solidairement entre eux, une indemnité à titre de dépens de 4'631 francs 95 à verser au conseil des plaignantes (ch. IV).
A.c. Par arrêt du 11 octobre 2012, la cour de céans a admis le recours en matière pénale formé par X._ et Y._ au motif que l'infraction à la loi contre la concurrence déloyale n'était pas réalisée, annulé l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur les prétentions civiles et les frais et dépens des instances cantonales (arrêt 6B_156/2012). Par un second arrêt du même jour, la cour de céans a rejeté le recours des plaignantes tendant à ce que X._ et Y._ soient condamnés pour infraction à la loi sur le droit d'auteur (arrêt 6B_167/2012).
B.
Statuant après renvoi, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois, par jugement du 31 janvier 2013, a confirmé le jugement de première instance du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne du 30 mai 2011 en tant qu'il acquittait X._ et Y._ des infractions qui leur étaient reprochées, donnait acte aux plaignantes de leurs réserves civiles, condamnait X._ et Y._ à verser aux plaignantes une somme de 10'926 francs à titre de dépens pénaux et mis les frais de première instance à la charge de X._ à hauteur de 1'389 francs 85 et de Y._ à hauteur de 694 francs 85 (ch. III), elle a mis les frais de la procédure d'appel par deux tiers, soit 1'246 francs 65, à la charge des plaignantes et par un tiers, soit 623 francs 35, à la charge de X._ et Y._, solidairement entre eux (ch. IV) et a alloué à ces derniers - après compensation avec les dépens dus par eux aux plaignantes -, une indemnité de 2'056 francs pour leurs frais de défense, mise à la charge des plaignantes, solidairement entre elles (ch. V).
C.
X._ et Y._ interjettent un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à la modification du chiffre III du dispositif de la décision attaquée en ce sens qu'il soit dit que les frais de première instance sont laissés à la charge de l'Etat, à ce qu'ils ne soient pas condamnés à payer des dépens de première instance aux plaignantes et à ce qu'il soit ajouté au dispositif du jugement du Tribunal de police qu'une indemnité de 10'000 francs est allouée à X._ et une indemnité de 23'000 francs à Y._, celles-ci étant mises à la charge de l'Etat de Vaud. Subsidiairement, ils concluent à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Invités à se déterminer, le Ministère public et la cour cantonale se sont référés à la décision attaquée. | Considérant en droit:
1.
Les recourants contestent pouvoir être condamnés aux frais de la procédure au terme de laquelle ils ont été acquittés des infractions qui leur étaient reprochées et font valoir que, si tel devait néanmoins être le cas, seule une part maximale de 10% des frais pourrait être mise à leur charge.
1.1. Le sort des frais de procédure à l'issue de celle-ci est régi par les <ref-law>. En principe, ils sont mis à la charge de la Confédération ou du canton qui a conduit la procédure, les dispositions contraires du CPP étant réservées (<ref-law>). Lorsque le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci (<ref-law>).
La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter la présomption d'innocence, consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH. Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n'est ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte (<ref-ruling> consid. 1b p. 334; <ref-ruling> consid. 2c p. 168).
Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais ou le refus d'une indemnité, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1b p. 334; <ref-ruling> consid. 2c p. 169). Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement (<ref-ruling> consid. 1b p. 334; <ref-ruling> consid. 2d p. 171). L'acte répréhensible n'a pas à être commis intentionnellement. La négligence suffit, sans qu'il soit besoin qu'elle soit grossière (<ref-ruling> consid. 4a p. 163 s.). L'acte répréhensible doit en outre se trouver dans une relation de causalité adéquate avec l'ouverture de l'enquête ou les obstacles mis à celle-ci. Enfin, une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 171).
1.2. La cour cantonale a relevé que X._ et Y._ avaient modifié et vendu des appareils afin qu'ils puissent décoder les programmes de A._ sans qu'il soit nécessaire de payer l'abonnement officiel y relatif pour les décrypter. Ils savaient qu'ils ne devaient pas vendre ces appareils. En agissant de la sorte, ils avaient violé l'art. 150 bis CP; cette infraction était toutefois prescrite. Ils avaient au surplus adopté un comportement qui était à l'évidence déloyal au sens de l'<ref-law> et objectivement apte à influencer le jeu de la concurrence. Les recourants avaient ainsi, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure au sens de l'<ref-law>. C'était donc à juste titre que le Tribunal de police avait mis à leur charge, aux termes de son jugement du 30 mai 2011, les frais de première instance.
1.3. Il s'agit en premier lieu d'examiner si, sur le principe, des frais pouvaient être mis à la charge des prévenus acquittés.
1.3.1. A cet égard, les recourants font valoir que les infractions relatives à la loi sur le droit d'auteur et à la loi contre la concurrence déloyale qui leur avaient été reprochées n'étaient pas réalisées. La cour cantonale ne pouvait dès lors retenir implicitement que seule la prescription de l'infraction à l'art. 150 bis CP leur avait permis d'échapper à une condamnation. Leur condamnation, ainsi que celle d'un troisième prévenu, à payer deux tiers des frais de justice violait manifestement la présomption d'innocence puisque le jugement entrepris précisait que leur comportement était à l'évidence constitutif d'une infraction pénale.
1.3.2. L'argumentation des recourants doit être rejetée en tant qu'ils reprochent à la cour cantonale d'avoir mis les frais à leur charge au motif qu'ils n'avaient échappé à une condamnation qu'en raison de la prescription de l'infraction à l'art. 150 bis CP. La cour cantonale a également pris en compte qu'ils avaient adopté un comportement déloyal et illicite au sens de l'<ref-law>. Tenir compte de la commission d'un acte illicite, qui ne constitue pas une infraction pénale, pour mettre à la charge des recourants les frais de la procédure ne viole pas le droit fédéral. A cet égard, les recourants ne critiquent pas de manière motivée, comme ils en avaient l'obligation en vertu de l'<ref-law>, que leur comportement serait illicite au sens de l'<ref-law>. Au demeurant, modifier des décodeurs de manière à ce qu'ils permettent de décrypter des programmes de télévision payante sans souscrire d'abonnement auprès de celui qui les diffuse et les vendre à des tiers pour en tirer un profit doit être considéré comme déloyal au sens de la disposition précitée (cf. Dominik P. Rubli, Das Verbot der Umgehung technischer Massnahmen zum Schutz digitaler Datenangebote, 2009, n. 154 p. 96 s.), ou illicite au sens de l'<ref-law> (cf. Barrelet/Egloff, Le nouveau droit d'auteur, 3ème éd., 2008, n° 6 ad <ref-law>; Rehbinder/Viganò, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 3ème éd., 2008, n° 8 ad <ref-law>), cette illiciéité étant indépendante de l'entrée en vigueur de l'<ref-law>, qui est intervenue postérieurement aux faits reprochés aux recourants.
Il ne ressort en outre pas de la décision cantonale que les magistrats cantonaux auraient laissé entendre d'une quelconque manière que les recourants auraient commis une infraction pénale à la loi sur le droit d'auteur ou contre la concurrence déloyale. Seule la commission d'un acte illicite au sens de l'<ref-law> est mentionnée. Le reproche des recourants selon lequel la cour cantonale aurait violé la présomption d'innocence doit également être rejeté.
1.4. Les recourants font valoir que si des frais devaient être mis à leur charge, leur répartition était arbitraire dans la mesure où elle ne reposait sur aucun élément objectif et légitime et n'était pas suffisamment motivée. L'autorité cantonale avait abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière et violé l'interdiction de l'arbitraire. Seule une part maximale de 10% des frais pouvait leur être imputée.
Il ressort des considérants du jugement du 30 mai 2011 que Y._ a été condamné au tiers des frais et X._, ainsi que le troisième prévenu, au sixième chacun (cf. consid. 7b p. 19 s.). Les trois prévenus ont ainsi été condamnés, au total, aux deux tiers des frais de la procédure. La prescription de l'infraction à l'art. 150 bis CP est intervenue juste avant que le jugement de première instance soit rendu. Il ne peut ainsi être reproché aux autorités d'avoir ouvert et conduit une procédure en relation avec des faits pour lesquels, dès le début, les recourants ne pouvaient être condamnés. Le fait que la prescription serait intervenue en raison d'une prétendue lenteur de la procédure n'est pas déterminant, étant relevé que les recourants n'ont invoqué aucune violation du principe de célérité en cours de procédure. Il ne peut en outre être reproché aux autorités pénales d'avoir ouvert la procédure pour infractions aux lois sur le droit d'auteur et contre la concurrence déloyale alors qu'il était clair que le comportement des recourants n'était pas pénalement répréhensible. L'ouverture de la procédure résulte, au contraire, exclusivement de ce dernier, et non d'un excès de zèle ou de la précipitation des autorités cantonales. La responsabilité des recourants à cet égard est pleine. La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en fixant à un tiers, respectivement un sixième, la part des frais mis à la charge de X._ et Y._. Pour le surplus, Y._ n'invoque aucune inégalité de traitement avec X._ qui doit s'acquitter d'une part inférieure des frais. Le grief doit être rejeté.
2.
Les recourants contestent qu'aucune indemnité à titre de dépens leur soit allouée. Ils soutiennent qu'un tel refus ne serait admissible que s'ils étaient condamnés à supporter l'ensemble des frais, ce qui n'était pas le cas. Pour assurer leur défense, ils avaient dû recourir aux services d'un avocat et d'un Professeur d'Université et la procédure avait été longue, ce qui avait engendré des coûts importants qu'il était injustifié de leur faire supporter alors qu'ils avaient été acquittés. La décision de leur refuser toute indemnité était ainsi non seulement arbitraire, mais encore infondée.
2.1. Si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (<ref-law>). L'autorité pénale peut toutefois réduire ou refuser l'indemnité ou la réparation du tort moral lorsque le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci (<ref-law>). Les considérations relatives à la présomption d'innocence (cf. supra consid 1.1) valent mutatis mutandis lorsque le tribunal refuse d'allouer une indemnité au prévenu en cas de procédure se soldant sans condamnation (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 310; arrêt 6B_215/2007 du 2 mai 2008 consid. 6).
Une mise à charge des frais selon l'art. 426 al. 1 et 2 CPP exclut en principe le droit à des dépens. La question des dépens doit être tranchée après la question des frais. Dans cette mesure, la décision sur les frais préjuge de la question des dépens. Il en résulte qu'en cas de condamnation aux frais, il n'y a pas lieu d'octroyer de dépens ou de réparer le tort moral alors que, lorsque les frais sont supportés par le caisse de l'Etat, le prévenu dispose d'un droit à des dépens (<ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 357). Lorsque la condamnation aux frais n'est que partielle, la réduction de l'indemnité devrait s'opérer dans la même mesure (cf. Yvona Griesser, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2010, n° 4 ad <ref-law>; Mizel/Rétornaz, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Kuhn/Jeanneret [éd.], 2011, n° 5 ad <ref-law>). Ainsi, lorsque les frais de procédure sont mis pour moitié à la charge de l'Etat en raison de l'acquittement du prévenu, l'octroi d'une demi-indemnité à titre de dépens est appropriée (cf. <ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 357).
2.2. En l'espèce, la cour cantonale a expliqué que les motifs qui justifiaient que les frais judiciaires soient mis à la charge des recourants permettaient également de leur refuser une indemnité à titre de dépens. Elle ne précise toutefois pas que selon le jugement du Tribunal de police du 30 mai 2011, seule une partie des frais a été mise à la charge des recourants, soit un tiers pour Y._ et un sixième pour X._, ainsi que cela ressort des considérants dudit jugement. Dans la mesure où la réglementation relative à l'indemnisation suit en principe celle relative aux frais, il appartenait à la cour cantonale d'accorder une indemnité partielle aux recourants, réduite dans la même proportion que celle qui a présidé à la répartition des frais, en l'absence de motif permettant d'exclure l'octroi de toute indemnité. Ne l'ayant pas fait, elle a violé le droit fédéral. Pour le surplus, les recourants n'expliquent pas sur quels éléments ils se basent pour réclamer des montants de, respectivement, 23'000 et 10'000 francs. Le Tribunal fédéral ne peut dès lors vérifier s'ils sont proportionnés, et il appartient, en tout état de cause, à l'autorité cantonale de déterminer le montant de l'indemnité en application du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose en cette matière (cf. Wehrenberg/Bernhard, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 19 ad <ref-law>).
Le recours doit être admis sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau sur le montant de l'indemnité due aux recourants.
3.
Les recourants contestent devoir des dépens aux parties plaignantes.
La partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure lorsque le prévenu est astreint au paiement des frais conformément à l'<ref-law> (<ref-law>). Tel est le cas en l'espèce. La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en condamnant les recourants à verser des dépens aux plaignantes.
Le Tribunal de police avait réduit de moitié les dépens réclamés par celles-ci, compte tenu de l'issue de la procédure, tant en ce qui concernait l'action pénale que l'action civile, condamnant les recourants à verser, à titre de dépens, la somme de 10'926 francs 25 aux intéressées qui réclamaient 21'852 francs 50. Les recourants ont été condamnés à un tiers et un sixième des frais, soit, à eux deux, à la moitié de ceux-ci. Leur condamnation - par la cour cantonale qui dispose en cette matière d'un large pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 6B_159/2012 du 22 juin 2012 consid. 2.2) - à la moitié des dépens des plaignantes respecte cette proportion et elle ne viole pas le droit fédéral. Pour le surplus, les recourants ne font pas valoir que les dépens alloués ne couvrent pas des dépenses obligatoires des plaignantes. Le grief doit être rejeté.
4.
Les conclusions prises par les recourants tendent exclusivement à la modification du chiffre III du dispositif du jugement entrepris, qui porte sur la réglementation prévue par le jugement du Tribunal de police du 30 mai 2011. Ils ne prennent en revanche aucune conclusion relative au chiffre IV du jugement entrepris, qui traite des frais de la procédure d'appel cantonale, ou au chiffre V, relative à l'indemnité de dépens pour cette même procédure. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner ces points de la décision attaquée.
5.
Le recours doit être partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il a refusé aux recourants toute indemnité à titre de dépens aux recourants et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau au sens des considérants. Les recourants obtiennent partiellement gain de cause. Ils supportent, solidairement, une partie des frais de la cause (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF) et peuvent prétendre des dépens réduits (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé en tant qu'il refuse toute indemnité à titre de dépens aux recourants et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau. Pour le surplus, le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 francs, sont mis à la charge des recourants, qui devront les supporter à parts égales et solidairement entre eux.
3.
Le canton de Vaud versera aux recourants une indemnité de 1'500 francs à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 19 juillet 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Rieben | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 330 | null | nan | ['dfe7e294-73fe-4a42-b5e6-aa6db2e84fba', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'dfe7e294-73fe-4a42-b5e6-aa6db2e84fba', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'dfe7e294-73fe-4a42-b5e6-aa6db2e84fba', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'ec3a6536-f0e9-4c9e-aa1f-78c47aa0c959', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', '3f66f902-c798-4afb-8488-8ae0d92c518c', 'f5eb8b44-2e24-4dfa-9388-9afe2e20e4c3', 'f5eb8b44-2e24-4dfa-9388-9afe2e20e4c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', '87e0d0e6-9aa3-4b9c-b83e-42fc98a51a2c', '827219da-0634-4ce5-b279-e20950d43c09', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '27d32e69-88d5-40b2-9a04-3f7f10d1880f', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d'] |
060a62f7-7bed-4e18-b4a1-e4c0170ab8f4 | 2,014 | fr | Faits :
A.
A.a. Par jugement du 14 août 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._ pour diverses infractions contre le patrimoine, menaces, et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants à quatorze mois d'emprisonnement ferme, révoqué les sursis dont étaient assorties diverses peines prononcées antérieurement contre le condamné pour des infractions de même nature et suspendu l'exécution de l'ensemble de ces peines au profit d'un internement au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP.
Les infractions commises sont toutes liées à la toxicomanie du condamné, les unes parce qu'il les a commises sous l'emprise de stupéfiants, les autres parce qu'il les a perpétrées dans le but de financer sa consommation. L'intéressé a fait l'objet de plusieurs expertises psychiatriques. Les experts psychiatres ont diagnostiqué une schizophrénie paranoïde continue ainsi qu'une dépendance à des substances psycho-actives multiples dont opiacés, avec abstinence en milieu protégé.
A.b. Par jugement du 26 novembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a ordonné le placement institutionnel de l'intéressé en application de l'<ref-law>, en lieu et place de l'internement ordonné précédemment. X._ a intégré dès le 20 novembre 2007 l'EMS Y._, où il réside toujours actuellement.
A.c. X._ s'est vu refuser la libération conditionnelle par décision rendue le 3 novembre 2011 par le Juge d'application des peines.
A.d. Dans un avis du 21 septembre 2012, la Commission interdisciplinaire concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a constaté que la situation de X._ devait appeler une évaluation contrastée. La commission a relevé que d'une part, l'intéressé avait bien réussi son insertion au sein de l'EMS, l'ensemble des intervenants estimant que son évolution était globalement positive, eu égard à la gravité de la pathologie psycho-relationnelle qu'il présentait, mais que, d'autre part, la fragilité persistante de ce dernier et sa vulnérabilité addictive s'étaient manifestées à plusieurs reprises à l'occasion de moments d'ouverture de cadre. D'après la commission, laissé seul à lui-même, l'intéressé courrait, à chaque fois, un grand risque de perdre, dans son comportement et ses conduites, les limites qu'il était capable de respecter lorsqu'il était soutenu et encadré par l'environnement sociothérapeutique institutionnel.
Le 29 octobre 2012, le Juge d'application des peines a été saisi par l'Office d'exécution des peines (ci-après: OEP) d'une proposition d'octroi de la libération de la mesure thérapeutique institutionnelle subordonnée à diverses conditions. Selon l'OEP, la libération conditionnelle de X._ devait être assortie au maintien d'un encadrement étroit, afin de garantir la pérennité d'une prise en charge thérapeutique et d'un environnement sociothérapeutique sécurisant, ces objectifs pouvant être atteints par le biais d'une combinaison entre une prise en charge ambulatoire et la mise en oeuvre d'une mesure civile de protection. Le suivi ambulatoire comprendrait une psychothérapie et des contrôles réguliers d'abstinence aux stupéfiants, tandis que le mandat civil aurait pour vocation de définir le lieu de vie du prénommé et de le seconder dans la gestion de ses finances et de ses affaires courantes, afin de réduire son exposition à des situations de stress. Une activité régulière dans un établissement spécialisé était également préconisée par l'OEP, ce dans le but de compléter l'encadrement de l'intéressé et de diminuer son temps d'oisiveté et, par voie de conséquence, la possibilité d'accéder aux substances prohibées.
A.e. Par décision du 13 décembre 2013, la Justice de paix du district du Jura-Nord vaudois (ci-après : la Justice de paix) a notamment institué, en faveur de X._, une curatelle de représentation au sens de l'<ref-law> (pour le représenter dans ses rapports avec les tiers, en particulier en matière de logement, affaires sociales, administration et affaires juridiques) ainsi qu'une curatelle de gestion au sens de l'<ref-law> (pour veiller à la gestion de ses revenus, de sa fortune et administrer ses biens).
B.
B.a. Par ordonnance du 18 mars 2014, le Juge d'application des peines a libéré conditionnellement X._ de la mesure thérapeutique institutionnelle ordonnée le 26 novembre 2007 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne (I), a fixé le délai d'épreuve à cinq ans à compter de la libération (II), a ordonné une assistance de probation pendant la durée du délai d'épreuve (III), a dit que l'intéressé devra, pendant toute la durée du délai d'épreuve, poursuivre son suivi psychiatrique et d'addiction aux stupéfiants ainsi qu'à l'alcool, au sein de l'EMS Y._ et du Département de psychiatrie du CHUV, ou auprès de tout (s) autre (s) institut (s) que l'OEP désignerait (IV), a dit qu'il devrait, pendant toute la durée du délai d'épreuve, continuer de résider à l'EMS Y._ ou dans tout autre lieu adapté à sa situation et agréé par l'OEP (V), a dit qu'il devrait pendant toute la durée du délai d'épreuve se conformer strictement aux règles de l'EMS Y._ ou de tout autre lieu de domicile (VI), a dit qu'il devrait pendant toute la durée du délai d'épreuve continuer à se soumettre à des contrôles réguliers d'abstinence à l'alcool et aux stupéfiants (VII), a chargé l'OEP de mettre en oeuvre l'exécution des conditions fixées sous chiffres III à VII ci-dessus et d'informer le Juge d'application des peines de tout manquement de X._ aux modalités de libération conditionnelle précitées (VIII) et a laissé les frais à la charge de l'Etat (IX).
B.b. Le 11 avril 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par X._ contre cette décision.
C.
X._ dépose un recours au Tribunal fédéral. Il conclut à la réduction du délai d'épreuve assortissant la libération conditionnelle et conteste les points IV à VIII du dispositif de l'ordonnance du 18 mars 2014. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire. Il n'a pas été requis de déterminations. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine librement et d'office les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 369).
1.1. En tant que le recourant conclut à l'annulation de l'ordonnance du 18 mars 2014 rendue par le Juge d'application des peines, son recours est irrecevable, faute d'être dirigé contre une décision sujette à un recours auprès du Tribunal fédéral (cf. <ref-law>). On comprend toutefois qu'il conteste les règles de conduite qui lui ont été imposées ainsi que la durée du délai d'épreuve et qu'il souhaite dans cette mesure la réforme du jugement cantonal qui rejette son recours sur ces questions. Sous cet angle, ses conclusions sont recevables.
Dans la mesure où le recourant discute le bien-fondé de la mesure de curatelle de représentation et de gestion prononcée à son endroit par le juge de paix, cette décision ne fait pas l'objet de la présente procédure qui a trait aux seules modalités de sa libération conditionnelle. Le recours est irrecevable sur cette question, étant précisé que la deuxième Cour civile du Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'intéressé formé contre le prononcé de cette mesure, confirmée en instance cantonale (arrêt 5A_347/2014 du 5 juin 2014).
1.2. Le recours en matière pénale peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2 p. 88 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104 s.). L'<ref-law> exige par ailleurs que le recourant discute les motifs de la décision entreprise et indique précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 2 p. 89).
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influencer le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (<ref-law>), à savoir que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 39; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-law>). Au surplus, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2.
2.1. Selon l'<ref-law>, la personne libérée conditionnellement peut être obligée de se soumettre à un traitement ambulatoire pendant le délai d'épreuve. L'autorité d'exécution peut ordonner, pour la durée du délai d'épreuve, une assistance de probation et lui imposer des règles de conduite. L'<ref-law> prévoit que les règles de conduite portent en particulier sur l'activité professionnelle du condamné, son lieu de séjour, la conduite de véhicules à moteur, la réparation du dommage ainsi que les soins médicaux et psychologiques.
Le traitement ambulatoire est appréhendé dans le cadre de la libération conditionnelle comme une règle de conduite particulière ( ROTH/THALMANN, Commentaire romand CP I, 2009, n° 38 ad <ref-law>). Il doit répondre aux mêmes conditions d'application que la mesure de traitement ambulatoire ordonnée en application de l'<ref-law> ( MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3e éd. 2013, n° 41 ad <ref-law>). Les règles de conduite doivent servir à la prévention de crimes ou de délits ( ROTH/THALMANN, op. cit., n° 41 ad <ref-law>; MARIANNE HEER, op. cit., n° 41 ad <ref-law>) et respecter le principe de proportionnalité ( ANDREA BAECHTOLD, Exécution des peines, 2008, n° 19 p. 266).
L'autorité cantonale n'a ainsi pas enfreint le droit fédéral en constatant que les règles de conduite, critiquées par le recourant, ordonnées par le juge d'application des peines telles que figurant sous chiffres IV à VIII, sont toutes susceptibles d'assortir une décision de libération conditionnelle d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
En outre, au vu des constatations qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) et que le recourant ne discute pas, ou du moins pas conformément aux exigences de motivation accrues posées en matière d'appréciation de preuves (<ref-law>), il est établi que les infractions commises sont en lien avec l'état mental du recourant qui souffre d'une schizophrénie paranoïde ainsi que d'une dépendance aux substances psycho-actives multiples. La poursuite d'un traitement ambulatoire psychiatrique et addictologique pour prévenir le risque de récidive et favoriser la stabilisation du recourant s'avère justifiée, ce que l'autorité cantonale a constaté sans violation du droit fédéral. Il en va de même des autres règles de conduite, en particulier de la nécessité de résider à l'EMS Y._ ou dans tout autre lieu adapté à sa situation et agréé par l'OEP. L'obligation de résider en un lieu déterminé est une règle de conduite prévue par l'<ref-law> et elle est indispensable de l'avis de tous les intervenants (<ref-law>) pour assurer au recourant un cadre structurant et sécuritaire, compte tenu de la gravité de ses troubles psychiques et de sa longue addiction aux stupéfiants. Les contrôles réguliers d'abstinence à l'alcool et aux stupéfiants constituent également une règle de conduite adéquate pour prévenir le risque de rechute.
Le recourant ne discute nullement de manière conforme aux exigences de motivation une quelconque violation du droit fédéral de sorte que le recours se révèle irrecevable sur ces questions.
2.2. Le recourant conteste aussi la durée du délai d'épreuve de cinq ans assortissant sa libération conditionnelle. L'<ref-law> prévoit que le délai d'épreuve est de un an à cinq ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à l'<ref-law>.
Le recourant n'explique pas en quoi la motivation cantonale, qui expose que ce délai est justifié au motif que l'évolution du recourant, quoique positive, demeure lente et doit se faire progressivement afin de consolider les acquis et bénéficier d'une amélioration significative de ses troubles psychiques, violerait le droit fédéral; il ne prétend pas davantage qu'elle reposerait sur des constatations établies arbitrairement. Le recours se révèle irrecevable sur ce point également (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF). Au demeurant, l'appréciation de la durée du délai d'épreuve telle qu'elle est motivée ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2c aa p. 147), quand bien même l'autorité a retenu la durée maximum.
3.
Dans la mesure où le recourant se plaint de la violation du droit à une défense efficace, son grief est irrecevable, faute de satisfaire à toute exigence de motivation accrue posée en matière de violation de droits fondamentaux (<ref-law>). On ne discerne au surplus dans le recours aucune circonstance qui permettrait de considérer que le défenseur d'office du recourant qui l'a assisté durant la procédure cantonale ait négligé ses devoirs professionnels à son détriment (sur ces questions, voir <ref-ruling> consid. 3d p. 198 s.). Il ne peut donc être reproché à l'autorité cantonale de ne pas avoir procédé à un changement de défenseur d'office.
4.
Le recours se révèle irrecevable. Comme ses conclusions étaient dénuées de toute chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law>, a contrario ) et supporter les frais judiciaires, réduits pour tenir compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 18 août 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge Présidant : La Greffière :
Denys Boëton | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 338 | penal_law | nan | ['683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '8fe29234-9347-4f32-b632-96c1e6c5c033', '60b81c54-b0f0-42d2-ad94-35e828bd8284'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
060ab4fc-9f00-4b12-8cf5-5e45a8f07c9f | 2,007 | de | in Erwägung,
dass das Kassationsgericht erwog, auf einen sinnlosen Antrag des Beschwerdeführers (Rückweisung der Sache an das Obergericht durch das nach Auffassung des Beschwerdeführers selbst nicht zuständige Kassationsgericht) sei nicht weiter einzugehen, sodann richteten sich die Beschwerdevorbringen allein gegen die obergerichtliche Abweisung eines Antrags des Beschwerdeführers auf Erstattung einer Strafanzeige (gegen den Präsidenten und den Schreiber des Gemeinderats G._), die jedoch einen Akt der Justizverwaltung darstelle und daher nicht der Nichtigkeitsbeschwerde unterliege, wie bereits das Obergericht dem Beschwerdeführer zu Recht auseinandergesetzt habe,
dass sich die Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen zahlreiche Mitglieder und Gerichtsschreiber des Bundesgerichts einmal mehr als missbräuchlich erweisen, weshalb darauf, soweit die Begehren nicht gegenstandslos sind, nicht einzutreten ist,
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften (Botschaft, a.a.O. Ziff. 2.2.4, S. 4232) und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3 S. 749),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft, a.a.O. Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.),
dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden Erwägungen des Kassationsgerichts eingeht und erst recht nicht nach den erwähnten Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der (vorliegend allein anfechtbare) Zirkulationsbeschluss vom 4. Juli 2007 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer auch vor Bundesgericht einmal mehr missbräuchlich prozessiert,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und ausserdem missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG),
dass mit dem bundesgerichtlichen Beschwerdeentscheid das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkannt:
erkannt:
1. Auf die Ausstandsbegehren wird, soweit sie nicht gegenstandslos sind, nicht eingetreten.
1. Auf die Ausstandsbegehren wird, soweit sie nicht gegenstandslos sind, nicht eingetreten.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und der Politischen Gemeinde G._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. August 2007
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | [] |
|
060b636d-0d61-468d-84f3-69e1d918eb7d | 2,008 | fr | Vu:
l'arrêt du 24 novembre 2008 déclarant irrecevable un recours constitutionnel du requérant faute de paiement de la totalité de l'avance de frais requise (paiement de 300 fr. sur les 700 fr. demandés);
la demande de révision du 6 décembre 2008, fondée implicitement sur l'art. 121 let. d LTF, le requérant faisant valoir que le Tribunal fédéral n'aurait, par inadvertance, pas pris en considération un versement de 400 fr. effectué en temps utile;
les constatations de la Caisse du Tribunal fédéral du 9 décembre 2008, selon lesquelles le montant en question (400 fr.) a bien été versé en temps utile, mais comptabilisé tardivement faute d'indication, sur le bulletin de versement, du numéro du dossier concerné (5D_140/2008); | considérant:
qu'aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier;
que ce motif de révision correspond à celui que prévoyait l'art. 136 let. d OJ, si bien que l'on peut se référer à la jurisprudence rendue sous l'empire de cette disposition (<ref-ruling> consid. 3 et les références citées);
que s'il faut admettre l'existence, dans le cas particulier, d'une inadvertance au sens de ladite jurisprudence, le Tribunal fédéral ayant comptabilisé tardivement et donc omis de tenir compte du paiement en temps utile de la totalité de l'avance de frais, il faut néanmoins rappeler que la jurisprudence susmentionnée exige, en outre, que les faits qui n'ont pas été pris en considération soient des faits pertinents, susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 3);
qu'en l'espèce, même si le Tribunal fédéral avait tenu compte du paiement de la totalité de l'avance de frais, le recours constitutionnel aurait dû de toute façon être déclaré irrecevable parce que, d'une part, il ne contenait pas une motivation répondant aux exigences des art. 116, 117/106 al. 2 LTF et parce que, d'autre part, posté le 30 septembre 2008, alors que délai de recours contre l'arrêt cantonal du 11 juillet 2008 avait pris fin, compte tenu des féries (<ref-law>), le 15 septembre précédent, il avait été interjeté tardivement;
qu'il s'ensuit que la demande de révision doit être rejetée;
qu'il se justifie, dans les circonstances données, de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>); | par ces motifs, le Président prononce:
1. La demande de révision est rejetée.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 12 décembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Raselli Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '454ac3df-601c-4f56-a8f5-2227240815e4', '24f4dfc1-bd50-4bbc-a584-5362621c1c49'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
060b690e-9c1b-4128-a7c4-b6c9083517e6 | 2,014 | fr | Faits:
A.
A.a. D._ est né hors mariage le 26 juillet 1939 à Y._.
Par jugement du 30 janvier 1948, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté l'action en paternité et en paiement d'une contribution d'entretien introduite par le curateur de l'enfant contre le père biologique présumé, B.X._, motif pris de l'inconduite de la mère à l'époque de la conception. Non frappé d'appel, ce jugement est devenu définitif.
A.b. B.X._ s'est marié avec A.X._. Un enfant est issu de cette union, C.X._, né en 1949.
B.X._ est décédé le 28 mai 1976 à Y._, où il a été inhumé.
B.
Le 6 mai 1999, invoquant de nouveaux moyens de preuve, D._ a introduit auprès du Tribunal de première instance de Genève une demande en révision du jugement du 30 janvier 1948.
A titre de mesure provisionnelle, il a requis une expertise visant à prélever et à analyser l'ADN de la dépouille de B.X._. Cette requête a été écartée par jugement du 25 juin 1999, confirmé par la Cour de justice le 2 septembre suivant.
Le Tribunal fédéral a, le 22 décembre 1999, rejeté le recours de droit public formé par D._ contre ce dernier prononcé (arrêt 1P.600/1999 dont le consid. 2 est publié in: SJ 2000 I p. 489 et in: FamPra.ch 2000 p. 702).
Le 25 mai 2000, D._ a retiré sa demande en révision du 6 mai 1999. Par jugement du 23 juin 2000, le Tribunal de première instance a pris acte de ce retrait.
C.
C.a. Par arrêt du 13 juillet 2006, statuant sur la requête individuelle du 27 juin 2000 de D._ contre la Confédération suisse, la Cour européenne des droits de l'homme a notamment jugé que, au vu des circonstances du cas d'espèce et de l'intérêt prépondérant en jeu pour le requérant, les autorités suisses n'avaient pas garanti à l'intéressé le respect de sa vie privée auquel il avait droit en vertu de la Convention et a constaté qu'il y avait eu violation de l'art. 8 CEDH (affaire n° 58757/2000, in: Recueil CourEDH 2006-X p. 1, résumé in: PJA 2007 p. 119).
C.b. Statuant le 30 juillet 2007, le Tribunal fédéral a admis la demande en révision de son arrêt du 22 décembre 1999 déposée par D._. Sur rescindant, il a rétracté son prononcé. Sur rescisoire, il a constaté que le recours au Tribunal fédéral était devenu sans objet dès lors qu'il portait sur une mesure de preuve à futur dans une procédure qui avait cessé d'exister à la suite du retrait de la demande avec désistement (cf. supra, consid. B in fine ). Il a refusé d'ordonner directement une expertise de comparaison d'ADN aux fins de déterminer la filiation paternelle de l'intéressé. Il a relevé à cet égard que celui-ci devait entreprendre ab initio les démarches qu'il estimait utiles pour faire constater cette filiation, le droit imprescriptible à une telle constatation étant reconnu tant par la jurisprudence du Tribunal fédéral que par la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt 1F_1/2007 publié in: PJA 2008 p. 228).
D.
Par acte déposé le 12 décembre 2007, D._, agissant à l'encontre de A.X._ et C.X._, a demandé que l'Institut universitaire de médecine légale (ci-après: IUML) soit autorisé à faire une expertise d'ADN sur la dépouille de feu B.X._, en vue d'établir l'existence ou non de la paternité biologique de ce dernier.
Le 28 novembre 2008, le Tribunal de première instance de Genève a fait droit à cette requête.
Le 17 août 2009, l'IUML a rendu un rapport d'expertise de recherche en paternité dans lequel il a conclu que la probabilité de paternité obtenue était supérieure à 99,9 %, de telle sorte que la paternité de B.X._ sur D._ pouvait être considérée comme pratiquement prouvée.
E.
Par jugement du 8 septembre 2010, le Tribunal de première instance a déclaré l'action introduite le 24 février 2010 par D._, qui concluait à ce qu'il soit dit et constaté que feu B.X._ était bien son père et à ce que ce lien de filiation soit inscrit dans les registres de l'Etat civil de Y._ et de Z._, irrecevable. Il a considéré en substance que la demande était tardive. Vu l'issue de la procédure, il n'a pas tranché la question de l'autorité de la chose jugée du jugement du 30 janvier 1948.
Le 17 juin 2011, sur appel de D._, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé ce jugement, considérant elle aussi qu'aucune circonstance exceptionnelle ne justifiait le délai dans lequel l'action avait été introduite. Vu ces conclusions, elle n'est pas non plus entrée en matière sur la question de l'autorité de la chose jugée du jugement de 1948.
F.
Statuant par arrêt du 22 novembre 2012 sur le recours interjeté par D._ contre cette décision, le Tribunal de céans l'a admis dans la mesure de sa recevabilité considérant que D._ n'avait pas tardé à agir au vu de la complexité et de la durée de la procédure qu'il avait dû mener pour voir son droit à mettre en oeuvre une expertise génétique reconnu. Il a par conséquent annulé la décision entreprise et a renvoyé la cause à l'autorité précédente l'invitant à examiner la réalisation des conditions de l'action en paternité (arrêt 5A_518/2011).
Statuant sur renvoi par arrêt du 28 juin 2013, la Cour de justice a annulé le jugement rendu le 8 septembre 2010 par le Tribunal de première instance, a constaté que feu B.X._ était bien le père biologique de D._ et a ordonné l'inscription de ce lien de paternité aux registres des états civils de Y._ et de Z._.
G.
Le 27 novembre 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par A.X._ et C.X._ contre cette décision (5A_585/2013).
H.
Le 6 janvier 2014, A.X._ et C.X._ (ci-après: les défendeurs) adressent au Tribunal fédéral une demande de révision des arrêts 5A_518/2011 et 5A_585/2013. Sur le rescindant, les défendeurs concluent à l'annulation des arrêts 5A_518/2011 et 5A_585/2013; sur le rescisoire, ils réclament principalement que la demande introduite par D._ (ci-après: le demandeur) le 24 janvier 2010 soit déclarée irrecevable, subsidiairement que la cause soit renvoyée au Tribunal de première instance et, plus subsidiairement encore, à la Cour de justice.
Des déterminations n'ont pas été demandées. | Considérant en droit:
1.
La demande de révision est fondée sur l'art. 121 let. c et d LTF; elle entre ainsi dans le cas prévu à l'<ref-law> et doit être déposée dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt. La présente demande de révision respecte ce délai en tant qu'elle est dirigée contre l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 novembre 2013 (5A_585/2013). Elle est en revanche manifestement tardive en tant qu'elle vise l'arrêt du 22 novembre 2012 (5A_518/2012) : contrairement à ce que paraissent penser les défendeurs, le fait que le prétendu vice dont souffrirait cette dernière ne leur ait été connu qu'à la lecture de l'arrêt du 27 novembre 2013 est à cet égard sans influence ( PIERRE FERRARI in: Corboz et al., Commentaire de la LTF, n° 5 ad <ref-law>).
Il y a toutefois lieu de relever que le grief de violation de l'autorité de l'arrêt de renvoi dirigé contre le second arrêt inclut matériellement le grief de non-prise en considération de la violation de l'autorité de la chose jugée du jugement de 1948 dirigé contre le premier arrêt.
2.
A l'appui de leur précédent recours, les défendeurs reprochaient essentiellement à la Cour de justice de ne pas avoir examiné l'exception de l'autorité de la chose jugée du jugement rendu en 1948, exception qu'ils avaient soulevée, et d'avoir violé le principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du 22 novembre 2012 (cause n° 5A_518/2011).
2.1. Dans son arrêt 5A_585/2013, la Cour de céans a tout d'abord rappelé la portée du principe de l'autorité d'un arrêt de renvoi du Tribunal fédéral dans les termes suivants (consid. 2) :
" Un arrêt de renvoi lie tant l'autorité cantonale à laquelle la cause est renvoyée que le Tribunal fédéral ultérieurement saisi d'un recours contre la nouvelle décision de l'autorité cantonale (cf. <ref-ruling> consid. 2). Quant aux parties, elles ne peuvent pas faire valoir, dans un recours contre la nouvelle décision cantonale, des moyens que le Tribunal fédéral avait expressément rejetés dans l'arrêt de renvoi (cf. <ref-ruling>consid. 4.2) ou qu'il n'avait pas eu à examiner, faute pour les parties de les avoir invoqués dans la première procédure de recours, alors qu'elles pouvaient - et devaient - le faire (<ref-ruling> consid. 2; arrêts 5A_139/2013 du 31 juillet 2013 consid. 3.1; 4A_278/2012 du 26 septembre 2012 consid. 1.2 non publié aux <ref-ruling>). "
2.2. Elle a ensuite retenu, en ce qui concerne la portée de l'arrêt de renvoi pour la Cour de justice, qu'en l'espèce:
" Dans leur réponse au recours du 15 octobre 2012, les défendeurs ne se sont prononcés que sur ce point [i.e. le délai d'introduction de l'action en paternité au sens de l'<ref-law>] et n'ont pas invoqué l'exception de l'autorité de la chose jugée du jugement de 1948. Le Tribunal fédéral n'a donc pas pu ni dû entrer en matière sur cette question (cf. consid. 2 de l'arrêt 5A_518/2011).
Dans leur présent recours, les recourants allèguent certes qu'ils avaient soulevé, dans leur réponse à la demande, l'exception de l'autorité de la chose jugée du jugement de 1948, mais que le Tribunal de première instance ne l'a pas traitée, de même qu'ils affirment avoir soulevé un grief en relation avec cette exception dans leur réponse à l'appel mais que la Cour de justice ne l'a pas non plus examiné. Ils ont toutefois abandonné le grief fondé sur cette exception et ne l'ont pas repris dans leur réponse au recours en matière civile adressée au Tribunal fédéral le 15 octobre 2012. Comme on vient de le voir (cf. consid. 2 supra ), dès lors que cette question aurait pu être soulevée et ne l'a pas été par les recourants - alors intimés - dans leur réponse, elle est revêtue de l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de renvoi.
C'est donc à raison que la Cour de justice s'est estimée liée par l'arrêt de renvoi et a considéré qu'elle n'avait à examiner que la réalisation des autres conditions de l'action en paternité prévues par les <ref-law>, à l'exclusion de la question de l'autorité de la chose jugée du premier jugement de paternité de 1948. Pour les mêmes motifs, c'est à tort que les recourants estiment que l'examen de la question de l'autorité de la chose jugée du jugement de 1948 fait partie du cadre du renvoi et que celle-ci devait être revue par la Cour de justice parce que sa violation exclurait la recevabilité de l'action en paternité. "
2.3. Enfin, en ce qui concerne la portée de son arrêt de renvoi quant à sa propre cognition, la Cour de céans a retenu:
" Le Tribunal fédéral étant lié par les considérants de son arrêt de renvoi du 22 novembre 2012, tout comme l'autorité cantonale, il ne peut revoir une question que les recourants - alors intimés - auraient pu et dû invoquer dans la précédente procédure de recours au Tribunal fédéral (cf. consid. 2 supra ). Il n'y a donc pas lieu d'examiner le grief y relatif présenté dans le présent recours. "
3.
Les recourants reprochent au Tribunal fédéral de n'avoir pas pris en considération, par inadvertance, un fait pertinent qui ressort du dossier au sens de l'art. 121 let. d LTF. Selon eux, le Tribunal fédéral a omis de prendre en compte qu'ils ont sans cesse soulevé l'exception de l'autorité de la chose jugée découlant du jugement de 1948 et soutiennent que, selon la jurisprudence (<ref-ruling>), il aurait dû l'examiner d'office, le fait qu'ils ne l'aient pas soulevée dans leur réponse du 15 octobre 2012 au premier recours adressé au Tribunal fédéral n'étant pas décisif.
3.1. Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque, par inadvertance, le Tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier. Cette disposition reprend le motif de révision prévu par l'art. 136 let. d OJ, de sorte que la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit reste valable (arrêt 5F_7/2012 du 7 septembre 2012 consid. 1 et la jurisprudence citée).
On est en présence d'une " inadvertance " lorsque le tribunal a omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral; cette notion se rapporte au contenu même du fait et non à son appréciation juridique; enfin, ce motif de révision n'est réalisé que si les faits en cause sont " pertinents ", à savoir susceptibles de conduire à une solution différente de celle qui a été retenue, et plus favorable au requérant (<ref-ruling> consid. 3 et les références; arrêts 1F_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.1; 5F_4/2012 du 22 mai 2012 consid. 2; 5F_3/2010 du 3 juin 2010 consid. 3.1; 1F_16/2008 du 11 août 2008 consid. 3).
3.2. Dans son arrêt du 22 novembre 2013 (cause n°5A_585/2013), la Cour de céans n'a pas méconnu que les défendeurs avaient soulevé l'exception de l'autorité de la chose jugée du jugement de 1948 tant en première instance qu'en instance d'appel, relevant expressément que tant le Tribunal de première instance que la Cour de justice n'avaient pas examiné cette question puisqu'ils avaient rejeté la demande pour un autre motif. Elle a toutefois constaté que les défendeurs recourants n'avaient pas soulevé la question de l'autorité de la chose jugée du jugement de 1948 dans leur réponse du 15 octobre 2012 au précédent recours, que ceux-ci auraient pu et dû le faire conformément à la jurisprudence, et que, faute de l'avoir fait, le Tribunal fédéral n'a donc pas pu ni dû entrer en matière sur cette question. Il s'ensuivait que cette question n'ayant pas été soulevée, elle était revêtue de l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de renvoi, qui liait aussi bien la Cour de justice (consid. 4.2) que, sur nouveau recours, lui-même (consid. 5).
3.3. Lorsqu'ils soutiennent qu'ils n'avaient pas à soulever le grief de l'autorité de la chose jugée du jugement de 1948 dans leur réponse au précédent recours, qu'ils croyaient que la Cour de justice l'examinerait pour la première fois après renvoi et estiment que le Tribunal fédéral aurait dû tenir compte d'office de cette exception même s'ils ne l'avaient pas invoquée dans leur réponse, les recourants, sous couvert de l'inadvertance manifeste, contestent en réalité la portée du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi telle qu'admise par la Cour conformément à la jurisprudence, à savoir une violation du droit.
Lorsqu'ils soutiennent que, selon sa jurisprudence (ATF 112 III 278), le Tribunal fédéral revoit d'office le respect de l'autorité de la chose jugée, partant qu'il aurait dû examiner cette question déjà dans son premier arrêt du 22 novembre 2012, et donc implicitement qu'elle ne saurait être couverte par l'autorité de l'arrêt de renvoi, ils reprochent également au Tribunal fédéral, non une inadvertance - de fait - manifeste, mais une violation du droit, à savoir du principe de l'application du droit d'office, qui a eu une incidence sur l'autorité de l'arrêt de renvoi. A cet égard, se référant à HOHL (Procédure civile, T. I, Berne 2002, n° 1322) et Habscheid (Droit judiciaire privé suisse, Genève 1981, p. 284-285), ils confondent d'ailleurs l'examen d'une question sur exception du défendeur et l'application du droit d'office: ainsi, contrairement par exemple à la prescription qui doit faire l'objet d'une exception de la part du défendeur en vertu de l'<ref-law>, l'autorité de la chose jugée (désormais expressément mentionnée à l'art. 59 al. 2 let. e CPC) relève de l'application du droit d'office (désormais l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1 p. 465; arrêt 5A_330/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.3). Ils semblent aussi ignorer que, selon la jurisprudence, le principe de l'application du droit d'office subit des limitations lorsque l'on est en procédure de recours, en particulier devant le Tribunal fédéral, et que les mêmes exigences de motivation s'appliquent au recourant et à l'intimé (arrêt 5A_420/2013 du 23 janvier 2014 consid. 2, destiné à la publication, et les nombreuses références à la jurisprudence). Le procès civil doit parvenir un jour à sa fin et les parties - et non seulement le recourant, mais aussi l'intimé - doivent soulever tous les griefs qu'ils souhaitent voir traités de façon que le Tribunal fédéral soit en mesure de rendre une décision finale qui clôt le litige. Les recourants ne peuvent s'en prendre qu'à eux-mêmes s'ils ont abandonné un grief.
Au demeurant, pour clore définitivement la discussion, il sied de préciser, quant à la possibilité d'introduire une action en paternité en dépit de l'existence du jugement de 1948, que le Message du 8 juillet 1974 du Conseil fédéral concernant la modification du code civil suisse prévoyait expressément que: " Le nouveau droit d'intenter action doit cependant, pour respecter l'égalité devant la loi, être accordé également à l'enfant qui l'a déjà fait, mais dont l'action a été rejetée pour un motif que ne retient pas le nouveau droit " (cf. FF 1974 II p. 104).
Le Tribunal de céans n'a toutefois pu entrer en matière sur cette question, dès lors qu'elle n'a pas été soulevée dans la cause n° 5A_518/2011 et qu'elle ne pouvait l'être dans la cause n° 5A_585/2013.
Le grief invoqué n'étant ainsi pas un grief de fait, le motif de révision de l'art. 121 let. d LTF n'est pas réalisé.
4.
A titre superfétatoire, les recourants invoquent également l'art. 121 let. c LTF, reprochant au Tribunal fédéral de n'avoir pas statué sur un chef de conclusions. Selon eux, dans leur recours du 16 août 2013, ils ont invoqué la violation du principe de l'autorité de la chose jugée attaché au jugement de 1948 et conclu à l'irrecevabilité de la demande en justice déposée par le demandeur; le Tribunal fédéral aurait donc dû examiner d'office le respect du principe de l'autorité de la chose jugée puisqu'il était saisi d'une cause portant spécifiquement sur cette question et pour laquelle un chef de conclusions idoine avait été présenté; il n'aurait pas pu être lié par son précédent arrêt qui ne portait pas sur cette question.
Or, le Tribunal fédéral n'a pas omis de traiter un chef de conclusions. En raison du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, il a considéré qu'à l'instar de l'autorité cantonale, il était également lié et ne pouvait donc examiner cette question de l'autorité de la chose jugée - pour laquelle les recourants concluent à l'irrecevabilité de la demande en paternité - et a donc rejeté le recours, le grief soulevé étant infondé.
5.
Aucun des motifs de révision invoqués n'étant réalisés, la demande de révision doit être rejeté aux frais de ses auteurs (<ref-law>). L'intimé n'ayant pas été invité à répondre, il n'est pas alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
La demande de révision de l'arrêt 5A_518/2011 est irrecevable.
2.
La demande de révision de l'arrêt 5A_585/2013 est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des requérants solidairement entre eux.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 18 février 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Hildbrand | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', 'aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', 'aa30287b-fe9c-42eb-9332-2a4f6187cc52', 'b89f0b7d-8839-4b47-ba25-9eb237252c0b', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', 'c789565b-3644-4c3b-ae10-102eac105ca5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
060b82a6-bd6b-4b03-86a6-f153c74a3c13 | 2,015 | fr | Faits :
A.
La section "Jura Neuchâtelois" du Touring club suisse (ci-après: le TCS) est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse (CC; RS 210); elle est à ce titre dotée de la personnalité morale. Selon ses statuts, elle a pour but notamment "de sauvegarder les droits et les intérêts de ses sociétaires dans la circulation routière et de favoriser la réalisation de leurs aspirations en matière de tourisme".
Le 4 novembre 2011, le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds a publié dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel un arrêté du 1 er novembre 2011 concernant la circulation routière et prévoyant notamment la mise en place d'horodateurs sur les parkings de la gare du Crêt-du-Locle et de l'aéroport des Eplatures. Le 5 décembre 2011, la section "Jura Neuchâtelois" du TCS a recouru contre cet arrêté auprès du Département de la gestion du territoire (actuellement Département du développement territorial et de l'environnement [ci-après: le DDTE ou le département]).
Le 14 décembre 2012, le conseil communal a publié dans la Feuille officielle un arrêté du 21 novembre 2012 portant entre autres sur la mise en place d'horodateurs sur le parking des Petites-Crosettes. Par acte du 9 janvier 2013, le TCS a également recouru contre cet arrêté.
Par décision du 28 octobre 2013, après avoir joint les causes, le département a nié la qualité pour agir de la section "Jura Neuchâtelois" du TCS, estimant que ses membres n'avaient pas, à titre individuel, la qualité pour recourir. Il a par ailleurs émis des doutes quant à la question de savoir si le domaine du stationnement relevait de ses buts statutaires, qui recouvrent la défense des sociétaires dans la circulation routière et dans le domaine de la mobilité en général. Le DDTE est néanmoins entré en matière sur le fond et a rejeté les recours: il a considéré que le conseil communal avait la compétence de réglementer le parcage et de percevoir une taxe pour l'utilisation de places de stationnement; il a ensuite relevé que les mesures contestées poursuivaient des buts d'intérêt public (notamment la protection de l'environnement et l'utilisation des transports publics), respectaient les principes d'équivalence, de couverture des frais et de proportionnalité; elles ne contrevenaient enfin pas à l'art. 82 al. 3 Cst.
Par arrêt du 20 février 2015, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a réformé d'office la décision du département en déclarant les recours dont celui-ci avait été saisi irrecevables et a rejeté le recours formé devant elle par le TCS. Le Tribunal cantonal a en substance dénié à la section "Jura Neuchâtelois" du TCS sa qualité pour recourir, jugeant peu plausible que la majorité de ses 15'000 membres, ou à tout le moins un grand nombre d'entre eux, occupaient régulièrement les places de stationnement en cause. La cour cantonale a par ailleurs estimé que l'association recourante ne disposait pas d'un intérêt propre digne de protection, les décisions attaquées ne l'atteignant pas plus que la généralité des administrés.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la section "Jura Neuchâtelois" du TCS demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué pour violation du droit d'être entendu; subsidiairement, elle conclut à ce que sa qualité pour recourir contre les arrêtés du conseil communal des 18 octobre 2011 et 21 novembre 2012 lui soit reconnue et que la cause soit renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle décision sur le fond. Le TCS sollicite également l'effet suspensif.
Le Tribunal cantonal se réfère aux motifs de son arrêt et conclut au rejet du recours. Le DDTE n'a pas formulé d'observations.
Par ordonnance du 30 avril 2015, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif. | Considérant en droit :
1.
Dirigé contre un arrêt d'irrecevabilité rendu en dernière instance cantonale dans le cadre d'une contestation portant au fond sur deux arrêtés communaux fondés sur l'art. 3 de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR; RS 741.01), le recours est recevable comme recours en matière de droit public au sens des <ref-law>.
L'association recourante (ci-après également: la recourante) peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection à se voir reconnaître la légitimation active (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 301; <ref-ruling> consid. 1b p. 126). Elle a donc la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité sont au surplus réunies de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur la question de sa qualité pour agir devant le département.
2.
Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue.
Le droit d'être entendu garantit à toute personne qui est partie à une procédure le droit d'être informée et entendue avant qu'une décision ne soit prise à son détriment. Si cette règle s'applique en principe sans restriction pour les questions de fait, il est admis que, pour ce qui est de la qualification juridique de ceux-ci, elle vaut dans l'hypothèse où une partie change inopinément son point de vue juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption (<ref-ruling> consid. 2.2 p .504 s.; <ref-ruling> consid. 5b/bb p. 278).
La recourante allègue n'avoir pris connaissance du fait que la qualité pour recourir lui était niée qu'en lisant l'arrêt attaqué. En ne lui donnant pas l'occasion, en cours d'instruction, de prendre position sur cette question et de fournir de nouveaux moyens de preuve, les juges cantonaux auraient violé son droit d'être entendue. Ce faisant, elle perd toutefois de vue qu'en première instance déjà le département a expressément nié sa qualité pour agir, au terme d'une argumentation circonstanciée, avant d'entrer néanmoins en matière sur le fond et de rejeter les recours qui lui étaient soumis. Ce n'est ainsi pas "contre toute attente", de manière imprévisible - comme le prétend l'association recourante -, que le Tribunal cantonal a réformé les décisions du DDTE; il s'en suit que, même si elle n'a pas été interpelée à ce sujet, son droit d'être entendue n'a pas été violé, ce d'autant moins qu'elle s'est exprimée de manière détaillée sur la recevabilité de ses pourvois devant le département.
3.
Sur le fond, l'association recourante estime que la cour cantonale lui aurait à tort dénié la qualité pour recourir; elle prétend qu'une majorité de ses membres, ou à tout le moins un grand nombre d'entre eux, seraient atteints par les arrêtés communaux litigieux. Elle ne soutient en revanche pas être touchée dans ses intérêts propres. Elle n'affirme pas non plus que l'instance précédente aurait violé le droit cantonal de procédure en réformant d'office la décision du DDTE.
3.1. Aux termes de l'<ref-law>, la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. L'alinéa 3 précise que l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF. Il en résulte que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 149 et les références). Il n'est pas établi que tel serait le cas en l'espèce; le Tribunal cantonal a d'ailleurs précisé que, selon la jurisprudence cantonale, la qualité pour recourir au sens de l'art. 32 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 27 juin 1979 (LPJA; RSN 152.130) devait s'interpréter conformément à la jurisprudence fédérale, ce que la recourante ne conteste au demeurant pas. Il convient partant d'analyser la qualité pour recourir sous l'angle de l'<ref-law>. S'agissant de droit fédéral (<ref-law>), le Tribunal fédéral examine cette question librement.
Une association a qualité pour recourir à titre personnel lorsqu'elle remplit les conditions posées par l'<ref-law>. De même, conformément à la jurisprudence, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours en matière de droit public - nommé alors recours corporatif ou égoïste - pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel. En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (<ref-ruling> consid. 2.6.4 p. 46 et les arrêts cités).
3.2. Il n'est en l'espèce pas contesté que l'installation de places payantes et l'introduction d'une taxe de stationnement constituent des limitations fonctionnelles du trafic au sens de l'<ref-law>. Le Tribunal cantonal a jugé qu'il existait dès lors un lien direct et étroit entre le but statutaire de l'association recourante et le domaine dans lequel les décisions litigieuses ont été prises. Il est également constant que la recourante a pour but la défense des intérêts de ses membres. La cour cantonale a en revanche nié que les intérêts d'une majorité de ceux-ci, ou à tout le moins d'un grand nombre d'entre eux, étaient susceptibles d'être atteints par les mesures envisagées.
La recourante affirme, au contraire, que, dès lors que tous ses membres sont domiciliés dans les districts du Locle et de La Chaux-de-Fonds, une partie d'entre eux utiliserait "plus ou moins régulièrement" les parkings en cause, situés de surcroît aux abords de routes principales; cela suffirait - selon elle - à lui reconnaître la qualité pour agir.
A l'appui de son grief, la recourante se réfère principalement aux <ref-ruling> et 136 II 539 ainsi qu'à la décision du Conseil fédéral du 23 mai 2001 (JAAC 65.114 consid. II 5c). Dans ces affaires, la qualité pour recourir de sections locales d'associations d'automobilistes a été reconnue en lien avec la contestation de limitations fonctionnelles du trafic touchant des routes ou autoroutes fréquentées quotidiennement par de nombreux usagers. En cela, ces précédents diffèrent du cas d'espèce: s'il apparaît vraisemblable qu'une restriction du trafic portant sur un axe routier fréquenté est susceptible d'atteindre de nombreux conducteurs faisant partie d'associations locales d'automobilistes (cf. p. ex. arrêt 1C_160/2012 du 10 décembre 2012 consid. 1.2 non publié in <ref-ruling>, où le tronçon de route concerné par une limitation se trouve sur un axe de trafic principal), il ne saurait en aller de même s'agissant d'un nombre limité de places de stationnement. Avec la cour cantonale, il faut à cet égard reconnaître qu'il est peu plausible qu'une majorité des membres de la recourante occupera régulièrement - c'est-à-dire avec une certaine fréquence, à intervalles rapprochés, sur une période relativement longue - ces emplacements, comme l'exige la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 542 s. et l'arrêt cité 1A.73/2004 du 6 juillet 2004 consid. 2.2); l'association recourante est en effet composée de 15'000 membres et les emplacements ne sont qu'au nombre de 160, selon les constatations cantonales auxquelles est lié le Tribunal fédéral (<ref-law>). Partant, et même en admettant une forte occupation quotidienne des trois parkings, seule une petite partie des membres de l'association est susceptible d'être atteinte, un jour ou l'autre, par les mesures envisagées et l'utilisation de ces emplacements par lesdits membres ne pourra de facto être qu'occasionnelle. La recourante ne prétend par ailleurs pas devant le Tribunal fédéral - ni ne l'a soutenu devant les instances précédentes - qu'une part importante de ses sociétaires nécessiterait de pouvoir y stationner régulièrement; en cela également le cas d'espèce doit être distingué des affaires précitées, qui concernaient des axes routiers pouvant, selon toute vraisemblance, constituer des points de passage obligés pour de nombreux automobilistes, pendulaires notamment.
Dans ces circonstances, la cour cantonale pouvait, sans que cela ne soit critiquable, considérer que seul un nombre limité des membres de l'association recourante était potentiellement atteint par les mesures litigieuses.
3.3. La recourante affirme encore que sa qualité pour recourir aurait dû lui être reconnue dès lors que le conseil communal mènerait une politique tendant à ce que des taxes de stationnement soient imposées dans tous les parkings de la ville; la majorité de ses membres serait touchée par les conséquences de cette politique. Selon elle, des arrêtés tels que ceux en cause devraient à l'avenir se succéder pour toucher l'ensemble des emplacements sis sur le territoire communal.
Par cette critique, la recourante remet implicitement en cause l'établissement des faits, sans toutefois démontrer que ceux-ci auraient été établis arbitrairement par l'instance précédente, ce qui lui incombe pourtant de faire par le biais d'une argumentation circonstanciée, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 104 s.; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322). En tout état, son grief est fondé sur de pures conjectures et les rapports du conseil communal des 14 novembre 2007 et 9 juin 2010, auxquels elle se réfère, ne lui sont dans ce cadre d'aucun secours: la commune y prévoit certes l'introduction d'une taxe pour les nouvelles places créées sur le domaine public, respectivement l'installation de systèmes d'encaissement dans les parkings d'échange, mais ne déclare toutefois pas vouloir en faire nécessairement de même sur l'ensemble de son territoire. On peut quoi qu'il en soit douter de la pertinence de ces allégations, l'objet du litige étant circonscrit aux mesures prévues par les deux arrêtés litigieux pour les parkings en cause, et non à d'hypothétiques restrictions à venir.
3.4. Il découle de ce qui précède que c'est sans violer le droit fédéral que le Tribunal cantonal a déclaré irrecevables les recours interjetés par la recourante devant le DDTE.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de la recourante qui succombe (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 francs, sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Conseil communal de La Chaux-de-Fonds, au Département du développement territorial et de l'environnement de la République et canton de Neuchâtel et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public.
Lausanne, le 18 août 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Alvarez | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', 'a0354ffc-f78c-4f63-8b70-934aeb5a6d65', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', '210ced9a-8f01-4ec6-9c8f-9cecf1829bec', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '290d6b2d-8170-4f23-a1b7-3f7b37d71ace', 'a7df6bc1-2101-4fe4-b9f6-10fcada11977', 'a7df6bc1-2101-4fe4-b9f6-10fcada11977', '61e875d3-0098-4acf-97a1-dbc319a6cd7a', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Fatti:
A. A._ (1954), cittadina italiana, è entrata in Svizzera il 12 luglio 1970, stabilendosi nel Cantone di Zurigo. Nel 1984 si è trasferita in Ticino dove ha svolto svariati lavori (operaia, cameriera, aiuto infermiera, ecc.). Dopo un infortunio alla schiena occorsole nel 1991 e un periodo d'inattività, ha iniziato a svolgere per conto proprio la professione di consulente terapeuta. In seguito ha chiesto l'assegnazione di una rendita d'invalidità.
Da molti anni A._ è al beneficio di un permesso di domicilio, il cui prossimo termine di controllo è fissato per il 6 marzo 2005.
Da molti anni A._ è al beneficio di un permesso di domicilio, il cui prossimo termine di controllo è fissato per il 6 marzo 2005.
B. L'11 febbraio 2002 l'Ufficio ticinese dell'assistenza sociale e dell'inserimento ha comunicato alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Cantone Ticino che a far tempo dal 1998 A._ aveva percepito prestazioni per una somma di fr. 80'767,20 e beneficiava di un sussidio assistenziale di fr. 2'100.-- al mese.
Preso atto di ciò, con decisione del 1° marzo 2002 la predetta autorità cantonale di polizia degli stranieri ha ammonito A._, avvertendola che in caso di recidiva o di comportamento scorretto avrebbero potuto essere adottate nei suoi confronti adeguate misure amministrative, segnatamente l'espulsione o il rimpatrio. La decisione è stata resa sulla base degli art. 10 della legge federale sul domicilio e la dimora degli stranieri, del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142.20), 16 cpv. 3 della relativa ordinanza federale, del 1° marzo 1949 (ODDS; RS 142.201) e 3 del (nel frattempo abrogato) regolamento ticinese del 9 febbraio 1999 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere (RLALPS). Tale pronuncia è poi stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato ed in seguito, con sentenza del 9 settembre 2002, dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Preso atto di ciò, con decisione del 1° marzo 2002 la predetta autorità cantonale di polizia degli stranieri ha ammonito A._, avvertendola che in caso di recidiva o di comportamento scorretto avrebbero potuto essere adottate nei suoi confronti adeguate misure amministrative, segnatamente l'espulsione o il rimpatrio. La decisione è stata resa sulla base degli art. 10 della legge federale sul domicilio e la dimora degli stranieri, del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142.20), 16 cpv. 3 della relativa ordinanza federale, del 1° marzo 1949 (ODDS; RS 142.201) e 3 del (nel frattempo abrogato) regolamento ticinese del 9 febbraio 1999 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere (RLALPS). Tale pronuncia è poi stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato ed in seguito, con sentenza del 9 settembre 2002, dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
C. Il 16 ottobre 2002 A._ ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo con il quale critica quest'ultima sentenza cantonale.
Chiamato ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nel proprio giudizio senza formulare nessuna osservazione al gravame. Dal canto suo il Consiglio di Stato ticinese si è rimesso al giudizio di questa Corte. Per contro, l'Ufficio federale degli stranieri postula che il ricorso sia accolto. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1a, 46 consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1 e riferimenti).
1.1 Secondo costante giurisprudenza, contro una decisione di espulsione, rispettivamente, di minaccia di espulsione ai sensi dell'art. 10 cpv. 1 LDDS, è aperta la via del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 1; sentenza del Tribunale federale del 25 gennaio 1999 nella causa 2A.24/1999 consid. 2b). Ne discende che il presente gravame, esperito tempestivamente (art. 106 cpv. 1 OG) da una persona legittimata ad agire (art. 103 lett. a OG), è in linea di massima ammissibile.
1.2 A norma dell'art. 108 cpv. 2 OG, il ricorso di diritto amministrativo deve contenere, tra l'altro, le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova. In merito alla motivazione del gravame occorre dire che, a differenza di quanto avviene per il ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non pone delle esigenze troppo severe. È sufficiente che dall'allegato ricorsuale emerga perché e in quale misura la decisione impugnata è contestata. Non è necessario che la motivazione sia ineccepibile: essa deve però perlomeno riferirsi all'oggetto del litigio, pena l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 2 e rinvii; André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, pag. 915; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., Berna 1983, pag. 197).
Nel caso concreto, per quanto attiene all'adempimento dei suddetti requisiti di motivazione, il gravame non appare ineccepibile. In effetti esso si riferisce solo in misura limitata all'argomentazione della sentenza querelata e non indica neppure quali norme giuridiche in materia di domicilio e dimora degli stranieri sarebbero state lese dalla precedente autorità di giudizio. Nondimeno, visto che si possono dedurre i motivi per i quali la sentenza cantonale è contestata e tenuto conto che la ricorrente agisce senza l'ausilio di un avvocato o di un mandatario professionale - motivo per il quale il contenuto dell'atto di ricorso può essere valutato con una certa indulgenza - l'impugnativa è comunque ammissibile anche da questo profilo.
Nel caso concreto, per quanto attiene all'adempimento dei suddetti requisiti di motivazione, il gravame non appare ineccepibile. In effetti esso si riferisce solo in misura limitata all'argomentazione della sentenza querelata e non indica neppure quali norme giuridiche in materia di domicilio e dimora degli stranieri sarebbero state lese dalla precedente autorità di giudizio. Nondimeno, visto che si possono dedurre i motivi per i quali la sentenza cantonale è contestata e tenuto conto che la ricorrente agisce senza l'ausilio di un avvocato o di un mandatario professionale - motivo per il quale il contenuto dell'atto di ricorso può essere valutato con una certa indulgenza - l'impugnativa è comunque ammissibile anche da questo profilo.
2. Con il rimedio esperito, la ricorrente può fare valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, nonché la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG); in quest'ultimo caso il ricorso di diritto amministrativo assume la funzione di ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3, con rinvii). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (art. 114 cpv. 1 OG), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata o dai motivi invocati dalle parti. L'insorgente può inoltre censurare l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 104 lett. b OG). Considerato comunque che nel caso concreto la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, l'accertamento dei fatti da essa operato vincola il Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG).
2. Con il rimedio esperito, la ricorrente può fare valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, nonché la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG); in quest'ultimo caso il ricorso di diritto amministrativo assume la funzione di ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3, con rinvii). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (art. 114 cpv. 1 OG), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata o dai motivi invocati dalle parti. L'insorgente può inoltre censurare l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 104 lett. b OG). Considerato comunque che nel caso concreto la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, l'accertamento dei fatti da essa operato vincola il Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG).
3. 3.1 Come esposto in narrativa, la ricorrente è stata ammonita e minacciata di espulsione o di rimpatrio in applicazione dell'art. 10 cpv. 1 lett. d LDDS, giusta il quale uno straniero può essere espulso dalla Svizzera o da un Cantone se egli stesso o una persona a cui deve provvedere, cade in modo continuo e rilevante a carico dell'assistenza pubblica, e dell'art. 16 cpv. 3 ODDS, il quale prevede che l'autorità può limitarsi a pronunciare una minaccia d'espulsione qualora l'espulsione in quanto tale, nonostante la sua legale fondatezza, non dovesse apparire opportuna in considerazione delle circostanze. Anche le istanze di ricorso cantonali adite dall'insorgente si sono in seguito occupate del provvedimento in parola esaminando il medesimo esclusivamente dal profilo della sua compatibilità con le disposizioni sopra menzionate.
3.2 Sennonché nel caso di specie si deve tenere conto del fatto che il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). Questo trattato si rivolge ai cittadini svizzeri e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare, soggiornare, accedere a delle attività economiche e offrire la prestazione di servizi negli stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo delle norme che, di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno (art. 1 LDDS nella sua nuova versione in vigore dal 1° giugno 2002). La ricorrente, che come detto è di nazionalità italiana, può in linea di massima prevalersi dei diritti sanciti dall'accordo in questione.
Ora, come giustamente rilevato dall'Ufficio federale degli stranieri nelle sue osservazioni al gravame, i giudici cantonali, che si sono pronunciati sulla presente vertenza successivamente al 1° giugno 2002, avrebbero dovuto esaminare la situazione della ricorrente dal punto di vista del citato accordo, visto che con la sua entrata in vigore i cittadini comunitari che dispongono di un permesso di soggiorno di durata uguale o superiore ad un anno godono da subito dei diritti garantiti da questo trattato anche se titolari di un'autorizzazione rilasciata loro ancora in base alla legge federale sulla dimora e il domicilio degli stranieri (art. 10 cpv. 5 ALC e art. 36 dell'ordinanza federale concernente l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone tra la Confederazione svizzera e la Comunità europea e i suoi Stati membri nonché gli Stati membri dell'Associazione europea di libero scambio, del 22 maggio 2002 [OLCP; RS 142.203]; cfr. anche le Istruzioni e commenti dell'Ufficio federale degli stranieri concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone tra la Confederazione svizzera e la Comunità europea e i suoi Stati membri [Istruzioni OLCP], § 15, pag. 68) e che, giusta l'<ref-law>, il nuovo diritto era immediatamente applicabile alle procedure pendenti al 1° giugno 2002. D'altronde, non avrebbe alcun senso confermare un provvedimento come quello qui contestato, se la minaccia di allontanamento dal territorio svizzero da esso contemplata non potesse essere messa in atto per via delle disposizioni legali internazionali entrate in vigore nel corso di procedura.
Ora, come giustamente rilevato dall'Ufficio federale degli stranieri nelle sue osservazioni al gravame, i giudici cantonali, che si sono pronunciati sulla presente vertenza successivamente al 1° giugno 2002, avrebbero dovuto esaminare la situazione della ricorrente dal punto di vista del citato accordo, visto che con la sua entrata in vigore i cittadini comunitari che dispongono di un permesso di soggiorno di durata uguale o superiore ad un anno godono da subito dei diritti garantiti da questo trattato anche se titolari di un'autorizzazione rilasciata loro ancora in base alla legge federale sulla dimora e il domicilio degli stranieri (art. 10 cpv. 5 ALC e art. 36 dell'ordinanza federale concernente l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone tra la Confederazione svizzera e la Comunità europea e i suoi Stati membri nonché gli Stati membri dell'Associazione europea di libero scambio, del 22 maggio 2002 [OLCP; RS 142.203]; cfr. anche le Istruzioni e commenti dell'Ufficio federale degli stranieri concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone tra la Confederazione svizzera e la Comunità europea e i suoi Stati membri [Istruzioni OLCP], § 15, pag. 68) e che, giusta l'<ref-law>, il nuovo diritto era immediatamente applicabile alle procedure pendenti al 1° giugno 2002. D'altronde, non avrebbe alcun senso confermare un provvedimento come quello qui contestato, se la minaccia di allontanamento dal territorio svizzero da esso contemplata non potesse essere messa in atto per via delle disposizioni legali internazionali entrate in vigore nel corso di procedura.
4. 4.1 L'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC prevede, quale regola generale, che i diritti conferiti dalle disposizioni dell'accordo in questione possono essere limitati soltanto da misure giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di pubblica sanità. Le direttive 64/221/CEE, 72/194/CEE e 75/35/CEE, nonché la prassi resa in materia dalla Corte di giustizia delle Comunità europee antecedentemente alla data della firma dell'accordo contribuiscono poi a definire la portata di questa disposizione (cfr. art. 16 cpv. 2 ALC e art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC). Per quanto attiene ai lavoratori salariati e ai loro familiari, la mancanza di mezzi finanziari (sufficienti) non costituisce di per sé un motivo valido per ordinare delle misure d'allontanamento. Di principio queste persone non possono dunque più essere espulse o rimpatriate per i motivi previsti dall'art. 10 cpv. 1 lett. d LDDS: e questo perché un simile provvedimento costituirebbe una misura di carattere economico, non compresa tra quelle suscettibili di garantire l'ordine o la sicurezza pubblici (cfr. art. 2 cpv. 2 della direttiva 64/221/CEE), nonché per il fatto che il lavoratore e i suoi familiari godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori nazionali e quindi hanno di principio il diritto di percepire prestazioni assistenziali (art. 9 Allegato I ALC; Andreas Zünd, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in Peter Uebersax/Peter Münch/ Thomas Geiser/Martin Arnold [a cura di], Ausländerrecht, Basilea/Ginevra/ Monaco, 2002, n. 6.41, pag. 229; Ulrich Wölker, in Hans von der Groeben/ Jochen Thiesing/Claus-Dieter Ehlersmann [a cura di], Kommentar zum EU-/ EG-Vertrag, 5a ed., Baden-Baden 1997, n. 102 e 103 ad art. 48 Trattato CE).
Alla luce di quanto appena esposto, assume particolare importanza sapere in quali casi ad un soggetto giuridico può essere riconosciuta la qualità di lavoratore nel senso del termine sopra utilizzato. La Corte di giustizia delle Comunità europee ha precisato che dev'essere considerato tale il soggetto che esegue per un certo tempo, a favore di un'altra persona e sotto la direzione di questa, prestazioni in contropartita delle quali percepisce una rimunerazione. La Corte ha aggiunto che, una volta cessato il rapporto di lavoro, l'interessato perde, in linea di principio, la qualità di lavoratore, fermo tuttavia restando che, da un lato, questa qualifica può produrre degli effetti dopo la cessazione del rapporto di lavoro e che, dall'altro, una persona all'effettiva ricerca di un impiego deve pure essere qualificata come un lavoratore (sentenze CdGE del 12 maggio 1998 nella causa Martinez Sala/Freistaat Bayern, C-85/96 Racc. 1998 I-2691, punto 32; 3 luglio 1986 Lawrie-Blum/Land Baden-Württemberg, 66/85, Racc. 1986 2121, punto 17). La Corte di giustizia delle Comunità europee ha considerato a più riprese che l'effetto utile dell'art. 39 del Trattato CE (ex art. 48) esige che venga concesso all'interessato un termine ragionevole in grado di consentirgli di prendere conoscenza, sul territorio dello Stato in cui si trova, delle offerte di lavoro corrispondenti alle sue qualifiche professionali e di adottare, se del caso, le misure necessarie al fine di essere assunto (sentenza CdGCE del 26 febbraio 1991 Antonissen, C-292/89, Racc. 1991 I-745, punto 16; sentenza CdGCE del 23 gennaio 1997 Tetik/Land Berlin, C-171/95, Racc. 1997 I-329, punto 27; sentenza CdGCE del 20 febbraio 1997 Commissione delle Comunità europee/ Regno del Belgio, C-344/95, Racc. 1997 I-1035, punto 16). Essa ha pure rilevato che, mancando una disposizione comunitaria volta a disciplinare la durata del soggiorno dei cittadini comunitari in cerca di occupazione, gli Stati membri hanno il diritto di fissare un termine ragionevole a tal fine. Un lasso di tempo di 6 mesi è stato considerato adeguato nel caso di un cittadino comunitario che mai aveva lavorato in precedenza nello Stato ospitante (sentenza CdGCE del 26 febbraio 1991 Antonissen, C-292/89, Racc. 1991 I-745, punto 21); per contro la Corte ha reputato insufficiente un termine di tre mesi (sentenza CdGCE del 20 febbraio 1997 Commissione delle Comunità europee/Regno del Belgio, C-344/95, Racc. 1997 I-1035, punto 18). Essa ha comunque pure rilevato che il diritto di soggiorno per cercare lavoro non può essere fatto valere per vari anni da una persona che non ha alcuna prospettiva di lavoro (cfr. sentenza CdGCE del 26 maggio 1993 Tsiotras/Landeshauptstadt Stuttgart, C-171/91, Racc. 1993 I−2925, punto 14).
4.2 Il diritto di continuare a risiedere in Svizzera non è tuttavia riservato alle sole persone che, come appena illustrato, dispongono della qualifica di lavoratori. L'art. 4 cpv. 1 Allegato I ALC prescrive infatti che i cittadini di una parte contraente e i membri della loro famiglia hanno in linea di principio il diritto di rimanere sul territorio di un'altra parte contraente anche dopo avere cessato la loro attività economica. A questo proposito fanno stato, oltre alla prassi della Corte di giustizia delle Comunità europee in materia, anche il regolamento CEE n. 1251/70 (per i lavoratori dipendenti) e la direttiva 75/34/CEE (per gli indipendenti). Da entrambe queste regolamentazioni emerge che hanno il diritto di rimanere in Svizzera al termine della loro attività lucrativa segnatamente i cittadini comunitari che hanno maturato il diritto alla pensione e quelli colpiti da inabilità permanente al lavoro (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. a e b del suddetto regolamento e della suddetta direttiva CEE).
4.2 Il diritto di continuare a risiedere in Svizzera non è tuttavia riservato alle sole persone che, come appena illustrato, dispongono della qualifica di lavoratori. L'art. 4 cpv. 1 Allegato I ALC prescrive infatti che i cittadini di una parte contraente e i membri della loro famiglia hanno in linea di principio il diritto di rimanere sul territorio di un'altra parte contraente anche dopo avere cessato la loro attività economica. A questo proposito fanno stato, oltre alla prassi della Corte di giustizia delle Comunità europee in materia, anche il regolamento CEE n. 1251/70 (per i lavoratori dipendenti) e la direttiva 75/34/CEE (per gli indipendenti). Da entrambe queste regolamentazioni emerge che hanno il diritto di rimanere in Svizzera al termine della loro attività lucrativa segnatamente i cittadini comunitari che hanno maturato il diritto alla pensione e quelli colpiti da inabilità permanente al lavoro (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. a e b del suddetto regolamento e della suddetta direttiva CEE).
5. Avuto riguardo di tutto quanto precede, nel caso di specie occorre innanzitutto considerare che, sulla scorta dei vari elementi agli atti, non è possibile determinare se alla ricorrente possa essere attribuita la qualità di lavoratrice nel senso sopra esposto del termine e se quindi ella disponga, in virtù di ciò, di un diritto derivante dal suddetto accordo che le consente di continuare a rimanere in Svizzera, malgrado la sua dipendenza economica dall'assistenza pubblica. In base alle prove agli atti sembrerebbe che ella non svolga più alcuna attività lucrativa stabile a partire dal 1998, anno in cui ha iniziato a ricevere prestazioni assistenziali. Tuttavia nulla permette di affermare con sufficiente sicurezza che ella non abbia più nessuna o volontà o possibilità di reinserirsi nel mondo del lavoro, anche se per il vero il tempo trascorso senza svolgere alcuna attività lavorativa appare considerevole. In ogni caso su questo punto compete alle autorità cantonali fare le dovute verifiche e valutare nuovamente la situazione tenendo conto di quanto previsto dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone.
Ma anche volendo prescindere da ciò, si deve rilevare che, come accertato dalla precedente autorità di giudizio, la ricorrente aveva a suo tempo chiesto che le fosse riconosciuta una rendita d'invalidità. La domanda era però stata respinta in prima istanza. Risulta tuttavia dalle tavole processuali che in sede di ricorso il vicepresidente del Tribunale delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino, con sentenza del 28 gennaio 2002, ha annullato tale decisione dell'Ufficio AI ed ha rinviato gli atti a quest'ultima autorità affinché determini nuovamente il grado d'incapacità lavorativa della ricorrente. Orbene, l'esito di questa procedura potrebbe avere delle conseguenze anche sulla questione di sapere se A._ sia passibile di essere allontanata dalla Svizzera o meno. In effetti qualora la sua richiesta dovesse essere accolta, ella potrà senz'altro prevalersi del diritto di rimanere nel nostro Paese, sancito dal già menzionato art. 4 Allegato I ALC. Tuttavia, anche su questo punto la situazione di fatto non è del tutto chiara. In particolare non è dato a sapere se la procedura AI avviata dalla ricorrente sia giunta a conclusione e, in caso di risposta affermativa, quale sia stato il suo esito.
Per tutti questi motivi si giustifica quindi di accogliere il gravame, di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli atti alle autorità cantonali affinché le stesse effettuino i dovuti accertamenti e valutino la fattispecie alla luce delle nuove disposizioni internazionali ad essa applicabili.
Per tutti questi motivi si giustifica quindi di accogliere il gravame, di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli atti alle autorità cantonali affinché le stesse effettuino i dovuti accertamenti e valutino la fattispecie alla luce delle nuove disposizioni internazionali ad essa applicabili.
6. Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia, dal momento che non si può considerare che lo Stato del Cantone Ticino sia intervenuto in causa per tutelare i suoi interessi pecuniari (art. 153 cpv. 1, 153a e 156 cpv. 2 OG). Nessuna indennità a titolo di ripetibili può essere assegnata alla ricorrente, avendo quest'ultima agito senza essere assistita da un patrocinatore legale (art. 159 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata. Gli atti sono rinviati al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino per accertamenti e per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata. Gli atti sono rinviati al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino per accertamenti e per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
3. Comunicazione alla ricorrente, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale degli stranieri. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['718927bb-0a75-40d5-a34d-56febedf28be', '134e9415-ce6c-4f60-9ed7-c5d09a2c1690', 'c569b4e2-783d-4eb9-82e8-5d98476bd104', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', 'c90d1c93-b786-45d5-9481-ea6fec8776d8'] | ['e6d6137a-94ce-4428-8fb3-81f9c5c558e2', '6812a9dc-9aa0-4254-b769-897f7fa6475d', '5b6ce3f0-1bb6-447a-8f99-2678a827f5e2'] |
060c90bb-2b6d-4ea4-ae10-561a02eb825f | 2,000 | it | Ritenuto in fatto :
A.- La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano ha inoltrato, il 4 maggio 1999, una domanda di assistenza giudiziaria nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di C._, B._, D._, E._, F._ e G._ per i reati di falso in bilancio, frode fiscale, appropriazione indebita e corruzione di pubblico ufficiale. Secondo l'Autorità gli inquisiti D._, B._ e G._ avrebbero sistematicamente gonfiato, usando documenti falsi, le fatture d'intermediazioni pubblicitarie emesse dalle società H._ S.p.A. e I._ S.p.A., da loro gestite.
Secondo le Autorità estere, i clienti pagavano effettivamente le somme richieste con le fatture gonfiate, ma una parte di questi importi veniva loro restituita illecitamente, tramite la società A._ SA, con sede in Svizzera, riconducibile all'indagato B._. Per mascherare la truffa, nell'ambito di accertamenti giudiziari il maresciallo della Guardia di Finanza E._ sarebbe stato corrotto da B._ e G._, concordando versioni di comodo circa l'entità delle frodi commesse, ed escludendo tuttavia dalle confessioni concordate alcuni grandi clienti, tra cui la società L._. Il coinvolgimento di quest'ultima società, che si occupa delle lotterie italiane M._ e N._, lascerebbe presumere, secondo gli inquirenti esteri, manovre fraudolente con i fondi ricevuti dalla L._ per conto dello Stato italiano nella gestione delle lotterie; inoltre, secondo l'accordo corruttivo le confessioni si sarebbero riferite solo alle restituzioni in contanti, tacendo sull'utilizzazione di conti bancari esteri. La Procura ha chiesto di acquisire, in particolare, la documentazione relativa ai conti della A._ presso l'UBS SA di Melide e presso la Banca della Svizzera Italiana; ha chiesto altresì di sequestrare il saldo di queste relazioni bancarie in quanto provento di reato.
B.- Il 21 maggio 1999 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'Ufficio federale di polizia (UFP) ha delegato l'esecuzione della rogatoria, ha ordinato tra l'altro, come chiesto dall'Autorità estera, l'identificazione dei conti n. xxx presso l'UBS SA di Melide e n. yyy presso l'UBS SA di Lugano, il sequestro della relativa documentazione e il blocco dei fondi depositativi. La società interessata ha addotto l'estraneità del conto xxx rispetto ai fatti posti a fondamento dell'inchiesta italiana. L'altra documentazione è stata invece trasmessa in via semplificata.
Con decisione del 7 settembre 1999 il MPC, esaminata la documentazione sequestrata, ha ordinato la trasmissione di quella relativa al conto presso l'UBS SA di Melide, intestato alla A._ di B._ & Co.
C.- Avverso questa decisione la A._ di B._ & Co. ha inoltrato un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede di annullare parzialmente la decisione impugnata nel senso di limitare la trasmissione ai documenti di apertura dei conto e dei giustificativi connessi agli accrediti I._ S.r.l. e H._ S.r.l. e di revocare il sequestro della sua relazione bancaria.
Il MPC conclude per la reiezione, in quanto ammissibile, del ricorso. L'UFP, senza formulare osservazioni, chiede di confermare la decisione impugnata.
Il 30 novembre 1999 la ricorrente ha prodotto copia di una "decisione" estera che renderebbe la contestata trasmissione priva di oggetto. Il MPC ripropone la reiezione del gravame. | Considerando in diritto :
1.- Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 125
II 497 consid. 1a, 125 I 253 consid. 1a, 458 consid. 1).
a) Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351. 1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351. 1) e la sua ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351. 11), con le rispettive modifiche del 4 ottobre e del 9 dicembre 1996 (<ref-law>), sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all' assistenza di quello convenzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
b) Secondo la norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura essa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1d). Le conclusioni che vanno oltre la richiesta di annullamento della decisione impugnata sono, di massima, ammissibili (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1c e rinvii).
c) Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza resa dall'Autorità federale di esecuzione, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile sotto il profilo dell'<ref-law>.
d) Nell'atto di ricorso B._ contesta l'accusa di corruzione descritta nella decisione impugnata. La censura è inammissibile poiché egli non ha interposto - rettamente, visto che non è il titolare del conto oggetto delle contestate misure - alcun gravame mentre la ricorrente non è legittimata a far valere diritti di terzi (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3b/aa-bb, 124 II 180 consid. 2b, 123 II 153 consid. 2b, 161 consid. 1d/aa-bb).
e) In concreto la trasmissione dei documenti di apertura del conto e dei giustificativi connessi agli accrediti della I._ S.r.l. e della H._ S.r.l. non è contestata e non è quindi oggetto del presente litigio. Riguardo alla documentazione rimanente, la ricorrente rileva che con lettera del 9 luglio 1999 essa aveva già fatto valere l'estraneità di tali atti, indicando che le entrate in conto riguarderebbero per l'80% clienti non coinvolti nell'inchiesta italiana, mentre le uscite concernerebbero la gestione corrente della società (stipendi, AVS, ecc. ).
f) Il 30 novembre 1999 la ricorrente ha prodotto copia di un'istanza di dissequestro dell'11 ottobre 1999 presentata dai suoi legali milanesi, istanza accolta il 16 ottobre 1999 dal Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano. Esprimendosi al riguardo, il MPC ha precisato che la citata Procura, con scritto del 13 dicembre 1999, ha confermato l'interesse processuale alla documentazione richiesta e "il persistere dell'interesse nella documentazione dissequestrata", visto che il dissequestro era avvenuto previa estrazione di copie, conformemente all'<ref-law> italiano. La decisione estera invocata si riferisce ai documenti già trasmessi all'Italia; comunque, una domanda estera diventa senza oggetto solo quando lo Stato estero la ritiri espressamente o il processo all'estero si sia nel frattempo concluso con giudizio definitivo: queste fattispecie manifestamente non si sono realizzate in concreto (<ref-ruling> consid. 5a in fine pag. 166; Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 168).
2.-a) La ricorrente, che non contesta il requisito della doppia punibilità, fa valere che il MPC non avrebbe proceduto a una cernita della documentazione sequestrata ai fini dell'esame della parziale estraneità del conto ai prospettati reati e quindi dell'inutilità di parte dei documenti per il procedimento estero.
Secondo la ricorrente, le sovrafatturazioni emesse da I._ S.p.A. e da H._ S.p.A. sarebbero state pagate a A._ SA con sede a Tortola (British Virgin Islands) e non alla A._ di B._ SA, rispettivamente esse sarebbero state effettuate sui conti della società estera, la cui documentazione è stata trasmessa all' Autorità rogante. La ricorrente precisa di non essersi opposta alla trasmissione semplificata dei documenti di apertura e dei giustificativi del conto litigioso che potrebbero interessare l'inchiesta italiana. Asserisce tuttavia che le operazioni oggetto di indagini riguarderebbero accrediti per sovrafatturazioni emesse esclusivamente da I._ S.p.A. e da H._ S.p.A., e non altre fatture emesse da altre società, o altre entrate. La ricorrente si oppone quindi alla trasmissione della documentazione restante, che concernerebbe entrate per prestazioni di servizio ad altri clienti e uscite per la gestione dell'ufficio (salari, bollette telefoniche, oneri sociali, ecc. ), inutili per la rogatoria.
b) L'Autorità estera ha chiesto di trasmetterle la documentazione bancaria dei conti intestati alla ricorrente; essa non ha limitato la richiesta alle operazioni effettuate dalle citate società, né ha limitato il sequestro alle somme collegate a versamenti inerenti a queste società. Nella domanda si espone che le illecite restituzioni ai clienti sarebbero state effettuate dalla ricorrente, società riconducibile all'indagato B._. Ora, il Tribunale federale deve attenersi all'esposto dei fatti contenuto nella richiesta, salvo ch'esso risulti erroneo, lacunoso o contraddittorio (<ref-ruling> consid. 5b pag. 121 seg. , 113 Ib 276 consid. 3a): la ricorrente non dimostra tuttavia che simili estremi sarebbero realizzati in concreto.
aa) Certo, la Parte richiesta non può trasmettere in blocco tutti gli atti di una relazione bancaria, in modo acritico e indeterminato, e lasciarne la cernita all'Autorità estera (<ref-ruling> consid. 2c, 115 Ib 186 consid. 4, 193 consid. 6, 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604). Nella fattispecie il MPC ha tuttavia esaminato la documentazione sequestrata e ritenuto che gli atti litigiosi sono pertinenti con i fatti esposti nella richiesta estera.
Dal verbale d'interrogatorio del 25 giugno 1999 di B._ risulta che il MPC ha vagliato la documentazione sequestrata, disponendo il dissequestro di alcuni classificatori. Risulta altresì che B._ si è opposto alla trasmissione della documentazione bancaria del conto in discussione, adducendo che la relazione bancaria non è pertinente per l'inchiesta milanese, visto che riguarderebbe esclusivamente la movimentazione relativa all'attività della ricorrente. Nelle osservazioni al gravame il MPC precisa che è stato proprio durante l'esame della documentazione ch'esso ha constatato che il conto è stato ampiamente alimentato dalle società implicate nel procedimento penale estero.
bb) I documenti che l'Autorità svizzera non deve trasmettere sono solo quelli che con sicurezza non sono rilevanti per il procedimento penale estero e per la fattispecie descritta nella rogatoria (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2c e d). La ricorrente si limita a ribadire che il conto litigioso servirebbe esclusivamente alla gestione corrente della società, adducendo che, ad esempio per l'anno 1998, l'80% delle entrate concernerebbe clienti estranei all'inchiesta italiana. Essa non indica tuttavia quali singoli documenti sarebbero sicuramente irrilevanti per il procedimento penale estero, e nemmeno spiega, sempre per ogni singolo documento, perché un determinato atto non dovrebbe essere trasmesso; tale compito non spetta al Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 2d pag. 371 seg. ). Né è del resto sufficiente, come ancora si vedrà, addurre che sarebbero da considerare irrilevanti tutti i documenti che non hanno alcuna connessione con i pagamenti relativi a H._ S.p.A. e I._ S.p.A., rispettivamente H._ S.r.l. e I._ S.r.l.
3.- La ricorrente fa valere che, non sussistendo alcuna connessione tra le operazioni effettuate sul suo conto e i prospettati reati, la trasmissione dei documenti bancari sarebbe inutile.
a) In concreto, visto che l'Autorità estera chiede informazioni su una precisa relazione bancaria, in rapporto con precisi bonifici effettuati su un determinato conto, non si è in presenza di una ricerca indiscriminata di prove ("fishing expedition"; v. <ref-ruling> consid. 6b/aa pag. 73, 121 II 241 consid. 3a pag. 243). La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero dev'essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle Autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'Autorità estera che conduce le indagini. La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se l'invocato principio, nella limitata misura in cui può esser applicato in procedure rette dalla CEAG (<ref-ruling> consid. 13d pag. 603, 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165, 121 II 241 consid. 3c), sia manifestamente disatteso (<ref-ruling> consid. 5c) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (<ref-ruling> consid. 7b, 121 II 241 consid. 3a). Ciò non si verifica in concreto.
D'altra parte, l'esame dell'idoneità dei mezzi di prova è circoscritto a un giudizio "prima facie" e d'apparenza: per il resto la valutazione definitiva del materiale probatorio, come il quesito della colpevolezza, sono riservati al giudice estero del merito (<ref-ruling> consid. 3a in fine pag. 552, 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88, 112 Ib 576 consid. 14a pag. 605).
b) Trasmettendo i documenti richiesti espressamente dall'Autorità estera, il MPC non ha leso nemmeno il principio della proporzionalità. Quando le Autorità estere chiedono informazioni su conti bancari in procedimenti per reati patrimoniali o corruttivi, esse necessitano di regola di tutti i documenti. Ciò perché debbono poter individuare il titolare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone sia pervenuto l'eventuale provento del reato. Al riguardo, le Autorità estere devono poter prendere conoscenza di tutte le transazioni effettuate sui conti interessati, in particolare dei documenti d'apertura dei conti, e non solo di quelle effettuate direttamente dalle società coinvolte. Basta che sussista una relazione diretta e oggettiva tra le società e il reato per il quale si indaga; questa eventualità si verifica per la ricorrente, titolare di un conto utilizzato per transazioni sospette (<ref-ruling> consid. 3c inedito, 121 II 241 consid. 3c). Del resto, l'assistenza dev'essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso (<ref-ruling> consid. 3a pag. 552). La trasmissione dei documenti bancari, espressamente richiesta e idonea a far progredire l'inchiesta estera, è quindi giustificata (<ref-ruling> consid. 7b, 121 II 241 consid. 3a, c- d).
Infine, riguardo all'accenno ricorsuale, secondo cui la criticata trasmissione potrebbe "essere fonte di fastidiosi interventi amministrativi e fiscali italiani", si può rilevare che il Tribunale federale si è recentemente pronunciato sull'osservanza del principio della specialità da parte dell'Italia (<ref-ruling>).
4.- La ricorrente critica infine il blocco del conto, limitandosi a chiederne la revoca allo scopo di permetterle di far fronte alle sue spese correnti, segnatamente riguardo agli stipendi e agli oneri sociali.
Nelle osservazioni il MPC precisa che si tratta di una misura provvisionale secondo l'<ref-law> e che la critica sarebbe tardiva.
a) Secondo l'<ref-law>, in relazione con l'<ref-law>, la decisione incidentale anteriore a quella finale che produce un pregiudizio immediato e irreparabile, segnatamente mediante il sequestro di beni e valori, è impugnabile entro dieci giorni dalla comunicazione della decisione (art. 80k). Il contestato blocco è stato ordinato dal MPC con decisione di entrata in materia e di sequestro del 21 maggio 1999. La ricorrente non ha impugnato questa decisione adducendo un pregiudizio immediato e irreparabile, né ha reso verosimile la sussistenza di un siffatto pregiudizio (FF 1995 III). L'art. 80g prevede comunque che è impugnabile con ricorso di diritto amministrativo la decisione dell'autorità federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori.
b) Il criticato blocco costituisce una misura provvisionale ai sensi dell'<ref-law> (v. anche l'art. 63 cpv. 2 lett. d AIMP; cfr. <ref-ruling> consid. 6; Robert Zimmermann, op. cit. , pag. 157 seg. ; Michele Rusca, Le misure provvisionali nell'assistenza internazionale in materia penale, in: RDS 1997 II pag. 158 seg. ). Secondo questa norma, a espressa domanda dello Stato estero possono esser prese misure provvisionali per mantenere lo stato esistente, per salvaguardare interessi giuridici minacciati o per assicurare prove in pericolo, purché il procedimento giusta la stessa legge non appaia manifestamente inammissibile o inappropriato (cpv. 1).
Nelle osservazioni al ricorso il MPC precisa che gli averi patrimoniali bloccati potrebbero costituire il provento o il profitto dei prospettati reati patrimoniali, come è stato espressamente sottolineato nella rogatoria estera. Questa eventualità non può essere esclusa. Ritenuto che la domanda estera non appariva manifestamente inammissibile o inappropriata, il MPC poteva adottare, sulla base dell'<ref-law>, il criticato blocco, espressamente richiesto dall'Autorità estera, quale misura provvisionale atta a mantenere lo stato di fatto esistente (cfr. <ref-ruling> consid. 3a e c; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4b/bb; cfr. anche l'art. 11 della Convenzione n. 141 del Consiglio d'Europa del 1990 sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, RS 0.311. 53). Il conto della ricorrente, riconducibile a un indagato nel procedimento penale italiano, è stato utilizzato, secondo la richiesta estera, per effettuare operazioni illecite: poiché sussistono sufficienti e ragionevoli motivi per ritenere che i versamenti litigiosi possano essere in relazione con i prospettati reati, il criticato sequestro è ammissibile (<ref-ruling> consid. 4).
c) La consegna a scopo di confisca o di restituzione (sequestro conservativo) è disciplinata dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3c e consid. 3d riguardo ai lavori preparatori; v. l'<ref-law> per l'analoga regolamentazione nell'ambito dell'estradizione). Di massima, trattandosi del prodotto o del ricavo di un reato (<ref-law>), la consegna avviene dopo la chiusura della procedura di assistenza e, di regola, su decisione passata in giudicato ed esecutiva dello Stato richiedente (art. 74a cpv. 1 e 3 AIMP).
Nell'ambito della presente causa il Tribunale federale non deve tuttavia pronunciarsi sulla questione di sapere se le condizioni per una consegna di beni sequestrati a scopo di confisca secondo l'<ref-law> sono adempiute (cfr. <ref-ruling> consid. 2). In effetti, nella decisione impugnata il MPC ha ordinato solo la trasmissione della documentazione bancaria e non la consegna degli averi patrimoniali posti sotto sequestro. Per il momento si tratta quindi solo di sapere se la criticata misura provvisionale debba essere mantenuta. Ora, allo stato attuale delle indagini non si può affatto scartare l'ipotesi che i fondi depositati sul conto litigioso costituiscano provento di reato, come sostenuto dallo Stato richiedente e contestato solo in parte, e unicamente con riferimento alla trasmissione degli atti bancari, dalla ricorrente.
Il nuovo <ref-law> dispone comunque che, nell' ambito del sequestro a scopo conservativo, gli oggetti e i beni la cui consegna allo Stato richiedente soggiace a una decisione definitiva ed esecutiva di quest'ultimo giusta l'<ref-law>, restano sotto sequestro sino alla notifica di tale decisione o fintanto che lo Stato richiedente non abbia comunicato che una siffatta decisione non può più essere pronunciata. Lo Stato richiedente può quindi, in applicazione dell'<ref-law>, essere informato fin d'ora che una consegna dei beni patrimoniali posti sotto sequestro sarà subordinata all'emanazione, in Italia, di una decisione di confisca (<ref-ruling> consid. 4b/dd e 5; v. anche <ref-ruling> consid. 12c pag. 601 seg. ). Visto che la connessione tra gli averi sequestrati e il provento degli asseriti reati è data, si giustifica di mantenere il blocco (cfr. anche l'art. 12 n. 2 della Convenzione n. 141, secondo cui prima di revocare qualsiasi misura provvisoria, la Parte richiesta deve dare a quella richiedente la possibilità di esporre i motivi a favore del mantenimento della misura).
5.- Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi,
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5000. -- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di polizia. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c', 'a84d7837-5b45-440f-a2ea-041a29c32707', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'a1f61e95-4f5d-453b-b83f-4597b362006b', '7bed4be0-7f61-421c-ba13-7fed6e0cd59b', '54b87910-0513-4468-8e63-f227352ac861', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', 'e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', '73c2b7ae-bf26-4df1-a444-b58e4d19af16', '3858f218-11a0-4361-9f90-60a3a28dd5cb', '658d6a7b-b813-4522-9e1b-4eb39e65268b', 'afd11f18-2ea7-4045-a39a-e866c8d2b550', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '4b7658ad-e74e-4b63-9cfc-073280cca7df', '4b805d9d-0c06-41ba-a8f3-200e915a20e9', '7bed4be0-7f61-421c-ba13-7fed6e0cd59b'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
060ca558-edd0-4ca3-86c1-60032faf367e | 2,004 | it | Fatti:
Fatti:
A. A seguito di un controllo del conteggio dei salari esperito l'11 aprile 2003 presso la E._ SA, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha proceduto, con provvedimento 15 aprile 2003, confermato mediante decisione su opposizione 13 maggio 2003, a una tassazione d'ufficio - riferita alla ripresa degli importi forfetari eccedenti gli importi concordati nella precedente revisione per l'attività svolta dai diversi dipendenti - fissando in fr. 45'305.- i salari non notificati durante il periodo dal 1° gennaio 1999 al 31 dicembre 2002, sui quali non erano stati prelevati i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF.
A. A seguito di un controllo del conteggio dei salari esperito l'11 aprile 2003 presso la E._ SA, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha proceduto, con provvedimento 15 aprile 2003, confermato mediante decisione su opposizione 13 maggio 2003, a una tassazione d'ufficio - riferita alla ripresa degli importi forfetari eccedenti gli importi concordati nella precedente revisione per l'attività svolta dai diversi dipendenti - fissando in fr. 45'305.- i salari non notificati durante il periodo dal 1° gennaio 1999 al 31 dicembre 2002, sui quali non erano stati prelevati i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF.
B. Contro la decisione su opposizione, la E._ SA, patrocinata dall'avv. Flavio Magri, è insorta con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo anche per il futuro la concessione della possibilità di rimborsare le spese in modo forfetario, come sin qui praticato, e non secondo il calcolo delle spese effettive, che avrebbe comportato delle inconvenienze d'ordine organizzativo trattandosi di importi esigui.
Per giudizio 9 ottobre 2003 l'autorità giudiziaria cantonale ha respinto il gravame, riconoscendo i soli importi forfetari già versati ai singoli dipendenti nel precedente periodo di revisione, e non anche quelli superanti l'ammontare ammesso in tale sede dall'amministrazione.
Per giudizio 9 ottobre 2003 l'autorità giudiziaria cantonale ha respinto il gravame, riconoscendo i soli importi forfetari già versati ai singoli dipendenti nel precedente periodo di revisione, e non anche quelli superanti l'ammontare ammesso in tale sede dall'amministrazione.
C. La E._ SA, sempre assistita dall'avv. Magri, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiede l'annullamento del giudizio cantonale e della decisione su opposizione in lite. Per l'insorgente, il sistema forfetario sarebbe un dato acquisito, motivo per cui dovrebbe essere riconosciuta anche la differenza tra l'importo della precedente revisione e l'attuale, atteso che è pacifico che vi sia stato negli ultimi anni un aumento delle spese e che non vi possano essere dei giustificativi per tutti i dipendenti.
La Cassa propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a prendere posizione. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 La presente vertenza concerne la determinazione e la pretesa di contributi paritetici e non già l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative. Il Tribunale federale delle assicurazioni deve pertanto limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto o avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione agli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
1.2 La decisione amministrativa in lite ha per oggetto anche la richiesta di contributi per assegni familiari (AF). Ora, per quel che riguarda questi ultimi, essi attengono alle legislazione cantonale, per cui sfuggono al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni, il quale è legittimato a statuire unicamente circa gli oneri di diritto federale (<ref-ruling> consid. 1). Nella misura in cui riguarda simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile.
1.3 Va da ultimo ancora rilevato che, pur essendo entrata in vigore il 1° gennaio 2003, la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 non risulta applicabile in concreto, poiché da un punto di vista temporale per il giudice delle assicurazioni sociali sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF129 V 4 consid. 1.2, 398 consid. 1.1, 127 V 467 consid. 1).
1.3 Va da ultimo ancora rilevato che, pur essendo entrata in vigore il 1° gennaio 2003, la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 non risulta applicabile in concreto, poiché da un punto di vista temporale per il giudice delle assicurazioni sociali sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF129 V 4 consid. 1.2, 398 consid. 1.1, 127 V 467 consid. 1).
2. 2.1 Nell'evenienza concreta è controversa la questione in merito alla ripresa degli importi forfetari, per il periodo dal 1° gennaio 1999 al 31 dicembre 2002, che eccedono l'importo riconosciuto in occasione della precedente revisione effettuata dalla Cassa.
2.2 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, la Corte cantonale ha già correttamente esposto il disciplinamento legale applicabile alla presente vertenza, specificando in particolare come il salario determinante ai sensi dell'<ref-law> comprende ogni retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato. Sono da ritenere salario determinante, per definizione, tutte le entrate del salariato economicamente in relazione con il rapporto di lavoro, irrilevante essendo che il rapporto persista o che esso sia stato sciolto e che le prestazioni siano corrisposte in virtù di un'obbligazione oppure a titolo volontario. Devono quindi essere considerate come reddito di un'attività sottoposta a imposizione contributiva non soltanto le retribuzioni versate direttamente per un lavoro svolto, bensì, per principio, anche tutte le indennità o le prestazioni aventi una relazione qualsiasi con il rapporto lavorativo, nella misura in cui esse non sono esonerate dall'imposizione giusta una esplicita disposizione legale (<ref-ruling> consid. 3c, 126 V 222 consid. 4a, 124 V 101 consid 2 e la giurisprudenza ivi citata).
Va pure ricordato che conformemente all'<ref-law>, il rimborso delle spese sostenute dal dipendente non costituisce salario determinante ai fini del calcolo dei contributi AVS. L'<ref-law> considera spese generali quelle cui il datore di lavoro deve far fronte nell'ambito della propria attività, atteso che per il cpv. 3 queste spese possono essere dedotte nella misura in cui sia provato che costituiscano almeno il 10 per cento del salario versato. Occorre altresì precisare che per costante giurisprudenza il datore di lavoro e il dipendente devono provare o rendere verosimile che le spese richieste sono state effettivamente effettuate (RCC 1990 pag. 42 consid. 4).
Va pure ricordato che conformemente all'<ref-law>, il rimborso delle spese sostenute dal dipendente non costituisce salario determinante ai fini del calcolo dei contributi AVS. L'<ref-law> considera spese generali quelle cui il datore di lavoro deve far fronte nell'ambito della propria attività, atteso che per il cpv. 3 queste spese possono essere dedotte nella misura in cui sia provato che costituiscano almeno il 10 per cento del salario versato. Occorre altresì precisare che per costante giurisprudenza il datore di lavoro e il dipendente devono provare o rendere verosimile che le spese richieste sono state effettivamente effettuate (RCC 1990 pag. 42 consid. 4).
3. 3.1 Nel caso in esame la E._ SA contesta la ripresa effettuata dalla Cassa in quanto l'applicazione del sistema forfetario sarebbe da ritenere come dato acquisito, considerato altresì che gli importi rimborsati sono di modesta entità e che essi sono stati resi verosimili mediante la produzione di un conteggio dettagliato corroborato dalle relative pezze giustificative. Asserisce che si creerebbe pure una disparità di trattamento con le altre società affiliate alla S._, che applicherebbero la rifusione delle spese con il sistema forfetario. A comprova della tesi si richiama al regolamento spese della S._.
La Cassa rileva per contro di aver proceduto alla ripresa degli importi forfetari, per il periodo dal 1° gennaio 1999 al 31 dicembre 2002, perché eccedenti quelli concordati in occasione della pregressa revisione.
Il giudice unico ha confermato la controversa ripresa delle spese forfetarie perché non debitamente comprovate dalla ricorrente - dopo aver verificato in dettaglio le spese rifuse dalla E._ SA ai suoi dipendenti nel periodo entrante in linea di conto -, ritenuto che l'amministrazione ha ripreso solo gli importi eccedenti quanto pattuito in precedenza.
3.2 L'argomentazione dell'insorgente non può essere seguita, in particolare quando sostiene che il sistema forfetario fosse "un dato di fatto acquisito". La E._ SA dimentica infatti che in occasione del controllo precedente la Cassa aveva riconosciuto le spese forfetarie solo nella misura del 50% (criterio peraltro confermato in ultima istanza anche da questa Corte nella sentenza 11 settembre 1997, H 216/96). Asserire poi che l'introduzione del principio del rimborso effettivo delle spese creerebbe non solo difficoltà organizzative all'interno della società, ma anche una disparità di trattamento tra la E._ SA e le altre società affiliate alla S._, che potrebbero - a detta della ricorrente - utilizzare il sistema forfetario, è ininfluente ai fini del presente giudizio, atteso che si tratta di questioni riferite meramente alla sola gestione contabile-amministrativa della società. Detto altrimenti, con l'ausilio di programmi informatici è del tutto agevole dimostrare le spese effettivamente sostenute dai dipendenti. Non risponde per contro a questi criteri l'elencazione contabile stereotipa a titolo di spese di importi prefissati di valore costante (cfr. ad esempio, tra tante, le cartelle stipendi 2002 riferite a F._, M._ e P._, da cui risulta per tutti da gennaio a dicembre un rimborso spese di fr. 350.- al mese).
Dalla documentazione agli atti emerge che la E._ SA ha rimborsato, nel periodo entrante in linea di conto, con il metodo forfetario "spese" per fr. 8750.- nel 1999, fr. 34'265.- nel 2000, fr. 47'366.- nel 2001 e fr. 68'843.30 nel 2002, pari a un importo totale di fr. 159'224.30. A questa cifra vanno ancora aggiunte ulteriori spese forfetarie indicate dalla società quali "spese diverse" per fr. 2817.35 nel 2001 e fr. 16'259.55 nel 2002: in sostanza le spese forfetarie rimborsate ai dipendenti della E._ SA ammontano, per gli anni dal 1999 al 2002, a complessivi fr. 178'301.20 (fr. 159'224.30 + fr. 2817.35 + fr. 16'259.55).
3.3 Ne consegue che la decisione della Cassa in merito alla ripresa di salari, riferita al periodo 1999-2002, per complessivi fr. 45'305.- merita tutela, atteso che l'insorgente non ha prodotto alcun giustificativo a dimostrazione che i dipendenti avessero effettivamente sostenuto tali spese, non potendosi infatti ritenere tali - contrariamente a quanto sostiene la E._ SA - i soli conteggi contabili dei singoli dipendenti prodotti in corso di causa, ma privi di qualsivoglia riscontro oggettivo.
L'importo di fr. 45'305.- ripreso dalla Cassa corrisponde al 25,41% delle spese forfetarie per complessivi fr. 178'301.20 rimborsate per gli anni dal 1999 al 2002. Nell'esito numerico la ripresa risulta peraltro inferiore a quella praticata in precedenza, computata nella misura del 50%, e ammessa da questa Corte nella già citata sentenza dell'11 settembre 1997.
Va poi rammentato alla ricorrente che - contrariamente a quanto sostiene, ossia che spetterebbe alla Cassa il compito di procurarsi i relativi documenti probatori - per l'<ref-law> colui che vuole dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova. Orbene, invano si cercherebbero nel caso di specie "le relative pezze giustificative", cui la E._ SA rinvia omettendo però di produrle.
Va poi rammentato alla ricorrente che - contrariamente a quanto sostiene, ossia che spetterebbe alla Cassa il compito di procurarsi i relativi documenti probatori - per l'<ref-law> colui che vuole dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova. Orbene, invano si cercherebbero nel caso di specie "le relative pezze giustificative", cui la E._ SA rinvia omettendo però di produrle.
4. Stante quanto precede, il gravame dev'essere respinto, in quanto ricevibile. Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG a contrario). Le spese processuali, che seguono la soccombenza, devono pertanto essere messe a carico della ricorrente (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Le spese giudiziarie, fissate in fr. 800.-, sono poste a carico della ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultima.
2. Le spese giudiziarie, fissate in fr. 800.-, sono poste a carico della ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultima.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
060caabc-3833-493f-8488-987a892f5e35 | 2,010 | it | Fatti:
A. A.a Il 9 ottobre 2002 A._ ha aggredito, con l'intenzione di uccidere, il padre, la nonna paterna e la zia paterna. Quest'ultima non è sopravvissuta alle gravi ferite riportate.
Constatata l'irresponsabilità dell'autore, con decisione del 7 luglio 2003 il Procuratore pubblico ha decretato l'abbandono del procedimento promosso a carico di A._ per i titoli di assassinio, sub. di omicidio intenzionale consumato, mancato e tentato, di lesioni gravi sub. semplici qualificate e di infrazione alla legge federale sulle armi, gli accessori di armi e le munizioni.
A.b Il 7 luglio 2003 il Presidente del Tribunale penale del Cantone Ticino ha disposto il collocamento, a tempo indeterminato, di A._ presso la Clinica psichiatrica cantonale per essere sottoposto a trattamento medico specializzato.
A.c A._ ha chiesto, con istanza del 5 luglio 2007, la soppressione della misura di collocamento. Dopo aver sentito l'istante, aver raccolto i pareri dei diversi servizi interessati, la perizia di un esperto indipendente e il rapporto del 26 novembre 2007 della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi, il Giudice dell'applicazione della pena (GIAP) ha rifiutato di pronunciare la liberazione condizionale, considerata l'assenza di un serio progetto di presa a carico di carattere medico, farmacologico, psicologico, sociale, professionale e familiare. Il GIAP ha inoltre annunciato che si sarebbe riespresso in merito entro il 7 luglio 2008.
A.d Con sentenza del 1° luglio 2008, il GIAP ha mantenuto la misura stazionaria e ha ordinato il trasferimento di A._ presso X._ a Z._, a far tempo dal 1° settembre 2008, con presa a carico medico-psichiatrica garantita dagli Ospedali universitari di Ginevra. Il giudice ha inoltre indicato che entro il 7 luglio 2009 si sarebbe nuovamente pronunciato sulla liberazione condizionale.
B. Poiché i presupposti legali per la concessione della liberazione condizionale non erano ancora completamente riuniti, il 2 luglio 2009 il GIAP ha deciso di mantenere sino al 7 gennaio 2010 la misura stazionaria ex art. 59 CP a favore di A._. Questa decisione si fondava in parte sul parere espresso il 26 novembre 2007 dalla Commissione per l'esame dei condannati pericolosi. | C. L'8 ottobre 2009 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato da A._ avverso la decisione del GIAP. Considerato che la Commissione per l'esame dei condannati pericolosi si era pronunciata sul caso nel novembre 2007 e che la situazione attuale di A._ non era la stessa di allora, la CRP ha ritenuto che fosse indispensabile acquisire agli atti un nuovo parere della suddetta Commissione rispettivamente un complemento al rapporto presentato il 26 novembre 2007. Essa ha quindi annullato la decisione del giudice di prime cure e rinviato l'incarto al GIAP per nuova decisione dopo aver ottenuto un parere aggiornato sulla situazione di A._ da parte della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi. La CRP ha mantenuto la misura terapeutica stazionaria nei confronti di A._ fin quando il GIAP si potrà esprimere sulla concessione della liberazione condizionale da misura terapeutica stazionaria.
D. Contro la decisione dell'ultima autorità cantonale, A._ insorge al Tribunale federale con ricorso in materia penale. Lamentando la violazione degli art. 9 e 29 cpv. 1 Cost. nonché degli art. 56a, 59, 62 e 62d CP, postula l'annullamento della sentenza emanata l'8 ottobre 2009 dalla CRP come pure di quella emanata il 2 luglio 2009 dal GIAP e la sua liberazione condizionale dall'esecuzione della misura terapeutica stazionaria con un periodo di prova di due anni durante il quale è obbligato a sottoporsi al trattamento ambulatoriale (cura farmacologica e psicoterapeutica) presso il Dipartimento di psichiatria degli Ospedali universitari di Ginevra. Chiede inoltre di essere posto a beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Non sono state chieste osservazioni sul gravame.
Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (art. 29 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1).
1.1 Diretto contro una decisione relativa all'esecuzione di pene e misure (art. 78 cpv. 2 LTF) resa da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 80 cpv. 1 LTF), il ricorso è di massima ammissibile perché interposto nei termini legali (art. 100 cpv. 1 LTF) e nelle forme richieste (art. 42 LTF). La legittimazione ricorsuale del ricorrente è pacifica (v. art. 81 cpv. 1 LTF).
1.2 Il ricorso al Tribunale federale è proponibile contro le decisioni finali (art. 90 LTF), le decisioni parziali (art. 91 LTF) nonché le decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 92 e 93 LTF).
1.2.1 Giusta l'art. 90 LTF, è finale la decisione che pone fine al procedimento. La fine del procedimento va intesa nel suo senso prettamente procedurale: è finale la decisione che mette fine al procedimento dinanzi all'istanza iniziale. In altri termini la decisione resa dall'ultima istanza cantonale è finale nella misura in cui pone un termine anche alla procedura dinanzi all'istanza precedente la cui decisione è stata impugnata con ricorso all'ultima istanza cantonale. Di massima quindi una decisione di rinvio non costituisce una decisione finale (v. <ref-ruling> consid. 4.2; sentenza 6B_174/2007 dell'11 ottobre 2007 consid. 4.1).
Nella fattispecie, la CRP ha rinviato l'incarto al GIAP per nuovo giudizio sulla liberazione condizionale dall'esecuzione della misura. Sotto il profilo procedurale dunque non si tratta di una decisione finale, dal momento che il procedimento continua pur ripartendo dal giudice di prime cure.
1.2.2 Costituisce decisione parziale ai sensi dell'art. 91 LTF la decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre (lett. a), come pure la decisione che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (lett. b) (v. <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 144 in fine e seg. con rinvii).
Manifestamente la decisione impugnata non si configura nemmeno quale decisione parziale giusta la norma testé esposta. In effetti, la CRP non si pronuncia né sul principio di una liberazione condizionale né sugli eventuali obblighi da imporre all'autore durante il periodo di prova ancora da definire. Ha unicamente ritenuto che per decidere della liberazione fosse necessario disporre di un nuovo e aggiornato parere della Commissione dell'esame dei condannati pericolosi in considerazione del ruolo attribuitole dall'art. 62d cpv. 2 CP in quest'ambito.
1.2.3 Se notificate separatamente, contro le decisioni pregiudiziali e incidentali concernenti la competenza o domande di ricusazione può essere interposto ricorso al Tribunale federale (art. 92 cpv. 1 LTF).
Poiché la decisione impugnata non concerne la ricusazione e il ricorrente non contesta la competenza dell'autorità a cui la CRP ha rinviato gli atti, l'art. 92 LTF non può trovare applicazione al caso in esame.
1.2.4 In virtù dell'art. 93 cpv. 1 LTF, il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se possono causare un pregiudizio irreparabile (lett. a) oppure se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b).
1.2.4.1 Per pregiudizio irreparabile s'intende un pregiudizio di natura giuridica, ossia un pregiudizio a cui non può essere posto ulteriormente rimedio con una sentenza finale o un'altra decisione favorevole al ricorrente (v. <ref-ruling> consid. 4, 335 consid. 4).
Nel caso concreto, benché la procedura ne risulti allungata, la sentenza impugnata non causa alcun pregiudizio irreparabile all'insorgente (v. sentenza 6B_145/2007 del 7 giugno 2007 consid. 1.2).
1.2.4.2 Rimane da esaminare se sia adempiuta la condizione alternativa dell'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF. Questa norma riprende quasi testualmente l'art. 50 OG. Si applica quindi soprattutto in materia civile. Secondo la giurisprudenza, la possibilità di impugnare le decisioni pregiudiziali o incidentali, giustificata da considerazioni di economia processuale, costituisce un'eccezione e, in quanto tale, va ammessa in modo restrittivo, tanto più che simili decisioni possono essere contestate mediante un ricorso diretto contro la decisione finale (art. 93 cpv. 3 LTF). In materia penale, l'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF dev'essere interpretato in maniera ancor più restrittiva, risulterebbero altrimenti ammissibili i ricorsi diretti contro le diverse decisioni prese nel corso della procedura, segnatamente la promozione dell'accusa o il rinvio a giudizio. La giurisprudenza però ha sempre negato la possibilità di impugnare immediatamente simili decisioni (<ref-ruling> consid. 3.2 con rinvii).
Il Tribunale federale esamina con piena cognizione l'adempimento delle condizioni di ammissibilità (v. supra consid. 1). Se risulta in modo evidente dalla decisione impugnata o dalla natura della causa che la prosecuzione della procedura si estenderebbe su un considerevole lasso di tempo o necessiterebbe di costi importanti, è possibile rinunciare a una lunga dimostrazione. Per contro, se così non è, la parte ricorrente deve indicare in modo dettagliato quali questioni di fatto sono ancora contestate e quali logoranti e dispendiose prove devono essere amministrate (<ref-ruling> consid. 3.2).
In concreto, non è per nulla manifesto l'adempimento dei presupposti dell'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF. In virtù del rinvio decretato dalla CRP, il GIAP dovrà semplicemente richiedere un nuovo parere alla Commissione per l'esame dei condannati pericolosi e rendere una nuova decisione in merito alla liberazione condizionale dall'esecuzione della misura. Ciò non dovrebbe richiedere molto tempo né necessitare una procedura probatoria dispendiosa. Non ravvisando la particolare natura dell'avversato giudizio, il ricorrente non adduce alcunché a dimostrazione del contrario. In simili circostanze la sentenza della CRP non può essere considerata una decisione impugnabile giusta l'art. 93 LTF.
2. Da quanto appena esposto risulta che la sentenza della CRP non è una decisione impugnabile ai sensi degli art. 90-93 LTF. Il gravame in esame si palesa così inammissibile.
Risultando soccombente, il ricorrente dovrebbe sopportare le spese del presente procedimento (art. 66 cpv. 1 LTF). Egli ha tuttavia formulato istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio. Tale domanda non può però trovare accoglimento perché le sue conclusioni sembravano d'acchito prive di probabilità di successo (art. 64 LTF). L'insorgente, patrocinato, non poteva infatti ignorare la natura particolare dell'avversata decisione. Considerate comunque le sue condizioni personali e finanziarie, il Tribunale rinuncia a porre a suo carico le spese giudiziarie. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio è respinta.
3. Non si prelevano spese giudiziarie.
4. Comunicazione alla patrocinatrice del ricorrente, al Giudice d'applicazione della pena e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['1b86729d-7156-409c-8457-4994dfdc52c1', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788'] | [] |
060d3bee-95df-49e9-bea9-152d4af26a01 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 21. Mai 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. März 2013, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Eingabe diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sich die Beschwerdeführerin auch nicht ansatzweise mit den entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von <ref-law> qualifiziert unzutreffend (unhaltbar, willkürlich; <ref-ruling> E. 8.1 S. 153; Urteil 9C_607/2012 vom 17. April 2013 E. 5.2) und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass mangels einer (fristgerecht eingereichten) gültigen Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege ausscheidet (<ref-law>) und im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Juni 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
060d3f9f-2802-4101-b528-a1a3697b70ff | 2,008 | fr | Faits:
A. A._ est propriétaire depuis 1956 d'un immeuble, sis à Genève-Plainpalais, comprenant, en plus d'un rez-de-chaussée, 6 étages de 3 appartements chacun et un 7ème étage avec deux duplex. A teneur du Registre foncier, l'affectation de cet immeuble est ainsi décrite: "habitation - activités".
Le 17 juin 2005, le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement, devenu depuis lors le Département des constructions et des technologies de l'information (ci-après: le département) a interpellé A._ au sujet de changements d'affectation dénoncés par l'Association genevoise de défense des locataires.
A._ a informé le département que l'immeuble abritait depuis toujours des activités libérales, commerciales, artisanales et diplomatiques et que des autorisations de changement d'affectation avaient été délivrées sur simple lettre par le département dans les années septante. Il a annexé un état locatif au 30 novembre 2005, duquel il ressortait que toutes les surfaces du 1er au 6ème étage étaient destinées à une affectation commerciale.
Par courrier du 5 avril 2006, le département a rendu A._ attentif au fait que l'immeuble était entièrement dévolu au logement selon l'autorisation de construire délivrée en 1953. Aucun changement d'affectation n'avait depuis lors été autorisé s'agissant des appartements situés dans les étages. Or, selon l'art. 7 de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR), nul ne pouvait, sous réserve de l'octroi d'une dérogation au sens de l'art. 8 LDTR, changer l'affectation de tout ou partie d'un immeuble comportant des locaux affectés à l'habitation. Le département a toutefois concédé que certains appartements avaient fait l'objet d'un changement d'affection il y plus de trente ans, de sorte que leur restitution à des fins d'habitation était prescrite. Ils s'agissait des locaux suivants: 4 1⁄2 et 5 1⁄2 pièces au 1er étage, 4 1⁄2 pièces au 2ème étage, 5 1⁄2 pièces au 3ème étage et 5 1⁄2 pièces au 4ème étage.
Par courrier du 27 septembre 2006, le département a invité A._ à clarifier l'historique des changements d'affectation en produisant des pièces justificatives. Il lui a également fait savoir que la compensation proposée, à intervenir dans un immeuble dans le quartier des Pâquis à Genève, ne remplissait pas les conditions fixées par l'art. 8 LDTR.
Par courrier du 13 décembre 2006, A._ a remis au département l'état locatif de l'immeuble à fin février 1979.
Par décision du 19 janvier 2007, le département a jugé, au vu des indications figurant dans l'état locatif à fin février 1979 ainsi que des informations recueillies auprès de l'Office cantonal de la population, que les cinq surfaces suivantes étaient à l'époque affectées au logement: 3 1⁄2 et 4 1⁄2 pièces au 1er étage, 3 1⁄2 et 4 1⁄2 pièces au 3ème étage, 3 1⁄2 pièces au 4ème étage. Selon l'état locatif au 30 novembre 2005, ces cinq appartements étaient désormais tous affectés à des surfaces commerciales, sans autorisation correspondante. Il a donc ordonné leur restitution à des fins d'habitation, en impartissant à A._ un délai de six mois à cet effet.
A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Une audience de comparution personnelle a eu lieu le 15 juin 2007. Le conseil de A._ a admis que la prescription n'était pas acquise pour l'appartement de 3 1⁄2 pièces situé au 4ème étage.
Par arrêt du 2 octobre 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours au motif que la prescription trentenaire n'était acquise pour aucun des objets litigieux. L'intérêt privé de A._, de nature purement économique, devait au demeurant céder le pas à l'intérêt public manifeste à conserver des logements répondant aux besoins de la population. L'ordre de remise en état respectait en outre le principe de la proportionnalité, puisque les locaux concernés étaient pourvus des commodités usuelles et que seuls quelques travaux de rénovation étaient tout au plus nécessaires. Enfin, la compensation proposée ne remplissait pas les critères de l'art. 8 al. 2 LDTR, l'immeuble des Pâquis étant trop éloigné du bâtiment litigieux et A._ n'en ayant pas démontré l'affectation commerciale. Enfin, le délai de six mois imparti par le département n'était pas un délai d'évacuation.
B. Agissant par la voie d'un mémoire intitulé "recours", A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif le 2 octobre 2007. Subsidiairement, il requiert que la procédure soit renvoyée à cette dernière autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A._ se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, du principe de l'interdiction de l'arbitraire ainsi que de celui de la proportionnalité. Il sollicite en outre l'octroi de l'effet suspensif.
Par ordonnance du 3 décembre 2007, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif présentée par A._.
Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le département conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Le recourant n'a pas indiqué par quelle voie de recours il entendait procéder auprès du Tribunal fédéral. Toutefois, cette imprécision ne saurait lui nuire si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit appropriée (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 508 s.). Contre une décision fondée sur des normes cantonales de droit public, le recours en matière de droit public selon les <ref-law> est ouvert, dès lors que la voie du recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est pas disponible et qu'aucune des exceptions à l'<ref-law> n'est réalisée. Interjeté en temps utile et dans les formes requises, le mémoire respecte les exigences des art. 42 et 100 al. 1 LTF. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
3. Aux termes de l'art. 2 al. 1 de la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR), cette loi s'applique notamment à tout bâtiment situé dans l'une des zones de construction prévues par l'art. 19 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (let. a) et comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l'habitation (let. b). En vertu de l'art. 7 LDTR, nul ne peut, sous réserve de l'octroi d'une dérogation au sens de l'art. 8, changer l'affectation de tout ou partie d'un bâtiment au sens de l'art. 2, occupé ou inoccupé. L'art. 8 al. 2 LDTR prévoit que les surfaces de logements supprimées peuvent être compensées par la réaffectation simultanée de surfaces commerciales ou administratives en logement. La disposition précise encore que les locaux réaffectés aux logements doivent être situés en règle générale dans le même quartier, si possible à proximité immédiate, à moins que le changement d'affectation ne soit effectué au profit d'un secteur comme le centre ville.
L'ordre de remise en état litigieux repose sur l'art. 129 let. e de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses (LCI), applicable par renvoi de l'art. 44 LDTR, qui permet au département d'ordonner la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition d'une construction ou d'une installation non conforme aux prescriptions de ladite loi, aux règlements qu'elle prévoit ou aux autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires. Cette disposition reconnaît ainsi une certaine marge d'appréciation à l'autorité dans le choix de la mesure adéquate pour rétablir une situation conforme au droit, dont elle doit faire usage dans le respect des principes de la proportionnalité, de l'égalité de traitement et de la bonne foi, et en tenant compte des divers intérêts publics et privés en présence (cf. Christine Ackermann Schwendener, Die klassische Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel des Verwaltungsrechts, thèse Zurich 2000, p. 62). C'est ainsi qu'il peut être renoncé à une remise en état des lieux, lorsque la violation est de peu d'importance, lorsque cette mesure n'est pas compatible avec l'intérêt public ou encore lorsque le propriétaire a pu croire de bonne foi qu'il était autorisé à édifier ou à modifier l'ouvrage et que le maintien d'une situation illégale ne se heurte pas à des intérêts publics prépondérants (<ref-ruling> consid. 6 p. 221 et les arrêts cités).
3.1 En l'espèce, le recourant ne conteste pas que l'immeuble était dès l'origine entièrement dévolu au logement. Il ne remet pas non plus en question l'application analogique aux changements d'affectation de la jurisprudence selon laquelle un ordre de démolition d'une installation pour rétablir une situation conforme au droit est en principe soumis à un délai de prescription de trente ans (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 123).
Comme le souligne la décision attaquée, le présent litige ne concerne ainsi que quatre appartements, à savoir un 3 1⁄2 pièces et un 4 1⁄2 pièces au 1er étage ainsi qu'un 3 1⁄2 pièces et un 4 1⁄2 pièces au 3ème étage, le recourant ayant lui-même admis que la prescription trentenaire n'était pas acquise pour le 3 1⁄2 pièces au 4ème étage.
4. Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir violé son droit d'être entendu. L'autorité cantonale se serait contentée de recueillir des pièces, sans entendre ni expert, ni témoin, ni effectuer de transport sur place.
4.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend le droit pour le justiciable de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (<ref-ruling> consid. 3 p. 157 et les arrêts cités).
4.2 Le recourant n'a jamais formellement requis ni l'audition de témoins ni un transport sur place, pas plus qu'il n'a sollicité la mise en oeuvre d'une expertise. Il ne peut dès lors pas reprocher à l'autorité intimée d'avoir refusé des moyens de preuve, et, partant, violé son droit d'être entendu.
Par ailleurs, si la procédure administrative est régie essentiellement par la maxime inquisitoire, les parties ont le devoir de collaborer à l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2b p. 142) et l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités). Dans le cas particulier, l'autorité cantonale a manifestement estimé que les faits pertinents résultaient déjà des pièces en sa possession, à savoir notamment les états locatifs de 2005 et de 1979 ainsi que les informations recueillies auprès de l'Office cantonal de la population. Cette appréciation anticipée ne saurait être contestée. En effet, on ne discerne pas en quoi l'audition de témoins, une expertise et un transport sur place auraient permis de résoudre les questions litigieuses du cas d'espèce. Le grief doit par conséquent être rejeté.
5. Sur le fond, le recourant accuse la Cour cantonale d'avoir fait preuve d'arbitraire dans l'établissement des faits. L'appartement de 4 1⁄2 pièces au 1er étage aurait été occupé par le Dr B._ en 1974, de sorte que la prescription trentenaire serait acquise. L'appartement de 4 1⁄2 pièces au 3ème étage n'aurait par ailleurs pas subi de changement d'affectation, puisqu'il avait déjà à la fois une vocation de logement et de surface commerciale en 1974.
5.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans l'établissement de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (cf. FF 2001 p. 4135). L'existence de faits constatés de manière inexacte ou en violation du droit doit en outre être susceptible d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure (art. 97 al. 1 in fine LTF). Selon la jurisprudence, l'appréciation des preuves ou l'établissement des faits sont arbitraires (art. 9 Cst.; pour une définition de l'arbitraire cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153) lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41).
5.2 Le Tribunal administratif a relevé que l'appartement de 4 1⁄2 pièces au 1er étage était vacant selon l'état locatif à fin février 1979. Le seul locataire précédent qui avait pu être identifié était C._, qui y avait logé dès 1966.
Le recourant mentionne pour sa part la présence du Dr B._ en 1974. Il ressort en effet du dossier que ce dernier a occupé le 3 1⁄2 pièces au 1er étage dès 1961. Le recourant indique par erreur le 4 1⁄2 pièces au même étage; il ressort cependant du procès-verbal de comparution personnelle du 15 juin 2007 que c'est bien au 3 1⁄2 pièces que le recourant entendait se référer. Ainsi qu'en atteste la mention "P" sur l'état locatif de 1974, ce local était utilisé par le Dr B._ à des fins professionnelles, manifestement à titre de cabinet médical. La Cour cantonale et le recourant ne s'accordent certes pas quant à la nature de l'activité exercée par D._, présente dès 1976. L'exploitation d'un cabinet médical au même endroit par la locataire actuelle rend cependant peu probable une simple utilisation à des fins d'habitation dans l'intervalle. En ne retenant pas que la prescription était acquise pour cet objet, le Tribunal administratif a dès lors fait preuve d'arbitraire.
5.3 Le Tribunal administratif a retenu que l'appartement de 4 1⁄2 pièces au 3ème étage, actuellement occupé par E._, était occupé par F._ depuis 1968 et qu'au moins depuis 1974, la femme de ce dernier se servait d'une partie du logement comme cabinet d'esthétique.
Au vu du contrat de bail produit par le recourant, la destination de ces locaux est toujours mixte, ce qui n'est pas discuté. Dans ces conditions, le Tribunal administratif a fait preuve d'arbitraire en considérant que cette situation, perdurant depuis plus de trente ans, ne pouvait pas se poursuivre.
6. Le recourant fait encore valoir que le Tribunal administratif aurait violé le principe de la proportionnalité en exigeant le rétablissement de l'état antérieur pour les appartements occupés par G._ et H._. Les conséquences seraient catastrophiques sur le plan professionnel et économique pour ces derniers. H._ y exercerait en effet son activité depuis plus de vingt-six ans et la même analyse devrait être faite pour G._.
Vu les considérants qui précèdent (cf. consid. 5.2), le grief est sans objet s'agissant de l'appartement de G._, qui ne l'occupe au demeurant que depuis 1994. Pour le surplus, conformément aux observations du département, il n'y a de toute façon aucune raison de penser que l'intérêt du locataire ne sera pas suffisamment sauvegardé par les dispositions de droit privé relatives à la résiliation du bail. Le grief doit dès lors être rejeté.
7. Enfin, le recourant fait valoir qu'au moment du départ des locataires, la prescription trentenaire sera acquise. Un tel grief ne satisfait manifestement pas aux exigences de motivation des art. 42 et 106 LTF, de sorte qu'il doit être déclaré irrecevable.
8. Il s'ensuit que le recours est partiellement admis. La décision du département du 19 janvier 2007 est annulée en tant qu'elle concerne les appartements de 3 1⁄2 pièces au 1er étage et de 4 1⁄2 pièces au 3ème étage. La cause est en outre renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il fixe un nouveau délai pour l'exécution de la remise en état et statue à nouveau sur les frais et les dépens de la procédure cantonale.
Vu l'issue du recours, il y a lieu de mettre un émolument judiciaire partiel à la charge du recourant (<ref-law>), dans la mesure où les frais de justice ne peuvent être exigés du canton de Genève (<ref-law>); ce dernier versera en revanche des dépens réduits au recourant qui obtient partiellement gain de cause (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis et la décision du département du 19 janvier 2007 est annulée en tant qu'elle concerne les appartements de 3 1⁄2 pièces au 1er étage et de 4 1⁄2 pièces au 3ème étage.
2. La cause est renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il fixe un nouveau délai d'exécution et statue à nouveau sur les frais et dépens de l'instance cantonale.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Une indemnité de 2'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge du canton de Genève.
5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Département des constructions et des technologies de l'information ainsi qu'au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 18 février 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Féraud Truttmann | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', 'ce6ef62d-9504-4abe-b6cc-b7ed271c97a2', 'e94bd454-1a2e-45a1-9e81-5073654fac63', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
060dd21d-22aa-444c-90b1-a5ea50e9bdbd | 2,015 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte den Beschwerdeführer am 16. Oktober 2014 in teilweiser Gutheissung einer Berufung wegen einfacher Körperverletzung, mehrfacher Drohung und 16 weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 10.-- und einer Busse von Fr. 2'000.--, teilweise als Zusatzstrafe zu einem früheren Strafmandat. Gestützt auf <ref-law> hatte bereits die erste Instanz eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet und die Freiheitsstrafe aufgeschoben. Zwei dem Beschwerdeführer früher am 5. März 2008 und 7. Dezember 2010 gewährte bedingte Strafvollzüge für Geldstrafen von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-- wurden widerrufen.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, der Entscheid vom 16. Oktober 2014 sei aufzuheben.
2.
Die Vorinstanz tritt auf eine Eingabe des Beschwerdeführers persönlich nicht ein, soweit sie Punkte betrift, die in der Berufungserklärung des Verteidigers nicht angefochten wurden (Urteil S. 19 E. 2.1). Aus welchem Grund der Verteidiger die Berufungserklärung auf vier andere Punkte beschränkte (Beschwerde S. 9), kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist der Umfang seiner Erklärung.
3.
Die Vorinstanz tritt auf einen Antrag des Beschwerdeführers persönlich, es sei die Einholung eines Gutachtens zu bewilligen, nicht ein, weil sich der Verteidiger dazu nicht äusserte (Urteil S. 19 E. 2.2). Was daran gegen das Recht verstossen könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar (Beschwerde S. 10).
4.
E. 3 des angefochtenen Urteils (S. 20) betrifft das rechtliche Gehör der Strafkläger. Der Beschwerdeführer ist davon nicht betroffen. Seine Ausführungen sind nicht zu hören (Beschwerde S. 10).
5.
Als mehrfache Drohung wird dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe anlässlich einer polizeilichen Kontrolle den Beamten gegenüber z.B. geäussert, "ich schneide Dir den Hals auf" und "ich bringe Euch alle um" (Urteil S. 20/21 E.4.1). Den Sachverhalt bestreitet er nicht (Urteil S. 22 E. 4.5). In rechtlicher Hinsicht kann in Anwendung von <ref-law> auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil S. 22-24 E. 4.4 und 4.6). Was daran gegen das Recht verstossen könnte, ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 10-15).
6.
Die Vorinstanz bemängelt die Strafzumessung durch die erste Instanz, verzichtet jedoch insbesondere wegen des Beschleunigungsgebotes auf eine Rückweisung (Urteil S. 27 E. 5.2.3). Damit ist der Beschwerdeführer ausdrücklich einverstanden (Beschwerde S. 16 Ziff. 7.22).
7.
In Bezug auf die Strafzumessung kann auf die einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil S. 27-35 E. 5.3-5.6). Die weitschweifigen Ausführungen des Beschwerdeführers dazu gehen zu einem grossen Teil an der Sache vorbei und betreffen gar nicht die Strafzumessung (vgl. Beschwerde S. 16-24). Zu entnehmen ist ihnen jedenfalls nicht, dass und inwieweit die Vorinstanz bei der ausgefällten Strafe ihr Ermessen überschritten oder gegen das Recht verstossen hätte.
So begründet die Vorinstanz, aus welchen Gründen eine vom Beschwerdeführer einem Geschädigten zugefügte Rissquetschwunde am linken Jochbeinbogen nicht mehr als Bagatelle einzustufen ist (Urteil S. 28/29 E. 5.4.1). Vor Bundesgericht behauptet der Beschwerdeführer, der Geschädigte habe sich die Wunde selber zugefügt (Beschwerde S. 19). Der Schuldvorwurf war indessen nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens (s. oben E. 2). Wenn man von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ausgeht, ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Schlussfolgerung der Vorinstanz verfehlt sein sollte.
Weiter berücksichtigt die Vorinstanz z.B. eine Mehrzahl von Vorstrafen, die den Beschwerdeführer nicht davon abzuhalten vermochten, viele neue Straftaten zu begehen (Urteil S. 29/30 E. 5.4.2). Vor Bundesgericht versucht der Beschwerdeführer, die früheren und auch die neuen Vorfälle in ein günstigeres Licht zu rücken (Beschwerde S. 21). Dies ändert indessen nichts daran, dass die Vorinstanz zu Recht zum Schluss kommt, das ganze Verhalten des Beschwerdeführers samt seiner Verharmlosungsversuche deute auf eine ausserordentliche Unbelehrbarkeit hin.
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe sich während der Dauer des Berufungsverfahrens im vorzeitigen Massnahmevollzug befunden, weshalb er durch die Verletzung des Beschleunigungsgebotes lediglich leicht betroffen und dieser Umstand nur leicht mindernd zu berücksichtigen sei (Urteil S. 31 E. 5.4.3). Von "Isolationshaft", die stärker hätte gewichtet werden müssen (Beschwerde S. 22), kann nicht die Rede sein.
8.
Ohne dass sich das Bundesgericht ausdrücklich zu allen Vorbringen in der Beschwerde äussern müsste, ist diese im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dieser ist bedürftig (vgl. Urteil 1B_141/2014 vom 7. Mai 2014, wo in E. 3 festgestellt wurde, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt seien). Diesem Umstand ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Januar 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
060e027a-0016-410d-a4c1-e50be14f1622 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A.a Nachdem die im Februar 1991 und Juli 1995 erfolgten Anmeldungen je zu abschlägigen Rentenentscheiden geführt hatten, meldete sich der 1952 geborene D._ wegen Rücken-, Schulter- und Beinbeschwerden am 18. Februar 2001 bei der Invalidenversicherung erneut zum Leistungsbezug (medizinische Eingliederungsmassnahmen und Rente) an. Die IV-Stelle Bern verneinte - im Wesentlichen gestützt auf das polydisziplinäre Gutachten der MEDAS Spital I._ vom 10. April 2003 - mit Verfügung vom 17. Juni 2003 mangels leistungsbegründender Invalidität abermals einen Anspruch auf eine Invalidenrente, woran sie mit Einspracheentscheid vom 12. Januar 2004 festhielt. In Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den angefochtenen Einspracheentscheid mit Urteil vom 8. November 2004 wegen Verletzung der Begründungspflicht auf und wies die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück. Die von der IV-Stelle hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) mit Urteil vom 17. Juni 2005 ab.
A.b In Nachachtung des Bundesgerichtsurteils vom 17. Juni 2005 holte die IV-Stelle bei der MEDAS Spital I._ ein polydisziplinäres Zusatzgutachten ein, welches am 28. Juni 2006 erstattet wurde. Hauptsächlich gestützt darauf wies sie das Rentenbegehren nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 17. Januar 2007 mangels rentenbegründender Invalidität erneut ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen die Verfügung vom 17. Januar 2007 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 1. Oktober 2007 ab.
C. D._ lässt Beschwerde führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei dahingehend abzuändern, dass ihm rückwirkend ab November 2001 eine halbe IV-Rente zustehe. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
Die IV-Stelle beantragt Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann nach <ref-law> die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann nach <ref-law> die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
1.2 1.2.1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen im Verfahren vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern diese Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 3 S. 395).
1.2.2 Der Beschwerdeführer lässt einen vom 30. Oktober 2007 datierten Bericht des behandelnden Arztes Dr. med Q._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin und Rheumatologie, einreichen. Zur Zulässigkeit dieses neuen Beweismittels bringt er vor, die Vorinstanz habe auf eine im Zusatzgutachten enthaltene Prognose abgestellt und - da sich diese als offensichtlich falsch herausgestellt habe - Anlass zum Einreichen dieses Berichtes gegeben. Die Vorinstanz hat indessen keinen Anlass gehabt, die Prognose auf ihre Richtigkeit zu prüfen (vgl. E. 3.1.2), sodass der erst mit der bundesgerichtlichen Beschwerde vorgelegte Bericht unbeachtlich ist. Anzumerken bleibt, dass eine seit der Verfügung vom 17. Januar 2007 angeblich eingetretene Verschlechterung des Gesundheitszustandes allenfalls Grund für eine Neuanmeldung sein könnte.
2. Streitig ist, ob dem Beschwerdeführer eine Rente der Invalidenversicherung zusteht. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung dieses Anspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Als erstes ist die Frage zu prüfen, in welchem Ausmass der Beschwerdeführer noch arbeitsfähig ist.
3.1 Das kantonale Gericht hat in einlässlicher Würdigung der umfangreichen medizinischen Akten, insbesondere auch der beiden MEDAS-Gutachten, welche die von der Rechtsprechung hinsichtlich Beweistauglichkeit und Beweiskraft aufgestellten Anforderungen (<ref-ruling> E. 3a S. 352) unbestrittenermassen erfüllen, festgestellt, dass der Beschwerdeführer in einer aus körperlicher Sicht angepassten Tätigkeit (Gewichte heben und tragen nicht über 15 kg, mit der Möglichkeit häufigen Positionswechsels und der Vermeidung von nach vorne gebeugter Arbeitshaltung sowie von Überkopf-Arbeiten) zu 100 % arbeitsfähig ist. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag diese Tatsachenfeststellungen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397) weder als offensichtlich unrichtig noch sonstwie bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
3.1.1 Der Beschwerdeführer stützt seine Selbsteinschätzung, er sei zu 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt, zunächst auf die im Zusatzgutachten enthaltene Antwort auf Frage 6: Dort teilen die Gutachter die Ansicht der Ärzte der Klinik für Rheumatologie und Klinische Immunologie/Allergologie des s vom 18. September 2001, dass eine Einschränkung von 50 % seit 27. November 2000 besteht. Aus dem in dieser Antwort enthaltenen Verweis auf den Bericht des Spitals I._ vom 18. September 2001 geht indessen ohne Weiteres hervor, dass sich diese Arbeitsfähigkeitsbeurteilung auf die bisherige Tätigkeit als Fernsehtechniker im Aussendienst bezieht. Für eine körperlich leichte Arbeit besteht hingegen auch gemäss jenem Bericht eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit.
3.1.2 Weiter beruft er sich auf die Antwort im Zusatzgutachten auf die Frage 13, wonach ihm eine angepasste Arbeit zunächst während 4 bis 5 Stunden pro Tag zumutbar sei, steigerbar auf 100 % nach 6 bis 12 Monaten. Diese Beurteilung scheint in einem gewissen Widerspruch zu den übrigen Feststellungen der Gutachter zu stehen: So wird sowohl in Ziff. B (Beurteilung des Falles und Prognose) und in der Antwort auf Frage 3 des Gutachtens als auch im rheumatologischen Teilgutachten festgehalten, dass der Beschwerdeführer für eine körperlich leichte Arbeit zu 100 % arbeitsfähig sei. Zwar hat die Vorinstanz zu diesem Widerspruch keine Stellung bezogen. Ob, wie der Stellungnahme des RAD vom 19. Dezember 2006 durchaus plausibel entnommen werden kann, sich die Aussage in der Antwort auf Fra-ge 13 wiederum auf die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit beziehe, kann offen bleiben, lässt sich doch der scheinbare Widerspruch auch so auflösen: Die Gutachter weisen in der bereits erwähnten Ziff. B ausdrücklich darauf hin, dass die Prognose zu einem guten Teil von der Motivation des Beschwerdeführers abhänge, eine seinen Einschränkungen angepasste neue Tätigkeit zu finden. Dafür soll ihm offenbar eine Anpassungszeit gewährt werden, was jedoch nicht Aufgabe der Invalidenversicherung ist, da dies im Ergebnis auf eine Sozialrehabilitation hinauslaufen würde (<ref-ruling> E. 3b S. 127). Jedenfalls kann dem Zusatzgutachten kein Hinweis entnommen werden, wonach dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen nur eine schrittweise Rückkehr in den Arbeitsprozess möglich sein soll. Gegen eine solche Annahme spricht auch, dass im rheumatologischen Teilgutachten festgehalten wird, der Beschwerdeführer sei für eine angepasste Tätigkeit "weiterhin" zu 100 % arbeitsfähig.
3.2 Bleibt die vorinstanzliche Feststellung, der Beschwerdeführer sei in einer aus körperlicher Sicht angepassten Tätigkeit vollständig arbeitsfähig, für das Bundesgericht verbindlich, ist die Beschwerde ohne Weiterungen abzuweisen, zumal sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen der Vorinstanz zum gestützt auf diese Prämisse vorgenommenen Einkommensvergleich nicht auseinandersetzt. Auch eine vorübergehende Invalidität liegt nicht vor; die 40%-ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit gemäss <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft stehenden Fassung) bezieht sich nur auf den Beginn des Rentenanspruchs, nicht auf den Anspruch als solchen.
4. Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Juni 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Maillard | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '3c1585b5-37ae-4181-9bfc-cd56470cddd6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
060e292f-521c-4061-bb6c-888a24e8cd03 | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a Par jugement du 3 mai 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de Y._ SA, société active principalement dans le transport de personnes et dont X._ était l'administratrice unique (ci-après: l'administratrice).
Antérieurement au prononcé de faillite, à fin 2004, Y._ SA avait dû licencier des employés. Considérant que la procédure prévue pour les licenciements collectifs n'avait pas été respectée et que, partant, leur licenciement était abusif, plusieurs d'entre eux avaient assigné leur employeur devant la juridiction des prud'hommes en réparation du dommage subi.
L'Office des faillites de Genève, après avoir recueilli la détermination de l'administratrice sur les créances produites, a déposé l'état de collocation le 31 août 2005. Ce document précisait, à propos des salariés ayant saisi la juridiction des prud'hommes, que la décision de collocation en 1ère classe était suspendue en raison de la procédure pendante contre la faillie et que « la production sera colloquée en 1ère classe si aucun créancier ne demande la cession des droits de la masse (<ref-law>) dans les 10 jours dès la publication du présent état de collocation ». Aucun créancier n'a demandé la cession des droits de la masse dans le délai imparti, ni n'a contesté l'état de collocation.
A.b En parallèle et sur la base d'une action en réparation du dommage, la Caisse Z._, créancière dûment colloquée en 2ème classe, a requis et obtenu une saisie sur le salaire de l'administratrice, à concurrence de 4'470 fr., dès le mois de septembre 2007.
A.c Durant l'été 2008, le conseil de l'administratrice a pris contact avec l'office afin de faire modifier l'état de collocation. Il prétendait que les créances des anciens salariés avaient été faussement colloquées pour un montant de 169'631 fr. 35. Plusieurs entretiens ont eu lieu à ce sujet.
Par courrier du 5 décembre 2008, l'office a informé le conseil de l'administratrice, en se référant aux divers entretiens qu'il avait eus avec lui, qu'après analyse approfondie du dossier il n'entendait pas modifier l'état de collocation déposé le 31 août 2005 et entré en force.
B. Le 18 décembre 2008, l'administratrice a porté plainte contre le courrier précité. Elle a conclu à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'office de modifier et publier un nouvel état de collocation, à teneur duquel les prétentions des anciens salariés seraient colloquées en 3ème classe, éventuellement réduites de 180'055 fr. 35 au minimum ou écartées. Elle faisait valoir qu'une créance litigieuse ne pouvait en aucun cas être admise s'il ressortait des pièces du dossier qu'elle devait être écartée comme en l'espèce (<ref-law>) et qu'en refusant de modifier l'état de collocation, acte modifiable encore au stade de la distribution, l'office avait violé les <ref-law>. Elle invoquait en outre la violation de son droit d'être entendue et du principe de la bonne foi.
Par décision du 26 février 2009, notifiée à l'administratrice le 2 mars suivant, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a déclaré la plainte irrecevable. Elle a retenu en substance que le délai pour porter plainte contre l'état de collocation déposé le 31 août 2005 était manifestement échu (consid. 1b), que le courrier de l'office du 5 décembre 2008 à teneur duquel il refusait de reconsidérer l'état de collocation ne constituait pas, s'agissant de la simple confirmation d'une décision déjà prise, une mesure sujette à plainte (consid. 1c) et que la plaignante, en tant qu'administratrice de la faillie, n'avait pas qualité pour agir par cette voie (consid. 1d). Par surabondance, la commission de surveillance a relevé que la plaignante avait été régulièrement interrogée sur toutes les créances produites et avait pu faire valoir sa détermination sur chacune d'elles, que les créanciers avaient eu l'occasion de demander la cession des droits de la masse et que leur inaction avait conduit à la collocation définitive des salariés en 1ère classe (consid. 2).
C. C.a Par acte du 12 mars 2009, l'administratrice a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant principalement à l'annulation de la décision de la commission cantonale de surveillance du 26 février 2009, à ce que l'admission en 1ère classe des créances des salariés, la renonciation de la masse en faillite à poursuivre les procès en cours devant la juridiction des prud'hommes et l'offre de cession contenue dans l'état de collocation du 31 août 2005 soient déclarées nulles, et à ce qu'il soit prononcé que cet état de collocation n'est pas définitif en ce qui concerne les créances des salariés. A titre subsidiaire, la recourante a notamment demandé le renvoi de la cause à la commission cantonale de surveillance pour décision au fond dans le sens des considérants.
C.b Parallèlement au recours en matière civile, l'administratrice a saisi la commission cantonale de surveillance d'une plainte en constatation de la nullité des actes de l'office en question, ce qui a conduit la Présidente de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral à suspendre, par ordonnance du 16 mars 2009, la procédure du recours en matière civile jusqu'à droit connu sur cette nouvelle plainte.
Par décision du 23 avril 2009, la commission cantonale de surveillance a déclaré irrecevable la plainte en constatation de nullité, au motif que, étant dessaisie de la cause, elle ne pouvait plus modifier sa décision du 26 février 2009, sauf erreurs d'écritures ou de calculs ou cas de révision, d'interprétation ou de restitution de délai, et que, par conséquent, seul le Tribunal fédéral, saisi du recours en matière civile, était compétent en l'état pour se prononcer sur la nullité des actes de l'office.
Par courrier du 28 avril 2009, la recourante a déclaré renoncer à recourir contre la décision de la commission cantonale de surveillance du 23 avril 2009.
C.c L'intimée Z._ se réfère aux observations qu'elle a présentées à la commission cantonale de surveillance et dans lesquelles elle déclarait appuyer les conclusions de la plainte.
Les intimés représentés par le Syndicat interprofessionnel de Travailleuses et Travailleurs se sont également référés à leur prise de position faite en instance cantonale, aux termes de laquelle ils concluaient à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet.
L'office des faillites conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. L'intimé N._ prend les mêmes conclusions.
Les autres intimés, ainsi que la commission cantonale de surveillance, ont renoncé à répondre au recours. | Considérant en droit:
1. Le recours a été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (<ref-law>) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (<ref-law>) et il est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).
La recevabilité du recours est contestée sous l'angle de la qualité pour recourir (<ref-law>) et de l'interdiction des conclusions nouvelles (<ref-law>).
1.1 La recourante intervient dans la présente procédure non pas seulement comme unique administratrice de la faillie, ce qui serait insuffisant en soi à lui reconnaître la qualité pour se plaindre et recourir contre une décision d'admission ou de rejet d'une production (cf. ATF 28 I 68), mais également comme débitrice d'une créancière colloquée en 2ème classe pour des cotisations d'assurances sociales et dont le désintéressement dépend évidemment d'une collocation régulière des créances salariales litigieuses en 1ère classe. Outre qu'elle a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (<ref-law>), la recourante a donc un intérêt juridique (<ref-law>) à ce que l'existence et la collocation des créances en cause soient correctement établies, car cela a un effet direct sur sa situation juridique, la collocation lui étant opposable. Sa qualité pour recourir doit par conséquent être admise.
1.2 Le chef de conclusions tendant au constat de nullité est recevable, même formulé pour la première fois en instance fédérale, dans la mesure où le Tribunal fédéral, saisi en l'espèce d'un recours recevable, peut constater l'éventuelle nullité d'une décision même en l'absence de tout grief ou conclusion formulé sur ce point (<ref-ruling> consid. 4.2; arrêt 5A_16/2007 du 11 avril 2007 consid. 3.1, non publié in <ref-ruling>; Corboz, Commentaire de la LTF, n. 30 ad <ref-law>; Ulrich Meyer, Commentaire bâlois de la LTF, n. 32 ad <ref-law>; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, n. 4296).
Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. D'après l'<ref-law>, les créances qui font l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite sont simplement mentionnées pour mémoire dans l'état de collocation (al. 1); si le procès, suspendu en vertu de l'<ref-law>, n'est continué ni par la masse, ni par les créanciers individuellement en vertu d'une cession des droits de la masse selon l'<ref-law>, la créance est considérée comme reconnue et les créanciers n'ont plus le droit d'attaquer son admission à l'état de collocation (al. 2).
2.1 La jurisprudence relative à ces dispositions prévoit que la cession ou l'offre de cession des droits de la masse doit, sous peine de nullité, être précédée d'une décision de la masse quant à la renonciation à agir elle-même; les créanciers doivent avoir l'occasion de se déterminer à ce sujet, même lorsque la faillite est liquidée en la forme sommaire. Ce principe vaut également pour la décision de continuer le procès relatif aux créances litigieuses au moment de l'ouverture de la faillite au sens de l'<ref-law>. Comme l'<ref-law> auquel elle renvoie, cette disposition prévoit en effet, comme condition de la cession, que le procès ne soit pas continué par la masse. L'administration doit donc, au plus tard lors du dépôt de l'état de collocation, inviter les intervenants à se déterminer sur la continuation du procès par la masse, étant précisé que sa décision de renoncer à continuer le procès ne saurait résulter implicitement de l'offre de cession figurant dans l'état de collocation (<ref-ruling> consid. 2.3 s. et les références citées).
2.2 En l'espèce, il appert que non seulement les créances salariales litigieuses n'ont pas été mentionnées pour mémoire dans l'état de collocation, mais également que les créanciers n'ont pas été interpellés, que ce soit par voie de circulaire ou de publication, sur le principe de la renonciation de la masse à poursuivre les litiges suspendus devant la juridiction des prud'hommes et sur l'offre de cession. Faute de décision de renonciation prise expressément ou tacitement par l'ensemble des créanciers, une offre de cession est nulle et sa nullité peut être constatée d'office et en tout temps, non seulement par les autorités de surveillance (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4 p. 59/60; <ref-ruling> consid. 1), mais aussi par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en application de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.4). L'offre de cession contenue dans l'état de collocation du 31 août 2005 est donc nulle, ainsi que, partant, la collocation des créances salariales litigieuses. La décision attaquée doit par conséquent être annulée faute d'avoir constaté d'office cette nullité.
2.3 La faillite n'étant pas clôturée, l'office des faillites est compétent pour interpeller les créanciers en ce qui concerne l'exercice des droits litigieux (<ref-ruling> consid. 3 a contrario; cf. Pauline Erard, Commentaire romand de la LP, n. 16 ad <ref-law>). La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle invite l'office des faillites à reprendre, dans la mesure du possible et de l'utile, la procédure de collocation en se conformant aux exigences rappelées ci-dessus.
3. Le recours devant être admis pour le motif de nullité susmentionné, il est superflu d'examiner les autres griefs soulevés, soit la violation de l'<ref-law> en ce qui concerne la qualité de la recourante pour agir devant la commission cantonale de surveillance, la violation de son droit à la preuve (<ref-law>) et celle de son droit d'être entendue (29 al. 2 Cst.).
4. Vu l'issue du recours, les frais judiciaires doivent être mis, conformément à l'art. 66 al. 1 et 5 LTF, à la charge des parties qui succombent, à savoir la masse en faillite intimée, les intimés représentés par le Syndicat interprofessionnel de Travailleuses et Travailleurs et l'intimé N._.
Ces parties intimées doivent en outre verser des dépens à la recourante conformément à l'art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF. L'intimée Z._, qui a soutenu le point de vue de la recourante mais s'est contentée de renvoyer à son écriture déposée en instance cantonale et qui a de toute façon agi sans le concours d'un avocat, n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et la décision rendue le 26 février 2009 par la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève est annulée. L'affaire est renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de la masse en faillite de Y._ SA, des intimés représentés par le Syndicat interprofessionnel de Travailleuses et Travailleurs et de N._, à parts égales et solidairement.
3. Une indemnité de 6'000 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de la masse en faillite de Y._ SA, des intimés représentés par le Syndicat interprofessionnel de Travailleuses et Travailleurs et de N._, à parts égales et solidairement.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 4 décembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['96dd83d6-a35e-459c-b54c-4adfd9dc31c8', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', 'b9030dc9-2396-482d-b6e9-07f3406c8169', '5c159b40-ff75-4eff-aff0-de3054dcaecf', 'b9030dc9-2396-482d-b6e9-07f3406c8169', 'f855b082-8ef1-4bd8-be89-982f112abc18'] | ['f6d5a976-be56-4dda-8c75-10d6205103f3', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'b1642457-665f-4f50-9ff3-4eb980cbbd5e', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '9ce9dfc8-f5a7-4aea-bc80-51d58c3e7af0'] |
060e322c-c49e-49dd-92c4-aa10e5f29a50 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 16. März 2000 wegen mehrfacher Vergewaltigung, mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfachen Raubes und weiterer Delikte zu 9 Jahren Zuchthaus, wobei es die Strafe zugunsten einer Verwahrungsmassnahme nach <ref-law> (in der damals geltenden Fassung vom 18. März 1971) aufschob.
Am 17. Mai 2006 verweigerte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich die probeweise Entlassung X._s.
Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies den Rekurs X._s gegen diese Verfügung am 13. Juli 2006 ab.
Auf Beschwerde X._s hin hob der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts Zürich am 30. März 2007 die Entscheide des Amts für Justizvollzug und der Direktion der Justiz und des Innern insoweit auf, "als darin die Begutachtung des Beschwerdeführers durch eine unabhängige sachverständige Fachperson nicht angeordnet wird. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um die Frage der bedingten Entlassung nach den Vorschriften des seit 1. Januar 2007 geltenden Strafrechts, insbesondere <ref-law>, zu prüfen". Im Übrigen wies er die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat. Die Verfahrenskosten auferlegte er zur Hälfte X._.
Auf Beschwerde X._s hin hob der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts Zürich am 30. März 2007 die Entscheide des Amts für Justizvollzug und der Direktion der Justiz und des Innern insoweit auf, "als darin die Begutachtung des Beschwerdeführers durch eine unabhängige sachverständige Fachperson nicht angeordnet wird. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um die Frage der bedingten Entlassung nach den Vorschriften des seit 1. Januar 2007 geltenden Strafrechts, insbesondere <ref-law>, zu prüfen". Im Übrigen wies er die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat. Die Verfahrenskosten auferlegte er zur Hälfte X._.
B. B.a Verfahren 6B_137/2007:
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt das Amt für Justizvollzug, den Entscheid des Verwaltungsgerichts, soweit er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Herrn X._ gutheisse, aufzuheben, im Übrigen aber zu bestätigen.
B.b Verfahren 6B_145/2007:
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._ sinngemäss, ihn bedingt zu entlassen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._ sinngemäss, ihn bedingt zu entlassen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über den Vollzug einer Massnahme, gegen den die Beschwerde in Strafsachen gegeben ist (Art. 78, Art. 80 Abs. 1 BGG).
1.1 Das Bundesgericht hat im zur Veröffentlichung bestimmten Entscheid 6B_56/2007 vom 4. Mai 2007, an welchem das Amt für Justizvollzug als Beschwerdeführer beteiligt war und welcher am 21. Mai 2007 versandt wurde, entschieden, dass das Amt für Justizvollzug nicht beschwerdeberechtigt ist. Es kann auf die Erwägungen dieses Entscheids verwiesen werden. Auf die Beschwerde des Amts für Justizvollzug ist nicht einzutreten.
1.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich sodann um einen Rückweisungsentscheid, der das Verfahren nicht abschliesst. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der nur anfechtbar wäre, wenn dem Beschwerdeführer ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohen würde (<ref-law>). Mit dem angefochtenen Entscheid wird das Amt für Justizvollzug verpflichtet, die Fragen der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers X._ nach neuem Recht sowie dessen unentgeltliche Verbeiständung zu prüfen. Dadurch wird das Verfahren zwar verlängert, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwächst dem Beschwerdeführer X._ daraus indessen nicht. Auf seine Beschwerde ist somit mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.
1.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich sodann um einen Rückweisungsentscheid, der das Verfahren nicht abschliesst. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der nur anfechtbar wäre, wenn dem Beschwerdeführer ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohen würde (<ref-law>). Mit dem angefochtenen Entscheid wird das Amt für Justizvollzug verpflichtet, die Fragen der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers X._ nach neuem Recht sowie dessen unentgeltliche Verbeiständung zu prüfen. Dadurch wird das Verfahren zwar verlängert, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwächst dem Beschwerdeführer X._ daraus indessen nicht. Auf seine Beschwerde ist somit mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.
2. Auf die beiden Beschwerden ist somit nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind vom Amt für Justizvollzug keine Kosten zu erheben (<ref-law>), und es rechtfertigt sich, mit dem Beschwerdeführer X._ ebenso zu verfahren (<ref-law>). Damit wird dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Sein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren ist abzuweisen, da die Beschwerdeführung aussichtslos war und auch mit anwaltlicher Unterstützung nicht hätte zu Erfolg führen können. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerden 6B_137/2007 und 6B_145/2007 wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerden 6B_137/2007 und 6B_145/2007 wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Das Gesuch X._s um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Das Gesuch X._s um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Amtsleitung, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
060e3fdd-2b5f-4956-bd53-fdf3ccd20329 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 25. November 1999 sprach das Amt für Sozialbeiträge des Kantons Basel-Stadt B._ Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente zu. Nach Kenntnisnahme, dass sich der Versicherte am 11. November 1999 verheiratet hatte, stellte es die Zahlung per 30. November 2000 ein. Am 26. Juli 2001 stellte es fest, dass seit 1. Mai 2000 kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen mehr bestehe, und verfügte die Rückforderung des seit 1. November 1999 unrechtmässig bezogenen Betrages von Fr. 15'984.-.
A. Mit Verfügung vom 25. November 1999 sprach das Amt für Sozialbeiträge des Kantons Basel-Stadt B._ Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente zu. Nach Kenntnisnahme, dass sich der Versicherte am 11. November 1999 verheiratet hatte, stellte es die Zahlung per 30. November 2000 ein. Am 26. Juli 2001 stellte es fest, dass seit 1. Mai 2000 kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen mehr bestehe, und verfügte die Rückforderung des seit 1. November 1999 unrechtmässig bezogenen Betrages von Fr. 15'984.-.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde sowie ein Erlassgesuch wies die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) mit Entscheid vom 8. März 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde sowie ein Erlassgesuch wies die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) mit Entscheid vom 8. März 2002 ab.
C. B._ erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie der Verfügung des Amtes für Sozialbeiträge vom 26. Juli 2001. Des Weiteren stellt er sinngemäss ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung.
Das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt sowie das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen (Art. 2 und 3 ELG), über die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen sowie das Absehen von der Rückforderung (Erlass; Art. 27 Abs. 1 ELV in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 AHVG und Art. 79 AHVV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 26. Juli 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Rückforderung von Versicherungsleistungen erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann insbesondere über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). Soweit es hingegen um den Erlass der Rückforderung geht, kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur überprüft werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 1, 98 V 276 f. Erw. 3).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Rückforderung von Versicherungsleistungen erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann insbesondere über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). Soweit es hingegen um den Erlass der Rückforderung geht, kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur überprüft werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 1, 98 V 276 f. Erw. 3).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass seine Ehefrau erst ein Jahr nach der Heirat Wohnsitz in der Schweiz genommen habe und dass er im Übrigen zum Zeitpunkt der ersten Konsultation der Sachbearbeiterin des Amtes für Sozialbeiträge noch gar nicht verheiratet gewesen sei und daher keine unwahren Angaben gemacht habe.
2.1 Dieser Einwand ist vorerst in Bezug auf die Frage der Unrechtmässigkeit der bezogenen Ergänzungsleistungen als Voraussetzung der Rückforderung zu prüfen. Im Bereich der Ergänzungsleistungen gilt die Besonderheit, dass gerade das Fehlen von anrechenbarem Einkommen und Vermögen den Anspruch auf Ergänzungsleistungen zu begründen vermag und dass die Ergänzungsleistung um so höher ausfällt, je geringer das anrechenbare Einkommen und das anrechenbare Vermögen sind. Handelt es sich aber beim - ganzen oder teilweisen - Fehlen von Einkommen und Vermögen um anspruchsbegründende Tatsachen, so trägt dafür grundsätzlich der Leistungsansprecher die Beweislast und hat die Folgen allfälliger Beweislosigkeit zu tragen (<ref-ruling> Erw. 6a mit Hinweisen). Nach Lage der Akten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers erst seit November 2000 in der Schweiz wohnt. So wurde ihre Korrespondenz schon früher an den Wohnort des Beschwerdeführers an der Strasse X._ in Q._ geschickt. Des Weiteren hat sie sich gemäss einem Kontoauszug für Juli 2000 an den gemeinsamen Lebenshaltungskosten beteiligt, indem sie die Miete für die Wohnung Strasse Z._ bezahlt hat. Schliesslich ist ihr damals achtjähriger Sohn nach den Angaben der Einwohnerkontrolle zwar tatsächlich erst im Dezember 2000 in die Schweiz eingereist. Jedoch stand er und steht er heute noch unter der Obhut beider Elternteile, also auch seines in Frankreich lebenden Vaters. Somit war die Voraussetzung für die Zusammenrechnung insbesondere der anerkannten Einnahmen gemäss Art. 3a Abs. 4 ELG, nämlich die Personengemeinschaft der Ehegatten im gleichen Haushalt, erfüllt.
2.2 Auf seinen für den Erlass der Rückforderung erforderlichen guten Glauben kann sich der Beschwerdeführer angesichts seiner Heirat zwei Wochen vor der Anmeldung nicht berufen. Deren Bedeutung für die Ermittlung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen konnte er ohne weiteres erkennen, sodass ihr Verschweigen als grobe Verletzung der Meldepflicht zu qualifizieren ist, was die Geltendmachung der Gutgläubigkeit ausschliesst (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweis). Es kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen daran nichts zu ändern. Dass er das von der Sachbearbeiterin ausgefüllte Anmeldeformular ohne weitere Prüfung unterzeichnet hat, ist ebenfalls als grobfahrlässig zu bezeichnen (ZAK 1989 S. 180 Erw. 2b).
3. Der Beschwerdeführer stellt sinngemäss ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung (vgl. SZS 2002 S. 511 f.).
Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (<ref-ruling>, 100 V 62, 98 V 117).
Die Einwände des Beschwerdeführers betreffen einerseits Sachverhaltsfragen, nämlich ob seine Ehefrau unmittelbar nach der Heirat oder erst später in der Schweiz Wohnsitz genommen hat und ob er die Heirat gutgläubig verschwiegen habe. Zu deren Klärung bedurfte der Beschwerdeführer keiner anwaltlichen Vertretung. Andererseits beziehen sie sich auf die Rechtsfrage, ob er sich auf Gutgläubigkeit berufen kann. Diesbezüglich ist seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach dem unter Ziffer 2.2 Gesagten, insbesondere auch mit Blick auf die sorfältigen und zutreffenden diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz, als aussichtslos zu bezeichnen. Die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Verbeiständung sind daher nicht erfüllt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 3. März 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
060e7b8d-a603-421b-b914-2863a648dbe0 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
Der angolanische Staatsangehörige X._ heiratete nach zwei abgewiesenen Asylgesuchen im Mai 1998 eine Schweizer Bürgerin, worauf ihm zunächst eine Aufenthaltsbewilligung und im September 2003 im Rahmen der erleichterten Einbürgerung das Schweizer Bürgerrecht erteilt wurde. Die Ehe wurde im Dezember 2007 geschieden und die erleichterte Einbürgerung im September 2008 für nichtig erklärt. Die dagegen von X._ erhobenen Beschwerden hatten keinen Erfolg. Das Migrationsamt des Kantons Zürich widerrief am 18. Oktober 2012 die Niederlassungsbewilligung von X._ und forderte diesen auf, die Schweiz bis spätestens 14. Januar 2013 zu verlassen. X._ kam der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung bis heute nicht nach.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 4. September 2014 im Berufungsverfahren wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zu einer teilbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.-.
2.
X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet nicht, den objektiven und subjektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt zu haben, jedoch sei sein Aufenthalt in der Schweiz nach Entzug der Niederlassungsbewilligung bzw. nach Ablauf der ihm gesetzten Ausreisefrist nicht rechtswidrig. Er "beruft sich auf den Rechtfertigungsgrund des Notstandes" und "macht - gestützt auf die EMRK - einen Aufenthaltstitel geltend". Er halte sich nun seit über 16 (recte 18) Jahren in der Schweiz auf und verfüge über keine Kontakte mehr zu seinem Heimatland. Die Nichtberücksichtigung der "letztendlich migrationsrechtlichen Komponenten des Verfahrens (...) negiere (...) die sich aus der EMRK ergebenden - ausgewiesenen und von der Schweiz zweiseitig anerkannten - Rechtsansprüche des Ausländers auf Aufenthalt".
3.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht auseinander und legt zudem weder dar, dass der Entzug der Niederlassungsbewilligung nicht rechtmässig war, noch welche unmittelbare, nicht anders abwendbare Gefahr ihm bei einer Ausreise aus der Schweiz gedroht hätte. Seine persönlichen Motive (Lebenspartnerin, zwei Kinder, langjähriger Aufenthalt), weiterhin in der Schweiz verbleiben zu wollen, mögen zwar nachvollziehbar erscheinen, sind aber ungeeignet, eine Notstandslage im Sinn von <ref-law> (vgl. hierzu: Urteil 6B_1056/2013 vom 20. August 2014 E. 5.1 mit Hinweisen) zu begründen.
Soweit der Beschwerdeführer sich indirekt gegen die verwaltungsrechtlichen Entscheide betreffend seiner Aufenthaltstitel wendet, verkennt er, dass die Vorinstanz wie auch das Bundesgericht an die gerichtlich beurteilte bzw. überprüfte und für rechtmässig befundene Nichtigerklärung des Schweizer Bürgerrechts gebunden sind und diese im Rahmen des vorliegenden strafrechtlichen Verfahrens nicht neu überprüft werden kann (<ref-ruling> E. 2; Urteil 6B_1006/2008 vom 5. März 2009 E. 3.5.5.2). Der Beschwerdeführer hat den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung durch das Migrationsamt des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2013 gerichtlich nicht überprüfen, sondern unangefochten in Rechtskraft erwachsen lassen, weshalb diese im Strafverfahren auf offensichtliche Rechtsverletzungen und offensichtlichen Ermessensmissbrauch überprüft werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 f.; <ref-ruling> E. 4a; Urteil 6B_306/2014 vom 29. Januar 2015 E. 1.3). Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Umstände, die dem damals verfügenden Migrationsamt bereits bekannt waren, sind ungeeignet, eine (offensichtliche) Rechtsverletzung der Widerrufsverfügung aufzuzeigen. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz trotz Entzug der Niederlassungsbewilligung und nach Ablauf der Ausreisefrist erweist sich somit nicht nur als tatbestandsmässig, sondern auch als rechtswidrig im Sinn von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Der angefochtene Entscheid verletzt kein Bundesrecht.
4.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein als aussichtslos erschien (<ref-law>; vgl. dazu <ref-ruling> E. 2.2.4). Seiner finanziellen Lage ist mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Februar 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Held | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['f2912239-77cf-47f4-bb92-daa3995ffa81', 'f2912239-77cf-47f4-bb92-daa3995ffa81', 'baf707b9-b682-4f89-9a63-07c58ee7dac8', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
060e8b17-b2d2-4bcb-b78b-0f3e4c3e4435 | 2,015 | de | In Erwägung,
dass das Bezirksgericht Uster mit Beschluss vom 19. September 2014 das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abwies und ihr eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 23'000.-- ansetzte;
dass die Beschwerdeführerin dagegen an das Obergericht des Kantons Zürich gelangte, das mit Urteil vom 14. November 2014 die Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat;
dass die Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Obergericht an das Bundesgericht gelangte, das mit Urteil vom 25. März 2014 die Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat (Urteil 4A_1/2015 vom 25. März 2015);
dass das Bezirksgericht mit Verfügung vom 1. April 2015 der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses ansetzte;
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. April 2015 beim Bezirksgericht um Wiedererwägung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte;
dass das Bezirksgericht mit Beschluss vom 27. April 2015 in Wiedererwägung der Verfügung vom 1. April 2015 den von der Beschwerdeführerin verlangten Kostenvorschuss von Fr. 23'000.-- auf Fr. 18'750.-- herabsetzte, der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Begleichung desselben ansetzte und auf ihr Wiedererwägungsgesuch hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege nicht eintrat;
dass die Beschwerdeführerin dagegen an das Obergericht gelangte, das die Beschwerde mit Urteil vom 20. August 2015 abwies, soweit es darauf eintrat;
dass die Beschwerdeführerin den Beschluss und das Urteil des Obergerichts mit einer vom 28. September 2015 datierten Rechtsschrift beim Bundesgericht anfocht;
dass von vornherein auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, soweit in der Rechtsschrift das Urteil des Bezirksgerichts kritisiert wird, weil es sich dabei nicht um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von <ref-law> handelt;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2 S. 116), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat;
dass die Rechtsschrift vom 28. September 2015 diese Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt, indem die Beschwerdeführerin darin bloss in frei gehaltenen Ausführungen ihre Sicht der Dinge darlegt, ohne indessen auf die Erwägungen der Vorinstanz hinreichend konkret einzugehen und ohne rechtsgenüglich aufzuzeigen, welche Rechte die Vorinstanz mit ihrem Entscheid inwiefern verletzt haben soll;
dass damit auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos wird;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch um Befreiung von diesen Kosten gegenstandslos wird;
dass der Beschwerdegegnerin, der aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist, keine Parteientschädigung zuzusprechen ist; | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. November 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Brugger | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['8fd92fb1-ed4a-4965-ba55-589d19bfcb2b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
060eb740-e5c9-4f5b-9b7a-9b96679ac783 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von X._ vom 11. September 2007 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Juli 2007 betreffend Aufenthaltsbewilligung, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer den ihm mit Verfügung vom 13. September 2007 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- auch innerhalb der mit Verfügung vom 21. November 2007 - unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall - auf den 3. Dezember 2007 angesetzten Nachfrist nicht geleistet hat, weshalb gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass die Gerichtskosten (<ref-law>) entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG), | erkennt der Präsident:
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Januar 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
060f5227-78d6-4d83-8b7d-6ceaeb538884 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der kosovarische Staatsangehörige X._ (geb. 3. Januar 1989) reiste im April 1994 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo ihm eine Niederlassungsbewilligung erteilt wurde.
Am 3. Oktober 2006 verurteilte das Jugendgericht Bern-Mittelland X._ unter anderem wegen Diebstahls zu einer bedingt vollziehbaren Einschliessung von 14 Tagen.
Ab 8. September 2008 befand sich X._ in Untersuchungshaft und ab 30. Juli 2009 im vorzeitigen Strafvollzug. Mit Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 31. März 2010 wurde er unter anderem wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Tötung sowie mehrfach bandenmässig und teilweise unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit begangenen Raubes (in der Zeit vom 3. Dezember 2006 bis 21. Januar 2007) zu einer Freiheitsstrafe von achteinhalb Jahren verurteilt. Der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung und schwerer Körperverletzung erfolgte aufgrund einer körperlichen Auseinandersetzung am 29. August 2008 zwischen dem Beschwerdeführer (und Mittätern) und einem Drogenverkäufer, der in der Folge seinen Verletzungen erlag. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme für junge Erwachsene aufgeschoben. Seit 23. August 2010 befindet sich X._ zum Vollzug der Massnahme im Massnahmezentrum Uitikon, wo er am 26. August 2011 in die halboffene Abteilung übertrat und eine Volllehre in der Schreinerei absolviert.
B.
Mit Verfügung vom 21. September 2011 widerrief das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Migrationsdienst, die Niederlassungsbewilligung von X._ und wies ihn aus der Schweiz weg.
Dagegen beschwerte sich X._ ohne Erfolg bei der Polizei- und Militärdirektion und sodann beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. November 2012 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Oktober 2012 aufzuheben, dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu belassen und von dessen Wegweisung aus der Schweiz abzusehen.
Die Polizei- und Militärdirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Migrationsdienst, hat mit Verweis auf die Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts auf Stellungnahme verzichtet. X._ hat sich mit Eingabe vom 2. Februar 2013 zu den Vernehmlassungsantworten geäussert. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zulässig, weil grundsätzlich ein Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung besteht (vgl. Art. 83 lit. c [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 1.2.1 S.4). Als Adressat des angefochtenen Urteils ist der Beschwerdeführer zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Eingabe einzutreten.
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (vgl. <ref-ruling> E. 7.1 S. 51) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314 mit Hinweisen), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung oder der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356.). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 4.4.3 S. 129).
2.
2.1. Nach Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung auch nach einem - wie hier - länger als 15 Jahre dauernden ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Als längerfristig gilt eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (<ref-ruling> E. 4.2 S. 379 ff.), wobei es keine Rolle spielt, ob die Freiheitsstrafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1).
2.2. Ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung rechtfertigt sich jedoch nur, wenn die jeweils im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die entsprechende Massnahme auch als verhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3 ff. S. 381 ff.; vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 und der Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], Ziff. 53 ff.). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein öffentliches Interesse daran, zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten die Anwesenheit des Ausländers zu beenden (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.3.2 S. 33 f. mit Hinweisen). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stützt sich bei der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK auf die gleichen Aspekte (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.3 S. 34 ff. mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4.3 S. 381 f.; ANDREAS ZÜND/THOMAS HUGI YAR, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, EuGRZ 2013, S. 1 ff., 4 ff.).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil vom 31. März 2010 unter anderem wegen mehrerer Raubüberfälle, vorsätzlicher schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Tötung zu einer Freiheitsstrafe von achteinhalb Jahren verurteilt. Damit besteht nach Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. b AuG unbestrittenerweise ein Grund, die Niederlassungsbewilligung zu widerrufen.
3.2. Zu Recht ging die Vorinstanz von einem ausländerrechtlich sehr schweren Verschulden des Beschwerdeführers aus und schloss unter anderem aufgrund der wiederholten und immer schwereren Straffälligkeit sowie der bestehenden Rückfallgefahr auf ein erhebliches öffentliches Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers aus der Schweiz aus. Dagegen wendet der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren nichts mehr ein, weshalb diesbezüglich auf die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann.
4.
Der Beschwerdeführer rügt jedoch, der Bewilligungswiderruf verletze Art. 8 EMRK und sei unverhältnismässig. Er macht geltend, die Vorinstanz habe zu einseitig auf das Sicherheitsinteresse der Schweiz abgestellt und die privaten Interessen ungenügend berücksichtigt.
4.1. Der Beschwerdeführer kam im Alter von fünf Jahren in die Schweiz und ist hier aufgewachsen. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, kann aber trotz langer Aufenthaltsdauer (wobei seit 2008 in Unfreiheit) nicht von einer gelungenen Integration des Beschwerdeführers gesprochen werden. Was der Beschwerdeführer, der sich als überdurchschnittlich integriert betrachtet, diesbezüglich vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Entgegen seiner Behauptung kann aus dem Umstand, dass er bis zu seinem dreizehnten Altersjahr während drei Jahren Mitglied eines Fussballklubs war, nichts betreffend seine Integration als Erwachsener abgeleitet werden. Der Beschwerdeführer absolviert im Massnahmevollzug eine Schreinerlehre, womit ihm nach seiner Entlassung - ob in der Schweiz oder im Heimatland - beruflich ein Neuanfang bevorsteht. Dass die wirtschaftlichen Verhältnisse in der Schweiz günstiger sein mögen und der Beschwerdeführer hier allenfalls bessere Berufschancen hätte, ist ausländerrechtlich nicht entscheidend. Der Beschwerdeführer spricht die heimatliche Sprache und sein Heimatland ist ihm aufgrund von Besuchsaufenthalten nicht völlig unbekannt. Wie aus den Strafakten hervorgeht, pflegte er im Übrigen auch in der Schweiz Kontakte zu Kollegen aus dem Balkan. Zudem besitzen seine Eltern im Kosovo unbestrittenermassen ein Haus, was auf weiter bestehende Verbindungen der Familie zum Ursprungsland schliessen lässt und die Eingliederung des Beschwerdeführers in die heimatlichen Verhältnisse erleichtern wird. Gewiss wird es den Beschwerdeführer hart treffen, die Schweiz verlassen zu müssen, und ihm nicht leicht fallen, im Kosovo Fuss zu fassen, jedoch ist ihm die Ausreise in sein Heimatland nicht unzumutbar.
4.2. Was die vom Beschwerdeführer fgerügte Verletzung von Art. 8 EMRK anbelangt, hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass und weshalb der volljährige Beschwerdeführer sich hinsichtlich seiner Beziehung zu seinen Eltern und Geschwistern, die ausser der Mutter offenbar in der Schweiz eingebürgert sind, nicht auf einen Anspruch auf Achtung des Familienlebens berufen kann.
Auf den Schutz des Familienlebens beruft sich der Beschwerdeführer aber vor allem auch im Zusammenhang mit seiner Beziehung zu seiner Freundin. Sie ist italienische Staatsangehörige, lebt offenbar schon lange in der Schweiz und verfügt vermutlich über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers begann die Beziehung zu seiner Freundin im Jahre 2008 und damit nur kurze Zeit, bevor er in Untersuchungshaft genommen wurde. Die Betroffenen haben folglich nie zusammen gelebt. Seither beschränkt sich die Beziehung auf telefonische Kontakte und Begegnungen zusammen mit der Familie im Rahmen der wöchentlichen Besuchszeiten im Massnahmezentrum. Es kann daher keineswegs von einer eheähnlichen Beziehung gesprochen werden. Der Beschwerdeführer hat zwar Heiratsabsichten geäussert, aber konkrete Bemühungen sind diesbezüglich nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat detailliert dargelegt, unter welchen Voraussetzungen sich aus einer partnerschaftlichen Beziehung ein Bewilligungsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK ergeben kann, und hat zu Recht erwogen, dass vorliegend keine unter den Schutzbereich dieser staatsvertraglichen Bestimmung fallende Beziehung gegeben ist. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag die Würdigung der Vorinstanz nicht zu erschüttern.
Abgesehen davon, gilt der Anspruch nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht uneingeschränkt (vgl. Ziff. 2). Wohl können familiäre Beziehungen dazu führen, dass von einer Entfernung eines straffällig gewordenen Ausländers unter Umständen abzusehen ist, wenn die Massnahme wegen der Unzumutbarkeit der Ausreise für die Familienangehörigen zu einer Trennung der Familiengemeinschaft führt. Die Schwere der Straffälligkeit sowie das Verschulden des Beschwerdeführers und das nicht hinzunehmende Rückfallrisiko liessen eine solche Rücksichtnahme indessen vorliegend nicht zu. Im Übrigen war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verlobung bereits zu achteinhalb Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden und das Widerrufs- und Wegweisungsverfahren war im Gange. Seine Freundin musste folglich schon damals damit rechnen, dass sie die Beziehung zum Beschwerdeführer nach dessen Entlassung nicht in der Schweiz wird leben können (vgl. dazu Urteile 2C_833/2011 vom 6. Juni 2012 E. 3.3.3; 2C_679/2011 vom 21. Februar 2012 E. 3.4.3 sowie die Urteile des EGMR Darren Omoregie gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 § 57 und Rodrigues da Silva gegen Niederlande vom 31. Januar 2006 § 39).
4.3. Das öffentliche Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers überwiegt somit sein privates Interesse sowie dasjenige seiner Freundin/Verlobten und Angehörigen an seinem Verbleib in der Schweiz, selbst wenn die (familiäre) Beziehung deshalb eventuell nur noch unter erschwerten Bedingungen gelebt werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3.4 und 4.1 S. 218; zu der hier zwar nicht anwendbaren Zweijahresregel vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 14, unter Hinweis auf <ref-ruling>). Die verfügte fremdenpolizeiliche Massnahme erweist sich als verhältnismässig.
5.
5.1. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers weder Bundes- noch Staatsvertragsrecht verletzt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung kann ergänzend auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden.
5.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Migrationsdienst, der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '86885ae0-3a59-43fb-b322-38bbc5ee801f'] | [] |
060f5853-bf13-45fd-bf33-eadf729d882c | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Anklageschrift vom 7. März 2000 warf die Bezirksanwaltschaft Zürich XY._ vor, seine beiden Töchter AY._, geboren 1976, und BY._, geboren 1977, in den Jahren 1985 bis 1992 mehrfach sexuell genötigt zu haben.
A. Mit Anklageschrift vom 7. März 2000 warf die Bezirksanwaltschaft Zürich XY._ vor, seine beiden Töchter AY._, geboren 1976, und BY._, geboren 1977, in den Jahren 1985 bis 1992 mehrfach sexuell genötigt zu haben.
B. Am 14. Juli 2000 sprach die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich XY._ der mehrfachen sexuellen Nötigung zum Nachteil seiner beiden Töchter AY._ und BY._ schuldig und bestrafte ihn mit 3 Jahren Zuchthaus. Weiter stellte es fest, XY._ habe den Geschädigten die bereits entstandenen und auch die künftigen Kosten der Psychotherapie (inkl. Umtriebsentschädigung) grundsätzlich zu ersetzen, und verpflichtete ihn, für die angefallenen Therapiekosten (inkl. Umtriebsentschädigung) AY._ Fr. 5'327.85 und BY._ Fr. 3'630.50 zu bezahlen. Überdies wurde er verpflichtet, AY._ Fr. 30'000.-- und BY._ Fr. 70'000.-- Genugtuung zu bezahlen.
B. Am 14. Juli 2000 sprach die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich XY._ der mehrfachen sexuellen Nötigung zum Nachteil seiner beiden Töchter AY._ und BY._ schuldig und bestrafte ihn mit 3 Jahren Zuchthaus. Weiter stellte es fest, XY._ habe den Geschädigten die bereits entstandenen und auch die künftigen Kosten der Psychotherapie (inkl. Umtriebsentschädigung) grundsätzlich zu ersetzen, und verpflichtete ihn, für die angefallenen Therapiekosten (inkl. Umtriebsentschädigung) AY._ Fr. 5'327.85 und BY._ Fr. 3'630.50 zu bezahlen. Überdies wurde er verpflichtet, AY._ Fr. 30'000.-- und BY._ Fr. 70'000.-- Genugtuung zu bezahlen.
C. XY._ erklärte gegen dieses Urteil Berufung. Die Staatsanwaltschaft und die Geschädigten beantragten die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils, wobei die Geschädigten im Rahmen einer Anschlussberufung zusätzlich einen Schuldspruch wegen mehrfacher Vergewaltigung im Sinne von <ref-law> verlangten.
Mit Beschluss vom 5. Juli 2001 trat die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf die Anschlussberufung der Geschädigten AY._ und BY._ nicht ein. In teilweiser Gutheissung der Berufung von XY._ sprach das Obergericht diesen vom Vorwurf der sexuellen Nötigung gemäss Anklageziffer 3 zweiter Absatz frei und verurteilte ihn im Übrigen wegen mehrfacher sexueller Nötigung zu 2 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus. Es verpflichtete XY._, AY._ Fr. 5'327.85 und BY._ Fr. 4'310.-- Schadenersatz zu zahlen. Überdies stellte es fest, dass XY._ den Geschädigten die zukünftigen aus der vorliegend beurteilten Straftat erwachsenden Aufwendungen für eine Psychotherapie samt damit verbundenen Kosten zu vergüten habe. Schliesslich reduzierte es die von XY._ geschuldeten Genugtuungen auf Fr. 20'000.-- für AY._ und Fr. 35'000.-- für BY._.
Mit Beschluss vom 5. Juli 2001 trat die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf die Anschlussberufung der Geschädigten AY._ und BY._ nicht ein. In teilweiser Gutheissung der Berufung von XY._ sprach das Obergericht diesen vom Vorwurf der sexuellen Nötigung gemäss Anklageziffer 3 zweiter Absatz frei und verurteilte ihn im Übrigen wegen mehrfacher sexueller Nötigung zu 2 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus. Es verpflichtete XY._, AY._ Fr. 5'327.85 und BY._ Fr. 4'310.-- Schadenersatz zu zahlen. Überdies stellte es fest, dass XY._ den Geschädigten die zukünftigen aus der vorliegend beurteilten Straftat erwachsenden Aufwendungen für eine Psychotherapie samt damit verbundenen Kosten zu vergüten habe. Schliesslich reduzierte es die von XY._ geschuldeten Genugtuungen auf Fr. 20'000.-- für AY._ und Fr. 35'000.-- für BY._.
D. Gegen dieses Urteil haben XY._ und die beiden Geschädigten AY._ und BY._ kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht.
Mit Beschluss vom 5. März 2003 wies das Kassationsgericht die Beschwerden sowohl von XY._ wie auch der beiden Geschädigten ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschluss vom 5. März 2003 wies das Kassationsgericht die Beschwerden sowohl von XY._ wie auch der beiden Geschädigten ab, soweit es darauf eintrat.
E. Gegen das Urteil des Obergerichts erheben die Geschädigten AY._ und BY._ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen, in diesbezüglicher Aufhebung des angefochtenen Urteils sei der Beschwerdegegner auch wegen mehrfacher sexueller Nötigung gemäss Anklageziffer 3 zweiter Absatz zu verurteilen. Ferner sei er zu verpflichten, der Beschwerdeführerin 1 eine Genugtuung von Fr. 30'000.-- und der Beschwerdeführerin 2 eine solche von Fr. 70'000.-- zu bezahlen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies ersuchen die beiden Beschwerdeführerinnen um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Beschwerdegegner wurde nicht zur Vernehmlassung eingeladen.
Der Beschwerdegegner ficht das obergerichtliche Urteil ebenfalls und zwar mit staatsrechtlicher Beschwerde und eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Zudem erhebt er staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts.
Der Beschwerdegegner ficht das obergerichtliche Urteil ebenfalls und zwar mit staatsrechtlicher Beschwerde und eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Zudem erhebt er staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts.
F. Mit Urteil vom heutigen Tag ist der Kassationshof auf die staatsrechtliche Beschwerde des Beschwerdegegners gegen das Urteil des Obergerichts nicht eingetreten. Dessen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts hat es ebenso wie dessen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kassationshof prüft von Amtes wegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das erhobene Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2, 124 I 11 E. 1).
1.1 Die Beschwerdeführerinnen sind zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (Art. 270 lit. e BStP, vgl. auch Art. 271 Abs. 1 und 2 BStP; statt vieler <ref-ruling> E. 2).
1.2 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit die Beschwerdeführerinnen im Strafpunkt mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangen, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1). Demgegenüber kann der Kassationshof im Zivilpunkt in der Sache selbst entscheiden (Art. 277quater Abs. 1 BStP).
1.3 Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
1.3 Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
2. Im Strafpunkt geht es um den Teilfreispruch der Vorinstanz betreffend sexuelle Nötigung zum Nachteil der Beschwerdeführerin 2.
2.1 Die Vorinstanz führt dazu aus, wenn immer sich der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin 2 in deren Zimmer genähert habe, habe sich diese schlafend gestellt. Objektiv habe sie sich auf Grund der psychischen Drucksituation nicht gewehrt. Subjektiv habe der Beschwerdegegner nicht davon ausgehen können und müssen, dass er gegenüber der schlafenden Tochter Nötigungsmittel einsetzen müsse.
2.2 Als Verletzung eidgenössischen Rechtes rügt die Beschwerdeführerin 2, dass die Vorinstanz die Nötigung verneint hat. Die inkriminierten Delikte seien im Gesamtzusammenhang zu sehen: Ihre Widerstandsfähigkeit habe der Beschwerdegegner im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch psychischen und physischen Druck und Gewalt längst gebrochen. Die Nötigungsmittel seien nicht für jede einzelne Tathandlung zu untersuchen, sondern vielmehr im gesamten Familiensetting zu betrachten. Gemäss <ref-ruling> könne ein Kind ohne eigentliche Gewaltanwendung auf Grund physischer Dominanz, kognitiver Unterlegenheit sowie emotionaler und sozialer Abhängigkeit unter psychischen Druck gesetzt werden, namentlich bei Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushaltes. In einer solchen Situation erscheine bereits die gegenüber einem Kind übermächtige Körperlichkeit eines Erwachsenen - die alleinige physische Dominanz - geeignet, Elemente physischer Aggressionen zu manifestieren und das Gewaltkriterium zu erfüllen. Der Beschwerdegegner habe mit seiner deliktischen Tätigkeit begonnen, als die Beschwerdeführerin 2 ca. 8 Jahre alt gewesen sei. Seine Tathandlungen seien mit zunehmendem Alter der Beschwerdeführerin 2 immer massiver geworden. Die Ausweglosigkeit habe schon Jahre vor den in Frage stehenden Tathandlungen bestanden und das Nachgeben des Kindes habe seither angedauert, so dass der Beschwerdegegner keine konkreten Nötigungsmittel mehr habe einsetzen müssen, da die Hilflosigkeit seines Kindes seit langem gegeben gewesen sei (Beschwerdeschrift S. 12 und 13).
2.3 Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der sexuellen Nötigung im Anklagepunkt Ziff. 3 zweiter Absatz verstösst nicht gegen Bundesrecht. Offen bleiben kann, inwieweit im Zusammenhang mit einem "gesamten Familiensetting" ein Nötigungsmittel vorliegen soll. Entscheidend ist jedenfalls, dass gemäss tatsächlicher Feststellung der Vorinstanz der Beschwerdegegner subjektiv nicht hat davon ausgehen können und müssen, er müsse gegenüber der schlafenden Tochter Nötigungsmittel einsetzen. Damit fehlt es am Vorsatz bezüglich dieses Tatbestandsmerkmals. Der Tatbestand der sexuellen Nötigung im Sinne von <ref-law> ist demnach in subjektiver Hinsicht nicht erfüllt.
Genugtuung für die Beschwerdeführerin 2 (Beschwerdeschrift S. 6 - 10).
Genugtuung für die Beschwerdeführerin 2 (Beschwerdeschrift S. 6 - 10).
3. 3.1 Die Vorinstanz hielt bei der Prüfung der Genugtuungssumme für die Beschwerdeführerin 2 fest, die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Handlungen seien insbesondere dieser Tochter gegenüber gravierend. Der Therapieerfolg sei deutlich unsicherer als bei ihrer Schwester. Das konkrete Verschulden des Beschwerdegegners korrespondiere mit der objektiven Tatschwere. Besondere subjektive Verschuldensmomente, die eine Relativierung nach oben oder nach unten aufdrängten, lägen nicht vor. In den letzten Jahren seien in vergleichbaren Fällen Genugtuungen zwischen Fr. 18'000.-- und Fr. 20'000.-- zugesprochen worden (<ref-ruling>, 124 IV 154,120 IV 6). Weit über diese Zahlen hinaus sei allerdings der vom Kassationshof in einem zivilrechtlichen Band publizierte Entscheid vom 30. April 1999 gegangen (<ref-ruling>). Wegen schweren sexuellen Misshandlungen seines Kindes sei der Vater dort zu einer Genugtuung von Fr. 100'000.-- verpflichtet worden. Das Bundesgericht habe jene Summe für "ausserordentlich hoch" gehalten. Es habe sie aber in Anbetracht der schwersten Verfehlungen des Täters für angemessen erachtet. Die vorliegenden Straftaten seien bezüglich Dauer, Nötigungsmittel und Auswirkungen (das dort betroffene Mädchen sei auf Grund der Straftaten geistig zurückgeblieben) nicht mit jenen zu vergleichen. Mit Rücksicht auf die erwähnte Praxis, aber auch im Vergleich mit dem letztzitierten Entscheid rechtfertige sich eine Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 35'000.-- (angefochtenes Urteil S. 33/34).
3.2 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, die Vorinstanz habe die Genugtuung gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil um die Hälfte reduziert. Dies sei in erster Linie Folge des Teilfreispruchs des Beschwerdegegners. Die Tathandlungen gemäss Ziff. 3 zweiter Absatz der Anklage seien damit als Bemessungskriterien für die Schwere des Verschuldens des Beschwerdegegners sowie der Schwere der Verletzung und Beeinträchtigung der psychischen Integrität des Opfers weggefallen. Allerdings habe die Vorinstanz es unterlassen, diesen Umstand bei der Bemessung der Genugtuung in die Begründung aufzunehmen.
Ferner habe die Tatsache, dass der Beschwerdegegner der Vater des Opfers sei, keinerlei Berücksichtigung bei der Bemessung der Genugtuung gefunden. Gerade dieser Umstand sei für das Ausmass des Vertrauensmissbrauchs bestimmend. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass das konkrete Verschulden des Beschwerdegegners mit der objektiven Tatschwere korrespondiere. Im Rahmen der objektiven Tatschwere spiele die Person des Täters keine Rolle. Folglich habe die Vorinstanz auch dem Grad des Vertrauensmissbrauchs keine Beachtung geschenkt, obwohl sie selber festgehalten habe, das dieser ein massgebliches Kriterium sei. Folge des schweren Vertrauensmissbrauchs sei eine ebenso schwere psychische Störung bei der Beschwerdeführerin 2. Der Beschwerdegegner habe durch die Ausnützung und die Verletzung seiner Garantenstellung das seelische Gleichgewicht des Opfers bleibend und erheblich geschädigt, was verschuldenserhöhend zu berücksichtigen sei.
Dies treffe vor allem auf den Anklagepunkt Ziff. 3 zweiter Absatz, d.h. auf die Misshandlungen im Kinderzimmer zu. Für die Beschwerdeführerin 2 seien diese Übergriffe die schlimmsten gewesen. Als sie vom Freispruch des Obergerichts in diesem Punkt erfahren habe, sei sie schockiert gewesen.
Zu Unrecht habe die Vorinstanz die Vergleichbarkeit des vorliegenden Falles mit <ref-ruling> verneint. Die Vorinstanz verkenne, dass im zitierten Bundesgerichtsentscheid das Opfer zwar geistig zurückgeblieben sei, die Missbräuche aber nur Teilursache dieses Zustandes gewesen seien. Im Übrigen seien das Verschulden, die Dauer und die Intensität der Übergriffe durchaus vergleichbar. Vorliegend sei die Beschwerdeführerin 2 während ca. 7 Jahren zwar nicht täglich, wie in <ref-ruling> dargelegt, aber doch während gewissen Zeiten bis zu dreimal wöchentlich missbraucht worden. Erschwerend komme hinzu, dass der Beschwerdegegner der leibliche Vater des Opfers sei.
3.3 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder gutgemacht werden kann (<ref-law>). Die Höhe Genugtuung bemisst sich in erster Linie nach Art und Schwere der Beeinträchtigung, der Intensität und der Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit der Betroffenen sowie dem Grad des Verschuldens des Schädigers (<ref-ruling> E. 2a S. 417). Bei der Bemessung kann sich der Richter an vergleichbaren Fällen orientieren. Da die Höhe der Genugtuung in erster Linie nach Recht und Billigkeit festzulegen ist, können solche Vergleiche für sich allein aber noch nicht die Rechtswidrigkeit der zugesprochenen Summe begründen (Urteil 6P.6/2002 und 6S.727/2001 vom 16. April 2002 E. 3d mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2c/cc). Entscheidendes Gewicht kommt den Besonderheiten des Einzelfalles zu.
Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüft. Es beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abweicht, wenn er Tatsachen berücksichtigt, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er Umstände ausser Acht lässt, die er in seinem Entscheid hätte mit einbeziehen müssen. Ausserdem greift es in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig beziehungsweise als in stossender Weise ungerecht erweisen (Urteil 6P.6/2002 und 6S.727/2001 vom 16. April 2002 E. 3c mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2a, 125 III 269 E. 2a und 412 E. 2a).
Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüft. Es beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abweicht, wenn er Tatsachen berücksichtigt, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er Umstände ausser Acht lässt, die er in seinem Entscheid hätte mit einbeziehen müssen. Ausserdem greift es in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig beziehungsweise als in stossender Weise ungerecht erweisen (Urteil 6P.6/2002 und 6S.727/2001 vom 16. April 2002 E. 3c mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2a, 125 III 269 E. 2a und 412 E. 2a).
3.4 3.4.1 Soweit sich die Vorbringen der Beschwerdeführerin 2 gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richten (zum Beispiel mit ihrem Hinweis auf die Bewertungen der Psychoanalytikerin, Beschwerdeschrift S. 7), ist darauf nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
3.4.2 Die Vorinstanz bezeichnet die Handlungen des Beschwerdegegners zutreffend als gravierend und weist darauf hin, dass unsicher sei, ob die Beschwerdeführerin 2 das Geschehene erfolgreich verarbeiten könne. Damit berücksichtigt sie die Schwere der Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin. Sie führt sodann das Verschulden des Beschwerdegegners an. Den Vertrauensbruch des Beschwerdegegners übersieht die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin selber einräumt - nicht, sie weist darauf allerdings nur unter den allgemeinen Ausführungen zur Genugtuung hin. Mit diesem Hinweis trägt sie der Vaterstellung des Beschwerdegegners Rechnung (angefochtenes Urteil S. 33).
3.4.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich ausführlich auf die Übergriffe gemäss Anklagepunkt Ziff. 3 zweiter Absatz (Misshandlungen im Kinderzimmer), die sie "am schlimmsten" getroffen hätten. Nachdem in diesem Punkt ein Freispruch erfolgt, ist sie damit nicht zu hören. Einzuräumen ist der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz den Freispruch vom Vorwurf der sexuellen Nötigung in Anklageziffer 3 zweiter Absatz (Vorfälle im Zimmer der Töchter) bei der Bemessung der Genugtuung nicht erwähnt. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Punkt aber zu Recht keine Bundesrechtsverletzung geltend. Die mit dem Teilfreispruch einhergehende Reduktion der Genugtuung ergibt sich aus dem Umstand, dass eine Genugtuung nur für Tathandlungen auferlegt wird, derentwegen der Beschwerdegegner schuldig gesprochen worden ist. Dies konnte die Beschwerdeführerin dem angefochtenen Urteil denn auch ohne explizite Erwähnung entnehmen, weshalb die Begründung der Genugtuung nicht als ungenügend erscheint.
3.4.4 Wenn auch die Verfehlungen des Beschwerdegegners gravierend sind, erreichen sie, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht die in <ref-ruling> geschilderte Schwere. In diesem Fall wurde dem Opfer eine Genugtuungssumme von Fr. 100'000.-- zugesprochen, weil es als unmündiges Mädchen von seinem leiblichen Vater während 10 Jahren auf äusserst schwere und grässliche Weise regelmässig und äusserst heftig (fast täglich) sexuell missbraucht worden war und dadurch sehr wahrscheinlich irreversible psychische Dauerschäden (Depressionen und Suizidätgefährdung) erlitten hatte (vgl. zustimmende Urteilsanmerkung von Dominik Zehntner in AJP 2000 S. 114 ff.). Es bleibt anzumerken, dass sich für den Zeitraum ab 1995 in Fällen von Verletzung der sexuellen Integrität eines Kindes Präjudizien finden, die Summen zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 50'000.-- zusprechen (vgl. ausführlich dazu Urteil 6P.6/2002 und 6S.727/2001 vom 16. April 2002 E. 3d mit Verweis auf Hütte/Ducksch, Die Genugtuung, Eine tabellarische Übersicht über Gerichtsentscheide aus den Jahren 1990 - 2003, 3. Aufl. Stand März 2003, Genugtuung bei Sexualdelikten: Zeitraum 1995-1997 Nr. 8c, 10c, 13c, 14, 17 [= <ref-ruling>], 17a, 22, 24, 25, 27; Zeitraum 1998 - 2000 Nr. 18, 21, 23, 25c, 25d, 25e, 29a, 30; Zeitraum ab 2001 Nr. 26, 27).
3.5 Insgesamt kann nicht gesagt werden, dass die Vorinstanz bei der Festsetzung der Genugtuung nicht allen wesentlichen Kriterien Rechnung getragen hätte. Die Genugtuung in der Höhe von Fr. 35'000.--, die der Beschwerdeführerin 2 zugesprochen wird, ist in Anbetracht von Art und Schwere der Verletzungen und vor dem Hintergrund der genannten Präjudizien aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden.
Genugtuungsforderung für die Beschwerdeführerin 1 (Beschwerdeschrift S. 10 und 11).
Genugtuungsforderung für die Beschwerdeführerin 1 (Beschwerdeschrift S. 10 und 11).
4. 4.1 Die Vorinstanz begründet die der Beschwerdeführerin 1 zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 20'000.-- grundsätzlich gleich wie jene ihrer Schwester, weist aber daraufhin, dass die Beschwerdeführerin 1 das Geschehene einigermassen verarbeitet habe.
4.2 Die Beschwerdeführerin 1 bezeichnet diese Feststellung als unzutreffend und stützt sich dabei auf einen Bericht der Psychoanalytikerin Dr. med. M._. Im Übrigen hätten sich zwar bei der Beschwerdeführerin 2 die Symptome äusserlich viel deutlicher gezeigt. Dies bedeute aber nicht, dass die Beschwerdeführerin 1 nicht genauso unter den Taten ihres Vaters gelitten habe, neige sie doch dazu, ihr Leiden nach innen zu kehren. Ihre Psychotherapeutin habe denn auch hervorgehoben, dass sich die Depressionen wiederholen würden, d.h. dass mit einer chronischen Depression zu rechnen sei, was eine schwere Krankheit darstelle. Die erstinstanzlich zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 30'000.-- sei deshalb dem Verschulden des Beschwerdegegners und den bleibenden und schweren Beeinträchtigungen der Beschwerdeführerin 1 angemessen.
4.3 Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin 1 ist insoweit nicht einzutreten, als sie sich gegen die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz richten und diesen insbesondere Berichte der Psychoanalytikerin und der Psychotherapeutin entgegen hält. Dies ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht statthaft (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Einwänden im Übrigen nicht nachzuweisen, dass bei der Bemessung ihrer Genugtuung von anerkannten Grundsätzen abgewichen oder Tatsachen berücksichtigt worden wären, die vorliegend keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt gerade Umstände ausser Betracht geblieben wären, die in den Entscheid hätten einbezogen werden müssen. Die zugesprochene Genugtuung in der Höhe von Fr. 20'000.-- erscheint auch auf dem Hintergrund der oben genannten Präjudizien weder unbillig noch stossend. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet.
Unentgeltliche Rechtspflege und Kosten
Unentgeltliche Rechtspflege und Kosten
5. Die Beschwerdeführerinnen beantragen die unentgeltliche Rechtspflege. Sie sind indessen nicht bedürftig im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OG, da sie beide über ein geregeltes Einkommen verfügen und ihnen nach Abzug der anrechenbaren Ausgaben monatlich je ein erheblicher Überschuss verbleibt (vgl. <ref-ruling> E. 2a). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach abzuweisen. Die Besonderheit des vorliegenden Verfahrens rechtfertigt es jedoch, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen. | Das Bundesgericht erkennt:
Das Bundesgericht erkennt:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', '61b31528-1954-4332-b35e-efb70790798e', 'ee5f9296-f181-47f7-b063-e78f5cc9d870', 'cea62c79-a290-40fd-8341-5a44c299f854', 'db182c4d-9e07-4ae0-93a2-4d27a866d437', 'e863a7a7-128a-4a25-9f07-aaa90b4183e3', '280e568d-b445-4ee9-a8df-8104f01db7b5', '280e568d-b445-4ee9-a8df-8104f01db7b5', '280e568d-b445-4ee9-a8df-8104f01db7b5', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', '280e568d-b445-4ee9-a8df-8104f01db7b5', 'db182c4d-9e07-4ae0-93a2-4d27a866d437', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
060fbe41-f6be-4e61-8c95-8a45141ca4ca | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1961 geborene O._ meldete sich im September 1997 unter Hinweis auf Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der erwerblichen und medizinischen Verhältnisse sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Wirkung ab 1. April 1998 eine ganze Invalidenrente zu (Verfügung vom 17. Dezember 2001). Am 20. August 2002 bestätigte die IV-Stelle revisionsweise einen unveränderten Invaliditätsgrad und Rentenanspruch. Im November 2006 leitete die IV-Stelle erneut ein Revisionsverfahren ein, in dessen Verlauf sie ein Gutachten (vom 5. Juni 2008) beim Institut A._ einholte. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verfügte sie am 19. August 2010 mit Wirkung ab 1. Oktober 2010 die wiedererwägungsweise Herabsetzung der bisherigen ganzen Rente auf eine Dreiviertelsrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 61 %.
B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Dezember 2011 ab.
C. O._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm weiterhin eine ganze Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Das Sozialversicherungsgericht und die IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
2. Die Verwaltung ist befugt, unter dem Titel der Wiedererwägung jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (<ref-law>). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des <ref-law> nicht erfüllt sind. Zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewendet wurden (unter Einschluss unrichtiger Tatsachenfeststellung im Sinne der Beweiswürdigung). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 401 mit Hinweisen).
3. 3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. Oktober 2010 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat, wobei einzig zu beurteilen ist, ob die vorinstanzlich geschützte Begründung der Wiedererwägung (<ref-law>) und der darauf fussende Eingriff in das Dauerrechtsverhältnis in Form der Herabsetzung der ganzen Rente auf eine Dreiviertelsrente vor Bundesrecht standhält (E. 1).
3.2 Letztinstanzlich kann frei überprüft werden, ob im angefochtenen Entscheid von einem bundesrechtskonformen Verständnis der zweifellosen Unrichtigkeit ausgegangen wurde. Die Feststellungen, welche der entsprechenden Beurteilung zu Grunde liegen, sind hingegen tatsächlicher Natur und folglich nur auf offensichtliche Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit überprüfbar (SVR 2008 IV Nr. 53 S. 177 f. E. 4.2, I 803/06). Dagegen ist die Auslegung (Konkretisierung) des Begriffs der zweifellosen Unrichtigkeit als Wiedererwägungsvoraussetzung nach <ref-law> frei zu prüfende Rechtsfrage (Urteil 9C_994/2010 vom 12. April 2011 E. 2).
3.3 Das kantonale Gericht ging nach Würdigung der der ursprünglichen Rentenverfügung (vom 17. Dezember 2001) zugrunde liegenden medizinischen Unterlagen davon aus, dass bereits zum damaligen Zeitpunkt aufgrund des rheumatologischen Gutachtens des Dr. med. B._, Chefarzt Rheumatologie, Klinik S._, vom 12. Juni 2001, aus somatischer Sicht aufgrund der muskulären Insuffizienz bei Chondrose von L5 für eine leidensangepasste, wechselbelastende Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit (einschliesslich 90-minütiger Zeitungsdistribution) bestanden habe. Gemäss Einschätzung des Dr. med. K._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, begründe die diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung aus psychiatrischer Sicht eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit (Gutachten vom 10. September 2001). Beide Ärzte seien prognostisch - nach der Durchführung empfohlener Therapiemassnahmen - von einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit, allenfalls sogar auf ein 100 %-Pensum, ausgegangen. Insoweit die IV-Stelle in Betracht gezogen habe, dass, ausgehend von einer 50%igen Restarbeitsfähigkeit, unter Verweis auf den im Juni 1998 von der Berufsberatung angestellten Einkommensvergleich nach damals geltender Rentenabstufung, ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bestünde, sei dies aufgrund der damaligen Aktenlage eine vertretbare Annahme. Qualifiziert unrichtig sei hingegen die letztlich auf eine 100%ige Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit und einen ebensolchen Invaliditätsgrad lautende Rentenverfügung vom 17. Dezember 2001. Diese qualifizierte, nachfolgend von der Verwaltung nicht korrigierte Unrichtigkeit rechtfertige ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf den ursprünglichen Rentenentscheid.
3.4 Sind die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt, müssen die Anspruchsberechtigung und allenfalls der Umfang des Anspruchs pro futuro geprüft werden. Wie bei einer materiellen Revision nach <ref-law> ist auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts der Invaliditätsgrad zu ermitteln (Urteil 9C_960/2008 vom 6. März 2009 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil 9C_837/2010 vom 30. August 2011 E. 3.1). In zutreffender Anwendung dieser Grundsätze ist das kantonale Gericht gestützt auf das voll beweiskräftig eingestufte Gutachten des Instituts A._ vom 5. Juni 2008 (mit internistischen, rheumatologischen, neurologischen und psychiatrischen Abklärungen) hinsichtlich einer leidensadaptierten, körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit von einer medizinisch-theoretischen Restarbeitsfähigkeit von 60 % ausgegangen. Mit dieser Einschätzung lägen die Experten 10 % über der damaligen, der ursprünglichen Rentenverfügung zu Grunde gelegten Gesamtbeurteilung der Restarbeitsfähigkeit der Dres. med. B._ und K._. Die 10%ige Abweichung sei auf eine unterschiedliche Beurteilung des im Wesentlichen gleich gebliebenen, tendenziell sogar leicht verschlechterten Gesundheitszustands zurückzuführen, was bei einer wiedererwägungsweisen Invaliditätsbemessung keine Rolle spiele.
3.5 Die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts sind nicht mangelhaft im Sinne von <ref-law>. Gestützt darauf hat das kantonale Gericht ohne Verletzung von Bundesrecht zutreffend geschlossen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung vom 17. Dezember 2001 im Umfang von 40 % in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war (vgl. Stellungnahme der RAD-Ärztin Dr. med. U._ vom 13. Juni 2008). Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, ist nicht stichhaltig. Wie die Vorinstanz bereits erwog, nahm die IV-Stelle mit Verweis auf die ärztliche Einschätzung der Dres. med. B._ und K._ laut Feststellungsblatt vom 19. September 2001 grundsätzlich eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für leichte, wechselbelastende Tätigkeiten an, was vertretbar gewesen wäre, wobei der Rheumatologe Dr. med. B._ aus somatischer Sicht von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit ausging und nach medizinischen Massnahmen zur Kräftigung der Muskulatur und einer psychiatrischen Unterstützung dem Versicherten ein volles Arbeitspensum zumutete sowie der psychiatrische Gutachter die Arbeitsfähigkeit um 50 % reduziert sah, jedoch ebenfalls eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit nach multidisziplinärer Therapie festhielt. Die schliesslich in offenkundiger Abweichung von diesen medizinischen Grundlagen verfügte vollständige Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, die zu einem Invaliditätsgrad von 100 % führte und der Zusprache der ganzen Invalidenrente zugrunde lag, ist hingegen zweifellos unrichtig.
4. Es bleibt die arbeitsmarktliche Verwertbarkeit der attestierten Arbeitsfähigkeit und die damit zusammenhängende Frage der zumutbaren Selbsteingliederung zu prüfen.
4.1 Nach der verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts ist der Versicherte in seinem bisherigen Beruf als Flugzeugmechaniker sowie in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit in der Fabrikation von Strickmaschinen vollständig arbeitsunfähig. In einer körperlich angepassten, wechselbelastenden Tätigkeit, ohne dass er länger als eine halbe Stunde sitzen oder stehen und mehr als 100m am Stück gehen muss sowie ohne repetitives Heben von Lasten von über 10 kg, ohne Über-Kopf-Arbeiten und ohne Exposition zu Vibrationen und Schlägen, besteht eine 60%ige Arbeitsfähigkeit. Die Vorinstanz führte zur Ermittlung des Invaliditätsgrades aus, bei Ausübung eines Pensums von 60 % könnte der Beschwerdeführer aufgrund der Tabellenlöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2008 des Bundesamtes für Statistik (LSE) 2008 (privater Sektor, einfache und repetitive Tätigkeiten [Anforderungsniveau 4]) unter Gewährung eines Abzugs von 20 % ein Invalideneinkommen von Fr. 29'606.- erzielen, was bei einem Validenlohn von Fr. 78'525.- einen Invaliditätsgrad von 62 % ergäbe.
4.2 Auszugehen ist vom Grundsatz, dass aus einer medizinisch attestierten Verbesserung der Arbeitsfähigkeit in der Regel unmittelbar auf eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geschlossen und damit ein entsprechender Einkommensvergleich (mit dem Ergebnis eines tieferen Invaliditätsgrades) vorgenommen werden kann (SZS 2011 S. 71, 9C_163/2009 E. 4.1 und 4.2.2 sowie 9C_768/2009 E. 4.1, je mit zahlreichen Hinweisen; Urteil 9C_675/2010 E. 5.1 und 5.2). Eine rentenbestimmende Invaliditätsbemessung setzt aber auch im Revisionsfall (<ref-law>) voraus, dass angezeigte Eingliederungsmassnahmen durchgeführt worden sind. Dementsprechend ist der Eingliederungsbedarf im Falle einer Revision oder Wiedererwägung in gleicher Weise wie im Rahmen einer erstmaligen Invaliditätsbemessung abzuklären. Wie das Bundesgericht erkannte, ist diese Praxis jedoch auf Sachverhalte zu beschränken, in denen die revisions- oder wiedererwägungsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente eine versicherte Person betrifft, die das 55. Altersjahr zurückgelegt hat oder die Rente mehr als 15 Jahre bezogen hat (SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010 E. 3 vom 26. April 2011).
4.3 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Rentenaufhebung 47 Jahre alt und bezog während rund 12 Jahren eine Invalidenrente, weshalb grundsätzlich von der sofortigen Verwertbarkeit der medizinisch attestierten Arbeitsfähigkeit auf dem Wege der Selbsteingliederung auszugehen ist. Das kantonale Gericht erwog, vor dem Hintergrund der massgeblichen Aktenlage könne nicht gesagt werden, es falle beim gegebenen medizinisch-theoretischen Zumutbarkeitsprofil auf dem als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt keinerlei Anstellung mehr in Betracht; die Verwertbarkeit des noch vorhandenen Restleistungsvermögens sei prinzipiell gewährleistet. Diesen grundsätzlich verbindlichen Schlussfolgerungen vermag der Beschwerdeführer mit dem Hinweis, er besitze schlechte Deutschkenntnisse und es sei im Bericht der Berufsberatung (vom 1. Juli 2008) zu lesen, dass sich seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt aufgrund aller Faktoren (eingeschränktes Zumutbarkeitsprofil, langjährige Rente sowie subjektiv verschlechterter Gesundheitszustand bzw. subjektiv eingliederungsunfähig) auf ein absolutes Minimum reduzierten, nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Es kommt bei der Invaliditätsbemessung nicht darauf an, ob eine invalide Person unter den konkreten Verhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbleibende Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (vgl. Art. 7 Abs. 1 und Art. 16 ATSG). Die Vorinstanz durfte nach dem Gesagten vom Regelfall sofortiger erwerblicher Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit ausgehen.
4.4 Da ferner keine Anhaltspunkte für eine anderweitig rechtswidrige Bemessung des Invaliditätsgrades ins Auge springen (vgl. <ref-ruling> E. 6.2 S. 288; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255), ist die vom kantonalen Gericht festgestellte zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Zusprechung einer ganzen Rente mit der Folge der Herabsetzung auf eine Dreiviertelsrente ab 1. Oktober 2010 rechtens.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juni 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ee605355-6788-45aa-97cb-2a0e6319e512', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
060fc824-a6f2-4e30-a262-786d4f8615da | 2,001 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.- a) A._, cittadina bulgara nata nel 1971, ha beneficiato negli anni 1998 e 1999 di permessi di dimora temporanei per lavorare come artista in locali notturni del Cantone Ticino. Il 17 novembre 1999 si è sposata con il cittadino jugoslavo B._, nato nel 1978 e titolare di un permesso di domicilio in Svizzera.
b) Il 19 aprile 2000 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Cantone Ticino ha respinto l'istanza presentata da A._, volta ad ottenere il rilascio di un permesso di dimora annuale per vivere assieme al marito e lavorare in qualità di cameriera. Fondandosi su accertamenti effettuati per il tramite delle Polizie comunali di Muralto e Minusio, rispettivamente su interrogatori della coppia da parte della Polizia cantonale, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha concluso che gli interessati non vivevano in comunione domestica.
Questa decisione è stata confermata su ricorso, dapprima dal Consiglio di Stato ticinese, il 7 novembre 2000, quindi dal Tribunale cantonale amministrativo, il 25 aprile 2001, che ha inoltre ordinato alla straniera di lasciare il territorio cantonale entro il 5 giugno 2001. In sintesi le autorità hanno ammesso l'esistenza di un matrimonio fittizio.
c) Il 23 maggio 2001 A._ è insorta al Tribunale federale chiedendo di annullare la decisione con cui le è stato negato il permesso annuale e di essere nuovamente posta a beneficio di tale autorizzazione. Postula inoltre di essere esonerata dal pagamento della tassa di giustizia.
2.- a) La sentenza impugnata è una decisione d'ultima istanza cantonale resa in applicazione dell'art. 17 cpv. 2 della legge federale sul domicilio e la dimora degli stranieri, del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142. 20). Contro di essa entra in linea di conto, nel caso in rassegna, solo la via del ricorso di diritto amministrativo ai sensi degli art. 97 segg. OG. Il fatto che la ricorrente non ha precisato il tipo di rimedio non le causa pregiudizio (<ref-ruling> consid. 1 e rinvii): l'impugnativa - peraltro tempestiva e presentata da una persona legittimata a ricorrere (art. 106 rispettivamente 103 lett. a OG) - può ancora essere ritenuta ricevibile, dal profilo delle conclusioni e argomentazioni contenutevi, come ricorso di diritto amministrativo (art. 108 OG; <ref-ruling> consid. 2).
In ogni caso, nella misura in cui il gravame sia rivolto contro la decisione della Sezione dei permessi e dell'immigrazione, esso è irricevibile (art. 98 lett. g OG; <ref-ruling> consid. 1c).
b) Conformemente all'art. 100 lett. b n. 3 OG, il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile in materia di rilascio o di rifiuto di permessi al cui ottenimento la normativa federale non conferisce un diritto. Secondo l'art. 17 cpv. 2 prima frase LDDS il coniuge dello straniero che possiede il permesso di domicilio ha diritto al rilascio del permesso di dimora fintanto che vive con il coniuge:
al riguardo occorre che la comunità coniugale esista sia giuridicamente che di fatto. La ricorrente sostiene che suo marito è tornato a vivere da lei dopo una breve separazione.
Il quesito di sapere se i coniugi vivano attualmente in comunione domestica può tuttavia rimanere indeciso: se anche ciò fosse il caso, e il ricorso di diritto amministrativo risultasse pertanto ammissibile, il gravame andrebbe comunque respinto nel merito.
3.- In analogia all'art. 7 cpv. 2 LDDS - relativo ai matrimoni tra un cittadino straniero e un cittadino svizzero - il diritto al rilascio di un permesso di dimora non sussiste se il matrimonio è fittizio (<ref-ruling> consid. 3a, 122 II 289 consid. 2). Dai fatti posti a fondamento del giudizio impugnato - vincolanti per il Tribunale federale, senza che le doglianze ricorsuali permettono di concludere che essi siano manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG) - si può legittimamente ritenere che non esiste un'autentica relazione tra i coniugi; e ciò indipendentemente dalla dichiarazione sottoscritta dagli asseriti vicini, secondo cui i coniugi A._ e B._ vivevano "come propria famiglia nel nostro palazzo da circa un anno". Non considerata dal Consiglio di Stato siccome trasmessagli dopo l'emanazione della sua decisione, tale dichiarazione è stata ritenuta dal Tribunale cantonale amministrativo a giusto titolo inefficace come mezzo di prova: in effetti essa non dimostra in alcun modo che tra i coniugi sussista un rapporto sentimentale vero e proprio. Di conseguenza, alle autorità cantonali non può essere imputata una violazione di norme essenziali di procedura. Alla luce degli indizi concreti ritenuti dalle autorità cantonali a sostegno di un matrimonio fittizio il tema appena evocato non merita ulteriore approfondimento.
Del resto, la ricorrente non contesta queste risultanze in quanto manifestamente errate, né è ravvisabile una violazione dei suoi diritti di difesa nell'ambito dei relativi accertamenti, poiché ha avuto occasione di esprimersi in sede di ricorso davanti alla Corte cantonale.
In ogni caso, l'interessata non apporta alcun elemento concreto e univoco tale da dovere indiscutibilmente ammettere l'esistenza di una relazione sentimentale autentica e sincera.
Dall'insieme delle circostanze poste a fondamento del giudizio impugnato, il riconoscimento di un matrimonio fittizio non è lesivo dei combinati art. 17 cpv. 2 e 7 cpv. 2 LDDS. La sentenza contestata risulta del tutto giustificata e va condivisa.
4.- a) Manifestamente infondato, il ricorso può essere deciso secondo la procedura semplificata di cui all' art. 36a OG, senza che occorra chiedere l'edizione dell'incarto cantonale e ordinare uno scambio di scritti. Per il resto si può rinviare ai pertinenti considerandi della pronuncia impugnata (art. 36a cpv. 3 OG).
b) Siccome il ricorso era privo sin dall'inizio di possibilità di esito favorevole, la domanda di assistenza giudiziaria va respinta già per questo motivo (art. 152 cpv. 1 OG). Le spese processuali vanno pertanto poste a carico della ricorrente (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). | Per questi motivi
visto l'art. 36a OG
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 500.-- è posta a carico della ricorrente.
4. Comunicazione alla ricorrente, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e all'Ufficio federale degli stranieri. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['52f8bd94-8934-48a0-96e2-f4d22cfcfbb0', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', 'e134a064-07f0-4ffc-9721-7e7795c0116e'] | [] |
|
0610515e-1855-402c-8604-2c029bc772df | 2,013 | it | Considerando:
che il Comune di X._ ha escusso A._SA per l'incasso della somma di fr. 2'410.55 (riferita alla tassa comunale sui rifiuti per l'anno 2011 emessa a carico del ristorante gestito dall'escussa) oltre interessi e spese;
che con decisione 27 marzo 2013 il Giudice di pace del circolo del Ceresio ha accolto l'istanza del creditore procedente di rigetto definitivo dell'opposizione interposta dall'escussa;
che con sentenza 15 maggio 2013 il Presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha dichiarato inammissibile un reclamo presentato da A._SA avverso la decisione del Giudice di pace;
che, secondo l'appena menzionato Presidente, la decisione relativa alla tassa comunale sui rifiuti per l'anno 2011 - munita dell'attestazione del suo passaggio in giudicato - costituisce un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione (art. 80 cpv. 2 n. 2 LEF) e l'escussa non ha proposto alcun valido motivo liberatorio ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 LEF, la sua richiesta di rifusione di un asserito danno patito a causa del comportamento del creditore procedente essendo improponibile nel contesto di una procedura di rigetto dell'opposizione e comunque insufficientemente motivata, per tacere del fatto che giusta l'art. 125 n. 3 CO non possono estinguersi per compensazione, contro la volontà del creditore, le obbligazioni derivanti dal diritto pubblico verso gli enti pubblici;
che A._SA si è aggravata al Tribunale federale contro la sentenza 15 maggio 2013;
che il gravame non è stato interposto in una causa pecuniaria con un valore litigioso di almeno fr. 30'000.-- (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) né concerne una questione di diritto di importanza fondamentale, motivo per cui va trattato quale ricorso sussidiario in materia costituzionale, disciplinato dall'art. 113 segg. LTF;
che con un tale rimedio può unicamente essere censurata la violazione di diritti costituzionali (art. 116 LTF);
che il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (art. 117 in relazione con l'art. 106 cpv. 2 LTF);
che pertanto il ricorrente deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, in che modo sarebbero stati violati diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2.2);
che nella misura in cui la ricorrente censura la sentenza di prima istanza il gravame si appalesa di primo acchito inammissibile (art. 113 LTF);
che inoltre il ricorso, alquanto confuso, non soddisfa i predetti requisiti di motivazione;
che infatti la ricorrente si limita ad esporre la sua versione dei fatti e a spiegare per quale motivo non è stata in grado di pagare il credito posto in esecuzione, ma non si prevale di alcuna violazione dei suoi diritti costituzionali e non si confronta minimamente con gli argomenti addotti nel giudizio impugnato a sostegno dell'inammissibilità del suo reclamo;
che pertanto il ricorso si rivela inammissibile e va deciso dal Presidente della Corte adita nella procedura semplificata dei combinati art. 117 e 108 cpv. 1 lett. a e b LTF;
che le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF); | per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 300.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione alle parti e al Presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | [] |
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0610d1f4-84b3-410a-957a-7b8e12a4ccab | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 15. März 2002 gelangte die im Eigentum von Martin Föhn stehende landwirtschaftliche Liegenschaft GB 142 (KTN 779, Bohl genannt), in der Gemeinde Tuggen, mit Wohnhaus, Stall und Bienenhaus und mit einer Grundstücksfläche von 44'545 m2 zur betreibungsamtlichen Versteigerung. Die betreibungsamtliche Schätzung lag bei Fr. 340'000.--. Mit einem Angebot von Fr. 630'000.-- erhielt die Genossame Lachen als Höchstbietende den Zuschlag. Am 22. März 2002 reichte die Genossame Lachen das Gesuch um Bewilligung des Erwerbs des landwirtschaftlichen Grundstücks Bohl ein. Mit Verfügung vom 17. April 2002 verweigerte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz die Bewilligung. Am 19. Juli 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Genossame Lachen ab.
A. Am 15. März 2002 gelangte die im Eigentum von Martin Föhn stehende landwirtschaftliche Liegenschaft GB 142 (KTN 779, Bohl genannt), in der Gemeinde Tuggen, mit Wohnhaus, Stall und Bienenhaus und mit einer Grundstücksfläche von 44'545 m2 zur betreibungsamtlichen Versteigerung. Die betreibungsamtliche Schätzung lag bei Fr. 340'000.--. Mit einem Angebot von Fr. 630'000.-- erhielt die Genossame Lachen als Höchstbietende den Zuschlag. Am 22. März 2002 reichte die Genossame Lachen das Gesuch um Bewilligung des Erwerbs des landwirtschaftlichen Grundstücks Bohl ein. Mit Verfügung vom 17. April 2002 verweigerte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz die Bewilligung. Am 19. Juli 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Genossame Lachen ab.
B. Gegen diesen Entscheid hat die Genossame Lachen am 23. September 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung, allenfalls unter Auflagen, zu erteilen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Volkswirtschaftsdepartement und das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz sowie das Bundesamt für Justiz haben die Abweisung der Beschwerde beantragt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin hat um Zustellung allfälliger Vernehmlassungen der Vorinstanzen und um Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme ersucht. Die Vernehmlassungen sind ihr am 5. Dezember 2002 zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Da sie keine neuen wesentlichen Elemente enthalten, wird auf das Durchführen eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet (Art. 110 Abs. 4 OG).
1. Die Beschwerdeführerin hat um Zustellung allfälliger Vernehmlassungen der Vorinstanzen und um Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme ersucht. Die Vernehmlassungen sind ihr am 5. Dezember 2002 zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Da sie keine neuen wesentlichen Elemente enthalten, wird auf das Durchführen eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet (Art. 110 Abs. 4 OG).
2. Wer ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Grundstück erwerben will, braucht dazu eine Bewilligung (Art. 61 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB]; SR 211.412.11). Das trifft auch auf den Ersteigerer im Rahmen einer Zwangsversteigerung zu (<ref-law>). Die Bewilligung wird erteilt, wenn kein Verweigerungsgrund vorliegt (<ref-law>). Sie wird unter anderem verweigert, wenn der Erwerber nicht Selbstbewirtschafter ist (<ref-law>). Bei Zwangsversteigerungen ist im Gegensatz zu andern Erwerbsarten die Höhe des Preises unbeachtlich (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>).
2.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks zur Beurteilung steht, welcher der Bewilligungspflicht untersteht. Die kantonalen Behörden haben die Bewilligung mit der Begründung verweigert, bei der Beschwerdeführerin als öffentlich-rechtliche Körperschaft handle es sich nicht um eine Selbstbewirtschafterin, denn sie könne den landwirtschaftlichen Boden nicht selber bearbeiten und das landwirtschaftliche Gewerbe nicht selber leiten. Die Beschwerdeführerin führt demgegenüber aus, dass ihre Entstehung und ihre jahrhundertealte Geschichte immer direkt mit der Bewirtschaftung von landwirtschaftlichem Boden verbunden gewesen und dieser Hauptzweck bis heute erhalten geblieben sei. Insbesondere im Gebiet des Bezirks March lasse sie eine Vielzahl von landwirtschaftlichen Grundstücken bewirtschaften. Sie sei auch für grosse Waldgebiete zuständig. Eine eigene vollamtliche Werkgruppe unterhalte Waldgebiete, Bachläufe, Weinberge und landwirtschaftliche Grundstücke. Zudem plane sie, auf einem ihrer landwirtschaftlichen Grundstücke einen bäuerlichen Musterbetrieb zu errichten. Weshalb die Möglichkeit der Selbstbewirtschaftung für Korporationen und Genossamen nicht gelten solle, sei sachlich nicht begründbar. Dies gelte insbesondere auch angesichts der Tatsache, dass mehrere Mitglieder der Korporation bereit wären, die Bewirtschaftung des Bohl zu übernehmen. Sie sei auch bereit, das bestehende Pachtverhältnis langfristig weiterzuführen und dies mittels Auflage zu sichern.
2.2 Selbstbewirtschafter ist nach <ref-law>, wer den Boden selber bearbeitet und, wenn es sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe handelt, dieses zudem persönlich leitet (Fassung gemäss Teilrevision vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Januar 1999). Für die Selbstbewirtschaftung geeignet ist, wer die Fähigkeiten besitzt, die nach landesüblicher Vorstellung notwendig sind, um den landwirtschaftlichen Boden selber zu bearbeiten und ein landwirtschaftliches Gewerbe persönlich zu leiten (<ref-law>). Die Selbstbewirtschaftung im bäuerlichen Bodenrecht ist auf die Tätigkeit natürlicher Personen zugeschnitten. Selbstbewirtschaftung durch juristische Personen ist aber nicht ausgeschlossen. So bestimmt <ref-law>, dass die Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe auch für eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person gelten, deren Aktiven zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe besteht. Lehre und Rechtsprechung anerkennen juristische Personen allerdings nur mit Zurückhaltung als Selbstbewirtschafter. Vorausgesetzt wird, dass Personen, die Mitglieder oder Gesellschafter der juristischen Person sind und über eine Mehrheitsbeteiligung verfügen, die Anforderungen an die Selbstbewirtschaftung erfüllen oder zumindest die Mehrheit der Gesellschafter auf dem Hof mitarbeitet (<ref-ruling> E. 2b S. 185; Eduard Hofer, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum BGBB, Brugg 1995, N. 21 zu Art. 9; Beat Stalder, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtselbstbewirtschafter, in BlAR1995 S. 49). Daraus ergibt sich, dass eine Stiftung nicht als Selbstbewirtschafterin gelten kann, weil sie nur aus einem Zweckvermögen besteht und über keine Mitglieder oder Teilhaber verfügt, welche Selbstbewirtschafter sein können (<ref-ruling> E. 2c S. 185). Nichtselbstbewirtschafterinnen sind nach dem Gesagten grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche Körperschaften, namentlich Gemeinden und Burgergemeinden (Beat Stalder, a.a.O., S. 49; Eduard Hofer, a.a.O., N. 22 zu <ref-law>). Sie werden auch dadurch nicht zu Selbstbewirtschafterinnen, dass einer ihrer Angehörigen den Betrieb in Pacht übernehmen will oder sie das bisherige Pachtverhältnis weiterführen wollen. Es liegt daher der Verweigerungsgrund gemäss <ref-law> vor.
2.2 Selbstbewirtschafter ist nach <ref-law>, wer den Boden selber bearbeitet und, wenn es sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe handelt, dieses zudem persönlich leitet (Fassung gemäss Teilrevision vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Januar 1999). Für die Selbstbewirtschaftung geeignet ist, wer die Fähigkeiten besitzt, die nach landesüblicher Vorstellung notwendig sind, um den landwirtschaftlichen Boden selber zu bearbeiten und ein landwirtschaftliches Gewerbe persönlich zu leiten (<ref-law>). Die Selbstbewirtschaftung im bäuerlichen Bodenrecht ist auf die Tätigkeit natürlicher Personen zugeschnitten. Selbstbewirtschaftung durch juristische Personen ist aber nicht ausgeschlossen. So bestimmt <ref-law>, dass die Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe auch für eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person gelten, deren Aktiven zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe besteht. Lehre und Rechtsprechung anerkennen juristische Personen allerdings nur mit Zurückhaltung als Selbstbewirtschafter. Vorausgesetzt wird, dass Personen, die Mitglieder oder Gesellschafter der juristischen Person sind und über eine Mehrheitsbeteiligung verfügen, die Anforderungen an die Selbstbewirtschaftung erfüllen oder zumindest die Mehrheit der Gesellschafter auf dem Hof mitarbeitet (<ref-ruling> E. 2b S. 185; Eduard Hofer, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum BGBB, Brugg 1995, N. 21 zu Art. 9; Beat Stalder, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtselbstbewirtschafter, in BlAR1995 S. 49). Daraus ergibt sich, dass eine Stiftung nicht als Selbstbewirtschafterin gelten kann, weil sie nur aus einem Zweckvermögen besteht und über keine Mitglieder oder Teilhaber verfügt, welche Selbstbewirtschafter sein können (<ref-ruling> E. 2c S. 185). Nichtselbstbewirtschafterinnen sind nach dem Gesagten grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche Körperschaften, namentlich Gemeinden und Burgergemeinden (Beat Stalder, a.a.O., S. 49; Eduard Hofer, a.a.O., N. 22 zu <ref-law>). Sie werden auch dadurch nicht zu Selbstbewirtschafterinnen, dass einer ihrer Angehörigen den Betrieb in Pacht übernehmen will oder sie das bisherige Pachtverhältnis weiterführen wollen. Es liegt daher der Verweigerungsgrund gemäss <ref-law> vor.
3. Für den Fall, dass eine ordentliche Bewilligung nicht erhältlich sei, verlangt die Beschwerdeführerin gestützt auf <ref-law> eine Ausnahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung. Bei einer Korporation sei davon auszugehen, dass das erworbene Land weiterhin landwirtschaftlich genutzt werde. Dies entspreche der Zielsetzung des bäuerlichen Bodenrechts in optimaler Weise. Im heute herrschenden bäuerlichen Strukturwandel mit alljährlich mehreren tausend Betriebsschliessungen biete eine Allmeindkorporation die beste Gewähr für eine langfristige landwirtschaftliche Nutzung des Bodens. Da sie bereit sei, den Betrieb entweder langfristig dem bisherigen Pächter zu belassen oder diesen einem geeigneten Korporationsmitglied zur Pacht zu übergeben, entspreche der Erwerb in optimaler Weise den Zielen und Absichten des bäuerlichen Bodenrechts. Da gleich wie in <ref-ruling> auch vorliegend das Grundstück derzeit nicht im Eigentum eines Selbstbewirtschafters stehe, habe sie Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung.
3.1 Unter welchen Voraussetzungen eine Ausnahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung gemacht werden kann, bestimmt <ref-law>. Diese Bestimmung enthält einerseits einen nicht abschliessenden Katalog von Ausnahmetatbeständen (lit. a - f) und andererseits eine generalklauselartige Formulierung ("wichtiger Grund"). Die Beschwerdeführerin ruft keinen der in lit. a - f aufgezählten Sondertatbestände an. Sie macht allerdings geltend, sie plane, auf einem ihrer landwirtschaftlichen Grundstücke einen Musterbetrieb aufzubauen. Ob für diesen Fall <ref-law> angerufen werden könnte, wonach unter anderem das Errichten eines Schul- oder Versuchsbetriebs ausnahmsweise bewilligt werden kann, mag vorliegend dahingestellt bleiben, weil das Vorbringen neu ist und die Beschwerdeführerin selber nicht behauptet, sie plane den Musterbetrieb auf dem zur Beurteilung stehenden Grundstück. Es ist demnach einzig zu prüfen, ob der Erwerb unter dem Gesichtswinkel des wichtigen Grundes bewilligt werden kann. Was darunter zu verstehen ist, wird in <ref-law> nicht näher ausgeführt. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Berücksichtigung des Einzelfalls und in Würdigung der in den ausdrücklich erwähnten Ausnahmetatbeständen zum Ausdruck kommenden Wertungen konkretisiert werden muss. Dabei ist auf die agrarpolitischen Zielsetzungen des BGBB zurückzugreifen. Hauptzweck der Revision des bäuerlichen Bodenrechts bildet die Stärkung der Stellung des Selbstbewirtschafters beim Erwerb von landwirtschaftlichem Boden (Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, BBl 1988 III 1035 ff.; <ref-ruling> S. 290 mit Hinweisen).
3.2 Im vorliegenden Fall haben neben der Beschwerdeführerin mehrere Landwirte - offenbar auch der heutige Pächter - mitgeboten, welche das Grundstück zur Selbstbewirtschaftung erwerben wollten. Inwiefern bei dieser Sachlage der Erwerb durch die Beschwerdeführerin als öffentlich-rechtliche Korporation dem Selbstbewirtschafterprinzip eher dienen könnte als der Erwerb durch einen Selbstbewirtschafter, ist nicht ohne weiteres verständlich, selbst wenn die Erwerber - mit Ausnahme des heutigen Pächters - noch einige Jahre an den bestehenden Pachtvertrag gebunden sein oder schadenersatzpflichtig werden sollten. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass - wie die Beschwerdeführerin ausführt - im heute herrschenden bäuerlichen Strukturwandel eine Allmeindkorporation Gewähr für eine langfristige landwirtschaftliche Nutzung des Bodens bieten kann. Das Gesetz will indessen nicht nur die langfristige landwirtschaftliche Nutzung sichern, sondern vorab das Selbstbewirtschafterprinzip fördern. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation geltend machen will, das Selbstbewirtschafterprinzip sei im Gegensatz zu grösseren Verbänden nicht in der Lage, langfristig die landwirtschaftliche Nutzung des Bodens zu gewährleisten, dann wendet sie sich gegen den Hauptzweck des bäuerlichen Bodenrechts, der nicht mit einer Ausnahmebewilligung untergraben werden darf.
Aus dem von ihr angerufenen <ref-ruling> kann sie nichts für sich ableiten. Der wichtige Grund für eine Ausnahme muss sich wie ausgeführt aus dem Einzelfall ergeben. Der dortige Tausch unter Nichtselbstbewirtschaftern, welcher nahe legte, den Zustand vor und nach dem Tauschvorgang unter Berücksichtigung der Zielsetzungen des BGBB zu würdigen, hat mit der vorliegenden Zwangsversteigerung wenig gemein, zumal auch Selbstbewirtschafter mitsteigerten. Der Umstand allein, dass der bisherige Eigentümer das Grundstück in jüngster Zeit nicht mehr selber bewirtschaftet hat, stellt ebenso wenig einen Ausnahmegrund für jeden Nichtselbstbewirtschafter dar, wie der Umstand, dass ein Nichtselbstbewirtschafter einen "Selbstbewirtschafter" als Pächter einsetzen will.
Soweit die Beschwerdeführerin einen andern verwaltungsgerichtlichen Entscheid aus dem Kanton Schwyz anruft, ist nicht ohne weiteres klar, was sie daraus ableiten möchte. Einerseits hat das Bundesgericht die Rechtmässigkeit dieses Entscheids im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen und andererseits besteht in Bezug auf diesen einzelnen kantonalen Entscheid kein Anspruch auf Gleichbehandlung.
Soweit die Beschwerdeführerin einen andern verwaltungsgerichtlichen Entscheid aus dem Kanton Schwyz anruft, ist nicht ohne weiteres klar, was sie daraus ableiten möchte. Einerseits hat das Bundesgericht die Rechtmässigkeit dieses Entscheids im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen und andererseits besteht in Bezug auf diesen einzelnen kantonalen Entscheid kein Anspruch auf Gleichbehandlung.
4. Aus diesen Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Februar 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['51a11f45-7775-4025-9d65-8f9814d09120', '51a11f45-7775-4025-9d65-8f9814d09120', 'ce400f86-d4b7-41d0-b315-87b1d6b050cf', 'ce400f86-d4b7-41d0-b315-87b1d6b050cf'] | ['2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73'] |
06125ab7-5b58-413a-8ca6-0e4324b847e3 | 2,009 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit Klage vom 21. September 2007 dem Bezirksgericht Zürich beantragte, die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von insgesamt Fr. 18'185.45 nebst Zins zu verpflichten;
dass die Einzelrichterin in Zivilsachen des Bezirkes Zürich mit Verfügung vom 13. Oktober 2008 auf die Klage nicht eintrat, weil der Beschwerdeführer die ihm auferlegte Prozesskaution nicht geleistet hatte;
dass das Obergericht des Kantons Zürich den vom Beschwerdeführer erhobenen Rekurs gegen die Verfügung der Einzelrichterin mit Beschluss vom 24. November 2008 abwies und die Verfügung bestätigte;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 4. Januar 2009 datierende Beschwerde einreichte, aus der hervorgeht, dass er beide erwähnten kantonalen Entscheide mit Beschwerde anfechten will;
dass von vornherein auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, soweit sie sich gegen die Verfügung der Einzelrichterin vom 13. Oktober 2008 richtet, da es sich dabei nicht um einen letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von Art. 75 Abs. 1 bzw. <ref-law> handelt;
dass die Beschwerde in Zivilsachen nach <ref-law> im vorliegenden Fall nicht erhoben werden kann, weil der erforderliche Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- nicht gegeben ist und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> stellt;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne der <ref-law> zu behandeln ist;
dass in der Beschwerdeschrift dargelegt werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>);
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 4. Januar 2009 diesen Anforderungen nicht genügt, weil die erhobenen Rügen einer Verletzung von Bestimmungen der Bundesverfassung, der EMRK bzw. des UNO-Pakts II nicht unter Bezugnahme auf bestimmte Erwägungen des Obergerichts begründet werden, sondern pauschal formuliert sind, sodass nicht erkennbar ist, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 24. November 2008 gegen die vom Beschwerdeführer genannten Bestimmungen verstossen soll, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist;
dass die Rüge der Verletzung verschiedener vom Beschwerdeführer erwähnter verfassungsmässiger Rechte (so etwa Art. 6 EMRK) überdies vorgängig nach <ref-law>/ZH mit Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationsgericht des Kantons Zürich hätte vorgetragen werden können, weshalb es sich beim angefochtenen Beschluss des Obergerichts insoweit nicht um einen letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von Art. 75 Abs. 1 bzw. <ref-law> handelt, so dass auf die entsprechenden Vorbringen auch aus diesem Grund nicht eingetreten werden kann;
dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde im Verfahren gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. a und b in Verbindung mit <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (<ref-law>), womit das Gesuch um Befreiung von den Gerichtskosten gegenstandslos wird;
dass das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0612833b-74ae-49b8-b430-45e0dc54e00a | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der Denkmalrat Basel-Stadt stellte mit Schreiben vom 4. November 1999 und gestützt auf § 14 des kantonalen Denkmalschutzgesetzes vom 20. März 1980 (DSchG/BS; SG 497.100) dem Erziehungsdepartement des Kantons Basel-Stadt den Antrag auf Aufnahme der Liegenschaft Feierabendstrasse 24 in 4051 Basel in das kantonale Denkmalverzeichnis (SG 497.300). Die auch als "Betsaal" bezeichnete Kapelle wurde 1863 erbaut und steht im Eigentum der privatrechtlichen Stiftung X._ mit Sitz in Zürich. Noch heute dient der Sakralbau den Mitgliedern der Katholisch-Apostolischen Gemeinde als Gotteshaus.
Nach Durchführung des verwaltungsinternen Vernehmlassungsverfahrens beantragte das Erziehungsdepartement am 14. Januar 2008, respektive (nach einem Augenschein durch den Regierungsrat) am 26. März 2008 die Eintragung der Liegenschaft ins Denkmalverzeichnis. Diesem Ersuchen folgte der Regierungsrat mit Beschluss vom 8. April 2008.
B. Gegen den regierungsrätlichen Beschluss gelangte die Stiftung X._ an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Dieses wies den Rekurs mit Urteil vom 31. Juli 2008 ab.
C. Mit einer wiederum als "Rekurs" bezeichneten Eingabe vom 13. November 2008 erhebt die Stiftung X._ sinngemäss Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 31. Juli 2008.
Das Erziehungsdepartement des Kantons Basel-Stadt verzichtet auf eine Vernehmlassung, ebenso das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (nachfolgend Appellationsgericht). Letzteres schliesst unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. 1.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid, mit dem die Aufnahme der Kapelle ins kantonale Denkmalverzeichnis bestätigt wird (<ref-law>). Gestützt auf <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Um eine solche handelt es sich auch im vorliegenden Fall. Die Beschwerdeführerin als Eigentümerin der streitbetroffenen Kapelle ist zur Beschwerde i.S.v. <ref-law> legitimiert. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde - unter Vorbehalt der rechtsgenüglich begründeten Rügen (siehe E.1.2 u. 1.3 hiernach) - einzutreten ist.
1.2 Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von <ref-law> erfüllt.
1.3 Der angefochtene Entscheid stützt sich in der Sache auf kantonales Recht, nämlich auf das Gesetz über den Denkmalschutz vom 20. März 1980 (DSchG/BS). Als Beschwerdegrund kommt im Wesentlichen die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht, insbesondere von verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung in Frage (<ref-law>). Die Anwendung des kantonalen bzw. kommunalen Rechts als solches bildet nicht Beschwerdegrund. Überprüft werden kann insoweit nur, ob der angefochtene Entscheid auf willkürlicher Gesetzesanwendung beruht oder ob das Gesetz oder seine Anwendung sonst wie gegen übergeordnetes Recht verstossen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251 f.). In den genannten Fällen gelten strengere Anforderungen an die Begründungspflicht: Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde aufgestellt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführerin erachtet den Eintrag ihrer Kapelle ins kantonale Denkmalverzeichnis in erster Linie als Eingriff in ihre Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit. Die Eintragung sei unverhältnismässig, zumal die Beschwerdeführerin das Gebäude seit seiner Erstellung im Jahr 1863 im Originalzustand erhalten habe und dies auch weiter tun werde.
2.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerde ans Bundesgericht über weite Teile identisch ist mit der Eingabe, welche die Beschwerdeführerin auf kantonaler Stufe beim Appellationsgericht gemacht hatte. Die wortwörtlich wiedergegebenen Passagen setzen sich demzufolge nicht mit dem angefochtenen Urteil auseinander, sondern legen einzig die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin dar. Damit genügen sie den Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>), weshalb nicht darauf einzutreten ist.
2.2 Aber auch soweit die Beschwerdeführerin auf die Argumentation des Verwaltungsgerichts eingeht, äussert sie über weite Teile lediglich appellatorische Kritik am Entscheid, ohne rechtsgenüglich darzutun, inwiefern dieser verfassungswidrig sein soll. Insbesondere zeigt sie nicht auf, weshalb das Appellationsgericht bei der Anwendung des kantonalen Rechts in Willkür verfallen sein soll.
2.3 So hat das Verwaltungsgericht die Eintragung ins Denkmalverzeichnis durch den Regierungsrat gestützt auf § 6 DSchG/BS geschützt. Gemäss dieser Bestimmung sind Denkmäler zu erhalten. Ihre kulturellen, geschichtlichen, künstlerischen und städtebaulichen Werte sind zu erforschen und, wenn möglich, in ihrem gewachsenen Zusammenhang zu sichern (§ 6 Abs. 1 DSchG/BS). Weshalb es sich hierbei um eine "Kann-Vorschrift" handeln soll, wie die Beschwerdeführerin behauptet, ist nicht ersichtlich. Das Appellationsgericht hat die Einstufung der Kapelle als Denkmal i.S.v. § 5 DSchG/BS als offensichtlich richtig erachtet. Dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt wären, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Weist das Gebäude aber die typischen Denkmalqualitäten auf, durften sich die kantonalen Behörden aufgrund des zitierten Gesetzeswortlauts durchaus als verpflichtet erachten, dieses zu erhalten. Diese Auslegung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die diesbezügliche Rüge überhaupt als genügend begründet gelten kann, ist sie abzuweisen.
2.4 Von vornherein nicht einzutreten ist auf den Vorwurf des Hausfriedensbruchs, den die Beschwerdeführerin gegenüber der kantonalen Denkmalpflege erhebt. Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist einzig der Eintrag der Kapelle ins Denkmalverzeichnis. Im Übrigen hat das Appellationsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Besichtigungsrecht der zuständigen Behörde unabhängig vom Eintrag im Verzeichnis besteht (vgl. § 7 DSchG/BS). Die Beschwerdeführerin wird in dieser Hinsicht durch den Eintrag im Verzeichnis nicht zusätzlich beschwert. Weitere Erwägungen hierzu erübrigen sich.
2.4 Von vornherein nicht einzutreten ist auf den Vorwurf des Hausfriedensbruchs, den die Beschwerdeführerin gegenüber der kantonalen Denkmalpflege erhebt. Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist einzig der Eintrag der Kapelle ins Denkmalverzeichnis. Im Übrigen hat das Appellationsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Besichtigungsrecht der zuständigen Behörde unabhängig vom Eintrag im Verzeichnis besteht (vgl. § 7 DSchG/BS). Die Beschwerdeführerin wird in dieser Hinsicht durch den Eintrag im Verzeichnis nicht zusätzlich beschwert. Weitere Erwägungen hierzu erübrigen sich.
2.5 2.5.1 Das Appellationsgericht hat sich eingehend mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und aufgezeigt, weshalb es einen Eingriff in die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit verneint. Mit Blick auf die bemängelte Verhältnismässigkeit der Massnahme zitiert es § 6 Abs. 3 DSchG/BS, der ausdrücklich vorbehält, dass bei sakralen Gebäuden die Bedürfnisse der Religionsgemeinschaften im Einvernehmen mit deren Behörden zu beachten seien. Es hält denn auch dafür, die Eintragung der Kapelle in das Denkmalverzeichnis hindere die Beschwerdeführerin nicht, ihren Glauben frei auszuüben und ihre Religion frei zu wählen oder zu bekennen. Es kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (<ref-law>).
Die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz auf ihr Hauptargument, dass <ref-law> verletzt werde, im Wesentlichen nicht eingegangen sei und die Verfassungswidrigkeit kurzerhand negiert habe, ist daher falsch. Sofern die Beschwerdeführerin damit eine Gehörsverletzung rügen will, dringt sie nicht durch.
2.5.2 Im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Eingriffen in die Eigentumsfreiheit, die mit dem Denkmalschutz begründet werden, bezieht sich das Appellationsgericht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, um das öffentliche Interesse an der Erhaltung von Denkmälern zu verdeutlichen. Die Beschwerdeführerin scheint zu verkennen, dass damit kein direkter Vergleich zwischen dem Badischen Bahnhof (<ref-ruling>) oder einem Häuserensemble in Zürich (<ref-ruling>) mit dem hier zu beurteilenden Betsaal gezogen wurde. Die Vorinstanz hat mit den Zitaten die Praxis zu den allgemeinen rechtlichen Voraussetzungen für denkmalpflegerische Massnahmen belegt, was nicht zu beanstanden ist.
2.5.3 Nicht überzeugend ist die Argumentation der Beschwerdeführerin, das öffentliche Interesse könne grundsätzlich nur der Bewahrung des äusseren Bildes gelten, weil das Innere der Kapelle der Öffentlichkeit nicht zugänglich sei. Dazu kann wiederum auf die Erwägungen des Appellationsgerichtes verwiesen werden (insbesondere E. 2.2 und 4.3). Wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, bezweckt der Denkmalschutz, die Baukultur mit Denkmalqualität in ihrer Substanz zu bewahren, losgelöst von der Frage der aktuellen Funktion bzw. Nutzung des Objekts. Nicht relevant ist dabei, ob der Zugang zur Baute öffentlich ist oder nicht. Zudem zeigt § 5 Abs. 2 Ziff. 1-7 DSchG/BS auf, dass bei Weitem nicht nur ganzen Gebäuden, sondern auch einzelnen Objekten wie etwa Brunnen, Orgeln oder Glocken Denkmalqualität zukommen kann.
2.5.4 Aber auch die Behauptung, der Eingriff sei unverhältnismässig, weil "die Inneneinrichtungen selbstverständlich vollen Einfluss auf die Nutzung der Kapelle bzw. die Gestaltung der Gottesdienste" hätten, ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit darzutun. Inwiefern der Eintrag im Denkmalverzeichnis Einfluss auf die kultische Nutzung der Inneneinrichtung haben soll, ist nicht erkennbar.
2.6 Nicht geeignet, als begründete Rüge entgegengenommen zu werden, ist sodann die Formulierung "ein Dorn im Auge ist für uns Abs. 4 des § 6" in Ziff. 3 der Beschwerdeschrift. Damit ist weder eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts durch die Vorinstanz dargetan noch wird eine allenfalls weitergehende Überprüfung dieser Bestimmung - im Sinne einer abstrakten oder inzidenten Normenkontrolle - verlangt.
2.7 Auf die allgemein gehaltenen Ausführungen zu <ref-law> (Ziff. 6 der Beschwerde) und zum Verhältnis zwischen Kirche und Staat (Ziff. 8 der Beschwerde) ist ebenfalls nicht einzutreten. Sie stellen keine rechtsgenüglich begründeten Rügen dar.
2.8 Unsubstantiiert ist auch, was die Beschwerdeführerin zu den ihr erwachsenen Kosten vorbringt. Damit ist sie nicht zu hören.
3. Das Bundesgericht publiziert seine Entscheide grundsätzlich im Internet (<ref-law> i.V.m. Art. 59 Abs. 1 lit. b des Reglementes für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BgerR; SR 173.110.131]). Ein Grund, im vorliegenden Fall von dieser Praxis abzuweichen, ist nicht ersichtlich, zumal dadurch keine Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin tangiert werden. Der diesbezügliche Antrag ist abzuweisen.
4. Insgesamt ist die Beschwerde demnach abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Regierungsrat und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Februar 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Scherrer | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '182da3dd-ee69-4b8b-88c0-d3fdd4217fee', '278a7c5e-9513-4460-99c9-5d8f6b2b43fe'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0612d384-76f0-4f50-8232-25e97b054b57 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1956 geborene P._ war in der Schweiz zuletzt als Raumpflegerin bei drei verschiedenen Arbeitgebern tätig. Im Juni 2000 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Versicherungsleistungen an und beanspruchte die Ausrichtung einer Rente. Nach Einholung medizinischer und beruflicher Unterlagen sowie durchgeführtem Vorbescheidverfahren verfügte die IV-Stelle des Kantons Zürich am 6. November 2001 die Abweisung des Leistungsbe-gehrens.
A. Die 1956 geborene P._ war in der Schweiz zuletzt als Raumpflegerin bei drei verschiedenen Arbeitgebern tätig. Im Juni 2000 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Versicherungsleistungen an und beanspruchte die Ausrichtung einer Rente. Nach Einholung medizinischer und beruflicher Unterlagen sowie durchgeführtem Vorbescheidverfahren verfügte die IV-Stelle des Kantons Zürich am 6. November 2001 die Abweisung des Leistungsbe-gehrens.
B. Dagegen liess P._ Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren um Zusprechung einer halben, eventuell einer Viertelsrente, nötigenfalls nach Veranlassung einer psychiatrischen Begutachtung.
Nachdem die Verwaltung einen neu eingeholten Bericht der Berufsberatung vom 15. Februar 2002 eingereicht hatte, ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde und die Versicherte einen Bericht von Dr. med. K._, Leitender Arzt der Chirurgischen Klinik X._ vom 27. März 2002 ins Recht gelegt hatte, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde mit Entscheid vom 10. September 2002 in dem Sinne gut, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese nach erfolgten zusätzlichen Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge.
Nachdem die Verwaltung einen neu eingeholten Bericht der Berufsberatung vom 15. Februar 2002 eingereicht hatte, ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde und die Versicherte einen Bericht von Dr. med. K._, Leitender Arzt der Chirurgischen Klinik X._ vom 27. März 2002 ins Recht gelegt hatte, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde mit Entscheid vom 10. September 2002 in dem Sinne gut, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese nach erfolgten zusätzlichen Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge.
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, es sei der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid vollumfänglich aufzuheben; der Anspruch auf eine Invalidenrente sei zu verneinen und eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese nach Ergänzung des Sachverhalts neu über den Rentenanspruch entscheide.
P._ schliesst unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei ihr auf Grund eines Invaliditätsgrades von mindestens 40 % eine Rente zuzusprechen sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Beim Entscheid des kantonalen Sozialversicherungsgerichts, mit welchem die IV-Stelle verpflichtet wird, ergänzende Abklärungen vorzunehmen und neu zu verfügen, handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stellt der Rückweisungsentscheid einer kantonalen Rekursinstanz eine im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law> mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht anfechtbare Endverfügung dar (<ref-ruling> Erw. 1a, 117 V 241 Erw. 1 mit Hinweisen). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides. Verweist indessen das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich. Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 1a, 117 V 241 Erw. 2a).
1.2 In ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst P._ auf deren Abweisung, wobei ihr auf Grund eines Invaliditätsgrades von mindestens 40 % eine Rente zuzusprechen sei. In der Vernehmlassung gestellte Anträge der Beschwerdegegnerschaft, in denen eine Rechtsfolge zu Ungunsten der Beschwerde führenden Partei beantragt wird, sind zulässig, wenn sie sich innerhalb des Streitgegenstandes und innerhalb der dem Gericht zustehenden Kognition bewegen. Dies trifft im vorliegenden Fall zu, weshalb der Antrag von P._ zulässig ist.
1.2 In ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst P._ auf deren Abweisung, wobei ihr auf Grund eines Invaliditätsgrades von mindestens 40 % eine Rente zuzusprechen sei. In der Vernehmlassung gestellte Anträge der Beschwerdegegnerschaft, in denen eine Rechtsfolge zu Ungunsten der Beschwerde führenden Partei beantragt wird, sind zulässig, wenn sie sich innerhalb des Streitgegenstandes und innerhalb der dem Gericht zustehenden Kognition bewegen. Dies trifft im vorliegenden Fall zu, weshalb der Antrag von P._ zulässig ist.
2. Das kantonale Gericht hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Erwägungen über die Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) sowie über den Beweiswert von medizinischen Gutachten und Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten ist. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen in der Invalidenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 6. November 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im hier zu beurteilenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
Zu ergänzen ist, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten ist. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen in der Invalidenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 6. November 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im hier zu beurteilenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat festgestellt, es sei von einer 100 %igen Restarbeitsfähigkeit der Versicherten hinsichtlich einer körperlich leichten, einhändigen Tätigkeit auszugehen, wobei es das Invalideneinkommen verbindlich auf Fr. 33'065.- festgelegt hat. Die Vorinstanz hat die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese erneut über die Höhe des Valideneinkommens entscheide. Insbesondere stellte sie fest, bevor über die Höhe dieses Einkommens entschieden und die Invaliditätsbemessung zu Ende geführt werden könne, seien weitere Abklärungen über die vertragliche und effektive Beschäftigung der Versicherten vor und nach Eintritt des Gesundheitsschadens und im zeitlichen Verlauf bis zum entscheidwesentlichen Zeitpunkt (6. November 2001), über die Arbeitsaufteilung zwischen der Versicherten und ihren mitarbeitenden Familienmitgliedern respektive herangezogenen Dritten sowie über die Möglichkeit der Beschwerdeführerin zur alleinigen Bewältigung der vertraglich übernommenen und (teilweise) von Familienangehörigen oder Dritten ausgeführten Arbeiten im Rahmen eines normalen Arbeitspensums im Gesundheitsfall und die diesbezüglichen Verdienstmöglichkeiten (ohne Mithilfe) erforderlich.
3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die IV-Stelle geltend, es stehe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass die Versicherte vor Eintritt des Gesundheitsschadens durch ihre persönliche Arbeit ein Valideneinkommen von Fr. 40'700.- erzielt habe. Diese Annahme werde durch die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil über die Zweifel bezüglich des von der Verwaltung ermittelten Valideneinkommens sowie durch das darin aufgeführte Durchschnittseinkommen von Fr. 44'600.- für Raumpflegerinnen nach den Tabellenlöhnen des BFS gestützt. Gehe man von einem im Zeitpunkt des Erlasses der rentenabweisenden Verfügung gegebenen Valideneinkommen von Fr. 43'700.- und von einem Invalideneinkommen von Fr. 34'025.- aus, was zu einem Invaliditätsgrad von 22 % führe, könne der Fall als liquide und spruchreif betrachtet werden. Hingegen würden die von der Vorinstanz geforderten differenzierten Abklärungen zu keiner anderen Lösung führen, sondern die Möglichkeiten der Verwaltung sprengen, den Sachverhalt objektiv und rechtsgenügend festzustellen. Während sich die Beweisführungslast der IV-Stelle im Rahmen der Untersuchungsmaxime auf die Instrumente des IK-Auszugs und des Fragebogens für den Arbeitgeber sowie auf die Aussagepflicht der versicherten Person beschränke, besitze die Vorinstanz die geeigneten beweisrechtlichen Mittel, um als richterliche Instanz sowohl die Versicherte als auch die in Frage kommenden Drittpersonen als Zeugen einzuvernehmen, unter Androhung der strafrechtlichen Folgen im Falle einer bewussten falschen Zeugenaussage.
3.3 Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, der Sachverhalt sei nicht in rechtsgenügender Weise abgeklärt worden, sodass eine zuverlässige Ermittlung des Valideneinkommens nicht möglich ist. Sodann ist zu beachten, dass bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit die Rückweisung der Sache an die Verwaltung als solche weder den Untersuchungsgrundsatz noch das Gebot eines einfachen und raschen Verfahrens verletzt (<ref-law>). Anders verhält es sich nur dann, wenn die Rückweisung an die Verwaltung einer Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkäme (beispielsweise dann, wenn auf Grund besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten oder andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhaltes beizutragen) oder wenn die Rückweisung nach den Umständen als unverhältnismässig bezeichnet werden müsste (RKUV 1999 Nr. U 342 S. 410 mit Hinweisen). Schliesslich geht entgegen den Ausführungen der IV-Stelle aus den Akten nicht hervor, dass die Versicherte oder ihr Arbeitgeber bewusst falsche Angaben über Verdienst oder bezahlte Löhne gemacht hätten. Daraus kann auch nicht zum Vornherein geschlossen werden, die Versicherte, welcher eine bestimmte Beweislast obliegt (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen), befinde sich in einem Beweisnotstand, weil es ihr ohnehin nicht gelingen werde, die Tatsachen zu beweisen, von denen sie Rechte ableiten will.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz die Sache zu Recht an die IV-Stelle zurückgewiesen hat, damit diese nach Vornahme der erforderlichen Abklärungen über den Rentenanspruch der Versicherten neu verfüge.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz die Sache zu Recht an die IV-Stelle zurückgewiesen hat, damit diese nach Vornahme der erforderlichen Abklärungen über den Rentenanspruch der Versicherten neu verfüge.
4. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. In Anwendung von Art. 159 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG steht der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 10. November 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
06132ccc-019e-4f19-b53c-1b74f3b5b3c6 | 2,011 | fr | Faits:
A. Par jugement du 9 novembre 2010, la Juge de police de l'arrondissement de la Gruyère a reconnu X._ coupable d'infraction simple à la loi sur la circulation routière (<ref-law>) pour avoir manqué de distance avec le véhicule précédent (<ref-law> et art. 12 al. 1 OCR) et l'a condamné à 250 fr. d'amende. Elle l'a libéré de l'infraction de perte de maîtrise et a rejeté ses conclusions civiles. Par le même jugement, la juge a condamné Y._ à 350 fr. d'amende pour violation simple des règles de la circulation routière pour avoir manqué d'égard envers les usagers de la route en obliquant à gauche. Ce jugement est fondé sur les éléments de faits suivants.
Le 11 mai 2009 à 7h05, Y._ circulait en voiture pour se rendre à Z._. S'étant égarée, elle a cherché à faire demi-tour. Ayant repéré un chemin sur sa gauche, elle a regardé dans son rétroviseur latéral gauche à respectivement 80 m, puis 42 m de l'entrée du chemin. Y._ a alors freiné brusquement. X._, qui la suivait, a entrepris un freinage d'urgence et a constaté qu'il ne parviendrait pas à s'arrêter à temps pour échapper à un accident. Se fiant à l'indicateur de direction - enclenché à droite - du véhicule le précédant, il s'est déporté sur la voie de circulation gauche afin d'éviter la collision. Au même moment, Y._ a bifurqué à gauche et les deux voitures se sont percutées. L'accrochage a eu lieu sur la voie de circulation gauche dans le sens de la marche.
B. Par arrêt du 14 juin 2011, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours de X._ sur le plan pénal et a partiellement admis son recours sur le plan civil en ce sens que Y._ a été condamnée à lui payer 2'138 fr. 05 plus intérêt à 5 % l'an dès le 11 mai 2009.
C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt et conclut, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté et que ses conclusions civiles sont admises à concurrence de 4'276 fr. 10.
Il n'a pas été ouvert d'échanges d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière pénale est ouvert contre l'arrêt attaqué tant sur le plan pénal (<ref-law>) que civil (<ref-law>).
2. 2.1 Le recourant soutient que l'autre conductrice ayant enclenché son clignotant à droite, il pouvait la dépasser par la gauche. Dans ces circonstances, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas respecté une distance suffisante avec le véhicule qui le précédait. En effet, sa man?uvre d'évitement aurait abouti, si la conductrice n'avait pas inopinément bifurqué dans la direction opposée à celle signalée.
2.2 L'<ref-law> prévoit que le conducteur doit observer une distance suffisante notamment lorsque des véhicules se suivent. Cette disposition est concrétisée à l'art. 12 al. 1 OCR, selon lequel lorsque des véhicules se suivent, le conducteur se tiendra à une distance suffisante du véhicule qui le précède, afin de pouvoir s'arrêter à temps en cas de freinage inattendu. L'irrespect d'une distance suffisante constitue une violation simple (<ref-law>), le cas échéant grave (<ref-law>) des règles de la circulation (<ref-ruling> consid. 3; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, n. 51 ss ad <ref-law>).
2.3 L'arrêt attaqué a confirmé l'état de fait du jugement de première instance. Il ressort de celui-ci qu'au moment où l'intimée a brusquement freiné, le recourant la suivait à environ 15-20 m, alors que la distance de sécurité s'élevait à un peu plus de 44 m compte tenu d'une chaussée humide et d'une vitesse de 80 km/h (cf. jugement de première instance p. 10 in fine et 11). En outre, le recourant ne s'est pas déporté sur la voie de circulation gauche pour opérer une manoeuvre de dépassement, mais parce que le freinage d'urgence qu'il avait entrepris quelques instants auparavant ne lui avait pas permis de s'immobiliser et qu'il avait dès lors donné un coup de volant à gauche pour éviter le choc (arrêt attaqué p. 8 § 1). Cela étant, il ne s'est pas porté sur la voie de circulation gauche en anticipant le dépassement de l'intimée, mais bien plutôt parce qu'en la suivant à quelque 15-20 m au lieu de 44 m, il ne disposait plus de la distance suffisante pour s'immobiliser derrière elle sans collision. Dans ces circonstances, il est établi qu'il n'a pas respecté une distance de sécurité suffisante.
Contrairement à ce que suppose le recourant, l'infraction réprimée par l'<ref-law> n'implique pas de déterminer si son comportement a joué un rôle primordial ou non dans l'accident. Les règles de la circulation sont des prescriptions de sécurité destinées à prévenir les accidents. L'infraction visée par l'<ref-law> est conçue comme un délit formel de mise en danger abstrait, de sorte qu'il suffit de violer une règle de comportement imposée par la loi pour que l'infraction soit consommée, indépendamment de la survenance d'un danger concret ou d'une lésion (<ref-ruling> consid. 1 p. 34; arrêt 6B_965/2010 du 17 mai 2011 consid. 3.2; cf. YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière, n. 17 ad <ref-law>).
Il s'ensuit que la condamnation du recourant en vertu de l'<ref-law> ne viole pas le droit fédéral. Son argumentation est infondée.
2.4 Sur le plan civil, le recourant se limite à prétendre à l'entier de ses prétentions dès lors qu'il doit être acquitté pénalement. Il ne formule aucune critique recevable au regard de l'<ref-law> sur l'application du droit civil par l'autorité précédente. Il n'y a dès lors pas lieu d'entrer en matière sur ce point, à défaut de tout grief recevable.
3. Les frais de la cause sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 3 novembre 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Gehring | CH_BGer_011 | Federation | 47 | 8 | 151 | null | nan | ['3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', '99e1a456-9b78-4e58-829e-6020b6198963'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0614a326-b501-4d57-ab70-dc7805933dde | 2,001 | fr | A.- Par contrat du 27 mai 1997, la société Voest Alpine Industrieanlagenbau GmbH (ci-après: Voest), à Linz (Autriche), s'est engagée, moyennant rémunération, à réaliser pour la société Özmak Makina Ve Elektrik Sanayi A.S. (ciaprès:
Özmak), à Gülveren-Ankara (Turquie), une usine de production et de galvanisation de tubes.
En cours d'exécution, Özmak s'est plainte de certains équipements fournis par Voest, soutenant qu'ils étaient usagés, non conformes à l'état de la technique et de mauvaise qualité. Une expertise effectuée ultérieurement a établi que la plupart de l'équipement refusé était défectueux, en particulier que les pièces fabriquées en Inde étaient de mauvaise qualité.
Face à cette situation, Özmak a fait appel aux garanties pour un montant exagéré.
Pour tenter de régler leur différend, les parties ont conclu un contrat supplémentaire le 14 novembre 1998.
Ce contrat supplémentaire n'a pas été exécuté de part et d'autre. Voest a livré, six jours après la signature du contrat supplémentaire, des équipements qui étaient également défectueux; elle a parlé, dans sa correspondance, de réparer les machines, alors que le contrat supplémentaire prévoyait le remplacement du matériel défectueux; elle a soumis un projet de garantie bancaire qui n'était pas conforme au contrat supplémentaire. Pour sa part, Özmak a appelé les garanties pour un montant excédant ce qui résulte du contrat supplémentaire et n'a pas rempli son obligation d'ouvrir un crédit documentaire.
Finalement, Özmak a résilié les rapports contractuels le 10 février 1999.
Özmak a fait appel à un autre entrepreneur pour achever les travaux.
B.- Le contrat du 27 mai 1997 prévoit qu'en cas de litige entre les parties, le différend sera soumis à un tribunal arbitral siégeant à Genève et régi par les règles de la Chambre de Commerce Internationale; les arbitres devront appliquer le droit suisse et la convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises; en cas de contradiction entre le droit suisse et la convention internationale, cette dernière devra prévaloir.
Par mémoire du 11 mai 1999, Voest a déposé une requête d'arbitrage devant la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, à Paris.
Le Tribunal arbitral, siégeant à Genève, a été constitué de Peter Gloor, président, de Hans-Georg Koppensteiner et de Sabih Arkan.
Voest a pris des conclusions en paiement contre sa partie adverse, laquelle, concluant au rejet de la demande, a pris des conclusions reconventionnelles en paiement.
Le Tribunal arbitral a rendu sa sentence le 11 avril 2001, condamnant Özmak à payer à Voest la somme de 31 470 600 ATS (shillings autrichiens), ajoutant qu'Özmak était tenue de restituer, sans frais pour elle, les équipements défectueux et statuant par ailleurs sur les intérêts, les frais et les dépens.
Le Tribunal arbitral a tout d'abord constaté qu'il devait appliquer, sur la base de la clause compromissoire contenue dans le contrat, le droit suisse et la convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises; en cas de contradiction entre les deux, la convention prévaudrait.
Il a ensuite constaté que les équipements refusés étaient de qualité insuffisante. Il a admis également qu'Özmak avait fait appel aux garanties pour un montant exagéré.
Quant au contrat supplémentaire, il a constaté qu'aucune des parties ne l'avait respecté et en a déduit qu'Özmak ne pouvait s'en prévaloir.
Il a estimé que ni les clauses contractuelles, ni le droit suisse, ni la convention internationale ne réglaient la situation où un contrat a été résilié ensuite d'une mauvaise exécution de part et d'autre; il a considéré qu'il ne pouvait dégager une volonté hypothétique des parties et qu'il devait combler une lacune.
Vu l'impasse dans laquelle se trouvait les parties, il a admis que le contrat avait valablement pris fin au plus tard avec la résiliation du 10 février 1999; malgré cette résiliation, il a estimé que les parties restaient tenues par les clauses contractuelles régissant la responsabilité et la réparation des dommages. Il a conclu qu'Özmak devait payer le prix contractuel pour l'équipement livré et accepté, sous déduction des sommes déjà versées; il a tenu compte dans son calcul de l'appel injustifié des garanties. Il a retenu qu'Özmak ne devait pas payer les équipements rejetés (sous réserve d'une scie volante) ou non livrés avant la résiliation; il a précisé que Voest était en droit d'aller chercher à ses frais l'équipement rejeté par Özmak. Il a admis qu'Özmak avait renoncé implicitement à une retenue de garantie de 20% sur le solde du prix. Il a mis à la charge de Voest l'indemnité contractuelle (selon le contrat et non le contrat supplémentaire) pour retard dans l'exécution; il a réparti entre les deux parties le coût supplémentaire résultant du fait que les travaux ont été terminés par une autre entreprise; il a jugé que les travaux de supervision invoqués par Voest n'avaient pas été prouvés; enfin, il a statué sur les intérêts, partagé les frais de la procédure et compensé les dépens.
C.- Özmak a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la sentence attaquée avec suite de dépens. Elle soutient que le Tribunal arbitral a violé le principe "pacta sunt servanda" en choisissant, de manière incohérente, d'appliquer certaines clauses contractuelles et d'en écarter d'autres; elle estime également que le Tribunal arbitral s'est arrogé le droit de statuer en équité, plutôt que d'appliquer le droit suisse choisi par les parties; elle reproche enfin au Tribunal arbitral d'avoir statué ultra petita en prévoyant la restitution des équipements défectueux, alors que sa partie adverse n'avait pris aucune conclusion à ce sujet.
L'intimée conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, avec suite de frais et dépens.
Au terme de ses observations, le président du Tribunal arbitral propose le rejet du recours.
La requête d'effet suspensif présentée par la recourante a été rejetée par ordonnance présidentielle du 26 juillet 2001.
La recourante requiert la fixation d'un délai pour le dépôt d'un mémoire complémentaire. | Considérant en droit :
1.- Dans la procédure du recours de droit public, un second échange d'écritures n'a lieu qu'exceptionnellement (art. 93 al. 3 OJ). Il ne se justifie pas de déroger à cette règle dans le cas particulier.
2.- a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des <ref-law>. Il convient donc d'examiner en premier si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies.
Comme le siège du Tribunal arbitral a été fixé en Suisse (à Genève) et que l'une des parties au moins (en l'occurrence les deux) n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse, les <ref-law> sont applicables (<ref-law>), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (<ref-law>).
Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'<ref-law> est ici ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (<ref-law>). Il n'apparaît pas non plus que les parties aient exclu conventionnellement ce recours (cf. <ref-law>).
Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1a p. 282; <ref-ruling> consid. 3c p. 383).
La sentence attaquée étant une décision finale, le recours est ouvert pour tous les motifs prévus par l'<ref-law> (<ref-law> a contrario).
Ayant ainsi constaté que le recours est ouvert, il faut maintenant examiner si les règles de procédure ont été respectées.
b) Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème LDIP).
La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui la condamne à paiement et rejette ses conclusions reconventionnelles, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'<ref-law>; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
Hormis certaines exceptions, il n'a qu'un caractère cassatoire (<ref-ruling> consid. 2c, 279 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 4).
c) Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase LDIP), la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 3 p. 606). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1c, 534 consid. 1b). La recourante devait donc indiquer quelles hypothèses de l'<ref-law> étaient à ses yeux réalisées et, en partant de la décision attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consisterait la violation du principe invoqué (<ref-ruling> consid. 1c); ce n'est qu'à ces conditions qu'il est possible d'entrer en matière.
3.- a) Se référant au motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, la recourante soutient que la sentence arbitrale serait incompatible avec l'ordre public, parce que le Tribunal arbitral n'aurait pas respecté le principe "pacta sunt servanda" en choisissant, de manière incohérente, d'appliquer certaines clauses contractuelles et d'en écarter d'autres.
aa) De façon générale, la réserve de l'ordre public doit permettre de ne pas apporter de protection à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 538; <ref-ruling> consid. 3d).
On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural (<ref-ruling> consid. 3a).
Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables (<ref-ruling> consid. 6a p. 166 et les références).
L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. <ref-ruling> consid. 3b et les références). Au nombre de ces garanties figure le droit à un procès équitable (<ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités).
Pour qu'il y ait contrariété avec l'ordre public, il ne suffit pas que les preuves aient été mal appréciées (arrêt publié in SJ 1991 p. 13 consid. 2a), qu'une constatation de fait soit manifestement fausse (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4 p. 636) ou qu'une règle de droit ait été clairement violée (ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 637; arrêt publié in SJ 1991 p. 13 consid. 2a). Seule une violation d'un principe fondamental peut entraîner l'annulation de la sentence attaquée. Il ne suffirait d'ailleurs pas qu'un motif invoqué heurte l'ordre public, il faut encore que la sentence attaquée, dans son résultat, soit contraire à l'ordre public (ATF <ref-ruling> consid. 4 p. 637).
bb) En l'espèce, la recourante invoque une violation de l'ordre public matériel, soit plus précisément une violation du principe de la fidélité contractuelle ("pacta sunt servanda").
Selon la jurisprudence, il ne peut y avoir violation du principe "pacta sunt servanda" que si l'arbitre admet que les parties sont juridiquement liées par une clause contractuelle, mais refuse néanmoins de l'appliquer ou, à l'inverse, s'il admet que les parties ne sont pas juridiquement tenues par une clause contractuelle, mais leur en impose néanmoins le respect; il faut donc que le tribunal accorde ou refuse une protection contractuelle en se mettant en contradiction avec le résultat de son interprétation à propos de l'existence ou du contenu d'un acte juridique dont une partie se prévaut (arrêt non publié du 14 juin 2000, dans la cause 4P.12/2000, consid. 4a/cc; arrêt non publié du 26 mai 1999, dans la cause 4P.62/1999, consid. 1a/bb; cf. également: <ref-ruling> consid. 6c/cc p. 171; <ref-ruling> consid. 4b p. 638). C'est dire, comme le souligne un auteur, que la quasitotalité du contentieux dérivé de la violation du contrat est exclue du champ de protection du principe de la fidélité contractuelle, envisagée sous l'angle de l'ordre public auquel se réfère l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (Schweizer, in Revue suisse de droit international et européen 1998 p. 566).
cc) En l'espèce, le Tribunal arbitral a retenu que les parties avaient valablement conclu le contrat du 27 mai 1997, mais que celui-ci avait été résilié le 10 février 1999, notamment en raison de défauts persistants apparus en cours d'exécution. Le droit suisse connaît, à certaines conditions, la possibilité de résilier un contrat d'entreprise en cours d'exécution, notamment lorsque des défauts apparaissent (cf.
ATF 126 III 230 consid. 7a/bb). On ne saurait donc dire que la construction retenue par le Tribunal arbitral heurte de manière choquante un principe fondamental de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. Surtout, la construction juridique adoptée ne dénote en rien un refus de respecter le principe de la fidélité contractuelle.
Le Tribunal arbitral a considéré que certaines clauses contractuelles, concernant la réparation du dommage et la responsabilité, continuaient de lier les parties. Ces clauses ont manifestement été conçues pour l'hypothèse où les obligations contractuelles ne seraient pas respectées et où les relations entre les parties tourneraient mal; on ne voit pas en quoi il serait contraire à l'ordre public de les interpréter en ce sens que les parties ont voulu qu'elles continuent de les lier même si le contrat, en ce qui concerne les obligations principales, venait à être résilié pour cause de mauvaise exécution. Cette construction juridique ne heurte pas les principes fondamentaux du droit et est parfaitement compatible avec le principe de la fidélité contractuelle. Il s'agit en effet d'une pure question d'interprétation du contrat.
Selon la recourante, le Tribunal arbitral aurait appliqué partiellement le contrat supplémentaire. Sur la base des explications qu'elle présente, il apparaît cependant que le Tribunal arbitral pouvait arriver aux mêmes conclusions sans admettre que les parties étaient liées par le contrat supplémentaire; il ne ressort d'ailleurs pas de la sentence que le Tribunal arbitral aurait admis que les parties étaient tenues par cette convention. Le Tribunal arbitral a refusé d'appliquer la clause relative à l'indemnisation forfaitaire pour le retard en considérant qu'aucune des parties n'avait respecté le contrat supplémentaire et que la recourante ne pouvait pas invoquer en sa faveur un contrat qu'elle n'avait elle-même pas exécuté. Le Tribunal arbitral aurait pu parvenir à la conclusion, sur la base de l'attitude des parties (inexécution de part et d'autre), qu'elles avaient ainsi manifesté, réciproquement et de manière concordante, leur volonté de supprimer les effets du contrat supplémentaire. Une telle convention ne violerait pas l'ordre public et en particulier le principe "pacta sunt servanda". Le Tribunal arbitral pouvait aussi envisager de retenir un abus de droit (<ref-law>) en s'inspirant de l'exceptio non adimpleti contractus (<ref-law>). En définitive, ces questions touchent à la bonne application des dispositions légales et contractuelles; elles ne sauraient fonder le grief de violation du principe "pacta sunt servanda".
Savoir si l'intimée a commis une négligence grave au regard des clauses contractuelles est une question d'appréciation et d'interprétation; il n'y a pas de place ici pour une violation du principe "pacta sunt servanda".
Dire si la recourante était fondée à faire appel aux garanties dans la mesure où elle l'a fait est une pure question d'interprétation et de bonne application des clauses contractuelles, voire des dispositions légales.
Il en va de même de la question de savoir qui devait assumer les frais supplémentaires dus à l'achèvement par une autre entreprise.
La renonciation à la retenue de garantie est une question d'interprétation des déclarations et de l'attitude des parties.
Toutes ces questions sont étrangères au grief de violation du principe "pacta sunt servanda", qui ne permet de sanctionner que le refus de tenir compte du caractère contraignant d'un accord de volonté valable.
Dans la mesure où la recourante reproche au Tribunal arbitral d'avoir mal compris la volonté des parties, de ne pas avoir trouvé la clause applicable, d'avoir mal interprété ou appliqué la convention des parties, elle soulève des questions qui relèvent de la bonne application du contrat, et non pas du principe "pacta sunt servanda". Le recours de droit public n'est pas ouvert pour invoquer une mauvaise application par l'arbitre des clauses contractuelles (cf. <ref-law>).
Dans la mesure où la recourante soutient que le Tribunal arbitral n'a pas correctement déterminé les dispositions de droit suisse applicables, qu'il a mal interprété ou mal appliqué ce droit, elle soulève des questions qui relèvent de la bonne application du droit fédéral et sont étrangères au principe "pacta sunt servanda". Comme on l'a vu, le recours de droit public ne vise pas à sanctionner une simple violation de la loi par les arbitres (cf. <ref-law>).
Ce premier grief est donc entièrement infondé.
b) Hésitant sur la base juridique de son grief (art. 190 al. 2 let. b, d ou e LDIP), la recourante soutient que le Tribunal arbitral s'est arrogé le droit de statuer en équité, plutôt que d'appliquer le droit choisi par les parties.
Ce grief est dépourvu de tout fondement. En effet, le Tribunal arbitral a d'emblée, en se référant à la clause contractuelle, relevé qu'il devait appliquer le droit suisse et la convention de Vienne, ajoutant qu'en cas de contradiction, la convention de Vienne prévalait. Il s'est donc efforcé de déterminer quel était le droit choisi par les parties.
Contrairement à ce que soutient la recourante, il n'a pas fait qu'une déclaration formelle pour appliquer ensuite les règles de l'équité (hypothèse envisagée par l'ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 637). Il s'est efforcé de raisonner en droit suisse, citant tout au cours de son raisonnement plusieurs dispositions légales (art. 35 de la Convention de Vienne, <ref-law>, art. 77, 49 et 51 de la Convention de Vienne, art. 366 et 368 CO, art. 7 de Convention de Vienne, <ref-law>, art. 1 et 2 CC, <ref-law>). Le Tribunal arbitral s'est donc efforcé d'appliquer le droit choisi par les parties. Savoir s'il l'a bien ou mal appliqué est une autre question.
Dans la mesure où la recourante soutient que le tribunal arbitral n'a pas trouvé les dispositions applicables, qu'il a mal interprété ou mal appliqué le droit fédéral, elle soulève des questions qui concernent la bonne application du droit suisse. Or, le recours de droit public ne permet pas de se plaindre d'une simple violation du droit applicable (cf. <ref-law>).
c) Invoquant l'art. 190 al. 2 let. c LDIP, la recourante reproche au Tribunal arbitral d'avoir statué ultra petita, en prévoyant la restitution des équipements défectueux, alors que l'intimée n'avait pris aucune conclusion à ce sujet.
aa) Selon l'<ref-law>, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
Ce principe vaut également dans le domaine de la procédure (<ref-ruling> consid. 4d p. 238; <ref-ruling> consid. 3, 429 consid. 2d p. 438; <ref-ruling> consid. 3a).
Dire s'il y a abus de droit dépend de l'analyse des circonstances du cas concret (<ref-ruling> consid. 3d; <ref-ruling> consid. 2a).
Il peut y avoir abus de droit, notamment, lorsqu'une institution juridique est détournée de son but (<ref-ruling> consid. 7b, 289 consid. 2a; <ref-ruling> consid. 4a), lorsqu'un justiciable tend à obtenir un avantage exorbitant (<ref-ruling> consid. 2b p. 203), lorsque l'exercice d'un droit ne répond à aucun intérêt (<ref-ruling> consid. 2b p. 203) ou encore, à certaines conditions, lorsqu'une personne adopte un comportement contradictoire ("venire contra factum proprium": cf. <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3c p. 75, 220 consid. 4d p. 228; attitude complètement contradictoire: cf. Merz, Commentaire bernois, n. 444 ss ad <ref-law>).
bb) L'interdiction faite à l'arbitre de statuer ultra petita (cf. art. 190 al. 2 let. c LDIP) a pour but de protéger le justiciable contre le risque qu'il soit statué sur un point inattendu, au sujet duquel il n'a pas pu faire valoir ses moyens; la règle a aussi pour but d'éviter que l'arbitre n'accorde à la partie demanderesse davantage qu'elle ne demande, compte tenu de sa liberté de disposer de son patrimoine.
En l'espèce, la recourante ne tente même pas de montrer qu'elle aurait eu un moyen à faire valoir pour s'opposer à la restitution du matériel défectueux qu'elle n'a pas payé; elle ne tente pas non plus de rendre vraisemblable que sa partie adverse aurait renoncé à cette restitution.
En réalité, la recourante poursuit un but totalement étranger à l'art. 190 al. 2 let. c LDIP: elle espère que sa partie adverse renoncera à une nouvelle procédure pour exiger la restitution des équipements, escomptant ainsi pouvoir conserver des équipements qu'elle n'a pas payés, ce qui constituerait un avantage exorbitant qui ne trouve aucune forme de justification.
Surtout, la recourante adopte une attitude contradictoire.
Il faut, en effet, rappeler que l'intimée réclamait paiement; la recourante a fait valoir qu'elle n'avait pas à payer des équipements défectueux; le Tribunal arbitral lui a donné satisfaction. La recourante ne peut donc pas maintenant tenter, par un moyen de procédure, de conserver des équipements qu'elle n'a pas eu à payer, alors qu'elle avait fait valoir qu'ils étaient défectueux au point qu'elle n'en voulait pas. En essayant de conserver ce qu'elle a refusé, la recourante adopte dans la procédure un comportement parfaitement contradictoire.
Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur son grief, parce qu'il procède d'un abus de droit qui ne mérite pas protection (<ref-law>).
4.- Le recours doit ainsi être entièrement rejeté; les frais et dépens seront en conséquence mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours;
2. Met un émolument judiciaire de 20 000 fr. à la charge de la recourante;
3. Dit que la recourante versera à l'intimée une indemnité de 25 000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et au président du Tribunal arbitral.
_
Lausanne, le 18 septembre 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf', 'c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '2a39a3ab-0c3a-4963-9955-fa5b1ecad2ac', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'c6acf8e4-ba10-4a58-ba18-47be5da340e4', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'd93b4471-c2d0-4335-9f99-ca53b0bde2bd', 'b1c91644-7ea9-4ed5-9d29-48d605672f4e', '02a4cba8-d7b7-4c12-8903-049d16d2e8cf', 'b1c91644-7ea9-4ed5-9d29-48d605672f4e', 'e7c3b0a8-eaa7-4f55-b1a1-21a6e7549e3b', '72208f2a-9d4f-420b-b98d-551f19052315', '8abe9bcc-133f-491a-93c0-218451cdd355', '8abe9bcc-133f-491a-93c0-218451cdd355', '8abe9bcc-133f-491a-93c0-218451cdd355', '02a4cba8-d7b7-4c12-8903-049d16d2e8cf', '8abe9bcc-133f-491a-93c0-218451cdd355', '8abe9bcc-133f-491a-93c0-218451cdd355', 'cc957b24-6fc1-400d-9e2b-11e550ba9e91', '78b5f79a-76e1-4453-9413-43344bc7ba49', '86529a5a-9797-43a2-b216-c7bb888e5034', 'f3491eb7-f605-446a-9050-e2e23611ff8f', 'b9dbe7c4-5074-48c8-a5e8-91b2599e7939', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', '7724fdbf-d55e-417a-b6df-9fcc5c657f11', 'f15b1e32-ab3d-4bf2-964e-080c239c578f', 'f15b1e32-ab3d-4bf2-964e-080c239c578f', '04d80c61-2a2b-41a7-9108-0437b3cec1d6', '01e66225-bd8d-46e9-9e87-2c9c7a18e6cd'] | ['19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0615cca4-0e66-4ca4-9873-994d15817a17 | 2,013 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 12. Juni 2013 auf ein fünftes Revisionsgesuch des Beschwerdeführers gegen eine Verurteilung aus dem Jahr 2002 nicht ein. Auch vor Bundesgericht verweist der Beschwerdeführer auf eine forensische Expertise (Ziff. 1), ein Mail eines Zeugen (Ziff. 2) und auf eine neue CD (Ziff. 3). Mit den beiden ersten Punkten hatte sich die Vorinstanz bereits früher befasst, weshalb sie nach deren Darstellung nicht neu sind, und dem dritten Punkt kommt gemäss ihren Ausführungen kein Beweiswert zu, weil es sich um eine reine Parteibehauptung handelt (Beschluss S. 5). Was an diesen Erwägungen gegen das Recht verstossen oder willkürlich sein könnte, ergibt sich aus der Beschwerde nicht. Darauf ist mangels einer tauglichen Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
061618c6-100d-4637-b379-b8eaa7c9c48a | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Aargau erklärte X._ mit Urteil vom 11. März 2004 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind unter 16 Jahren schuldig und verurteilte ihn zu 2 1⁄4 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner verpflichtete es ihn, dem Opfer als Genugtuung einen Betrag von Fr. 8'000.-- zu bezahlen. Die Schadenersatzforderung hiess es im Grundsatz gut, bezüglich deren Höhe verwies es das Opfer auf den Zivilweg.
Das Bezirksgericht Baden hatte X._ am 8. Juli 2003 von Schuld und Strafe freigesprochen.
Das Bezirksgericht Baden hatte X._ am 8. Juli 2003 von Schuld und Strafe freigesprochen.
B. X._ führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen er je beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
B. X._ führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen er je beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
C. Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerden. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe im Zeitraum von Februar bis Anfangs Mai 2000 mit der zu jener Zeit knapp 6-jährigen Tochter seiner damaligen Partnerin anlässlich von Besuchswochenenden und Ferien, welche das Mädchen bei seiner Mutter verbrachte, mehrfach sexuelle Handlungen vorgenommen. Dabei habe er das Mädchen u.a. mehrfach am entblössten Geschlechtsteil berührt, geleckt und seinen Penis daran gerieben. Ausserdem habe er es mehrfach angewiesen, seinen entblössten Penis zu reiben, und einmal, den Ringfinger in seinen Anus zu stecken.
1.2 Das Opfer wurde, nachdem die Mutter am 8. Mai 2000 Anzeige erstattet hatte, im Ermittlungsverfahren am 15. Mai und 13. Juni 2000 durch die Polizei befragt. Beide Einvernahmen wurden auf Video aufgezeichnet. Im Rahmen einer Psychotherapie wurde das Mädchen sodann durch eine Kinderpsychologin zwei weitere Male mit den Umständen der Tatvorwürfe konfrontiert, wobei diese Befragungen auf Tonbandkassetten aufgezeichnet und dem Bezirksgericht eingereicht wurden. Mit Beschluss vom 5. März 2002 holte das Bezirksgericht Baden auf Antrag des Beschwerdeführers bei den psychiatrischen Diensten des Kantons Aargau ein Gutachten über die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Opfers ein. Im Berufungsverfahren wurde das Opfer schliesslich vom Instruktionsrichter des Obergerichts am 11. März 2004 ein weiteres Mal befragt, wobei der Beschwerdeführer zum ersten Mal Gelegenheit erhielt, dem Opfer Fragen zu stellen.
1.2 Das Opfer wurde, nachdem die Mutter am 8. Mai 2000 Anzeige erstattet hatte, im Ermittlungsverfahren am 15. Mai und 13. Juni 2000 durch die Polizei befragt. Beide Einvernahmen wurden auf Video aufgezeichnet. Im Rahmen einer Psychotherapie wurde das Mädchen sodann durch eine Kinderpsychologin zwei weitere Male mit den Umständen der Tatvorwürfe konfrontiert, wobei diese Befragungen auf Tonbandkassetten aufgezeichnet und dem Bezirksgericht eingereicht wurden. Mit Beschluss vom 5. März 2002 holte das Bezirksgericht Baden auf Antrag des Beschwerdeführers bei den psychiatrischen Diensten des Kantons Aargau ein Gutachten über die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Opfers ein. Im Berufungsverfahren wurde das Opfer schliesslich vom Instruktionsrichter des Obergerichts am 11. März 2004 ein weiteres Mal befragt, wobei der Beschwerdeführer zum ersten Mal Gelegenheit erhielt, dem Opfer Fragen zu stellen.
1.3 1.3.1 Das Bezirksgericht gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe während des gesamten Verfahrens kein einziges Mal Gelegenheit gehabt, dem Opfer als einzigem Belastungszeugen in geeigneter Weise Fragen zu stellen. Dessen im Ermittlungsverfahren gemachte Aussagen seien daher nicht verwertbar. Von einer erneuten Befragung sah das Bezirksgericht wegen des Opferschutzes und wegen des Umstands, dass ergänzende Aussagen angesichts des Alters des Kindes und des Zeitablaufs seit den angeklagten Straftaten als zusätzliches Beweismittel wenig tauglich wären, ab.
1.3.2 Demgegenüber nimmt das Obergericht an, der Beschwerdeführer habe auf sein Recht auf Konfrontation konkludent verzichtet. Er habe es während einer Verfahrensdauer von fast drei Jahren unterlassen, einen Antrag auf Konfrontation mit dem Opfer zu stellen. Der verspätete Antrag verstosse gegen Treu und Glauben. Dessen ungeachtet ordnete das Obergericht im Rahmen des Berufungsverfahrens mit dem Einverständnis des Opfers eine weitere Befragung an und räumte dem Beschwerdeführer die Möglichkeit ein, dem Opfer Fragen zu stellen.
1.3.2 Demgegenüber nimmt das Obergericht an, der Beschwerdeführer habe auf sein Recht auf Konfrontation konkludent verzichtet. Er habe es während einer Verfahrensdauer von fast drei Jahren unterlassen, einen Antrag auf Konfrontation mit dem Opfer zu stellen. Der verspätete Antrag verstosse gegen Treu und Glauben. Dessen ungeachtet ordnete das Obergericht im Rahmen des Berufungsverfahrens mit dem Einverständnis des Opfers eine weitere Befragung an und räumte dem Beschwerdeführer die Möglichkeit ein, dem Opfer Fragen zu stellen.
1.4 1.4.1 Der Beschwerdeführer rügt in seiner staatsrechtlichen Beschwerde, das Obergericht habe willkürlich festgestellt, dass das Opfer am 11. März 2004 erst zum dritten Mal einvernommen worden sei. Die beiden Befragungen durch die Kinderpsychologin seien im Hinblick auf die erstinstanzliche Verhandlung erfolgt und müssten ebenfalls mit berücksichtigt werden, so dass das Opfer in Wahrheit insgesamt fünf Einvernahmen unterzogen worden sei.
1.4.2 Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die nochmalige Befragung des Mädchens durch den Instruktionsrichter des Obergerichts verletzte <ref-law>. Die Aussagen des Opfers seien daher nicht verwertbar. Ferner beanstandet er, die erneute Befragung sei trotz entsprechendem Antrag nicht auf Video aufgenommen worden.
1.4.2 Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die nochmalige Befragung des Mädchens durch den Instruktionsrichter des Obergerichts verletzte <ref-law>. Die Aussagen des Opfers seien daher nicht verwertbar. Ferner beanstandet er, die erneute Befragung sei trotz entsprechendem Antrag nicht auf Video aufgenommen worden.
2. 2.1 Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen nach der Rechtsprechung beide mit dem jeweils richtigen Rechtsmittel angefochten werden. Ficht der Beschwerdeführer nur eine von zwei selbständigen Begründungen an, bleibt der angefochtene Entscheid gestützt auf die unangefochtene Begründung im Ergebnis auch bestehen, wenn die in der Beschwerde erhobenen Einwände begründet sind. Die Beschwerde läuft in diesem Fall auf einen blossen Streit über die Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen).
2.2 Das Obergericht nimmt in seinem Entscheid einerseits an, der Beschwerdeführer habe auf das Recht, der Belastungszeugin Fragen zu stellen, konkludent verzichtet, so dass die Aussagen des Opfers anlässlich der polizeilichen Einvernahmen im Ermittlungsverfahren verwertbar seien. Dementsprechend hat es gestützt auf diese Aussagen und das Gutachten der Psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau über deren Glaubhaftigkeit den angeklagten Sachverhalt als nachgewiesen erachtet.
Andererseits hat das Obergericht, um einer allfälligen Verlängerung des Verfahrens zu begegnen, eine erneute Befragung des Opfers durchgeführt und dem Beschwerdeführer im Rahmen des Berufungsverfahrens die Gelegenheit eingeräumt, der Zeugin Gegenfragen zu stellen. Eventualiter stützt es sich für seinen Schuldspruch wegen sexueller Handlungen mit einem Kind auch auf diese Aussagen.
2.3 Der Beschwerdeführer wendet sich in seinen Beschwerden lediglich gegen die erneute Befragung des Opfers im Verfahren vor Obergericht. Den Schluss des Obergerichts, er habe auf die Konfrontation mit dem Opfer konkludent verzichtet, und die Würdigung der Aussagen des Opfers im Ermittlungsverfahren sowie des Glaubwürdigkeitsgutachtens ficht er nicht an. Daraus ergibt sich, dass sich an der Verurteilung des Beschwerdeführers auch nichts ändern würde, wenn die in seinen Beschwerden vorgetragenen Rügen begründet wären. Damit kann auf die Beschwerden nicht eingetreten werden.
2.3 Der Beschwerdeführer wendet sich in seinen Beschwerden lediglich gegen die erneute Befragung des Opfers im Verfahren vor Obergericht. Den Schluss des Obergerichts, er habe auf die Konfrontation mit dem Opfer konkludent verzichtet, und die Würdigung der Aussagen des Opfers im Ermittlungsverfahren sowie des Glaubwürdigkeitsgutachtens ficht er nicht an. Daraus ergibt sich, dass sich an der Verurteilung des Beschwerdeführers auch nichts ändern würde, wenn die in seinen Beschwerden vorgetragenen Rügen begründet wären. Damit kann auf die Beschwerden nicht eingetreten werden.
3. Im Übrigen wären seine Beschwerden abzuweisen.
3.1 Dies ergibt sich für die staatsrechtliche Beschwerde aus folgenden Erwägungen:
Das Opferhilfegesetz sieht in seinen besonderen Bestimmungen zum Schutz der Persönlichkeit von Kindern als Opfer in Strafverfahren unter anderem vor, dass das Kind bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität während des ganzen Verfahrens in der Regel nicht mehr als zwei Mal einvernommen werden darf (<ref-law>). Diese Bestimmung bezieht sich nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut ausschliesslich auf Einvernahmen, die im Rahmen des Strafverfahrens durchgeführt werden. Befragungen des Kindes, die ausserhalb des Verfahrens erfolgen, werden nicht erfasst (Eva Weisshaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren, ZStrR 120/2002, S. 239). Die Befragungen des Opfers, welche durch die Kinderpsychologin durchgeführt wurden, sind im Rahmen einer Psychotherapie erfolgt und im vorliegendem Zusammenhang somit irrelevant. Dass das Obergericht dieselben nicht mitzählt sondern lediglich von insgesamt drei Befragungen ausgeht, ist daher nicht willkürlich.
Ob das Obergericht zu Recht annimmt, der Beschwerdeführer habe konkludent auf die Konfrontation verzichtet, muss hier mangels entsprechender Rüge nicht geprüft werden (vgl. hiezu <ref-ruling> E. 6c/bb S. 134 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.650/2000 vom 26.1.2001 E. 3e, publ. in Pra 90/2001 Nr. 93 S. 550; Stefan Trechsel, Unmittelbarkeit und Konfrontation als Ausfluss von Art. 6 EMRK, AJP 2000, S. 1367).
3.2 Als unbegründet erwiese sich auch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Zwar trifft zu, dass bei Kindern, die Opfer von Straftaten, namentlich von Sexualdelikten geworden sind, die Befragung im Strafverfahren wegen des Auflebens schmerzhafter Erinnerungen an erlittene Verletzungen und Übergriffe zu einer erneuten Traumatisierung bzw. einer sekundären Viktimisierung führen kann (<ref-ruling> E. 3.2 S. 155; Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative betreffend Sexuelle Ausbeutung von Kindern, verbesserter Schutz, BBl 2000, 3759; Stellungnahme des Bundesrates, BBl 2000, 3767; Eva Weisshaupt, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren, ZStrR 120/2002, S. 233 f.). Aus diesem Grunde hat der Gesetzgeber das Opferhilfegesetz mit BG vom 23. März 2001 (in Kraft seit 1.10.2002) angepasst und im Interesse einer Verstärkung des Schutzes minderjähriger Opfer besondere Schutzbestimmungen erlassen. Dazu gehört <ref-law>, nach welchem das Kind während des ganzen Verfahrens in der Regel nicht mehr als zweimal einvernommen werden darf. Aus der Formulierung der Bestimmung geht aber klar hervor, dass die zweimalige Befragung lediglich den Regelfall darstellt. Eine Abweichung vom Grundsatz ist jedenfalls zulässig, wenn dies im Strafverfolgungsinteresse oder im Kindesinteresse unerlässlich ist (Weisshaupt, a.a.O., S. 241; vgl. auch Stellungnahme des Bundesrates, BBl 2000, S. 3769). Die erneute Befragung durch die Vorinstanz ist im vorliegenden Falle umso weniger bedenklich, als ihr das Opfer ausdrücklich zugestimmt hat. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die neuen ins Opferhilfegesetz aufgenommenen Bestimmungen dem Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren und nicht den Interessen des Täters dienen. Es ist daher fraglich, ob der Täter durch eine Verletzung dieser Bestimmungen überhaupt beschwert wäre.
Kein Erfolg beschieden wäre der Beschwerde auch, soweit der Beschwerdeführer rügt, die Einvernahme des Opfers vor Obergericht sei nicht auf Video aufgezeichnet worden. Die in <ref-law> vorgesehene audiovisuelle Aufnahme der Befragung des kindlichen Opfers dient dazu, den exakten Wortlaut von Fragen und Antworten sowie die nonverbalen Reaktionen des Kindes festzuhalten, um eine Wiederholung der Einvernahme möglichst überflüssig zu machen. Ausserdem ist die sachgerechte Durchführung der primären Einvernahme und deren Dokumentation Voraussetzung für eine spätere aussagepsychologische Begutachtung (vgl. Bericht der Kommission, BBl 2000, S. 3759; ferner Weisshaupt, a.a.O., S. 243; Volker Dittmann, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, Plädoyer 2/1997, S. 35). Das Opfer wurde nur deshalb vor Obergericht erneut befragt, um dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, seine Rechte auszuüben. Eine Aufnahme dieser Einvernahmen auf Video war indes entbehrlich, weil schon die ersten beiden Einvernahmen im Ermittlungsverfahren auf Video aufgezeichnet worden waren. Diese Aufnahmen bildeten denn auch die Grundlage für die - vom Beschwerdeführer beantragte - Aussagebegutachtung.
Kein Erfolg beschieden wäre der Beschwerde auch, soweit der Beschwerdeführer rügt, die Einvernahme des Opfers vor Obergericht sei nicht auf Video aufgezeichnet worden. Die in <ref-law> vorgesehene audiovisuelle Aufnahme der Befragung des kindlichen Opfers dient dazu, den exakten Wortlaut von Fragen und Antworten sowie die nonverbalen Reaktionen des Kindes festzuhalten, um eine Wiederholung der Einvernahme möglichst überflüssig zu machen. Ausserdem ist die sachgerechte Durchführung der primären Einvernahme und deren Dokumentation Voraussetzung für eine spätere aussagepsychologische Begutachtung (vgl. Bericht der Kommission, BBl 2000, S. 3759; ferner Weisshaupt, a.a.O., S. 243; Volker Dittmann, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, Plädoyer 2/1997, S. 35). Das Opfer wurde nur deshalb vor Obergericht erneut befragt, um dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, seine Rechte auszuüben. Eine Aufnahme dieser Einvernahmen auf Video war indes entbehrlich, weil schon die ersten beiden Einvernahmen im Ermittlungsverfahren auf Video aufgezeichnet worden waren. Diese Aufnahmen bildeten denn auch die Grundlage für die - vom Beschwerdeführer beantragte - Aussagebegutachtung.
4. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerden nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühren von insgesamt Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühren von insgesamt Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. September 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae'] | ['361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
06161b11-9135-4909-8e9b-78d62f30c613 | 2,008 | fr | Faits:
A. X._ exerce une activité indépendante dans l'appartement où il est domicilié, à Y._. Depuis février 1996, il exploite une entreprise individuelle à l'enseigne « Z._ », dont l'activité consiste en l'achat, la vente, la location, la promotion et le courtage dans le domaine immobilier et financier.
Dans sa déclaration fiscale 2002, envoyée le 29 août 2003, X._ a fait état d'un bénéfice net de 57'383 fr. 10, duquel il avait déduit les sommes de 10'425 fr. 15 pour frais de téléphone, internet, port et CCP et de 20'700 fr. à titre de loyer et frais de chauffage.
Le 14 octobre 2003, l'Administration fiscale cantonale lui a notifié un bordereau de taxation relatif à l'impôt fédéral direct 2002 d'un montant de 1'655 fr. 70, calculé sur la base d'un revenu imposable de 74'800 fr. Dans le procès-verbal de taxation remis au contribuable le 3 septembre 2004, elle explique qu'elle a opéré une reprise de 19'695 fr. sur les comptes commerciaux, soit 4'170 fr. sur le poste téléphone, internet, frais de port et CCP, représentant les 2/5èmes du total de 10'425 fr. pour la part privée, et 15'525 fr. sur le poste loyer et chauffage.
Statuant sur réclamation le 1er avril 2005, l'Administration fiscale cantonale a admis une déduction supplémentaire pour le loyer, tout en maintenant sa position concernant les frais de téléphone, internet, port et CCP.
B. X._ a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt fédéral direct, en concluant à la déduction intégrale des frais de téléphone, internet, port et CCP, à hauteur de 10'425 fr., car il s'agissait de frais entièrement liés à son activité professionnelle. Ce recours a été rejeté, par décision de la commission du 8 novembre 2006.
Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal administratif du canton de Genève l'a rejeté par arrêt du 9 octobre 2007. Il a retenu en bref que le contribuable n'avait pas établi que ses frais étaient justifiés en totalité par l'exercice de sa profession et que l'administration les avait déjà admis à hauteur des 3/5èmes, soit 6'255 fr. sur les 10'425 fr. revendiqués par l'intéressé.
C. Invoquant l'arbitraire, le principe de la bonne foi et le droit à un procès équitable, X._ forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 9 octobre 2007.
Le Tribunal administratif persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
L'Administration fiscale cantonale conclut au rejet du recours, avec suite de frais, de même que l'Administration fédérale des contributions, qui a renoncé à présenter des observations. | Considérant en droit:
1. 1.1 Déposé en temps utile (<ref-law>), contre un jugement final (<ref-law>) rendu dans une cause de droit public (<ref-law>), par l'autorité cantonale de dernière instance dont la décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral (art. 82 al. 1 lettre d LTF et 146 de la loi fédérale de l'impôt fédéral direct : LIFD; RS 642.11), le présent recours est en principe recevable. Le recourant a en outre un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée (<ref-law>),
1.2 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Toutefois, selon l'<ref-law>, il n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Cette disposition reprend le principe du grief (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 6 p. 397). Selon cette pratique, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262, 26 consid. 2.1 p. 31 et les références). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).
Sous cette réserve, il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.
2. 2.1 D'après l'<ref-law>, les contribuables exerçant une activité lucrative indépendante peuvent déduire les frais qui sont justifiés par l'usage commercial ou professionnel. Leur déductibilité est conditionnée par la preuve de leur nécessité au regard de l'activité en cause (Yves Noël, in Commentaire romand de la loi sur l'impôt fédéral direct, Bâle 2008, édité par Danielle Yersin et Yves Noël, n. 2 ad art. 27, p. 455). La jurisprudence considère ainsi qu'en matière fiscale, il incombe à celui qui fait valoir l'existence d'un fait de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale d'en apporter la preuve et de supporter les conséquences de l'échec de cette preuve (<ref-ruling> consid. 4c/aa p. 266; arrêts 2A.262/2006 du 6 novembre 2006 in RDAF 2006 II p. 430; 2A.295/2006 du 16 octobre 2006 in RDAF 2006 II 540; 2A.461/2001 du 2 février 2002 in Revue fiscale 57/2002, p. 816, consid. 2). A cet égard, le renvoi du législateur à l'usage, commercial ou professionnel, donne à l'autorité de taxation un pouvoir d'appréciation important, renforcé par le fait qu'elle ne supporte pas le fardeau de la preuve du refus de déduction (Noël, op. cit, n. 4 ad art. 27, p. 456). La distinction entre frais professionnels, déductibles, et frais privés, non déductibles, peut être délicate chez l'indépendant. L'autorité de taxation doit notamment apprécier le caractère professionnellement usuel de la dépense; pour ce faire, elle dispose notamment de l'information recueillie lors de la taxation des autres indépendants de la même branche (Noël, op. cit, n. 21 ad art. 27 p. 459).
2.2 En l'espèce, le Tribunal administratif s'est référé à l'information 7/2002 envoyée par l'Administration fiscale cantonale aux associations professionnelles. Ce document codifie la pratique de l'administration. Il prévoit que les frais engagés ne sont admis en déduction que s'ils sont nécessairement liés à l'acquisition du revenu réalisé, seuls les frais effectifs pouvant entrer en considération. Le Tribunal administratif a ainsi constaté que l'autorité de taxation avait certes reconnu que les frais de téléphone, internet, port et CCP étaient nécessaires à l'activité de courtier indépendant exercée par le recourant, mais pour 3/5èmes seulement. En effet, le recourant n'était pas parvenu à prouver que la totalité des 10'425 fr. affectés à ce poste était justifiée par son activité professionnelle, dans la mesure où l'intéressé utilisait son logement privé comme lieu de travail. A ce propos, la juridiction cantonale a estimé que les pièces complémentaires produites par le recourant n'excluaient pas que celui-ci effectue aussi des appels privés depuis ses raccordements à usage professionnel ou qu'il consulte à titre privé des sites internet. Au demeurant, le recourant n'avait pas voulu produire la liste de ses appels sortants, au motif qu'il devait préserver la confidentialité de ses clients, et Swisscom n'était pas non plus en mesure de produire le détail desdits appels au-delà des six derniers mois.
3. 3.1 Le recourant invoque l'interdiction de l'arbitraire, la protection de la bonne foi et la garantie d'un procès équitable (art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH). Il se plaint en fait uniquement de l'appréciation arbitraire des preuves par la juridiction cantonale. Ce faisant, il lui reproche de ne pas avoir tenu compte du fait qu'il était dans l'impossibilité d'obtenir les documents établissant ses appels sortants pour 2002. Sur ce point, le recourant se prévaut d'une lettre de Swisscom du 12 avril 2007, l'informant que selon l'art. 17 (recte: 15 al. 3) de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du 6 octobre 2000 (LSCPT; RS 780.1), les fournisseurs de services sont tenus de conserver durant six mois les données permettant l'identification des usagers ainsi que les données relatives au trafic et à la facturation. Il en déduit que le fait qu'il a invoqué le secret professionnel dans son recours au Tribunal administratif est sans pertinence au vu de l'impossibilité de produire les factures en cause.
3. 3.1 Le recourant invoque l'interdiction de l'arbitraire, la protection de la bonne foi et la garantie d'un procès équitable (art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH). Il se plaint en fait uniquement de l'appréciation arbitraire des preuves par la juridiction cantonale. Ce faisant, il lui reproche de ne pas avoir tenu compte du fait qu'il était dans l'impossibilité d'obtenir les documents établissant ses appels sortants pour 2002. Sur ce point, le recourant se prévaut d'une lettre de Swisscom du 12 avril 2007, l'informant que selon l'art. 17 (recte: 15 al. 3) de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du 6 octobre 2000 (LSCPT; RS 780.1), les fournisseurs de services sont tenus de conserver durant six mois les données permettant l'identification des usagers ainsi que les données relatives au trafic et à la facturation. Il en déduit que le fait qu'il a invoqué le secret professionnel dans son recours au Tribunal administratif est sans pertinence au vu de l'impossibilité de produire les factures en cause.
3.2 En l'espèce, les explications données par le recourant sur l'usage de ses différentes lignes téléphoniques ne permettent pas d'admettre le caractère exclusivement professionnel de ses communications, les frais de port et de CCP ayant été considérés comme marginaux et non litigieux par le Tribunal administratif. Quant à la pratique de Swisscom fondée sur l'<ref-law>, même si l'on considère qu'elle puisse s'appliquer par analogie au cas du recourant qui n'entre pas dans le champ d'application de la loi (<ref-law>), elle ne permet pas à l'intéressé de se soustraire à son obligation de produire les justificatifs liés à l'ensemble de ses frais téléphoniques et d'internet. Compte tenu de l'activité d'indépendant qu'il exerce depuis plusieurs années, le recourant devait connaître les règles d'imposition, en particulier son devoir de conserver, voire de réclamer tout de suite à Swisscom, les relevés détaillés de ses factures de téléphone et d'internet en relation avec son activité (<ref-law>). A cet égard, les factures mensuelles globales qu'il a produites sont manifestement insuffisantes pour établir l'origine de ces frais. On ne saurait en effet considérer qu'il se trouvait dans un cas où le contribuable est libéré de son obligation de collaboration, parce qu'il ne lui est objectivement pas possible de satisfaire à la réquisition de l'autorité, mais bien dans celui où il a causé lui-même cette impossibilité en ne conservant pas les justificatifs nécessaires (Isabelle Althaus-Houriet, in Commentaire de la LIFD précité, n. 11 ad art. 126 p. 1232). Dans son recours au Tribunal administratif, le recourant a d'ailleurs clairement indiqué qu'il n'entendait pas présenter la liste des appels téléphoniques professionnels entrants pour des motifs liés au secret professionnel.
Il s'ensuit que le Tribunal administratif pouvait retenir sans arbitraire que le recourant n'était pas parvenu à apporter la preuve que la totalité des frais de téléphone et d'internet était justifiée par son activité professionnelle. En l'absence de preuve, les premiers juges n'ont donc pas violé la LIFD en confirmant la position de l'Administration fiscale cantonale et en ne prenant en compte, à titre de déduction, que les 3/5èmes des 10'425 fr. invoqués.
3.3 Pour le reste, le recourant ne dit pas en quoi la reprise forfaitaire de 2/5èmes de ses frais de téléphone et d'internet pour son usage privé, correspondant à une somme de 4'170 fr., serait contraire au principe de la bonne foi ou à la violation d'un procès équitable, de sorte qu'il n'y pas lieu d'examiner le recours sous cet angle (<ref-law>; cf. supra consid. 1.2).
4. Le recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais seront mis à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>). Celui-ci n'a donc pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Administration fiscale cantonale, au Tribunal administratif du canton de Genève et à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique impôt fédéral direct.
Lausanne, le 13 février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffière:
Merkli Rochat | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'ec4813b0-ce1e-4e83-acaa-c300884fea70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0ec46f46-c40d-4f8d-bba0-5a3656aba7b6', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', 'fe85e7c3-0010-4225-a05b-a03cae430803', 'bc21aa88-5d39-45fb-ab88-6ee68f2f666c'] |
06180014-e0b8-407d-96cb-3affbb72edde | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 12. März 2012 gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 2012, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung enthalten muss, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass aus der Begründung mithin (innert gesetzlicher Rechtsmittelfrist) ersichtlich sein muss, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245; <ref-ruling> E. 1.3 S. 452),
dass die Rechtsschrift (mitsamt Beilagen) keine Auseinandersetzung mit den Gründen für die vorinstanzliche Schlussfolgerung enthält, hinsichtlich des Rückforderungsbetrags von Fr. 23'720.- (Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 18. Juni 2010) sei die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens (<ref-law> in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ELG) nicht gegeben,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass in dieser Verfahrenslage kein Raum für Weiterungen irgendwelcher Art besteht,
dass auf die Erhebung von Gerichtskosten umständehalber verzichtet wird (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, P._, M._, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. März 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Traub | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
06183fc6-97ec-463d-a174-29d1cb8c829e | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1967 geborene K._ war vom Dezember 1990 bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber auf Ende April 2004 als Schlosser resp. Schweisser tätig. Im Mai 2002 meldete er sich unter Hinweis auf Rückenleiden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach gesundheitlichen und beruflichen Abklärungen verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau mit Verfügung vom 3. März 2006 einen Anspruch auf Umschulung, was sie nach weiteren Untersuchungen mit Einspracheentscheid vom 17. August 2010 bestätigte.
B. Die Beschwerde des K._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 26. Januar 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 26. Januar 2011 sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm die Umschulungsmassnahmen vollumfänglich zu gewähren, eventualiter den Anspruch auf Umschulung nach erneuter Abklärung der Voraussetzungen zu überprüfen resp. gutzuheissen. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
2. Der Versicherte hat Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann (<ref-law>). Dabei wird u.a. ein invaliditätsbedingter Minderverdienst von rund 20 % vorausgesetzt (<ref-ruling> E. 4.2 S. 489 f.; SVR 2010 IV Nr. 52 S. 160, 9C_125/2009 E. 4.5 mit Hinweisen).
3. Das kantonale Gericht hat gestützt auf das Gutachten des Dr. med. S._ vom 15. April 2008 und in Übereinstimmung mit dem Bericht der beruflichen Abklärungsstelle (BEFAS) vom 12. Januar 2004 eine volle Arbeitsfähigkeit in leidensangepassten Tätigkeiten festgestellt. Weiter hat es für das Jahr 2009, entsprechend dem zuletzt erzielten Verdienst, ein Valideneinkommen von Fr. 73'203.75 angenommen. Das Invalideneinkommen hat es auf Fr. 62'177.55 festgesetzt, wobei es den Tabellenlohn der schweizeri-schen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE 2008 Tabelle TA3, total Männer, Anforderungsniveau 4) herangezogen und die betriebsübliche Wochenarbeitszeit sowie die Nominallohn-entwicklung, jedoch keinen Abzug (<ref-ruling>) berücksichtigt hat. Beim daraus resultierenden Invaliditätsgrad von 15 % hat es einen Anspruch auf Umschulung verneint.
4. 4.1 Die vorinstanzliche Feststellung betreffend die Arbeitsfähigkeit ist nicht offensichtlich unrichtig und wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich ist (E. 1). In Bezug auf die Invaliditätsbemessung macht der Versicherte einen Abzug vom Invalideneinkommen von 20 % geltend; ausserdem sei die zukünftige Einkommensentwicklung zu berücksichtigen.
4. 4.1 Die vorinstanzliche Feststellung betreffend die Arbeitsfähigkeit ist nicht offensichtlich unrichtig und wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich ist (E. 1). In Bezug auf die Invaliditätsbemessung macht der Versicherte einen Abzug vom Invalideneinkommen von 20 % geltend; ausserdem sei die zukünftige Einkommensentwicklung zu berücksichtigen.
4.2 4.2.1 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäfti-gungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 323) und je nach Ausprägung die versicherte Person deswegen die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (<ref-ruling> E. 5b/aa in fine S. 80). Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25 % nicht übersteigen (<ref-ruling> E. 5b/bb-cc S. 80; <ref-ruling> E. 5.2 S. 327 f.; Urteil 9C_368/2009 vom 17. Juli 2009 E. 2.1). Rechtsprechungsgemäss ist ein Abzug auf dem Invalideneinkommen insbesondere dann zu gewähren, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist (<ref-ruling> E. 5a/bb S. 78). Sind hingegen leichte bis mittelschwere Arbeiten zumutbar, ist allein deswegen auch bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit noch kein Abzug gerechtfertigt (Urteile 9C_205/2010 vom 20. Juli 2010 E. 5.2; 9C_343/2008 vom 21. August 2008 E. 3.2; 8C_765/2007 vom 11. Juli 2008 E. 4.3.2), weil der Tabellenlohn im Anforderungsniveau 4 bereits eine Vielzahl von leichten und mittelschweren Tätigkeiten umfasst (Urteil 9C_72/2009 vom 30. März 2009 E. 3.4).
4.2.2 Ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Abzug vom Tabellenlohn vorzunehmen ist, stellt eine Rechtsfrage dar (Urteil 8C_652/2008 vom 8. Mai 2009 E. 4 in fine, nicht publiziert in: <ref-ruling>), die das Bundesgericht im Rahmen der den Parteien obliegenden Begründungs- bzw. Rügepflicht (<ref-law> und <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254) frei überprüfen kann (<ref-law>).
4.2.3 Dem Gutachten des Dr. med. S._ ist zu entnehmen, dass dem Versicherten jegliche leichten bis mittelschweren Arbeiten ohne Heben von Gewichten über 7-10 kg, in wechselnder Körperstellung und bei freier Einteilung des Arbeitsrhythmus' uneingeschränkt zumutbar sind und sich keine Hinweise oder Anhaltspunkte für eine verminderte Leistungsfähigkeit fanden. Die Tatsache allein, dass der Versicherte nicht mehr ganztags stehend arbeiten und mithin lediglich eine wechselbelastende Tätigkeit ausüben kann, rechtfertigt aber noch keinen Abzug vom Tabellenlohn (vgl. E. 4.2.1).
Ein Abzug wegen der Nationalität des Beschwerdeführers, welcher das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ist nicht angebracht (Urteil 9C_205/2010 vom 20. Juli 2010 E. 5.3; vgl. auch SZS 2009 S. 136, 9C_382/2007 E. 6.4). Soweit der Versicherte vorbringt, eingebürgerte Personen aus den Ländern des ehemaligen Jugoslawien würden immer noch als Ausländer behandelt, wird dieser Einwand allein schon durch die Höhe des Valideneinkommens entkräftet.
Andere Gründe für einen Abzug werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere kann der von Dr. med. S._ erwähnte vermehrte Pausenbedarf von "ca. einer Stunde pro Tag vor allem zu Beginn der Arbeitsaufnahme" im Kontext seiner übrigen Ausführungen nur so verstanden werden, dass er lediglich für eine gewisse Einarbeitungszeit attestiert wurde, weshalb er nicht abzugsrelevant ist. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Verzicht auf Vornahme eines Abzugs vom Tabellenlohn bundesrechtskonform.
4.3 Anhaltspunkte für eine erhebliche Veränderung des Invaliditätsgrads aufgrund der (hypothetischen) beruflichen Entwicklung des Versicherten, wie sie etwa in BSV-Liste 2005 02 1, I 783/03 E. 5.2, berücksichtigt wurde, fehlen: Im konkreten Fall handelt es sich nicht um einen am Anfang seiner beruflichen Karriere stehenden Versicherten kurz nach Beendigung der Berufsausbildung; sein (auf das Jahr 2009 aufgerechnetes) Valideneinkommen beruhte u.a. auf einer jahrelangen Anstellung beim gleichen Arbeitgeber und lag laut Lohnstrukturerhebung 2008 sogar über dem branchenüblichen Durchschnittslohn im Anforderungsniveau 3. Es ist daher auch in Zukunft nicht von einer wesentlichen Steigerung des Valideneinkommens oder - vorbehältlich eines unveränderten Gesundheitszustandes - einer massgeblichen Veränderung des Invalideneinkommens auszugehen. Somit besteht keine Veranlassung, von der rechtsprechungsgemässen Voraussetzung eines Mindestinvaliditätsgrades (E. 2) abzusehen (vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 52 S. 160, 9C_125/2009 E. 5).
4.4 Auf die Ausführungen in der Beschwerde zur Gleichwertigkeit der durch die Umschulung angestrebten Erwerbsmöglichkeit mit der bisherigen Tätigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 489 f.) ist nicht einzugehen: Nach dem Gesagten liegt der Invaliditätsgrad des Versicherten deutlich unter dem Richtwert von 20 %, weshalb die Vorinstanz einen Anspruch auf Umschulung zu Recht verneint hat.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Mai 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e2ea6db8-042d-43c7-bbec-4b1861ad8fdf', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '2cbb01a3-ab20-4e53-b4ec-7e6aeea3fba6', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'e2ea6db8-042d-43c7-bbec-4b1861ad8fdf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
061851c6-8bb2-429e-8fb1-8025151bc9b5 | 2,001 | fr | A.- La "Société Anonyme du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne" (ci-après: la Société) est inscrite au registre du commerce depuis le 10 avril 1883, initialement sous la raison sociale "Société Anonyme du Journal de Genève", puis, à partir du 26 août 1991, sous la raison sociale actuelle.
Le but social de la Société, tel qu'inscrit au Registre du commerce et régulièrement publié, a évolué comme suit :
- du 10 avril 1883 au 1er juillet 1976 : Publication d'un
journal national, politique, littéraire et scientifique
sous le titre "Journal de Genève" et exploitation d'une
imprimerie;
- du 2 juillet 1976 au 5 août 1993 : Édition de toutes publications
et journaux, notamment publication d'un journal
national, politique, littéraire et scientifique sous
le titre "Journal de Genève", exécution de tous travaux
d'imprimerie, et en général de toute opération rentrant
dans le domaine de l'imprimerie, de la publicité et de
l'édition;
- du 6 août 1993 au 20 novembre 1997 : Édition de publications
et journaux, notamment publication d'un journal
national politique, littéraire et scientifique, exécution
de travaux d'imprimerie et opérations rentrant dans
le domaine de l'imprimerie, de la publicité et de l'édition;
- dès le 21 novembre 1997 : Édition de publications et
journaux, en particulier d'un journal national, politique,
littéraire et scientifique, notamment par la prise
de participations dans des sociétés; opérations rentrant
dans le domaine de l'imprimerie, de la publicité et de
l'édition.
Cette dernière modification du but social a été approuvée le 15 octobre 1997 par 94,37 % des voix exprimées par les actionnaires de la Société, qui projetait de fusionner le "Journal de Genève et Gazette de Lausanne" avec le "Nouveau Quotidien" pour donner naissance à un nouveau journal (Le Temps).
Pierre Engel, actionnaire de la Société, et quelques autres opposants, ont cherché sans succès à empêcher le préposé au Registre du commerce de procéder à l'inscription de cette modification statutaire.
B.- Le 22 décembre 1999, Pierre Engel a demandé au Registre du commerce de faire changer la raison sociale de la Société, compte tenu de la modification effective du but social, de la cessation de la parution du Journal de Genève et Gazette de Lausanne dès le 28 février 1998, ainsi que de la parution du nouveau journal: Le Temps.
Le 20 avril 2000, le préposé au Registre du commerce a refusé la demande de Pierre Engel. Par décision du 5 septembre 2000, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté le recours déposé par celui-ci. Elle a considéré en substance que, compte tenu des changements apportés tant au but social qu'au titre du journal publié, la raison sociale ne servait qu'à l'identification de la société anonyme, mais n'avait aucun lien fonctionnel avec le journal publié. Il n'y avait par conséquent pas lieu d'adapter la raison sociale au produit connu du public.
C.- Contre la décision du 5 septembre 2000, Pierre Engel dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce que le Tribunal fédéral, statuant à nouveau, invite le Registre du commerce de Genève à sommer la Société d'effectuer le changement de sa raison sociale en conformité des art. 944 et 950 CO, ainsi que de l'<ref-law>.
Invitée à répondre, la Société conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise.
L'autorité cantonale de surveillance déclare s'en référer aux considérants de sa décision.
Quant à l'Office fédéral de la justice, agissant par l'intermédiaire de l'Office fédéral du registre du commerce, il a renoncé à présenter des observations. | Considérant en droit :
1.- Dirigé contre une décision émanant d'une autorité judiciaire cantonale (cf. art. 35 LOJ genevoise), la voie du recours de droit administratif est ouverte en regard des art. 98 let. g OJ et 5 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (RS 221. 411; ci-après: ORC).
Le présent recours, qui a été déposé en temps utile (art. 106 OJ) et dans les formes requises (art. 108 OJ), est donc en principe recevable.
2.- a) Selon l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ (let. b). Cette disposition prévoit que, lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, ce qui est le cas en l'espèce, puisque, conformément à l'art. 98a OJ (cf. <ref-ruling> consid. 2a), le canton de Genève a confié la surveillance du registre du commerce à une chambre de la Cour de justice (cf. art. 35 LOJ genevoise), le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision entreprise, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ).
b) Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (<ref-ruling> consid. 1b/aa p. 500 et les arrêts cités).
3.- Le recourant reproche tout d'abord aux autorités cantonales d'avoir commis un déni de justice en tardant à statuer.
a) Ce faisant, il se plaint implicitement d'une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. , à teneur duquel toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Selon la jurisprudence relative à l'art. 4 aCst. dont il n'y a pas lieu de se départir sous l'empire du nouveau droit, il y a retard injustifié lorsque l'autorité diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable.
Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause. Il faut notamment prendre en considération l'ampleur et la difficulté de celle-ci, ainsi que le comportement du justiciable (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5b p. 325; <ref-ruling> consid. 1c p. 197; <ref-ruling> consid. 3b p. 164 s.).
b) En l'espèce, le recourant a déposé, le 22 décembre 1999, une demande visant à obtenir du préposé au registre du commerce la modification de la raison sociale de la société intimée, ce que celui-ci a refusé le 20 avril 2000. Le recourant soutenait que la raison sociale en cause ne correspondait plus à l'exigence de véracité, dès lors que le Journal de Genève et la Gazette de Lausanne avait cessé de paraître depuis la fin du mois de février 1998. Cette requête a donc été déposée près de deux ans après la survenance de l'événement à son origine, de sorte que le recourant ne saurait soutenir qu'elle revêtait une extrême urgence. En outre, en cours de procédure, le recourant a adressé au préposé trois pièces qu'il qualifie lui-même d'importantes et dont deux étaient antérieures à sa demande. Le dépôt de ces documents a ralenti le prononcé de la décision, puisqu'il a fallu les transmettre à la société en cause et lui donner l'occasion de prendre position à ce sujet. Dans ce contexte, même si l'affaire n'apparaît pas compliquée, on ne voit pas que le préposé, en mettant un peu moins de quatre mois pour rendre sa décision, ait statué au-delà de tout délai raisonnable.
Quant à l'autorité de surveillance, elle s'est aussi prononcée environ quatre mois après le dépôt du recours, ce qui, compte tenu des féries estivales, n'apparaît à l'évidence pas excessif. On ne discerne donc aucun retard injustifié contraire à l'art. 29 al. 1 Cst.
4.- Le recourant soutient ensuite que l'autorité cantonale aurait dû faire rectifier la raison sociale de l'intimée, dès lors que celle-ci ne respecte pas les exigences posées aux <ref-law> et 38 ORC.
a) Une société anonyme peut, sous réserve des dispositions générales sur la formation des raisons de commerce, former librement sa raison sociale (<ref-law>). Il découle de l'<ref-law> que toute raison de commerce peut contenir, outre les éléments essentiels prescrits par la loi, des indications portant notamment sur la nature de l'entreprise, ou un nom de fantaisie, pourvu qu'elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en erreur et ne lèse aucun intérêt public. L'<ref-law> contient les mêmes exigences (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 4 in fine).
L'interdiction des indications fallacieuses est en particulier violée lorsqu'un public moyen peut tirer des conclusions erronées quant au siège, à la nature de l'entreprise ou quant à son genre d'activité. Il importe peu qu'il existe une volonté de tromper ou que le responsable ait été conscient du risque d'erreur (<ref-ruling> consid. 4b p. 225 s. et les références citées). Ce risque ne doit pas être examiné de façon abstraite, mais en fonction des circonstances particulières du cas d'espèce (<ref-ruling> consid. 4b/bb p. 197; <ref-ruling> consid. 1b p. 61; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 5b in fine). La doctrine souligne l'importance que revêt l'examen concret en ce domaine (Clemens Meisterhans, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, thèse Zurich 1996, p. 127; Martin Karl Eckert, Bewilligungspflichtige und verbotene Firmenbestandteile, thèse Zurich 1991, p. 46; Eduard Achermann, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, in Festgabe Hans Marti, Berne 1985, p. 47 ss, 54).
b) En l'espèce, les relations entre la raison sociale, le titre du journal publié et le but social de la société intimée se sont transformées au fil du temps.
A l'origine, soit en 1883, il existait un lien étroit entre la raison sociale inscrite au Registre du commerce sous la désignation "Société anonyme du Journal de Genève", le but social, qui prévoyait une seule publication sous la dénomination "Journal de Genève", et le titre effectivement publié par l'intimée.
Les rapports entre la raison sociale et le titre du quotidien se sont élargis en 1976, année où l'intimée n'a plus limité son but social à la publication du Journal de Genève, mais y a ajouté l'édition de toutes publications et journaux. A partir de ce moment, l'intimée pouvait donc publier d'autres titres que celui correspondant à sa raison sociale.
A la suite de la reprise de la "Société de la Gazette de Lausanne et du Journal La Suisse" par l'intimée, celle-ci a adapté sa raison sociale. Depuis le 26 août 1991, le registre du commerce mentionne désormais "Société anonyme du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne".
En août 1993, l'intimée a fait supprimer du registre du commerce l'indication d'un titre de journal dans son but social. Comme l'a relevé justement l'autorité de surveillance, cette modification a eu pour effet de faire disparaître la corrélation entre la raison sociale et le titre du journal, même si, dans les faits, l'intimée a continué à publier un quotidien portant son nom jusqu'à la fin du mois de février 1998.
Enfin, dans le but de pouvoir fusionner le "Journal de Genève et la Gazette de Lausanne" avec le "Nouveau quotidien" et de créer le journal "Le Temps", l'intimée a modifié encore une fois son but social, le 21 novembre 1997, en y ajoutant la possibilité de prendre des participations dans des sociétés.
Cette évolution montre que les liens existant à l'origine entre le titre du journal publié par l'intimée, sa raison sociale et son activité se sont peu à peu distendus.
La raison sociale actuelle, soit la "Société anonyme du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne", n'a ainsi plus de rapport avec le titre du quotidien publié, mais correspond à une vérité historique: elle désigne les quotidiens que l'intimée a fait paraître avant le journal "Le Temps". Elle n'a aucun caractère trompeur pour le public moyen, dès lors qu'elle évoque la presse et l'édition, ce qui correspond précisément aux activités déployées par l'intimée. De plus, les lecteurs ne risquent pas d'être induits en erreur en confondant le nom de cette société avec le titre d'un journal édité par un tiers, puisque "Le Journal de Genève et la Gazette de Lausanne" a cessé d'exister. En outre, depuis 1993, le registre du commerce ne mentionne plus le titre du journal national, politique, littéraire et scientifique que la société intimée a pour but de publier, de sorte que, sous cet angle également, sa raison sociale n'apparaît pas trompeuse. Enfin, on ne voit manifestement pas en quoi celle-ci pourrait léser un quelconque intérêt public, ce que le recourant ne prétend du reste nullement.
Dans ces circonstances, il ne peut être reproché aux autorités cantonales d'avoir refusé de donner suite à la demande de modification de la raison sociale de l'intimée formée par le recourant.
Le recours doit ainsi être rejeté.
5.- Les frais et dépens seront mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours;
2. Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. à la charge du recourant;
3. Dit que le recourant versera à l'intimée une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux parties, à l'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce et à l'Office fédéral du registre du commerce.
_
Lausanne, le 25 janvier 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5d0fb395-39a4-4fb7-ba58-ee052b429a04', '7c4288c4-bfd2-4f65-bc3d-75625e3e6ce1', '37e71e8d-4a10-4b23-9b82-66c58427d417', '831e3f41-10dc-4bc9-aadf-940ffbd3e25c', 'b7741e30-90ac-4199-a484-2054b0f3c51a', 'ae71c7c7-6be5-4219-92cd-ad7932564206', 'ef3aa91e-14a2-4083-9ba4-fc970cb24e39', '96b3cc26-c2b5-464a-825b-f4818cdb8787', 'cc957b24-6fc1-400d-9e2b-11e550ba9e91', 'e7fe4421-619d-48d8-8cbb-f955de4449bb', 'ef3aa91e-14a2-4083-9ba4-fc970cb24e39', 'cdd41d8a-d455-4826-bf8e-bbd24b21cf71', '4089934d-96dd-4d06-b28b-2167c5f0d567'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '3805af46-b012-4fe7-ac71-30c1e8bc72fc', '84fd294b-9627-4d85-815c-89da00fcfc23', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'b10a3a5b-27d7-4f29-85ea-41a24d3ce741', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0619038b-61b6-4f08-b2a5-7d6e17f5529b | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 29. August 2014 in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten. Auf den Widerruf des bedingten Vollzugs der vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. Oktober 2008 ausgefällten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verzichtete es in teilweiser Gutheissung der Berufung von X._ und verlängerte die Probezeit um zwei Jahre.
B.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen. Eventualiter sei eine teilbedingte Strafe von 30 Monaten, subeventualiter von 36 Monaten, auszusprechen und den zu vollziehenden Teil der Strafe auf sechs Monate festzusetzen. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seine persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf sein Leben bei der Festsetzung des Strafmasses zu wenig berücksichtigt. Die Straftaten seien auf sein fehlendes Selbstwertgefühl zurückzuführen, das seinen Ursprung in seiner Kindheit habe. Er habe mit dem Geld aus dem Drogenhandel seine Schulden abzahlen sowie Frauen beeindrucken wollen und nie aus "bösartigen" Gründen gehandelt. Er lebe zwischenzeitlich in einer stabilen Beziehung mit einer gemeinsamen Tochter und habe sich mit der von ihm geleiteten A._ GmbH in die legale Arbeitswelt eingegliedert. Die mühsam erkämpfte zwischenmenschliche Beziehung mit seiner Ehefrau und sein Unternehmen würden den Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht überleben.
1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung gemäss Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (vgl. <ref-ruling> E. 5.4 und 5.5 mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6; <ref-ruling> E. 5.3.1; <ref-ruling> E. 2.1; je mit Hinweisen).
1.3.
1.3.1. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss eine erhöhte Strafempfindlichkeit geltend. Eine solche durfte die Vorinstanz trotz seiner familiären Situation und seiner neuen Arbeitstätigkeit ohne Verletzung von Bundesrecht verneinen. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit ist gemäss der Rechtsprechung nur bei aussergewöhnlichen Umständen zu bejahen, da die Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jede arbeitstätige und in ein familiäres Umfeld eingebettete Person mit einer gewissen Härte verbunden ist (vgl. etwa Urteile 6B_375/2014 vom 28. August 2014 E. 2.6; 6B_605/2013 vom 13. Januar 2014 E. 2.4.3; 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.4; je mit Hinweisen). Aussergewöhnliche Umstände sind vorliegend weder dargetan noch ersichtlich.
1.3.2. Bezüglich des vom Beschwerdeführer vorgebrachten Tatmotivs führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass es auch legale Mittel und Wege gegeben hätte, um an Geld zu kommen und die Schulden abzuzahlen (Urteil E. 5.1 S. 13). Für die Annahme einer verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB genügt nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen. Der Betroffene muss vielmehr in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (<ref-ruling> E. 3.3 mit Hinweis). Dies behauptet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Sein fehlendes Selbstwertgefühl, das zur deliktischen Tätigkeit beigetragen haben soll, führt nicht zwingend zu einer Strafminderung.
1.3.3. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt diese zutreffend. Sie legt dar, dass das objektive und subjektive Tatverschulden des Beschwerdeführers als nicht mehr leicht zu qualifizieren ist, und berücksichtigt die Deliktsmehrheit. Sie nimmt zudem auf sein Vorleben sowie seine persönlichen Verhältnisse Bezug und hält ihm sein Geständnis, seine Kooperation sowie seine Einsicht und Reue zugute. Die Freiheitsstrafe von 36 Monaten hält sich im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verweigerung des teilbedingten Vollzugs. Die Vorinstanz stelle ihm zu Unrecht keine besonders günstige Prognose. Sie argumentiere widersprüchlich, da sie anerkenne, dass er sich heute in geregelten und stabilen Lebensverhältnissen befinde. Sie schliesse daraus, er werde sich künftig nicht mehr strafbar machen.
2.2.
2.2.1. Gemäss Art. 43 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten auch für die Anwendung von Art. 43 StGB (<ref-ruling> E. 5.3.1 mit Hinweisen). Wo besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB fehlen, kommt auch ein teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe nicht in Betracht. Ob besonders günstige Umstände vorliegen, ist unabhängig von der voraussichtlichen Wirkung des Vollzugs eines Teils der Freiheitsstrafe zu beurteilen (Urteil 6B_540/2007 vom 16. Mai 2008 E. 5.2; vgl. auch Urteile 6B_623/2009 vom 5. November 2009 E. 3.2 und 3.3; 6B_393/2007 vom 2. November 2007 E. 4; je mit Hinweisen).
2.2.2. Unter "besonders günstigen Umständen" sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Der früheren Verurteilung kommt zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzuges ist daher nur möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (<ref-ruling> E. 4.2.3 mit Hinweisen).
2.2.3. Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (<ref-ruling>40 E. 4.2).
2.3. Der Beschwerdeführer wurde am 12. Oktober 2005 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt. Am 14. Oktober 2008 wurde gegen ihn wegen gleicher Delikte eine bedingte Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt (kant. Akten, act. 63). Er wurde damit innerhalb der letzten fünf Jahre vor den vorliegend zu beurteilenden Taten zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt. Gestützt auf Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 43 StGB müssen für einen teilweisen Aufschub der Strafe daher besonders günstige Umstände vorliegen (oben E. 2.2.1).
2.4. Der Beschwerdeführer ist mehrfach einschlägig vorbestraft und delinquierte noch während laufender Probezeit erneut (Urteil S. 16). Die Vorinstanz wertet zu seinen Gunsten, dass seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft eine Stabilisierung in seinen persönlichen Beziehungen eingetreten ist, dass er Vater einer damals drei Monate alten Tochter ist, dass er beruflich wieder Tritt gefasst hat und sich freiwillig in eine Therapie begibt. Sie berücksichtigt somit die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Lebensumstände. Im Ergebnis verneint sie eine besonders günstige Prognose, was in Anbetracht der Umstände ohne Weiteres im Rahmen ihres Ermessens liegt. Die Veränderungen im Leben des Beschwerdeführers sind zwar positiv zu werten. Besondere Umstände, die trotz der wiederholten Verurteilungen des Beschwerdeführers wegen Betäubungsmitteldelikten die Annahme einer besonders günstigen Prognose aufdrängen würden, liegen jedoch nicht vor.
2.5. Die Erwägungen der Vorinstanz sind entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers nicht widersprüchlich. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB verlangt, sind für den Widerrufsverzicht nicht erforderlich, sondern es genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose (vgl. Art. 46 Abs. 1 und 2 StGB; <ref-ruling>40 E. 4.3 und 4.5). Die Vorinstanz würdigt bei der Prüfung des Widerrufs des bedingten Vollzugs der Vorstrafe vom 14. Oktober 2008 zudem im Einklang mit der Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling>40 E. 4.5), dass die Freiheitsstrafe von 36 Monaten für die neuen Taten zu vollziehen ist. Es sei zu erwarten, dass der erneute Vollzug einer Freiheitsstrafe den Beschwerdeführer endlich und nachhaltig beeindrucken und die nötige Warnwirkung zeitigen werde (Urteil S. 17). Nicht zu beanstanden ist, wenn sie für den Vollzug der neuen Strafe eine besonders günstige Prognose verneint und bezüglich des Widerrufs des bedingten Vollzugs der Vorstrafe davon ausgeht, der Beschwerdeführer werde sich künftig nicht mehr strafbar machen.
Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'f1ee77dd-caae-4cb4-9048-8c53ab46806d', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '0b440777-778c-47a1-8cc6-e14a6617993d', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495'] | [] |
06192b3a-9e91-454a-a569-5bf9a68404a4 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) wurde am 24. März 2006 mit Vorkehren zur Vorbeugung von Gewalt an Sportveranstaltungen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 ergänzt (AS 2006 3703). Die Ergänzung sah u.a. Rayonverbote (Art. 24b), Meldeauflagen (Art. 24d) und Polizeigewahrsam (Art. 24e) vor (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> S. 126). Diese Massnahmen waren wegen der fragwürdigen Zuständigkeit des Bundes zeitlich begrenzt. Sie wurden durch Änderung des BWIS vom 3. Oktober 2008 auf Ende 2009 ausser Kraft gesetzt (AS 2009 5091).
B. Wegen der Befristung der bundesrechtlichen Massnahmen beschloss die Frühjahrsversammlung 2007 der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD), zur Weiterführung der erforderlichen Massnahmen ein entsprechendes Konkordat zu schaffen. Am 15. November 2007 verabschiedete die Konferenz das Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (im Folgenden: Konkordat).
Das Konkordat übernimmt im Wesentlichen die befristete Regelung des BWIS und der entsprechenden Verordnung. Es ergänzt die Definition gewalttätigen Verhaltens in Art. 2 und enthält in Art. 10 eine Empfehlung zu Stadionverboten. Das Konkordat hat folgenden Wortlaut:
"1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 - Zweck
Die Kantone treffen in Zusammenarbeit mit dem Bund zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens vorbeugende polizeiliche Massnahmen nach diesem Konkordat, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen.
Art. 2 - Definition gewalttätigen Verhaltens
1 Gewalttätiges Verhalten und Gewalttätigkeiten liegen namentlich vor, wenn eine Person folgende Straftaten begangen oder dazu angestiftet hat:
a. Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben nach den Artikeln 111-113, 117, 122, 123, 125 Absatz 2, 129, 133, 134 des Strafgesetzbuches (StGB);
b. Sachbeschädigungen nach Artikel 144 StGB;
c. Nötigung nach Artikel 181 StGB;
d. Brandstiftung nach Artikel 221 StGB;
e. Verursachung einer Explosion nach Artikel 223 StGB;
f. Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Artikel 259 StGB;
g. Landfriedensbruch nach Artikel 260 StGB;
h. Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nach Artikel 285 StGB.
2 Als gewalttätiges Verhalten gilt ferner die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen an Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf dem An- und Rückreiseweg.
Art. 3 - Nachweis gewalttätigen Verhaltens
1 Als Nachweis für gewalttätiges Verhalten nach Artikel 2 gelten:
a. entsprechende Gerichtsurteile oder polizeiliche Anzeigen;
b. glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Sicherheitspersonals oder der Sportverbände und -vereine;
c. Stadionverbote der Sportverbände und -vereine;
d. Meldungen einer zuständigen ausländischen Behörde.
2 Aussagen nach Absatz 1 Buchstabe b sind schriftlich festzuhalten und zu unterzeichnen.
2. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Art. 4 - Rayonverbot
1 Einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, kann der Aufenthalt in einem genau umschriebenen Gebiet im Umfeld von Sportveranstaltungen (Rayon) zu bestimmten Zeiten verboten werden. Die zuständige kantonale Behörde bestimmt den Umfang der einzelnen Rayons.
2 Das Rayonverbot kann längstens für die Dauer eines Jahres verfügt werden.
3 Das Verbot kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt oder in dem sie an der Gewalttätigkeit beteiligt war. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit geschah, hat dabei Vorrang. Die Schweizerische Zentralstelle für Hooliganismus (Zentralstelle) kann den Erlass von Rayonverboten beantragen.
Art. 5 - Verfügung über ein Rayonverbot
1 In der Verfügung über ein Rayonverbot sind die Geltungsdauer und der Geltungsbereich des Rayonverbots festzulegen. Der Verfügung ist ein Plan beizulegen, der die vom Verbot erfassten Orte und die zugehörigen Rayons bezeichnet.
2 Wird das Verbot von der Behörde des Kantons verfügt, in dem die Gewalttätigkeit geschah, ist die zuständige Behörde des Wohnsitzkantons der betroffenen Person umgehend zu informieren.
3 Für den Nachweis der Beteiligung an Gewalttätigkeiten gilt Artikel 3.
Art. 6 - Meldeauflage
1 Eine Person kann verpflichtet werden, sich zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle zu melden, wenn:
a. sie in den letzten zwei Jahren gegen ein Rayonverbot nach Artikel 4 oder gegen eine Ausreisebeschränkung nach Artikel 24c BWIS verstossen hat;
b. aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt; oder
c. die Meldeauflage im Verhältnis zu andern Massnahmen im Einzelfall als milder erscheint.
2 Die betroffene Person hat sich bei der in der Verfügung genannten Polizeistelle zu den bezeichneten Zeiten zu melden. Grundsätzlich ist dies eine Polizeistelle am Wohnort. Die verfügende Behörde berücksichtigt bei der Bestimmung von Meldeort und Meldezeiten die persönlichen Umstände der betroffenen Person.
3 Die Behörde des Kantons, in dem die betroffene Person wohnt, verfügt die Meldeauflage. Die Zentralstelle kann den Erlass von Meldeauflagen beantragen.
Art. 7 - Handhabung der Meldeauflage
1 Dass eine Person sich durch andere Massnahmen als eine Meldeauflage nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b), ist namentlich anzunehmen, wenn:
a. aufgrund von aktuellen Aussagen oder Handlungen der betreffenden Person behördlich bekannt ist, dass sie mildere Massnahmen umgehen würde; oder
b. die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, wie Wohnlage oder Arbeitsplatz in unmittelbarer Umgebung eines Stadions, durch mildere Massnahmen nicht von künftigen Gewalttaten abgehalten werden kann.
2 Kann sich die meldepflichtige Person aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Artikel 6 Absatz 2 bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden, so hat sie die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren. Die zuständige Polizeibehörde überprüft den Aufenthaltsort und die Angaben der betreffenden Person.
3 Die Meldestelle informiert die Behörde, die die Meldeauflage verfügt hat, unverzüglich über erfolgte oder ausgebliebene Meldungen.
Art. 8 - Polizeigewahrsam
1 Gegen eine Person kann der Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn:
a. konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass sie sich anlässlich einer nationalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird; und
b. dies die einzige Möglichkeit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern.
2 Der Polizeigewahrsam ist zu beenden, wenn seine Voraussetzungen weggefallen sind, in jedem Fall nach 24 Stunden.
3 Die betroffene Person hat sich zum bezeichneten Zeitpunkt bei der Polizeistelle ihres Wohnortes oder bei einer andern in der Verfügung genannten Polizeistelle einzufinden und hat für die Dauer des Gewahrsams dort zu bleiben.
4 Erscheint die betreffende Person nicht bei der bezeichneten Polizeistelle, so kann sie polizeilich zugeführt werden.
5 Die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges ist auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen.
6 Der Polizeigewahrsam kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt, oder von den Behörden des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird, hat dabei Vorrang.
Art. 9 - Handhabung des Polizeigewahrsams
1 Nationale Sportveranstaltungen nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind Veranstaltungen, die von den nationalen Sportverbänden oder den nationalen Ligen organisiert werden oder an denen Vereine dieser Organistionen beteiligt sind.
2 Schwerwiegende Gewalttätigkeiten im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind namentlich strafbare Handlungen nach den Artikeln 111-113, 122, 123 Ziffer 2, 129, 144 Absatz 3, 221, 223 oder nach Artikel 224 StGB.
3 Die zuständige Behörde am Wohnort der betreffenden Person bezeichnet die Polizeistelle, bei der sich die betreffende Person einzufinden hat, und bestimmt den Beginn und die Dauer des Gewahrsams.
4 Die Kantone bezeichnen die richterliche Instanz, die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
5 In der Verfügung ist die betreffende Person auf ihr Recht, den Freiheitsentzug richterlich überprüfen zu lassen, hinzuweisen (Art. 8 Abs. 5).
6 Die für den Vollzug des Gewahrsams bezeichnete Polizeistelle benachrichtigt die verfügende Behörde über die Durchführung des Gewahrsams. Bei Fernbleiben der betroffenen Person erfolgt die Benachrichtigung umgehend.
Art. 10 - Empfehlung Stadionverbot
Die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und die Zentralstelle können den Organisatoren von Sportveranstaltungen empfehlen, gegen Personen Stadionverbote auszusprechen, welche in Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung ausserhalb des Stadions gewalttätig wurden. Die Empfehlung erfolgt unter Angabe der notwendigen Daten gemäss Artikel 24a Absatz 3 BWIS.
Art. 11 - Untere Altersgrenze
Massnahmen nach den Artikeln 4-7 können nur gegen Personen verfügt werden, die das 12. Altersjahr vollendet haben. Der Polizeigewahrsam nach den Artikeln 8-9 kann nur gegen Personen verfügt werden, die das 15. Altersjahr vollendet haben.
3. Kapitel: Verfahrensbestimmungen
Art. 12 - Aufschiebende Wirkung
Einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Massnahmen nach den Artikeln 4-9 kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefährdet wird und wenn die Beschwerdeinstanz oder das Gericht diese in einem Zwischenentscheid ausdrücklich gewährt.
Art. 13 - Zuständigkeit und Verfahren
1 Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9.
2 Die zuständige Behörde weist zum Zweck der Vollstreckung der Massnahmen nach Kapitel 2 auf die Strafdrohung von <ref-law> hin.
3 Die Kantone melden dem Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Artikel 24a Absatz 4 BWIS:
a. Verfügungen und Aufhebungen von Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und 12;
b. Verstösse gegen Massnahmen nach den Artikeln 4-9 sowie die entsprechenden Strafentscheide;
c. die von ihnen festgelegten Rayons unter Beilage der entsprechenden Pläne.
4. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 14 - Information des Bundes
Das Generalsekretariat der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) informiert die Bundeskanzlei über das vorliegende Konkordat. Das Verfahren richtet sich nach Art. 27o RVOV.
Art. 15 - Inkrafttreten
Dieses Konkordat tritt in Kraft, sobald ihm mindestens zwei Kantone beigetreten sind, frühestens jedoch auf den 1. Januar 2010.
..."
C. Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beschloss am 11. November 2009 den Beitritt des Kantons Basel-Stadt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen, genehmigte das Konkordat und ermächtigte den Regierungsrat, dem Konkordat beizutreten (Kantonsblatt vom 14. November 2009 S. 1868). Die Staatskanzlei stellte am 30. Dezember fest, dass die Referendumsfrist unbenutzt abgelaufen ist und der Grossratsbeschluss in Rechtskraft erwachsen und sofort wirksam sei (Kantonsblatt vom 6. Januar 2010 S. 1).
D. Gegen diesen Beschluss haben Christian Thommen und das Referendumskomitee BWIS am 27. Januar 2010 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und dessen Aufhebung beantragt. Sie machen geltend, das Konkordat stehe in verschiedener Hinsicht mit dem übergeordneten Bundesrecht und mit der Verfassung im Widerspruch. Sie rügen Verletzungen des Vorrangs von Bundesrecht, des Legalitätsprinzips, der Unschuldsvermutung, des Rechts auf wirksame Beschwerde und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Schliesslich beanstanden sie die faktische Undurchführbarkeit verschiedener Bestimmungen.
Überdies haben die Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des Grossratsbeschlusses betreffend Beitritt des Kantons Basel-Stadt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (Grossratsbeschluss). Der Antrag ergibt sich aus der Rüge, das Konkordat verstosse gegen verfassungsmässige Rechte und könne nicht verfassungskonform angewendet werden. Er erweist sich als zulässig (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 1.2).
1.2 Die Beschwerdeführer beanstanden ausschliesslich die Bestimmungen des Konkordats und rügen dessen Verfassungswidrigkeit. Diese Rüge kann mit Beschwerde im Sinne von <ref-law> vor Bundesgericht erhoben werden (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 1.3). Auch insoweit ist die Beschwerde zulässig.
1.3 Die Beschwerde ist mit Blick auf die Veröffentlichung der Erwahrung rechtzeitig im Sinne von <ref-law> erhoben worden. Ein kantonales Rechtsmittel ist nicht gegeben, sodass der kantonale Instanzenzug erschöpft und die Beschwerde nach <ref-law> zulässig ist. Ungeachtet des Umstandes, dass der Beschwerdeführer Thommen im Kanton Basel-Landschaft wohnhaft ist, ist es denkbar, dass er als Zuschauer von Sportveranstaltungen nach Basel reist und das Konkordat von den Basler Behörden auf ihn angewendet wird. Er ist durch die Konkordatsbestimmungen im Sinne von <ref-law> zumindest virtuell betroffen und hat nach <ref-law> ein Interesse an der Aufhebung. Seine Legitimation ist daher im Grundsatz zu bejahen (in diesem Sinne auch <ref-ruling>). Wie es sich mit der Legitimation des Referendumskomitees BWIS verhält, über dessen Mitglieder wiederum keine nähern Angaben vorliegen, ist fraglich und kann (wie schon in <ref-ruling>) offen bleiben.
1.4 Nach <ref-law> ist in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Das Bundesgericht prüft Verletzungen von Grundrechten gemäss <ref-law> nur insofern, als entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift vorgebracht und begründet werden. Es ist im entsprechenden Sachzusammenhang zu prüfen, ob und inwiefern die vorliegende Beschwerdeschrift diesen Anforderungen genügt.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 2; <ref-ruling> E. 2 S. 79; je mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführer rügen Verletzungen des Vorrangs von Bundesrecht gemäss <ref-law>.
3.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach <ref-law> schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (<ref-ruling> E. 2.1 S. 128 mit Hinweisen).
3.2 Mit der Änderung des BWIS vom 3. Oktober 2008 sind die bundesrechtlichen Massnahmen gemäss Art. 24b, 24d und 24e aBWIS aufgehoben worden. Sie sind im Wesentlichen ins Konkordat überführt worden. Das Konkordatsrecht stellt nunmehr originäres kantonales (Polizei-)Recht dar. Dieses ist aus sich selbst heraus auszulegen. Das schliesst es nicht aus, die Ergänzungen des BWIS vom 24. März 2006 und die dazugehörige Botschaft des Bundesrats vom 17. August 2005 für die Auslegung des Konkordats mitzuberücksichtigen.
3.3 Die vom Konkordat vorgesehenen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - sind verwaltungsrechtlicher Natur. Sie weisen keinen strafrechtlichen Charakter auf. Sie können von vornherein nicht mit <ref-law> in Konflikt geraten und halten vor <ref-law> stand (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 4).
Die Kantone sind befugt, die für die polizeilichen Massnahmen relevanten Voraussetzungen eigenständig zu regeln. Sie sind in keiner Weise an die früheren Umschreibungen in den Art. 24b, 24d und 24e aBWIS und die Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft gebunden. Das Konkordatsrecht kann ohne Verletzung des Vorrangs von Bundesrecht zu den Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit neu auch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen zählen. <ref-law> geht in der revidierten Fassung ganz allgemein von den Massnahmen nach kantonalem Recht aus und überlässt deren Regelung und Umschreibung den Kantonen. Bei dieser Sachlage kann auch hinsichtlich von Art. 2 Abs. 2 Konkordat in keiner Weise von einer Verletzung von <ref-law> gesprochen werden.
4. Die Beschwerdeführer beanstanden die Bestimmungen über das Rayonverbot in erster Linie unter dem Gesichtswinkel der Unschuldsvermutung. Die Verletzung erblicken sie im Umstand, dass Art. 4 Abs. 1 Konkordat eine nachweisliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen zum Ausgangspunkt nimmt.
4.1 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Es ist das Recht, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat. Für den vorliegenden Sachzusammenhang heisst das insbesondere, dass ohne entsprechendes Verfahren niemand einer strafbaren Handlung bezichtigt werden darf.
4.2 Die umstrittenen polizeilichen Massnahmen weisen keinen strafrechtlichen Charakter auf und enthalten keine repressive Komponenten. Sie sind vielmehr polizeilicher Natur und dienen präventiv der Gefahrenabwehr (E. 3). Deren Anordnung enthält für sich gesehen keinen strafrechtlichen Vorwurf. Es wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass die betroffene Person sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hätte. Es kann auch nicht gesagt werden, dass von den Massnahmen indirekt ein strafrechtlicher Vorwurf ausgehen würde.
Mit Blick auf die Unschuldsvermutung kann in Bezug auf die einzelnen Massnahmen das Folgende angefügt werden. Die Meldeauflage stützt sich nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Konkordat u.a. darauf, dass aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sich die Person nicht von Gewalttätigkeiten abhalten lasse. Für den Polizeigewahrsam nach Art. 8 Abs. 1 lit. a Konkordat ist massgebend, dass aufgrund von konkreten und aktuellen Hinweisen eine Beteiligung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten zu befürchten ist (und die Massnahme zur Durchsetzung eines Rayonverbots dient [zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 7]). Damit kommt kein strafrechtlicher Vorwurf zum Ausdruck, der mit der Unschuldsvermutung unvereinbar ist.
Ein Rayonverbot kann nach Art. 4 Abs. 1 Konkordat angeordnet werden, wenn sich eine Person nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat. Der Terminus "nachweislich" ist im Zusammenhang mit Art. 3 Konkordat zu verstehen, wo der Nachweis gewalttätigen Verhaltens umschrieben wird. Neben entsprechenden Gerichtsurteilen, die unter der Unschuldsvermutung ohnehin unbedenklich sind, werden polizeiliche Anzeigen, glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen, Stadionverbote von Sportverbänden und -vereinen sowie Meldungen zuständiger ausländischer Behörden genannt. In all diesen Fällen kommt lediglich ein Verdacht zum Ausdruck, dem in den entsprechenden Verfahren nachgegangen wird. Dieser Verdacht ist es, der nach Art. 3 und 4 Konkordat Ausgangspunkt für die polizeiliche Massnahme des Rayonverbots bildet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt darin kein strafrechtlicher Vorwurf zum Ausdruck. Es verhält sich nicht wesentlich anders als bei strafprozessualen Massnahmen, die einen entsprechenden Tatverdacht voraussetzen und gleichwohl mit der Unschuldsvermutung vereinbar sind (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 141).
Die Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung ist unbegründet (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 5).
5. Unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> erachten die Beschwerdeführer Art. 3 Abs. 1 lit. c Konkordat als willkürlich und rechtsstaatlich unhaltbar, weil für den Nachweis von gewalttätigem Verhalten u.a. auf Stadionverbote von privaten Sportverbänden und -vereinen abgestellt werden kann.
5.1 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von <ref-law>, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (<ref-ruling> E. 4.2 S. 6 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 316; mit Hinweisen).
5.2 Das Konkordat enthält in Art. 1 eine Umschreibung der Absicht der Kantone und des Zwecks der polizeilichen Massnahmen, in Art. 2 eine Definition gewalttätigen Verhaltens und in Art. 3 Möglichkeiten des Nachweises von gewalttätigem Verhalten.
Wie allgemein im Polizeirecht, werden polizeiliche Massnahmen zur Gefahrenabwehr auf entsprechende Anzeichen hin getroffen. Als Anzeichen kommt grundsätzlich jede Art der Informationsbeschaffung in Betracht. Die Behörden sind gehalten, die Voraussetzungen im Einzelnen nachzuweisen (vgl. Christoph Jenni, Beweisrechtliche Anforderungen an Fernhalteverfügungen, in: Sicherheit&Recht 2010 S. 47).
Hierfür kann nach Art. 3 Konkordat auf Gerichtsurteile abgestellt werden, gleichermassen auf polizeiliche Anzeigen oder polizeiliche Aussagen. Ferner können Stadionverbote der (privaten bzw. privatrechtlichen) Sportverbände oder -vereine als Hinweise für gewalttätiges Verhalten dienen. All diese Hinweise sind im Hinblick auf konkret zu treffende Massnahmen im Einzelfall zu prüfen und zu gewichten. Sie dienen als Indizien für das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen.
In diesem Sinne kann ein Rayonverbot angeordnet werden, wenn sich die Person nachweislich an Gewalttätigkeiten beteiligt hat (Art. 4 Abs. 1 Konkordat). Eine Meldeauflage fällt in Betracht, wenn aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sich die Person durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Konkordat). Schliesslich kann Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn konkrete und aktuelle Hinweise auf schwerwiegende Gewalttätigkeiten vorliegen und die Massnahme zur Durchsetzung eines Rayonverbots dient (Art. 8 Abs. 1 Konkordat; vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 7).
Dies zeigt, dass die auf Art. 3 Abs. 1 Konkordat gestützten Informationen zwar Hinweise und Nachweise für das Ergreifen von polizeilichen Massnahmen darstellen, indessen für sich allein nicht Grundlage der konkret anzuordnenden Massnahmen bilden. Die Regelung wird durch die (unveränderte) Bestimmung von <ref-law> über die Informationsbeschaffung ergänzt. Im Einzelfall sind die Voraussetzungen für die polizeilichen Massnahmen zu prüfen und können von der betroffenen Person im entsprechenden Verfahren bestritten werden (vgl. Urteil 1C_453/2009 vom 12. Januar 2010).
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, dass von privaten Sportverbänden oder -vereinen ausgesprochene Stadionverbote nicht sollten mitberücksichtigt werden können. Die Bestimmung von Art. 3 Abs. 1 lit. c Konkordat hält vor dem Willkürverbot nach <ref-law> stand.
6. Die Beschwerdeführer erachten die Meldeauflage nach Art. 6 Konkordat in verschiedener Hinsicht als verfassungs- und konventionswidrig.
6.1 Die Beschwerdeführer rügen zu Unrecht eine Verletzung des Protokolls Nr. 4 zur EMRK. Die Schweiz hat dieses Protokoll nicht ratifiziert.
6.2 Nach Art. 6 Konkordat kann eine Meldeauflage verordnet werden. Sie bedeutet nach den Worten von Abs. 1, dass sich die betroffene Person zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle melden muss. Dadurch wird in die Bewegungsfreiheit als Teil der persönlichen Freiheit im Sinne von <ref-law> eingegriffen (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 6.2).
Die Bewegungsfreiheit kann wie andere Grundrechte gestützt auf und nach den Kriterien von <ref-law> eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und müssen sich schliesslich als verhältnismässig erweisen. Die Kerngehaltsgarantie ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
6.3 Als erstes rügen die Beschwerdeführer, die grundsätzlich am Wohnort durchzuführende Meldeauflage sei mangels entsprechender Polizeistellen schon rein tatsächlich nicht möglich und daher verfassungswidrig. Die Rüge ist von vornherein unbegründet. Nach Art. 6 Abs. 2 Konkordat wird in der Verfügung über die Meldeauflage die Polizeistelle bestimmt, bei der die betroffene Person vorzusprechen hat. Im Sinne der Verhältnismässigkeit ist auf die konkreten Umstände abzustellen. Die Polizeistelle am Wohnort der betroffenen Person entspricht diesen Anforderungen im Allgemeinen am besten. In Betracht fällt gleichermassen eine Polizeistelle am Arbeitsort oder am Ort, wo die Person die Wochenenden verbringt. Ebenso kann eine andere, mit verhältnismässigem Aufwand erreichbare Polizeistelle bezeichnet werden. Insoweit ist es ohne Belang, dass einzelne Ortschaften über keine Polizeistelle verfügen.
6.4 Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage nicht, erachten diese allerdings als zu unbestimmt und rügen dementsprechend eine Verletzung des Legalitätsprinzips.
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zum Legalitätsprinzip unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> geäussert (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 90 mit Hinweisen). Danach wird eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze verlangt, dem Gesetzgeber indes nicht verwehrt, auf mehr oder minder unbestimmte und von der Praxis zu konkretisierende Begriffe abzustellen. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt bestimmen und ist im Zusammenhang mit bestrittenen Regelungen im Einzelfall zu prüfen.
Nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Konkordat fällt eine Meldeauflage in Betracht, wenn aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sich die betroffene Person durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten abhalten lässt. Der Wortlaut der Bestimmung bringt zum Ausdruck, dass von konkreten und aktuellen Tatsachen auszugehen ist und vage oder zurückliegende Indizien nicht genügen. Erforderlich sind handfeste Anzeichen für eine Gefährdung, die den Schluss nahelegen, dass sich die betroffene Person durch ein Rayonverbot nicht von Gewalttätigkeiten abhalten lässt. Die Folgerung muss sich aus einer objektiven Beurteilung ergeben und darf sich nicht auf eine bloss subjektive Sicht abstützen. Für die Anordnung einer Meldeauflage sind somit ein konkreter Anlass und spezifische Umstände erforderlich.
Diese Umschreibungen sind für das Polizeirecht typisch. Sie entsprechen Natur und Funktion der Polizei, welche gehalten ist, auf unterschiedlichste Störungen und Gefährdungen zu reagieren und die öffentliche Ordnung und Sicherheit durch Gefahrenabwehr ereignisbezogen zu schützen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 336). Das Konkordat bezeichnet die für die Anordnung einer Meldeauflage erforderlichen Voraussetzungen in hinreichend bestimmter Weise. Es vermag das polizeiliche Handeln unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> ebenso zu bestimmen wie zu begrenzen (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 101 mit Hinweisen). Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als unbegründet.
6.5 Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern die Meldeauflage unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit verfassungswidrig sein soll. Es braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden (vgl. hierzu zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 6.4-6.6).
6.6 Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer den angeblich mangelnden Rechtsschutz. Sie begründen diese Rüge nicht näher und legen nicht dar, weshalb ein entsprechender Rechtsschutz ausgeschlossen sein sollte. Sie übersehen, dass es sich bei der Meldeauflage nicht um einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK oder <ref-law> handelt, für welchen das Bundesgericht einen verfassungsmässigen Anspruch auf unmittelbaren Zugang zu einem Richter umschrieben hat (<ref-ruling> E. 6.5 S. 106). Die Rechtsprechung zeigt, dass ein entsprechender Rechtsschutz tatsächlich gewährleistet ist (vgl. Urteil 1C_453/2009 vom 12. Januar 2010 in einem Fall eines Rayonverbots). Im Übrigen wird die Meldeauflage gemäss Art. 6 Abs. 3 Konkordat von der Behörde im Wohnsitzkanton der betroffenen Person angeordnet. Es wäre dies für den Beschwerdeführer Thommen der Kanton Basel-Landschaft und nicht der Kanton Basel-Stadt, dessen Grossratsbeschluss in Frage steht.
6.7 Damit sind die gegen die Meldeauflage nach Art. 6 Konkordat gerichteten Rügen unbegründet. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
7. Die Beschwerdeführer verlangen mit unterschiedlichen Rügen die Aufhebung der Bestimmungen über den Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat.
7.1 Unter dem Stichwort Legalität beanstanden die Beschwerdeführer die mangelnde Bestimmtheit der Voraussetzungen für die Anordnung von Polizeigewahrsam.
Auf die erforderliche Bestimmtheit für die Umschreibung der Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe ist bereits vorne in E. 6.4 eingegangen worden.
Für die Anordnung von Polizeigewahrsam nach Art. 8 Abs. 1 Konkordat im Besondern sind konkrete und aktuelle Hinweise für die Annahme erforderlich, dass sich die Person an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten beteiligen wird. Das Konkordat verlangt wiederum konkrete und aktuelle Indizien (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. b Konkordat; vorne E. 6.4). Es müssen handfeste Anzeichen für Gefährdungen vorliegen. Dabei handelt es sich nicht um irgendwelche Gefährdungen, sondern um schwerwiegende Gewalttätigkeiten, welche in Art. 9 Abs. 2 Konkordat näher und abschliessend umschrieben sind. Die Rechtsprechung hat überdies festgehalten, dass der Polizeigewahrsam der Durchsetzung eines konkret und bestimmt ausgesprochenen Rayonverbots dienen muss (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 7.5). Mit diesen Anforderungen sind die Voraussetzungen für die Anordnung von Polizeigewahrsam in restriktiver und hinreichend bestimmter Weise umschrieben. Von einer Verletzung des Legalitätsprinzips kann nicht gesprochen werden.
7.2 Die Beschwerdeführer beanstanden die Bestimmung von Art. 8 Abs. 6 Konkordat, wonach der Polizeigewahrsam von den Wohnsitzbehörden oder von den Behörden an den gefährdeten Orten angeordnet werden kann. Sie legen in keiner Weise dar, inwiefern diese Bestimmung gegen die Verfassung verstossen sollte. In diesem Punkt ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
7.3 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass polizeilicher Gewahrsam als besondere Form der Freiheitsentziehung unter dem Gesichtswinkel der EMRK zwingend einer richterlichen Genehmigung bedürfe. Sie erachten die Bestimmung von Art. 8 Abs. 5 Konkordat, wonach die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges (lediglich) auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu prüfen ist, als verfassungs- und konventionswidrig.
Der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat stellt keine Untersuchungshaft dar, welche nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK und <ref-law> erfordern würde, dass die betroffene Person von Amtes wegen unverzüglich einem Richter vorgeführt wird, der über den weitern Verbleib oder die Entlassung entscheidet. Der Polizeigewahrsam ist vielmehr eine verwaltungsrechtliche Anordnung, auf welche die Garantien von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und <ref-law> anwendbar sind. Nach der Konvention hat jede festgenommene Person Anspruch darauf, dass ein Gericht auf ihren Antrag hin innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges entscheidet. Die Verfassungsbestimmung bedeutet überdies, dass die betroffene Person jederzeit und in direkter Weise einen Richter anrufen kann (<ref-ruling> E. 6.5 S. 106). Die Garantien gelten auch für den Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat. Es ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde in keiner Weise dargetan, dass das Basler Verfahrensrecht einen solchen Rechtsschutz nicht garantieren würde. Auch ist nicht nachvollziehbar, dass dann, wenn die Basler Behörden einen Polizeigewahrsam nach dem Konkordat anordnen, die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen der Basler Kantonsverfassung - nicht angewendet werden und verletzt sein sollten. Umgekehrt bedeuten die genannten Garantien von Bundesverfassung und Menschenrechtskonvention, dass der umstrittene Polizeigewahrsam keiner richterlichen Genehmigungspflicht unterliegt. Daran vermag der nicht einschlägige Entscheid <ref-ruling> nichts zu ändern. In dieser Hinsicht ist die Beschwerde unbegründet.
8. Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer Art. 10 Konkordat, wonach die zuständigen Behörden den Organisatoren von Sportveranstaltungen Stadionverbote empfehlen können.
Die Bestimmung von Art. 10 Konkordat steht im Zusammenhang mit dem im BWIS geregelten Informationsfluss. Von zentraler Bedeutung ist <ref-law>. Nach Abs. 1 betreibt Fedpol ein elektronisches Informationssystem mit Daten über Personen, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen gewalttätig verhalten haben. Die Daten, die aufgenommen werden dürfen, sind in Abs. 2 und 3 umschrieben. Die Vollzugsbehörden können gemäss Abs. 5 besonders schützenswerte Personendaten bearbeiten. Das Informationssystem steht den in Abs. 7 festgehaltenen Stellen und Behörden zur Verfügung. Gemäss Abs. 8 können die Vollzugsbehörden entsprechende Personendaten an Organisatoren von Sportveranstaltungen weitergeben, wenn die Daten für die Anordnung von Massnahmen zur Verhinderung von Gewalttätigkeiten anlässlich bestimmter Veranstaltungen nötig sind.
Es zeigt sich zum einen, dass die Vollzugsbehörden Personendaten bearbeiten dürfen. Zum andern, dass entsprechende Daten im Sinne der Gewaltprävention anlässlich von Sportveranstaltungen an andere Vollzugsstellen wie auch an private Veranstalter weitergegeben werden dürfen. Mit dieser Regelung steht die Bestimmung von Art. 10 Konkordat nicht im Widerspruch und sie verletzt <ref-law> nicht. Es ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob entsprechende Daten bloss ausgetauscht werden oder ob die Datenvermittlung auch noch mit einer entsprechenden Empfehlung für den Erlass eines privatrechtlichen Stadionverbots verbunden ist. Eine solche Empfehlung kann den Erlass von polizeilichen Massnahmen sinnvoll ergänzen, weil Rayonverbote möglicherweise leichter missachtet werden können als Stadionverbote. Es ist Sache der privaten Organisatoren und Verbände, nach ihren eigenen Regeln vorzugehen, die Sachlage gestützt auf eine Empfehlung einzuschätzen und allenfalls ein Stadionverbot zu erlassen oder davon abzusehen (vgl. auch zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_428/2009 vom 13. Oktober 2010 E. 8). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass Art. 13 EMRK auf die privaten Stadionverbote anwendbar ist und diese Bestimmung durch Art. 10 Konkordat verletzt würde. Schliesslich steht die umstrittene Vorschrift auch nicht im Widerspruch zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; AS 2010 1881). Das Konkordat richtet sich an die Verwaltungsbehörden, welche die genannten Massnahmen, denen kein Strafcharakter zukommt, anordnen. Demgegenüber betrifft die Strafprozessordnung die eigentliche Strafverfolgung.
Die Bestimmung von Art. 10 Konkordat lässt sich als verfassungs- und konventionskonform anwenden.
9. Als Widerspruch zur Unschuldsvermutung erachten die Beschwerdeführer die Bestimmung von Art. 12 Konkordat über die aufschiebende Wirkung.
Voraussetzung für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung bei der Anfechtung von polizeilichen Massnahmen nach Art. 12 Konkordat ist, dass die Beschwerdeinstanz diese ausdrücklich gewährt. Das bedeutet, dass einer Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Die Beschwerdeinstanz kann sie einem Beschwerdeverfahren im Einzelfall gewähren. Ihr Zwischenentscheid beurteilt sich danach, ob die Gewährung der aufschiebenden Wirkung den Zweck der Massnahme gefährdet.
Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese prozessuale Regelung im Widerspruch zur Unschuldsvermutung stehen sollte. Es ist nicht ersichtlich, dass die kritisierte Ordnung gegen Verfassungsrecht im Allgemeinen oder gegen <ref-law> verstösst. Entsprechende Regelungen finden sich auch in andern Bereichen des Verwaltungsrechts. Die Regelung von Art. 12 Konkordat erlaubt eine Beurteilung im Einzelfall in Anbetracht der gesamten Umstände. Sie ermöglicht, dass ein entsprechender Zwischenentscheid unter Beachtung der auf dem Spiele stehenden Interessen innert nützlicher Frist ergeht.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stellt die Anordnung einer entsprechenden polizeilichen Massnahme keine strafrechtliche Missbilligung und keinen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung dar (vorne E. 4). Ebenso wenig kann gesagt werden, dass die umstrittene Regelung allein deswegen, weil die aufschiebende Wirkung nicht von Gesetzes wegen gewährt wird, gegen die Unschuldsvermutung verstösst. Daran ändert der Umstand nichts, dass mit den einzelnen Massnahmen in die persönliche Freiheit der betroffenen Personen eingegriffen wird und diese allenfalls einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil tatsächlicher Natur erfährt.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkte als unbegründet.
10. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie dem Grossen Rat und dem Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. November 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Steinmann | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['dff6b34d-3c0d-48e0-b75c-c7ff6d3c3135', 'dff6b34d-3c0d-48e0-b75c-c7ff6d3c3135', 'dff6b34d-3c0d-48e0-b75c-c7ff6d3c3135', '177e6dc8-b95a-4e4d-ba69-551f1382fe92', 'dff6b34d-3c0d-48e0-b75c-c7ff6d3c3135', '4b65aa88-da4f-4820-ba13-2672193fa0b9', 'd1db35d2-c072-4b50-8fc7-5fd034edfa95', '80f223d6-1df0-411e-9f5d-586291f51ee1', 'c3e2a716-ff7a-459b-a0d3-2964cd93d82b', 'ca74d338-17f2-48e7-a5d5-ae5416edec7d', 'c3e2a716-ff7a-459b-a0d3-2964cd93d82b', 'c3e2a716-ff7a-459b-a0d3-2964cd93d82b', 'c3e2a716-ff7a-459b-a0d3-2964cd93d82b', '5362247f-debf-466b-a654-6a4959f9e10a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '29148d28-c242-40b2-bc39-84611efb60c3', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '7b86b1ac-3027-4612-8d61-b5d42ecefef9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '07d43c33-222f-4979-8cef-f8f3b1f8743c', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06197214-fc22-4ea0-a017-2d81ba4363d7 | 2,014 | fr | Faits:
A.
A.a. M. A.X._ (1969) et Mme B.X._ (1971), se sont mariés le 8 juin 1996 au Texas (USA). Deux enfants sont issus de leur union: C._ (1999) et D._ (2001). En mars 2009, les époux ont mis un terme à leur vie commune.
A.b. La vie séparée des époux a été réglée par plusieurs ordonnances successives, prononçant différentes mesures protectrices de l'union conjugale. La garde des enfants a été attribuée à l'épouse le 17 mars 2009; par jugement du 30 mars 2009, confirmé en appel le 20 juillet 2009, la contribution d'entretien globale due par l'époux en faveur de sa famille a été fixée à 10'000 fr.; le 8 octobre 2009 et le 18 janvier 2010, le droit de visite du père a été réglé.
A.c. Une procédure de divorce est en cours depuis le 30 décembre 2010. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 8 février 2011, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a notamment autorisé la mère à déménager en Thaïlande avec les deux enfants et fixé la contribution due par l'époux pour l'entretien de ses deux enfants à 1'800 fr. par mois, allocations familiales dues en sus, toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse étant supprimée. La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision le 4 avril 2011. Statuant sur recours de l'épouse par arrêt du 7 décembre 2011, et admettant le grief de violation du droit d'être entendu au motif que les parties n'ont pas eu l'occasion de se déterminer sur la contribution d'entretien due aux enfants, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants (arrêt 5A_361/2011 du 7 décembre 2011).
B.
B.a. L'époux a déposé une requête de mesures provisionnelles le 29 février 2012, concluant à ce qu'il soit libéré de toute contribution d'entretien en faveur de son épouse, avec effet rétroactif au 1 er février 2011. D'entente entre les parties, il a été convenu que la contribution d'entretien de l'épouse, objet de la nouvelle requête de mesures provisionnelles, et celles des enfants, objet de la procédure consécutive à l'arrêt du Tribunal fédéral, seraient traitées lors d'une seule audience.
Par conclusions motivées du 12 mars 2012, l'épouse a conclu à ce que la contribution d'entretien due par l'époux en faveur de sa famille ne soit pas inférieure à 10'000 fr. par mois, allocations familiales et assurances maladie pour toute la famille en sus, dès le 1 er février 2011. L'époux a conclu au rejet de ces conclusions et à ce que la pension soit fixée à 900 fr. par mois et par enfant, allocations familiales en sus. Une audience s'est tenue le 5 novembre 2012.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 2 mai 2013, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a libéré l'époux de toute contribution à l'entretien de l'épouse dès le 1 er février 2011 (III), et fixé la pension due aux enfants à 2'425 fr. par mois, allocations familiales en sus, à compter de la même date (IV).
B.b. L'épouse a interjeté appel contre cette décision le 13 mai 2013, concluant principalement à ce que la contribution d'entretien due par son époux pour la famille soit fixée à 10'000 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1 er février 2011, et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Par arrêt du 28 juin 2013, expédié aux parties le 26 juillet 2013, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Juge délégué) a partiellement admis l'appel en ce sens que " l'ordonnance est réformée par l'adjonction d'un chiffre IV bis nouveau dont la teneur est la suivante: IV bis. dit que M. A.X._ versera à Mme B.X._, une contribution d'entretien d'un montant de 2'000 fr. (deux-mille francs), payable d'avance le premier de chaque mois, dès le 1er février 2011". Pour le surplus, il a confirmé l'ordonnance du 2 mai 2013.
C.
Par mémoire expédié le 27 août 2013, l'époux exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme, en ce sens que la contribution d'entretien en faveur de son épouse est définitivement supprimée dès le 1 er février 2011, et au renvoi de la cause au Juge délégué pour nouvelle décision sur les frais et dépens de l'instance cantonale. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause au Juge délégué pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invitée à se déterminer, l'épouse a conclu, par écriture du 26 novembre 2013, au rejet du recours. Quant au Juge délégué, il s'est référé aux considérants de son arrêt. Les parties ont encore fait quelques observations par la suite.
D.
Par ordonnance présidentielle du 13 septembre 2013, l'effet suspensif a été accordé pour les contributions dues jusqu'au 30 juillet 2013, mais non pour les montants dus à partir du 1 er août 2013. | Considérant en droit:
1.
Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) ainsi que dans la forme légale (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4 p. 395 s.) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF) dans une affaire civile (<ref-law>). Le litige porte sur le montant de la contribution d'entretien en faveur de l'épouse, à savoir une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse requise est atteinte (art. 51 al. 1 ch. 4 et 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente (<ref-law>) et a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>).
2.
2.1. Comme la décision entreprise porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>, la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant (" principe d'allégation ", <ref-law>), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités).
2.2. De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.); il ne suffit pas qu'une solution différente apparaisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.2.5 p. 339).
2.3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans le cadre d'un recours soumis à l'<ref-law>, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels, conformément au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1). Le recourant ne peut donc pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; il doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252). Une critique des faits qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (cf. supra consid. 2.1; art. 106 al. 2 Cst.; <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261 s.). Le Tribunal fédéral se montre réservé en ce qui concerne l'appréciation des preuves et la constatation des faits, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 1b p. 30). Cette retenue est d'autant plus grande lorsque le juge n'examine la cause que d'une manière sommaire et provisoire (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 325).
3.
A titre préalable, il y a lieu de constater que l'arrêt cantonal, contrairement à ce qui est indiqué par erreur dans son dispositif, ne réforme pas l'ordonnance de mesures provisionnelles du 2 mai 2013 par l'adjonction d'un chiffre IVbis, mais par le remplacement du chiffre III de dite ordonnance (" III. dit que M. A.X._ est libéré de toute contribution à l'entretien de Mme B.X._, dès le 1er février 2011 "), dont la nouvelle teneur est la suivante: " III. dit que M. A.X._ versera à Mme B.X._, une contribution d'entretien d'un montant de 2'000 fr. (deux mille francs), payable d'avance le premier de chaque mois, dès le 1er février 2011". Cela ressort clairement de la motivation de l'arrêt entrepris.
4.
Le recours a pour objet la contribution d'entretien en faveur de l'épouse, dans le cadre d'une procédure de mesures provisionnelles en matière de divorce.
4.1. Le juge de première instance a considéré que la contribution d'entretien dont bénéficiait l'épouse devait être modifiée, étant donné que le coût de la vie en Thaïlande, où elle réside désormais, est inférieur à celui qui prévaut en Suisse. Il a retenu, en fait, que les revenus de l'intimé ne permettaient pas de maintenir le train de vie des époux. Considérant en substance que l'épouse avait choisi de ne pas reprendre d'activité lucrative depuis la séparation, et qu'elle vivait avec un tiers capable de l'entretenir financièrement, le premier juge a supprimé toute contribution d'entretien dès le mois suivant son départ pour la Thaïlande, en application du principe du " clean break ".
4.2. Quant à l'autorité cantonale, elle a également constaté que le train de vie des parties ne pouvait être maintenu, et tenu compte de leurs dépenses effectives courantes et de leur minimum vital pour établir leurs charges. Dès lors que chaque partie vit en concubinage, elle a retenu pour chacune la moitié du minimum vital de base d'un couple ainsi que du loyer. Ainsi, s'agissant de la recourante, elle a pris en compte un montant de 600 fr. à titre de minimum vital de base - à savoir la moitié de 1'700 fr. - quelque peu réduite pour tenir compte du fait que le coût de la vie est moins élevé en Thaïlande qu'en Suisse "et des conditions de vie privilégiées des expatriés ". Elle a constaté que la recourante supporte des frais de loyer à raison de 535 fr. par mois (soit un sixième du montant du loyer, qui s'élève à 3'189 fr., deux sixièmes ayant été comptabilisés dans les charges incompressibles des enfants, et la moitié étant mise à la charge du concubin). Indiquant qu'il se justifiait de faire abstraction de la convention des parties selon laquelle l'épouse n'exerçait pas d'activité lucrative, le Juge délégué a rappelé que l'exercice d'une telle activité était compatible avec l'âge des enfants (12 et 14 ans), l'épouse ayant d'ailleurs suivi une formation de gemmologie à plein temps. Âgée de 42 ans, ne présentant pas de problème de santé et étant au bénéfice d'une formation universitaire, une telle activité pourrait être exigée d'elle. Si, depuis l'obtention de son diplôme, elle n'a jamais travaillé, elle pourrait notamment exercer une activité lucrative en qualité de répétitrice de langues dans l'enseignement privé, ses compétences en langues étrangères étant excellentes. Ainsi, l'épouse bénéficie d'une capacité de gain, même si elle n'entend pas la mettre à profit compte tenu du fait qu'elle vit avec un tiers qui contribue à son entretien. En définitive, elle serait en mesure de réaliser, en travaillant à temps partiel, un revenu de 2'000 fr.
Estimant qu'il n'y avait pas lieu de faire application du principe du " clean break " ni de considérer que l'épouse serait désormais entretenue par son nouvel ami avec qui elle vit depuis 2010, le Juge délégué a considéré qu'il n'était pas établi que leur relation constituait un concubinage " qualifié " qui permettrait de supprimer la contribution d'entretien. Il a dès lors calculé la pension en appliquant la méthode dite " du minimum vital ". Il a constaté que le revenu du recourant s'élève à 11'412 fr. 55 par mois, ses charges atteignant 5'412 fr., à savoir 850 fr. à titre de minimum vital de base, 700 fr. de loyer, 400 fr. de prime d'assurance-maladie, 2'425 fr. de contribution d'entretien pour ses enfants, et 1'037 fr. de frais de droit de visite. Son disponible s'élève donc à 6'000 fr. 55. Quant à l'épouse, susceptible de percevoir un revenu de 2'000 fr., elle assume 1'172 fr. par mois de charges, à savoir 600 fr. de minimum vital de base, 535 fr. de loyer et 37 fr. de frais médicaux. Partant, elle bénéficie d'un disponible de 828 fr. La prime d'assurance-maladie et les frais de transport auxquels l'épouse doit faire face pour revenir en Europe n'ont pas été pris en compte, dans la mesure où ces frais sont pris en charge par l'employeur de son compagnon. En définitive, selon la cour cantonale, l'épouse aurait droit, à titre de contribution d'entretien, à la moitié du disponible du couple, de sorte que l'époux devrait lui verser 2'586 fr. 30 par mois. Afin de tenir compte du fait que le coût de la vie est moins élevé en Thaïlande, mais que le train de vie dans le milieu privilégié des expatriés est légèrement plus élevé, la pension en faveur de l'épouse a été fixée, en définitive, à 2'000 fr. par mois.
5.
5.1. Selon le recourant, le Juge délégué aurait ignoré des faits qui, s'ils avaient été pris en considération, auraient conduit à admettre que la nouvelle relation de son épouse constitue une communauté de vie assimilable au mariage. En particulier, il aurait omis de tenir compte de faits qui ressortiraient de l'audience de mesures provisionnelles du 3 janvier 2011, et qui ont été retranscrits dans l'ordonnance du 8 février 2011, à savoir: que l'ami de l'épouse aurait pris l'engagement " de subvenir aux besoins de sa compagne et de ceux de sa famille ", que les concubins auraient déclaré "envisager d'aller plus loin dans leur relation après le jugement de divorce ", et que l'épouse aurait affirmé " avoir tout mis en place en Thaïlande, avec le soutien de son ami, pour que les enfants soient bien accueillis dans ce nouveau pays ". En outre, l'arrêt entrepris ne préciserait pas la date exacte du début du ménage commun, à savoir le mois de janvier 2010. De manière insoutenable, la décision omettrait également de mentionner des " éléments de rémunération " perçus par le concubin, à l'appui desquels des pièces ont été produites, à savoir: une attestation du 6 juin 2012 du premier secrétaire de Y._, selon laquelle l'écolage des enfants et l'essentiel des frais médicaux de toute la famille est pris en charge par Y._ - auprès de laquelle le compagnon de l'épouse travaille -; une attestation du 5 juin 2012 selon laquelle le compagnon de l'épouse reçoit, en plus de son salaire, une indemnité de délocalisation de 11'698 SEK, plus 5'168 SEK pour chaque enfant; une attestation du 25 octobre 2010 de Y._ selon laquelle un montant de 70'000 BAHT par mois a été porté au budget pour le loyer du compagnon de l'épouse; une lettre du 3 février 2011 du bailleur du couple, attestant que le loyer mensuel de cet appartement s'élève à 100'000 BAHT.
En définitive, le recourant invoque d'une part l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, en ce sens que la situation personnelle de l'épouse a été mal constatée, en particulier s'agissant des prestations fournies par le concubin de celle -ci. D'autre part, il invoque l'arbitraire dans l'application des art. 163 et 176 CC, dès lors qu'à son sens, la contribution financière du concubin aurait dû être prise en compte dans le cadre du calcul de la pension. Il reproche également à l'autorité cantonale d'avoir refusé d'appliquer les critères de l'<ref-law> et le principe du " clean break " à la fixation de la contribution d'entretien, bien que l'intimée vive désormais en concubinage.
5.2.
5.2.1. Selon la jurisprudence, même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune (art. 175 s. CC), l'<ref-law> demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce (<ref-ruling> consid. 202 p. 98 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 386 ss). Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux (<ref-law>).
Lorsque l'époux créancier vit en concubinage avec un nouveau partenaire, il y a lieu d'examiner si, dans le cas concret, il est soutenu financièrement par cette personne. Le cas échéant, sa créance d'entretien est réduite dans la mesure des prestations réellement fournies par le concubin. La prise en considération du soutien économique momentané par le nouveau partenaire est justifiée dans le cadre de mesures provisionnelles dès lors que - contrairement à ce qui prévaut en matière d'entretien après divorce (<ref-law>) - l'entretien des époux peut aisément être adapté aux circonstances (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 99 s. et les références). S'il n'y a aucun soutien financier, ou si les prestations fournies par le concubin ne peuvent être prouvées, il peut toutefois exister ce que l'on appelle une (simple) " communauté de toit et de table " , qui entraîne des économies pour chacun des concubins. Ce qui est déterminant, ce n'est pas la durée du concubinage, mais l'avantage économique qui en découle (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 100). Enfin, dans l'hypothèse où l'époux a construit avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci est prêt à lui apporter une assistance et un soutien financier semblables à celui qui existe entre époux, comme l'exige l'<ref-law>, la contribution d'entretien due à cet époux peut être supprimée. Pour apprécier la qualité d'une communauté de vie, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances de la vie commune (<ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 100 s.; arrêts 5A_593/2013 du 20 décembre 2013 consid. 3.3.1; 5A_470/2013 du 26 septembre 2013 consid. 4.2).
5.2.2. S'agissant de cette dernière hypothèse, le Tribunal de céans a précisé, dans sa jurisprudence rendue en matière de modification d'une contribution après divorce, qu'il faut entendre par concubinage qualifié (ou concubinage stable) une communauté de vie d'une certaine durée entre deux personnes de sexes opposés, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois également désignée comme communauté de toit, de table et de lit; le juge doit dans tous les cas procéder à une appréciation de tous les facteurs déterminants (<ref-ruling> consid. 3b p. 238; <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 54 et les références citées; arrêt 5C.265/2002 du 1er avril 2003 consid. 2.4 non publié aux <ref-ruling>). Il incombe au débiteur d'entretien de prouver que le créancier d'entretien vit dans un concubinage qualifié avec un nouveau partenaire (<ref-ruling> consid. 3.4.2 p. 104; <ref-ruling> consid. 3c); le Tribunal fédéral a toutefois posé la présomption - réfragable - qu'un concubinage est qualifié lorsqu'il dure depuis cinq ans au moment de l'ouverture de l'action en modification du jugement de divorce (<ref-ruling> consid. 3a p. 237; <ref-ruling> consid. 1c p. 298 s.). L'existence ou non d'un concubinage qualifié ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l'existence d'une communauté de destins (ATF <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 54).
La suspension ou la suppression de la contribution en cas de concubinage qualifié est possible même si la communauté de vie n'a pas encore atteint une durée de cinq ans mais présente en raison d'autres facteurs une stabilité suffisante (arrêts 5A_593/2013 du 20 décembre 2013 consid. 3.3.1; 5A_81/2008 du 11 juin 2008 consid. 5.4.4 et 5.5 publiés in: FamPra.ch 2008, p. 944).
5.3. En l'espèce, le point de savoir si la nouvelle relation de l'épouse a commencé en janvier ou en février 2011 - comme le soutient l'intimée - ou en janvier 2010 - ce qu'allègue le recourant -, est sans importance, dès lors que le concubinage était quoi qu'il en soit d'une durée inférieure à cinq ans lors de l'introduction de la procédure (cf. supra consid. 5.2.2). Au surplus, le recourant ne démontre pas que le Juge délégué se serait rendu coupable d'arbitraire dans l'appréciation des faits et des preuves en considérant que la nouvelle relation de l'épouse ne constitue pas un concubinage qualifié. Il se contente à cet égard d'opposer sa propre appréciation des preuves de manière essentiellement appellatoire.
En tant que le recourant prétend que l'engagement du concubin de participer à l'entretien de l'épouse n'aurait pas été pris en compte, le recourant se méprend. En effet, contrairement à ce qu'il expose, les attestations des 25 octobre 2010 et 6 juin 2012 sont clairement mentionnées dans la décision attaquée (cf. arrêt entrepris, p. 8). Sur cette base, la cour cantonale a d'ailleurs considéré que l'employeur du concubin s'acquitte intégralement de la prime d'assurance-maladie de l'épouse ainsi que des charges auxquelles celle-ci doit faire face pour revenir en Europe; par conséquent, ces frais n'ont pas été comptabilisés dans les charges de l'épouse. Elle a également indiqué quel était le montant du loyer, et précisé que le concubin reçoit 70'000 THB par mois de la part de son employeur pour ses frais de logement (cf. arrêt entrepris, p. 8). Au surplus, s'agissant de l'ensemble des pièces qu'il invoque, le recourant n'indique pas de manière détaillée quelles conséquences elles devraient avoir dans le calcul des charges de l'épouse, de sorte que son argumentation n'est pas conforme au principe d'allégation; partant, elle est en tout état de cause irrecevable (cf. supra consid. 2.1).
Enfin, il sied de rappeler que contrairement à ce que soutient le recourant, le principe du clean break ne joue aucun rôle dans le cadre des mesures provisionnelles (arrêt 5A_228/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.3).
6.
En conclusion, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il versera en outre à l'intimée, qui a été invitée à se déterminer, une indemnité de dépens de 1'500 fr. (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Une indemnité de 1'500 fr., à verser à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 17 janvier 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Bonvin | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '8f0529d9-65d2-4ea9-a8aa-6fc637acb6e2', '47724d13-695f-40d6-8145-345147943cf9', '8f0529d9-65d2-4ea9-a8aa-6fc637acb6e2', '8f0529d9-65d2-4ea9-a8aa-6fc637acb6e2', '8f0529d9-65d2-4ea9-a8aa-6fc637acb6e2', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', 'e8f753a0-bd99-4619-b6f7-b761939f6e5b', '22004595-84dd-4a91-9d8c-eb86a8532c79', '8f0529d9-65d2-4ea9-a8aa-6fc637acb6e2', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', 'c57638f0-c62e-40a8-b25d-fa46361c506f', 'e8f753a0-bd99-4619-b6f7-b761939f6e5b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0619c55c-9244-41e0-8845-24b6e74b7a30 | 2,001 | fr | A.- S._ travaillait comme maçon. Souffrant de troubles dorsaux, il a été mis au bénéfice une demi-rente d'invalidité, fondée sur un taux d'invalidité de 55 %, dès le 1er janvier 1993 (décision du 20 octobre 1995). L'assuré a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui l'a débouté par jugement du 5 décembre 1996. Par arrêt du 15 septembre 1997, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé ce jugement, tout en fixant le taux d'invalidité à 62,13 %.
Entre-temps, le 5 août 1996, S._ a déposé une demande de révision de sa rente. Il y indiquait notamment que depuis le 1er septembre 1996, il avait trouvé un emploi de concierge rémunéré à raison de 860 fr. par mois et demandait la modification de son taux d'invalidité en conséquence.
L'Office AI pour le canton de Vaud (ci-après :
l'office) a alors requis l'avis des médecins traitants de l'assuré (cf. les rapports des docteurs A._, B._ et C._, respectivement des 9 février, 12 octobre et 23 novembre 1998).
Se fondant sur ces pièces, l'office a rejeté la demande, par décision du 30 septembre 1999. Il a considéré que les atteintes dont l'assuré était affecté étaient demeurées inchangées par rapport à la situation antérieure.
B.- Par jugement du 24 août 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision de l'office.
C.- S._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation.
Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'allocation d'une rente entière d'invalidité.
L'office conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- Les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables à la révision du droit à la rente ont été correctement rappelés dans le jugement entrepris (consid. 2). Il suffit par conséquent d'y renvoyer.
2.- Les premiers juges ont considéré que les troubles psychiques diagnostiqués par le docteur C._ dans son rapport du 23 novembre 1998 ne pouvaient être qualifiés d'atteintes à la santé ayant valeur de maladie. Ils ont par ailleurs estimé qu'on pouvait raisonnablement exiger de S._, en vertu de son obligation de diminuer le dommage, qu'il surmonte ses difficultés d'ordre psychique et mette à profit sa capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée. Aussi bien ont-ils conclu que son état de santé ne s'était pas modifié de manière à influencer son droit à la rente.
Le recourant soutient au contraire que les avis médicaux versés au dossier, en particulier celui du docteur C._, démontrent à satisfaction de droit qu'il n'est plus en mesure de travailler au-delà de 25%. Or, en substituant purement et simplement leur point de vue à celui de ses médecins traitants, les juges cantonaux ont méconnu le fait qu'il appartient au médecin et non pas au juge de poser un diagnostic et de se prononcer sur la capacité de travail résiduelle d'un assuré.
3.- La décision initiale du 20 octobre 1995 s'appuyait, notamment, sur les conclusions d'une expertise médicale effectuée dans un Centre médical d'observation de l'assurance-invalidité (COMAI), laquelle avait révélé, chez l'assuré, divers troubles dégénératifs au dos (discopathie L4-L5, discopathie L5-S1 avec hernie discale et arthrose des articulaires postérieurs); ces troubles l'empêchaient de poursuivre son métier de maçon sans faire obstacle à l'exercice d'une activité adaptée à 80% au moins (rapport du 20 décembre 1994). A l'époque, aucune incapacité de travail pour des raisons psychiques n'avait été retenue (voir également sur ce point le consid. 4 de l'arrêt de la Cour de céans du 15 décembre 1997).
Dans son rapport du 12 octobre 1998, le docteur B._ n'a pas noté - sur le plan rhumatologique - de modification significative de l'état de santé du recourant par rapport à 1994. Bien que ce médecin ait conclu à une capacité de travail résiduelle d'un pourcentage sensiblement inférieur à celui des médecins du COMAI, on peut toutefois admettre que le recourant dispose, d'un point de vue strictement somatique, de la même aptitude au travail qu'auparavant. C'est en effet avant tout en considération de la longue inactivité du recourant que ce médecin a opéré une réduction de ce taux et non pas pour des raisons médicales objectives. Reste donc à examiner si, comme l'allègue le recourant, sa capacité de travail s'est modifiée à cause de l'apparition de troubles psychiques invalidants.
4.- a) Le docteur C._, qui suit le recourant en psychothérapie depuis le mois de mai 1998, a posé le diagnostic de troubles panique (F 41.0) et de syndrome douloureux somatoforme persistant (F 45.4) (rapport du 23 novembre 1998). Selon ce médecin, l'assuré a subi une "importante atteinte narcissique" lorsqu'il a dû abandonner son métier de maçon; ne disposant que de faibles ressources affectives et adaptatives pour faire face à cette nouvelle situation, il a alors développé une "souffrance psychique non verbalisée"; dans ce contexte, ses démarches auprès des médecins et l'assurance-invalidité devaient être comprises comme une "revendication de restauration narcissique fonction(nant) aussi probablement comme mécanisme servant à se protéger d'une décompensation dépressive et régressive". Le docteur C._ a évalué l'incapacité de travail de son patient, toutes professions confondues, à 75%.
b) De manière générale, il est admis que les troubles somatoformes douloureux peuvent, selon les cas, provoquer une incapacité de travail (<ref-ruling> consid. 2c/cc; RSAS 1997 p. 75; RAMA 1996 no U 256 p. 217 ss. consid. 5 et 6). Ces troubles entrent dans la catégorie des affections psychiques, de telle sorte qu'une expertise psychiatrique est en principe nécessaire pour se prononcer sur l'incapacité de travail qu'ils sont susceptibles d'engendrer (VSI 2000 p. 160 consid. 4b).
c) Compte tenu du diagnostic et des conclusions posés par le docteur C._, tant l'intimé que les premiers juges ne pouvaient, d'emblée et sans autre examen, exclure la présence chez le recourant d'un état psychique maladif.
Certes, le médecin précité n'a pas fait mention, dans son rapport, de certains critères mentionnés par la jurisprudence relative au syndrome somatoforme douloureux invalidant (par exemple traits prémorbides, comorbidité psychiatrique, perte d'intégration sociale etc. ; cf. VSI 2000 p. 155 consid. 2c). Cela n'autorisait pas pour autant l'autorité cantonale de recours à écarter le rapport du docteur C._ pour y substituer sa propre appréciation.
Ce rapport ne contient en effet pas de constatations à tel point inconséquentes qu'on puisse le considérer comme sans valeur. Aussi, en l'absence d'autres avis médicaux documentés à ce sujet, l'intimé ou les premiers juges devaient procéder à des investigations supplémentaires, afin de lever tout doute quant à la nature exacte des troubles psychiques du recourant et à leur répercussion sur sa capacité de travail.
Il convient dès lors de renvoyer à la cause à l'office intimé afin qu'il complète l'instruction en ordonnant une expertise psychiatrique, et statue à nouveau. Dans cette mesure le recours est bien fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I.Le recours est admis en ce sens que le jugement du
Tribunal des assurances du canton de Vaud, du 24 août
2000, ainsi que la décision de l'Office AI pour le
canton de Vaud du 30 septembre 1999 sont annulés.
II.La cause est renvoyée audit office pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des motifs.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice.
IV.L'intimé versera au recourant une indemnité de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de 2500 fr.
pour l'instance fédérale.
V.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal
des assurances du canton de Vaud et à l'Office
fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 août 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IIIe
Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
061bf9de-c9fc-4d3a-961b-a8b4970f9794 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1954 geborene B._ arbeitet seit 1987 bei den Verkehrsbetrieben der Stadt X._. Am 16. Juli 2007 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, da er wegen einer Diskushernie an der Lendenwirbelsäule und Beschwerden an den Facettengelenken an Rückschmerzen leide. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, zog die medizinischen Unterlagen, unter anderem die Akten des Vertrauensärztlichen Dienstes der Pensionskasse der Stadt X._, bei. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2009 teilte sie dem Versicherten mit, er habe bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 34 % keinen Anspruch auf eine Invalidenrente.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher eine umfassende medizinische Begutachtung inklusive einer Abklärung der funktionellen Leistungsfähigkeit und die Ausrichtung einer halben Rente ab Mai 2008 beantragt wurde, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 8. Juli 2010 ab.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und, nebst einer umfassenden medizinischen Begutachtung, eine Rente ab 1. Mai 2008 beantragen. Eventualiter sei die Sache zwecks umfassender medizinischer Begutachtung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N. 24 zu Art. 97).
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat in Würdigung des medizinischen Dossiers, insbesondere gestützt auf die vom vertrauensärztlichen Dienst für die Pensionskasse eingeholten Unterlagen, erwogen, der medizinische Sachverhalt sei genügend abgeklärt. Einzig die Hausärztin des Beschwerdeführers, Dr. med. M._, erachte gemäss Zeugnis vom 25. Juni 2009 eine bloss 50%ige Arbeitsfähigkeit als adäquat. Eine darüber hinausgehende Belastung würde sofort zu einer Exazerbation der Schmerzen und zu einer Zunahme des Muskelhartspannes führen. Gemäss Auffassung der Vorinstanz ist dieses Zeugnis nicht geeignet, überzeugende Angaben zur dauerhaften Einschränkung des Beschwerdeführers zu machen. Hingegen bestehe kein Anlass, die ärztlichen Beurteilungen von Dr. med. L._ sowie die mit diesen im Wesentlichen korellierenden Einschätzungen der Dres. med. E._ und V._ in Zweifel zu ziehen. Da das Gericht die genannten ärztlichen Beurteilungen als überzeugend und umfassend erachtete, gab es keine Veranlassung, weitere medizinische Abklärungen vorzunehmen. Demnach stehe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer für eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei. Daraus resultiere kein rentenbegründender Invaliditätsgrad.
2.2 Die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts sind nicht mangelhaft im Sinne von <ref-law>. Namentlich hat die Vorinstanz eingehend begründet, weshalb sie für die Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit auf die Berichte des Dr. med. L._ abgestellt hat. Die Vorbringen in der Beschwerde übersehen, dass auch nach jüngst bestätigter Rechtsprechung kein Anspruch auf gerichtliche Expertise besteht (<ref-ruling>). Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb eine Abklärung über den Gesundheitszustand zwingend im Auftrag der Invalidenversicherung und mittels des von dieser verwendeten Fragenkatalogs erfolgen sollte. Das Erstellen eines eigentlichen Gutachtens ist nicht in jedem Fall erforderlich. Mit dem Abstellen auf die als überzeugend beurteilten Zeugnisse, welche im administrativen Verfahren eingeholt wurden, hat das kantonale Gericht weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt noch den Untersuchungsgrundsatz missachtet.
2.2 Die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts sind nicht mangelhaft im Sinne von <ref-law>. Namentlich hat die Vorinstanz eingehend begründet, weshalb sie für die Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit auf die Berichte des Dr. med. L._ abgestellt hat. Die Vorbringen in der Beschwerde übersehen, dass auch nach jüngst bestätigter Rechtsprechung kein Anspruch auf gerichtliche Expertise besteht (<ref-ruling>). Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb eine Abklärung über den Gesundheitszustand zwingend im Auftrag der Invalidenversicherung und mittels des von dieser verwendeten Fragenkatalogs erfolgen sollte. Das Erstellen eines eigentlichen Gutachtens ist nicht in jedem Fall erforderlich. Mit dem Abstellen auf die als überzeugend beurteilten Zeugnisse, welche im administrativen Verfahren eingeholt wurden, hat das kantonale Gericht weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt noch den Untersuchungsgrundsatz missachtet.
2.3 2.3.1 Die anhand von medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit stellt eine Entscheidung über eine Tatfrage dar. Dazu gehören auch die Fragen, in welchem Umfang das funktionelle Leistungsvermögen sowie vorhandene und verfügbare psychische Ressourcen eine (Rest-)Arbeitsfähigkeit begründen, weil es der versicherten Person zumutbar ist, eine entsprechend profilierte Tätigkeit auszuüben. Für eine valide Beurteilung der Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeit ist in manchen Fällen neben den medizinischen Befunden und Diagnosen auch eine arbeitsorientierte Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) wünschbar oder sogar erforderlich. Dies ist jedoch keineswegs in allen Fällen notwendig. Das gilt insbesondere auch vorliegend, wo keiner der behandelnden oder begutachtenden Ärzte eine entsprechende Expertise empfahl. Auf jeden Fall stellt das Unterlassen der insbesondere vorinstanzlich beantragten EFL-Abklärung keine Rechtsverletzung dar, welche die ohne diese gemachten Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der zumutbaren Arbeitsfähigkeit als willkürlich erscheinen liesse.
2.3.2 Der Beschwerdeführer rügt weiter den vom kantonalen Gericht ermittelten Zeitpunkt eines möglichen Rentenbeginns. Dieses hat anhand der Arztzeugnisse und insbesondere der Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin ab 26. Mai 2007 detailliert dargelegt und begründet, dass der Beschwerdeführer während 365 Tagen nach dem erstmaligen Attest einer verminderten Arbeitsfähigkeit durchschnittlich zu 39.25 % arbeitsunfähig gewesen sei, weshalb das Wartejahr am 25. Mai 2008 nicht erfüllt war. In der Beschwerde wird dazu vorgebracht, die Wartezeit sei auch in Phasen voller Arbeitsfähigkeit - beziehungsweise aufgrund des vom Beschwerdeführer gewählten Arbeitszeitmodelles solcher von 95 % - zu berücksichtigen, da die häufigen Krankheitsfälle dafür sprächen, dass eine gesundheitliche Überforderung über das Zumutbare hinaus vorgelegen habe. Diese Argumentation vermag an den tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts nichts zu ändern.
2.4 Die konkrete Invaliditätsbemessung durch Einkommensvergleich ist nicht angefochten. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung (<ref-ruling> E. 1b und 2c S. 415 ff.; <ref-ruling> E. 4a S. 53).
3. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a), ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid erledigt wird.
4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. Dezember 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Schüpfer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', '8e551ec8-2e19-4f85-9999-a54735ac56ec'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
061c5b62-cd29-4529-bd21-160ec6efc440 | 2,010 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass er im angefochtenen Urteil unter anderem wegen Vergehens gegen das BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verurteilt wurde. In einer Beschwerde ist zu begründen, aus welchem Grund der angefochtene Entscheid nach Auffassung des Beschwerdeführers gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen soll (<ref-law>). Die Beschwerde genügt diesen Anforderungen nicht. Zum einen bestreitet der Beschwerdeführer seine Täterschaft, ohne dass sich aus seinen Ausführungen ergäbe, dass und inwieweit die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> sein könnte. Zum zweiten macht er geltend, er habe vor der Vorinstanz nicht sprechen können. Er war indessen amtlich verteidigt, und es ist deshalb von vornherein nicht ersichtlich, dass und inwieweit ihm das rechtliche Gehör verweigert worden sein soll. Und schliesslich wirft er dem Staatsanwalt Voreingenommenheit vor, ohne dass ersichtlich wäre, dass und inwieweit dieser Vorwurf zutreffen könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Oktober 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
061cfd30-24c2-4a4a-8f46-99924bd4cb5e | 2,012 | fr | Vu:
le recours formé le 5 décembre 2012 (timbre postal) par F._ contre le jugement rendu le 1er novembre 2012 par la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, dans la cause l'opposant à la Caisse cantonale de chômage, et la lettre l'accompagnant, | considérant:
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>),
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>),
que les mémoires doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (<ref-law>),
que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2, première phrase LTF),
que la partie recourante doit notamment fournir une motivation topique répondant aux motifs retenus par la juridiction précédente,
que le recourant se contente d'alléguer que le statut de dépendant a été admis par la juridiction cantonale et que ses activités à l'étranger se sont déroulées sur plus de sept ans, sans toutefois discuter les considérants du jugement entrepris selon lesquels la durée des activités en question n'était pas suffisamment vérifiable pour que l'on puisse admettre qu'elle atteignait douze mois au moins durant la période de référence (cf. <ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>),
que ce faisant, le recourant ne présente pas une motivation suffisante pour comprendre en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit, ni en quoi les constatations de la juridiction précédente seraient inexactes au sens de l'<ref-law>,
que, partant, le recours ne répond pas aux exigences de l'<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law> et n'est pas recevable,
qu'il convient de procéder conformément à l'art. 108 al. 1 et 2 LTF, en renonçant à percevoir des frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF), | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 19 décembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Frésard
La Greffière: Reichen | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
061d02ae-94a8-466e-8692-7ec22f33f478 | 2,008 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par un arrêt rendu le 29 avril 2008, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours formé par A._ contre une décision du 3 mars 2008 de la Chambre d'accusation de la Cour suprême du canton de Berne (arrêt 1B_102/2008).
2. Le 9 mai 2008, A._ a formé opposition ("Einspruch") contre l'arrêt précité. Il a été informé que cette opposition serait traitée comme une demande de révision au sens des <ref-law> et, par une ordonnance du 16 mai 2008, il a été invité à effectuer jusqu'au 30 mai 2008 une avance de frais de 500 fr., conformément à l'<ref-law>. Le requérant n'ayant pas acquitté ce montant, un nouveau délai pour payer l'avance de frais, échéant le 23 juin 2008, a été fixé d'office par une ordonnance du 10 juin 2008, qui l'invitait en outre à déposer une preuve du paiement, une fois celui-ci effectué. La somme requise n'a pas été payée.
3. Le requérant a déclaré s'opposer aux deux ordonnances précitées. Comme il n'existe pas de voie de recours ni d'opposition contre les ordonnances rendues sur la base de l'<ref-law>, aucune suite ne doit être donnée à ces oppositions.
4. L'avance de frais de 500 fr. n'ayant pas été versée dans le délai supplémentaire fixé conformément à l'art. 62 al. 3, 2ème phrase LTF, la demande de révision est irrecevable en vertu de la règle de l'art. 62 al. 3, 3ème phrase LTF. L'irrecevabilité étant manifeste, l'affaire doit être liquidée selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>.
Le requérant, qui succombe, doit supporter les frais du présent arrêt (<ref-law>). | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. La demande de révision est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du requérant.
3. Le présent arrêt est communiqué au requérant, au Président 5 e.o. de l'arrondissement judiciaire I et à la Chambre d'accusation de la Cour suprême du canton de Berne.
Lausanne, le 2 juillet 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Féraud Jomini | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
061d40d5-f7d5-47a1-aea8-cd42e69d74af | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Visp erkläre X._ mit Urteil vom 8. Januar 2004 der (mehrfachen) Veruntreuung gemäss <ref-law> sowie der falschen Beweisaussage gemäss <ref-law> schuldig und verurteilte ihn zu 5 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren. Die Zivilbegehren verwies es auf den Zivilweg. Eine hiegegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht des Kantons Wallis am 28. September 2004 ab und bestätigte das erstinanzliche Urteil.
A. Das Bezirksgericht Visp erkläre X._ mit Urteil vom 8. Januar 2004 der (mehrfachen) Veruntreuung gemäss <ref-law> sowie der falschen Beweisaussage gemäss <ref-law> schuldig und verurteilte ihn zu 5 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren. Die Zivilbegehren verwies es auf den Zivilweg. Eine hiegegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht des Kantons Wallis am 28. September 2004 ab und bestätigte das erstinanzliche Urteil.
B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung
I. Eintreten
I. Eintreten
1. Der Beschwerdeführer macht in einer einzigen Rechtsschrift eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" sowie eine Verletzung von Bundesrecht geltend. Nach der Rechtsprechung kann die staatsrechtliche Beschwerde mit einem anderen bundesrechtlichen Rechtsmittel nur dann in einer einzigen Eingabe verbunden werden, wenn die einzelnen Vorbringen inhaltlich und äusserlich klar getrennt werden (<ref-ruling> E. 2). Auch hier wird aber wie im Fall identischer Begründungen verschiedener Rechtsmittel auf Rügen, die sich gegen die Beweiswürdigung richten, und auf solche, mit denen eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird, nicht eingetreten, wenn diese kunterbunt durcheinander vorgebracht werden, so dass die Vorbringen infolge der Vermengung der Rügen nicht eindeutig dem einen oder anderen Rechtsmittel zugeordnet werden können. Die Begründung für das jeweilige bundesrechtliche Rechtsmittel ist in diesem Fall nicht ausreichend klar ersichtlich und genügt den gesetzlichen Anforderungen somit nicht (<ref-ruling> E. 2a mit Verweisung auf <ref-ruling> E. 2).
II. Staatsrechtliche Beschwerde
II. Staatsrechtliche Beschwerde
2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Eine blosse Behauptung von Willkür mit pauschalen Vorbringen oder eine Verweisung auf die Akten genügen nicht; die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling>).
2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Eine blosse Behauptung von Willkür mit pauschalen Vorbringen oder eine Verweisung auf die Akten genügen nicht; die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling>).
3. 3.1 Das Kantonsgericht geht hinsichtlich der Veruntreuung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer war Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Baufirma Y._ AG. Als solcher nahm er zwischen Juli 1996 und August 1999 in sechs Fällen von verschiedenen Personen für die Gesellschaft Gelder in der Höhe von insg. Fr. 140'000.-- in bar oder in WIR entgegen. Von diesem Betrag leistete er im Umfang von maximal Fr. 20'000.-- Lohnzahlungen an die Arbeitnehmer und beglich im Umfang von Fr. 8'890.-- Rechnungen der Aktiengesellschaft. Den Restbetrag von Fr. 111'110.-- zahlte er auf sein Privatkonto ein und verwendete ihn für eigene Zwecke.
3.2 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" geltend. Er wendet sich gegen die Annahme des Kantonsgerichts, er habe von den auf der Baustelle A._ in bar entgegengenommenen Geldern lediglich einen Betrag von rund Fr. 30'000.-- für Lohnzahlungen und für die Bezahlung von Rechnungen der Gesellschaft verwendet. Auch hinsichtlich der weiteren von ihm empfangenen Barbeträgen beruft er sich auf die Unschuldsvermutung.
3.3 Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, erschöpft sich in einer blossen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, den Nachweis des Sachverhalts zu bestreiten und auszugsweise aus den Untersuchungsakten zu zitieren. Die blosse Darlegung der eigenen Sichtweise des Geschehens ist jedoch nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran darzutun, dass sich der Anklagesachverhalt verwirklicht hat. Denn für die Begründung von Willkür, unter welchem Gesichtspunkt das Bundesgericht prüft, ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, genügt praxisgemäss nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hätte darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen des Kantonsgerichts schlechterdings unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Dass die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, führt der Beschwerdeführer indes nicht aus und ist auch nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
3.3 Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, erschöpft sich in einer blossen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, den Nachweis des Sachverhalts zu bestreiten und auszugsweise aus den Untersuchungsakten zu zitieren. Die blosse Darlegung der eigenen Sichtweise des Geschehens ist jedoch nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran darzutun, dass sich der Anklagesachverhalt verwirklicht hat. Denn für die Begründung von Willkür, unter welchem Gesichtspunkt das Bundesgericht prüft, ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, genügt praxisgemäss nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hätte darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen des Kantonsgerichts schlechterdings unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Dass die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, führt der Beschwerdeführer indes nicht aus und ist auch nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
4. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG).
III. Nichtigkeitsbeschwerde
III. Nichtigkeitsbeschwerde
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Die Beschwerdeschrift muss nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP die Begründung der Anträge enthalten und kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind (vgl. <ref-ruling> E. 5.1).
Die Beschwerdeschrift muss nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP die Begründung der Anträge enthalten und kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind (vgl. <ref-ruling> E. 5.1).
6. 6.1 In rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz in Bezug auf den Schuldspruch wegen Veruntreuung zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die in bar einkassierten Gelder nicht an die Y._ AG weitergeleitet, sondern mit seinem Bargeld vermischt oder auf seine privaten Konti einbezahlt und zum Teil für sich behalten. Die Barinkassi habe er gegenüber der Gesellschaft verheimlicht und sie der Buchhalterin nicht gemeldet, wodurch er zum Ausdruck gebracht habe, dass er das Geld für sich behalten und den obligatorischen Anspruch der Gesellschaft vereiteln wollte. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Gelder nicht weitergeleitet habe, spreche gegen seine Ersatzbereitschaft. Im Übrigen habe er im Tatzeitpunkt über keine Forderungen gegenüber seiner Arbeitgeberin verfügt. Damit habe er den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von <ref-law> erfüllt.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle in subjektiver Hinsicht an der unrechtmässigen Bereicherungsabsicht. Die Y._ AG habe seit März 1999 weder Lohn noch Spesenentschädigungen ausbezahlt. Er habe sich daher auf die Verrechnung mit seinen eigenen Forderungen gegen die Arbeitgeberin berufen dürfen, woraus sich die Ersatzbereitschaft ergebe.
6.3 Gemäss <ref-law> erfüllt den Tatbestand der Veruntreuung, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Der subjektive Tatbestand der Veruntreuung erfordert ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich unrechtmässig, wer anvertraute Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (<ref-ruling> E. 3a).
6.4 Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt kein Bundesrecht. Zwar trifft zu, dass die Ersatzbereitschaft auch in der Verrechnung mit eigenen Forderungen gegenüber dem Treugeber bestehen kann (vgl. <ref-ruling> E. 3a; Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 138 N 126). Doch setzt die Verrechnung die Fälligkeit beider Forderungen voraus (<ref-law>). In diesem Zusammenhang stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die Tathandlungen grösstenteils zu einem Zeitpunkt erfolgten, für welchen der Beschwerdeführer noch keine Lohn- und Spesenforderungen geltend macht. Er verfügte mithin zu jenem Zeitpunkt über keine Forderungen gegenüber der Y._ AG, die er hätte zur Verrechnung bringen können. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Für die beiden Tathandlungen vom 19. April und 5. August 1999 stellt die Vorinstanz fest, seine allfälligen Gegenforderungen hätten sich in jenem Zeitpunkt auf geringere Beträge belaufen als die von ihm entgegengenommenen und zurückbehaltenen Gelder. Auch dies wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Die Bejahung der unrechtmässigen Bereicherungsabsicht ist daher nicht zu beanstanden.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
7. 7.1 Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen falscher Beweisaussage nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe mit Klage vom 9./22. November 2000 von der Y._ AG die Bezahlung von Lohn und Spesen für die Zeitspanne von März bis Dezember 1999 im Gesamtbetrag von Fr. 73'146.-- gefordert. Die Beklagte habe sich in Bezug auf den Lohn für die Monate November und Dezember sowie für den 13. Monatslohn widersetzt, weil der Beschwerdeführer zu jenem Zeitpunkt bereits für seine eigene Aktiengesellschaft tätig gewesen sei. Diese Tatsachenbehauptung sei vom Beschwerdeführer bestritten worden. In seinem Parteiverhör habe er nach Ermahnung zur Wahrheit und Hinweis auf die Straffolgen von <ref-law> angegeben, er habe zwischen dem 12. April und Dezember 1999 von der B._ AG weder Löhne noch Spesen bezogen. Laut Lohnbuchhaltung dieser Gesellschaft seien dem Beschwerdeführer indessen im November und Dezember 1999 Monatslöhne von je Fr. 4'000.-- gutgeschrieben worden.
In rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe im Zivilverfahren als Kläger Parteistellung innegehabt. Seine Aussage habe darauf abgezielt, den eingeklagten Lohnanspruch zu beweisen. Es sei ihr daher nach der Zivilprozessordnung Beweiswert zugekommen. Da sie aber inhaltlich falsch gewesen sei, habe er den Tatbestand der falschen Beweisaussage gemäss <ref-law> erfüllt.
7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Aussage sei nicht geeignet gewesen, einen Beweis zu seinen Gunsten zu erbringen. Zum Beweis geeignet seien in erster Linie die Buchhaltung der B._ AG und die Aussagen der Treuhänderin, welche die Bücher geführt habe, gewesen. Zudem sei seine Aussage für den Ausgang des Prozesses ohne Bedeutung gewesen.
7.3 Gemäss <ref-law> wird mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer in einem Zivilrechtsverfahren als Partei nach erfolgter richterlicher Ermahnung zur Wahrheit und nach Hinweis auf die Straffolgen eine falsche Beweisaussage zur Sache macht.
7.4 Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Wie Vorinstanz zu Recht ausführt, erging die fragliche Parteiaussage des Beschwerdeführers zum Prozessgegenstand und kam ihr im Sinne eines Zeugnisses in eigener Sache auch Beweiswert zu. Daran ändert nichts, dass zum Beweis auch die von der Treuhänderin geführte Buchhaltung geeignet war und sich aus ihr die Unwahrheit der Beweisaussage ergab. Denn es genügt, dass die sich auf eine Tatsache beziehende Parteiaussage für den Ausgang des Prozesses von Bedeutung ist. Dass sie das einzige Beweismittel darstellt, so dass die Entscheidung ausschliesslich von ihr abhängt, ist nicht Voraussetzung (vgl. Delnon/Rüdy, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 306 N 19). Im Übrigen wurden nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz im Zivilprozess die formellen Vorschriften, namentlich bezüglich Ermahnung zur Wahrheit und Protokollierung, eingehalten (vgl. Art. 197 f. und 203 f. ZPO/VS).
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
8. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühren von insg. Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühren von insg. Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Zentralen Staatsanwaltschaft und dem Kantonsgericht Wallis, Strafgerichtshof I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['39fb86a0-9478-4dbe-b818-af994074b8b4', '8785a106-7a33-4f0a-80fb-df7f0584b820', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '3790cc84-bf9a-4be5-8a84-885a1aef55b8', 'cee26746-17c5-4a77-ab47-bc26e87c36b0'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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A.
Am Abend des 14. September 2001 eröffnete Y._ im Computersystem der türkischen Bank A._, in deren Kreditkartenabteilung er angestellt war, zusammen mit Z._ bis um 03.00 Uhr des folgenden Tages 290 fiktive Kundenbeziehungen auf Fantasienamen. Den erfundenen Kunden stellte er eine VISA-Goldkarte mit einem Bezugslimit von je 40 Milliarden Türkischer Lire (ca. Fr. 44'000.--) und einem zugehörigen PIN-Code aus, der die Benutzung der Karte an Bankautomaten erlaubte. Am Morgen des 15. September 2001 flogen Y._ und Z._ nach Zürich, wo sie die gefälschten Kreditkarten zunächst selbst an Geldautomaten verwendeten und hernach weitere Personen zum Missbrauch der Datenverarbeitungsanlage anstifteten. X._ stellte das von ihm geführte Restaurant "B._" in C._ als Treffpunkt zur Instruktion der angeworbenen Mittäter und zur Abgabe und Entgegennahme von Kreditkarten und Bargeld zur Verfügung. Am 16. September 2001 hob er selbst an verschiedenen Bankautomaten in der Schweiz Geld ab. Darüber hinaus stiftete er weitere Personen zu unbefugten Geldbezügen an. Die Bank A._ erlitt durch diese Geldbezüge einen Schaden im Umfang von Fr. 1'176'000.--. X._ wurde ein Deliktsbetrag von Fr. 1'001'000.-- zugerechnet.
X._ übergab ferner als Geschäftsführer der D._ GmbH seiner Arbeitnehmerin Ende April 2004 und nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses je einen Lohnausweis, welcher ihr neben dem Bruttolohn auch die Arbeitnehmerbeiträge an die AHV, IV, EO, ALV und an die berufliche Vorsorge bescheinigte. In Wirklichkeit hatte er die Arbeitnehmerbeiträge nie an die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (AKSO) bzw. eine Einrichtung der 2. Säule überwiesen.
B.
B.a. Das Strafgericht Basel-Landschaft erklärte X._ mit Urteil vom 12. Februar 2010 des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, des mehrfachen Pfändungsbetruges, des betrügerischen Konkurses, der Unterlassung der Buchführung, der mehrfachen Zuwiderhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG), das Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG), das Erwerbsersatzgesetz (EOG) und das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) sowie weiterer Delikte schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren sowie zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 40.-- als Gesamtstrafe unter Einbezug der durch Widerruf vollziehbar gewordenen und teilweise umgewandelten Strafen und unter Anrechnung des ausgestandenen Polizeigewahrsams. In einzelnen Punkten sprach es ihn frei und gab es dem Verfahren zufolge Eintritts der Verjährung keine Folge. Ferner entschied es über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Vorstrafen.
B.b. Auf Appellation des Beurteilten und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft hin erklärte das Kantonsgericht Basel-Landschaft X._ am 22. November 2011 zusätzlich der mehrfachen Zweckentfremdung von Lohnabzügen sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren sowie zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 60.--, unter Anrechnung des Polizeigewahrsams und der in der Türkei ausgestandenen Untersuchungshaft. Es sprach die Strafe als teilweise Zusatzstrafe zu den Urteilen des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 24. April 2002, des Bezirksamts Zofingen vom 7. Oktober 2004 und der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 23. Juli 2007 aus. Hinsichtlich der übrigen Schuldsprüche bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. In einzelnen Punkten gab es dem Verfahren aufgrund eingetretener Verjährung keine weitere Folge. Ferner entschied es über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Vorstrafe und verurteilte X._ zur Leistung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von Fr. 69'329.90.
B.c. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 18. Februar 2013 eine gegen diesen Entscheid geführte Beschwerde von X._ teilweise gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Verfahren 6B_390/2012).
C.
Am 22. Oktober 2013 erklärte das Kantonsgericht Basel-Landschaft X._ im Neubeurteilungsverfahren des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, des mehrfachen Pfändungsbetrugs, des betrügerischen Konkurses, der Unterlassung der Buchführung, der Urkundenfälschung, der mehrfachen Zuwiderhandlungen gegen das AHVG, IVG, EOG und das AVIG, der mehrfachen Zweckentfremdung von Lohnabzügen sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 2 3⁄4 Jahren, unter Anrechnung des Polizeigewahrsams und der in der Türkei ausgestandenen Untersuchungshaft. Es gewährte ihm den teilbedingten Strafvollzug, wobei es den unbedingten Teil der Strafe auf 16 Monate festsetzte und den bedingt aufgeschobenen Rest der Strafe mit einer Probezeit von 2 Jahren verband. Ferner verurteilte es X._ zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 60.-- bei einer Probezeit von 2 Jahren. In zwei Punkten sprach es ihn von der Zusatzanklage der Urkundenfälschung frei. In Einzelnen Punkten gab es dem Verfahren zufolge Verjährung keine weitere Folge. Schliesslich verpflichtete es ihn zur Leistung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von Fr. 24'000.--.
D.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, Ziff. I. des angefochtenen Urteils sei - mit Ausnahme der Ziff. I. "III. 6 und III. 7" aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er zu einer schuldangemessenen, bedingt oder mindestens teilbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe zu verurteilen, wobei der unbedingte Teil einer allfälligen teilbedingten Freiheitsstrafe 12 Monate nicht übersteigen dürfe. Zudem sei er zu einer schuldangemessenen (Zusatz-) Geldstrafe zu verurteilen. Schliesslich sei die Verurteilung zur Leistung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von Fr. 24'000.-- aufzuheben.
E.
Das Kantonsgericht und die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. X._ hat hiezu Stellung genommen. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das angefochtene Urteil verletze den Anspruch auf ein unabhängiges, auf Gesetz beruhendes Gericht gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Kantonsrichter E._, welcher am obergerichtlichen Urteil vom 22. November 2011 mitgewirkt habe, sei bei der Neubeurteilung vom 22. Oktober 2013 in den Ausstand getreten und durch Kantonsrichter F._ ersetzt worden. Die Vorinstanz habe demnach im zweiten Verfahren in neuer Zusammensetzung getagt. Da das erste Berufungsurteil vom Bundesgericht formell aufgehoben worden sei, hätte bei dieser Konstellation der neu eingesetzte Richter bei der Neubeurteilung sämtlicher, ursprünglich vor der kantonalen Rechtsmittelinstanz strittigen Punkte, d.h. auch in Bezug auf solche, welche nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens gebildet hätten oder mit denen er vor Bundesgericht unterlegen sei, mitwirken müssen (Beschwerde S. 10 f.).
Eventualiter macht der Beschwerdeführer eine mangelhafte Begründung des angefochtenen Entscheids geltend. Das angefochtene Urteil führe im Dispositiv sämtliche Schuldsprüche auf, enthalte indes lediglich Erwägungen zum Anklagepunkt der Urkundenfälschung, in Bezug auf welchen das Bundesgericht das erste Berufungsurteil aufgehoben habe. Hinsichtlich der übrigen Schuldsprüche fehle eine Begründung. Zudem verweise die Vorinstanz im angefochtenen Urteil in Bezug auf das anwendbare Recht und die Grundsätze der Strafzumessung auf das Urteil des Obergerichts vom 22. November 2011. Dieses sei indes vom Bundesgericht formell aufgehoben worden und existiere nicht mehr. Die entsprechenden Erwägungen des ersten Berufungsurteils seien nicht in den neuen Entscheid übernommen worden. Damit verletze das angefochtene Urteil seinen Anspruch auf eine rechtsgenügliche Begründung des Strafurteils (Beschwerde S. 11 ff.).
1.2.
1.2.1. Das Bundesgericht hat in seinem Rückweisungsentscheid vom 18. Februar 2013 die Beschwerde in Bezug auf den Schuldspruch der mehrfachen Urkundenfälschung, die Strafzumessung sowie die Verurteilung zu einer Ersatzforderung gutgeheissen, das Berufungsurteil der Vorinstanz vom 22. November 2011 insofern aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung zurückgewiesen. Die Vorinstanz wies die Parteien mit Verfügung vom 19. Juni 2013 darauf hin, dass ausschliesslich diese durch den Rückweisungsentscheid aufgehobenen und zurückgewiesenen Teile des Urteils vom 22. November 2011 Gegenstand des neuen Verfahrens bildeten (angefochtenes Urteil S. 6). Sie beschränkte dementsprechend das Neubeurteilungsverfahren auf den Schuldspruch wegen mehrfacher Urkundenfälschung gemäss Ziff. 3.2.1.2 und 3.2.2.2 der Zusatzanklageschrift vom 26. Mai 2009, die Strafzumessung sowie die Verurteilung zur Leistung einer Ersatzforderung (angefochtenes Urteil S. 8 f.).
Die Vorinstanz stellte mit Verfügung vom 25. April 2013 fest, dass Kantonsrichter E._, der am Urteil vom 22. November 2011 mitgewirkt hatte, aufgrund eines Ausstandsgesuchs des Beschwerdeführers vom 23. April 2013 nicht mehr Mitglied des Spruchkörpers bilden werde (angefochtenes Urteil S. 5). An seiner Stelle wurde für das Neubeurteilungsverfahren Kantonsrichter F._ in den Spruchkörper berufen.
1.2.2. Nach <ref-law> hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Gerichte sollen nicht eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet und die Rechtsprechung soll nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters. Jeder Verfahrensbeteiligte hat Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, vollständig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet. Ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern wird dadurch nicht ausgeschlossen; die Besetzung muss aber nach sachlichen Kriterien erfolgen (<ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 5.6; je mit Hinweisen).
Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der neuen Entscheidung befasste kantonale Instanz ihrem Urteil die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wird, zugrunde zu legen. Jene bindet auch das Bundesgericht, falls ihm die Sache erneut unterbreitet wird. Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es den erneut mit der Sache befassten Gerichten wie auch den Parteien - abgesehen von allenfalls zulässigen Noven - verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu Grunde zu legen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (<ref-ruling> E. 2 und E. 2.1 S. 335 f. mit Hinweisen). Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen. Dabei kann sich die neue Entscheidung in den Grenzen des Verbots der reformatio in peius auch auf Punkte beziehen, die vor Bundesgericht nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzusammenhang erfordert (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 4; Urteil 6B_35/2012 vom 30. März 2012 E. 2.2). Diese Bindungswirkung von bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden, die in den früheren Prozessgesetzen des Bundes (siehe Art. 66 Abs. 1 aOG, Art. 277ter aBStP) ausdrücklich statuiert war, wird im Bundesgerichtsgesetz als selbstverständlich vorausgesetzt (<ref-ruling> E. 2.1; Urteil 6B_372/2011 vom 12. Juli 2011 E. 1.1 und 6B_1161/2013 vom 14. April 2014 E. 1.2; je mit Hinweisen).
1.2.3. Das angefochtene Urteil ist im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat das Neubeurteilungsverfahren auf die im Rückweisungsentscheid aufgehobenen Punkte, nämlich den Schuldspruch wegen mehrfacher Urkundenfälschung, die Strafzumessung und die Verurteilung zur Leistung einer Ersatzforderung, beschränkt. Damit bestand für die Vorinstanz weder Veranlassung noch Möglichkeit, die übrigen, definitiv entschiedenen Punkte neu zu beurteilen. Daran ändert nichts, dass im zweiten oberinstanzlichen Verfahren aufgrund des Ausstands eines Mitglieds des ersten Spruchkörpers ein Richter mitwirkte, der im ersten Berufungsverfahren noch nicht beteiligt war.
Es ist auch keine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters ersichtlich. Die Vorinstanz war im Neubeurteilungsverfahren ordnungsgemäss zusammengesetzt. Dass im zu beurteilenden Fall die Besetzung des Gerichts nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprochen hätte oder dass durch gezielte Auswahl der mitwirkenden Richter auf die Rechtsprechung Einfluss genommen worden oder ein entsprechender Anschein erweckt worden wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Er rügt im Grunde auch nicht, dass er von einem nicht gesetzmässig zusammengesetzten Gericht beurteilt wurde, sondern dass die Vorinstanz im Neubeurteilungsverfahren nur noch die durch den Rückweisungsentscheid aufgehobenen Punkte beurteilt hat. Dies ist indes, wie bereits ausgeführt, nicht zu beanstanden.
Schliesslich verletzt die Vorinstanz auch ihre Begründungspflicht nicht. Soweit die neue Entscheidung der kantonalen Instanz auf diejenige Thematik beschränkt ist, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt, folgt daraus, dass das kantonale Urteil in den übrigen Punkten bestehen bleibt. Die Vorinstanz verweist im Dispositiv des angefochtenen Urteils insofern denn auch auch auf den Entscheid vom 22. November 2011. Dass die entsprechenden Erwägungen dieses teilweise aufgehobenen Entscheids nicht formell in das neue Urteil aufgenommen werden, verletzt kein Bundesrecht.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren ein falsches methodisches Vorgehen bei der retrospektiven Konkurrenz im Sinne von <ref-law>. Die zu beurteilenden Delikte lägen bei einem Deliktszeitraum vom 16. September 2001 bis zum 24. Oktober 2007 teilweise vor und teilweise nach den Urteilen aus den Jahren 2002, 2004 und 2007. Bei korrekter Würdigung der rechtlichen Vorgaben hätte die Vorinstanz eine teilweise Zusatzstrafe zu den Urteilen des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 24. April 2002 und des Bezirksgerichts Zofingen vom 7. Oktober 2004 sowie zum Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 23. Juli 2007 bilden müssen. In diesem Zusammenhang bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung werde dem Grundgedanken der retrospektiven Konkurrenz, wonach der Täter möglichst gleich behandelt werden soll, wie wenn sämtliche Taten vom gleichen Richter beurteilt worden wären, nicht gerecht. Dies gelte namentlich dort, wo der Richter bei hypothetischer Beurteilung gleichartige Strafen ausgefällt hätte, die konkret ausgesprochene Grund- und Zusatzstrafe in Bezug auf die Strafart aber nicht gleichartig seien. Es sei daher zur früheren Rechtsprechung zurückzukehren, nach welcher das Gericht hinsichtlich der Strafart nicht an das Ersturteil gebunden war. Nach Auffassung des Beschwerdeführers seien im vorliegenden Fall die Strafen zudem mindestens teilweise gleichartig gewesen, so dass die Vorinstanz auch auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Strafen nicht hätte kumulieren dürfen. So seien die mit Urteilen des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 24. April 2002 und des Bezirksgerichts Zofingen vom 7. Oktober 2004 ausgesprochenen Gefängnisstrafen in Bezug auf die neu auszufällende Freiheitsstrafe gleichartig. Die Vorinstanz hätte daher nach den Regeln der Strafzumessung bei teilweiser retrospektiver Konkurrenz eine angemessene Zusatzstrafe zu den beiden Grundstrafen aus den Jahren 2002 und 2004 bilden müssen. Dem stünden die zusätzlich verhängten, untergeordneten altrechtlichen Verbindungsbussen des Strassenverkehrsrechts nicht entgegen. Des Weiteren sei die ihm wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das AHVG, IVG, EOG und das AVIG auferlegte bedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 60.-- im Verhältnis zu der von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 23. Juli 2007 wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) ausgesprochenen Grundstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 30.-- gleichartig. Da die Zusatzanklageschrift als Deliktszeitraum für die neue Strafe Januar bis Februar 2004 angebe, hätte die Vorinstanz zumindest in diesem Bereich eine Zusatzstrafe bilden müssen (Beschwerde S. 15 ff.).
2.2. Die Vorinstanz nimmt in Bezug auf die retrospektive Konkurrenz an, im zu beurteilenden Fall lägen mit der gemäss Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 23. Juli 2007 ausgesprochenen Geldstrafe und der mit den Urteilen des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 24. April 2002 und des Bezirksamts Zofingen vom 7. Oktober 2004 ausgesprochenen Gefängnisstrafe bzw. Busse im Verhältnis zur nunmehr auszusprechenden Freiheitsstrafe keine gleichartigen Strafen vor. Es kämen daher weder eine Gesamt- noch eine Zusatzstrafe in Frage, sondern es sei eine eigenständige Strafe auszufällen (angefochtenes Urteil S. 18).
2.3. Die Vorinstanz sprach im Urteil vom 22. November 2011 eine teilweise Zusatzstrafe aus, wobei sie aus den drei Vorstrafen aus den Jahren 2002, 2004 und 2007 eine hypothetische Gesamtstrafe bildete. Das Bundesgericht erkannte im Rückweisungsentscheid, die Vorinstanz habe übersehen, dass die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn mit Urteil vom 23. Juli 2007 den Beschwerdeführer wegen Vergehens gegen das UVG zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe verurteilt habe. Ausserdem seien in den Urteilen des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 24. April 2002 und des Bezirksamts Zofingen vom 7. Oktober 2004 wegen grober Verletzungen der Verkehrsregeln neben Gefängnisstrafen auch Bussen ausgesprochen worden. Damit lägen nur teilweise gleichartige Strafen vor. Überdies beanstandete das Bundesgericht, dass die Vorinstanz bei der teilweisen retrospektiven Konkurrenz keine Tatgruppen gebildet und nicht festgelegt hatte, ob die vor den früheren Urteilen oder die danach begangenen Taten schwerer wogen (Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2012 18. Februar 2013 E. 4.4).
2.4. Das Bundesgericht hat die methodischen Grundsätze für die Bemessung der Zusatzstrafe gemäss <ref-law> wiederholt dargelegt (<ref-ruling> E. 3.4.1; <ref-ruling> E. 4.3.1; <ref-ruling> E. 8.3; <ref-ruling> E. 1.1; je mit Hinweisen; vgl. auch Rückweisungsentscheid 6B_390/2012 vom 18. Februar 2013 E. 4.3). Darauf kann verwiesen werden.
2.5.
2.5.1. Der Deliktszeitraum erstreckt sich im zu beurteilenden Fall vom 16. September 2001 bis zum 24. Oktober 2007. Damit liegt er teilweise vor den Urteilen aus den Jahren 2002, 2004 und 2007, so dass grundsätzlich eine teilweise Zusatzstrafe in Betracht fällt. Im Einzelnen wurde der Beschwerdeführer in den genannten Urteilen zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 7 Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 750.-- (Urteil des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 24. April 2002), zu einer bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 14 Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 1'500.-- (Urteil des Bezirksamts Zofingen vom 7. Oktober 2004) - gesamthaft mithin zu einer Gefängnisstrafe von 21 Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 2'250.-- (Urteil der Vorinstanz vom 22. November 2011 S. 61 f.) - und zu einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 40.-- (Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 23. Juli 2007) verurteilt.
2.5.2. Nach der Rechtsprechung ist bei der Bemessung der Zusatzstrafe gemäss <ref-law> zunächst eine hypothetische Gesamtstrafe festzusetzen. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur möglich, wenn die im Ersturteil ausgesprochene Grundstrafe und die konkret auszufällende Zusatzstrafe gleichartig sind (<ref-ruling> E. 5.2; <ref-ruling> E. 4.3.1; krit. SONJA KOCH, Asperationsprinzip und retrospektive Konkurrenz, Diss. ZH 2013, S. 181 f.). Dies ist im zu beurteilenden Fall in Bezug auf die neu auszufällende Freiheitsstrafe und die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 23. Juli 2007 ausgesprochene Geldstrafe nicht der Fall. In diesem Punkt hat denn auch das Bundesgericht das Urteil der Vorinstanz vom 22. November 2011 aufgehoben. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde eine teilweise Zusatz (freiheits) strafe auch unter Einbezug dieser Vorstrafe beantragt (Beschwerde S. 17 f. Ziff. 24 und 26), gerät er in Widerspruch zu seiner gegen das Urteil der Vorinstanz von 22. November 2011 geführten Beschwerde, in der er sich gerade gegen die Bildung einer Gesamtstrafe unter Einbezug der von der Staatsanwaltschaft Solothurn ausgesprochenen Geldstrafe aus dem Jahre 2007 wandte (Beschwerde vom 2. Juli 2012 S. 20 [Verfahren 6B_390/2012]). Er ist daher insofern nicht zu hören (vgl. auch Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft S. 3). In Bezug auf die übrigen beiden Vorstrafen liegen allerdings zumindest teilweise gleichartige Strafen vor, da der Beschwerdeführer neben den Verbindungsbussen jeweils auch zu (bedingten) Freiheitsstrafen verurteilt worden ist. In Bezug auf diese Freiheitsstrafen ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Gesamtstrafenbildung durchaus möglich. Die Erwägung im Rückweisungsentscheid (Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2012 18. Februar 2013 E. 4.4), wonach die Vorstrafen im Verhältnis zu der neu ausgesprochenen Freiheitsstrafe nur teilweise gleichartig seien, bezieht sich allein auf die von der Staatsanwaltschaft Solothurn ausgefällte Geldstrafe aus dem Jahre 2007. Bei dieser Strafe besteht hingegen Gleichartigkeit im Verhältnis zu der neu wegen mehrfacher Zuwiderhandlungen gegen das AHVG, IVG, EOG und AVIG ausgefällten Geldstrafe. Dass es sich hier bei der unterbliebenen Bezeichnung der Geldstrafe als Zusatzstrafe im angefochtenen Urteil um ein blosses Redaktionsversehen handelt (Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft S. 4), lässt sich nicht sagen. Jedenfalls ist aus dem aufgehobenen Urteil vom 22. November 2011 nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz die neue Geldstrafe als Zusatzstrafe zu der Vorstrafe aus dem Jahre 2007 ausgesprochen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2012 18. Februar 2013 E. 4.4 [1. Absatz a.E.]; vgl. Urteil der Vorinstanz vom 22. November 2011 S. 61 f.).
Soweit die Vorinstanz für die neu zu beurteilenden Delikte eigenständige Strafen ausspricht, folgt sie somit nicht den von der Rechtsprechung vorgezeichneten methodischen Grundsätzen für die Bildung einer (teilweisen) Zusatzstrafe (vgl. auch Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft S. 3). Dass sich der Fehler im methodischen Vorgehen nicht zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, ist entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht von vornherein evident (vgl. Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft S. 3 f.). Jedenfalls ist auch eine Differenz im Strafmass von nur wenigen Tagen für den Betroffenen durchaus relevant.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Urteil entsprechend den Regeln der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die neu auszusprechende Freiheitsstrafe unter Einbezug der Grundstrafen aus den Jahren 2002 und 2004 festzulegen haben. Dabei wird sie zunächst zu prüfen haben, ob die vor den früheren Entscheiden oder die danach begangenen Taten schwerer wiegen, wobei die im Jahre 2001 begangenen Straftaten im Rahme des Sachverhaltskomplexes "Bank A._" am schwersten wiegen dürften (vgl. Beschwerde vom 2. Juli 2012 S. 22). Hernach wird die Vorinstanz eine - hypothetische - Zusatzstrafe ausfällen und deren Dauer wegen der nach den früheren Urteilen begangenen Taten angemessen erhöhen. Dabei wird sie, da mehrere Taten und mehrere Urteile vorliegen, nach Tatgruppen differenzieren müssen (vgl. zur Vorgehensweise im Einzelnen BGE <ref-ruling> E. 8.2 und 8.3; ferner Urteile des Bundesgerichts 6B_69/2012 vom 14. September 2012 E. 2.1.2 und 6B_785/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.5, je mit weiteren Hinweisen; ferner JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 49 N 187 f.). Auf dieselbe Weise hat die Vorinstanz die Zusatzstrafe für die neu ausgesprochene Geldstrafe unter Einbezug der Vorstrafe aus dem Jahre 2007 festzusetzen.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen die Festsetzung des Strafmasses. Die Vorinstanz gehe im Ergebnis von der selben Einsatzstrafe aus, die das Strafgericht in seinem Urteil vom 12. Februar 2010 festgesetzt habe, obschon sie keine Gesamtstrafe mit Einschluss der Vorstrafen gemäss <ref-law> ausfälle und obwohl seit dem durch den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts aufgehobenen Urteil vom 22. November 2011 rund zwei Jahre verstrichen seien. Dies und der Umstand, dass der Schuldspruch wegen mehrfacher Urkundenfälschung entfallen sei, hätte zu einer Strafminderung führen müssen (Beschwerde S. 20 f.). Ferner beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die fremdenpolizeilichen Konsequenzen der strafrechtlichen Sanktion, namentlich den Umstand dass er seit 12 Jahren im Ungewissen darüber sei, ob die fremdenpolizeilichen Behörden aufgrund seiner strafrechtlichen Verurteilung den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung prüfen werden, ausser Acht gelassen habe (Beschwerde S. 21 f.). Schliesslich habe die Vorinstanz die Verletzung des Beschleunigungsgebots unzureichend berücksichtigt. Soweit sie annehme, er habe durch sein Aussageverhalten zur langen Verfahrensdauer beigetragen, gebe sie nicht an, in welchem Umfang sie dies bei der Bemessung der Strafreduktion berücksichtigt habe. Abgesehen davon belege sie die Verfahrensverzögerung durch sein eigenes Verhalten nicht. Im Übrigen treffe der Vorwurf gar nicht zu. Eine korrekte Würdigung seines Aussageverhaltens zeige, dass ihm keine Verfahrensverzögerung vorgeworfen werden könne. Beim zu beurteilenden Fall handle es sich zwar um einen komplexen Sachverhalt mit internationalen Verflechtungen. Doch seien die Behörden während mehrerer Jahre untätig geblieben und hätten so das Verfahren verzögert. Jedenfalls sei das Verfahren in den Jahren zwischen 2002 bis anfangs 2005 und 2008 bis 2010 nicht beförderlich und mit der nötigen Intensität geführt worden. Durch diese Verzögerung sei er schwer getroffen worden. Die Verletzung des Beschleunigungsgebots müsse jedenfalls zu einer Reduktion der Strafe von mehr als 6 Monaten führen. Angemessen sei eine Herabsetzung der Strafe um 40 bis 50%. Dies entspreche bei einer Einsatzstrafe von 3 1⁄2 Jahren einer Reduktion im Umfang von 18 bis 21 Monaten. Im Übrigen erscheine die ausgesprochene Strafe von 2 3⁄4 Jahren angesichts aller erheblichen Umstände als auffallend hoch. Der Begründungsmangel wiege entsprechend schwer (Beschwerde S. 22 ff.).
3.2. Die Vorinstanz geht unter Verweisung auf die unangefochten gebliebenen Erwägungen im Urteil vom 22. November 2011 von einem Strafrahmen von 7 1⁄2 Jahren aus. Die beiden Freisprüche von der Anklage der Urkundenfälschung in Ziff. 3.2.1.2 und 3.2.2.2 der Zusatzanklageschrift wirkten sich angesichts der übrigen Schuldsprüche wegen der schwerer wiegenden Delikte nur minimal aus. Unter Berücksichtigung des seit dem letzten Urteil eingetretenen Zeitablaufs und des nach wie vor als sehr schwer einzustufenden Verschuldens des Beschwerdeführers erachtet die Vorinstanz eine Einsatzstrafe von 3 1⁄2 Jahren als angemessen. Der Befürchtung des Beschwerdeführers, bei einer Verurteilung aus der Schweiz ausgewiesen zu werden, erkennt die Vorinstanz für die Strafzumessung keine Bedeutung zu, da es sich hierbei um ein allfälliges verwaltungsrechtliches Verfahren handle (angefochtenes Urteil S. 16).
Ferner berücksichtigt die Vorinstanz die Verzögerung in der Strafuntersuchung von 2 bis 2 1⁄2 Jahren als Verletzung des Beschleunigungsgebots strafmildernd. Sie führt aus, beim zu beurteilenden Fall handle es sich um einen äusserst komplexen Fall mit interkantonalen und internationalen Bezügen und Verflechtungen. Es hätten 1'200 einzelne Tathandlungen von insgesamt 16 beteiligten Personen untersucht werden müssen. Zwar sei dem Beschwerdeführer nicht anzulasten, wenn sich neue Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft hätten in den Fall einarbeiten müssen. Dennoch habe er einen Teil der Verfahrensdauer mitverursacht, indem er teilweise tatsachenwidrig ausgesagt und falsche Angaben über die Mitbeteiligten und weitere Zusammenhänge gemacht habe. Auch wenn den Strafverfolgungsbehörden bzw. Gerichten für die weitere Verlängerung des Verfahrens kein relevanter Vorwurf gemacht werden könne, sei zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, dass seit dem letzten Urteil der Vorinstanz weitere 2 Jahre verstrichen seien. Insgesamt trage eine Reduktion von 6 Monaten der Verletzung des Beschleunigungsgebots angemessen Rechnung. Dieser Abzug stehe rechnerisch im gleichen Verhältnis zur auszufällenden Freiheitsstrafe wie die Lücke in der Strafuntersuchung zur gesamten Verfahrensdauer (angefochtenes Urteil S. 19 f.).
Aufgrund der persönlichen und beruflichen Verhältnisse, welche sich in gewisser Weise stabilisiert hätten, gewährt die Vorinstanz dem Beschwerdeführer einen Abzug von weiteren 3 Monaten, wobei sich hierbei eine Überschneidung mit der aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots zu gewährenden Strafreduktion ergebe. Damit setzt die Vorinstanz die Einsatzstrafe um insgesamt 9 Monate herab. Die daraus resultierende Freiheitsstrafe von 2 3⁄4 Jahren erachtet die Vorinstanz auch im Verhältnis zu den Mittätern als angemessen (angefochtenes Urteil S. 20).
3.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach <ref-law> und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (<ref-ruling> E. 5.4 ff.; <ref-ruling> E. 8.1; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 mit Hinweis).
3.4. Die Vorinstanz verurteilt den Beschwerdeführer im angefochtenen Urteil ausgehend von einer Einsatzstrafe von 3 1⁄2 Jahren zu einer Freiheitsstrafe von 2 3⁄4 Jahren. Im erstinstanzlichen Urteil sprach das Strafgericht eine Gesamtstrafe von 3 1⁄2 Jahren aus. Diese Strafe erachtete die Vorinstanz in ihrem Urteil vom 22. November 2011 als Einsatzstrafe für angemessen. Aufgrund der zusätzlichen Schuldsprüche wegen mehrfacher Urkundenfälschung und mehrfacher Zweckentfremdung von Lohnabzügen erhöhte sie diese auf 3 3⁄4 Jahre (Urteil der Vorinstanz vom 22. November 2011 S. 62 f.). In Bezug auf die inhaltlich unrichtigen Lohnausweise ist der Beschwerdeführer im angefochtenen Urteil nunmehr von der Anklage der Falschbeurkundung freigesprochen worden. Die übrigen, zweitinstanzlich neu hinzugetretenen Schuldsprüche wegen Urkundenfälschung und mehrfacher Zweckentfremdung von Lohnabzügen sind indes bestehen geblieben. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Einsatzstrafe lediglich auf die ursprünglich als angemessen erachtete Höhe von 3 1⁄2 Jahren herabsetzt. Dass damit auch noch der Zeitablauf seit dem ersten vorinstanzlichen Entscheid abgegolten sein soll, verletzt kein Bundesrecht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die gegen das Urteil vom 22. November 2011 geführte Beschwerde sich nicht gegen den Hauptpunkt des mehrfachen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage richtete, so dass das Urteil insofern in Rechtskraft erwuchs. In Bezug auf diese Vorwürfe blieb der Beschwerdeführer mithin auch nicht im Ungewissen.
Nicht zu beanstanden ist sodann, dass die Vorinstanz die den Beschwerdeführer gegebenenfalls treffenden ausländerrechtlichen Folgen (vgl. Art. 62 lit. b sowie Art. 63 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR 142.20), nicht strafmindernd berücksichtigt hat. Die ausländerrechtlichen Folgen drohen jeder ausländischen Person, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde. Sie führen daher nach der Rechtsprechung nicht ohne Weiteres zur Annahme einer besonderen Strafempfindlichkeit und zu einer Strafminderung (Urteile des Bundesgericht 6B_289/2014 vom 13. Mai 2014 E. 1.3.2 und 6B_116/2012 vom 30. März 2012 E. 3.4, mit weiteren Hinweisen).
Unbegründet ist die Beschwerde auch, soweit sich der Beschwerdeführer erneut gegen die Berücksichtigung der Verletzung des Beschleunigungsgebots wendet. Nach den tatsächlichen Feststellungen wurden im zu beurteilenden Verfahren während einer Periode von 2 bis 2 1⁄2 Jahren bei einer Gesamtverfahrensdauer von nunmehr rund 12 Jahren keine nach aussen sichtbaren Untersuchungshandlungen durchgeführt (Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2012 18. Februar 2013 E. 4.4 mit Hinweis auf das Urteil der Vorinstanz vom 22. November 2011 S. 58). Die Vorinstanz setzt die Strafe wegen dieser Verzögerung um 6 Monate herab. Damit steht die Strafreduktion im selben Verhältnis zur ausgesprochenen Freiheitsstrafe wie die Verzögerung der Strafuntersuchung im Verhältnis zur gesamten Verfahrensdauer. Auch wenn der Verletzung des Beschleunigungsgebots in weiterem Umfang hätte Rechnung getragen werden können, liegt die Strafreduktion bei Berücksichtigung des Ausmasses, in welchem der Beschwerdeführer durch die Verfahrensverzögerung betroffen war, sowie der Schwere der ihm vorgeworfenen Straftaten noch im Rahmen des weiten sachrichterlichen Ermessens. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in Widerspruch zu ihrem Urteil vom 22. November 2011 gerät, wenn sie nunmehr einen Teil der Verfahrensdauer dem Beschwerdeführer anlastet (angefochtenes Urteil S. 19). Das Bundesgericht erwog im Rückweisungsentscheid, die Vorinstanz habe nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer Ursachen für die Verfahrensdauer gesetzt habe (Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2012 18. Februar 2013 E. 4.4 a.E.; vgl. Urteil der Vorinstanz vom 22. November 2011 S. 58 ff.; ferner Beschwerde S. 24). Schliesslich erscheint die ausgesprochene Strafe angesichts des von der Vorinstanz als sehr schwer eingestuften Verschuldens auch nicht als auffallend hoch.
Insgesamt setzt sich die Vorinstanz in ihren Erwägungen mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Ihre Erwägungen sind ohne Weiteres nachvollziehbar und plausibel. Jedenfalls hat die Vorinstanz mit ihrer Strafzumessung ihr Ermessen nicht verletzt.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren dagegen, dass die Vorinstanz den zu vollziehenden Teil der teilbedingten Strafe auf die maximale Höhe von 16 Monaten festgesetzt hat. Die Vorinstanz habe dies lediglich mit seinem angeblich sehr schweren Verschulden begründet. Die Legalprognose habe sie nicht geprüft. Angesichts der langen Verfahrensdauer und der guten Legalprognose hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob es nicht angemessen gewesen wäre, den zu vollziehenden Teil der Strafe auf ein Mass festzusetzen, welches den Vollzug in der Vollzugsform der Halbgefangenschaft oder des electronic monitoring erlauben würde. In jedem Fall sei das angefochtene Urteil auch in dieser Hinsicht mangelhaft begründet. Schliesslich sei es völlig unangemessen, dass die Vorinstanz ihn nach derart langer Zeit für 16 Monate in den Strafvollzug einweisen wolle. Er befinde sich heute sowohl beruflich wie auch privat in einer völlig anderen Situation. Durch den Vollzug einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten würde er als 45jähriger vollständig aus seinem sozialen Netz und seiner gesundheitlichen und beruflichen Rehabilitation nach seinem schweren Verkehrsunfall herausgerissen (Beschwerde S. 29 ff.).
4.2. Die Vorinstanz nimmt an, für die auszusprechende Strafe von 2 3⁄4 Jahren könne angesichts der persönlichen und beruflichen Stabilisierung der teilbedingte Strafvollzug gewährt werden. Angesichts des sehr schweren Verschuldens werde der unbedingte Teil der Strafe auf die maximal mögliche Höhe von 16 Monaten festgesetzt. Aufgrund der fehlenden negativen Prognose sei die Probezeit für den bedingt aufgeschobenen Teil auf 2 Jahre festzusetzen (angefochtenes Urteil S. 20).
4.3. Nach <ref-law> kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Gemäss den Abs. 2 und 3 derselben Bestimmung darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen und muss sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen.
Die teilbedingte Strafe im Sinne von <ref-law> setzt eine begründete Aussicht auf Bewährung voraus. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss der Vollzug jedenfalls eines Teils der Strafe auf Bewährung ausgesetzt werden. Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen. Bemessungsregel bei der Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils bildet das Ausmass des Verschuldens. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Der unbedingte Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten (<ref-law>) gebotene Mass nicht unterschreiten (<ref-ruling> E. 5.6). Die subjektiven Voraussetzungen des teilbedingten Vollzugs richten sich nach denselben Kriterien, die für den vollbedingten Vollzug gemäss <ref-law> gelten (<ref-ruling> E. 5.3.1; vgl. auch die nicht publ. E. 4.3.1 und 4.6 von <ref-ruling>; ferner SCHNEIDER/GARRÉ, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 43 N 17 ff.).
4.4. Nach der Rechtsprechung muss, wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, der Vollzug jedenfalls eines Teils der Strafe bedingt aufgeschoben werden. Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den teilbedingten Vollzug gewährt, hat sie seine Legalprognose somit implizit geprüft und für nicht ungünstig erachtet (vgl. <ref-law>). Indes berücksichtigt sie diese nur für die Zulässigkeit des teilbedingten Vollzuges, nicht aber bei der Festsetzung des zu vollziehenden und bedingt aufzuschiebenden Strafteils. In diesem Kontext tritt die Legalprognose in eine Wechselbeziehung zum Verschulden. Je schwerer das Verschulden wiegt und je ungünstiger die Prognose erscheint, desto grösser muss der zu vollziehende Teil der Strafe sein und umgekehrt (<ref-ruling> E. 5.6). Indem die Vorinstanz bei der Festsetzung der Strafteile nur auf das Verschulden abstellt und die Legalbewährung des Beschwerdeführers nicht in die Entscheidung miteinbezieht, lässt sie einen wesentlichen Gesichtspunkt ausser Acht und verletzt mithin ihr Ermessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_785/2007 vom 14. Mai 2008 E. 3.4). In jedem Fall ist das Urteil in diesem Punkt nicht ausreichend begründet.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als begründet.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer rügt zuletzt eine Verletzung von <ref-law>, eine Verletzung der Begründungspflicht und eine willkürliche Beweiswürdigung im Zusammenhang mit der Festsetzung der Ersatzforderung. Die Vorinstanz begründe nicht hinreichend, gestützt auf welche Annahmen und Berechnungen sie darauf schliesse, dass er in der Lage sei, monatlich Fr. 400.-- zu sparen. Dies sei umso gravierender, als sich der Betrag von Fr. 400.-- offenbar nicht auf die aktuellen finanziellen Verhältnisse stütze, sondern Ergebnis einer prospektiven finanziellen Prognose sei. Dasselbe gelte für die Festsetzung einer maximalen Laufzeit von 5 Jahren. Im Übrigen sei die Argumentation der Vorinstanz widersprüchlich. Die Vorinstanz habe den vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe auf 16 Monate festgesetzt. Soweit das angefochtene Urteil in Rechtskraft trete, bedeute dies, dass er zunächst die Strafe verbüssen müsse. Dies habe zur Konsequenz, dass er seine Arbeitsstelle verlieren würde, so dass er kein Einkommen mehr erzielen könnte. Zudem wäre er auch während des Strafvollzugs nicht in der Lage, monatlich Fr. 400.-- zu sparen. Ob er nach Verbüssung der Freiheitsstrafe beruflich wieder Fuss fassen und Ersparnisse erzielen könne, sei angesichts seines Alters ungewiss. Sein derzeitiges Einkommen reiche knapp für den Existenzbedarf seiner 4-köpfigen Familie. Insgesamt würde die Verurteilung zur Leistung einer Ersatzforderung von Fr. 24'000.-- in Verbindung mit einem Freiheitsentzug von 16 Monaten seine Wiedereingliederung ernstlich behindern. Bei dieser Sachlage seien die Voraussetzungen für einen Verzicht auf eine Ersatzforderung erfüllt (Beschwerde S. 32 ff.).
5.2. Die Vorinstanz gelangt gestützt auf die belastenden Aussagen der Mitbeteiligten, den Umstand, wonach der Beschwerdeführer unmittelbar nach den Geldbezügen offene Rechnungen in der Höhe von Fr. 43'313.10 bezahlt hat, und in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" zum Schluss, dass der Beschwerdeführer aus den Delikten im Anklagepunkt Bank A._ einen Gewinn von mindestens Fr. 30'000.-- erzielt hat. Dazu kämen Gewinne aus den Delikten der Zusatzanklageschrift von Fr. 12'396.80 sowie Fr. 13'620.--, was zur Annahme eines Gewinns von Fr. 56'016.80 führe. Die Vorinstanz nimmt an, beim Beschwerdeführer sei mit Blick auf den aktuellen Betreibungsregisterauszug eine gewisse Uneinbringlichkeit zu bejahen. Auch würde eine vollumfängliche Ersatzforderung seine Wiedereingliederung stark erschweren. Er habe den Vollzug einer Freiheitsstrafe im Umfang von 16 Monaten zu gewärtigen, verfüge über ein relativ geringes Einkommen und habe kein Vermögen. Seine Ehefrau verdiene zudem eher wenig und sein jüngerer Sohn absolviere eine teure Ausbildung. Andererseits habe sich sein Einkommen in den letzten drei Jahren von Fr. 3'000.-- auf Fr. 5'800.-- erheblich gesteigert. Zudem werde der ältere Sohn demnächst die elterliche Wohnung verlassen und die teure Ausbildung des jüngeren Sohnes in absehbarer Zeit abgeschlossen sein. Bei einer prospektiven Prognose sei daher von einer klaren Verbesserung der finanziellen Lage auszugehen. Es sei daher anzunehmen, dass der Beschwerdeführer in der Lage sein werde, monatlich einen Betrag von Fr. 400.-- zu sparen. Bei einer maximalen Laufzeit von 5 Jahren bzw. 60 Monaten ergebe sich ein Gesamtbetrag von Fr. 24'000.--. Dieser Betrag sei für den Beschwerdeführer in zumutbarer Weise tragbar, ohne dass seine Resozialisierung gefährdet würde (angefochtenes Urteil S. 22 ff.).
5.3. Gemäss <ref-law> erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, wenn die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind (Abs. 1). Es kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Abs. 2).
Die Ersatzforderung richtet sich in ihrer Höhe nach den durch die strafbaren Handlungen erlangten, nicht mehr vorhandenen Vermögenswerten. Bis zu diesem Maximum bestimmt sie sich ferner nach den finanziellen Verhältnissen des Betroffenen im Zeitpunkt des Entscheids. Ist der Betroffene vermögenslos oder gar überschuldet und lassen sein Einkommen und seine persönliche Situation nicht erwarten, dass Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen ihn in absehbarer Zeit erfolgsversprechend sein werden, rechtfertigt es sich, die Ersatzforderung zu reduzieren oder ganz auf sie zu verzichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2012 18. Februar 2013 E. 6.3 mit Hinweisen).
5.4. Die Ersatzforderung gemäss <ref-law> soll verhindern, dass derjenige, der nicht mehr über die deliktisch erworbenen Vermögenswerte verfügt, besser gestellt wird, als derjenige, der sie behält (<ref-ruling> E. 3. S. 74; <ref-ruling> E. 2b). Gemäss <ref-law> spricht das Gericht dem Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des Schadenersatzes die gerichtlich festgesetzte Ersatzforderung zu.
5.5. Im zu beurteilenden Fall setzt sich der Deliktserlös zusammen aus dem vom Beschwerdeführer erzielten persönlichen Gewinn aus dem Missbrauch der falschen Kreditkarten, den zweckentfremdeten Arbeitnehmerbeiträgen und Veruntreuung von Quellensteuern sowie aus dem Pfändungsbetrug (vgl. Urteil der Vorinstanz vom 22. November 2011 S. 66). In Bezug auf den Schaden der türkischen Bank A._ verurteilte die Vorinstanz die beiden Haupttäter zur Leistung von Schadenersatz von Fr. 1'015'000.-- (Y._) bzw. Fr. 816'000.-- (Z._), unter solidarischer Haftung mit ihren Mittätern, soweit und in dem Umfang, wie diese ebenfalls haften. Gegen den Beschwerdeführer hat die Geschädigte soweit ersichtlich keine Schadenersatzforderung gestellt. Dass der Beschwerdeführer aus den strafbaren Handlungen einen persönlichen Gewinn erzielte, stellt er nicht in Frage. Er macht aber auch im vorliegenden Verfahren geltend, die erhobene Ersatzforderung gefährde seine Wiedereingliederung und das Urteil sei in diesem Punkt unzureichend begründet.
Die Vorinstanz hat die mit Urteil vom 22. November 2011 erhobene Ersatzforderung von Fr. 69'329.90 auf Fr. 24'000.-- reduziert. Sie hat dabei die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers einlässlich geprüft und ist mit nachvollziehbaren Erwägungen zum Schluss gelangt, angesichts seines Einkommens, der persönlichen Situation und der anstehenden familiären Veränderungen sei es ihm möglich, monatlich einen Betrag von Fr. 400.-- zur Seite zu legen. Zudem sei prospektiv eine klare Verbesserung der Lage anzunehmen. Bei dieser Sachlage verletzt die Vorinstanz ihr Ermessen nicht, wenn sie ausgehend von einer Laufzeit von 5 Jahren (vgl. <ref-law>) eine Ersatzforderung von Fr. 24'000.-- erhebt. Dass die Einbringlichkeit angesichts der Verschuldung des Beschwerdeführers und des allfälligen Freiheitsentzuges nicht gesichert ist, steht dem nicht entgegen, zumal das Gesetz das Gericht nicht verpflichtet, bei Uneinbringlichkeit von einer Ersatzforderung abzusehen. Im Übrigen dient der Verzicht unter diesem Titel nicht dem Betroffenen, sondern soll lediglich den Behörden ersparen, Massnahmen in die Wege zu leiten, die von vornherein wenige Erfolg versprechen und nur Kosten verursachen (vgl. NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, Art. 70-72 StGB N 120).
6.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Der Kanton Basel-Landschaft hat keine Verfahrenskosten zu tragen (<ref-law>). Er hat indessen den Beschwerdeführer im Umfang seines Obsiegens für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 22. Oktober 2013 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Kanton Basel-Landschaft hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Oktober 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['4d7feb70-663d-461c-895d-c48e4f071f41', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', 'd27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', 'b1e4dcf4-d7ac-41b7-a05a-7927dacc121f', 'd520e7d3-a356-4f93-8929-4a8f0beb0629', 'd27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', '57501f5b-b1d6-496d-bf87-d626914df1ba', 'cf44f0ac-18c2-4212-af61-66b39a04b762', '1dea445c-4fbc-4e9d-a010-c6a819adbe7e', '7a2ae548-043f-4f68-9006-aa8fd22642d3', '6d1b38a6-180e-44a5-b23b-47b4801588a0', 'cf44f0ac-18c2-4212-af61-66b39a04b762', '1dea445c-4fbc-4e9d-a010-c6a819adbe7e', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '1dea445c-4fbc-4e9d-a010-c6a819adbe7e', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', 'ace208d8-288b-4cd9-a030-2a7787def62d', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', 'cb4a764c-d44e-4758-8e66-8e69e4d3515d', '3bb5922e-f376-47fe-8812-ba7428b606d7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Sachverhalt:
A. Die 1952 geborene S._ arbeitete seit dem 11. Juli 2002 als Verkäuferin bei einer Tankstelle der Firma A._ AG. Am 29. Oktober 2002 wurde die Probezeit des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. November 2002 verlängert. Am 4. November 2002 kündigte die Arbeitnehmerin ihre Stelle auf den 12. November 2002. Gleichentags meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 13. November 2002 Arbeitslosenentschädigung.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern S._ ab 13. November 2002 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, da es der Versicherten zumutbar gewesen wäre, vor der Kündigung eine neue Stelle zu suchen. Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 29. Juli 2003 abgewiesen.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern S._ ab 13. November 2002 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, da es der Versicherten zumutbar gewesen wäre, vor der Kündigung eine neue Stelle zu suchen. Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 29. Juli 2003 abgewiesen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 5. März 2004 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 5. März 2004 ab.
C. S._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts und die Einstellungsverfügung seien aufzuheben.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen zur zumutbaren Arbeit (Art. 16 Abs. 1 und 2 lit. f AVIG), zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei zumutbarer Fortführung eines Arbeitsverhältnisses durch Verbleiben am Arbeitsplatz und Vermeiden des Eintritts der Arbeitslosigkeit (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie zur verschuldensabhängigen Dauer der Einstellung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Ebenfalls richtig ist ihr Hinweis darauf, dass der Einstellungstatbestand des <ref-law> sich stets nach den konkreten Umständen beurteilt. Ferner wurde dargelegt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall materiell nicht anwendbar ist, da sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat (<ref-ruling> Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen zur zumutbaren Arbeit (Art. 16 Abs. 1 und 2 lit. f AVIG), zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei zumutbarer Fortführung eines Arbeitsverhältnisses durch Verbleiben am Arbeitsplatz und Vermeiden des Eintritts der Arbeitslosigkeit (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie zur verschuldensabhängigen Dauer der Einstellung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Ebenfalls richtig ist ihr Hinweis darauf, dass der Einstellungstatbestand des <ref-law> sich stets nach den konkreten Umständen beurteilt. Ferner wurde dargelegt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall materiell nicht anwendbar ist, da sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat (<ref-ruling> Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls für welche Dauer die Beschwerdeführerin in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist. Dabei ist unbestritten und steht nach den Akten fest, dass die Versicherte die Arbeitsstelle bei der Firma A._ AG am 4. November 2002 per 12. November 2002 gekündigt hat, ohne dass ihr im Zeitpunkt der Kündigung eine andere Stelle zugesichert war.
2.1 Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab die Beschwerdeführerin als Grund der Kündigung Nichteinhalten der Arbeitszeit und Änderung der Arbeitsstunden sowie schlechtes Arbeitsklima an. Im Fragebogen der Arbeitslosenkasse führte sie zudem aus, weil der Arbeitsort zu weit entfernt sei, könne sie die Spätschicht bis 22.00 Uhr nicht machen, da sie auf den Zug und Bus vom Arbeitsort L._ nach U._ und ihrem Wohnort N._ angewiesen sei. Sie begründete die Auflösung des Arbeitsverhältnisses damit, dass die Schicht, welche sie während drei Monaten gemacht habe, von 08.45 bis 16.30 Uhr gedauert habe, dass ihr versprochen worden sei, wegen der schlechten Zug- und Busverbindung keine Spätschicht machen zu müssen, und dass sie nachträglich dennoch für die Spätschicht von 16.30 bis 22.15 Uhr vorgesehen worden sei. In ihrer Beschwerde ans kantonale Gericht begründete sie ihre Kündigung damit, sie hätte sich die lange Reisezeit nach der Spätschicht nicht zugemutet. Da sie auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen sei, hätte sie zum Bahnhof L._ laufen müssen (ca. 5 Minuten) und dort auf den nächsten Zug nach U._ (Abfahrt 23.15 Uhr) warten müssen. In U._ hätte sie auf den Bus Richtung N._ umsteigen müssen (Abfahrt 23.33 Uhr), wäre um 23.45 Uhr in N._ angekommen und um Mitternacht dann endlich zu Hause gewesen. Schliesslich gab sie an, als Frau hätte sie nicht allein im Bahnhof L._ spät abends lange Zeit warten wollen, da sie im Allgemeinen Angst habe, am Abend bzw. um Mitternacht alleine nach Hause zu gehen.
Das kantonale Gericht hat dazu in korrekter Würdigung der Sachlage und der Vorbringen der Versicherten ausgeführt, ein Arbeitsweg der Versicherten betrage 36 Minuten Fahrzeit mit einmaligem Umsteigen in U._, was durchaus als zumutbar zu betrachten sei. Es sei nicht ganz klar, ob die Spätschicht bis 22.00 Uhr oder bis 22.15 Uhr gedauert hätte. Im ersten Fall hätte die Versicherte den Zug in L._ bereits um 22.15 Uhr nehmen können. Selbst wenn die Schicht bis 22.15 Uhr gedauert hätte, wäre es in Anbetracht der fünfminütigen Distanz vom Arbeitsort zum Bahnhof allenfalls bei entsprechendem Entgegenkommen der Arbeitgeberin möglich gewesen, den Zug um 22.15 Uhr zu nehmen. Ansonsten hätte die Beschwerdeführerin bis 23.10 Uhr in der Tankstelle warten können, was ihr zuzumuten gewesen wäre. Sie habe in der Beschwerde erstmals vorgebracht, die Angst hätte sie bewogen, die von ihrer Arbeitgeberin angeordnete Spätschicht abzulehnen, was nach der Beweismaxime der sogenannten Aussage der ersten Stunde unglaubwürdig sei. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, unter den gegebenen Umständen wäre es der Versicherten zumutbar gewesen, vorläufig am alten Arbeitsplatz zu verbleiben, bis sie eine neue Stelle gefunden hätte, umso mehr, als sie bereits am 7. Januar 2003 eine neue Stelle antreten konnte. Deshalb wäre die zugewiesene Arbeit zufolge der eindeutigen Unterschreitung der in <ref-law> statuierten Zeitlimite von zwei Stunden je für den Hin- und Rückweg nicht unzumutbar gewesen. Mit ihrem Verhalten habe die Versicherte den Tatbestand des <ref-law> erfüllt, weshalb die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Recht erfolgt sei.
2.2 Die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen Einwände vermögen nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Soweit sie die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt, kann vollumfänglich auf die richtigen Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Sodann ergibt sich auch aus der Behauptung der Versicherten, sie hätte den Zug vom Bahnhof L._ um 22.15 Uhr nicht nehmen können, weil nach Ladenschluss Reinigungsarbeiten angesagt gewesen seien, nichts zu ihren Gunsten, da dies ein allfälliges Entgegenkommen der Arbeitgeberin nicht ausgeschlossen hätte. Ebenso wenig deutet - entgegen den Vorbringen der Versicherten - etwas darauf hin, dass für sie der Aufenthalt im Bahnhof L._ oder im Geschäftsladen nach Ladenschluss mit besonderen Risiken verbunden gewesen wäre. Im Rahmen der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (<ref-law>; vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 1, 124 V 227 Erw. 2b) hätte von der Versicherten erwartet werden dürfen, dass sie sich darum bemühe, mit ihrer Arbeitgeberin eine Lösung zu suchen, was sie auf Grund der Akten indessen nicht einmal in Betracht gezogen hat.
2.3 Die von der Verwaltung verfügte und von der Vorinstanz bestätigte, im Bereich des schweren Verschuldens (<ref-law>) auf 36 Tage festgesetzte Einstellung in der Anspruchsberechtigung trägt den gesamten objektiven und subjektiven Umständen Rechnung und ist im Rahmen der Ermessenskontrolle (Art. 132 OG) nicht zu beanstanden.
2.3 Die von der Verwaltung verfügte und von der Vorinstanz bestätigte, im Bereich des schweren Verschuldens (<ref-law>) auf 36 Tage festgesetzte Einstellung in der Anspruchsberechtigung trägt den gesamten objektiven und subjektiven Umständen Rechnung und ist im Rahmen der Ermessenskontrolle (Art. 132 OG) nicht zu beanstanden.
3. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 5. Mai 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3'] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
061f3e3e-c73b-49ad-bf1d-6c256c526ce3 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ fuhr am 18. September 2008 gegen 18.15 Uhr von Murg (SG) auf der Kerenzerbergstrasse nach Filzbach (GL). In Mühlehorn (GL) kollidierte er mit zwei entgegenkommenden Fahrzeugen.
B. Das Kantonsgericht Glarus sprach X._ mit Entscheid vom 30. April 2010 der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die konkreten Umstände sowie der groben Verletzung der Verkehrsregeln wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs schuldig. Es auferlegte ihm eine bedingte Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu Fr. 140.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie eine Busse in der Höhe von Fr. 500.--. Die Berufung von X._ betreffend den Schuldspruch der groben Verkehrsregelverletzung wies das Obergericht des Kantons Glarus mit Urteil vom 26. August 2011 ab. Ebenso wies es eine von der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus erhobene Anschlussappellation ab, soweit es diese zuliess.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt insbesondere, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der groben Verletzung der Verkehrsregeln freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus haben auf Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung geltend (<ref-law>; Beschwerde S. 5 ff.).
1.1 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 4.2 S. 560 mit Hinweisen).
Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Eine solche Rüge prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen).
1.2 Unbestritten ist, dass das Fahrzeug des Beschwerdeführers einen entgegenkommenden Lieferwagen streifte, sich durch die Kollision um die eigene Achse drehte und in der Folge mit einem weiteren Personenwagen kollidierte, der auf der Gegenfahrbahn hinter dem Lieferwagen fuhr. Alle drei Fahrzeuge wurden beschädigt. Verletzt wurde niemand.
In tatsächlicher Hinsicht stellt die Vorinstanz, teilweise unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen, Folgendes fest: Die Kerenzerbergstrasse weise Kurven und unübersichtliche Stellen auf, und beim Unfallort handle es sich um eine unübersichtliche Kurve. Der Beschwerdeführer habe die Strecke gut gekannt. Die Fahrbahn sei im Unfallzeitpunkt nass gewesen. Trotzdem sei er (bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h) mit einer Geschwindigkeit von 80 bis 100 km/h gefahren. Gemäss dem wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei Zürich bestünden keine konkreten Hinweise, dass der entgegenkommende Lieferwagen die Kurve geschnitten hätte. Da der Beschwerdeführer dem Geschehen auf der Strasse nicht die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt habe, sei er ab dem herannahenden Fahrzeug erschrocken und auf die linke Strassenseite geraten. Es stelle sich die Frage, ob sich der Unfall einzig auf Grund der unangepassten Geschwindigkeit ereignet habe oder ob andere Faktoren mitursächlich gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe die signalisierte Höchstgeschwindigkeit ausgefahren, ohne den örtlichen und witterungsbedingten Gegebenheiten genügend Aufmerksamkeit zu schenken. Daraus sei zu schliessen, dass die Kollision nicht nur die Folge der unangepassten Geschwindigkeit sei (angefochtenes Urteil S. 5 ff.).
1.3 Der Beschwerdeführer rügt, aus den Akten lasse sich abgesehen von der übersetzten Geschwindigkeit kein Fehlverhalten herauslesen. Betreffend die nicht den Umständen angepasste Geschwindigkeit sei er rechtskräftig verurteilt worden. Entscheidend sei, weshalb er sein Fahrzeug nicht genügend beherrscht habe. Die Vorinstanz unterstelle ihm zu Unrecht, dem Geschehen auf der Strasse nicht die erforderliche Beachtung geschenkt zu haben. Es sei ihm auch bei höchster Aufmerksamkeit nicht möglich gewesen, das entgegenkommende Fahrzeug früher wahrzunehmen. Beim Anblick des Lieferwagens sei er sich bewusst gewesen, mit zu hoher Geschwindigkeit unterwegs zu sein. Deshalb sei er erschrocken. Eine allenfalls fehlende Unaufmerksamkeit (gemeint: Aufmerksamkeit) gründe sich einzig auf die unangepasste Geschwindigkeit. Anhaltspunkte für ein zusätzliches Fehlverhalten respektive für weitere Unfallursachen gingen aus den Akten nicht hervor. Deshalb stelle die Vorinstanz den massgeblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig fest (Beschwerde S. 5 ff.).
1.4 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer mit folgenden Erwägungen mangelnde Aufmerksamkeit vor: "Wie vorstehend dargelegt, reizte der Angeklagte die signalisierte Höchstgeschwindigkeit aus und fuhr, ohne den örtlichen und witterungsbedingten Gegebenheiten genügende Aufmerksamkeit zu schenken, auf der Kerenzerbergstrasse von Murg Richtung Filzbach (vgl. Erw. V. Ziff. 3). Daraus erhellt, dass die Kollision eben gerade nicht nur Folge der unangepassten Geschwindigkeit ist, weshalb <ref-law> neben <ref-law> zur Anwendung gelangt" (angefochtener Entscheid S. 8 ff.).
Welches Mass der Aufmerksamkeit der Beschwerdeführer nach den konkreten Umständen hätte aufbringen müssen und inwiefern er sich unangemessen verhalten habe, legt die Vorinstanz nicht näher dar. Sie stellt nicht fest, worin die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Unaufmerksamkeit, nebst der nicht angepassten Geschwindigkeit, im Einzelnen bestanden hätte. Insbesondere trifft sie keine Feststellungen darüber, wann der Beschwerdeführer den entgegenfahrenden Lieferwagen tatsächlich erkannte. Falls die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zur Last legen sollte, den Lieferwagen schuldhaft nicht im frühestmöglichen Zeitpunkt erblickt zu haben, geht aus ihrem Entscheid nicht hervor, wann es ihm bei gebotener Aufmerksamkeit möglich gewesen wäre, den Gegenverkehr frühestens wahrzunehmen. Ebenso wenig legt sie dar, welche Umstände die Aufmerksamkeit des Beschwerdeführers eingeschränkt hätten. Beispielsweise stellt die Vorinstanz nicht fest, dass der Beschwerdeführer den Strassenverlauf nicht adäquat beobachtet respektive Verrichtungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VRV vorgenommen hätte oder durch sonstige Umstände (für einen Augenblick oder während mehrerer Sekunden) abgelenkt gewesen wäre. Soweit der Beschwerdeführer betont, er hätte selbst bei voller Aufmerksamkeit den Lieferwagen nicht früher wahrnehmen können (Beschwerde S. 6), geht nichts Gegenteiliges aus den Akten hervor.
Zudem überzeugt nicht, was die Vorinstanz zu den Folgen seiner Unaufmerksamkeit erwägt. Diese habe bewirkt, dass der Beschwerdeführer infolge des Gegenverkehrs erschrocken sei. Auch diesbezüglich fehlen im angefochtenen Urteil jegliche Feststellungen darüber, ob und gegebenenfalls wie der Beschwerdeführer, bedingt durch das Erschrecken, sich unangemessen verhalten haben soll. Die Vorinstanz stellt nicht fest, der Beschwerdeführer habe zu spät oder unrichtig reagiert, fehlerhaft (beispielsweise zu stark) abgebremst, eine abrupte Lenkbewegung gemacht etc. Mithin weisen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht auf eine konkrete Fehlreaktion hin.
Indem die Vorinstanz davon ausgeht, der Unfall sei nicht nur das Ergebnis einer unangepassten Geschwindigkeit gewesen, sondern auf eine Kette von kausalen Ereignissen zurückzuführen, gehen entsprechende Anhaltspunkte nach dem zutreffenden Dafürhalten des Beschwerdeführers nicht aus den vorinstanzlichen Akten hervor. Mithin stellt die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig fest. Die willkürliche Sachverhaltsfeststellung betrifft, wie noch zu zeigen ist (E. 2 nachfolgend), entscheidrelevante Sachverhaltselemente.
2. 2.1 Die einfache Verkehrsregelverletzung wird nach <ref-law> mit Busse bestraft. Nach <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der Tatbestand ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist nicht erst bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Wesentliches Kriterium für die Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung ist die Nähe der Verwirklichung. Subjektiv erfordert der Tatbestand von <ref-law> nach der Rechtsprechung ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (<ref-ruling> E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen).
Gemäss <ref-law> hat der Lenker sein Fahrzeug ständig so zu beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden (Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeuglenker verlangt wird, beurteilt sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen (<ref-ruling> E. 3.6 S. 295 mit Hinweis). Wenn er sein Augenmerk im Wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (<ref-ruling> E. 3c S. 303 mit Hinweisen).
Zur Aufmerksamkeit gehört unter anderem die Berücksichtigung der eigenen Geschwindigkeit. Diese Pflicht ist in <ref-law> konkretisiert. Danach ist die Geschwindigkeit stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung, sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen.
<ref-law> ist lex specialis zu <ref-law>. Wenn die Nichtbeherrschung des Fahrzeugs einzig auf die übersetzte Geschwindigkeit zurückzuführen ist, so ist nur <ref-law> anzuwenden (<ref-ruling> E. 2 S. 76; <ref-ruling> E. 3 S. 146; Urteil 6S.12/1997 vom 27. März 1997 E. 1a mit Hinweisen; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, 2011, N. 15 zu Art. 31 und N. 4 zu <ref-law>; JÜRG BOLL, Grobe Verkehrsregelverletzung, 1999, S. 69; YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière (LCR), 2007, N. 90 zu <ref-law>; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl. 1996, N. 1.1 zu <ref-law>). <ref-law> kommt als lex generalis nur zur Anwendung, wenn andere Erfordernisse der Fahrzeugbeherrschung als die eigene Fahrgeschwindigkeit in Frage stehen (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 146). Idealkonkurrenz zwischen Art. 31 Abs. 1 und <ref-law> besteht, wenn ein Fahrzeuglenker zu schnell fährt und zu spät Massnahmen ergreift zur Abwendung eines drohenden Unfalls (<ref-ruling> E. 3 S. 20; Urteil 6S.295/1994 vom 4. Juli 1994 E. 3a).
2.2 Angesichts der nicht günstigen Strassenverhältnisse war der Beschwerdeführer zu schnell unterwegs. Indem er auf die linke Strassenseite geriet und mit zwei entgegenkommenden Fahrzeugen kollidierte, schuf er eine konkrete Gefahr. Das Kantonsgericht Glarus qualifizierte die nicht den Umständen angepasste Geschwindigkeit als einfache Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen (vgl. angefochtener Entscheid S. 3 ff. und S. 9; vorinstanzliche Akten act. 43). Darauf ist nicht näher einzugehen.
Mit Blick auf die rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdeführers wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> setzte ein Schuldspruch wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs im Sinne von <ref-law> nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz voraus, dass auch andere Erfordernisse der Fahrzeugbeherrschung als die eigene Fahrgeschwindigkeit nicht gegeben waren und entsprechende Faktoren zum Unfall führten. Soweit die Vorinstanz solche bejaht, verfällt sie in Willkür (E. 1 hievor). Damit erübrigt es sich, die weiteren Rügen (Beschwerde S. 7 f.) näher zu prüfen.
3. Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (<ref-law>). Der Kanton Glarus hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 26. August 2011 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Glarus hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Faga | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', '0f87f5db-dd96-4b05-8660-2262aab5abb2', 'bd090136-1d94-4755-ace7-f23b81849c32', '8d4b8024-6c92-4ba1-a62e-ae5f28009e7f', 'a33eaa9e-9c08-4e06-8684-401c7fdb0cbc', 'a33eaa9e-9c08-4e06-8684-401c7fdb0cbc', 'aa3a0cdd-1b8a-48c5-9e10-48102fc489d4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556'] |
06212ee0-4774-424b-87b3-6af52857c10e | 2,000 | it | Ritenuto in fatto :
A.- A._ (1957), cittadina italiana, è entrata in Svizzera il 30 agosto 1991, unitamente ai figli B._ (1982) e C._ (1987), al fine di ricongiungersi con il marito, il connazionale D._, ivi dimorante. Per questo motivo le autorità di polizia del Cantone Ticino le hanno rilasciato un permesso di dimora annuale, regolarmente rinnovato sino al 31 ottobre 1997.
Il 9 dicembre 1996 il matrimonio tra i coniugi Fioretti è stato sciolto per divorzio. Con risoluzione del 7 gennaio 1998, cresciuta in giudicato, è stato negato a D._ il rinnovo del permesso di dimora. Il 28 gennaio 1998 la Sezione degli stranieri del Cantone Ticino (ora denominata Sezione dei permessi e dell'immigrazione) ha respinto l'istanza presentata da A._ per l'ottenimento di un permesso di domicilio con modifica dello stato civile. Ritenendo di non dover neppure rinnovare all'istante il suo permesso di dimora ormai giunto a scadenza, l'autorità cantonale ha ordinato all'interessata di lasciare il territorio svizzero insieme ai figli.
B.- Il 13 febbraio 1998 A._ ha impugnato tale decisione davanti al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, chiedendo il rinnovo del suo permesso di domicilio e di quello dei propri figli. In quella sede ella ha pure domandato di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria, con designazione dell'avv. Sergio Sciuchetti quale suo patrocinatore d'ufficio.
Con decisione 26 maggio 1999, il Governo ticinese ha accolto il gravame ed ha ordinato alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione di rilasciare le autorizzazioni richieste. Esso ha però negato alla ricorrente un'indennità per ripetibili ed ha ritenuto che non fossero date le condizioni per concederle il beneficio dell'assistenza giudiziaria. L'Esecutivo cantonale ha inoltre indicato che tale decisione era definitiva.
Il 26 luglio 1999, il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ha dichiarato irricevibile il ricorso presentato da A._ avverso la mancata concessione dell' assistenza giudiziaria da parte del Consiglio di Stato. I giudici cantonali hanno infatti ritenuto che, nella misura in cui la ricorrente non era legittimata ad impugnare il merito della causa, in quanto sprovvista di un diritto al rinnovo del permesso di dimora, ella non poteva neppure contestare la questione inerente all'assistenza giudiziaria.
C.- Il 14 settembre 1999 A._ ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo con cui chiede l'annullamento della predetta decisione cantonale e il rinvio degli atti al Tribunale amministrativo ticinese, affinché statuisca nel merito della sua richiesta di assistenza giudiziaria. Postula inoltre di essere dispensata per quanto attiene alla procedura federale di ricorso dal pagamento delle spese processuali e dalla prestazione di anticipi, nonché di poter usufruire del patrocinio d'ufficio da parte dell'avv. Sergio Sciuchetti.
Chiamato ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo ha rinunciato a formulare delle osservazioni.
Dal canto suo, il Consiglio di Stato ticinese postula che il gravame, per quanto ammissibile, sia respinto. L'Ufficio federale degli stranieri propone che l'impugnativa venga dichiarata inammissibile, sia se trattata quale ricorso di diritto amministrativo, che quale ricorso di diritto pubblico. | Considerando in diritto :
1.-a) Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1, 122 I 39 consid. 1, 121 II 39 consid. 2).
b)aa) La ricorrente ha inoltrato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo contro una decisione di inammissibilità del Tribunale amministrativo ticinese fondata sul diritto procedurale cantonale. A norma dell'art. 97 cpv. 1 OG combinato con l'<ref-law>, un simile rimedio è proponibile contro le decisioni che si fondano - o che avrebbero dovuto fondarsi - sul diritto pubblico federale, a condizione che siano emanate da una delle autorità contemplate dall'art. 98 OG e che non sia realizzata alcuna delle eccezioni di cui agli art. da 99 a 102 OG. Per prassi costante, una decisione d'irricevibilità emessa da un'autorità di ultima istanza cantonale, anche se fondata sul diritto procedurale cantonale, può essere impugnata con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale laddove l'autorità, se avesse esaminato il merito del gravame, avrebbe dovuto applicare il diritto federale (<ref-ruling> consid. 1b, 123 II 231 consid. 2 e rinvii).
bb) Davanti al Tribunale amministrativo era litigiosa unicamente la questione inerente alla mancata concessione alla ricorrente dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio da parte del Consiglio di Stato ticinese, ma non più quella circa il rilascio del permesso di dimora. Si deve dunque ammettere che in quella sede il merito della vertenza concerneva esclusivamente l'applicazione del diritto cantonale e, segnatamente, dell'art. 30 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (PAmm), che regola, per l'appunto, il riconoscimento dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocino nell'ambito di un procedimento amministrativo. Per questo motivo la via del ricorso di diritto amministrativo dev'essere esclusa per il fatto che, se fosse stato ricevibile, il gravame inoltrato dall'insorgente dinanzi al Tribunale amministrativo avrebbe riguardato nel merito una problematica disciplinata da delle norme di diritto cantonale autonomo e non dal diritto federale.
c) Rimane a questo punto da appurare se si possa trattare l'impugnativa come un ricorso di diritto pubblico.
aa) La decisione con cui la precedente autorità di giudizio non è entrata nel merito, per motivi di competenza, di un gravame interposto contro la mancata concessione dell'assistenza giudiziaria, è una decisione di ultima istanza cantonale fondata sul diritto procedurale ticinese che tocca la ricorrente direttamente nei suoi interessi giuridici protetti. Pertanto, l'impugnativa, inoltrata tempestivamente da una persona legittimata ad agire, appare in linea di massima ricevibile quale ricorso di diritto pubblico (art. 84 e segg. OG).
bb) Tranne in casi straordinari, che qui non sono dati, detto rimedio ha funzione meramente cassatoria, per cui non sono ammesse le conclusioni della ricorrente che eccedono la semplice richiesta di annullamento dell'atto impugnato (<ref-ruling> consid. 4a con rinvii).
cc) Giusta l'art. 90 cpv. 1 OG, l'atto di ricorso deve soddisfare rigorosamente determinati requisiti di forma: oltre alla designazione del decreto o della decisione impugnata, esso deve contenere le conclusioni del ricorrente, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o della norma giuridica che si pretendono violati. Nell'ambito di questo rimedio il Tribunale federale statuisce unicamente sulle censure sollevate dall' insorgente nell'allegato ricorsuale stesso, alla condizione che esse siano sufficientemente sostanziate (<ref-ruling> consid. 4a).
2.-a) La ricorrente rimprovera ai giudici cantonali di essersi a torto dichiarati incompetenti a statuire sul gravame inoltrato contro la mancata concessione dell' assistenza giudiziaria da parte del Governo ticinese nell' ambito della vertenza che la opponeva alle autorità cantonali per il rinnovo del suo permesso di dimora. Sostiene che, in quanto titolare di un diritto al rilascio di una simile autorizzazione di soggiorno, ella era abilitata a contestare tale diniego davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
L'insorgente fa in sostanza valere l'arbitraria applicazione da parte del Tribunale amministrativo delle norme cantonali che regolano la sua competenza, nonché la violazione dell'art. 11 dell'Accordo tra la Svizzera e l'Italia relativo all'emigrazione dei lavoratori italiani in Svizzera, del 10 agosto 1964 (RS 0.142. 114.548).
Attraverso i citati argomenti la ricorrente ha motivato le proprie censure in modo conforme a quanto previsto dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, ragione per la quale le stesse sono da ritenere ammissibili.
Allorquando il Tribunale federale è chiamato, come nel caso in esame, a pronunciarsi nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico in merito alla pretesa violazione delle norme di un trattato internazionale (art. 84 cpv. 1 lett. c OG), esso esamina liberamente la questione inerente all'interpretazione e all'applicazione del diritto (cfr. Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 193 con riferimenti giurisprudenziali).
b) La procedura amministrativa ticinese è retta dal principio secondo cui contro le decisioni relative all'assistenza giudiziaria è dato lo stesso rimedio di diritto esperibile per impugnare il merito della causa. Ora, in materia di diritto degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire sui gravami inoltrati avverso le decisioni rese dal Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui quest'ultime sarebbero suscettibili di essere impugnate con un ricorso di diritto amministrativo davanti al Tribunale federale (art. 10 lett. a della legge ticinese di applicazione a legislazione federale in materia di persone straniere, dell'8 giugno 1998 [LALPS]). Ciò è tuttavia il caso soltanto laddove la legislazione federale conferisce un diritto al rilascio o al rinnovo di un permesso (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG). Determinante ai fini del presente giudizio è dunque la questione di sapere se la ricorrente disponeva o meno di un diritto all'ottenimento del permesso di dimora che le è stato riconosciuto su ricorso dal Consiglio di Stato ticinese con sentenza del 26 maggio 1999. Soltanto in caso di risposta affermativa ad un simile quesito, la Corte cantonale avrebbe dovuto entrare nel merito del gravame che era stato introdotto da A._ in materia di assistenza giudiziaria.
3.-a) A giusta ragione la ricorrente non ha mai preteso di disporre di un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora fondato sull'ordinamento federale o sulla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101). Occorre dunque valutare se un simile diritto non le derivi dai trattati conclusi tra la Svizzera e l'Italia in materia di domicilio e dimora. A questo proposito entrano in considerazione il Trattato di domicilio e consolare tra Svizzera e Italia, del 22 luglio 1868 (RS 0.142. 114.541), la relativa Dichiarazione del 5 maggio 1934 (RS 0.142. 114. 541.3), nonché il già citato Accordo relativo all'emigrazione dei lavoratori italiani in Svizzera, del 10 agosto 1964. Quest'ultimo risulta poi completato da un Protocollo finale (che ne è parte integrante) e dalle Dichiarazioni comuni delle delegazioni delle due parti contraenti (pubblicate in FF 1964 II 2184 e segg. ), ove vengono trattati alcuni punti che non hanno potuto essere disciplinati nell' Accordo. Va tuttavia considerato che per costante prassi il Trattato di domicilio e consolare del 1868 si applica solo ai cittadini al beneficio di un permesso di domicilio (cfr. <ref-ruling> consid. 1a, 106 Ib 125 consid. 2b; sentenza inedita del Tribunale federale del 17 maggio 1995 nella causa Blarasin, consid. 1d), ragione per la quale lo stesso non è di nessuna rilevanza nel caso di specie. Ben più importante ai fini della presente vertenza appare invece l' Accordo del 10 agosto 1964, e in particolare l'art. 11 cpv. 1 del medesimo, il quale prevede che il lavoratore italiano che ha soggiornato in Svizzera regolarmente e ininterrottamente durante almeno 5 anni otterrà un permesso di soggiorno per il posto che già occupa. Tale norma garantisce in sostanza un diritto al rinnovo del permesso di dimora.
b)aa) In concreto si tratta di accertare se la ricorrente adempie i requisiti per potersi appellare alla norma appena menzionata.
bb) Dagli atti di causa emerge che A._ lavora in Svizzera dal 17 gennaio 1992. A partire da quella data ha svolto diverse attività (operaia, cassiera, portinaia, ecc. ), beneficiando sempre di regolari permessi di lavoro rilasciatile dalle autorità ticinesi. Dal 10 luglio 1996 ella è alle dipendenze della ditta X._ S.A., di Pregassona, quale telefonista. Da questo punto di vista la ricorrente dev'essere considerata a tutti gli effetti come una lavoratrice italiana in Svizzera. Inoltre, già nel momento in cui quest'ultima ha chiesto alle autorità ticinesi il rinnovo del suo permesso di soggiorno, la sua permanenza in questo Paese si protraeva ormai ininterrottamente da circa 7 anni, per cui a prima vista sembrerebbero date le condizioni affinché la stessa possa prevalersi dei diritti che scaturiscono dall'art. 11 del predetto Accordo.
Resta dunque da valutare se, come sostenuto sia dai giudici cantonali nella decisione qui impugnata che dall'Ufficio federale degli stranieri nelle osservazioni al presente ricorso, il fatto che la ricorrente sia entrata in Svizzera nel 1991 non per motivi di lavoro, ma per ricongiungersi al marito D._ possa in qualche modo influire sulla sua possibilità di appellarsi alla predetta disposizione.
cc) Allorquando, come in concreto, un trattato internazionale non regola esplicitamente un punto determinante, è necessario procedere alla sua interpretazione. Conformemente a quanto sancito dall'art. 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 (RS 0.111), i termini di un trattato devono essere interpretati nel loro contesto e alla luce dell'oggetto e dell'obbiettivo del medesimo.
L'Accordo italo-svizzero del 10 agosto 1964 è stato concluso al fine di adeguare ai tempi le disposizioni regolanti il movimento migratorio di lavoratori dall'Italia verso la Svizzera. In particolare si è voluto da un lato semplificare e rendere più rapide le modalità di reclutamento dei lavoratori italiani, dall'altro migliorare le condizioni di soggiorno in Svizzera di quest'ultimi (cfr. Preambolo dell'Accordo). Dal Messaggio del Consiglio federale del 4 novembre 1964, emerge che la regola sancita dall'art. 11 cpv. 1 del medesimo è il frutto di un compromesso con le autorità italiane, le quali avevano rivendicato un rafforzamento dello statuto giuridico di quei lavoratori residenti da tempo in Svizzera (FF 1964 II 2150 e 2154). Ora, la tesi sostenuta dai giudici cantonali, secondo cui il citato disposto concernerebbe solamente le persone di nazionalità italiana che, dopo essere state reclutate nel loro Paese d'origine da datori di lavoro svizzeri, sono entrate nel nostro Paese allo scopo di svolgervi una professione, ma non per contro i cittadini italiani giunti in Svizzera nell'ambito di un ricongiungimento familiare e che soltanto in un secondo tempo hanno intrapreso una regolare attività lavorativa, non convince. Innanzitutto va detto che né dal testo della norma in questione, né tantomeno dai relativi materiali legislativi è possibile desumere che su questo punto all'Accordo italo-svizzero in questione debba essere attribuita una simile portata. Inoltre una tale interpretazione appare addirittura contraria allo scopo della citata disposizione, il quale consiste nel garantire ai cittadini italiani che lavorano e risiedono ormai da anni in Svizzera determinate garanzie in merito alla loro possibilità di continuare a soggiornare e operare professionalmente nel nostro Paese. Da questo punto di vista non sussiste nessun motivo serio e oggettivo che permette di fare delle distinzioni tra i cittadini italiani che sono entrati nel nostro Paese specificatamente per motivi di lavoro e quelli che invece vi sono giunti per ricongiungersi con un proprio familiare ma che poi sono stati regolarmente autorizzati a svolgere un'attività lucrativa.
Entrambe queste categorie di lavoratori vanno pertanto poste sullo stesso piano per quanto attiene alla loro facoltà di appellarsi alle garanzie che scaturiscono dall'art. 11 cpv. 1 dell'Accordo italo-svizzero del 10 agosto 1964.
c) Considerato dunque che, come accennato in precedenza, già al momento in cui ha preso avvio la vertenza relativa al rinnovo del suo permesso di soggiorno, la ricorrente risiedeva e lavorava in Svizzera da oltre cinque anni, si deve ammettere che la stessa disponeva di un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora annuale che la legittimava ad adire il Tribunale amministrativo ticinese per contestare la mancata concessione dell'assistenza giudiziaria da parte del Governo cantonale. Dichiarando inammissibile il gravame introdotto da A._, i giudici cantonali hanno dunque applicato in modo arbitrario il diritto procedurale ticinese. Per il che si giustifica di annullare la decisione impugnata.
4.- Visto l'esito del gravame e considerato che, per prassi, le vertenze in materia di assistenza giudiziaria gratuita non sono considerate come delle cause che concernono gli interessi pecuniari dell'ente pubblico (<ref-ruling> consid. 5, 121 I 60 consid. 3 non pubblicato), si prescinde dal prelievo delle spese processuali (art. 156 cpv. 2 OG). Lo Stato del Cantone Ticino dovrà però corrispondere alla ricorrente, assistita da un legale, un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG). Considerato dunque che l'insorgente non è astretta al pagamento della tassa di giustizia e che, mediante il versamento di un'indennità per ripetibili, il Cantone Ticino provvederà a sopportare le sue presumibili spese di patrocinio, non occorre pronunciarsi sulla domanda di assistenza giudiziaria formulata nel gravame, essendo la medesima divenuta priva d'oggetto. | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Trattato quale ricorso di diritto amministrativo, il gravame è inammissibile.
2. Trattato quale ricorso di diritto pubblico, il gravame, in quanto ammissibile, è accolto e la decisione impugnata è annullata.
3. Non si preleva tassa di giustizia.
4. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1500. -- a titolo di ripetibili per la sede federale.
5. La domanda di assistenza giudiziaria è divenuta priva d'oggetto.
6. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Tribunale amministrativo, al Consiglio di Stato del Cantone Ticino e all'Ufficio federale degli stranieri. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d9a86351-fc78-44fa-9df7-97895b7e77a4', 'ea1f8105-58ff-42f2-b319-2740f80da36a', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', 'f7fe481d-ede4-413c-a7e8-eb289183205b', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485'] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0622d42d-1d0c-43a7-aa24-ed89d8ce356b | 2,007 | de | In Erwägung,
dass die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 4. Juli 2005 das Gesuch der 1962 geborenen L._ um Zusprechung einer Invalidenrente ablehnte, woran sie mit Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2005 festhielt,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die hiegegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 22. März 2007 abwies,
dass L._ mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente, eventuell die Rückweisung zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung, beantragen liess und gleichzeitig um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen liess,
dass das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Beschluss vom 17. Juli 2007 abgewiesen und L._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 500.- eine am 29. August 2007 ablaufende Frist angesetzt hat,
dass L._ den Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist bezahlt hat,
dass das Sozialversicherungsgericht die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie zur Invaliditätsbemessung bei im Haushalt tätigen Versicherten (<ref-law>) unter Hinweis auf den Einspracheentscheid der IV-Stelle zutreffend wiedergegeben hat, weshalb darauf verwiesen wird,
dass die Vorinstanz in Würdigung der Aktenlage für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, dass die Beschwerdeführerin ohne Invalidität im Haushalt tätig wäre und in Übereinstimmung mit der IV-Stelle gestützt auf den Abklärungsbericht Haushalt einen Invaliditätsgrad von 33,45 % ermittelt hat, welcher keinen Rentenanspruch begründet,
dass in der Beschwerde nichts vorgebracht wird, was auf eine offensichtlich unrichtige oder auf einer Bundesrechtsverletzung beruhende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinne von Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> schliessen liesse, welche einer Berichtigung nach <ref-law> zugänglich wäre,
dass sich die Ausführungen in der Beschwerde, soweit es sich nicht um Wiederholungen bereits vorinstanzlich vorgebrachter, vom kantonalen Gericht mit zutreffender Begründung entkräfteter Einwendungen handelt, in einer im Rahmen der geltenden eingeschränkten Überprüfungsbefugnis unzulässigen Kritik an den Feststellungen im angefochtenen Entscheid und an dem diesem zu Grunde liegenden Abklärungsbericht vom 1. Juli 2005 erschöpfen,
dass es der Versicherten unbenommen ist, sich nach Massgabe von Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit <ref-law> erneut bei der Invalidenversicherung anzumelden, wenn seit Erlass der Ablehnungsverfügung eine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, weshalb sie im Verfahren nach <ref-law> erledigt wird, | erkennt das Bundesgericht:
erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 29. August 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
|
0622f0e5-0896-472b-9f24-2ecbc432dcf2 | 2,001 | de | Haftprüfung, hat sich ergeben:
A.-Seit 3. April 1996 befand sich A.X._ in strafprozessualer Haft (seit 21. August 1996 im vorzeitigen Straf- bzw. Massnahmenvollzug). Ihr wird vorgeworfen, sie habe am 3. April 1996 (gemeinsam mit ihrem Sohn B.X._) ihren Ehemann C.X._ betäubt, gefesselt, mit einem Messer, einem Feuerzeug und weiteren Gegenständen traktiert und schliesslich mit einem Kissen erstickt und getötet. Mit Strafurteil vom 8. Mai 2000 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern A.X._ wegen Zurechnungsunfähigkeit (<ref-law>) von Schuld und Strafe frei. Gleichzeitig ordnete es als sichernde Massnahme (gemäss <ref-law>) die Verwahrung von A.X._ an.
B.-Eine gegen das Strafurteil erhobene Appellation wies das Obergericht (II. Kammer) des Kantons Luzern mit Urteil vom 29. März 2001 ab. Mit Verfügung vom 3. April 2001 ordnete das Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern den Vollzug der stationären Massnahme in der Strafanstalt Hindelbank an.
C.-Am 5. April 2001 stellte A.X._ beim Obergericht des Kantons Luzern das Gesuch, sie sei "aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen". Mit Entscheid vom 18. April 2001 trat der Präsident der II. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern auf das Haftentlassungsgesuch nicht ein.
D.-Dagegen gelangte A.X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Mai 2001 an das Bundesgericht. Sie stellt zur Hauptsache das Begehren, "der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern sei aufzuheben und die Beschwerdeführerin sei aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen".
E.-Der Präsident des Obergerichtes (II. Kammer) des Kantons Luzern beantragt mit Vernehmlassung vom 15. Mai 2001 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Von der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern ist keine Stellungnahme eingegangen. Die Beschwerdeführerin hat am 22. Mai 2001 auf eine Replik ausdrücklich verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, auf das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. April 2001 um Entlassung aus dem "vorzeitigen" Massnahmenvollzug könne "nicht eingetreten werden". Gestützt auf das rechtskräftige Strafurteil des Obergerichtes vom 29. März 2001 habe "das Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern als zuständige Behörde" mit Verfügung vom 3. April 2001 den Vollzug der Massnahme (Verwahrung nach <ref-law>) angeordnet.
Das Obergericht bzw. der Obergerichtspräsident sei für die Prüfung der freiheitsentziehenden Massnahme nicht mehr zuständig.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Berufungsurteil könne "bis Vorliegen der Urteilsbegründung und Ablauf der Rechtsmittelfrist gar nicht rechtskräftig werden".
Dies bedeute, dass das Obergericht "nach wie vor Haftrichterfunktion" habe. Anders zu entscheiden hiesse, dass die Beschwerdeführerin bis zum Vorliegen der Urteilsbegründung "an keinen Haftrichter gelangen könnte". Dies verletze "ihren Anspruch auf richterliche Überprüfung ihrer Haft im Sinne von <ref-law> sowie Art. 5 Abs. 5 EMRK". "Zusätzlich verletzt" würden namentlich "auch <ref-law> sowie <ref-law>".
b) Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (<ref-law>). Tritt eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht ein, obschon sie darüber entscheiden müsste, begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 117 f.). Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen, welches so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet (<ref-law>).
c) Der streitige Nichteintretensentscheid erfolgte in Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes. Wie sich aus den Akten ergibt, wurde das Berufungsurteil des Obergerichtes am 29. März 2001 gefällt und am 4. April 2001 (im Dispositiv) eröffnet. Nach luzernischer Strafprozessordnung wird das Urteil des Obergerichtes mit der Eröffnung rechtskräftig (<ref-law>/LU).
Dass Rechtsmittelfristen nach luzernischem Strafprozessrecht erst mit der Zustellung des begründeten Urteils zu laufen beginnen (<ref-law>/LU), ändert an der Rechtskraft des Berufungsurteils nichts. Unbestrittenermassen ist das Urteil des Obergerichtes kantonal letztinstanzlich. Es ist dagegen kein ordentliches, die Rechtskraft hemmendes kantonales Rechtsmittel mehr gegeben. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, welches grundsätzlich nicht suspensiv wirkt (vgl. Hans Wiprächtiger, Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. , Basel 1998, Rz. 6.6). Der Vollzug des letztinstanzlichen kantonalen Urteils wird nur ausnahmsweise gehemmt, wenn der Kassationshof oder sein Präsident dies verfügt (Art. 272 Abs. 7 BStP). Auch die staatsrechtliche Beschwerde hemmt die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides nur, sofern der zuständige Abteilungspräsident im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme (Art. 94 OG) die aufschiebende Wirkung bewilligt.
d) Das Berufungsurteil wurde der Beschwerdeführerin am 4. April 2001 im Dispositiv eröffnet. Damit ist das Strafurteil in Rechtskraft erwachsen (<ref-law>/LU).
Das Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern erliess (gestützt auf das Urteil des Obergerichtes vom 29. März 2001) am 3. April 2001 (mit Rechtskraftvermerk) eine entsprechende Massnahmenvollzugsverfügung. Seit 4. April 2001 befindet sich die Beschwerdeführerin somit nicht mehr in strafprozessualer Haft, d.h. nicht mehr im vorzeitigen Massnahmenvollzug (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 174). Anträge auf Entlassung aus dem Massnahmenvollzug sind nicht auf dem Wege der strafprozessualen Haftprüfung, sondern bei der zuständigen Vollzugsbehörde zu stellen (vgl. Art. 43 - 45 StGB). Das Obergericht als erkennendes Strafgericht ist nach Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils und Antritt des Massnahmenvollzuges für die Haftprüfung nicht mehr zuständig.
e) Dass die Beschwerdeführerin die Entlassung aus dem richterlich angeordneten Massnahmenvollzug auf dem gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg zu beantragen hat, widerspricht weder der Bundesverfassung noch den angerufenen Grundrechten der EMRK. Gegen das rechtskräftige kantonale Strafurteil stehen ihr im Übrigen die ausserordentlichen Rechtsmittel ans Bundesgericht offen. Dass der Obergerichtspräsident auf das Haftprüfungsgesuch nicht eingetreten ist, hält namentlich vor Art. 29 Abs. 1 und <ref-law> stand. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Freiheitsentzug der Beschwerdeführerin (stationärer Massnahmenvollzug) auf richterlichen Urteilen beruht. Ein strafprozessualer Anspruch, "jederzeit" den Haftrichter anzurufen (<ref-law>), ist im Massnahmenvollzug nach rechtskräftiger Verurteilung nicht mehr gegeben. Der Anspruch auf regelmässige Haftkontrolle in vernünftigen Abständen (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) ist durch die von Amtes wegen zu erfolgende Prüfung der bedingten bzw. probeweisen Entlassung aus dem Massnahmenvollzug (<ref-law>) gewährleistet (vgl.
Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. , Kehl u.a. 1996, Art. 5 N. 137 f.).
f) Bei dieser Sachlage ist nicht zusätzlich zu prüfen, ob auch noch die Eventualbegründung des angefochtenen Entscheides verfassungskonform erschiene (wonach das Haftentlassungsgesuch ohnehin abzuweisen gewesen wäre, falls darauf hätte eingetreten werden können).
2.-a) Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die im angefochtenen Entscheid erfolgte Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung verletze Art. 9 und <ref-law>.
b) Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (<ref-law>).
c) Es kann offen bleiben, ob die Begründung für die verweigerte unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wonach das Offizialverteidigermandat "mit dem obergerichtlichen Urteil abgeschlossen" sei, vor der Verfassung standhielte. Der angefochtene Entscheid ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Die Rechtskraft des obergerichtlichen Urteils ergibt sich aus dem Wortlaut von <ref-law>/LU. Ausserdem musste es der Beschwerdeführerin angesichts der ausdrücklichen Massnahmenvollzugsverfügung des kantonalen Sicherheitsdepartementes vom 3. April 2001 klar sein, dass sie sich nicht mehr im "vorzeitigen Strafvollzug" befand (vgl. auch <ref-ruling> E. 3a S. 174). Es verletzt die Bundesverfassung daher nicht, wenn das Obergericht das Begehren vom 5. April 2001, wonach die Beschwerdeführerin "aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen" sei, als aussichtslos bzw. offensichtlich unzulässig im Sinne von <ref-law> ansah und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung verweigerte.
Die übrigen erhobenen Rügen haben im vorliegenden Zusammenhang keine über das bereits Gesagte hinausgehende selbstständige Bedeutung.
3.-Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Da die Beschwerde sich als zum Vornherein aussichtslos erweist, kann dem Begehren um unentgeltliche Rechtspflege nicht stattgegeben werden (Art. 152 OG). Allerdings rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.-Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.-Es werden keine Kosten erhoben.
4.-Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, Präsident der II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 28. Mai 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
062313c4-99f8-493a-a280-746844c12b7c | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Dr. med. X._, Zahnarzt, extrahierte am 8. Mai 2006 der damals knapp 15-jährigen Patientin A._ anstelle der vier Weisheitszähne die benachbarten Backenzähne, ohne sie zuvor über sein beabsichtigtes Vorgehen aufgeklärt zu haben. Am 10. Juli 2008 wurde X._ erstinstanzlich der qualifizierten einfachen Körperverletzung schuldig gesprochen. Er wurde zu einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 500.-- sowie zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung an A._ verurteilt.
B. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X._ mit Urteil vom 3. März 2010 der fahrlässigen Körperverletzung schuldig. Die Genugtuung an A._ erhöhte es von Fr. 4'000.-- auf Fr. 6'000.--. Im Übrigen bestätigte das Appellationsgericht das erstinstanzliche Urteil. Es legte X._ die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von Fr. 3'000.-- und einer reduzierten Parteientschädigung an A._ von Fr. 800.-- auf.
C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, er sei wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 500.-- zu verurteilen. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem Staat aufzuerlegen. Ihm sei für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'685.20 durch den Staat auszurichten. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz übernehme trotz Änderung des Schuldspruchs die erstinstanzliche Strafe. Zudem führe sie weder die einzelnen Strafzumessungsfaktoren auf noch begründe sie diese. Dies verletze Art. 47 und <ref-law> sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law>.
1.1 Die erste Instanz führte aus, das Verschulden des Beschwerdeführers wiege objektiv nicht leicht. A._ habe vier gesunde Backenzähne unwiederbringlich verloren und müsse sich weiteren langwierigen und belastenden kieferorthopädischen Behandlungen unterziehen. Der Beschwerdeführer habe seine Patientin während eines Heileingriffs verletzt und ihr Vertrauen schwer enttäuscht. Er habe von Anfang an zugegeben, die falschen Zähne gezogen zu haben. Auch wenn er vor Gericht den Vorfall aufrichtig bedaure, habe er sich nie direkt bei seiner Patientin oder ihrer Mutter entschuldigt, sondern lediglich bei deren Vertreter. Das Vorleben des Beschwerdeführers sei unauffällig (Urteil der Strafgerichtspräsidentin Basel-Stadt vom 10. Juli 2008, kantonale Akten pag. 297 ff.).
1.2 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer ein erhebliches Verschulden vor. Sie führt aus, die vom Beschwerdeführer begehrte Geldstrafe von 10 Tagessätzen würde die leichteste Form der Fahrlässigkeit im Sinne einer entschuldbaren Fehlleistung indizieren. Davon könne nicht die Rede sein. Die erstinstanzlich verhängte Strafe von 100 Tagessätzen erscheine für eine qualifizierte einfache Körperverletzung als reichlich entgegenkommend und hätte bei einer Bestätigung des Schuldspruchs erhöht werden müssen. Für die fahrlässige Tatbegehung entspreche diese Strafe der Praxis und sei angemessen. Das erstinstanzliche Urteil sei somit bezüglich der Strafzumessung zu bestätigen, obschon der Schuldspruch zu Gunsten des Beschwerdeführers abgeändert werde (angefochtenes Urteil E. 3 S. 6 f.).
1.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz begründe nicht, weshalb sie das Verschulden als "erheblich" qualifiziere. Der Hinweis, wonach bei Bestätigung des Schuldspruchs die Strafe hätte erhöht werden müssen, genüge den Anforderungen an die Begründungspflicht keineswegs. Die Strafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 500.-- sei im Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Fahrlässigkeitsdelikten gegen die körperliche Integrität zu hoch angesetzt. Sein Verschulden könne als leicht eingestuft werden, habe er doch weder gleichgültig noch rücksichtslos gehandelt. Es sei zu berücksichtigen, dass das Ausmass des verschuldeten Erfolgs gering sei. Er habe mit seiner Behandlung keinen bleibenden Schaden bei A._ bewirkt. Aufgrund der klinischen Situation sei er der irrigen Vorstellung unterliegen, sein Behandlungsauftrag laute auf Extraktion der Backenzähne. Mit seinem Schreiben an den Vertreter von A._ habe er sein ehrlich empfundenes Bedauern ausgedrückt. Strafmindernd sei zu werten, dass er nicht vorbestraft und aus beruflichen Gründen erhöht strafempfindlich sei. Er habe sich während der Strafuntersuchung kooperativ gezeigt. Schliesslich seien seit der Tat vier Jahre verstrichen.
1.4 Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in <ref-law> dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 S. 61 mit Hinweis).
Nach <ref-law> hat der Richter die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Diese Bestimmung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen).
1.5 Die Vorinstanz stuft das Verschulden des Beschwerdeführers als erheblich ein und verneint die leichteste Form der Fahrlässigkeit. Da sie die von der ersten Instanz ausgesprochene Strafe für eine vorsätzliche Körperverletzung als zu tief beurteilt, besteht keine Diskrepanz zwischen dem erst- und zweitinstanzlichen Urteil, wenn sie trotz Änderung des Schuldspruchs das Strafmass bestätigt (vgl. Urteil 6B_858/2008 vom 20. Mai 2009 E. 4.2). Die vom Beschwerdeführer erwähnten Täterkomponenten wurden von der ersten Instanz, welche für die Beurteilung korrekterweise auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Urteilsfällung abstellte, gewichtet (vgl. Urteil 6B_480/2009 vom 5. November 2009 E. 5.5). Veränderte Verhältnisse sind weder dargetan noch ersichtlich. Ergänzend ist festzuhalten, dass sich die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Vorstrafenlosigkeit nicht strafmindernd, sondern neutral auswirkt (<ref-ruling> E. 2.6.4 S. 3). Ebensowenig ist seine Berufstätigkeit strafmindernd zu berücksichtigen. Ein aussergewöhnlicher Umstand, welcher eine erhöhte Strafempfindlichkeit begründen würde, liegt nicht vor (vgl. Urteil 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010 E. 3.3.1 mit Hinweisen). Die Strafe ist gemäss <ref-law> nur zwingend zu mildern, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind (<ref-ruling> E. 6.2 S. 4), was vorliegend nicht der Fall ist. Hinsichtlich des Strafmasses ist zwar einzuräumen, dass es im Vergleich mit anderen Fällen hoch ausfällt. Angesichts der Tatsachen, dass die Vorinstanz von einem mittleren Verschulden ausgeht und der Strafrahmen bei einer fahrlässigen Körperverletzung bis drei Jahren Freiheitsstrafe reicht (<ref-law>), hält sich die Strafe jedoch im Rahmen des (weiten) vorinstanzlichen Ermessens. Dies wird durch den Verweis des Beschwerdeführers auf in anderen Fällen ausgesprochene Strafen nicht in Frage gestellt. Da die Strafzumessung auf einer individualisierten Beurteilung aller massgeblichen Umstände beruht, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis als Ausdruck des Rechtssystems hinzunehmen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 193 mit Hinweisen). Insgesamt ist die vorinstanzliche Strafzumessung nachvollziehbar und genügt den Begründungsanforderungen. Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet.
2. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine willkürliche Anwendung von kantonalem Strafprozessrecht bei der zweitinstanzlichen Kostenauflage.
2.1 Die Vorinstanz führt aus, die Appellation des Beschwerdeführers sei insofern gutzuheissen, als er lediglich der fahrlässigen Körperverletzung schuldig zu erklären sei. Jedoch könnten nach § 35 Abs. 3 StPO dem Freigesprochenen die Verfahrenskosten auferlegt werden, soweit er das Verfahren durch ein strafprozessual vorwerfbares Verhalten veranlasst oder erschwert habe. Nämliches gelte nach § 37 Abs. 2 StPO für die Verweigerung einer Entschädigung. Dem Beschwerdeführer sei ein derartiges Verhalten vorzuwerfen. Er habe sichtlich Mühe gehabt, den fahrlässig begangenen schweren Kunstfehler zuzugeben. Mit nicht ganz eindeutigen Erklärungen habe er versucht, die Sache für sich günstiger aussehen zu lassen. Es sei weitgehend seinen widersprüchlichen Einlassungen zuzuschreiben, dass Staatsanwaltschaft und erste Instanz auf Vorsatz erkannt hätten. Davon abgesehen sei zu berücksichtigen, dass es trotz milderem Schuldspruch bei der erstinstanzlich ausgesprochenen Strafe bleibe. Weil das Opfer mit seinem Antrag betreffend die Höhe der Genugtuung teilweise erfolgreich sei, schulde ihm der Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung (angefochtenes Urteil E. 5 S. 9).
2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, es verletze seinen Anspruch auf willkürfreie Behandlung durch die staatlichen Organe, indem ihm die Vorinstanz die Verfahrenskosten - inklusive der reduzierten Parteientschädigung an A._ - auferlege. Ein Angeklagter, der die Auskunft verweigere oder die Tat zu Unrecht bestreite, begehe kein prozesswidriges Verhalten. Er habe bereits anlässlich der ersten Einvernahme zugegeben, dass ihm ein Irrtum unterlaufen sei. Es sei Aufgabe der Strafbehörde, die rechtliche Qualifikation eines Verhaltens als fahrlässig oder vorsätzlich vorzunehmen. Deshalb gehe der Vorwurf, er habe keine eindeutige Erklärung abgegeben, "fahrlässig einen schweren Kunstfehler" begangen zu haben, völlig fehl. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft sowie die Verurteilung durch die erste Instanz zu einfacher qualifizierter Körperverletzung beruhten vielmehr auf einer mangelhaften Würdigung der amtlichen Akten.
2.3 Gemäss <ref-law> kann die Anwendung einfachen kantonalen Rechts mit Beschwerde an das Bundesgericht nur gerügt werden, wenn geltend gemacht wird, sie verletze gleichzeitig das Willkürverbot von <ref-law>. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 1.3 S. 316; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 362; je mit Hinweisen). Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung des Entscheids rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen).
2.4 Nach § 165 Abs. 2 Satz 1 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Januar 1997 (StPO/BS; SG 257.100) sind die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens in sinngemässer Anwendung der allgemeinen Grundsätze von §§ 35 f. nach dem Ausgang der Sache entweder vom Staat oder von der unterliegenden Partei zu tragen. Vorliegend hat der Beschwerdeführer im Appellationsverfahren mit dem Antrag auf Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung obsiegt. Da er hingegen mit seinem Antrag auf Reduktion der Geldstrafe nicht durchgedrungen ist, wurde der erstinstanzliche Entscheid nicht wesentlich geändert. Bei einem solchen Ausgang ist es nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die gesamten Verfahrenskosten auferlegt. Im ähnlichen Sinne wird auch in der - vorliegend noch nicht anwendbaren - Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) in Art. 428 explizit statuiert, dass einer Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen und einen für sie günstigeren Entscheid erwirkt hat, die Verfahrenskosten auferlegt werden können, wenn "die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind" oder "der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird" (Abs. 2). Vorliegend kann offen gelassen werden, ob der Beschwerdeführer das Strafverfahren durch ein strafprozessual vorwerfbares Verhalten veranlasst oder erschwert hat (vgl. Art. 35 Abs. 3 StPO/BS und Art. 37 Abs. 2 StPO/BS), weil das angefochtene Urteil nach dem Gesagten jedenfalls zumindest im Ergebnis nicht willkürlich ist (vgl. <ref-ruling> a.a.O.). Gleiches gilt für die reduzierte Parteientschädigung an das Opfer, welches mit seinem Antrag auf Erhöhung der Genugtuung teilweise durchgedrungen ist - die Parteientschädigung ist gemäss § 39 StPO/BS ebenfalls nach dem Ausgang der Sache zuzusprechen. Die Rüge der willkürlichen Anwendung von kantonalem Verfahrensrecht erweist sich als unbegründet.
2.5 Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Binz | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '897166a0-7d7d-44eb-9bb3-e4ca41693922', '436e8e33-f0c5-4513-b47b-10776e480e4a', 'aa039999-9505-4a94-987a-ee7b2f285bb2', 'e910b630-8fff-4275-8b18-9a575d3202d6', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0623741a-6196-410d-ad92-3986912c9e45 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Am 6. Februar 2013 stellte das Betreibungsamt Baar der A._ AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) auf Begehren der B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin), vormals B._ GmbH, den Zahlungsbefehl Nr. xxx für eine Forderung von Fr. 946'734'587.45 nebst Zins zu 5 % seit 27. Februar 2003 zu. Als Forderungsgrund wurde angegeben: "Debt Transfer Agreement of 27 February 2003, Supply Contract of 27 February 2003, Memorandum of Understanding of 27 February 2003". Gegen diesen Zahlungsbefehl erhob die Klägerin am gleichen Tag Rechtsvorschlag.
B.
Am 27. September 2013 reichte die Klägerin beim Kantonsgericht Zug eine negative Feststellungsklage gegen die Beschwerdegegnerin ein mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten aus dem 'Memorandum of Understanding' zwischen B._ GmbH, A._ AG und C._, welches am 27. Februar 2003 von B._ GmbH und A._ AG in Baar unterzeichnet wurde, nichts schuldet und dass die Beklagte die Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Baar (Zahlungsbefehl vom 4. Februar 2013), soweit in der Betreibung als Grund der Forderung 'Memorandum of Understanding of 27 February 2003' genannt wird, ohne Schuldgrund zustellen liess. "
Ferner beantragte sie, das Verfahren vorerst auf die Frage der Verjährung zu beschränken.
In Ziffer D.1 der Verfügung vom 2. Oktober 2013 wies der Präsident des Kantonsgerichts die Parteien gestützt auf <ref-law> darauf hin, "dass der Prozess Nr. A2 13 52 erstinstanzlich Gerichtskosten in der mutmasslichen Höhe von einstweilen Fr. 60'000.-- verursachen wird: die Entstehung weiterer Gerichtskosten bleibt vorbehalten (z.B. Beweiserhebungskosten, besonders umfangreicher und/oder schwieriger Fall) ". Den am gleichen Tag in Rechnung gestellten Kostenvorschuss in dieser Höhe bezahlte die Beschwerdeführerin am 9. Oktober 2013.
In der Klageantwort vom 13. November 2013 beantragte die Beklagte, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Ferner sei das Verfahren nicht auf die Frage der Verjährung, aber vorab auf die Frage der Zuständigkeit zu beschränken.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2013 beschränkte der Referent der 2. Abteilung des Kantonsgerichts den Prozess einstweilen auf die Frage der Zuständigkeit des Kantonsgerichts (Ziffer 2) und setzte der Klägerin Frist an zur Einreichung der Replik zu dieser Frage (Ziffer 3). Weiter forderte der Referent die Klägerin auf, für die voraussichtlichen Kosten des Verfahrens Nr. A2 2013 52 innert zehn Tagen einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 440'000.-- zu bezahlen (Ziffer 4) und stellte diesen Betrag am gleichen Tag in Rechnung.
Dagegen erhob die Klägerin Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zug und beantragte u.a., Dispositiv-Ziffer 4 des Entscheids des Kantonsgerichts vom 6. Dezember 2013 sowie den Entscheid des Kantonsgerichts vom 6. Dezember 2013 betreffend Kostenvorschuss aufzuheben. Nachdem der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden war, wies das Obergericht die Beschwerde mit Urteil vom 4. März 2014 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 4. März 2014, Dispositiv-Ziffer 4 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 6. Dezember 2013 sowie den Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 6. Dezember 2013 betreffend Kostenvorschuss (Kostenvorschuss Nr. 11300003361) aufzuheben und es sei der mit Verfügungen des Kantonsgerichts Zug vom 2. Oktober 2013 für die voraussichtlichen Kosten des Prozesses auf einstweilen Fr. 60'000 festgesetzte Vorschuss zu bestätigen. Eventualiter sei der Kostenvorschuss für das Verfahren vor dem Kantonsgericht Zug angemessen festzusetzen oder zur angemessenen Neufestsetzung an die kantonalen Vorinstanzen zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin replizierte.
Mit Präsidialverfügung vom 11. Juli 2014 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
1.1. Beim angefochtenen Urteil des Obergerichts, das als oberes Gericht kantonal letztinstanzlich und auf ein Rechtsmittel hin (<ref-law>) über die Erhöhung des vor dem Kantonsgericht zu leistenden Kostenvorschusses entschieden hat, handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen - abgesehen vom hier nicht gegebenen Ausnahmefall gemäss <ref-law> - nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden kann (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 382, je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können Zwischenentscheide, mit denen zwecks Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten ein Kostenvorschuss verlangt wird, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken, wenn die Zahlungsaufforderung mit der Androhung verbunden wird, dass im Säumnisfall auf die Klage oder das Rechtsmittel nicht eingetreten werde, weshalb die Beschwerde an das Bundesgericht offen steht (Urteil 5A_582/2013 vom 12. Februar 2014 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteile 4A_26/2013 vom 5. September 2013 E. 1.1; 5A_123/2013 vom 10. Juni 2013 E. 1.1; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2 S. 403; <ref-ruling> E. 2b und 2c S. 202 ff.). Vorliegend wurde im Entscheid des Kantonsgerichts vom 6. Dezember 2013, mit dem die Bezahlung eines weiteren Kostenvorschusses von Fr. 440'000.-- verlangt wurde, nicht explizit auf die Folge des Nichteintretens bei Säumnis hingewiesen. Diese Folge ergibt sich indessen klar aus dem Gesetz, indem <ref-law> bestimmt, dass das Gericht auf die Klage oder das Gesuch nicht eintritt, wenn der Vorschuss oder die Sicherheit auch nicht innert einer Nachfrist geleistet werden.
Ob von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> auch bei Kostenvorschussverfügungen auszugehen ist, bei denen nicht die Kostenpflichtigkeit des Verfahrens an sich, sondern lediglich die Höhe des konkret festgesetzten Vorschusses umstritten ist, und sich der Beschwerdeführer nicht gleichzeitig auf Mittellosigkeit beruft, wurde im Urteil 4A_680/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 1 offen gelassen, im Urteil 5A_123/2013 vom 10. Juni 2013 E. 1.1, in dem es - wie vorliegend - um eine nachträgliche Erhöhung bzw. Neufestsetzung der ursprünglich verfügten Kostenvorschüsse ging, jedoch ohne Weiteres angenommen. Davon ist auch hier auszugehen. Zu beachten ist dabei, dass auch eine zahlungskräftige klagende Partei einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden kann, wenn sie einen in seiner Höhe nicht rechtskonform festgesetzten Kostenvorschuss leisten muss, unabhängig davon, dass dies ihren Zugang zum Gericht nicht beeinträchtigen kann. Denn <ref-law> sieht vor, dass die Gerichtskosten mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet werden. Die kostenpflichtige Partei (welche die Vorschüsse nicht selber leistete) hat der anderen Partei in der Folge die geleisteten Vorschüsse zu ersetzen (<ref-law>). Dies bedeutet, dass die klagende Partei, auch wenn sie bei Verfahrensabschluss kostenmässig obsiegt, das Inkassorisiko für die Gerichtskosten trägt, die sie bei der beklagten Partei einfordern muss. Im Fall der Zahlungsunfähigkeit der beklagten Partei kann dies zu einem definitiven Verlust und damit zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil führen. Vorausgesetzt für ein Eintreten auf eine Beschwerde an das Bundesgericht ist in einem solchen Fall allerdings, dass die beschwerdeführende Partei die zweifelhafte Zahlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin und damit den drohenden nicht wieder gutzumachenden Nachteil substanziiert behauptet und belegt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1 S. 121; <ref-ruling> E. 2 S. 403 f.). Diese Anforderung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Die zweifelhafte Zahlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin wurde von der Beschwerdeführerin substanziiert behauptet und belegt und von der Beschwerdegegnerin mit keinem Wort bestritten.
Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg demjenigen der Hauptsache (BGE <ref-ruling> E. 1.1 S. 382; <ref-ruling> E. 3 S. 144; <ref-ruling> E. 2.2 S. 647 f.). Hier geht es in der Hauptsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, bei der die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (<ref-law>) für die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen bei Weitem überschritten wird.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde im Hauptbegehren einzutreten.
1.2. Mit dem Eventualbegehren beantragt die Beschwerdeführerin für den Fall, dass eine nachträgliche Erhöhung des anfänglich auf Fr. 60'000.-- festgesetzten Kostenvorschusses für statthaft befunden werden sollte, eine angemessene Neufestsetzung desselben durch das Bundesgericht oder eine Rückweisung der Sache an die kantonalen Vorinstanzen zu diesem Zweck.
Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (<ref-law>). Da die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformatorisches Rechtsmittel ist (<ref-law>), ist grundsätzlich ein materieller Antrag erforderlich. Rechtsbegehren, die auf einen Geldbetrag lauten, müssen beziffert werden (<ref-ruling> E. 2 S. 236 f. mit Hinweis), was auch gilt, wenn die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens selbständig angefochten werden (Urteil 4A_89/2014 vom 25. Februar 2014 mit Hinweisen). Nichts anderes kann für die Anfechtung von Kostenvorschussverfügungen gelten. Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht Gerichtskosten und Parteientschädigungen für das kantonale Verfahren im Fall der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids in der Regel nicht selbst gestützt auf kantonale Gebührenverordnungen festlegt und auch die Höhe von Kostenvorschüssen bei Gutheissung einer diesbezüglichen Beschwerde in der Regel nicht selbst in Anwendung der kantonalen Tarife neu bestimmt. Denn das Bundesgericht hat gleichwohl jedenfalls die Kompetenz, reformatorisch zu entscheiden, was die Beschwerdeführerin vorliegend in ihrem Eventualbegehren - neben der Rückweisung - denn auch beantragt. Sie hätte demnach einen bezifferten Antrag stellen müssen (vgl. zum Ganzen Urteil 4A_89/2014 vom 25. Februar 2014 mit Hinweisen; s. auch das Urteil 4A_12/2014 E. 2; anders noch: Urteile 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_32/2013 vom 29. April 2013 E. 1.2). Ein solcher lässt sich dem von ihr gestellten Eventualbegehren indessen nicht entnehmen.
Es genügt allerdings, wenn aus der Beschwerdebegründung hervorgeht, in welchem Sinn der angefochtene Entscheid abgeändert werden soll (<ref-ruling> E. 2 S. 236 f.). Aus der Begrünung der vorliegenden Beschwerde kann jedoch nicht abgeleitet werden, in welchem Betrag die Beschwerdeführerin eine Erhöhung des Kostenvorschusses für angemessen halten würde.
Auf das Eventualbegehren kann demnach nicht eingetreten werden.
2.
2.1. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (<ref-law>). Den Gerichten kommt bei der Handhabung dieser Vorschrift viel Ermessen zu. So schreibt die ZPO nicht vor, dass immer die gesamten mutmasslichen Gerichtskosten vorzuschiessen sind. Zur Gewährleistung einer transparenten und rechtsgleichen Vorschusspraxis empfehlen sich kantonale Richtlinien (Gasser/Rickli, Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu <ref-law>).
Kostenvorschussverfügungen sind prozessleitende Verfügungen. Als solche können sie geändert und namentlich veränderten Verhältnissen angepasst werden. Da der Vorschuss die mutmasslichen Gerichtskosten decken soll, wird er mit Blick auf die bei Klageeinleitung bestehenden Verhältnisse in der Höhe der voraussichtlich anfallenden Pauschale anzusetzen sein. Eine spätere Erhöhung des Kostenvorschusses bleibt vorbehalten, wenn Gründe für eine Erhöhung der Pauschale vorliegen, etwa bei umfangreichen Bemühungen des Gerichts, im Falle der nachträglichen Bezifferung einer unbezifferten Forderungsklage oder bei Klageerweiterung. Auch eine nachträgliche Herabsetzung des Kostenvorschusses ist möglich, wenn er sich im Laufe des Verfahrens als zu hoch erweist (Hans Schmid, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu <ref-law>; Martin H. Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 zu <ref-law>; Suter/von Holzen, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 11 zu <ref-law>; Denis Tappy, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 22 zu <ref-law>). Stets ist zudem im Auge zu behalten, dass der erhobene Kostenvorschuss den später zu treffenden Entscheid über die Höhe der Gerichtskosten nicht präjudiziert. Diese können vom erhobenen Kostenvorschuss abweichen (Sterchi, a.a.O., N. 11 zu <ref-law>).
2.2. Die Festsetzung der Tarife für die Prozesskosten fällt in die Kompetenz der Kantone (<ref-law>). Der Kanton Zug hat von dieser Kompetenz mit der Verordnung vom 15. Dezember 2011 über die Kosten in der Zivil- und Strafrechtspflege (Kostenverordnung Obergericht, KoV OG; BGS 161.7) Gebrauch gemacht.
Für den vorliegenden Fall führte die Vorinstanz dazu aus, nach <ref-law> OG betrage die Entscheidgebühr im ordentlichen Verfahren bei einem Streitwert von Fr. 5 Mio. mindestens Fr. 60'000.--, jedoch höchstens 1,2 % des Streitwertes. Bei dem im vorliegenden Fall massgebenden Streitwert von Fr. 933'728'115.25 belaufe sich die maximale Entscheidgebühr auf rund Fr. 11,2 Mio. Der vom Kantonsgericht festgesetzte Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 500'000.-- unterschreite die Maximalgebühr um den Faktor 22,4, liege rund 8,3 mal höher als der Mindestansatz von Fr. 60'000.-- und belaufe sich auf rund 0,054 % des Streitwertes. Er bewege sich damit klar im unteren Bereich des ordentlichen Tarifrahmens. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Aktenwidrig sei die Feststellung, dass veränderte Verhältnisse vorlägen, nachdem das Verfahren nicht auf die Frage der Verjährung, sondern auf die Zuständigkeitsfrage beschränkt worden sei. Die Vorinstanz übersehe, dass die erstmalige Festsetzung des Kostenvorschusses noch ohne jegliche Beschränkung des Verfahrens erfolgt sei. Eine solche sei zwar beantragt, aber noch nicht angeordnet gewesen. Sodann habe die Beschwerdeführerin bereits in der Klageschrift deutlich darauf hingewiesen, dass die Zuständigkeit der Zuger Gerichte von der Beschwerdegegnerin im Schlichtungsverfahren im Hinblick auf die Schiedsklausel im Kaufvertrag bestritten worden war, und in Antizipierung dieser Unzuständigkeitseinrede detaillierte Ausführungen dazu gemacht. Demnach habe das Kantonsgericht den Kostenvorschuss auf Fr. 60'000.-- festgesetzt in Kenntnis davon, dass die Zuständigkeit unter den Parteien streitig ist und welche Fragen sich hierzu stellten. Mit der (vorläufigen) Beschränkung des Verfahrens auf die Zuständigkeit sei demnach in keiner Weise ein Kurswechsel erfolgt.
3.2. Die Vorinstanz begründete das Vorliegen veränderter Verhältnisse, die eine Erhöhung des anfänglich verfügten Kostenvorschusses erlaubten wie folgt: Die Beschwerdeführerin habe in der Klage den prozessualen Antrag gestellt, das Verfahren auf die Verjährung zu beschränken. Sie habe geltend gemacht, die behauptete Vertragsverletzung habe im April 2003 stattgefunden und die daraus resultierenden Schadenersatzansprüche seien nach dem massgebenden englischen Recht im Zeitpunkt der Klageeinleitung längstens verjährt gewesen. Demgegenüber habe die Beschwerdegegnerin in der Klageantwort die Zuständigkeit bestritten und die Schiedseinrede erhoben. Sie habe sich auf den Standpunkt gestellt, die im Vertrag Nr. 124.001/03 und im Dept Transfer Agreement vereinbarten Schiedsklauseln hätten auch für das Memorandum of Understanding Gültigkeit. Die Beschränkung des Verfahrens auf die Zuständigkeit bedinge eine Auslegung der drei ineinander verzahnten Abkommen. Damit sei zu eruieren, wie es zum Abschluss der drei Abkommen gekommen sei. Es stellten sich demnach Sachverhalts- und Rechtsfragen, die ein Beweisverfahren wahrscheinlich machten. Demgegenüber handle es sich bei der Verjährungseinrede der Beschwerdeführerin um eine blosse Rechtsfrage, die zweifelsohne einen geringeren Aufwand für das Gericht verursache.
3.3. Bei der Beurteilung, ob veränderte Verhältnisse vorlagen, die zu einer Erhöhung des anfänglich festgesetzten Kostenvorschusses berechtigten, handelt es sich nicht eigentlich um eine tatsächliche Feststellung, sondern vielmehr um die Subsumtion der tatsächlichen Verhältnisse unter den Begriff der "veränderten Verhältnisse", wie die Beschwerdeführerin richtig einräumt. Insofern geht es nicht um die Entscheidung einer Sachverhaltsrüge. Aber auch eine Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich. Vielmehr kann das Bundesgericht der Annahme der Vorinstanz folgen, dass veränderte Verhältnisse vorlagen, nachdem das Verfahren nicht auf die Frage der Verjährung, sondern auf diejenige der Zuständigkeit, die einen Mehraufwand des Gerichts erwarten lässt, beschränkt worden war. Zwar erging die ursprüngliche Festsetzung des Kostenvorschusses auf Fr. 60'000.-- und damit auf den Minimalansatz zu einem Zeitpunkt, als das Verfahren nicht formell auf die Verjährungsfrage beschränkt war. Eine solche war jedoch beantragt und stand bei der Festsetzung des Kostenvorschusses in Aussicht. Das änderte, als die Beschwerdegegnerin in der Klageantwort die Zuständigkeit bestritt, Schiedseinrede erhob und ihrerseits Beschränkung auf die Zuständigkeitsfrage beantragte. Wohl konnte das Kantonsgericht schon bei Durchsicht der Klageschrift zur Kenntnis nehmen, dass die Zuständigkeit unter den Parteien umstritten war. Zu jenem Zeitpunkt war aber noch nicht bekannt, ob die Beschwerdegegnerin tatsächlich die Unzuständigkeitseinrede erheben und wie sie eine solche begründen würde. Die Komplexität der Zuständigkeitsfrage und der mit deren Beurteilung verbundene erhebliche Aufwand war jedenfalls im Zeitpunkt der erstmaligen Festsetzung des Kostenvorschusses nicht bekannt. Damals konnte nicht vorausgesehen werden, dass ein Beweisverfahren betreffend die Zuständigkeitsfrage wahrscheinlich nötig sein würde. Es zeichnete sich mithin erst nach Eingang der Klageantwort mit der detailliert begründeten Bestreitung der Zuständigkeit der Zuger Gerichte ein erheblich grösserer Aufwand für das Gericht ab, als wenn - bei einer Beschränkung auf die Verjährungsfrage - eine blosse Rechtsfrage hätte entschieden werden müssen.
Es ist mithin nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz wegen der Beschränkung des Verfahrens auf die Zuständigkeitsfrage anstatt auf die Verjährungsfrage von veränderten Verhältnissen ausging, die einen Mehraufwand für das Gericht erwarten liessen und daher zu einer Erhöhung des Kostenvorschusses berechtigten.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach <ref-law>. Ihr berechtigtes Vertrauen auf den aus der Verfügung vom 2. Oktober 2013 sich ergebenden - zumindest ungefähren - Kostenrahmen sei durch die exorbitante Erhöhung des Kostenvorschusses grob verletzt worden. Zwar sei in jener Verfügung die Entstehung weiterer Gerichtskosten vorbehalten, dabei aber ausdrücklich auf "z.B. Beweiserhebungskosten, besonders umfangreicher und/oder schwieriger Fall" hingewiesen worden. An der Komplexität des Falles habe sich nach Eingang der Klageantwort nichts geändert. Die Beschwerdeführerin habe daher auf die Grössenordnung des ursprünglich festgesetzten Kostenvorschusses vertrauen dürfen. Wohl habe sie mit Erhöhungen für Mehraufwand rechnen müssen, aber sicher nicht mit einer Verachtfachung. Die Beschwerdeführerin habe angesichts der Schwierigkeiten betreffend die Abschätzung des Kostenvorschusses mit dem Präsidenten des Kantonsgerichts vorgängig telefonisch Kontakt aufgenommen. Dieser habe gesagt, dass der Kostenvorschuss vorläufig wohl in der Höhe von rund Fr. 60'000.-- liegen würde, wobei er eine Erhöhung vorbehalten habe für den Fall, dass sich das Verfahren als ausserordentlich kompliziert erweisen würde. Im Übrigen habe er darauf hingewiesen, dass das Gericht bei der Festsetzung des Kostenvorschusses mit Augenmass vorgehen werde. Gestützt auf diese mündliche Auskunft und auf die vom Kantonsgericht daraufhin entsprechend verfügte Höhe des Kostenvorschusses von Fr. 60'000.-- habe die Beschwerdeführerin Dispositionen getroffen, indem sie sich angesichts dieser Zahlen und vertrauend darauf zur Klageeinleitung bzw. Fortführung des Prozesses entschieden habe. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Erhöhung des Vorschusses sei ebenfalls zu verneinen, da kein Risiko dafür bestehe, dass die effektiven bzw. dereinst rechtskräftig auferlegten Kosten des Prozesses ungedeckt bleiben würden. Indem die Beschwerdeführerin, obwohl keine veränderten Verhältnisse vorlagen, durch die massive Erhöhung in ihrem berechtigten Vertrauen bezüglich der Höhe des Kostenvorschusses getäuscht worden sei, habe das Kantonsgericht den Grundsatz von Treu und Glauben nach <ref-law> verletzt, was die Vorinstanz unter Begehung der gleichen Rechtsverletzung geschützt habe.
4.2. Nach <ref-law> haben alle am Verfahren beteiligten Personen nach Treu und Glauben zu handeln. In seiner grundrechtlichen Ausprägung (<ref-law>) verleiht der Grundsatz von Treu und Glauben einer Person u.a. Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in eine selbst unrichtige Auskunft oder Zusicherung der Behörde. Vorausgesetzt ist, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Zudem darf seit der Auskunftserteilung die gesetzliche Ordnung keine Änderung erfahren haben. Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 72 f.; <ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 4.1, je mit Hinweisen).
4.3. Nach Eingang der Klage hielt der Gerichtspräsident vorliegend in Ziffer D.1 der Verfügung vom 2. Oktober 2013 fest: "Gestützt auf <ref-law> werden die Parteien darauf hingewiesen, dass der Prozess erstinstanzlich Gerichtskosten in der mutmasslichen Höhe von einstweilen Fr. 60'000.-- verursachen wird; die Entstehung weiterer Gerichtskosten bleibt vorbehalten (z.B. Beweiserhebungskosten, besonders umfangreicher und/oder schwieriger Fall)."
Weder im behaupteten Telefongespräch noch in der Verfügung vom 2. Oktober 2013 wurde der Beschwerdeführerin zugesichert, dass der Gerichtskostenvorschuss für die ganze Dauer des Verfahrens nicht erhöht werden würde. Im Gegenteil ist die Rede von "vorläufig" bzw. "einstweilen" Fr. 60'000.--, was gerade darauf hindeutet, dass dies eine erstmalige Festsetzung und noch keineswegs die schliesslich definitive ist. Im Gegenteil wird die Entstehung weiterer Kosten ausdrücklich vorbehalten. Auch wenn als Beispiele lediglich "Beweiserhebungskosten, besonders umfangreicher und/oder schwieriger Fall" angegeben werden, heisst das nicht und durfte nicht so aufgefasst werden, dass die bei prozessleitenden Verfügungen naturgemäss bestehende Möglichkeit der Anpassung an veränderte Verhältnisse aus anderen Gründen als den beispielhaft erwähnten ausgeschlossen werden sollte. Die Vorinstanz folgerte daher zutreffend, dass keine behördliche Zusicherung oder sonstiges Verhalten vorliegt, wonach der verfügte Kostenvorschuss unveränderlich sei. Ebenso wenig wurde zugesichert, dass der Vorschuss in der verfügten "Grössenordnung" bleiben würde. Für einen Vertrauensschutz fehlt es daher bereits an einer Vertrauensgrundlage.
Wie ausgeführt (Erwägung 2.1), kann ein verfügter Kostenvorschuss bei Vorliegen entsprechender Gründe, namentlich bei veränderten Verhältnissen, die einen höheren Aufwand des Gerichts erwarten lassen, erhöht werden. Solche veränderten Verhältnisse lagen hier nach der Beschränkung des Verfahrens auf die Zuständigkeitsfrage und nicht - wie von der Beschwerdeführerin in der Klage beantragt - auf die Verjährungsfrage vor. Es wurde bereits dargelegt, dass es damit nicht - wie bei der Verjährung - eine blosse Rechtsfrage zu entscheiden gilt, sondern dass die Zuständigkeitsfrage in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht komplex ist und wohl ein Beweisverfahren nötig sein wird, womit ein grösserer Aufwand für das Gericht zu erwarten ist (Erwägung 3). Aufgrund dieser veränderten Ausgangslage war der Referent befugt, den Gerichtskostenvorschuss zu erhöhen, ohne dass dadurch der Grundsatz von Treu und Glauben verletzt wurde.
4.4. Namentlich besteht auch keine Grundlage dafür, dass die Beschwerdeführerin auf die "Grössenordnung" des einstweilen auf Fr. 60'000.-- bestimmten Kostenvorschusses vertrauen durfte. Die Vorinstanz führt zutreffend aus, dass der Kostenvorschuss von Fr. 60'000.-- gemäss <ref-law> OG dem Mindestansatz einer vermögensrechtlichen Streitigkeit mit einem Streitwert von Fr. 5 Mio. entspricht. Die Beschwerdeführerin reichte eine Klage mit einem Streitwert von rund Fr. 933 Mio. ein. Laut Vorinstanz konnte der rechtlich verbeiständeten Beschwerdeführerin unter diesen Umständen nicht entgangen sein, dass der Kostenvorschuss für den angehobenen Prozess ausserordentlich tief angesetzt worden sei und sich derart niedrige Verfahrenskosten nur rechtfertigen könnten, falls sich der Prozess mit minimalem Aufwand erledigen lasse. Sie habe sich daher im Klaren sein müssen darüber, dass dieser äusserst bescheidene Kostenvorschuss erhöht werde, falls sich - wie geschehen - Sachverhalts- und Rechtsfragen stellten, deren Beurteilung nicht mit äusserst geringem Aufwand erfolgen könne. Unter diesen Umständen sei eine Erhöhung des Kostenvorschusses von Beginn an wahrscheinlich gewesen. Auch aus diesem Grund habe der Referent nicht gegen Treu und Glauben verstossen, als er diese Summe angehoben habe.
Diesen Erwägungen ist beizupflichten, zumal die Beschwerdeführerin unter den genannten Umständen schon aus Rechtsgleichheitsgründen kaum damit rechnen durfte, dass der für eine Klage mit einem Streitwert von rund Fr. 933 Mio. ausserordentlich tief angesetzte Kostenvorschuss von Fr. 60'000.-- unverändert bleiben würde, wenn der Prozess nicht mit minimalem Aufwand erledigt werden kann.
Die Vorinstanzen haben demnach nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach <ref-law> verstossen, indem sie den einstweilen verfügten Kostenvorschuss erhöht bzw. diese Erhöhung geschützt haben, wenn die Erhöhung auch stark ausfiel.
4.5. Ob aufgrund des Ausmasses der Erhöhung des Kostenvorschusses von Fr. 60'000.-- um Fr. 440'000.-- auf Fr. 500'000.-- eine Verletzung von <ref-law> sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vorliegt, wie die Beschwerdeführerin mit ihrem Eventualbegehren geltend macht, und gegebenenfalls in welchem genauen Umfang, ist nicht zu prüfen, da auf das Eventualbegehren mangels bezifferten Antrags nicht eingetreten werden kann (Erwägung 1.2).
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, II. Beschwerdeabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. August 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', '9a9b3585-3b14-4a92-90c5-b12036751614', '47e1020d-6f1a-48a2-8ae4-02a81056d64c', 'ae1297b9-155e-45ff-9111-1e9756464af1', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '4c1d2475-e307-4b15-bcef-0e3cd5ca420b', '4a1997fb-b16b-4090-8475-66ff2f83fbb7', 'f73b2ba9-fcec-4607-8de5-8ca22850d978', '43bf0e73-ddd5-4658-bbce-599aacb51334', '66fd46f4-bf2a-4def-8c84-7fa6a0af2d82', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', '2afbf0dd-84e9-4dc3-9b17-40115c7f229d', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', '66df296e-b8b3-408a-8912-4afadece897a', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'f6d5a976-be56-4dda-8c75-10d6205103f3', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'b1642457-665f-4f50-9ff3-4eb980cbbd5e', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '9ce9dfc8-f5a7-4aea-bc80-51d58c3e7af0', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
06239d01-5558-4cad-83bd-9497212fa3ac | 2,000 | de | A.- Die 1945 geborene V._ leidet als Folge einer im Kleinkindesalter durchgemachten Poliomyelitis vor allem an Parese beider Beine, an sekundärer Fibromyalgie, an Status nach Kontusion im Beckenbereich und nach einer Einklemmungsneuropathie sowie an Schmerzen im Rücken und Schultergürtel. Die Invalidenversicherung erbrachte verschiedene Leistungen, darunter namentlich seit 1976 jährlich eine mehrwöchige physiotherapeutische Rehabilitationsbehandlung (Badekur) und diverse Hilfsmittel. Die stationäre physiotherapeutische Behandlung war zuletzt mit Verfügung vom 26. März 1996 für das Jahr 1996 zugesprochen worden.
Am 7. Februar 1997 ersuchte V._ die Invalidenversicherung unter Beilage eines Zeugnisses des Dr. med. M._ um Kostengutsprache für eine weitere physiotherapeutische Rehabilitationsbehandlung (Badekur) für das Jahr 1997. Dieses Begehren wies die IV-Stelle Basel-Landschaft nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 29. April 1997 ab.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess mit Entscheid vom 4. November 1998 die dagegen eingereichte Beschwerde gut, indem es die IV-Stelle verpflichtete, die Kosten der stationären physiotherapeutischen Behandlung zu übernehmen.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Verfügung vom 29. April 1997 wiederherzustellen.
Die Versicherte schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die IV-Stelle verweist auf ihre erstinstanzliche Vernehmlassung und trägt auf Gutheissung der Beschwerde an. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2.- a) Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf medizinische Massnahmen physiotherapeutischer Art bei Lähmungen und andern motorischen Funktionsausfällen (insbesondere <ref-law> sowie <ref-law>) und die dazu ergangene Rechtsprechung im Wesentlichen (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a, 108 V 217, je mit weiteren Hinweisen) zutreffend dargelegt. Es kann darauf verwiesen werden.
b) Erwähnt sei lediglich noch, dass <ref-law> namentlich bezweckt, die Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits und der sozialen Kranken- und Unfallversicherung anderseits gegeneinander abzugrenzen. Diese Abgrenzung beruht auf dem Grundsatz, dass die Behandlung einer Krankheit oder einer Verletzung ohne Rücksicht auf die Dauer des Leidens primär in den Aufgabenbereich der Kranken- und Unfallversicherung gehört (<ref-ruling> Erw. 1, 102 V 41 f.).
Das Gesetz umschreibt die Vorkehren medizinischer Art, welche von der Invalidenversicherung nicht zu übernehmen sind, mit dem Rechtsbegriff "Behandlung des Leidens an sich". Wo und so lange labiles pathologisches Geschehen besteht und mit medizinischen Vorkehren angegangen wird, seien sie kausal oder symptomatisch, auf das Gundleiden oder dessen Folgeerscheinungen gerichtet, stellen solche Heilmassnahmen, sozialversicherungsrechtlich betrachtet, Behandlung des Leidens an sich dar. Dem labilen pathologischen Geschehen hat die Rechtsprechung seit jeher im Prinzip alle nicht stabilisierten Gesundheitsschäden gleichgestellt, die Krankheitswert haben. Demnach gehören jene Vorkehren, welche auf die Heilung oder Linderung pathologischen oder sonstwie Krankheitswert aufweisenden Geschehens labiler Art gerichtet sind, nicht ins Gebiet der Invalidenversicherung. Erst wenn die Phase des (primären oder sekundären) labilen pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen und ein stabiler bzw. relativ stabilisierter Zustand eingetreten ist, kann sich - bei volljährigen Versicherten - überhaupt die Frage stellen, ob eine Vorkehr Eingliederungsmassnahme sei. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, sofern sie die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne des <ref-law> voraussehen lassen. Dagegen hat die Invalidenversicherung eine Vorkehr, die der Behandlung des Leidens an sich zuzuzählen ist, auch dann nicht zu übernehmen, wenn ein wesentlicher Eingliederungserfolg vorausgesehen werden kann. Der Eingliederungserfolg, für sich allein betrachtet, ist im Rahmen des <ref-law> kein taugliches Abgrenzungskriterium, zumal praktisch jede ärztliche Vorkehr, die medizinisch erfolgreich ist, auch im erwerblichen Leben eine entsprechende Verbesserung bewirkt (<ref-ruling> Erw. 3a, 115 V 194 Erw. 3, 112 V 349 Erw. 2, 105 V 19 und 149, 104 V 82, 102 V 42).
c) Die Voraussetzungen für die Gewährung von Physiotherapie bei Lähmungen und andern motorischen Funktionsausfällen als medizinische Massnahmen durch die Invalidenversicherung hat der Bundesrat näher umschrieben (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Auch im Anwendungsbereich dieser Verordnungsbestimmungen muss das gesetzliche Erfordernis eines stabilen oder zumindest relativ stabilisierten Gesundheitszustandes erfüllt sein. Der Invalidenversicherung erwächst nach <ref-law> auch dann keine Leistungspflicht, wenn die Physiotherapie auf die Behandlung eines - auf die Lähmung zurückgehenden - sekundären Krankheitsgeschehens gerichtet ist wie beispielsweise Zirkulationsstörungen, Skelettdeformitäten oder Kontrakturen. Verspricht die physiotherapeutische Behandlung - dazu gehören stationäre und ambulante Physiotherapie - nur labiles pathologisches Geschehen zu mildern, so geht sie ebenfalls nicht zu Lasten der Invalidenversicherung (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
d) Die Rechtsprechung hat festgehalten, dass sich stabilisierende Vorkehren stets gegen labiles pathologisches Geschehen richten. Deshalb muss eine kontinuierliche Therapie, die notwendig ist, um das Fortschreiten eines Leidens zu verhindern, als Behandlung des Leidens an sich bewertet werden. Keine stabile Folge von Krankheit, Unfall oder Geburtsgebrechen ist daher ein Zustand, der sich nur dank therapeutischer Massnahmen einigermassen im Gleichgewicht halten lässt, gleichgültig welcher Art die Behandlung sei. Ein solcher Zustand ist, solange er im Gleichgewicht bewahrt werden kann, wohl stationär, aber nicht im Sinne der Rechtsprechung stabil. Die medizinischen Vorkehren, die zur Aufrechterhaltung des stationären Zustandes erforderlich sind, können daher von der Invalidenversicherung nicht übernommen werden (<ref-ruling> f.; AHI 1999 S. 127 Erw. 2d, ZAK 1988 S. 86 f. Erw. 1).
3.- Vorliegend haben die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung aus den in den Akten liegenden Unterlagen, insbesondere den Berichten der Ärzte Dr. R._ (vom 24. März 1997) und Dr. H._ (vom 9. April 1997) sowie den jährlich wiederkehrenden Zeugnissen des Dr. M._, namentlich zu Recht den Schluss gezogen, dass die bei der Beschwerdegegnerin seit mehr als 20 Jahren durchgeführte stationäre Physiotherapie voraussichtlich dauernd weiter notwendig ist, weshalb die in Frage stehenden Vorkehren nicht auf stabile Folgen der Lähmungen und damit auch nicht auf einen zumindest relativ stabilisierten Zustand gerichtet sind. Bei den umstrittenen Therapien handelt es sich vielmehr primär darum, den durch Überlastungsveränderungen der Wirbelsäule und des Schultergürtels entstandenen Schmerzen sowie der bestehenden grossen Rezidivgefahr durch ständig wiederkehrende therapeutische Behandlungen vorzubeugen bzw. auch allgemein Linderung zu verschaffen und auf diese Weise den Zustand einigermassen im Gleichgewicht zu halten (vgl. Erw. 2d hievor). Die Beschwerdegegnerin hält dazu - wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren - denn auch fest, dass "mit zunehmendem Abstand zur jeweils absolvierten Kur" die Wirkung derselben nachlasse, was sich auf ihren Gesundheitszustand negativ auswirke. Damit liegt aber, wie das Bundesamt und die IV- Stelle (vorinstanzliche Vernehmlassung vom 11. Juli 1997) zutreffend darlegen, ein im Sinne der Rechtsprechung stationärer, nicht aber stabiler Zustand vor, weshalb die anbegehrten Therapien invalidenversicherungsrechtlich als Behandlung des Leidens an sich zu bewerten sind. Bei diesen Gegebenheiten kann die streitige Physiotherapie nicht als medizinische Eingliederungsmassnahme im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> qualifiziert werden. Daran vermögen die Ausführungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nichts zu ändern. Dass die vorgenommenen Behandlungen sich günstig auf die Arbeits- resp. Erwerbsfähigkeit auswirken bzw. für die Erhaltung derselben wesentlich sind, wie in den von der Vorinstanz angeführten Berichten insbesondere der Ärzte Dr. R._ vom 24. März 1997 und Dr. H._ vom 9. April 1997 eingewendet wird, gibt ebenfalls zu keiner andern Beurteilung Anlass. Denn ein - in der Regel mit jeder Therapie verbundener - Eingliederungserfolg allein ist nicht entscheidend dafür, ob eine medizinische Vorkehr als Eingliederungsmassnahme im Sinne des <ref-law> anerkannt werden kann (dazu Erw. 2b hievor in fine mit Hinweisen). Unter diesen Umständen braucht auf die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage nach der Notwendigkeit einer stationären Behandlung nicht eingegangen zu werden, nachdem vorliegendenfalls bereits die Voraussetzungen der <ref-law> und <ref-law> für die Übernahme von ambulanter Physiotherapie durch die Invalidenversicherung nicht erfüllt sind (<ref-ruling>). Es wird im Übrigen auf die zutreffenden Darlegungen der Verwaltung, insbesondere des Bundesamtes in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde, verwiesen, denen das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts beizufügen hat. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird derEntscheiddesVersicherungsgerichtsdesKantons Basel-Landschaft vom 4. November 1998 aufgehoben.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft und der IV-Stelle Basel-Landschaft zugestellt.
Luzern, 17. Oktober 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['894bfc22-69ed-4d67-bf36-33167e713eae'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0623d604-0e5e-45a4-b4f3-abdbab09d34b | 2,011 | fr | Vu:
le recours du 4 juillet 2011 (timbre postal) contre le jugement du Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, du 31 mai 2011, | considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que le jugement entrepris soit réformé en ce sens qu'une rente entière d'invalidité lui est octroyée et à ce qu'une analyse pluridisciplinaire autant sur le plan physique que psychique soit entamée, à titre subsidiaire à ce que la décision administrative du 19 juillet 2010 soit annulée, la cause étant renvoyée à l'office AI pour nouvelle décision dans le sens des considérants,
que pour satisfaire à l'obligation de motiver selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 60),
que tel qu'il est motivé, le jugement entrepris relève que dans son expertise du 17 mai 2010 le docteur F._ a confirmé le diagnostic antérieur de trouble dépressif majeur (état actuel moyen, chronique [CIM-10] F32.1) et n'a pas trouvé d'autres pathologies psychiatriques, en particulier a nié tout trouble psychotique, et retient sur le vu des conclusions de ce médecin que l'état de santé et la capacité de travail exigible du recourant ne se sont pas modifiés de manière notable depuis 2002, de sorte que les conditions de la révision de son droit à une demi-rente d'invalidité ne sont pas remplies,
que le recourant fait valoir que l'on est en présence de troubles somatoformes douloureux qui augmentent son incapacité de travail et que son état de santé s'est aggravé d'une manière irréversible, que la dégradation et l'impossibilité d'exercer une activité même adaptée à sa situation justifient l'octroi d'une rente entière d'invalidité et qu'une expertise interdisciplinaire qui tienne compte des aspects physiques et psychiques apparaît donc la mesure d'instruction adéquate pour établir de manière objective s'il présente un état douloureux d'une gravité telle que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de sa part, et ne discute pas la manière dont le jugement entrepris est motivé,
que l'on ne peut donc pas déduire du recours en quoi les constatations de la juridiction cantonale seraient inexactes - au sens de l'<ref-law> -, ni en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit,
que, partant, le recours ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, vu les circonstances, | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 12 septembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Wagner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0624bf20-fc52-4875-adb0-90487a78b56b | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. G._, né en 1936, est au bénéfice d'une rente de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants ainsi que d'une prestation complémentaire à l'AVS/AI.
Par décision du 15 mars 2007, confirmée sur opposition le 1er juin 2007, l'Office cantonal des personnes âgées de Genève (OCPA) a fixé le montant des prestations complémentaires (cantonales et fédérales), à partir du 1er janvier 2004, compte tenu, notamment, du fait que l'intéressé avait perçu, en janvier 2006, une allocation pour impotent de 15'400 fr. de la Caisse cantonale genevoise de compensation (CCGC), pour la période du 1er d'août 2004 au 31 janvier 2006. Par ailleurs, l'OCPA a fixé à 120 fr. par mois le droit de G._ à des prestations complémentaires fédérales à partir du 1er avril 2007. Enfin, l'OCPA a réclamé la restitution d'un montant de 23'698 fr. correspondant aux prestations complémentaires indûment perçues durant la période du 1er janvier 2004 au 31 mars 2007.
Par décision du 15 mars 2007, confirmée sur opposition le 1er juin 2007, l'Office cantonal des personnes âgées de Genève (OCPA) a fixé le montant des prestations complémentaires (cantonales et fédérales), à partir du 1er janvier 2004, compte tenu, notamment, du fait que l'intéressé avait perçu, en janvier 2006, une allocation pour impotent de 15'400 fr. de la Caisse cantonale genevoise de compensation (CCGC), pour la période du 1er d'août 2004 au 31 janvier 2006. Par ailleurs, l'OCPA a fixé à 120 fr. par mois le droit de G._ à des prestations complémentaires fédérales à partir du 1er avril 2007. Enfin, l'OCPA a réclamé la restitution d'un montant de 23'698 fr. correspondant aux prestations complémentaires indûment perçues durant la période du 1er janvier 2004 au 31 mars 2007.
B. Saisi d'un recours de G._ contre cette décision, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (TCAS) l'a rejeté par jugement du 23 août 2007.
B. Saisi d'un recours de G._ contre cette décision, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (TCAS) l'a rejeté par jugement du 23 août 2007.
C. G._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Préalablement, il conclut à ce que le Tribunal fédéral constate qu'il n'y a pas eu d'enrichissement de sa part. A titre principal, il sollicite l'annulation de la réduction des prestations opérée par l'OCPA depuis le 1er janvier 2007, à hauteur de 944 fr. par mois. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause au TCAS pour nouveau jugement fondé sur les considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le jugement attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173. 110), si bien que le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
1. Le jugement attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173. 110), si bien que le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
2. Aux termes de l'<ref-law>, le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>). Pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est pas indispensable qu'il indique expressément les dispositions légales - le numéro des articles de loi - ou qu'il désigne expressément les principes non écrits de droit qui auraient été violés; il suffit qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (p. ex. arrêt du 28 juin 2007, 5A_129/2007; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 400, 116 II 745 consid. 3 p. 748 s. et les arrêts cités). Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique en effet le droit d'office (<ref-law>).
2. Aux termes de l'<ref-law>, le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>). Pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est pas indispensable qu'il indique expressément les dispositions légales - le numéro des articles de loi - ou qu'il désigne expressément les principes non écrits de droit qui auraient été violés; il suffit qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (p. ex. arrêt du 28 juin 2007, 5A_129/2007; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 400, 116 II 745 consid. 3 p. 748 s. et les arrêts cités). Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique en effet le droit d'office (<ref-law>).
3. D'après l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA, les prestations indûment touchées doivent être en principe restituées. L'assuré concerné peut toutefois demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, mettrait l'intéressé dans une situation difficile (art. 25 al. 1 2e phrase LPGA). Dans la mesure où la demande ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte (cf. <ref-law>; arrêt P 63/06 du 14 mars 2007 consid. 3 et arrêt C 264/05 du 25 janvier 2006, consid. 2.1). La demande doit être écrite, motivée et accompagnée des pièces nécessaires et être déposée auprès de l'autorité cantonale compétente au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (<ref-law>). Il ne s'agit là toutefois que d'un délai d'ordre, et non de péremption (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 46).
3. D'après l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA, les prestations indûment touchées doivent être en principe restituées. L'assuré concerné peut toutefois demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, mettrait l'intéressé dans une situation difficile (art. 25 al. 1 2e phrase LPGA). Dans la mesure où la demande ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte (cf. <ref-law>; arrêt P 63/06 du 14 mars 2007 consid. 3 et arrêt C 264/05 du 25 janvier 2006, consid. 2.1). La demande doit être écrite, motivée et accompagnée des pièces nécessaires et être déposée auprès de l'autorité cantonale compétente au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (<ref-law>). Il ne s'agit là toutefois que d'un délai d'ordre, et non de péremption (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 46).
4. En l'espèce, le recourant reproche aux premiers juges de ne pas s'être prononcés sur ses griefs tirés de son absence d'enrichissement. Il fait valoir que la décision de restitution a pour effet de réduire ses économies et de le mettre dans une situation difficile. Il se prévaut de sa bonne foi, ainsi que de celle de son tuteur. Ces motifs ont trait en réalité à la remise de l'obligation de restituer, sur laquelle ni l'administration ni les premiers juges n'ont statué. Le tribunal cantonal mentionne d'ailleurs expressément la possibilité pour le recourant de demander une remise (p. 6 in fine). Pour ce qui est de la décision de restitution comme telle et de la réduction de la prestation complémentaire à partir du mois de janvier 2007, le recourant n'indique d'aucune manière en quoi les premiers juges auraient violé les règles applicables. A défaut d'argumentation topique qui répondrait à la motivation retenue par la juridiction cantonale (cf. <ref-ruling>, 113 Ib 287), l'écriture du recourant ne constitue pas un recours valable devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 13 décembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', '49eee73a-ec71-4169-a419-b3f269bd6c87', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '98fd67b2-d7ae-4a70-b743-ea569990f234', '8cd3e49d-d71c-4ae4-b33b-34083c92f48c', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bf60a91f-e8be-4139-b7cf-d1977e74fefe'] |
06270418-291a-4899-844b-5acdaa2e230a | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Schreiben vom 2. Februar 2001 stellte die Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114 (nachfolgend: Ausgleichskasse) der ihr angeschlossenen M._ AG die Jahresabrechnung der Lohnbeiträge für das Jahr 2000 zu. Mit Valuta vom 1. März 2001 beglich die M._ AG diese Rechnung. Der geschuldete Betrag wurde am 6. März 2001 auf dem Konto der Ausgleichskasse gutgeschrieben. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2001 verlangte die Ausgleichskasse Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 117.20.
A. Mit Schreiben vom 2. Februar 2001 stellte die Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114 (nachfolgend: Ausgleichskasse) der ihr angeschlossenen M._ AG die Jahresabrechnung der Lohnbeiträge für das Jahr 2000 zu. Mit Valuta vom 1. März 2001 beglich die M._ AG diese Rechnung. Der geschuldete Betrag wurde am 6. März 2001 auf dem Konto der Ausgleichskasse gutgeschrieben. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2001 verlangte die Ausgleichskasse Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 117.20.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 31. März 2003 insofern gut, als es die Ausgleichskasse anwies, die Verzugszinsen für 32 statt 34 Tage zu verfügen.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 31. März 2003 insofern gut, als es die Ausgleichskasse anwies, die Verzugszinsen für 32 statt 34 Tage zu verfügen.
C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Die Vorinstanz enthält sich in ihrer Vernehmlassung eines Antrags. Die M._ AG verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherung (nachfolgend: BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abstellt, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen).
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abstellt, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen).
2. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3. 3.1 <ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung beauftragt den Bundesrat zum Erlass von Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen und die Ausrichtung von Vergütungszinsen. Dabei kommt ihm ein weiter Ermessensspielraum zu (AHI 2003 S. 144 Erw. 3.3 mit Hinweisen). Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht und die hier massgebenden, seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden <ref-law> erlassen. Verzugszinsen sind auf auszugleichenden Lohnbeiträgen zu entrichten, die nicht innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung geleistet werden (<ref-law>). Der Zinsenlauf beginnt mit der Rechnungsstellung durch die Ausgleichskasse (<ref-law>) und endet mit der vollständigen Bezahlung der Beiträge (<ref-law>). Als bezahlt gelten die Beiträge mit Zahlungseingang bei der Ausgleichskasse (<ref-law>). Die Zinsen werden tageweise berechnet; ganze Monate werden zu 30 Tagen gerechnet (<ref-law>). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat <ref-law> als mit Gesetz und Verfassung vereinbar beurteilt (AHI 2003 S. 143). Zu prüfen bleiben Inhalt sowie Gesetzes- und Verfassungskonformität von <ref-law>.
3.2 Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen <ref-law>, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (<ref-ruling> Erw. 2.3, 128 V 98 Erw. 5a, 105 Erw. 6a, 219 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.3 In seinen Erläuterungen zur Änderung der AHVV auf den 1. Januar 2001 führte der Bundesrat zum neuen Art. 42 Abs. 3 wie folgt aus (AHI 2000 S. 133):
In seiner Vernehmlassung führt das BSV aus, dass die der Verordnungsnorm zugrunde gelegte Methode im kaufmännischen Rechnen in Deutschland, den skandinavischen Ländern und der Schweiz üblich sei; sie stelle auf das Handelsjahr ab, welches 360 Tage umfasse. Im kaufmännischen Rechnen würden somit gemäss der deutschen Usanz bei ganzen Monaten immer 30 Tage berücksichtigt, unabhängig davon, wie viele Tage der Monat zähle. Seien nur für einen Teil des Monats Zinsen geschuldet, so würden die Zinsen tageweise berechnet. Dabei werde berücksichtigt, dass im Handelsjahr jeder Monat 30 Tage umfasse. Diese Regelung gelte auch für den Monat Februar. Seien für den ganzen Monat Februar Zinsen geschuldet, d.h. vom 1. bis 28. Februar in normalen und vom 1. bis 29. Februar in Schaltjahren, so würden 30 Tage gezählt. Mit anderen Worten gelte in normalen Jahren der 28. als letzter Tag des Monats, in Schaltjahren der 29. Seien nur für einen Teil des Monats Februar Zinsen geschuldet, so würden diese tageweise berechnet. Dabei werde so vorgegangen, als ob der Februar 30 Tage zählen würde. Als Beispiel werden unter Hinweis auf Grünig/Sigrist/Wiedmer (Rechnungswesen 2, 7. Aufl., Bern 2000) die Tage vom 27. Februar bis 3. August berechnet, was für den Februar 3 Tage, für den März bis Juli je 30 Tage und für den August 3 Tage, insgesamt also 156 Tage ausmache. Da die deutsche Usanz im kaufmännischen Verkehr der Schweiz üblich sei und insbesondere von den Banken angewendet und in der kaufmännischen Ausbildung gelehrt werde, sei es sinnvoll, sie auch im Bereich der Vergütungs- und Verzugszinsen der AHV, IV und EO zu verwenden.
Gemäss dem Kreisschreiben über Verzugs- und Vergütungszinsen (KSVZ) in der AHV, IV und EO (gültig ab. 1. Januar 2001) werden die Zinsen tageweise berechnet, wobei ganze Monate mit 30 Tagen und das Kalenderjahr mit 360 Tagen zu rechnen sind. Massgebend ist die deutsche Zinsusanz. Danach folgen einige Berechnungsbeispiele, u.a. auch Fälle mit Rechnungsstellung am 10. Januar 2001 und Zahlungseingang am 28. Februar 2001 sowie Rechnungsstellung am 27. Februar 2001 und Zahlungseingang am 1. Juni 2001. Im ersten Fall errechnet das BSV den Zins für 50 (20 + 30) Tage, im zweiten für 94 (3 + 90 + 1) Tage (Rz 4014 KSVZ).
In seiner Vernehmlassung führt das BSV aus, dass die der Verordnungsnorm zugrunde gelegte Methode im kaufmännischen Rechnen in Deutschland, den skandinavischen Ländern und der Schweiz üblich sei; sie stelle auf das Handelsjahr ab, welches 360 Tage umfasse. Im kaufmännischen Rechnen würden somit gemäss der deutschen Usanz bei ganzen Monaten immer 30 Tage berücksichtigt, unabhängig davon, wie viele Tage der Monat zähle. Seien nur für einen Teil des Monats Zinsen geschuldet, so würden die Zinsen tageweise berechnet. Dabei werde berücksichtigt, dass im Handelsjahr jeder Monat 30 Tage umfasse. Diese Regelung gelte auch für den Monat Februar. Seien für den ganzen Monat Februar Zinsen geschuldet, d.h. vom 1. bis 28. Februar in normalen und vom 1. bis 29. Februar in Schaltjahren, so würden 30 Tage gezählt. Mit anderen Worten gelte in normalen Jahren der 28. als letzter Tag des Monats, in Schaltjahren der 29. Seien nur für einen Teil des Monats Februar Zinsen geschuldet, so würden diese tageweise berechnet. Dabei werde so vorgegangen, als ob der Februar 30 Tage zählen würde. Als Beispiel werden unter Hinweis auf Grünig/Sigrist/Wiedmer (Rechnungswesen 2, 7. Aufl., Bern 2000) die Tage vom 27. Februar bis 3. August berechnet, was für den Februar 3 Tage, für den März bis Juli je 30 Tage und für den August 3 Tage, insgesamt also 156 Tage ausmache. Da die deutsche Usanz im kaufmännischen Verkehr der Schweiz üblich sei und insbesondere von den Banken angewendet und in der kaufmännischen Ausbildung gelehrt werde, sei es sinnvoll, sie auch im Bereich der Vergütungs- und Verzugszinsen der AHV, IV und EO zu verwenden.
3.4 Wie das BSV zutreffend ausführt, wird die deutsche Usanz der Zinsrechnung in der Bundesrepublik Deutschland, Belgien, Skandinavien und der Schweiz im kaufmännischen Verkehr angewendet (Boemle/Gsell/Jetzer/Nyffeler/Thalmann, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 1148; vgl. auch Albisetti/ Boemle/Ehrsam/Gsell/Nyffeler/Rutschi, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 718). Dabei beläuft sich das Jahr auf 360 und der Monat auf 30 Tage. Die deutsche Usanz wird auch als 360/360 bezeichnet. Demgegenüber heisst das Vorgehen, wonach die Laufzeit der Zinsen nach Kalendertagen berechnet und dem Jahr 360 Tage zugrunde gelegt werden, französische Usanz oder auch 365/360; sie ist gebräuchlich in Frankreich, den USA sowie verschiedenen anderen Ländern und findet am Euromarkt unter der Bezeichnung internationale Usanz Anwendung (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 6). <ref-law> stützt sich jedoch auf die deutsche Usanz ab (vgl. oben Erw. 3.3), womit ein Berechnen der Laufzeit nach Kalendertagen ausscheidet.
3.5 Nachdem die in <ref-law> vorgesehene Regelung den kaufmännischen Gepflogenheiten in der Schweiz entspricht, eine rechtsgleiche Anwendung gewährt und das Eidgenössische Versicherungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle des vom Gesetzgeber gewährten weiten bundesrätlichen Ermessen setzt, ist <ref-law> sowie dessen Umsetzung gemäss den Anweisungen des BSV im Kreisschreiben nicht zu beanstanden.
3.5 Nachdem die in <ref-law> vorgesehene Regelung den kaufmännischen Gepflogenheiten in der Schweiz entspricht, eine rechtsgleiche Anwendung gewährt und das Eidgenössische Versicherungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle des vom Gesetzgeber gewährten weiten bundesrätlichen Ermessen setzt, ist <ref-law> sowie dessen Umsetzung gemäss den Anweisungen des BSV im Kreisschreiben nicht zu beanstanden.
4. Vorliegend geht es um Verzugszinsen für die Zeit von der Rechnungsstellung am 2. Februar 2001 bis zum Eingang der ausstehenden Beiträge bei der Ausgleichskasse am 6. März 2001. Somit fallen auf den Februar 2001 28 (30 - 2) und auf den März 6 Tage, insgesamt deren 34. Demnach ist die Berechnung der Ausgleichskasse korrekt und der kantonale Entscheid aufzuheben.
4. Vorliegend geht es um Verzugszinsen für die Zeit von der Rechnungsstellung am 2. Februar 2001 bis zum Eingang der ausstehenden Beiträge bei der Ausgleichskasse am 6. März 2001. Somit fallen auf den Februar 2001 28 (30 - 2) und auf den März 6 Tage, insgesamt deren 34. Demnach ist die Berechnung der Ausgleichskasse korrekt und der kantonale Entscheid aufzuheben.
5. Nachdem es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die Beschwerdegegnerin hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 31. März 2003 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 31. März 2003 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.-- wird der Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114 zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.-- wird der Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114 zurückerstattet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 10. November 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
062766c6-aeff-49a2-85be-28c23040838b | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. A.a Das Bezirksgericht Affoltern sprach X._ mit Urteil vom 2. September 2009 des Fahrens trotz Entzug des Führerausweises (<ref-law>), der groben Verletzung der Verkehrsregeln (<ref-law> in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 und 2 SVG sowie Art. 4a Abs. 1 lit. a und Abs. 5 VRV) und der einfachen Körperverletzung (<ref-law>) schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu 45 Franken und ordnete an deren Stelle die Leistung von 720 Stunden gemeinnütziger Arbeit an. Das Bezirksgericht erteilte X._ zudem ein Fahrverbot für die Dauer von drei Jahren.
X._ erhob Berufung mit dem Antrag, von der Anordnung eines Fahrverbots sei abzusehen. Die Staatsanwaltschaft beantragte in ihrer Berufungsantwort, X._ sei in Anwendung von <ref-law> für die Dauer von fünf Jahren ein Fahrverbot zu erteilen.
A.b Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 1. Juli 2010 fest, dass der erstinstanzliche Entscheid in Bezug auf die Schuldsprüche und die Strafe in Rechtskraft erwachsen ist. Sie erkannte in Gutheissung der Berufung von X._, dass ein Entzug des Führerausweises im Sinne von <ref-law> nicht angeordnet wird.
B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 1. Juli 2010 sei wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und X._ sei ein Fahrverbot für die Dauer von drei Jahren zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. 1.1 Hat der Täter ein Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verwendet und besteht Wiederholungsgefahr, so kann das Gericht neben einer Strafe oder einer Massnahme nach den Artikeln 59-64 StGB den Entzug des Lernfahr- oder Führerausweises für die Dauer von einem Monat bis zu fünf Jahren anordnen (<ref-law>). Diese im Randtitel als "Fahrverbot" bezeichnete Sanktion wird in der Form des Entzugs des Lernfahr- oder Führerausweises angeordnet. Sie ist nach der gesetzlichen Konzeption keine Strafe, sondern eine "andere Massnahme" und kann nur neben einer Strafe oder einer Massnahme angeordnet werden.
Der Beschwerdegegner lenkte trotz Entzug des Führerausweises ein Motorfahrzeug (<ref-law>) und machte sich durch Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit der groben Verletzung von Verkehrsregeln (<ref-law>) schuldig. Der Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung (<ref-law>) steht in keinem Zusammenhang mit der Verwendung eines Motorfahrzeugs.
1.2 Es stellt sich die Frage, ob ein Fahrverbot im Sinne von <ref-law> auch bei Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung angeordnet werden kann.
1.2.1 Die erste Instanz bejaht dies. Zur Begründung verweist sie in ihrem Entscheid vom 2. September 2009 auf ein Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2008 (auszugsweise wiedergegeben in ZR 108/2009 Nr. 10).
1.2.2 Nach der Auffassung der Vorinstanz gehen die Bestimmungen im Strassenverkehrsgesetz betreffend den administrativen Entzug des Lernfahr- und Führerausweises (<ref-law>) als "lex specialis" <ref-law> vor. <ref-law> erfassten alle Verletzungen von Verkehrsregeln, sofern dadurch eine (mindestens geringe) Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen werde. Aufgrund der Gesetzessystematik sei davon auszugehen, dass <ref-law> die Ausweisentzüge bei Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung grundsätzlich abschliessend regeln. Daraus folge, dass <ref-law> betreffend das Fahrverbot auf Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung nicht anwendbar sei. Dies ergebe sich aus <ref-law> beziehungsweise <ref-law>, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches insoweit Anwendung finden, als das Spezialgesetz, vorliegend das SVG, keine abweichenden Vorschriften enthält. Die Vorinstanz lässt offen, ob es allenfalls Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung im Sinne von <ref-law> gibt, bei welchen mangels einer Gefahr für die Sicherheit anderer ein administrativer Führerausweisentzug gemäss <ref-law> nicht möglich ist, und ob gegebenenfalls insoweit <ref-law> anwendbar wäre.
1.2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, <ref-law> sei auch bei Vergehen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung anwendbar. Der Wortlaut der Bestimmung schränke deren Anwendungsbereich nicht ein. Ein richterliches Fahrverbot nach <ref-law> sei gerade auch in jenen Fällen geboten, in denen der Führerausweis bereits gemäss <ref-law> entzogen worden sei und der davon Betroffene, wie im vorliegenden Fall, trotz des Entzugs weiterhin ein Motorfahrzeug führe. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach <ref-law> die Führerausweisentzüge bei Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung grundsätzlich abschliessend regeln und daher <ref-law> insoweit nicht anwendbar sei, stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dieses habe im Urteil 6B_32/2008 vom 13. Mai 2008 seine jahrzehntelange Praxis bestätigt, wonach der Richter dem wegen einer Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe verurteilten Täter für die Dauer der Probezeit auch Weisungen betreffend das Führen eines Motorfahrzeugs erteilen kann. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, wenn gegenüber dem wegen einer SVG-Widerhandlung zu einer bedingten Strafe verurteilten Täter in Form einer Weisung für die Dauer der Probezeit ein Fahrverbot auferlegt werden könne, dann müsse folgerichtig gegenüber dem wegen einer SVG-Widerhandlung zu einer unbedingten Strafe verurteilten Täter ein Fahrverbot im Sinne <ref-law> angeordnet werden können, um die Rückfallgefahr nach dem Strafvollzug zu reduzieren. Andernfalls käme der zu einer unbedingten Strafe verurteilte Täter letztlich besser weg als der zu einer bedingten Strafe verurteilte, was gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstosse.
2. Das Bundesgericht hat die Frage, ob ein Fahrverbot gemäss <ref-law> auch bei SVG-Widerhandlungen angeordnet werden kann, bisher nicht entschieden. Es konnte sie im Urteil 6B_32/2008 vom 13. Mai 2008 offenlassen. Die Frage muss vorliegend beantwortet werden.
2.1 In der Lehre ist der Anwendungsbereich von <ref-law> umstritten.
Nach der einen Auffassung ist diese Bestimmung bei allen Verbrechen und Vergehen anwendbar, mithin grundsätzlich auch bei den als Vergehen umschriebenen SVG-Widerhandlungen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 13 N. 31; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, <ref-law> N. 1 f.; FELIX BOMMER, Die Sanktionen im neuen AT StGB - Ein Überblick, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, 2007, S. 11 ff., 53). Allerdings sei <ref-law>, auch wenn dies wenig sinnvoll erscheine, wohl nur bei Vorsatzdelikten anwendbar, mithin nicht beispielsweise bei fahrlässiger grober Verkehrsregelverletzung, da bei einem fahrlässigen Delikt kaum gesagt werden könne, der Täter habe das Fahrzeug zu diesem Delikt "verwendet". Ferner sei es fraglich, ob beispielsweise bei einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt oder Führerflucht der Täter das Motorfahrzeug "zur" Begehung dieser Straftat verwendet habe (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 32). Ausserdem wird dem Strafrichter Zurückhaltung bei der Anordnung eines Fahrverbots im Sinne von <ref-law> bei SVG-Widerhandlungen empfohlen, wenn ein administrativer Warnungsentzug gemäss <ref-law> in Betracht fällt (BOMMER, a.a.O., S. 53).
Nach der andern, wohl überwiegenden Auffassung ist <ref-law> bei SVG-Widerhandlungen nicht anwendbar. Diese Bestimmung betreffe Fälle, in denen das Motorfahrzeug als Hilfsmittel zur Verübung eines Delikts eingesetzt werde, beispielsweise als Mittel zum Transport der Täter zu abgelegenen Tatorten oder zum Transport der Beute oder zur Beförderung von Betäubungsmitteln oder Schmuggelware. <ref-law> diene der Bekämpfung von Straftaten, die durch die Verwendung eines Motorfahrzeugs als Hilfsmittel überhaupt erst ermöglicht oder zumindest erleichtert würden. Zwischen der Verwendung des Motorfahrzeugs und der Straftat müsse ein finaler Zusammenhang bestehen. Die Straftat müsse unter Ausnützung der speziellen Möglichkeiten des Motorfahrzeugs begangen worden sein, wozu unter anderem dessen Schnelligkeit, Tragkraft und die Abgeschlossenheit des Wageninnern gehörten. Dies ergebe sich auch aus der Entstehungsgeschichte. Der Entzugsgrund der Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung von Delikten sei früher in <ref-law> geregelt gewesen. Da er indessen nichts mit der Verkehrssicherheit zu tun habe, sei er zu Unrecht im SVG verankert gewesen. Im Rahmen der weitgehend parallel verlaufenen Gesetzgebungsarbeiten betreffend die Teilrevision des SVG einerseits und die Revision des Allgemeinen Teils des StGB andererseits habe der Gesetzgeber daher diesen Entzugsgrund aus dem SVG entfernt und, mit gewissen Modifikationen, neu im StGB geregelt. Die in der Rechtsprechung zu Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG entwickelten Grundsätze seien deshalb weiterhin gültig (zum Ganzen LADINA ARQUINT/STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, <ref-law> N. 11 f. 18, 22 f.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, <ref-law> N. 1 f.; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 197 f.; FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 169 ff., 187 f.; YVAN JEANNERET, Commentaire romand, Code pénal I, 2009, Art. 67b CP n. 5 ss; CÉDRIC MIZEL, Nature et mise en oeuvre des nouvelles déchéances pénales et administratives du droit de conduire, ZStrR 125/2007 S. 72 ff., 74/75).
2.2 Der Wortlaut von <ref-law> schliesst dessen Anwendung auf SVG-Widerhandlungen nicht schlechthin aus. Er spricht allerdings eher für die Auffassung, dass die Bestimmung bei SVG-Widerhandlungen nicht anwendbar ist. Voraussetzung für ein Fahrverbot gemäss <ref-law> ist unter anderem, dass der Täter "ein Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verwendet" hat. Der Täter hat mit anderen Worten ein Motorfahrzeug verwendet, um ein Verbrechen oder Vergehen zu begehen ("pour commettre un crime ou un délit"; "per commettere un crimine o un delitto"). Wer als Führer eines Motorfahrzeugs Verkehrsregeln verletzt, beispielsweise die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschreitet, oder wer ein Motorfahrzeug unzulässigerweise führt, weil er nicht fahrfähig oder das Fahrzeug nicht betriebssicher ist, verwendet das Fahrzeug nicht, um ein Delikt zu begehen. Vielmehr begeht er das Delikt als Führer des Motorfahrzeugs in und mit diesem durch sein verkehrsregelwidriges Verhalten oder dadurch, dass er das Fahrzeug überhaupt führt. Ferner wird die in <ref-law> zudem vorausgesetzte "Wiederholungsgefahr" als Gefahr eines weiteren Missbrauchs des Fahrzeugs verstanden, wie sich aus dem französischen und italienischen Gesetzeswortlaut ergibt ("... s'il y a lieu de craindre de nouveaux abus"; "... e sussiste il rischio di un ulteriore abuso ..."). Auch dies spricht gegen die Anwendung von <ref-law> bei SVG-Widerhandlungen, da beispielsweise bei einer Verkehrsregelverletzung schwerlich von einem Missbrauch ("abus", "abuso") des Fahrzeugs gesprochen werden kann.
2.3 Die Entstehungsgeschichte und der daraus ersichtliche Sinn und Zweck von <ref-law> sprechen deutlich gegen die Anwendung dieser Bestimmung bei SVG-Widerhandlungen.
2.3.1 Der Vorentwurf der Expertenkommission von 1993 zu einem neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches sah vor, den Warnungsentzug des Führerausweises bei SVG-Widerhandlungen neu als eine vom Gericht auszufällende Hauptstrafe im StGB zu regeln (Art. 45-48 VE). Die Bestimmungen im SVG betreffend den Warnungsentzug sollten folgerichtig gestrichen werden. Der Sicherungsentzug des Führerausweises sollte demgegenüber weiterhin in die Kompetenz der Administrativbehörden fallen und im SVG geregelt bleiben. Diese Vorschläge der Expertenkommission stiessen insbesondere bei den Fachorganisationen und Fachstellen auf Ablehnung. Der Bundesrat erachtete die Argumente der Expertenkommission als nicht überzeugend und lehnte eine Regelung des Führerausweisentzugs beziehungsweise eines Fahrverbots im StGB aus verschiedenen Gründen ab (Botschaft des Bundesrates zur Änderung der allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1999 1979 ff., 2058 ff.). Der bundesrätliche Entwurf enthielt daher keinerlei Bestimmungen betreffend den Führerausweisentzug oder ein Fahrverbot.
Die Frage, ob der Führerausweisentzug beziehungsweise ein Fahrverbot im StGB geregelt werden sollte, wurde in den Kommissionen des Ständerats und des Nationalrats ausgiebig und kontrovers diskutiert. Auf Antrag der Kommission des Ständerats, welcher die Vorlage als Erstrat behandelte, wurde Art. 67b betreffend Fahrverbot in das StGB aufgenommen. Der Antrag einer Minderheit der nationalrätlichen Kommission, die Bestimmung zu streichen, wurde vom Nationalrat abgelehnt. Aus den Voten im Parlament ergibt sich, dass <ref-law> bei SVG-Widerhandlungen nicht anwendbar ist und insoweit nach wie vor allein der administrative Führerausweisentzug gemäss <ref-law> angeordnet werden soll. <ref-law> betreffe die Fälle, in welchen das Motorfahrzeug als Tatmittel verwendet werde, etwa zu Diebes- und Einbruchstouren. <ref-law> entspreche weitgehend <ref-law>, welcher im Rahmen der laufenden SVG-Revision gestrichen werden sollte, da der Entzugsgrund der Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung von Straftaten nichts mit der Verkehrssicherheit zu tun habe und daher nicht im SVG, sondern im StGB zu regeln sei. Der Entzugstatbestand gemäss Art. 67b sei eigentlich nichts Neues (zum Ganzen AB 1999 S 1104 ff., S. 1128 f.; AB 2001 N 560 ff., S. 584).
2.3.2 <ref-law> entspricht im Wesentlichen Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG, der im Rahmen der Teilrevision des SVG durch Bundesgesetz vom 14. Dezember 2001, in Kraft seit 1. Januar 2005, gestrichen wurde. Gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG musste der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer ein Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder mehrmals zu vorsätzlichen Vergehen verwendet hat. Dieser Entzugsgrund war erst im Rahmen der Teilrevision des SVG durch Bundesgesetz vom 20. März 1975 den in <ref-law> aufgezählten Entzugsgründen beigefügt worden. Es wurde als unverantwortlich erachtet, einen Straftäter, der sich mit einem Motorfahrzeug die Begehung von Straftaten erleichterte, im Besitz des Führerausweises zu belassen (siehe die Botschaft des Bundesrates vom 14. November 1973, BBl 1973 II 1173 ff., 1183). Schon vor der Einfügung dieses Entzugsgrundes in das SVG im Jahre 1975 wurde in der Praxis dem Fahrzeugführer, der ein Motorfahrzeug zur Begehung von Verbrechen oder Vergehen verwendete, mitunter der Führerausweis entzogen, und zwar in der Form eines Sicherungsentzugs wegen eines Charakterfehlers, was allerdings fragwürdig war (siehe dazu <ref-ruling> E. 2; Kreisschreiben der Eidgenössischen Polizeiabteilung an die zuständigen kantonalen Behörden und Beschwerdeinstanzen vom 21. Juli 1975, in: VPB 1975 Nr. 126; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, 1995, N. 2130 ff.). Gemäss dem zitierten Kreisschreiben der Eidgenössischen Polizeiabteilung vom 21. Juli 1975 betraf Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG den deliktischen Missbrauch eines Motorfahrzeugs als Hilfsmittel zur Verübung von Verbrechen und Vergehen unter Ausnützung der besonderen Möglichkeiten eines Motorfahrzeugs, wie Schnelligkeit, Tragkraft, Abgeschlossenheit des Wageninnern und gewisse technische Einrichtungen. Führerausweisentzüge gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG wurden angeordnet etwa bei der Verwendung eines Motorfahrzeugs im Zusammenhang mit der Begehung von Diebstählen (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling>) oder dem Transport von Betäubungsmitteln (siehe <ref-ruling>; Urteil 6A.136/1989 vom 16. Januar 1990), aber offensichtlich nicht bei SVG-Widerhandlungen wie beispielsweise grober Verkehrsregelverletzung oder Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzug (siehe die Übersichten über die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der kantonalen Gerichte zu Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG bei HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren 1973-1977, 1979, S. 110 f., DERSELBE, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1978-1982, 1984, S. 160 ff.; DERSELBE Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, 1990, S. 153; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2487). Der Entzugsgrund gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG diente der Bekämpfung von Verbrechen und Vergehen. Er beruhte auf dem Gedanken, dass manche Straftat nicht begangen würde, wenn kein Motorfahrzeug zur Verfügung stünde, mit welchem beispielsweise zu abgelegenen Tatorten gefahren oder die Beute transportiert werden kann. Dem Täter sollte der Führerausweis entzogen werden in der Überlegung, dass er während der Entzugsdauer kein Motorfahrzeug lenken und somit auch keine Verbrechen und Vergehen unter Verwendung eines Motorfahrzeugs begehen werde. Darin lag der Sinn und Zweck von Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG. Dieser Entzugsgrund hat mit der Verkehrssicherheit nichts zu tun. Er wurde deshalb im Rahmen der Änderung des Strassenverkehrsgesetzes durch Gesetz vom 14. Dezember 2001 (in Kraft seit 1. Januar 2005) aus dem SVG entfernt. Die diesbezügliche Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 hält dazu ausdrücklich fest, dass der Entzugsgrund der Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung eines Verbrechens oder mehrmaliger vorsätzlicher Vergehen im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG in keinem Zusammenhang mit der Verkehrssicherheit steht und deshalb aus dem SVG entfernt werden soll (Botschaft des Bundesrates, BBl 1999 4462 ff., 4490). Der Entzugsgrund der Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung von Verbrechen oder Vergehen ist stattdessen nunmehr, mit gewissen Modifikationen, in <ref-law> geregelt. Der Anwendungsbereich dieses Entzugstatbestands wird dadurch, dass er mangels eines Bezugs zur Verkehrssicherheit nicht mehr systemwidrig im SVG, sondern systematisch zutreffend im StGB geregelt ist, nicht auf SVG-Widerhandlungen erweitert. Bei SVG-Widerhandlungen ist <ref-law> so wie vormals Art. 16 Abs. 3 lit. f aSVG, an dessen Stelle er getreten ist, nach seinem aus der Entstehungsgeschichte sich ergebenden Zweck nicht anwendbar.
2.4 Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, ein solches Auslegungsergebnis verstosse gegen das Gleichbehandlungsgebot. Dem Täter könne im Falle der Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe wegen SVG-Widerhandlungen in Form einer Weisung ein Fahrverbot auferlegt werden. Folglich müsse ihm im Falle der Verurteilung zu einer unbedingt vollziehbaren Strafe wegen SVG-Widerhandlungen gestützt auf <ref-law> ein Fahrverbot auferlegt werden können.
Das Gericht kann dem zu einer bedingten Strafe verurteilten Täter für die Probezeit Weisungen erteilen (<ref-law>). Diese können unter anderem das Führen eines Motorfahrzeugs betreffen (<ref-law>). Solche Weisungen konnte der Richter nach der Praxis auch schon unter der Herrschaft des früheren Rechts erteilen, obschon dieses (siehe Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB) Weisungen betreffend das Führen von Motorfahrzeugen nicht ausdrücklich vorsah. Durch derartige Weisungen kann das Führen von Motorfahrzeugen bestimmter Kategorien, aber auch das Führen von Motorfahrzeugen schlechthin verboten werden. Eine Weisung betreffend Fahrverbot kann auch und gerade bei einer Verurteilung zu einer bedingten Strafe wegen SVG-Widerhandlungen erteilt werden, auch wenn dem Täter wegen der SVG-Widerhandlung von den Administrativbehörden gemäss <ref-law> der Führerausweis entzogen wird; denn die Weisung betreffend Fahrverbot im Rahmen des bedingten Strafvollzugs einerseits und der Führerausweisentzug gemäss <ref-law> andererseits dienen verschiedenen Zwecken (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2; Urteile 6S.79/2001 vom 26. Februar 2001 E. 2; 6B_32/2008 vom 13. März 2008 E. 3.4). Daraus folgt jedoch entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht, dass dem Täter, der wegen SVG-Widerhandlungen zu einer unbedingten Strafe verurteilt wurde, ein Fahrverbot in Form eines Führerausweisentzugs gemäss <ref-law> erteilt werden können muss. Die unbedingte Strafe unterscheidet sich wesentlich von der bedingten, und aus dem Gleichbehandlungsgebot ergibt sich kein Anspruch darauf, dass Ungleiches gleich behandelt werde. Nach dem Gesetz können nur bedingte Strafen mit Weisungen verbunden werden, deren Zweck gerade auch darin besteht, im wohlverstandenen Interesse des Verurteilten dessen Bewährungsaussichten zu begünstigen. Solche Weisungen jedwelchen Inhalts können zwar vom davon Betroffenen subjektiv unter Umständen als ein grösseres Übel empfunden werden als eine unbedingte Strafe. Gleichwohl ist nach der Konzeption des Gesetzes die mit einer Weisung verbundene bedingte Strafe objektiv eine weniger schwerwiegende Sanktion als die unbedingte Strafe (siehe Urteil 6S.79/2001 vom 26. Februar 2001 E. 1b). Dass dem wegen einer SVG-Widerhandlung zu einer bedingten Strafe verurteilten Täter gestützt auf Art. 44 Abs. 2 und <ref-law> in Form einer Weisung ein Fahrverbot erteilt werden kann, legt daher nicht den Schluss nahe, dass dem wegen einer SVG-Widerhandlung zu einer unbedingten Strafe verurteilten Täter gestützt auf <ref-law> in Form eines Führerausweisentzugs ein Fahrverbot auferlegt werden können muss und aus diesem Grunde <ref-law> auch auf SVG-Widerhandlungen anwendbar ist.
2.5 <ref-law> betreffend Fahrverbot ist somit auf SVG-Widerhandlungen nicht anwendbar. Dies ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes sowie aus der Entstehungsgeschichte und aus dem Zweck der Bestimmung. An diesem Auslegungsergebnis ändert nichts, dass das Gericht dem wegen einer SVG-Widerhandlung zu einer bedingten Strafe verurteilten Täter gestützt auf Art. 44 Abs. 2 und <ref-law> in Form einer Weisung ein Fahrverbot auferlegen kann.
2.6 Die Auffassung der Vorinstanz, dass die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten SVG-Widerhandlungen der groben Verletzung von Verkehrsregeln (<ref-law>) und des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzug (<ref-law>) keine Anknüpfungstaten im Sinne von <ref-law> sind und daher dem Beschwerdegegner der Führerausweis nicht gestützt auf <ref-law> entzogen werden kann, ist demnach im Ergebnis zutreffend. Ob sich diese Auffassung entsprechend den vorinstanzlichen Erwägungen auch damit begründen liesse, dass die genannten SVG-Widerhandlungen mit einem administrativen Führerausweisentzug gemäss <ref-law> geahndet werden und diese spezialgesetzliche Regelung insoweit abschliessend ist, kann dahingestellt bleiben.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Februar 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Näf | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['df230840-60db-4f85-bca4-f2ac3bc1ec1b', 'df230840-60db-4f85-bca4-f2ac3bc1ec1b', '0b61797c-1d4d-4505-a367-cf0c9738a5a9', '115dded5-716f-42e4-9090-bc54e094e684', 'ab5856fb-e8b6-41ca-b814-a1b0caa3e248', '7b016520-b9c5-4bb0-bd54-abb366b3291a', 'ec77e4b9-308b-4fdd-bc05-5e1963a64885'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
06288b7c-8f1d-45bf-b5c6-82567aeb37b5 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Die 1978 geborene A._ war bei der Firma X._ angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 23. Oktober 2006 zog sie sich als Beifahrerin, weil sie noch nicht richtig ins Auto eingestiegen war, dislozierte Metatarsalefrakturen II-IV rechts und eine distale intraartikuläre Grundgliedfraktur Dig. I rechts zu; gleichentags wurde sie im Spital S._ operiert (Kirschnerdrahtosteosynthese Metatarsalefrakturen II-IV rechts). Am 23. Dezember 2006 wurden daselbst die Kirschnerdrähte entfernt. Am 26. Juni 2007 erfolgte im Spital U._ eine Plattenosteosynthese; dabei stellte der Operateur, Dr. med. J._, Co-Chefarzt Chirurgie, die Diagnose Pseudarthrose des Metatarsale II rechts bei Status nach Metatarsale-Serienfraktur, so genannter Morbus Sudeck. Am 18. Februar 2008 diagnostizierte Dr. med. J._ einen Status nach Plattenosteosynthese einer Pseudarthrose des Metatarsale II rechts und einen Unguis incarnatus lateral Grosszehe rechts und führte eine Plattenentfernung und eine Keilexzision nach Kocher durch. Mit Verfügung vom 16. August 2010 stellte die SUVA die Heilbehandlung und das Taggeld per 31. August 2010 ein; die Voraussetzungen für weitere Geldleistungen (Invalidenrente/Integritätsentschädigung) seien nicht erfüllt. Am 10. Oktober 2010 brach sich die Versicherte den rechten Fuss. Ihre Einsprache gegen obige Verfügung wies die SUVA mit Entscheid vom 15. Juli 2011 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Uri ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 6. Juli 2012).
C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihr über den 31. August 2010 hinaus die vollumfänglichen Leistungen aus UVG zuzusprechen: Taggelder bei 100%iger Arbeitsunfähigkeit und vollumfängliche Heilbehandlung; eventuell eine Invalidenrente bei 100%iger Invalidität, eine in ihrer Höhe zu bestimmende Integritätsentschädigung und die Heilbehandlung nach Art. 21 UVG; subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz oder die SUVA zurückzuweisen zwecks Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen in Form eines externen polydisziplinären Gutachtens. Ferner verlangt sie die unentgeltliche Rechtspflege.
Die SUVA schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Am 31. Januar 2013 reicht die Versicherte eine Stellungnahme ein. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Trotzdem prüft es - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Die Vorinstanz hat die Grundlagen über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem Gesundheitsschaden im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.) sowie bei psychischen Beschwerden im Besonderen (<ref-ruling>) richtig dargelegt. Gleiches gilt zum Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG), zum Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125) und zum Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen - bei denen die Unfalladäquanz praktisch keine Rolle spielt - erst gesprochen werden kann, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt werden und die angewendeten Untersuchungsmethoden wissenschaftlich auf breiter Basis anerkannt sind (nicht publ. E. 2 des Urteils <ref-ruling>, in: SVR 2010 UV Nr. 6 S. 25 [8C_216/2009]; SVR 2012 UV Nr. 5 S. 17 E. 4.1 [8C_310/2011]).
3. Streitig und zu prüfen ist als Erstes, ob bei Leistungseinstellung per 31. August 2010 objektivierbare organische Folgen des Unfalls vom 23. Oktober 2006 vorlagen, wobei sich die Versicherte auf ein CRPS ("complex regional pain syndrom"; hierzu vgl. Urteil 8C_232/2012 vom 27. September 2012 E. 5.3.1) beruft.
3.1 Die Versicherte legt neu Berichte des Zentrums Y._ vom 30. August und 13. September 2012 auf. Hierbei handelt es sich indessen angesichts des vorinstanzlichen Entscheides vom 6. Juli 2012 um so genannte echte Noven, die nicht berücksichtigt werden können (Art. 99 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229 f., 135 V 194; Urteile 2C_695/2012 vom 28. Januar 2013 E. 3.2.3 und 8C_561/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 3.2).
3.2 Dr. med. B._, Team Rheumatologie, Klinik C._, gab im Bericht vom 22. Januar 2009 an, es bestünden keine Hinweise mehr für eine Algodystrophie (andere Bezeichnung für das CRPS I; vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 263. Aufl., Berlin 2012, S. 1875); er sprach von einem neuropathischen Schmerzbild. Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Neurologie, legte im Bericht vom 4. Mai 2009 dar, die Schmerzen der Versicherten wiesen zwar einen neuropathischen Charakter auf, nur fehle die objektivierbare Nervenläsion; heute finde er keine klinischen Anhaltspunkte für ein CRPS an der rechten unteren Extremität. Im Austrittsbericht der Klinik D._ vom 3. Juni 2009 wurde ausgeführt, es bestünden keine Anhaltspunkte für ein CRPS; es handle sich um neuropathische Schmerzen ohne objektivierbare Nervenläsion. Dr. med. P._, Facharzt für Radiologie und Neuroradiologie, Klinik E._, stellte aufgrund einer Szintigraphie vom 20. April 2010 fest, die Fussfrakturen rechts seien verheilt. Es bestehe eine einzelne diskrete fokale Mehrbelegung im Os Cubideum links medial, DD: Fehlbelastung, Überlastung. Im rechten Fuss zeigten sich keine pathologisch fokalen Mehrbelegungen. Im Bereich der ehemaligen Frakturen liege keine vermehrte Aktivität vor. Im Bericht vom 16. Juni 2010 legte Dr. med. B._ dar, der Fuss rechts sei ohne nennenswerte Schwellung; zurzeit bestünden keine Verfärbung und keine Hyperhidrose; die Hauttemperatur sei symmetrisch; vorhanden sei eine unveränderte Allodynie über dem Fussrücken. Es bestünden keine Anhaltspunkte mehr für eine floride Algodystrophie; es bestünden vor allem sensible Veränderungen (Allodynien) und autonome Veränderungen. Der Kreisarzt Dr. med. S._, FMH Chirurgie, stellte im Bericht vom 18. Juni 2010 betreffend die Abschlussuntersuchung vom 16. Juni 2010 fest, das CRPS sei mittlerweile klinisch und szintigraphisch abgeheilt. Szintigraphisch lasse sich einzig noch im Cuboid eine leichte Mehrbelegung dokumentieren, was vom Radiologen als Fehlbelastung interpretiert werde. Die von der Versicherten angegebenen Schwellungen sowie Farbveränderungen, das heute wiederum angegebene vermehrte Schwitzen und eine Verkrampfung im rechten Bein (bei palpatorisch völlig blanden Weichteilen) hätten nicht objektiviert werden können. Wider Erwarten zeige sich heute eine gute Trophik mit ordentlicher Muskulatur und symmetrischer Beschwielung, was nicht zum Gangbild mit Supinationsstellung des Fusses und Limitation der Belastung passe.
3.3 Gestützt auf diese Berichte ist - der Vorinstanz folgend - davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 16. Juni 2010 bzw. der Leistungseinstellung per 31. August 2010 am rechten Fuss überwiegend wahrscheinlich keine relevante unfallbedingte, organisch objektiv ausgewiesene Schädi-gung (vgl. E. 2 hievor) mehr vorhanden war.
4. Die Einwände der Versicherten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Festzuhalten ist insbesondere Folgendes:
4.1 Sie rügt, der Kreisarzt Dr. med. S._ sei Chirurg, wogegen das CRPS durch einen Rheumatologen oder Neurologen zu beurteilen sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass sie rheumatologisch von Dr. med. B._ und neurologisch von Dr. med. M._ untersucht wurde (E. 3.2 hievor).
4.2 Der Einwand der Versicherten, Dr. med. B._ habe am 16. Juni 2010 einen neuropathischen Schmerz bzw. eine Allodynie erwähnt, ist unbehelflich. Denn eine Nervenschädigung ist medizinisch nicht ausgewiesen (vgl. Urteil 8C_833 /2012 vom 29. November 2012 E. 4.2.3).
4.3 Die Versicherte bringt vor, in der Szintigraphie vom 9. Juni 2009 sei ein Sudeck Grad II-III diagnostiziert worden; ein solcher bilde sich in der Regel nicht vollständig zurück und führe oft zu einer Osteoporose, was gut den Bruch vom 10. Oktober 2010 erklären könne. Dem ist entgegenzuhalten, dass in der Szintigraphie des Dr. med. P._ vom 20. April 2010 ein Sudeck nicht mehr festgestellt wurde.
4.4 Soweit die Versicherte geltend macht, in der Szintigraphie vom 20. April 2010 sei eine fokale Mehrbelegung festgestellt worden, betraf dies den Os cuboideum links medial. Dagegen fanden sich im hier zu beurteilenden rechten Fuss keine pathologisch fokalen Mehrbelegungen und keine vermehrte Aktivität.
4.5 Gemäss dem Bericht des Dr. med. B._ vom 16. Juni 2010 gab die Versicherte an, am Abend bestünden zunehmend Schwellungserscheinungen. Soweit sie rügt, die durchgeführten Untersuchungen hätten nicht zu dieser Tageszeit stattgefunden, kann sie daraus aufgrund der Aktenlage nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.6 Entgegen der Versicherten wurde im Notfallbericht des Spitals U._ vom 11. Oktober 2010 - betreffend die vortags erlittene undislozierte Fraktur Phalanx proximalis Dig. II Fuss rechts - nicht ein "florides" CRPS diagnostiziert. Vielmehr wurde ein CRPS bei Status nach dem Trauma im Jahre 2006 diagnostiziert und ausgeführt, die Versicherte sei deswegen in der Klinik C._ in Behandlung. Angaben zur Frage, ob das CRPS bei Leistungseinstellung per 31. August 2010 noch florid war, enthält dieser Bericht nicht.
5. 5.1 Umstritten ist weiter, ob der Fallabschluss per 31. August 2010 gerechtfertigt war. Voraussetzung hierfür ist, dass von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung überwiegend wahrscheinlich keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten war (Art. 19 Abs. 1 UVG; <ref-ruling> E. 4.3 S. 115).
5.2 Die Vorinstanz stellte auf die Einschätzung des Kreisarztes Dr. med. S._ vom 18. Juni 2010 ab, wonach die Versicherte voll arbeitsfähig sei. Dem ist aufgrund der Akten beizupflichten. Denn die von ihm am 18. Juni 2010 beschriebene gute Trophik mit ordentlicher Muskulatur und symmetrischer Beschwielung bilden ein untrügliches Zeichen für einen gleichmässigen Einsatz beider Füsse (vgl. auch U 162/00 vom 21. November 2000 E. 2a). Zudem stellte bereits die Klinik D._ im Austrittsbericht vom 3. Juni 2009 fest, die Versicherte sei in einer leichten bis mittelschweren leidensangepassten Arbeit ganztags arbeitsfähig. Aus dem Bericht des Dr. med. B._ vom 16. Juni 2010, der weiterhin von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausging, kann die Versicherte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie sich aus den vorhandenen medizinischen Unterlagen ergibt, korrespondierte das geklagte Ausmass der Schmerzen am rechten Fuss nicht mehr mit einer organisch ausgewiesenen Verletzung, und die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit lässt sich nicht damit begründen, weshalb zusätzliche, somatisch indizierte medizinische Behandlungen zwar möglicherweise zu einer leichten Besserung des Gesundheitszustandes führen könnten; eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes, welche den in Art. 19 Abs. 1 UVG vorgesehenen Fallabschluss zu verhindern vermöchte, kann davon aber nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwartet werden. Der Fallabschluss setzt zudem lediglich voraus, dass von weiteren medizinischen Massnahmen keine erhebliche Verbesserung mehr erwartet werden kann, nicht aber, dass eine ärztliche Behandlung nicht länger erforderlich ist (Urteile 8C_727/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 3.2.2 und 8C_585/2010 E. 8). In diesem Lichte erkannte die Vorinstanz zutreffend, dass der Fallabschluss per 31. August 2010 zu Recht erfolgte.
6. Die Vorinstanz erwog, die Fraktur vom 10. Oktober 2010 sei hier nicht zu beurteilen, nachdem radiologisch erwiesen sei, dass die Frakturen vom 23. Oktober 2006 in achsengerechter Stellung vollständig verheilt gewesen seien, sich keine Fehlstellung der Metatarsale habe nachweisen lassen und sich das Fussgewölbe unauffällig gezeigt habe. Dies ist nicht zu beanstanden. Denn es durfte geprüft werden, ob die SUVA die Leistungen für den Unfall vom 23. Oktober 2006 am 31. August 2010, mithin vor dem Ereignis vom 10. Oktober 2010 einstellen durfte. Bezüglich dieses Ereignisses ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten (vgl. Urteil 8C_745/2010 vom 4. April 2011 E. 4.3).
7. 7.1 Weiter prüfte die Vorinstanz, ob psychische Beschwerden der Versicherten (vgl. Austrittsbericht der Klinik D._ vom 3. Juni 2009) adäquat kausal auf den Unfall vom 23. Oktober 2006 zurückzuführen sind. Die Adäquanz ist nach den für psychische Unfallfolgen heranzuziehenden Kriterien (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140) zu verneinen, wie die folgenden Erwägungen zeigen.
7.2 Die Vorinstanz erwog, es sei nur das Adäquanzkriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen erfüllt, aber nicht besonders ausgeprägt, weshalb offen bleiben könne, ob der Unfall vom 23. Oktober 2006 als mittelschwer im mittleren Bereich oder an der Grenze zu den leichten Ereignissen zu qualifizieren sei; denn beidenfalls sei die Adäquanz zu verneinen.
Die Unfallschwere ist aufgrund einer objektivierten Betrachtungsweise nach dem augenfälligen Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften zu beurteilen. Irrelevant sind die anschliessend bei der Adäquanzprüfung bei mittelschweren Unfällen zu beachtenden Kriterien (E. 8 hienach; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26 E. 5.3.1 [U 2/07]; Urteil 8C_481/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 5). Der Unfall vom 23. Oktober 2006 ereignete sich aufgrund der Angaben der Versicherten vom 3. Juni 2008 wie folgt: Beim Einsteigen ins Firmenauto habe sie den rechten Fuss noch draussen auf dem Asphalt gehalten. Die Chefin sei dann langsam angefahren, obwohl sie noch nicht richtig eingestiegen sei. Dabei habe es ihr den rechten Fuss blockiert und unter der Karosserie verdreht. Die Chefin habe sofort angehalten. Dieser Unfall ist als mittelschwer an der Grenze zu den leichten Ereignissen einzuordnen; eine höhere Einstufung (hierzu vgl. die Praxisübersicht in der nicht publ. E. 3.4.1 des Urteils <ref-ruling>) ist nicht gerechtfertigt. Die Unfalladäquanz des Beschwerdebildes kann somit nur bejaht werden, wenn vier der sieben Adäquanzkriterien erfüllt sind oder eines besonders ausgeprägt vorliegt (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140; SVR 2010 UV Nr. 25 S. 100 E. 4.5 [8C_897/2009]).
8. 8.1 Besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls sind zu verneinen, was unbestritten ist.
8.2 Die Versicherte erlitt beim Unfall dislozierte Metatarsalefrakturen II-IV rechts und eine distale intraartikuläre Grundgliedfaktur Dig. I rechts. Das Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen, insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen, kann nicht bejaht werden.
8.3 Das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der physisch bedingten ärztlichen Behandlung ist nicht allein nach einem zeitlichen Massstab zu beurteilen. Von Bedeutung sind auch Art und Intensität der Behandlung sowie der Umstand, inwieweit noch eine Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten ist. Es muss, gesamthaft betrachtet, eine kontinuierliche, mit einer gewissen Planmässigkeit auf die Verbesserung des Gesundheitszustandes gerichtete ärztliche Behandlung von ungewöhnlich langer Dauer vorliegen. Manualtherapeutische Massnahmen zur Erhaltung des Zustandes und medikamentöse Schmerzbekämpfung allein genügen diesen Anforderungen nicht. Einzig der Abklärung des Beschwerdebildes dienenden Vorkehren kommt nicht die Qualität einer Heilmethodik in diesem Sinne zu (Urteil 8C_738/2011 vom 3. Februar 2012 E. 7.3.3). Die Versicherte wurde viermal operiert: am 23. Oktober 2006 Kirschnerdrahtosteosynthese der Metatarsalefrakturen II-IV rechts; am 23. Dezember 2006 Entfernung der Kirschnerdrähte; am 26. Juni 2007 Plattenosteosynthese; am 18. Februar 2008 Plattenentfernung und Keilexzision nach Kocher an der rechten Grosszehe. Zweimal war sie stationär hospitalisiert, nämlich vom 11. bis 29. August 2008 in der Klinik C._ und vom 7. April bis 12. Mai 2009 in der Klinik D._. In der Klinik C._ erfolgte Physiotherapie mit Einzel-, Wassertherapie, Hyperthermiebädern, Lymphdrainage, Ausbau der modulatorischen Medikation und einer 6er-Serie lumbaler Grenzstranginfiltrationen. In der Klinik D._ fanden Physiotherapie, Hauffe-Fussbäder, Basis- und Ausdauertraining sowie Teilnahme in der Gruppe "Haushaltstraining", in der Schmerzgruppe zum Erlernen von Coping-Strategien, am Frauenschwimmen und in der individuellen Trainingsgruppe statt. Im Übrigen bestand die Behandlung im Wesentlichen in Medikamenteneinnahme sowie ambulanter Physio- und Ergotherapie. In diesem Lichte ist das Kriterium nicht erfüllt.
8.4 Zu prüfen ist, ob körperliche Dauerschmerzen im Sinne von über den gesamten Zeitraum andauernden Beschwerden vorlagen (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 241 E. 5.2.6 [U 380/04]; Urteil 8C_738/2011 E. 7.3.4). Gemäss dem Bericht des Spitals U._ vom 16. März 2007 bestanden laut Angaben der Versicherten massive Belastungs- und Nachtschmerzen. Im Bericht dieses Spitals vom 16. Oktober 2007 wurde ausgeführt, seit der letzten Kontrolle vom 10. August 2007 seien die Schmerzen im rechten Fuss etwas besser geworden. Im "Halluxschuh" könne die Versicherte unter Stockbenützung fast voll belasten. Gemäss Bericht vom 29. April 2008 der Klinik C._ bestünden weiterhin persistierende Beschwerden im MP-I und II-Gelenk plantarseits, Sesamoid und dorsal MT II Fuss rechts. Im Bericht vom 24. September 2008 legte Dr. med. B._ dar, während der Hospitalisation vom 11. bis 29. August 2008 habe eine deutliche Verbesserung der Funktion des rechten Fusses erreicht werden können; heute berichte die Versicherte über erneut zugenommene Schmerzen und Verschlechterung der Funktion. Ab 22. Januar 2009 bestanden keine Hinweise mehr für eine Algodystrophie bzw. ein CRPS, und die Schmerzen waren nicht mehr organisch objektiv ausgewiesen (vgl. E. 4 f. hievor); ab diesem Zeitpunkt sind Dauerschmerzen mangels eines somatischen Substrats zu verneinen (vgl. Urteil 8C_89/2012 vom 10. Mai 2012 E. 6.2.5). Insgesamt ist das Kriterium erfüllt, aber nicht besonders ausgeprägt.
8.5 Die Vorinstanz hat einlässlich unter Hinweis auf diverse Arztberichte richtig erwogen, dass eine die Unfallfolgen erheblich verschlimmernde ärztliche Fehlbehandlung nicht vorliegt. Soweit die Versicherte vorbringt, eine solche sei zu diskutieren, kann dem nicht gefolgt werden, zumal sie diesen Standpunkt mit keinem Arztbericht untermauert. Sie bringt insbesondere erneut vor, eine Fehlbehandlung sei darin zu erblicken, als eine Vollbelastung nach Ratschlag des Kreisarztes stattgefunden habe, was zum neuen Bruch im Oktober 2010 geführt habe. Dem ist zusätzlich entgegenzuhalten, dass der Kreisarzt bereits am 18. Juni 2010 untrügliche Zeichen für einen gleichmässigen Einsatz beider Füsse beschrieb (vgl. E. 5.2 hievor).
8.6 Aus der blossen Dauer der ärztlichen Behandlung und der geklagten Beschwerden darf nicht schon auf einen schwierigen Heilungsverlauf oder erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Genesung bis zum Fallabschluss beeinträchtigt oder verzögert haben (SVR 2007 UV Nr. 25 S. 81 E. 8.5 [U 479/05]). Der Umstand, dass trotz verschiedener Therapien keine Beschwerdefreiheit erreicht werden kann, genügt allein nicht (Urteil 8C_738/2011 E. 7.3.5). Die Vorinstanz bejahte das Kriterium in einfacher Form. Die Versicherte macht geltend, es sei besonders ausgeprägt erfüllt, da mehrere Operationen erforderlich gewesen seien und eine praktisch völlige Gebrauchsunfähigkeit des rechten Fusses vorliege. Beiden kann indessen nicht gefolgt werden. Denn besondere Gründe für die Bejahung des Kriteriums sind nicht gegeben. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der vier Operationen, zumal eine der Kirschnerdrahtentfernung und eine der Plattenentfernung diente. Zudem war der rechte Fuss bei Fallabschluss praktisch wieder voll gebrauchsfähig (vgl. auch Urteile 8C_34/2012 vom 30. April 2012 E. 9.2.4 und 8C_432/2009 vom 2. November 2009 E. 5.3).
8.7 Das Kriterium des Grades und der Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit bezieht sich nicht allein auf das Leistungsvermögen im angestammten Beruf (SVR 2012 UV Nr. 23 S. 83 E. 4.2.6 [8C_435/2011]; RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544 [U 56/00]; Urteil 8C_738/2011 E. 7.3.6). Aufgrund der Akten war die Versicherte bis 3. Juni 2009 arbeitsunfähig. Danach war sie zunächst in einer leidensangepassten Tätigkeit ganztags und ab 18. Juni 2010 wieder voll arbeitsfähig (E. 5.2 hievor). Damit ist das Kriterium erfüllt, aber nicht besonders ausgeprägt.
8.8 Bei zwei nicht besonders ausgeprägt erfüllten Kriterien ist die Unfalladäquanz eines allenfalls vorhandenen psychischen Leidens bei Fallabschluss per 31. August 2010 zu verneinen. Die natürliche Unfallkausalität ist somit unerheblich (<ref-ruling> E. 5.1 S. 472).
9. Da von weiteren Abklärungen keine neuen entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, verzichtete die Vorinstanz darauf zu Recht; dies verstösst weder gegen den Untersuchungsgrundsatz noch gegen den Gehöranspruch (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 5.3 S. 236; Urteil 8C_640/2012 vom 11. Januar 2013 E. 5.3.2).
10. Die unterliegende Versicherte trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann entsprochen werden (Art. 64 BGG; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird indessen auf Art. 64 Abs. 4 BGG hingewiesen, wonach sie der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. Rechtsanwalt Roger Zenari wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. April 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '9fa23b1f-ab12-4703-9b48-ecfa639a74f8', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | [] |
0628a250-6fd1-41e3-8956-bd1b9011bca6 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. An der Bürgerversammlung der politischen Gemeinde Oberriet vom 27. März 2009 lehnte die Bürgerschaft entgegen dem Antrag ihres Einbürgerungsrates das Einbürgerungsgesuch von X._ ab. Die von diesem eingereichte Abstimmungsbeschwerde wies das Departement des Innern des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 11. Dezember 2009 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob X._ mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 28. Dezember 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Zugleich beantragte er die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung und reichte mit Beschwerdeergänzung vom 22. Januar 2010 das entsprechende Gesuchsformular ein.
Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ab und setzte X._ Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.--.
B. Mit Verfassungsbeschwerde vom 15. Februar 2010 beantragt X._, die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2010 sei aufzuheben, und es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Das Verwaltungsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. In seiner Stellungnahme zur Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts hält X._ an seinen Anträgen fest. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von <ref-law> ist gemäss <ref-law> gegen Entscheide über die ordentliche Einbürgerung ausgeschlossen. Eine andere ordentliche Beschwerde fällt nicht in Betracht. Damit ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss <ref-law> im Grundsatz gegeben. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden und ist daher kantonal letztinstanzlich (<ref-law>).
1.2 Anfechtungsobjekt ist die Verfügung des Verwaltungsgerichts, mit welcher der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung verweigert worden ist. Hierbei handelt es sich um einen selbstständig eröffneten, kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid, welcher einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> bewirken kann (<ref-ruling> E. 4; Urteil 2C_143/2008 vom 10. März 2008 E. 2). Der Zwischenentscheid kann mit Verfassungsbeschwerde angefochten werden, soweit dieses Rechtsmittel, wie vorliegend der Fall, auch gegen den Endentscheid erhoben werden kann (vgl. <ref-law>). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei behindert und verfüge weder über Einkommen noch Vermögen. Für sämtliche Auslagen komme seine Mutter auf. Er habe deshalb auf dem im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Gesuchsformular wahrheitsgemäss weder Einkünfte noch Auslagen aufgeführt. Seine Mittellosigkeit sei aktenkundig und in den verschiedenen, bis ins Jahr 2002 zurückgehenden Einbürgerungsverfahren nie angezweifelt worden, weshalb er davon habe ausgehen können, dass das Gesuch bewilligt werde. Die Vorinstanz habe ihm mithin die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu Unrecht verweigert. Jedenfalls aber hätte die Vorinstanz ihn vor ihrem abweisenden Entscheid nach Treu und Glauben zur Ergänzung des Gesuchs auffordern müssen. Ihr Vorgehen verletze den Grundsatz der Verfahrensfairness, sei überspitzt formalistisch und führe zu einer haltlosen Situation.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe auf dem eingereichten Gesuchsformular lediglich vermerkt, er habe kein Einkommen (behindert). Allein mit dem Hinweis auf seine Behinderung vermöge er aber eine Bedürftigkeit nicht glaubhaft darzutun. Vielmehr hätte er zumindest anführen müssen, wie er seinen Lebensunterhalt bestreite, denn es obliege nicht dem urteilenden Gericht, in den Akten nach Gründen zu forschen, die allenfalls eine Bedürftigkeit des Gesuchstellers glaubhaft erscheinen liessen.
2.3 Der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon garantiert <ref-law> einen Mindestanspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege. Als bedürftig gilt eine Person, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, derer sie zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und ihre Familie bedarf. Dieser Anspruch umfasst einerseits die Befreiung von den Verfahrenskosten und andererseits - soweit notwendig - das Recht auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Das Bundesgericht prüft frei, ob die direkt aus <ref-law> hergeleiteten Ansprüche verletzt sind, während es die Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots prüft (<ref-ruling> E. 2c).
Grundsätzlich obliegt es dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse sind. Aus den eingereichten Belegen hat der aktuelle Grundbedarf des Gesuchstellers hervorzugehen. Die Belege haben zudem über die finanziellen Verpflichtungen sowie über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Wenn der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht nachkommt, ist das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen (<ref-ruling> E. 4a). Erfüllt er seine Obliegenheiten, ohne dass es ihm in der ersten Eingabe gelingt, seine Bedürftigkeit zur Zufriedenheit des Gerichts nachzuweisen, so hat dieses ihn zur Klärung aufzufordern (Urteil des Bundesgerichts 2P.195/2000 vom 9. April 2001 E. 4c/bb; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 2C_758/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 2.2.2).
Grundsätzlich obliegt es dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse sind. Aus den eingereichten Belegen hat der aktuelle Grundbedarf des Gesuchstellers hervorzugehen. Die Belege haben zudem über die finanziellen Verpflichtungen sowie über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Wenn der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht nachkommt, ist das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen (<ref-ruling> E. 4a). Erfüllt er seine Obliegenheiten, ohne dass es ihm in der ersten Eingabe gelingt, seine Bedürftigkeit zur Zufriedenheit des Gerichts nachzuweisen, so hat dieses ihn zur Klärung aufzufordern (Urteil des Bundesgerichts 2P.195/2000 vom 9. April 2001 E. 4c/bb; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 2C_758/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 2.2.2).
2.4 2.4.1 Der Beschwerdeführer erachtet die Minimalgarantie von <ref-law> als verletzt. Eine willkürliche Anwendung kantonalen Gesetzesrechts (vgl. Art. 99 VRP/SG i.V.m. Art. 281 Abs. 2 lit. a ZPG/SG) rügt er nicht. Es ist deshalb nicht zu prüfen, ob und inwieweit die kantonale Regelung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege verfassungskonform gehandhabt worden ist.
2.4.2 Die Vorinstanz folgert, wie dargelegt, der Beschwerdeführer habe seine Bedürftigkeit nicht glaubhaft gemacht. Diese Auffassung geht fehl.
Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer bei einer Behandlung im Säuglingsalter eine Nervenverletzung an der Wirbelsäule erlitt. Seine körperliche Motorik ist seither geschädigt, und er ist auf einen Rollstuhl angewiesen. Von April 1994 bis November 1998 war er halbtags in einer Behindertenwerkstatt beschäftigt; seither geht er keiner Erwerbstätigkeit mehr nach (Entscheid des Departement des Innern des Kantons St. Gallen vom 11. Dezember 2009 S. 2).
Wie sich aus den Angaben des Beschwerdeführers auf dem Gesuchsformular weiter ergibt, wohnt er zusammen mit seiner Mutter Y._ und vier weiteren Familienangehörigen in der gleichen Wohnung. Seine Mutter, vertreten durch den nämlichen Rechtsanwalt, hat ebenfalls ein Einbürgerungsgesuch gestellt, welches gleichzeitig behandelt worden ist (Verfügung des Präsidenten des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2010). In diesem parallel geführten, konnexen Verfahren hat der Rechtsvertreter eine Bestätigung der Sozialen Dienste der Gemeinde Oberriet vom 8. Januar 2010 betreffend offener Sozialhilfeleistungen eingereicht. Hieraus geht hervor, dass die Familie des Beschwerdeführers stets als Einheit unterstützt worden ist und insgesamt Fr. 11'399.81 an Sozialhilfe ausgerichtet erhalten hat. Die offenen Sozialhilfeleistungen gegenüber der Gemeinde Oberriet belaufen sich auf Fr. 11'303.26. Die Sozialen Dienste halten im erwähnten Schreiben ausdrücklich fest, dass aufgrund der finanziellen Situation der Familie des Beschwerdeführers eine Rückerstattungsforderung derzeit nicht geprüft werde. Des Weiteren hat der Rechtsvertreter im Verfahren in Sachen Y._ eine Verfügung der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen vom 28. Dezember 2009 ins Recht gelegt, wonach die der Mutter des Beschwerdeführers zustehende ordentliche monatliche Ergänzungsleistung auf Fr. 842.-- festgesetzt wird.
Der Vorinstanz war somit bekannt, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Behinderung keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und daher kein Einkommen erzielt. Überdies hatte die Vorinstanz Kenntnis davon, dass die Familie des Beschwerdeführers von der Sozialhilfe unterstützt worden ist und offene Sozialhilfeleistungen von aktuell Fr. 11'303.26 bestehen, deren Rückforderung von der Gemeinde zurzeit nicht geprüft wird.
Bei dieser Sachlage bestehen ernsthafte Anhaltspunkte für die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass dieser, wie von ihm vorgebracht, mangels erzielter Einkünfte davon ausgegangen ist, seine Prozessarmut werde keine besonderen Fragen aufwerfen, zumal seine Bedürftigkeit in den bis ins Jahr 2002 zurückreichenden Einbürgerungsverfahren nie in Frage gestellt worden ist und seine finanziellen Verhältnisse einfach gelagert sind. Dementsprechend wäre die Vorinstanz vorliegend vor Abweisung des Gesuchs jedenfalls gehalten gewesen, dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu geben, sein als unvollständig bzw. mangelhaft eingestuftes Gesuch zu ergänzen und zusätzliche Erklärungen und Belege - wie insbesondere die letzten Steuerveranlagungen bzw. -rechnungen - einzureichen.
2.4.3 Das Gesuch trotz Kenntnis der gesamten Umstände - ohne Rückfrage - wegen nicht glaubhaft gemachter Bedürftigkeit abzuweisen, verstösst gegen <ref-law>. Denn diese Bestimmung wird nicht nur verletzt, wenn die unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht verweigert wird, sondern bereits, wenn an die Geltendmachung des Anspruchs ungebührlich hohe Anforderungen gestellt werden und keine Gelegenheit zur Nachbesserung des Gesuchs eingeräumt wird (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2P.195/2000 vom 9. April 2001 E. 4c; vgl. auch <ref-ruling> E. 4c).
3. Die Vorinstanz hat somit die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers vorschnell verneint und hierdurch <ref-law> verletzt. Die Verfassungsbeschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2010 ist aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (<ref-law>).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton St. Gallen hat dem Anwalt des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2010 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Kanton St. Gallen hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Fredy Fässler, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Präsident, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juni 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Stohner | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
062a5f08-1120-4958-9592-5187343953a2 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Kantonale Steueramt Zürich schätzte A._ mit eingeschrieben versandtem Entscheid vom 9. Januar 2001 für die Staats- und Gemeindesteuern 1999 nach pflichtgemässem Ermessen gestützt auf § 139 Abs. 2 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG/ZH) ein. Der Einschätzungsentscheid wurde am 12. Januar 2001 in der Poststelle Zürich-Riesbach dessen geschiedener Ehefrau, B._, ausgehändigt, nachdem diese die entsprechende Abholungseinladung, welche im Briefkasten an der damaligen Wohnadresse des Pflichtigen hinterlegt worden war, vorgelegt hatte.
A._ befand sich vom 25. November 1999 bis 23. Juli 2001 im Strafvollzug in der Strafanstalt Saxerriet in Salez.
A._ befand sich vom 25. November 1999 bis 23. Juli 2001 im Strafvollzug in der Strafanstalt Saxerriet in Salez.
B. Nachdem A._ bezüglich der fraglichen Steuereinschätzung eine vom 21. September 2001 datierte Mahnung des Steueramtes der Stadt Zürich erhalten hatte, ersuchte er mit Schreiben vom 6. Oktober 2001 um Wiederherstellung der Einsprachefrist. Das Kantonale Steueramt Zürich behandelte dieses Gesuch als Einsprache und trat darauf mit Entscheid vom 8. November 2001 wegen Verspätung nicht ein. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Steuerrekurskommission II am 25. Februar 2002 ab.
B. Nachdem A._ bezüglich der fraglichen Steuereinschätzung eine vom 21. September 2001 datierte Mahnung des Steueramtes der Stadt Zürich erhalten hatte, ersuchte er mit Schreiben vom 6. Oktober 2001 um Wiederherstellung der Einsprachefrist. Das Kantonale Steueramt Zürich behandelte dieses Gesuch als Einsprache und trat darauf mit Entscheid vom 8. November 2001 wegen Verspätung nicht ein. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Steuerrekurskommission II am 25. Februar 2002 ab.
C. Mit Beschwerde vom 26. März 2002 gelangte A._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und ersuchte um Wiederherstellung der Frist zwecks Einreichung der Steuererklärung bzw. um Erstellung einer neuen Steuerrechnung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Oktober 2002 ab.
C. Mit Beschwerde vom 26. März 2002 gelangte A._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und ersuchte um Wiederherstellung der Frist zwecks Einreichung der Steuererklärung bzw. um Erstellung einer neuen Steuerrechnung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Oktober 2002 ab.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht vom 2. Dezember 2002 beantragt A._, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2002 sei insofern abzuändern, als die Wiederherstellung der Einsprachefrist zu gewähren sei, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Kantonale Steueramt Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den auch auf Bundesebene kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG).
1.2 Der Beschwerdeführer, dessen Gesuch um Wiederherstellung der Einsprachefrist abgewiesen wurde, ist zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG).
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen lediglich kassatorischer Natur. Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die (sinngemässe) Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 8c S. 395).
1.4 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3 f.). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. b). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Inwieweit die vorliegende Eingabe diesen Anforderungen an die Begründung genügt, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Beschwerde ohnehin nicht durchdringt.
1.4 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3 f.). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. b). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Inwieweit die vorliegende Eingabe diesen Anforderungen an die Begründung genügt, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Beschwerde ohnehin nicht durchdringt.
2. Zunächst stellt sich die Frage, ob die Verfügung des kantonalen Steueramts Zürich vom 9. Januar 2001 dem Beschwerdeführer rechtsgültig eröffnet wurde.
2.1 Eine eingeschriebene Postsendung gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird.
2.2 Im vorliegenden Fall wurde die Verfügung unbestrittenermassen aufgrund der in den Briefkasten gelegten Abholungseinladung am 12. Januar 2001 der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers ausgehändigt. Dass die geschiedene Ehegattin während des Aufenthalts des Beschwerdeführers im Strafvollzug die ihm zugestellten Postsendungen entgegennahm, wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Hingegen macht er geltend, einerseits habe er seine geschiedene Ehegattin angewiesen, eingeschriebene Postsendungen zurückzuweisen, und andererseits sei die fragliche Verfügung nicht an ihn weitergeleitet worden, weshalb er davon nicht Kenntnis hatte.
2.3 Unter den geschilderten Umständen muss, wenn keine schriftliche Vollmacht vorliegt, von einer stillschweigenden Bevollmächtigung der geschiedenen Ehefrau ausgegangen werden. Letztere hat unwidersprochen Postsendungen für den Beschwerdeführer entgegengenommen, was von diesem nicht beanstandet wurde. Auch im vorliegenden Verfahren macht er nicht geltend, sie sei dazu nicht befugt gewesen. Die Post durfte daher eine konkludente Ermächtigung der geschiedenen Ehefrau annehmen und ihr die an den Beschwerdeführer adressierte Postsendung aushändigen. Dass die geschiedene Ehegattin die angebliche Anweisung des Beschwerdeführers, eingeschriebene Postsendungen nicht entgegenzunehmen, nicht beachtet hat, muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen. Dasselbe gilt für den Umstand, dass die geschiedene Ehegattin die Sendung offenbar nicht an den Beschwerdeführer weitergeleitet hat. Selbst wenn das kantonale Steueramt Zürich vom Aufenthalt des Beschwerdeführers im Strafvollzug Kenntnis hatte, durfte es die Verfügung an die Wohnadresse des Beschwerdeführers zustellen, da der Beschwerdeführer dem Steueramt keine anderslautende Anweisung hatte zukommen lassen (seine Mitteilung bestand nur in einem Ersuchen um Stundung), sondern - im Gegenteil - eine Person zur Entgegennahme von Postsendungen an seiner Wohnadresse ermächtigt hatte. Dass dem Beschwerdeführer offenbar Zahlungsbefehle direkt in die Strafanstalt zugestellt wurden, ändert daran nichts. Die Verfügung vom 9. Januar 2001 wurde dem Beschwerdeführer somit am 12. Januar 2001 rechtsgültig eröffnet. Dementsprechend ist die dreissigtägige Einsprachefrist (§ 140 StG/ZH) am 12. Februar 2001 unbenutzt abgelaufen.
2.3 Unter den geschilderten Umständen muss, wenn keine schriftliche Vollmacht vorliegt, von einer stillschweigenden Bevollmächtigung der geschiedenen Ehefrau ausgegangen werden. Letztere hat unwidersprochen Postsendungen für den Beschwerdeführer entgegengenommen, was von diesem nicht beanstandet wurde. Auch im vorliegenden Verfahren macht er nicht geltend, sie sei dazu nicht befugt gewesen. Die Post durfte daher eine konkludente Ermächtigung der geschiedenen Ehefrau annehmen und ihr die an den Beschwerdeführer adressierte Postsendung aushändigen. Dass die geschiedene Ehegattin die angebliche Anweisung des Beschwerdeführers, eingeschriebene Postsendungen nicht entgegenzunehmen, nicht beachtet hat, muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen. Dasselbe gilt für den Umstand, dass die geschiedene Ehegattin die Sendung offenbar nicht an den Beschwerdeführer weitergeleitet hat. Selbst wenn das kantonale Steueramt Zürich vom Aufenthalt des Beschwerdeführers im Strafvollzug Kenntnis hatte, durfte es die Verfügung an die Wohnadresse des Beschwerdeführers zustellen, da der Beschwerdeführer dem Steueramt keine anderslautende Anweisung hatte zukommen lassen (seine Mitteilung bestand nur in einem Ersuchen um Stundung), sondern - im Gegenteil - eine Person zur Entgegennahme von Postsendungen an seiner Wohnadresse ermächtigt hatte. Dass dem Beschwerdeführer offenbar Zahlungsbefehle direkt in die Strafanstalt zugestellt wurden, ändert daran nichts. Die Verfügung vom 9. Januar 2001 wurde dem Beschwerdeführer somit am 12. Januar 2001 rechtsgültig eröffnet. Dementsprechend ist die dreissigtägige Einsprachefrist (§ 140 StG/ZH) am 12. Februar 2001 unbenutzt abgelaufen.
3. 3.1 § 15 Abs. 1 der Verordnung vom 1. April 1998 zum zürcherischen Steuergesetz (VOStG) sieht eine Fristwiederherstellung vor, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter ohne Verschulden entweder von der Fristansetzung nicht rechtzeitig Kenntnis erhalten hat oder durch schwerwiegende Gründe an der Einhaltung der Frist verhindert worden ist. Als schwerwiegende Gründe gelten z.B. Krankheit, Todesfall in der Familie, Landesabwesenheit oder Militärdienst. Das Wiederherstellungsgesuch ist spätestens innert dreissig Tagen nach Wegfall des Hindernisses einzureichen und innert der gleichen Frist ist die versäumte Handlung nachzuholen.
3.2 Nachdem die Verfügung rechtsgültig zugestellt wurde und sich der Beschwerdeführer das Verhalten der geschiedenen Ehefrau anrechnen lassen muss, kann er nicht geltend machen, er habe ohne Verschulden von der Fristansetzung nicht rechtzeitig Kenntnis erhalten. Selbst wenn der Strafvollzug als schwerwiegender Hinderungsgrund im Sinn von § 15 Abs. 1 VOStG betrachtet würde, wäre dieser spätestens mit der Entlassung des Beschwerdeführers am 23. Juli 2001 weggefallen. Die Frist für das Wiederherstellungsgesuch ist somit am 22. August 2001 abgelaufen, weshalb das am 6. Oktober 2001 gestellte Gesuch des Beschwerdeführers verspätet war.
3.2 Nachdem die Verfügung rechtsgültig zugestellt wurde und sich der Beschwerdeführer das Verhalten der geschiedenen Ehefrau anrechnen lassen muss, kann er nicht geltend machen, er habe ohne Verschulden von der Fristansetzung nicht rechtzeitig Kenntnis erhalten. Selbst wenn der Strafvollzug als schwerwiegender Hinderungsgrund im Sinn von § 15 Abs. 1 VOStG betrachtet würde, wäre dieser spätestens mit der Entlassung des Beschwerdeführers am 23. Juli 2001 weggefallen. Die Frist für das Wiederherstellungsgesuch ist somit am 22. August 2001 abgelaufen, weshalb das am 6. Oktober 2001 gestellte Gesuch des Beschwerdeführers verspätet war.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid weder willkürlich noch überspitzt formalistisch ist. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Steueramt Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. April 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d'] | [] |
062abb32-ae14-4f26-94c8-6b6a660ff21c | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Beschluss und das Urteil vom 17. Juli 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) ein Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege (zufolge Kostenlosigkeit) als gegenstandslos abgeschrieben und dessen Beschwerde gegen einen Beschwerdeentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (Anweisung an das Betreibungsamt Mittleres Tösstal, in der Pfändung Nr. xxx die pfändbare Quote auf Fr. 1'855.-- und ab dem 1. Januar 2016 auf Fr. 2'136.-- festzusetzen) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist, | in Erwägung,
dass das Obergericht im Wesentlichen erwog, die für das Pferd des Beschwerdeführers anfallenden Kosten seien nicht im betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu berücksichtigen, weil die durchschnittlichen Auslagen für den Unterhalt und die Pflege von Haustieren bereits im - dem Schuldner für seine kulturellen Bedürfnisse und die Freizeitbetätigung zustehenden - Betrag berücksichtigt seien (<ref-ruling> E. 3c), gemäss obergerichtlichem Kreisschreiben betreffend Existenzminimumsberechnung vom 16. September 2009 sei dieser Betrag im Grundbetrag enthalten, die Nichtanerkennung eines (nur ausnahmsweise zu gewährenden) Zuschlags zum Grundbetrag sei nicht zu beanstanden, mit den übrigen vorinstanzlichen Erwägungen setze sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, sondern beschränke sich auf eine Wiederholung der vorinstanzlich gemachten Vorbringen, im Übrigen wären die diesbezüglichen Anträge auch unbegründet,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, den Sachverhalt aus eigener Sicht zu schildern, die vom Obergericht widerlegten Einwendungen vor Bundesgericht zu wiederholen und einen Zuschlag von über 1'000 Franken für den Unterhalt des Pferdes zu fordern,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss und das Urteil des Obergerichts vom 17. Juli 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Mittleres Tösstal und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juli 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['221adf18-dc59-482c-82ab-fd5f22b93182', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
062aea52-5f45-4492-8533-ac15de22e79d | 2,001 | it | Ritenuto in fatto :
A.- A._ e B._ erano comproprietari fino al 1990 in ragione di un mezzo ciascuno della particella n. XXX RFD di Brissago, sui cui sorge una casa di vacanza. Nel 1984 C._ ha domandato la licenza edilizia per erigere un complesso denominato "D._" sul contiguo e soprastante fondo n. YYY. In seguito a varie opposizioni dei vicini, C._ si è segnatamente obbligato nel febbraio 1985 verso i coniugi A._ e B._ a erigere a monte del loro fondo un muro dell' altezza minima di 1,5 m. Egli ha poi comperato la particella n. YYY, l'ha costituita in proprietà per piani e ha venduto a terzi le singole unità. Nel marzo 1987 è stata pubblicata una variante della domanda di costruzione, che non ha suscitato opposizioni. Nell'ambito dell'edificazione del complesso a monte della particella n. XXX è stato costruito un muro di sostegno la cui altezza varia fra 2,40 e 4,96 m e che funge da terrapieno per le case soprastanti.
Il 19 luglio 1988 A._ e B._ hanno convenuto in giudizio innanzi al Pretore di Locarno-Campagna C._ al fine di ottenere la rifusione dei danni subiti a dipendenza della costruzione del complesso D._, la demolizione fino all'altezza di 1,5 m del muro costruito dietro il loro fondo, subordinatamente il risarcimento del danno consistente nel minor valore della loro proprietà, e il versamento di un equo indennizzo per le molestie subite durante la costruzione. Il 30 novembre 1988 gli attori hanno pure convenuto in giudizio la Comunione dei comproprietari "D._", chiedendo la demolizione del muro fino all'altezza di 1,5 m e in via subordinata il risarcimento del minor valore causato alla loro proprietà. Statuendo il 28 maggio 1993, dopo aver congiunto le due cause, il Pretore ha respinto entrambe le petizioni, dichiarandosi segnatamente incompetente a statuire sulla richiesta di demolizione del muro. Con decisione 28 giugno 1995 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente annullato il giudizio di primo grado, rinviando l'incarto al Pretore affinché accertasse se era data una violazione delle norme di piano regolatore sulle distanze. La Corte cantonale ha invece confermato la reiezione delle conclusioni tendenti al pagamento di fr.
50'000.-- quale indennizzo per le molestie subite. Statuendo nuovamente il 19 gennaio 1996 il Pretore ha ribadito la propria incompetenza a giudicare il merito della vertenza e ha respinto le petizioni. Con sentenza 17 settembre 1997 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha modificato il giudizio di primo grado ordinando la demolizione del muro litigioso fino a un'altezza di 1,5 m.
B.- Il 10 ottobre 1997 i convenuti hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma e un ricorso di diritto pubblico. Essi hanno pure presentato una domanda di revisione presso l'autorità cantonale, respinta con successivo giudizio. Con sentenza 23 marzo 1999 il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso per riforma, annullando d'ufficio la sentenza impugnata, perché la stessa, pur affermando la violazione delle disposizioni edilizie, non indicava né il modo né la misura della violazione; situazione che non permetteva di stabilire la ragione per la quale era stata ordinata la demolizione del manufatto fino all'altezza di 1,50 m. Gli atti sono stati quindi rinviati ai giudici cantonali per nuova decisione. Con giudizio di stessa data il Tribunale federale ha invece dichiarato senza oggetto il ricorso di diritto pubblico. Con sentenza 17 gennaio 2001 la I Camera civile del Tribunale d'appello si è nuovamente pronunciata. Atteso che l'opera contestata è già stata giudicata lecita dalle autorità amministrative, alle quali spetta in primis l'applicazione del piano regolatore, non mette conto di rimettere in discussione quella decisione, che per una prassi costante vincola il giudice civile. Essa ha poi esaminato se il muro contestato violi l'impegno assunto dal costruttore verso gli attori, concludendo che in realtà non era stata stabilita un'altezza massima e che l'impegno dell'imprenditore edile non può ad ogni buon conto vincolare gli attuali proprietari, i quali non hanno assunto nessun obbligo del genere.
C.- Il 22 febbraio 2001 A._ e B._hanno presentato contro quest'ultima sentenza di appello un ricorso per riforma, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di rinviare gli atti al Tribunale cantonale per nuova decisione e, subordinatamente, qualora la domanda di demolizione fosse improponibile, di riformarla nel senso che C._ sia condannato a risarcire il danno nella misura di fr. 180'000.--. Lamentano che i giudici cantonali, non esaminando la violazione delle norme di piano regolatore, sono venuti meno alla sentenza di rinvio del Tribunale federale, alla quale sono vincolati. In secondo luogo, il mancato esame delle violazioni addotte è contrario agli art. 641 cpv. 2, 679 e 685 CC, i quali impongono al giudice un esame del rispetto delle disposizioni del diritto di vicinato, senza essere vincolato alle decisioni delle autorità amministrative. Premessa la violazione del piano regolatore, ben si deve ammettere che gli attori si sono tempestivamente opposti ai lavori e che il costruttore li ha proseguiti in mala fede. D'altra parte, anche l'accordo di cui al doc. A stabiliva l'altezza massima di 1,50 m: ciò era chiaramente la volontà delle parti, che non volevano derogare alle distanze legali. Vi sono inoltre sufficienti elementi probatori per ammettere che poteva essere realizzato un muro dell'altezza massima di 2 m. Infine, i giudici cantonali sarebbero incorsi in una svista manifesta: essi infatti hanno accertato che i condomini non hanno assunto l'impegno del costruttore relativo al muro; ciò che è contrario agli atti, atteso che il regolamento della PPP prevede la costruzione del muro dell'altezza di 1,50 m e la sua tolleranza e manutenzione da parte della Comunione.
Infine, i giudici cantonali avrebbero dovuto accertare l'illecito, onde statuire sul risarcimento dei danni, qualora il muro non potesse essere demolito. Non è stata chiesta una risposta al ricorso. | Considerando in diritto :
1.- Interposto in tempo utile contro una decisione finale della suprema istanza cantonale in una contestazione civile, il ricorso per riforma è per principio ricevibile, atteso altresì che il valore litigioso previsto dall'art. 46 OG è ampiamente dato.
2.- a) Gli attori lamentano innanzi tutto una violazione dell'art. 66 cpv. 1 OG, non avendo il Tribunale di appello proceduto all'accertamento richiesto nella sentenza di rinvio.
b) Giusta l'art. 66 cpv. 1 OG l'autorità cantonale, a cui è stata rimandata una causa, può tener conto di nuove allegazioni, in quanto lo consenta la procedura cantonale, ma deve porre a fondamento della sua nuova decisione i considerandi di diritto contenuti nella sentenza di rinvio del Tribunale federale. Lo stesso Tribunale federale è vincolato ai considerandi di diritto della sentenza in precedenza emanata (<ref-ruling> consid. 2a, 116 II 220 consid. 4a).
In concreto, il Tribunale federale nella precedente decisione non si è pronunciato su nessun punto in contestazione, perché il giudizio impugnato, pur accertando una violazione delle norme edilizie, non diceva nulla di preciso, segnatamente in quale misura il muro ledeva la disciplina edilizia applicabile; cionondimeno esso condannava i convenuti a demolire il muro fino ad un'altezza di 1,50 m.
L'altezza ammessa per legge era pure contestata e dal giudizio impugnato non si poteva capire la ragione per la quale era stata determinata quell'altezza: se perché contraria alla disciplina edilizia, oppure se perché così stabilita dalle parti, oppure semplicemente perché chiesta dagli attori.
Si pensi che ancora nella presente procedura, gli attori sostengono che l'altezza del muro poteva essere di 2 m (lett. c a pag. 20 del ricorso). In queste condizioni, il Tribunale federale non era in grado di esaminare nessuna censura e d'ufficio ha rinviato gli atti ai giudici cantonali per completazione degli accertamenti e della motivazione.
I giudici cantonali non erano pertanto vincolati a nessun considerando del Tribunale federale e ben potevano, come hanno fatto, pronunciarsi di nuovo e liberamente sul caso senza vincoli particolari.
3.- Secondo gli attori i giudici cantonali hanno violato gli art. 641 e 679 e 685 CC, ritenendo che la licenza edilizia vincola il giudice civile. È infatti il diritto federale che determina le conseguenze di una violazione delle regole sulle distanze a confine. Gli attori si sono poi tempestivamente opposti alla costruzione e non sussiste alcuna buona fede del costruttore.
In concreto gli attori sembrano misconoscere che la Corte cantonale ha negato, in applicazione di diritto cantonale, che sfugge alla giurisdizione per riforma (art. 43 cpv. 1 OG), una violazione delle regole sulle distanze dal confine. Le censure addotte con il ricorso contro la nuova decisione del Tribunale d'appello a proposito delle distanze e quindi dell'applicazione delle norme di piano regolatore sono pertanto irricevibili (<ref-ruling> consid. 3a). Né si può rimproverare ai giudici cantonali una violazione del diritto federale per il fatto ch'essi applicano, per costante giurisprudenza, le disposizioni di piano regolatore con doppia valenza, ossia pubblica e privata, nello stesso modo e con gli stessi criteri con cui le applica l'autorità amministrativa, non scostandosi senza particolari motivi di natura viciniale, dalla sua decisione nei casi in cui già esiste: benché la decisione amministrativa non pregiudica quella civile, nulla impedisce le autorità cantonali di attenersi per principio agli stessi criteri e, se del caso alla decisione già presa in quella sede: si tratta infatti di diritto cantonale privato che i cantoni sono liberi di disciplinare e applicare, in punto alle distanze, in virtù dell'<ref-law> (Meier-Hayoz, Commento bernese, n. 46 all'<ref-law>). Un'eventuale censura contro l'applicazione di questi principi, trattandosi di diritto cantonale, dovrebbe ad ogni buon conto essere formulata con un ricorso di diritto pubblico e non nell'ambito della giurisdizione per riforma. La decisione impugnata, che considera conforme alle norme di piano regolatore il muro litigioso non può pertanto essere rivista e rimane confermata; per il che decadono anche le censure in punto alla tempestiva opposizione e alla mala fede del costruttore, sulle quali la sentenza impugnata non si esprime.
4.- Gli attori adducono poi una violazione degli <ref-law> e 18 CO per quanto concerne l'accordo intercorso fra le parti, che chiaramente stabiliva un'altezza massima.
Inoltre la Corte cantonale è incorsa in una svista manifesta, indicando che il promotore immobiliare non ha trasmesso l'obbligo assunto alla Comunione degli attuali comproprietari del fondo.
Secondo l'impegno assunto dal costruttore, il muro doveva manifestare un'altezza minima di 1,50 m. Gli attori ritengono che in quell'occasione si intendeva limitare anche l'altezza massima. I giudici cantonali, preso atto del chiaro testo di tale impegno, che solo prevedeva un'altezza minima di 1,50 m, hanno nondimeno esaminato le varie deposizioni testimoniali, giungendo alla conclusione che dalle stesse non si può concludere che le parti mirassero pure a stabilire un'altezza massima. Le censure al proposito sollevate con il ricorso per riforma, siccome rivolte contro l'apprezzamento delle prove, sono irricevibili (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). D'altra parte, avendo i giudici cantonali accertato sulla base delle deposizioni agli atti, che tra le parti non è sorto alcun accordo, oltre a quello inerente all'altezza minima risultante dal predetto impegno non vi è più spazio per un'interpretazione oggettiva fondata sulla presumibile volontà delle parti secondo il principio dell'affidamento (cfr. <ref-ruling>, 125 III 263 consid. 4a). Anche la critica riguardante una svista manifesta è ininfluente ai fini del presente giudizio per più ragioni: anzitutto perché essa non adempie i requisiti di motivazione previsti dall'art. 55 cpv. 1 lett. d OG.
Inoltre i giudici cantonali hanno rilevato che, anche qualora si volesse seguire l'ipotesi secondo cui l'accordo concluso con il costruttore prevedesse un'altezza massima di 1,50 m, lo stesso non avrebbe potuto essere opposto ai condomini, che non avevano assunto questo obbligo. Questa considerazione era comunque supplementare e indipendente dall'altra secondo cui l'accordo non prevedeva un'altezza massima, di guisa che anche se si ammettesse la svista manifesta nulla cambierebbe con riferimento all'altra motivazione, che da sola basta per disattendere le domande attoree.
Per altro verso, una svista manifesta esige che il giudice abbia omesso, contro la propria volontà, di prendere in considerazione un atto di causa, rispettivamente un fatto emergente dallo stesso. La svista dev'essere manifesta, ossia evidente e palese e senza altre giustificazioni possibili (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5.3 ad art. 63 OG). Orbene, l'articolo del regolamento della PPP che sarebbe stato disatteso dai giudici cantonali è menzionato nella replica 20.4.98 degli attori, alla quale le controparti hanno duplicato mediante la comune e usuale affermazione "confermata la risposta, contestata la replica". Negli ulteriori atti non risulta che essi abbiano come che sia riconosciuto l'esistenza di quella norma di regolamento. In queste condizioni, evidentemente, non è possibile ammettere una svista manifesta da parte dei giudici cantonali.
5.- Infine, gli attori rimproverano ai giudici cantonali di aver disatteso l'<ref-law> per non essersi chinati sulla domanda subordinata di risarcimento. La censura, così come formulata, è manifestamente infondata, perché il giudizio impugnato tratta, respingendola, la domanda di risarcimento al considerando 5. L'argomentazione ricorsuale non va oltre all'asserzione che quella richiesta non è stata trattata e non mette quindi conto di esaminare oltre la motivazione addotta dai giudici cantonali per respingere la richiesta.
6.- Da quanto precede, discende che il gravame s'avvera, in quanto ricevibile, manifestamente infondato e come tale va trattato. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG), mentre non si giustifica assegnare ripetibili ai convenuti, che non sono stati invitati a presentare una risposta. | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e la sentenza impugnata confermata.
2. La tassa di giustizia di fr. 3000.-- è posta a carico dei ricorrenti.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['941a1c43-b192-4b29-b12a-57a55ecdeaf9', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
062bb244-e3cf-40a3-8288-bba742b63fb2 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der italienische Staatsangehörige Y._ wurde 1967 im Kanton St. Gallen geboren, wo er aufwuchs. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Bereits 1985 wurde er in einem Drogenrehabilitationszentrum platziert. Im Jahre 1992 kam seine Tochter zur Welt. Da er - wie auch die ebenfalls drogensüchtige Kindsmutter - nicht in der Lage war, das Kind zu betreuen, wurde dieses fremdplatziert. Er wurde 1986 erstmals strafrechtlich zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt u.a. wegen Unzucht mit Kindern, wiederholten und fortgesetzten Diebstahls und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Insgesamt ergingen 28 strafrechtliche Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von total über sieben Jahren, vor allem wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, daneben u.a. wegen Diebstahls, Hehlerei, Hausfriedensbruchs, Körperverletzung und Vergehen gegen das Waffengesetz. Die längste ausgesprochene Freiheitsstrafe betrug 18 Monate im Jahre 2008 wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Hehlerei und einfacher Körperverletzung; die letzte Verurteilung (zu sechs Monaten) datiert vom 11. März 2011: Gemäss der dem nicht begründeten Urteil zugrunde liegenden Anklageschrift handelte er als Mittäter seiner Lebensgefährtin X._ bei deren Drogenhandel, wobei diese im Zeitraum von gut einem Jahr mindestens 5,5 kg Heroin verkaufte.
Aufgrund seiner Drogenabhängigkeit war Y._ häufig arbeitslos und fürsorgeabhängig; er wurde vom Sozialamt mit insgesamt rund Fr. 172'000.-- unterstützt, wovon noch rund Fr. 85'000.-- offen sind, zusätzlich Fr. 30'000.-- übernommene Kindesunterhaltsbeiträge. Zudem sind offene Verlustscheine im Betrag von über Fr. 77'000.-- registriert.
B.
Am 15. Dezember 2011 widerrief das Migrationsamt des Kantons St. Gallen die Niederlassungsbewilligung von Y._ und forderte ihn auf, die Schweiz bis am 12. Februar 2012 zu verlassen. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid des Sicherheits- und Justizdepartements vom 2. November 2012 bzw. Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. März 2013, das die Beschwerde abwies und das Migrationsamt anwies, eine neue angemessene Ausreisefrist anzusetzen).
C.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2013 erhebt Y._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zu verzichten. Zudem beantragt er Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Sicherheits- und Justizdepartement und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie das Bundesamt für Migration beantragen Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 13. Mai 2013 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG), da auf den Fortbestand dieser Bewilligung ein Rechtsanspruch besteht (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).
1.2. Das Bundesgericht prüft frei die Anwendung von Bundesrecht mit Einschluss des Verfassungs- und Völkerrechts (Art. 95 lit. a und b BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat; es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig, d. h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Solche Mängel müssen in der Beschwerde rechtsgenüglich gerügt werden (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Echte Noven, das heisst solche Tatsachen, die erst nach dem angefochtenen Entscheid aufgetreten sind, können nicht durch den angefochtenen Entscheid veranlasst sein und sind deshalb unzulässig (<ref-ruling> E. 2.1 S. 344 mit Hinweisen). Dies betrifft vorliegend die mit der Beschwerde eingereichten Unterlagen (Berichte Kantonsspital St. Gallen vom 22. und 24. April 2013; Verlaufsbericht Soziale Dienste St. Gallen vom 19. April 2013).
2.
Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist oder wenn er in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. a [i.V.m. Art. 62 lit. b] und lit. b AuG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 2 S. 299 ff.; <ref-ruling> E. 4.2 S. 381). Diese Widerrufsgründe, die auch bei ausländischen Personen, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, zur Anwendung kommen (Art. 63 Abs. 2 AuG), sind hier offensichtlich erfüllt. Der Beschwerdeführer ist jedoch der Auffassung, der Widerruf sei unverhältnismässig und verletze Art. 96 AuG, Art. 5 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681) sowie Art. 8 EMRK.
3.
3.1. Nach der Praxis des Bundesgerichts, welche sich sowohl auf Art. 96 AuG als auch auf Art. 8 EMRK stützt, muss der Widerruf der Niederlassungsbewilligung verhältnismässig sein. Dabei sind praxisgemäss namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2.4 S. 149; <ref-ruling> E. 4.3 S. 381 f.; vgl. auch das Urteil des EGMR Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [41548/06] §§ 53 ff. bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Ausländer hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 19). Bei schweren Straftaten, wozu namentlich Drogendelikte aus finanziellen Motiven gehören, und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der dermassen die öffentliche Sicherheit und Ordnung beeinträchtigt. Dabei ist auch auf Art. 121 Abs. 3-6 BV hinzuweisen, wonach Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz verlieren, wenn sie unter anderem wegen Drogenhandels rechtskräftig verurteilt worden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Bestimmung zwar nicht unmittelbar anwendbar, doch ist den darin enthaltenen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen Rechnung zu tragen, soweit dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht führt (<ref-ruling> E. 2.3.2 S. 34, 145 E. 2.5).
3.2. Nach Art. 5 Anhang I FZA i.V.m. Art. 3 der Richtlinie 64/221/EWG dürfen die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Dabei darf ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Personen ausschlaggebend sein; strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Massnahmen nicht begründen. Sie dürfen nur - aber immerhin - insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (vgl. insb. Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977 30/77 Bouchereau, Slg. 1977 S. 1999 Randnr. 28; vom 19. Januar 1999 C-348/96 Calfa, Slg. 1999 I-11 Randnr. 24; vom 27. April 2006 C-441/02 Kommission gegen Deutschland, Slg. 2006 I-3449 Randnr. 33). Art. 5 Anhang I FZA steht aufenthaltsbeendenden Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden. Dabei kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende, hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer auch künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen, welche an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind (Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.2 S. 20; je mit Hinweisen). Namentlich kann auch der Drogenhandel angesichts der grossen sozialen und wirtschaftlichen Gefahr, welche von der Drogensucht für die Menschheit ausgeht, eine Ausweisung rechtfertigen (vgl. Urteil des EuGH vom 23. November 2010 C-145/09 Tsakouridis, Slg. 2010 I-11979 Randnr. 46 f.).
3.3. Die Vorinstanz geht ohne weiteres davon aus, dass auf den Beschwerdeführer Art. 5 Anhang I FZA anwendbar sei. Dies setzt allerdings voraus, dass grundsätzlich ein Rechtsanspruch gemäss FZA besteht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer seit mehr als 20 Jahren nicht mehr erwerbstätig; er kann sich daher weder auf Art. 2 noch Art. 12 Anhang I FZA berufen. Ob ein Anspruch nach Art. 24 Anhang I FZA besteht, ist angesichts der zumindest zeitweiligen Sozialhilfeabhängigkeit fraglich. Möglich ist, dass der Beschwerdeführer ein Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA hat, doch ist weder vorinstanzlich festgestellt noch vom Beschwerdeführer dargetan, dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 der Verordnung [EWG] 1251/70 i.V.m. Art. 4 Anhang I FZA). Die Frage kann jedoch offen gelassen werden, da - wie sich aus dem Folgenden ergibt - auch die Voraussetzungen für eine Einschränkung gemäss Art. 5 Anhang I FZA erfüllt sind.
4.
4.1. Die Vorinstanz hat sich an die oben dargelegten Grundsätze gehalten: Sie hat den Widerruf nicht allein mit der erfolgten strafrechtlichen Verurteilung begründet, sondern festgestellt, dass der Beschwerdeführer seit über 25 Jahren drogensüchtig sei und nebst seinem permanenten Konsum in den letzten fünf Jahren zusammen mit seiner Partnerin einen regen Betäubungsmittelhandel betrieben habe, wobei es auch zu Gewaltanwendung gekommen sei. Obwohl die Strafverfolgungsbehörden immer wieder zu seinen Gunsten angenommen hätten, dass er sich künftig wohl verhalten werde, habe er immer wieder delinquiert; namentlich habe er auch nach seiner bedingten Verurteilung zu 18 Monaten im Jahre 2008 noch während der Probezeit erneut delinquiert. Der Beschwerdeführer habe die einschlägigen Delikte in den letzten Jahren nicht mehr nur als Drogenkonsument, sondern auch als Drogenhändler begangen, wobei er nicht bloss Gehilfe, sondern Mittäter gewesen sei. Damit habe er die Gesundheit einer Vielzahl von Personen erheblich gefährdet. Er habe sich als unbelehrbarer Straftäter erwiesen und dabei eine erhebliche Geringschätzung der hiesigen Gesellschaft und ihrer Rechtsordnung gegenüber an den Tag gelegt. Die qualifizierten Drogendelikte habe er begangen, obwohl er seit Jahren am staatlichen Methadonprogramm teilnehme, womit er legal genügend Ersatzstoffe hätte beziehen können. Er lebe wieder mit seiner Partnerin zusammen, die ihn zum getätigten Drogenhandel verleitet habe und weiterhin weder fähig noch willens sei, vom Konsum illegaler Drogen abzulassen. Damit stelle er weiterhin eine grosse Gefahr für die hiesige öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Er weise nicht nach, inwiefern er seine bisherigen Lebensgewohnheiten durchbrochen habe; er habe sich zwar 2011 gewünscht, von Drogen wegzukommen und mit seiner Partnerin eine Familientherapie zu machen, sei den Tatbeweis aber schuldig geblieben. Seine Betreuerin im Methadonsubstitutionsprogramm habe bestätigt, dass er bis auf ein paar Ausrutscher ein sehr anständiger Patient gewesen sei, aber eingeräumt, dass sämtliche Entzugstherapien gescheitert seien. Er habe seit vielen Jahren erfolglos die Absicht gehegt, drogen- und straffrei zu leben, doch sei ihm dies nicht gelungen. Es sei nicht erkennbar, inwiefern ihm dies nunmehr möglich sein soll, zumal er an seiner Lebenssituation nichts geändert habe. Damit bestehe auch künftig eine schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit.
4.2. Soweit es sich bei diesen vorinstanzlichen Erwägungen um Sachverhaltsfeststellungen handelt, bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was diese als offensichtlich unrichtig erscheinen liessen, so dass sie für das Bundesgericht verbindlich sind (vgl. E. 1.2 hiervor). Bei dieser sachverhaltlichen Ausgangslage ist die vorinstanzliche Folgerung, der Beschwerdeführer stelle eine schwere und gegenwärtige Gefährdung dar, richtig: Mit der Mittäterschaft am Verkauf von grossen Mengen Heroin hat er die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet (<ref-ruling> E. 3b S. 144 f.; <ref-ruling> E. 2d S. 185 f.). Da die verkauften Drogen nach allgemeiner Lebenserfahrung in der Regel auch konsumiert werden, stellt dieser Drogenverkauf nicht nur ein abstraktes Gefährdungspotenzial dar, sondern eine schwere, konkrete und unmittelbare Gefährdung. Dass die Delinquenz einzig im Zusammenhang mit der Suchtmittelabhängigkeit steht, wie der Beschwerdeführer einwendet, ändert daran nichts; im Gegenteil: Wenn seine Abhängigkeit die Ursache für die jahrzehntelange Deliktserie war, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass er auch weiterhin delinquieren wird, solange die Drogenabhängigkeit besteht. Dass er diese überwunden hätte, macht er selber nicht geltend, so dass nach wie vor von einer erheblichen Gefährdung auszugehen ist.
4.3. Die Vorinstanz hat zu Gunsten des Beschwerdeführers gewürdigt, dass dieser sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht hat und durch den Widerruf der Niederlassungsbewilligung hart getroffen wird. Sie hat aber auch erwogen, dass er seit mehr als 20 Jahren nicht mehr erwerbstätig und auch sonst kaum integriert sei; die Tochter sei inzwischen volljährig und selbständig; für ihren Unterhalt und ihre Erziehung habe er kaum etwas beigetragen. Den bisherigen Kontakt könne er auch besuchsweise vom benachbarten Italien her aufrecht erhalten. Dem Beschwerdeführer sei sein Heimatland auf Grund verschiedener Besuche und Urlaube vertraut; zudem werde auch seine Lebenspartnerin nach Italien ausreisen müssen, welche dort noch ihre Familie habe. Die soziokulturellen und ökonomischen Rahmenbedingungen in Italien seien mit den hiesigen vergleichbar; auch Methadon- und Buprenorphinbehandlungen seien dort möglich.
4.4. Auch diesbezüglich erhebt der Beschwerdeführer keine substantiierten Sachverhaltsrügen. Er beruft sich auf die Beziehung zu seiner Tochter, die aber unbestritten inzwischen volljährig ist. Nach der Rechtsprechung umfasst der Schutzbereich von Art. 8 EMRK in erster Linie die Kernfamilie (Ehepaare und ihre minderjährigen Kinder) sowie andere faktische Familienverhältnisse, in denen die Parteien zusammenleben (<ref-ruling> E. 6.1 S. 118); die Beziehung zwischen Eltern und erwachsenen Kindern wird aber bloss erfasst, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (<ref-ruling> E. 3.4.2 S. 159; <ref-ruling> E. 2 S. 13 f.). Ein solches Abhängigkeitsverhältnis wird weder von der Vorinstanz festgestellt noch vom Beschwerdeführer substantiiert behauptet; der blosse Umstand, dass er eine enge und gelebte Beziehung zur Tochter habe, stellt keine solche Abhängigkeit dar. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern die Tochter auf die Unterstützung der Eltern angewiesen sein soll.
4.5. Der Beschwerdeführer betont seine gesundheitliche Situation, legt aber nicht dar, weshalb eine medizinische Behandlung in Italien nicht möglich sein soll. Nach seiner Darstellung hält der behandelnde Arzt fest, dass der Erfolg der bisherigen Therapie auf einer ganzheitlichen Betreuung und dem ganzen Kleinsystem zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebensgefährtin beruhe. Dazu ist zu bemerken, dass die Lebenspartnerin ebenfalls italienische Staatsangehörige ist, zusammen mit ihm delinquiert hat und ihr mit Urteil vom heutigen Tag (Verfahren 2C_407/2013) ebenfalls die Niederlassungsbewilligung widerrufen wird. Das Paar kann zusammen in Italien leben und dort weiterhin gemeinsam Therapien befolgen. Insoweit werden die faktischen Familienbande nicht getrennt und wird das Familienleben nicht beeinträchtigt.
4.6. Insgesamt erweist sich die vorinstanzliche Beurteilung als rechtmässig und die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Angesichts der bekannten Rechtsprechung, an welche sich die Vorinstanz gehalten hat, muss die Beschwerde als aussichtslos beurteilt werden, so dass die nachgesuchte unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. November 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '5c2b7d61-5661-45a8-a4b9-79e6fa483a48', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', 'a36ceaaa-3104-4393-b4bb-3b17dcc60a56', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', '1b478d55-f8db-4b5a-8dd9-fd082a1fb4f0', '0771c847-faff-4adb-aa06-42152a7e57da', 'a0bea40b-8f12-462a-adfb-04f1c469bf1d', '6eeb79b5-5c11-4619-982a-a19792b2f0ea', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209'] | [] |
062c840d-5c82-45d0-a8ba-c407ce8be6ac | 2,002 | fr | Faits :
Faits :
A. G._, marié et père de famille, a travaillé en qualité de tailleur au service de différents employeurs jusqu'au 12 juin 1997, date à laquelle il a cessé toute activité.
Le 27 avril 1998, il a présenté une demande tendant à l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité en faisant valoir qu'il souffrait d'une fibromyalgie secondaire sur canal vertébral lombaire étroit.
L'Office cantonal AI du Valais a recueilli divers renseignements d'ordre économique et médical. En particulier, il a confié une expertise aux médecins de la Clinique X._ (rapports des docteurs B._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie [du 28 août 1999] et A._ [du 20 septembre 1999]).
Par décision du 12 octobre 2000, fondée sur un prononcé du 9 août précédent, l'office AI a alloué à l'assuré, à partir du 1er juin 1998, une demi-rente d'invalidité, fondée sur un taux d'invalidité de 50 %, assortie de rentes complémentaires correspondantes.
Par décision du 12 octobre 2000, fondée sur un prononcé du 9 août précédent, l'office AI a alloué à l'assuré, à partir du 1er juin 1998, une demi-rente d'invalidité, fondée sur un taux d'invalidité de 50 %, assortie de rentes complémentaires correspondantes.
B. Saisi d'un recours de l'assuré qui concluait à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais l'a rejeté par jugement du 31 juillet 2001.
B. Saisi d'un recours de l'assuré qui concluait à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais l'a rejeté par jugement du 31 juillet 2001.
C. G._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en reprenant, sous suite de dépens, ses conclusions en première instance. A l'appui de son recours, il produit un rapport du docteur C._, médecin associé à l'Hôpital orthopédique Z._ (du 12 février 2001) et un certificat du docteur E._ (du 10 septembre 2001).
L'office intimé s'en remet à justice. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. 1.1 Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est étendu, de nouveaux moyens de preuves sont en principe admissibles. Ceux-ci doivent toutefois se rapporter à l'état de fait déterminant pour statuer sur la légalité de la décision litigieuse, à savoir l'état de fait existant au moment où celle-ci a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités).
1.2 A l'appui de ses conclusions, le recourant produit deux nouveaux avis médicaux. Le rapport du docteur C._ (du 12 février 2001) a été établi postérieurement à la décision administrative litigieuse (du 12 octobre 2000). Toutefois, cet avis décrit la même situation médicale que celle qui a été examinée par les experts B._ et A._, de sorte qu'il concerne l'état de fait déterminant pour apprécier le bien-fondé de la décision litigieuse. Ce nouveau moyen de droit est dès lors admissible.
En revanche, tel n'est pas le cas du certificat du docteur E._ du 10 septembre 2001. En effet, cette appréciation repose essentiellement sur une péjoration de l'état de santé qui a nécessité, à partir du mois de février 2001, une évaluation psychiatrique et une prise en charge psychothérapeutique pour épisode dépressif sévère. Dans la mesure où il concerne des faits survenus postérieurement à la décision litigieuse, ce nouveau moyen de preuve n'est dès lors pas admissible.
En revanche, tel n'est pas le cas du certificat du docteur E._ du 10 septembre 2001. En effet, cette appréciation repose essentiellement sur une péjoration de l'état de santé qui a nécessité, à partir du mois de février 2001, une évaluation psychiatrique et une prise en charge psychothérapeutique pour épisode dépressif sévère. Dans la mesure où il concerne des faits survenus postérieurement à la décision litigieuse, ce nouveau moyen de preuve n'est dès lors pas admissible.
2. 2.1 Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins.
Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI).
2.2 D'après une jurisprudence constante, l'administration est tenue, au stade de la procédure administrative, de confier une expertise à un médecin indépendant, si une telle mesure se révèle nécessaire. Lorsque de telles expertises sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que les experts aboutissent à des résultats convainquants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (<ref-ruling> consid. 3b/bb, 122 V 161 consid. 1c et les références).
En outre, il convient de relever qu'une expertise présentée par une partie n'a pas la même valeur que des expertises mises en oeuvre par un tribunal ou par l'administration conformément aux règles de procédure applicables. En vertu des principes énoncés par la jurisprudence concernant l'appréciation des preuves, le juge est toutefois tenu d'examiner si elle est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l'opinion ou les conclusions de l'expert mandaté par le tribunal ou par l'administration (<ref-ruling> consid. 3c).
D'une manière générale, en présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l'élément décisif pour apprécier la valeur probante d'une pièce médicale n'est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (<ref-ruling> consid. 3a et les références; VSI 2001 p. 108 consid. 3a).
2.3 Dans un arrêt publié dans la pratique VSI 2000 p. 152, le Tribunal fédéral des assurances a défini, en se fondant principalement sur une étude de Mosimann (somatoforme Störungen : Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in RSAS 1999, p. 1 ss et 105 ss), la tâche du médecin ou de l'expert, lorsque celui-ci doit se prononcer sur le caractère invalidant de tels troubles. Selon cette jurisprudence, l'expert doit, sur le plan psychiatrique, poser un diagnostic dans le cadre d'une classification reconnue et se prononcer sur le degré de gravité de l'affection. Il doit évaluer le caractère exigible de la reprise par l'assuré d'une activité lucrative. Ce pronostic tiendra compte de divers critères, tels une structure de la personnalité présentant des traits prémorbides, une comorbidité psychiatrique, des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale, un éventuel profit tiré de la maladie, le caractère chronique de celle-ci sans rémission durable, une durée de plusieurs années de la maladie avec des symptômes stables ou en évolution, l'échec de traitements conformes aux règles de l'art. Le cumul des critères précités fonde un pronostic défavorable. Enfin, l'expert doit s'exprimer sur le cadre psychosocial de la personne examinée. Au demeurant, la recommandation de refus d'une rente doit également reposer sur différents critères. Au nombre de ceux-ci figurent la divergence entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (VSI 2000 p. 155 consid. 2c).
2.3 Dans un arrêt publié dans la pratique VSI 2000 p. 152, le Tribunal fédéral des assurances a défini, en se fondant principalement sur une étude de Mosimann (somatoforme Störungen : Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in RSAS 1999, p. 1 ss et 105 ss), la tâche du médecin ou de l'expert, lorsque celui-ci doit se prononcer sur le caractère invalidant de tels troubles. Selon cette jurisprudence, l'expert doit, sur le plan psychiatrique, poser un diagnostic dans le cadre d'une classification reconnue et se prononcer sur le degré de gravité de l'affection. Il doit évaluer le caractère exigible de la reprise par l'assuré d'une activité lucrative. Ce pronostic tiendra compte de divers critères, tels une structure de la personnalité présentant des traits prémorbides, une comorbidité psychiatrique, des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale, un éventuel profit tiré de la maladie, le caractère chronique de celle-ci sans rémission durable, une durée de plusieurs années de la maladie avec des symptômes stables ou en évolution, l'échec de traitements conformes aux règles de l'art. Le cumul des critères précités fonde un pronostic défavorable. Enfin, l'expert doit s'exprimer sur le cadre psychosocial de la personne examinée. Au demeurant, la recommandation de refus d'une rente doit également reposer sur différents critères. Au nombre de ceux-ci figurent la divergence entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (VSI 2000 p. 155 consid. 2c).
3. 3.1 La juridiction cantonale s'est fondée sur l'avis des experts A._ et B._. Sur le plan somatique, le docteur A._ a fait état d'un canal rachidien étroit en L4/L5, d'une spondylodyscarthrose lombaire modérée prédominant en L4/L5, d'une arthrose digitale débutante, d'un BPCO sur tabagisme chronique, d'une hypercholestérolémie et d'un prostatisme. Selon ce médecin, ces troubles sont banals et aucune des affections mentionnées, prise isolément ou en association, n'est propre à entraîner une incapacité significative. Cependant, ces troubles minimes sont à l'origine d'une décompensation psychologique chez un patient fragile. Sur le plan psychique, les experts ont fait état d'un trouble somatoforme douloureux sans comorbidité significative - tel qu'un trouble affectif ou une grave perturbation de la personnalité - et d'un trouble de la personnalité non spécifié. Ces médecins sont d'avis que l'atteinte à la santé, considérée globalement, entraîne une incapacité de travail de 51 % dans l'activité habituelle de tailleur.
De son côté, le recourant se réfère à l'appréciation du docteur C._. Sur le plan somatique, celui-ci fait état de signes évocateurs de troubles dégénératifs lombaires inférieurs sans atteinte irritative neurogène. Selon ce médecin, c'est toutefois essentiellement la problématique psychologique - à savoir un syndrome somatoforme douloureux - qui fait obstacle à une réinsertion professionnelle ou même à la reprise de l'ancienne activité. Pour ce motif, le docteur C._ est d'avis que le recourant est incapable d'exercer une activité professionnelle même à temps partiel.
3.2 En l'occurrence, le diagnostic de syndrome somatoforme douloureux relève d'une classification reconnue (F 45.4, selon la classification internationale des maladies [CIM] de l'Organisation mondiale de la santé). En outre, le docteur B._ a souligné la perte d'intégration sociale en ce qui concerne le milieu professionnel dans lequel le recourant était apprécié pour ses qualités tant personnelles que professionnelles. A cet égard, le rapport du docteur C._ repose d'ailleurs sur les mêmes constations que celui des experts mandatés par l'administration. Seule l'appréciation de la capacité de travail diverge sensiblement. Dans la mesure, toutefois, où le docteur C._ n'expose pas les raisons pour lesquelles il s'écarte de l'appréciation des docteurs A._ et B._, son avis n'est pas propre à mettre en doute les conclusions des experts prénommés sur la question de la capacité de travail.
3.3 Cela étant, il n'y a pas lieu de s'écarter des conclusions des experts, selon lesquelles le recourant dispose encore d'une capacité de travail de 49 % dans son activité de tailleur. Ainsi, il est encore en mesure de réaliser plus d'un tiers du gain qu'il obtiendrait sans atteinte à la santé, de sorte qu'il ne peut pas prétendre une rente entière d'invalidité (art. 28 al. 1 LAI; <ref-ruling> consid. 2b).
Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
Il n'en demeure pas moins que, si ses troubles se sont aggravés postérieurement au prononcé de la décision litigieuse, le recourant a la faculté de présenter une nouvelle demande, en rendant plausible que son invalidité s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 87 al. 3 et 4 RAI). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances, à la Caisse cantonale valaisanne de compensation et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 septembre 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
062d2987-7ee9-4857-a1e4-5f1a20e87b3a | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der Bruder von X._ zog ab Anfang 2008 einen Kokainhandel auf. Er kaufte Kokaingemisch, das er zuhause lagerte, verarbeitete und portionierte. Davon verkaufte er eine Menge von mindestens 3.703 kg Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von mindestens 26 % an diverse Abnehmer.
X._ unterstützte ab Dezember 2009 bis Ende April 2010 seinen Bruder im Kokainhandel, indem er mindestens 200 g Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von mindestens 26 % vorbereitete (Strecken und Portionieren) und an Abnehmer verkaufte.
Die langjährige Partnerin des Bruders handelte ab 2008 mit 40 g Kokaingemisch. Anfänglich chauffierte sie ihren Partner zu Drogenübergaben und ab September 2009 bereitete sie das Kokaingemisch für den Verkauf vor.
Der Bruder fungierte als Kopf des Trios. Er zog den Kokainhandel auf und führte zu seiner Entlastung und Unterstützung die Partnerin und den Bruder in die Geschäfte ein. Gegen Schluss bildeten die Drei ein eingespieltes Team und betrieben den Kokainhandel als eine Art Familienbetrieb. Insgesamt setzten sie zwischen Fr. 210'000.-- und 320'000.-- um. Der Gewinn kam primär dem Bruder zugut; dessen Partnerin und X._ profitierten davon nur über allfällige Zuwendungen des Partners/Bruders oder indem dieser Investitionen "für das Gemeinwohl" tätigte.
B.
Das Kollegialgericht Emmental-Oberaargau verurteilte X._ am 3. November 2011 wegen qualifizierter (mengen- und bandenmässig) sowie einfacher Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten und einer Übertretungsbusse von Fr. 200.--.
Auf Berufung des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 5. Juli 2012 die Schuldsprüche sowie die Busse und setzte die bedingte Freiheitsstrafe auf 17 Monate fest.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der bandenmässigen Begehung freizusprechen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 11 Monaten zu belegen. | Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, subjektiv bandenmässig gehandelt zu haben. Sobald er den B-Ausweis erhalten habe, sei er einer legalen Arbeit nachgegangen. Dies beweise, dass er sich nicht mit den illegalen Zielen seines Bruders und der Gruppe identifiziert habe. Das Verhältnis zu seinem Bruder habe an Hörigkeit gegrenzt. Von einem freien Entschluss, Teil einer Bande zu sein, könne keine Rede sein.
Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe die Tatsachen, welche den Schluss auf bandenmässige Begehung zulassen, gekannt und gewollt. Da er sich weder auf eine Notstandssituation noch andere Rechtfertigungsgründe berufen könne, sei auch subjektiv Bandenmässigkeit gegeben.
Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Der "Beweis" des Beschwerdeführers, er habe sich nicht mit den illegalen Zielen seines Bruders und der Gruppe identifiziert, widerspricht dem verbindlichen Sachverhalt, wonach er die Tatsachen betreffend die Bandenmässigkeit kannte und wollte. Selbst wenn der Beschwerdeführer seinem "grossen" Bruder zu Dank und Loyalität verpflichtet war und sein Verhältnis zu ihm an Hörigkeit grenzte, befand er sich nicht in einer Notstandssituation.
2.
Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzliche Strafzumessung in verschiedener Hinsicht.
2.1. Er beansprucht eine Strafmilderung (<ref-law>), weil er von seinem Bruder abhängig gewesen sei.
Die Vorinstanz führt dazu aus, das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seinem Bruder sei zwar von Loyalität geprägt gewesen und habe an Hörigkeit gegrenzt. Diese enge familiäre Beziehung und der Umstand, dass der Bruder es ihm ermöglicht habe, in die Schweiz zu kommen und hier eine Frau kennenzulernen, hätten den Beschwerdeführer aber nicht in eine Zwangslage gebracht, aus der sich ihm kein anderer Ausweg als die strafbaren Handlungen geboten hätte.
Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausgeht, dass er in den ersten Monaten in der Schweiz finanziell vollständig von seinem Bruder abhängig war, war seine Entscheidungsfreiheit nicht ähnlich schwer eingeschränkt wie eine schwere Bedrängnis, eine schwere Drohung oder der Befehl eines Vorgesetzten. Indem er ins "Geschäft" seines Bruders einstieg, ging er offenbar den Weg des geringsten Widerstandes. Mit einiger Überwindung hätte er sich aber auch deliktsfrei organisieren können. Deshalb durfte die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund der Abhängigkeit verneinen.
2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe die Qualifikationsschwelle deutlich überschritten, was straferhöhend zu werten sei. Es sei auch zu beachten, dass es sich bei Kokain um eine harte Droge handle, die mit einem hohen Gefahrenpotenzial verbunden sei.
Der Beschwerdeführer rügt, die beiden Umstände dürften nicht gesondert straferhöhend berücksichtigt werden, weil das Gefahrenpotenzial von Kokain mit der erhöhten Einsatzstrafe bereits abgegolten sei.
Bei Betäubungsmitteln ist für die Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens von Bedeutung, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch von der Menge der Droge ab (<ref-ruling> E. 2b S. 348). Indem die Vorinstanz das Gefahrenpotenzial von Kokain anspricht, kommt sie lediglich der zitierten Rechtsprechung nach. Die Rüge ist unbegründet.
2.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nie neue Kunden angeworben, geschweige denn eine nicht süchtige Person zum Drogenkauf verleitet. Er habe sich lediglich im geschlossenen Abnehmernetz des Bruders bewegt und als dessen Stellvertreter gehandelt. Vor diesem Hintergrund sei auch die Gefährdung einer Vielzahl von Menschen zu relativieren.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hängt das Ausmass der Gefährdung im Wesentlichen von der umgesetzten Menge und der Art der Droge ab und nicht von der Anzahl der Abnehmer. Zudem hatte der Beschwerdeführer keinerlei Anhaltspunkte, ob und in welchem Umfang sein Kokain allenfalls weiterverkauft oder an Dritte abgegeben würde.
2.4. Da die Rügen unbegründet sind, durfte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein erhebliches Ausmass des verschuldeten Erfolgs zurechnen. Weil er mit der gegenteiligen Annahme die Einsatzstrafe von 20 Monaten in Frage stellt, ist sein Einwand zum Vornherein haltlos. Im Übrigen ist die Einsatzstrafe auch angesichts der bandenmässigen Begehung gerechtfertigt.
2.5. Die Vorinstanz berücksichtigt das Geständnis des Beschwerdeführers als leicht strafmindernd. Er sei nämlich erst unter dem Druck der Ermittlungsergebnisse an der Hauptverhandlung geständig gewesen und habe nicht mehr zugegeben, als ihm aufgrund der Aussagen der Mittäter und Abnehmer ohnehin hätte nachgewiesen werden können.
Der Beschwerdeführer argumentiert, er habe sich bereits vorher selbst belastet, indem er einzelne Geschäfte, die von den Drogenkonsumenten nicht deklariert worden seien, von sich aus gestanden habe. So habe die Konsumentin B. energisch abgestritten, in den letzten 10 Jahren Drogen konsumiert zu haben. Erst durch sein Geständnis seien hier 13 Gramm Kokaingemisch ans Licht gekommen, die in der Anzeige noch nicht aufgelistet gewesen seien.
Da der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Feststellung nicht als willkürlich rügt, ist auf seine Sachdarstellung nicht einzutreten. Ob im Übrigen sein Geständnis massgeblich zur Verurteilung seines Bruders beigetragen hat, kann offen bleiben. Das Strafmass läge auch so im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens.
3.
Die Beschwerde ist kostenpflichtig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Borner | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | ['975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
062d4980-ec5c-42e0-ac55-c05cba4342a7 | 2,008 | fr | Faits:
Faits:
A. M._, né en 1963, a travaillé en qualité de portier d'étage pour le compte de l'hôtel X._ à partir de janvier 1989. Le 6 février 2002, il a été victime d'un accident de la circulation routière et a de ce fait cessé toute activité lucrative. Le 29 mars 2004, l'intéressé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité en sollicitant l'octroi d'une rente.
Procédant à l'instruction de celle-ci, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'OCAI) a recueilli plusieurs avis médicaux. Dans un rapport d'expertise du 26 mai 2003 diligentée par l'assureur-accident de l'assuré, le docteur S._ (spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie) a posé le diagnostic d'état dépressif majeur de gravité moyenne à sévère (DD: trouble somatoforme indifférencié avec majoration des symptômes, non ou mauvaise observance au traitement médical). Il a estimé l'incapacité de travail supérieure à 70% dans toute activité en raison de l'état dépressif. Il a ajouté qu'au vu de la non observance au traitement démontrée et du fait que l'assuré contrefaisait une grande partie des symptômes de manière assez grossière, il apparaissait licite d'exercer une certaine pression assécurologique. Dans un rapport du 20 avril 2004, le docteur R._, psychiatre traitant de l'assuré depuis février 2004, a diagnostiqué une psychose non organique sans précision (F 29) et un trouble dépressif récurrent à l'épisode actuel sévère, avec notamment des hallucinations auditives et des idées délirantes. Le 15 juillet 2005, ce psychiatre a exposé que son patient passait son temps à éviter tous stimuli, ce qui entraînait une dysrythmie sévère. L'architecture des mouvements de veille et de sommeil était rythmée par des cauchemars lancinants à thème de mort et l'isolement social de l'assuré s'apparentait à une exclusion. Les résultats de 18 mois de traitement hebdomadaire étaient maigres mais son patient ne se plaignait plus continuellement de douleurs cervicales fulgurantes et il avait moins peur des gens. Il avait pu accompagner sa famille en vacances au Kosovo en 2005, ce qui avait échoué l'année précédente. Tout essai de réduction des neuroleptiques entraînait cependant des résurgences anxieuses et insupportables. La capacité de travail était toujours inexistante. Un complément d'expertise du 9 septembre 2005 du docteur S._, requis par l'OCAI, a mis en évidence la persistance de l'état dépressif qui paraissait s'être aggravé. Le comportement était jugé de plus en plus régressif, avec prostration et il existait des éléments pouvant suggérer des symptômes de la lignée psychotique. L'expert rejoignait l'avis du docteur R._ sur l'incapacité totale de travail de l'assuré dans toute activité. A la lecture des rapports médicaux précités, le docteur M._, de l'hôpital Y._, a conclu à une affection psychiatrique invalidante justifiant une incapacité de travail complète depuis le 15 juillet 2002 (cf. rapport du 14 octobre 2005).
Par décisions du 27 octobre 2005, respectivement du 2 juin 2006, l'OCAI a alloué à M._ une rente entière d'invalidité dès le 15 juillet 2003, avec suite de rentes complémentaires pour l'épouse et les enfants.
La caisse de pension GastroSocial (ci-après: la caisse) s'étant opposée à la décision du 2 juin 2006, l'OCAI l'a confirmée par une nouvelle décision du 28 septembre 2006.
La caisse de pension GastroSocial (ci-après: la caisse) s'étant opposée à la décision du 2 juin 2006, l'OCAI l'a confirmée par une nouvelle décision du 28 septembre 2006.
B. Par jugement du 17 avril 2007, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par la caisse contre la décision sur opposition du 28 septembre 2006.
B. Par jugement du 17 avril 2007, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par la caisse contre la décision sur opposition du 28 septembre 2006.
C. GastroSocial interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation en concluant, principalement, au renvoi de la cause à l'OCAI pour complément d'instruction et nouvelle décision. A titre subsidiaire, la caisse demande de constater qu'une activité comme aide de buffet, sommelier ou ouvrier de nettoyage est exigible de la part de M._.
Le Tribunal fédéral a renoncé à un échange d'écritures. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) et ne peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (art. 105 al. 2
LTF; cf. l'<ref-ruling> en ce qui concerne la délimitation entre les questions de fait et de droit en cas d'évaluation de l'invalidité [<ref-law>], également valable sous l'empire de la LTF).
LTF; cf. l'<ref-ruling> en ce qui concerne la délimitation entre les questions de fait et de droit en cas d'évaluation de l'invalidité [<ref-law>], également valable sous l'empire de la LTF).
2. 2.1 Se fondant tant sur l'expertise du docteur S._ du 26 mai 2003 et son complément du 9 septembre 2005, que sur les rapports du docteur R._ des 20 avril 2004 et 15 juillet 2005 ainsi que celui de l'hôpital Y._, du 14 octobre 2005 auxquels elle a accordé une pleine valeur probante, la juridiction cantonale a retenu une incapacité de travail totale de l'assuré, lui ouvrant droit à une rente entière d'invalidité. Elle a cependant ajouté, à l'instar de l'hôpital Y._, que la situation de l'assuré était potentiellement évolutive et devait de ce fait être à nouveau évaluée dans un délai raisonnable.
2.2 Pour sa part, la caisse recourante conteste l'existence d'une maladie psychique sévère et reproche aux premiers juges de ne pas avoir fait suffisamment d'investigations en ce qui concerne un éventuel abus d'alcool de la part de l'assuré. Cette argumentation est infondée. En effet, si une telle hypothèse a certes été posée par le docteur S._, elle n'a été retenue ni par ce dernier ni par le psychiatre traitant de l'intimé. Au demeurant, on ne voit pas en quoi la prise en compte de cette hypothèse - dont il n'apparaît pas qu'elle ait une influence sur la capacité de travail -, eût-elle été ignorée à tort par les premiers juges dans l'établissement des faits, serait susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. <ref-law>). Par ailleurs, la recourante fait valoir que selon le rapport du docteur C._ (spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie) du 21 mai 2007 produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral, l'assuré n'était jamais malade et une activité comme aide de buffet, sommelier ou ouvrier de nettoyage était admissible à 70 ou 80 %. Outre le fait que ce grief, par lequel la caisse vise à substituer sa propre appréciation des preuves à celle des premiers juges, ne suffit pas à faire apparaître les faits constatés par ceux-ci comme manifestement inexacts ou établis en violation du droit, il est fondé sur des faits nouveaux, lesquels sont irrecevables conformément à l'<ref-law>.
Vu ce qui précède, le recours est mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 1er février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Fretz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
062e02c7-b4b4-4979-8617-2f151fcd2faa | 2,008 | de | In Erwägung,
dass die IV-Stelle Nidwalden mit Verfügung vom 20. Januar 2006, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 15. Mai 2006, auf das Gesuch des 1955 geborenen M._ vom 30. September 2005 um Erhöhung der bisher bezogenen halben Invalidenrente mangels hinreichend glaubhaft gemachter Veränderung des Gesundheitszustands nicht eingetreten ist,
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 5. Februar 2007 abwies,
dass M._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führt mit dem Antrag, in Aufhebung des Einsprache- und des vorinstanzlichen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, auf das Revisionsbegehren einzutreten,
dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wegen Rechtsverletzungen nach Art. 95 f. BGG erhoben werden kann,
dass das Bundesgericht gemäss <ref-law> seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat, ausser dieser ist offensichtlich unrichtig oder beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law>,
dass das kantonale Gericht die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Revision von Invalidenrenten bei wesentlicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse richtig dargelegt hat (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-law>; <ref-ruling> E. 5 S. 66, 343 E. 3.5 S. 349; <ref-ruling> E. 4b S. 200; <ref-ruling> E. 2b S. 372; <ref-ruling> E. 2 S. 114, 262 E. 3 S. 264),
dass die Vorinstanz in Gegenüberstellung der dem aktuell geltenden Rentenentscheid zu Grunde liegenden Arztberichte und des mit dem Gesuch um Rentenrevision eingereichten Berichts von Dr. med. B._ vom 16. September 2005 - im Einspracheverfahren ergänzt durch einen weiteren Bericht von Dr. med. B._ vom 2. Februar 2006 -, in Berücksichtigung der dazu verfassten Stellungnahmen des IV-Arztes Dr. med. A._ vom 22. November 2005 bzw. 2. Mai 2006 sowie der zeitlichen Nähe zwischen Revisionsbegehren vom 30. September 2005 und rechtskräftiger Zusprechung der laufenden Rente am 31. August 2005 (für den Vergleich massgebliches Einspracheentscheiddatum: 6. Mai 2004), zum Schluss gelangte, die Verwaltung sei wegen fehlender Anhaltspunkte für die behauptete Veränderung des Gesundheitszustands seit der laufenden Rentenzusprechung zu Recht auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten, zumal lediglich die unterschiedliche Einschätzung der Auswirkungen gleich gebliebener Tatsachen nicht ausreiche,
dass die Vorinstanz dabei insbesondere auch die Ablehnung der IV-Stelle, Auskünfte beim den Versicherten seit Jahren behandelnden Psychiater einzuholen, mit gleicher Begründung schützte und die gegen den IV-Arzt vorgebrachten fachlichen Einwände mit Verweis auf den öffentlich zugänglichen FMH-Index, wonach Dr. med. A._ Facharzt für innere Medizin ist, entkräftete,
dass ohne Weiterungen auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann, da letztinstanzlich nichts vorgebracht wird, was - soweit sachbezogen und rechtlicher Natur (Art. 95 f. BGG) - nicht bereits durch die Vorinstanz widerlegt worden wäre,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet und deshalb im Verfahren nach <ref-law> zu erledigen ist, | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. Mai 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['c792cf94-ddb2-4ef1-bd92-f228542c5d6d', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', '6dc4debc-6427-46e4-9e11-d0991fbb4099', 'f91514b3-adf7-4145-a3a8-230fa85f4bd5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
|
062f742e-1bba-4700-98e8-800a68ae906a | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Gestützt auf eine am 7. Januar 2004 durchgeführte Arbeitgeberkontrolle gelangte die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes (heute: Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel) zur Auffassung, die "Verlag für Recht und Gesellschaft AG" (nachfolgend: Verlag) habe für Honorarbezüge mehrerer wissenschaftlicher Autoren Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen. Nachdem eine erstmalige Erhebung entsprechender Beiträge letztinstanzlich mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) vom 19. April 2005 (Verfahren H 4/05 und H 7/05) wegen formellen Mängeln aufgehoben worden war, verfügte die Ausgleichskasse am 30. Mai 2005 neu. Sie verpflichtete den Verlag, auf Honoraren der Autoren S._, H._ und K._ aus den Jahren 1999-2002 paritätische AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge sowie Verwaltungskosten im Gesamtbetrag von Fr. 10'609.95 nebst Verzugszins zu entrichten. Hiegegen erhoben der Verlag einerseits sowie S._ und sich ihm anschliessend H._ anderseits Einsprache. Die Ausgleichskasse hiess letztere, einzig auf eine Korrektur bei der Aufteilung der an S._ und H._ geflossenen und der Beitragsbemessung zugrunde gelegten Honorare gerichtete Einsprache gut. Die Einsprache des Verlages, welcher seine Beitragspflicht mit der Begründung, es liege keine unselbstständige Erwerbstätigkeit der drei Autoren vor, grundsätzlich verneinte, wurde abgewiesen (Einspracheentscheide vom 1. Juli 2005).
A. Gestützt auf eine am 7. Januar 2004 durchgeführte Arbeitgeberkontrolle gelangte die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes (heute: Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel) zur Auffassung, die "Verlag für Recht und Gesellschaft AG" (nachfolgend: Verlag) habe für Honorarbezüge mehrerer wissenschaftlicher Autoren Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen. Nachdem eine erstmalige Erhebung entsprechender Beiträge letztinstanzlich mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) vom 19. April 2005 (Verfahren H 4/05 und H 7/05) wegen formellen Mängeln aufgehoben worden war, verfügte die Ausgleichskasse am 30. Mai 2005 neu. Sie verpflichtete den Verlag, auf Honoraren der Autoren S._, H._ und K._ aus den Jahren 1999-2002 paritätische AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge sowie Verwaltungskosten im Gesamtbetrag von Fr. 10'609.95 nebst Verzugszins zu entrichten. Hiegegen erhoben der Verlag einerseits sowie S._ und sich ihm anschliessend H._ anderseits Einsprache. Die Ausgleichskasse hiess letztere, einzig auf eine Korrektur bei der Aufteilung der an S._ und H._ geflossenen und der Beitragsbemessung zugrunde gelegten Honorare gerichtete Einsprache gut. Die Einsprache des Verlages, welcher seine Beitragspflicht mit der Begründung, es liege keine unselbstständige Erwerbstätigkeit der drei Autoren vor, grundsätzlich verneinte, wurde abgewiesen (Einspracheentscheide vom 1. Juli 2005).
B. Beschwerdeweise beantragte der Verlag, es sei der auf Abweisung seiner Einsprache lautende Entscheid vom 1. Juli 2005 aufzuheben und von einer Beitragserhebung abzusehen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft lud S._, H._ sowie K._ zum Verfahren bei und hob in Gutheissung der Beschwerde den Einspracheentscheid vom 1. Juli 2005 sowie die Verfügung vom 30. Mai 2005 auf (Entscheid vom 10. März 2006).
B. Beschwerdeweise beantragte der Verlag, es sei der auf Abweisung seiner Einsprache lautende Entscheid vom 1. Juli 2005 aufzuheben und von einer Beitragserhebung abzusehen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft lud S._, H._ sowie K._ zum Verfahren bei und hob in Gutheissung der Beschwerde den Einspracheentscheid vom 1. Juli 2005 sowie die Verfügung vom 30. Mai 2005 auf (Entscheid vom 10. März 2006).
C. S._ und die Ausgleichskasse führen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Während beide Beschwerdeführer die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen, stellt S._ zusätzlich das Rechtsbegehren, die Ausgleichskasse sei anzuweisen, bei der Beitragsberechnung auf die "netto/brutto-Aufrechnung" zu verzichten.
Der Verlag beantragt die Abweisung beider Verwaltungsgerichtsbeschwerden. S._ enthält sich eines Antrages zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse. Diese beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des S._ sei mit Ausnahme des Rechtsbegehrens betreffend die "netto/brutto-Aufrechnung", welches abzuweisen sei, gutzuheissen. H._ und K._ haben von der ihnen eingeräumten Gelegenheit, zu den Beschwerden Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet ebenfalls in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Mit diesem Gesetz ist die bisherige organisatorische Selbstständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts aufgehoben und dieses mit dem Bundesgericht fusioniert worden (Seiler in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum BGG, Art. 1 N 4 und Art. 132 N 15). Das vorliegende Urteil wird daher durch das Bundesgericht gefällt. Weil der angefochtene Entscheid jedoch vor dem 1. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis zum 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; Art. 131 Abs. 1 und 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Mit diesem Gesetz ist die bisherige organisatorische Selbstständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts aufgehoben und dieses mit dem Bundesgericht fusioniert worden (Seiler in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum BGG, Art. 1 N 4 und Art. 132 N 15). Das vorliegende Urteil wird daher durch das Bundesgericht gefällt. Weil der angefochtene Entscheid jedoch vor dem 1. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis zum 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; Art. 131 Abs. 1 und 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 1 S. 194).
2. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 1 S. 194).
3. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Bundesgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Bundesgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Bundesgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
4. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, sind die materiellrechtlichen Bestimmungen dieses Erlasses intertemporalrechtlich nicht anwendbar, da mit der streitigen Beitragspflicht für die Jahre 1999-2002 ein Sachverhalt aus der Zeit davor zu beurteilen ist (<ref-ruling> E. 1 S. 11, 129 V 1 E. 1.2 S. 4, je mit Hinweisen). Demgegenüber sind die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des ATSG vorbehältlich anders lautender Übergangsregelungen mit dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Januar 2003 sofort wirksam geworden (<ref-ruling> E. 3.2 S. 4 mit Hinweisen).
4. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, sind die materiellrechtlichen Bestimmungen dieses Erlasses intertemporalrechtlich nicht anwendbar, da mit der streitigen Beitragspflicht für die Jahre 1999-2002 ein Sachverhalt aus der Zeit davor zu beurteilen ist (<ref-ruling> E. 1 S. 11, 129 V 1 E. 1.2 S. 4, je mit Hinweisen). Demgegenüber sind die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des ATSG vorbehältlich anders lautender Übergangsregelungen mit dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Januar 2003 sofort wirksam geworden (<ref-ruling> E. 3.2 S. 4 mit Hinweisen).
5. 5.1 In prozessualer Hinsicht stellt die Ausgleichskasse in Frage, ob das kantonale Gericht zulässigerweise die fristgerechte Einreichung der vom Verlag erhobenen Beschwerde, und damit eine der Voraussetzungen für das Eintreten auf das Rechtsmittel bejaht hat. Die Ausgleichskasse begründet ihre Zweifel zwar nicht näher, und sie enthält sich auch ausdrücklich eines formellen Antrages hiezu. Die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist, sind indessen vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 95, 128 V 89 E. 2a S. 89 f. mit Hinweisen).
5.2 Die Beschwerde ist gemäss <ref-law> innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides einzureichen. Es handelt sich hiebei um eine gesetzliche und damit nicht erstreckbare Frist (<ref-law>). Sie wäre mit der am 24. August 2005 eingereichten Beschwerde gegen den dem Verlag am 4. Juli 2005 zugegangenen Einspracheentscheid vom 1. Juli 2005 grundsätzlich nicht eingehalten. Das kantonale Gericht hat indessen richtig erkannt, dass die Beschwerdefrist nach <ref-law> (in Verbindung mit <ref-law>) stillgestanden ist. Diese Bestimmung ist unter anderem im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung seit ihrem Inkrafttreten am 1. Januar 2003 ungeachtet der Übergangsfrist gemäss <ref-law> direkt anwendbar, sofern - wie hier - das kantonale Recht nicht eine der bundesrechtlichen Fristenstillstandsregelung entsprechende Lösung vorsieht (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 366; Urteile I 41/05 vom 16. Juni 2006, E. 2, und I 68/06 vom 25. April 2006, E. 3.2).
5.3 Gemäss <ref-law> stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen oder Monaten bestimmt sind, unter anderem vom 15. Juli bis 15. August still (lit. b). Die Beschwerde des Verlages ist demnach mit der Vorinstanz als rechtzeitig anzusehen.
5.3 Gemäss <ref-law> stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen oder Monaten bestimmt sind, unter anderem vom 15. Juli bis 15. August still (lit. b). Die Beschwerde des Verlages ist demnach mit der Vorinstanz als rechtzeitig anzusehen.
6. 6.1 Materiell streitig und zu prüfen ist, ob auf den vom Verlag an die Autoren S._, H._ und K._ ausgerichteten Honoraren paritätische Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen sind. Das kantonale Gericht hat dies mit der Begründung verneint, die Autoren seien hinsichtlich ihrer Tätigkeit für den Verlag als Selbstständigerwerbende zu betrachten. Die Bezüge stellten daher keinen massgebenden Lohn dar. Dies entspricht auch dem Verständnis des Verlages, währenddem S._ und die Ausgleichskasse von einem unselbstständigen Erwerbsstatus der Autoren ausgehen.
6.2 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie <ref-law>). Nach <ref-law> gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt nach <ref-law> jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (<ref-ruling> E. 1 S. 162 f., 122 V 169 E. 3a 171, 281 E. 2a 283, 119 V 161 E. 2 S. 161 mit Hinweisen; AHI 2003 S. 361, E. 3.1, H 276/02).
6.3 Die Tätigkeit der drei Autoren S._, H._ und K._ ist in drei verschiedenen, auf <ref-law> gestützten Verlagsverträgen mit der Beschwerdegegnerin geregelt. Gegenstand des ersten Vertrages mit S._ vom 5./7. August 1997 bildet das Werk A._. Der zweite, ebenfalls am 5./7. August 1997 abgeschlossene Vertrag gilt für die Autoren S._ und H._. Er betrifft das Werk B._. Der dritte Vertrag datiert vom 3. Mai 2001. Er regelt die Zusammenarbeit des Verlags mit K._ und zwei weiteren, nicht in das zu beurteilende Beitragserhebungsverfahren involvierten Autoren in Bezug auf das Werk C._.
6.4 Das kantonale Gericht hat zunächst erwogen, zwar liege kein - für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sprechendes - spezifisches Unternehmerrisiko der Autoren vor. Da die Tätigkeit eines Autors jedoch in der Regel keine bedeutenden Investitionen erfordere, komme bei der Prüfung des Beitragsstatuts dem Kriterium des Unternehmerrisikos eine deutlich geringere Bedeutung zu als demjenigen der arbeitsorganisatorischen (Un-)Abhängigkeit.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in der Tat mehrfach entschieden, dass bei Tätigkeiten, für deren Ausübung weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen sind, das Unternehmerrisiko als Unterscheidungsmerkmal zwar nicht gleich jede Bedeutung verliert (Urteil H 134/05 vom 4. April 2006, E. 2), aber doch gegenüber dem Kriterium der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit in den Hintergrund tritt. Es betraf dies Tätigkeiten im Dienstleistungsbereich, wie etwa diejenige der Berater, welche einmalig oder wiederholt zur Lösung von bereichsspezifischen oder organisatorischen Problemen hinzugezogen werden, ohne eindeutig in einem Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber zu stehen (<ref-ruling> E. 4b S. 80; SVR 2005 AHV Nr. 3 S. 7, E. 3.1 mit Hinweisen, H 7/03 und H 10/03; Urteil H 77/04 vom 19. Mai 2005, E. 3.2).
Wer als Autor ein Werk verfasst, um es im Rahmen eines Verlagsvertrages dem Verlag zur Herausgabe zu überlassen, erbringt in erster Linie eine mit Zeitaufwand verbundene intellektuelle Leistung. Materielle Investitionen hat der Autor höchstens in bescheidenem Rahmen, etwa für einen Arbeitsraum und einen Computer, zu tätigen. Diese Infrastruktur wird zudem in der Regel auch privat, ausserhalb der Autorentätigkeit für den Verlag, genutzt. Insofern besteht kein Anlass, die Tätigkeit des Autors bei der Gewichtung der für die Beitragspflicht massgeblichen Kriterien anders zu behandeln als etwa die des Beraters.
6.5 Die Vorinstanz hat die demnach im Vordergrund stehende Frage der betriebswirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit der drei Autoren vom Verlag nach Massgabe der gemäss den einzelnen Verträgen geltenden Regeln geprüft. Im Einzelnen hat sie hauptsächlich erwogen, die Autoren hätten sich weder an Weisungen des Verlags zu halten noch seien sie in dessen Arbeitsorganisation eingebunden. Sie seien nicht verpflichtet, über ihre Tätigkeit oder ihre Zeit- und Mittelverwendung Rechenschaft abzulegen, und es stehe ihnen frei, zu welchen Zeiten sie sich ihrer schriftstellerischen Tätigkeit widmeten und auf welchen Zeitpunkt sie ihr Werk fertigstellten. Sie benötigten überdies keine Infrastruktur des Verlags für ihre Tätigkeit.
6.5.1 Die angeführten Gesichtspunkte sprechen in der Tat gewichtig für eine arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit der Autoren vom Verlag. Einwendungen gegen die vorinstanzlichen Erwägungen werden insofern erhoben, als S._ auf feststehende Abgabetermine für die Manuskripte, die vertragliche Verpflichtung, periodische Nachträge zu erstellen, und die Erwartung des Verlags, dass das Werk in Form einer Regesten-Sammlung zu erstellen resp. weiterzuführen sei, verweist. Zudem macht er geltend, dass er zwar die Manuskripte mit dem eigenen Computer erstelle. Für Lektorat, Druck, Einbinden und Vertrieb der Werke hingegen sei er auf die Infrastruktur des Verlags angewiesen. Weitere Einwendungen der Beschwerdeführer betreffen die in den einzelnen Verlagsverträgen enthaltenen Konkurrenzverbotsklauseln sowie die Befugnisse des Verlages bei der Verwendung der Werke.
6.5.2 Dass bestimmte Ablieferungs- oder Erledigungsfristen einzuhalten sind, bildet indessen Bestandteil vieler Aufträge und Werkverträge, ohne dass die Auftragsnehmer resp. Unternehmer deswegen als unselbstständigerwerbend betrachtet werden. Der Einwand betreffend die Benützung von Infrastruktur des Verlages geht insofern an der Sache vorbei, als hier massgebend ist, ob und inwieweit der Autor für die eigentliche Erledigung seiner Tätigkeit Einrichtungen des Verlages beanspruchen muss. Die Tätigkeit des Autors besteht nun aber in der Erstellung des Manuskriptes. Und diese Arbeit erfolgt in der Regel mit der eigenen Infrastruktur der Autoren ausserhalb der Räumlichkeiten des Verlages. Weiter trifft zwar zu, dass zwei der hier zur Diskussion stehenden Werke periodisch und unter Beachtung bestimmter Erledigungsfristen und formaler Vorgaben (Regesten-Sammlung) zu aktualisieren sind. Die dadurch begründete Bindung an den Verlag geht aber nicht darüber hinaus, was - mutatis mutandis - etwa für Geschäftsbeziehungen betreffend die Instandhaltung und nötigenfalls Erneuerung beispielsweise von Büromaschinen (sog. Serviceverträge oder - abonnements) oder auch von Gartenanlagen gilt. Die Autoren sind überdies auch bei den Nachträgen frei, zu welchen Zeiten sie die Bearbeitung vornehmen wollen. Die vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbote sodann gelten, wie vom kantonalen Gericht in nicht zu beanstandender Weise erkannt, für ein so enges sachliches Gebiet, dass den Autoren genügend Spielraum bleibt, in anderen Fachgebieten sowie für andere Verlage Werke zu verfassen, und ihre betriebswirtschaftliche Unabhängigkeit nur unwesentlich eingeschränkt ist. Schliesslich lassen auch die Bestimmungsrechte, welche dem Verlag gemäss den vertraglichen Vereinbarungen unter anderem bei der Festsetzung des Ladenpreises, der Auflagen und der Ausstattung der in den Verkauf gelangenden Werke sowie bezüglich der Verwendung der nicht verkauften Exemplare zukommen, die Autoren nicht als abhängig erscheinen. Dies gilt selbst dann, wenn die Ausübung der Bestimmungsrechte durch den Verlag die sich nach den Verkaufsergebnissen richtenden Honorare beeinflussen mag, zumal letztere, wie S._ bestätigt, ohnehin nicht annähernd eine Höhe erreichen, welche beispielsweise zur Deckung eines Lebensunterhaltes zu genügen vermöchte.
Die weiteren Vertragsbestimmungen, auf welche sich die Beschwerdeführer berufen, stellen ebenfalls weder im Einzelnen noch gesamthaft gewichtige Indizien für ein unselbstständigen Erwerbstätigkeiten eigenes Abhängigkeitsverhältnis dar. Dies gilt namentlich auch für die Regelung, wonach der Verlag einen neuen Autor bezeichnen kann, wenn die bisherigen das Werk nicht weiterführen wollen und können. Denn es steht jedem Auftraggeber oder Besteller frei, den Auftragnehmer oder Unternehmer zu wechseln (Art. 377 und Art. 404 OR).
6.5.3 Wenn das kantonale Gericht zum Ergebnis gelangt ist, die Autoren seien arbeitsorganisatorisch praktisch vollständig unabhängig, lässt sich dies nach dem Gesagten nicht beanstanden.
6.6 Die weitere Beurteilung der Vorinstanz, wonach bei untergeordneter Bedeutung des Kriteriums des Unternehmerrisikos und fehlender betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Abhängigkeit der Autoren vom Verlag keine unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist nicht bundesrechtswidrig und hält sich im Rahmen dessen, was das Eidgenössische Versicherungsgericht in ähnlichen Fällen, wie etwa betreffend die Vergütung eines Historikers für die Redaktion einer Jubiläumszeitschrift (EVGE 1951 103), die Einnahmen eines Musikers aus dem Verkauf von Schallplatten (<ref-ruling>) sowie die urheberrechtlichen Vergütungen, welche ein Komponist für die Verwendung seiner Werke von der SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) erhält (SVR 1994 AHV Nr. 10 S. 23), entschieden hat.
Sämtliche weiteren Einwendungen der Beschwerdeführer rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise. Wenn bei S._, wie er geltend macht, von Honoraren für die Publikation von Entscheiden in einer Fachzeitschrift und für einen wissenschaftlichen Vortrag paritätische Beiträge erhoben wurden, muss für die hier zu prüfenden Autorenhonorare nicht Gleiches gelten, zumal die Umstände, welche dort zu berücksichtigen waren, nicht bekannt sind. Die Ausgleichskasse beruft sich sodann auf Rz. 4114 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn (WML). Danach sind die für die Wertung des Einkommens der Erfinder aufgestellten Regeln auch anwendbar auf das Einkommen, das der Inhaber von Verlagsrechten dadurch erzielt, dass er diese einem andern zur Nutzung überlässt. Gemäss Rz. 4112 WML wiederum stellt das Einkommen des Erfinders unter bestimmten Voraussetzungen massgebenden Lohn dar. Diese Regelung vermag indessen die Auffassung der Beschwerdeführer ebenfalls nicht zu stützen. Abgesehen davon, dass Verwaltungsweisungen für die Durchführungsstellen, nicht aber für die Sozialversicherungsgerichte verbindlich sind (<ref-ruling> E. 4.4 S. 125 mit Hinweisen), verlangt die Qualifizierung des Erfindereinkommens als massgebender Lohn nach Rz. 4112 WML in wesentlicher Weise Merkmale der Unterordnung des Erfinders gegenüber dem Auswerter der Erfindung, wie sie im hier zu beurteilenden Verhältnis zwischen Autor und Verlag nicht gegeben sind. Darüber hinaus war im unveröffentlichten Urteil H 111 und 112/58 vom 14. November 1958, auf welches sich Rz. 4114 WML unter Bezugnahme auf ZAK 1959 S. 33 stützt, ein Sachverhalt zu beurteilen, welcher sich von dem hier zur Diskussion stehenden wesentlich unterscheidet. Dort ging es nämlich um den beitragsrechtlichen Status eines Honorarempfängers, welcher zugleich Geschäftsführer (und Arbeitnehmer) des Verlages und Honorarschuldners war.
6.7 Das kantonale Gericht hat somit zu Recht die Beschwerde des Verlags gutgeheissen und die Einspracheentscheide vom 1. Juli 2005 aufgehoben.
6.7 Das kantonale Gericht hat somit zu Recht die Beschwerde des Verlags gutgeheissen und die Einspracheentscheide vom 1. Juli 2005 aufgehoben.
7. Mit der Aufhebung der Einspracheentscheide vom 1. Juli 2005, ist der weitere Antrag des S._, welcher sich gegen die in diesen Entscheiden vorgenommene Art der Beitragsberechnung ("netto/brutto-Aufrechnung") richtet, gegenstandslos.
7. Mit der Aufhebung der Einspracheentscheide vom 1. Juli 2005, ist der weitere Antrag des S._, welcher sich gegen die in diesen Entscheiden vorgenommene Art der Beitragsberechnung ("netto/brutto-Aufrechnung") richtet, gegenstandslos.
8. Dem Prozessausgang entsprechend haben die Beschwerdeführer die Gerichtskosten je hälftig zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG) und der Beschwerdegegnerin in solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren H 102/06 und H 108/06 werden vereinigt.
1. Die Verfahren H 102/06 und H 108/06 werden vereinigt.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des S._, soweit nicht gegenstandslos, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel werden abgewiesen.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des S._, soweit nicht gegenstandslos, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel werden abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1200.- werden je zur Hälfte den Beschwerdeführern auferlegt. Sie sind durch die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 1200.- gedeckt; die Differenzbeträge von je Fr. 600.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1200.- werden je zur Hälfte den Beschwerdeführern auferlegt. Sie sind durch die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 1200.- gedeckt; die Differenzbeträge von je Fr. 600.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet.
4. Die Beschwerdeführer haben der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht in solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Die Beschwerdeführer haben der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht in solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, K._, H._ und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 26. April 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e', '69212b9c-9e52-4709-8a97-3dcb5d177c3d', '338d6860-eda0-4796-90b3-5259a46975ad', 'a484753b-f26b-4d6f-92e5-78dc2d1ed800', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '7b7d36a9-4c5d-4fb4-8e3d-d14ee2ad57e3', '6e34165b-ea80-4a0e-a466-65d99466ab2b', '38f9912f-10b1-4dbe-9e1f-24f9526e4cf5', 'c96963fb-9399-4945-a3d1-46508b376872', '79a12842-1fe9-4f5a-b3c8-63297a8ec954'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
062f74e6-0db8-4dce-9b17-cdd9c9efc580 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. X._ reichte am 6. Oktober 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. August 2008 ein. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 9. Oktober 2008 aufgefordert, spätestens am 30. Oktober 2008 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- einzuzahlen. Am letzten Tag der Zahlungsfrist teilte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit, dass es bei diesem "zu einer Verzögerung gekommen" sei, und sie ersuchte um Fristerstreckung bis 10. November 2008. Dem Gesuch wurde entsprochen, wobei im diesbezüglichen Schreiben der Abteilungskanzlei vom 3. November 2008 festgehalten wurde, dass die Fristerstreckung als Nachfristansetzung im Sinne von <ref-law> gelte und dass bei Säumnis auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Mit Schreiben vom 10. November 2008 teilte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit, dass sie diesen zwecks Bestätigung der Zahlung nicht habe erreichen können, weshalb sie vorsorglich nochmals um Fristerstreckung bis 20. November 2008 ersuchte. Auch diesem weiteren Gesuch wurde entsprochen; im entsprechenden Schreiben vom 12. November 2008 wurde, wiederum unter Hinweis auf die Säumnisfolgen, klargestellt, dass es sich um die letzte Nachfristansetzung im Sinne von <ref-law> handle. Am 18. November 2008 gelangte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit einem weiteren Schreiben ans Bundesgericht; sie erklärte, dieser sei aufgrund seiner knappen finanziellen Ressourcen nicht in der Lage, den Kostenvorschuss in einem Zug zu leisten, weshalb um die Gewährung von Ratenzahlungen (drei Raten von Fr. 500.-- während drei Monaten) ersucht werde.
Bis zum Ablauf der zweiten Nachfrist hat der Beschwerdeführer keine Zahlungen geleistet.
2. Die Partei, die das Bundesgericht anruft, hat einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten (<ref-law>). Gemäss <ref-law> setzt ihr der Instruktionsrichter bzw. der Abteilungspräsident (vgl. <ref-law>) eine angemessene Frist zur Leistung des Vorschusses und bei deren unbenützten Ablauf eine Nachfrist, wobei das Bundesgericht auf die Eingabe nicht eintritt, wenn der Vorschuss auch innert der Nachfrist nicht geleistet wird.
Es entspricht dem Wesen einer Nachfrist, dass sie nicht erstreckt werden kann. Eine zweite Nachfrist ist - in der Regel - nicht zulässig. Wird eine solche - ausnahmsweise - doch gewährt, fällt jedenfalls eine dritte Fristerstreckung ausser Betracht; vorbehalten bleiben ganz besondere - nicht voraussehbare - und entsprechend spezifisch darzulegende Gründe (Urteil 2C_111/2008 vom 17. April 2008 E. 2.1). Solche werden vorliegend nicht namhaft gemacht: Nachdem vorerst wegen nicht näher beschriebener "Verzögerungen" um Fristerstreckung ersucht worden war, wurde ein zweites Gesuch um Verlängerung der Zahlungsfrist vorsorglich allein darum gestellt, weil die Vertreterin des Beschwerdeführers nicht hatte verifizieren können, ob dieser den Vorschuss fristgerecht geleistet habe. Erst am 18. November 2008, zwei Tage vor Ablauf der zweiten (letztmaligen) Nachfrist, fast 40 Tage nach Zustellung der ursprünglichen Kostenvorschussverfügung, wurden erstmals Zahlungsschwierigkeiten wegen engen finanziellen Verhältnissen geltend gemacht. Diese Begründung vermag eine nochmalige Erstreckung der Zahlungsfrist in Form der Gewährung von Ratenzahlungen offensichtlich nicht zu rechtfertigen. Einem entsprechenden Gesuch hätte übrigens wohl selbst dann nicht stattgegeben werden können, wenn bis zum 20. November 2008 wenigstens ein Betrag von Fr. 500.-- (Betrag einer vom Beschwerdeführer als tragbar erachteten Ratenzahlung) entrichtet worden wäre; ohnehin aber ist eine solche Teilzahlung nicht erfolgt. Die Eingabe vom 18. November 2008 genügte unter diesen Umständen zur Fristwahrung nicht.
Nachdem der Kostenvorschuss auch innerhalb der zweiten Nachfrist nicht bezahlt worden ist, ist auf die Beschwerde gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. November 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
063011a6-397e-467f-8627-b709b4c96f5a | 2,013 | fr | Faits:
A.
S._ a requis le 27 mars 2012 de la Caisse de prévoyance des fonctionnaires de la police et de la prison, à Genève (la caisse), le versement d'une indemnité. Il a prétendu avoir droit à une telle prestation en tant que concubin survivant de B._, qui était affilié à la caisse au moment de son décès en janvier 2012. Cette dernière a rejeté la demande le 4 avril 2012 au motif que ses statuts ne prévoyaient l'octroi de prestations qu'en faveur des conjoints survivants et des partenaires enregistrés survivants.
B.
Par demande du 18 janvier 2013, S._ a ouvert action contre la caisse devant la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, en réclamant le paiement du montant de 145'068 fr. 60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er octobre 2012. Il a produit un bordereau de renseignements de la caisse concernant la situation de B._ au 30 septembre 2011. La Cour de justice l'a débouté par jugement du 24 juillet 2013.
C.
S._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut au versement par la caisse de la somme de 145'068 fr. 60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 janvier 2012. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Par exception à ce principe, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2.
Le litige porte sur le point de savoir si le recourant peut prétendre des prestations pour survivant de la part de la caisse intimée.
3.
Selon la juridiction cantonale, l'octroi de prestations pour survivants par l'intimée était régi par les art. 49 et 53A de ses statuts, dans leur version en vigueur à partir du 1er juillet 2011. Le premier prévoyait à certaines conditions le droit du conjoint survivant d'un sociétaire ou d'un pensionné à des prestations et le second conférait, en application de la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe, les mêmes droits au partenaire survivant qu'au conjoint survivant. Le recourant, en tant que concubin survivant, ne faisait donc pas partie du cercle des bénéficiaires de prestations tel que défini dans les statuts de l'intimée. Cette distinction entre couples mariés, respectivement partenaires enregistrés, et concubins n'était pas incompatible avec l'interdiction constitutionnelle de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.). Le recourant ne pouvait pas non plus fonder ses prétentions sur la LPP, notamment pas sur l'art. 20a de cette loi, lequel se contentait d'offrir aux institutions de prévoyance la possibilité d'octroyer des prestations aux concubins survivants.
4.
Se plaignant d'une violation du droit fédéral, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir ignoré la jurisprudence selon laquelle les dispositions réglementaires relatives au régime surobligatoire s'interprètent en fonction du contexte entourant leur adoption (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 293 et les réf. citées). En l'occurrence, il conviendrait de tenir compte de ce que l'introduction dans la LPP de l'art. 20a tendait clairement à favoriser les concubins survivants. Pratiquement toutes les caisses de pension auraient du reste fait usage de la faculté offerte par cette disposition, ce qui démontrerait que les motifs d'ordre financier avancés par le Conseil fédéral lors de la 1re révision de la LPP pour refuser d'inscrire dans la loi l'octroi systématique de prestations à cette catégorie de personnes ne sont pas convaincants. La lecture des travaux préparatoires ayant conduit à l'adoption de l'art. 53A des statuts de l'intimée montrerait en outre que le législateur genevois n'a pas expressément exclu d'allouer des prestations aux concubins survivants. Par ailleurs, la jurisprudence récente (<ref-ruling>) assimilerait ces derniers aux conjoints survivants. La solution retenue par les premiers juges consacrerait enfin une inégalité de traitement en défaveur des concubins survivants de fonctionnaires de police et de la prison, en les privant de prestations auxquelles peuvent prétendre les concubins survivants de tous les autres fonctionnaires de l'État de Genève. Aussi, aurait-il droit à une indemnité égale à 3 pensions annuelles de conjoint survivant (art. 51 al. 1 des statuts de l'intimée). Une telle pension correspondrait à 55 % de la pension de retraite projetée (art. 49 al. 3 desdits statuts), laquelle s'élèverait en l'espèce à 87'920 fr. 40 selon le bordereau qu'il a produit en instance cantonale. L'intimée lui devrait dès lors la somme de 145'068 fr. 60 (87'920.40 x 55 : 100 x 3).
5.
5.1. Les règles générales d'interprétation des contrats, singulièrement le principe de la confiance, selon lequel le texte du contrat doit être examiné dans son contexte, s'appliquent au règlement d'une institution de prévoyance de droit privé (cf. ATF 132 V précité [supra consid. 4] consid. 3.2.1 p. 292 s.). Lorsqu'il s'agit en revanche d'interpréter les dispositions statutaires d'une institution de prévoyance de droit public, comme en l'espèce (cf. art. 1 des statuts de la caisse intimée, selon lequel cette dernière est une corporation de droit public), sont déterminantes les règles d'interprétation des règles légales (arrêt B 146/06 du 3 décembre 2007 consid. 7.1; B 91/05 du 17 janvier 2007 consid. 4.3), ainsi que l'ont relevé les premiers juges (jugement entrepris, consid. 10 p. 9).
5.2. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 81).
6.
6.1.
6.1.1. Les statuts de l'intimée, dans leur version applicable depuis le 1er juillet 2011, règlent la question des prestations aux survivants au chapitre VII (art. 49 à 56). Celui-ci accorde au conjoint survivant une pension (art. 49 et 50) ou à défaut une indemnité (art. 51), appréhende le statut du conjoint survivant divorcé (art. 52), traite du cas où le décès est survenu à la suite d'un attentat ou d'un accident dans l'accomplissement du service (art. 53) ainsi que de la situation du partenaire enregistré survivant (art. 53A) et prévoit l'octroi d'une pension aux orphelins d'un sociétaire ou d'un pensionné (art. 54 à 56). L'art. 49 (Pension de conjoint survivant - droit à la pension) dispose (al. 1) que " [l]e conjoint survivant d'un sociétaire ou d'un pensionné a droit à une pension dans l'une des trois éventualités suivantes: a) s'il est âgé de 40 ans révolus; b) s'il est invalide reconnu par l'assurance-invalidité fédérale; c) s'il a un ou plusieurs enfants à charge au sens de l'art. 54 "; cette disposition détermine également la naissance et l'extinction du droit (al. 2), puis fixe un ratio entre la pension de conjoint survivant et la pension de retraite projetée ou déjà servie (55 %; al. 3). Selon l'art. 53A (Pension de partenaire [partenariat enregistré]), " [e]n application de la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (LPart) du 18 juin 2004, le partenaire survivant a les mêmes droits qu'un conjoint survivant " (al. 1) et " [l]es articles 49 à 53 des présents statuts s'appliquent par analogie " (al. 2). Force est dès lors de constater que le texte de ces dispositions est clair et qu'il confère des droits uniquement aux conjoints survivants et aux partenaires enregistrés survivants. En outre, la systématique des statuts ne laisse aucunement à penser qu'il ne restituerait pas le sens véritable des articles en question.
6.1.2. La teneur actuelle des art. 49 et 53A des statuts de l'intimée résulte du projet de loi modifiant la loi approuvant les nouveaux statuts de la caisse de prévoyance des fonctionnaires de police et de la prison (présenté le 23 décembre 2010 par le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève; accessible à partir de la page internet http://www.ge.ch/grandconseil/memorial/data/570207/41/570207_41_ partie3.asp). Celui-ci a amendé l'alinéa premier lettre c) de l'art. 49 en ce sens que désormais, le conjoint survivant d'un sociétaire ou d'un pensionné n'avait plus droit à une pension que s'il avait un ou plusieurs enfants à charge au sens de l'art. 54 des statuts; l'alinéa 4 de l'article en question, aux termes duquel le comité de la caisse décidait si le mariage in extremis donnait droit à une pension, a été abrogé, ainsi que son alinéa 5 (lequel déterminait le taux de pension et a été partiellement repris dans l'alinéa 3 actuel [cf. supra consid. 6.1.1]; projet p. 56). S'agissant de l'art. 53A, le Conseil d'État a précisé que l'introduction de cette disposition s'imposait compte tenu de la modification de la LPP consécutive à l'adoption de la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (LPart), du 18 juin 2004 (projet p. 26). Le Grand conseil a renvoyé le projet sans débat à la commission des finances (séance 19, du 27 janvier 2011, accessible à partir de la page internet mentionnée ci-dessus), laquelle a déposé son rapport le 23 mars 2011. Ce document (également accessible à partir de ladite page internet) ne comporte pas de discussion des dispositions précitées et, tout comme le projet de loi, ne contient pas la moindre référence aux concubins survivants. Le Grand conseil a adopté le projet dans sa séance du 15 avril 2011 (cf. page internet précitée), sans modifier les articles en cause. Ces éléments montrent bien que le législateur genevois a voulu octroyer le droit à des prestations pour survivants uniquement - orphelins exceptés - aux personnes ayant contracté avec le défunt mariage ou partenariat enregistré au sens de la LPart, étant précisé que ni le Conseil d'Etat ni la commission des finances (laquelle s'est entourée d'un expert externe et d'une avocate dans l'étude du projet; cf. rapport du 23 mars 2011 p. 1) ne pouvait ignorer la faculté offerte aux institutions de prévoyance par l'<ref-law> d'octroyer des prestations aux personnes ayant formé avec le défunt une communauté de vie ininterrompue d'au moins cinq ans avant le décès. Il n'existe donc aucun motif ressortant des travaux préparatoires qui permettrait de penser que le texte des art. 49 et 53A des statuts de l'intimée ne correspond pas au sens véritable de ces dispositions.
6.2. Le recourant se prévaut en outre vainement de l'arrêt publié aux <ref-ruling>. Dans celui-ci - rendu le 2 février 2012, soit postérieurement au moment où le législateur genevois a adopté les modifications précitées -, le Tribunal fédéral a admis qu'un concubin peut à certaines conditions être considéré comme un " proche " et partant se voir allouer dans certaines circonstances particulières, sur la base de l'<ref-law>, une indemnité à titre de réparation morale en cas de mort d'homme (en précisant que la notion de " proche ", correspondant au texte légal allemand de cette disposition, devait être préféré à celui de " famille " utilisé dans la version française, cf. consid. 2.3.3 p. 160). La haute Cour a ainsi tranché une question spécifique relevant du droit de la responsabilité civile et n'a aucunement assimilé de manière générale les concubins survivants aux conjoints survivants.
6.3. Il n'y a enfin pas lieu d'examiner l'argument tiré d'une inégalité de traitement entre différentes catégories de fonctionnaires de l'État de Genève. Le recourant ne démontre effectivement pas au moyen d'une argumentation précise en quoi une violation de l'art. 8 al. 2 Cst. serait en l'espèce réalisée - n'établissant notamment pas que les statuts applicables aux autres fonctionnaires que ceux de police et de la prison accorderaient des prestations aux concubins survivants - et ne satisfait donc pas aux exigences de motivation accrues de l'<ref-law> (Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 34 ad <ref-law>).
6.4. Il s'ensuit que les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en considérant sur la base d'une interprétation littérale des art. 49 et 53A des statuts de l'intimée que ces dispositions ne prévoyaient pas l'octroi de prestations en faveur des concubins survivants.
7.
Compte tenu de ce qui précède, le recours est mal fondé. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>) et ne peut prétendre de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 30 décembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Bouverat | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['022f4fb2-380c-4422-a892-1672bc73ad41', '625c3e3b-446e-44ce-827e-54e0edcaeb33', '3d2f7ebb-ec51-419c-b19b-459a49142151', '625c3e3b-446e-44ce-827e-54e0edcaeb33'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836'] |
06309e95-ac30-4749-bd61-a19951778b0d | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die liechtensteinischen Strafuntersuchungsbehörden ermitteln gegen unbekannte Täterschaft wegen des Verdachtes auf unlautere Börsengeschäfte (Insiderdelikte) im Rahmen des zweiten Teilprivatisierungsschrittes der Liechtensteinischen Landesbank AG (LLB), Vaduz. Untersucht werden ausserbörsliche Verkäufe von 116'300 LLB-Aktien, welche die Bank X._ am 17. Februar 1998 an 22 ihrer Kunden tätigte. Am 29. Juni 2001 ersuchte das Fürstliche Landgericht in Vaduz das Bundesamt für Justiz (BJ) um Rechtshilfe. Das Landgericht wünscht Kopien sämtlicher Akten, welche die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) im Rahmen einer am 14. März 2001 abgeschlossenen Administrativuntersuchung der genannten Vorgänge erhoben hat.
A. Die liechtensteinischen Strafuntersuchungsbehörden ermitteln gegen unbekannte Täterschaft wegen des Verdachtes auf unlautere Börsengeschäfte (Insiderdelikte) im Rahmen des zweiten Teilprivatisierungsschrittes der Liechtensteinischen Landesbank AG (LLB), Vaduz. Untersucht werden ausserbörsliche Verkäufe von 116'300 LLB-Aktien, welche die Bank X._ am 17. Februar 1998 an 22 ihrer Kunden tätigte. Am 29. Juni 2001 ersuchte das Fürstliche Landgericht in Vaduz das Bundesamt für Justiz (BJ) um Rechtshilfe. Das Landgericht wünscht Kopien sämtlicher Akten, welche die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) im Rahmen einer am 14. März 2001 abgeschlossenen Administrativuntersuchung der genannten Vorgänge erhoben hat.
B. Am 2. August 2001 überwies das BJ das Ersuchen an die EBK zur weiteren Folgegebung. Nachdem die EBK hatte verlauten lassen, das Ersuchen könne nicht auf dem Wege der Amtshilfe vollzogen werden, erliess das BJ am 22. Oktober bzw. 15. November 2001 eine Eintretensverfügung. Am 19. November 2001 liess die EBK die Akten der abgeschlossenen Administrativuntersuchung (461.2/LLB) dem BJ in Kopie zukommen. Mit Schlussverfügung vom 17. April 2002 bewilligte das BJ das Rechtshilfeersuchen. Dagegen gelangte die Bank X._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Mai 2002 an das Bundesgericht. Sie beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Schlussverfügung und die Verweigerung der Rechtshilfe.
B. Am 2. August 2001 überwies das BJ das Ersuchen an die EBK zur weiteren Folgegebung. Nachdem die EBK hatte verlauten lassen, das Ersuchen könne nicht auf dem Wege der Amtshilfe vollzogen werden, erliess das BJ am 22. Oktober bzw. 15. November 2001 eine Eintretensverfügung. Am 19. November 2001 liess die EBK die Akten der abgeschlossenen Administrativuntersuchung (461.2/LLB) dem BJ in Kopie zukommen. Mit Schlussverfügung vom 17. April 2002 bewilligte das BJ das Rechtshilfeersuchen. Dagegen gelangte die Bank X._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Mai 2002 an das Bundesgericht. Sie beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Schlussverfügung und die Verweigerung der Rechtshilfe.
C. Das BJ beantragt in seiner Vernehmlassung vom 14. Juni 2002 die Abweisung der Beschwerde. Im zweiten Schriftenwechsel (Eingaben vom 12. Juli bzw. 13. August 2002) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Nach erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 3. September 2002 eine Duplik ein. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Für die Rechtshilfe zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1) massgebend, dem die beiden Staaten beigetreten sind. Soweit dieser Staatsvertrag bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht (namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 [IRSG, SR 351.1] und die dazugehörende Verordnung [IRSV, SR 351.11]) zur Anwendung (vgl. <ref-law>).
1.1 Beim angefochtenen Entscheid des BJ handelt es sich um eine Verfügung der ausführenden Bundesbehörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird. Er unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 80g Abs. 1 i.V.m. Art. 79 und Art. 80d IRSG).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist zur Prozessführung legitimiert, soweit sie selbst von den Rechtshilfemassnahmen unmittelbar betroffen ist (<ref-law>). Eine Bank ist nicht befugt, stellvertretend für ihre Kunden Beschwerde zu führen, welche von rechtshilfeweise erfolgten Kontenerhebungen oder Kontensperren direkt betroffen sind (vgl. <ref-law>). Soweit die Bank jedoch selbst von den streitigen Rechtshilfemassnahmen unmittelbar betroffen ist und im eigenen Namen dagegen Beschwerde führt, ist sie dazu legitimiert. Dies gilt namentlich für Erhebungen über interne Angelegenheiten bzw. eigene Geschäfte der Bank (<ref-ruling> E. 2.3-2.5 S. 217 ff. mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall wird um rechtshilfeweise Edition der Akten einer Administrativuntersuchung der EBK ersucht. Wie sich den Akten entnehmen lässt, wurden im Rahmen dieser Administrativuntersuchung Organe und Angestellte der beschwerdeführenden Bank zu deren Geschäftstätigkeit (im Rahmen des Teilprivatisierungsschrittes der LLB) befragt. Ausserdem stellte die Beschwerdeführerin der EBK Dokumente zu, welche die interne Banktätigkeit ihrer Organe und Angestellten bzw. eigene ausserbörsliche Wertpapier-Verkaufstransaktionen der Beschwerdeführerin betreffen. Insofern ist sie von den streitigen Rechtshilfemassnahmen selbst direkt betroffen und zur Beschwerde legitimiert. Soweit die Beschwerdeführerin hingegen einen Eingriff in die Privatsphäre ihrer Kunden beanstandet, ist darauf nicht einzutreten.
1.3 Zulässige Beschwerdegründe sind die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung ausländischen Rechts in den Fällen nach <ref-law> (<ref-law>) sowie die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a - b OG; vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 72). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte mitgerügt werden (<ref-ruling> E. 1b S. 375).
1.3 Zulässige Beschwerdegründe sind die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung ausländischen Rechts in den Fällen nach <ref-law> (<ref-law>) sowie die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a - b OG; vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 72). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte mitgerügt werden (<ref-ruling> E. 1b S. 375).
2. Gemäss dem Ersuchen und dessen Beilagen habe der Verwaltungsrat der LLB am 17. Februar 1998 beschlossen, bei der ordentlichen Generalversammlung der LLB vom 15. Mai 1998 zu beantragen, dass im Rahmen des geplanten zweiten Teilprivatisierungsschrittes der LLB (private Platzierung von 300'000 LLB-Aktien) den Publikumsaktionären zusätzlich zur ordentlichen Dividende von CHF 12.50 je eine Gratisoption pro Inhaberaktie zugeteilt werde. Der Emissionswert der Gratisoption sollte bei ca. CHF 12.50 liegen, der Gesamtwert von Dividende und Gratisoption somit bei ca. CHF 25.--. Gleichentags hätten die Regierung des Fürstentums Liechtenstein, die LLB und die Beschwerdeführerin an einer Sitzung in Vaduz vereinbart, dass die Beschwerdeführerin vom Fürstentum Liechtenstein 300'000 LLB-Aktien (zum Preis von CHF 595.-- pro Aktie) käuflich übernahm. Davon waren 100'000 Aktien zur Übernahme (zum gleichen Preis) durch die LLB bestimmt. Ebenso sei vereinbart worden, dass die Beschwerdeführerin mit dem Verkauf der restlichen 200'000 LLB-Aktien erst ab 23. Februar 1998 beginnen dürfe, somit nach der (auf 20. Februar 1998 vorgesehenen und anschliessend kurzfristig auf 18. Februar 1998 vorverschobenen) Pressekonferenz, an der über die Modalitäten des Privatisierungsschrittes informiert werden sollte. Abredewidrig seien jedoch bereits am frühen Abend des 17. Februar 1998 (unmittelbar im Anschluss an die genannte Sitzung) 22 ausserbörsliche Verkaufsabschlüsse zwischen der Beschwerdeführerin und 22 ihrer Kunden erfolgt, welche insgesamt 116'300 LLB-Aktien erworben hätten. Die Käufer hätten (als mutmassliche so genannte "Tippnehmer") die Titel am 17. Februar 1998 unter dem Tagesschlusskurs (CHF 617.--) erworben und in der Folge von einem deutlichen Kursanstieg profitiert, nachdem die Modalitäten der Emission (nach dem 18. Februar 1998) über die Presse bekannt gegeben worden waren. In den Kreis der möglichen "Tippgeber" fallen nach dieser Sachdarstellung sowohl die Mitglieder des Verwaltungsrates der LLB, welche an der Sitzung vom 17. Februar 1998 teilgenommen hatten, als auch diejenigen Behördemitglieder bzw. Organe und Angestellte des Fürstentums Liechtenstein, der LLB und der Beschwerdeführerin, die vom Verwaltungsrat der LLB gleichentags über die kursrelevanten vertraulichen Tatsachen informiert worden waren. Ziel des Ersuchens ist namentlich die Abklärung, wer die fraglichen Informationen an die 22 Kunden der Beschwerdeführerin (bzw. an deren Vermögensverwalter) weitergegeben hat. Die Untersuchung richtet sich gegen "Unbekannt".
2. Gemäss dem Ersuchen und dessen Beilagen habe der Verwaltungsrat der LLB am 17. Februar 1998 beschlossen, bei der ordentlichen Generalversammlung der LLB vom 15. Mai 1998 zu beantragen, dass im Rahmen des geplanten zweiten Teilprivatisierungsschrittes der LLB (private Platzierung von 300'000 LLB-Aktien) den Publikumsaktionären zusätzlich zur ordentlichen Dividende von CHF 12.50 je eine Gratisoption pro Inhaberaktie zugeteilt werde. Der Emissionswert der Gratisoption sollte bei ca. CHF 12.50 liegen, der Gesamtwert von Dividende und Gratisoption somit bei ca. CHF 25.--. Gleichentags hätten die Regierung des Fürstentums Liechtenstein, die LLB und die Beschwerdeführerin an einer Sitzung in Vaduz vereinbart, dass die Beschwerdeführerin vom Fürstentum Liechtenstein 300'000 LLB-Aktien (zum Preis von CHF 595.-- pro Aktie) käuflich übernahm. Davon waren 100'000 Aktien zur Übernahme (zum gleichen Preis) durch die LLB bestimmt. Ebenso sei vereinbart worden, dass die Beschwerdeführerin mit dem Verkauf der restlichen 200'000 LLB-Aktien erst ab 23. Februar 1998 beginnen dürfe, somit nach der (auf 20. Februar 1998 vorgesehenen und anschliessend kurzfristig auf 18. Februar 1998 vorverschobenen) Pressekonferenz, an der über die Modalitäten des Privatisierungsschrittes informiert werden sollte. Abredewidrig seien jedoch bereits am frühen Abend des 17. Februar 1998 (unmittelbar im Anschluss an die genannte Sitzung) 22 ausserbörsliche Verkaufsabschlüsse zwischen der Beschwerdeführerin und 22 ihrer Kunden erfolgt, welche insgesamt 116'300 LLB-Aktien erworben hätten. Die Käufer hätten (als mutmassliche so genannte "Tippnehmer") die Titel am 17. Februar 1998 unter dem Tagesschlusskurs (CHF 617.--) erworben und in der Folge von einem deutlichen Kursanstieg profitiert, nachdem die Modalitäten der Emission (nach dem 18. Februar 1998) über die Presse bekannt gegeben worden waren. In den Kreis der möglichen "Tippgeber" fallen nach dieser Sachdarstellung sowohl die Mitglieder des Verwaltungsrates der LLB, welche an der Sitzung vom 17. Februar 1998 teilgenommen hatten, als auch diejenigen Behördemitglieder bzw. Organe und Angestellte des Fürstentums Liechtenstein, der LLB und der Beschwerdeführerin, die vom Verwaltungsrat der LLB gleichentags über die kursrelevanten vertraulichen Tatsachen informiert worden waren. Ziel des Ersuchens ist namentlich die Abklärung, wer die fraglichen Informationen an die 22 Kunden der Beschwerdeführerin (bzw. an deren Vermögensverwalter) weitergegeben hat. Die Untersuchung richtet sich gegen "Unbekannt".
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens als unrichtig und unvollständig. Im Ersuchen sei der ihrer Ansicht nach entscheidende Umstand nicht erwähnt worden, dass sie die Wertschriftenverkäufe vom 17. Februar 1998 "auf eigene Rechnung als Verkäuferin und auf Rechnung von 22 Kunden als Käufer" getätigt habe. Der Verkauf sei somit zu ihrem eigenen Nachteil erfolgt, und der ihren Kunden angeblich verschaffte Vorteil wäre durch den bei ihr verursachten Nachteil ausgeglichen gewesen. Zwar sei gemäss dem Sitzungsprotokoll vom 17. Februar 1998 vereinbart worden, dass die Beschwerdeführerin die Aktienverkäufe erst ab 23. Februar 1998 bzw. nach der geplanten Pressekonferenz vornehmen sollte. Das Sitzungsprotokoll sei jedoch "nicht ganz präzis" gewesen. Wohl sei die Beschwerdeführerin gebeten worden, "die für die Platzierung erforderlichen Verkaufsgespräche erst nach der Pressekonferenz zu führen". Eine Abmachung, "wonach sich die Beschwerdeführerin auch verpflichtet hätte, nicht vor der Pressekonferenz Aktien aufgrund einer Verwaltungsvollmacht an eigene Kunden zu verkaufen", sei jedoch "nach dem Verständnis der am Gespräch teilnehmenden Vertreter der Beschwerdeführerin nicht getroffen worden".
3.1 Aus der Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens müssen sich hinreichende Verdachtsmomente für den untersuchten deliktischen Vorwurf ergeben (Art. 14 Ziff. 2 EUeR). Es ist jedoch nicht Aufgabe der Rechtshilfebehörde, abschliessend zu beurteilen, ob eine strafbare Handlung vorliegt und welche spezifischen Straftatbestände erfüllt sind. Diesbezüglich ist grundsätzlich auch kein Beweisverfahren durchzuführen. Der Rechtshilferichter hat vielmehr zu prüfen, ob sich gestützt auf das Ersuchen ausreichend konkrete Verdachtsgründe für die untersuchte Straftat ergeben. Das Bundesgericht ist dabei an die tatsächlichen Ausführungen im Ersuchen samt Beilagen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden (<ref-ruling> E. 5b S. 257; <ref-ruling> E. 7b S. 137, 367 E. 2c S. 371; <ref-ruling> E. 5c S. 255; <ref-ruling> E. 5b S. 121 f.; <ref-ruling> E. 5c S. 88, je mit Hinweisen).
3.2 Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergeben sich keine offensichtlichen Fehler oder Lücken des Ersuchens. Es kann offen bleiben, ob die Umstände der Aktienverkäufe an die Kunden der Beschwerdeführerin im Ersuchen präziser hätten umschrieben werden können. Zwar macht sie geltend, im Ersuchen werde der Umstand nicht erwähnt, dass sie die Aktien auf eigene Rechnung verkauft habe. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen (vgl. E. 4.4) ergibt, ist dieser Umstand jedoch für die Zulässigkeit der Rechtshilfe (beidseitige Strafbarkeit) nicht relevant. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Sitzungsprotokoll vom 17. Februar 1998 (Sperrfrist für Aktienverkäufe bis 23. Februar 1998) lassen die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens ebenfalls nicht als offensichtlich falsch oder lückenhaft erscheinen.
3.2 Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergeben sich keine offensichtlichen Fehler oder Lücken des Ersuchens. Es kann offen bleiben, ob die Umstände der Aktienverkäufe an die Kunden der Beschwerdeführerin im Ersuchen präziser hätten umschrieben werden können. Zwar macht sie geltend, im Ersuchen werde der Umstand nicht erwähnt, dass sie die Aktien auf eigene Rechnung verkauft habe. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen (vgl. E. 4.4) ergibt, ist dieser Umstand jedoch für die Zulässigkeit der Rechtshilfe (beidseitige Strafbarkeit) nicht relevant. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Sitzungsprotokoll vom 17. Februar 1998 (Sperrfrist für Aktienverkäufe bis 23. Februar 1998) lassen die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens ebenfalls nicht als offensichtlich falsch oder lückenhaft erscheinen.
4. Zur Hauptsache bestreitet die Beschwerdeführerin das Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit. Weder hätten sie bzw. ihre Organe und Angestellten sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil im Sinne von <ref-law> verschafft, noch vertrauliche Kenntnisse ausgenützt. Da die Interessen aller implizierten Aktienverkäufer abredegemäss gewahrt worden seien, hätten die Organe der Beschwerdeführerin die von <ref-law> geschützten Rechtsgüter "offensichtlich nicht verletzt". Niemand habe sich nachträglich sagen müssen, "wenn ich das gewusst hätte, dann hätte ich nicht verkauft". In der Replik wird die beidseitige Strafbarkeit auch noch unter weiteren Gesichtspunkten bestritten.
4.1 Die Vertragsparteien des EUeR können sich das Recht vorbehalten, die Erledigung von Ersuchen um Durchsuchung oder Beschlagnahme der Bedingung zu unterwerfen, dass die dem Ersuchen zugrunde liegende strafbare Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR). Die Schweiz hat für die Durchführung prozessualer Zwangsmassnahmen eine entsprechende Erklärung angebracht. <ref-law> bestimmt (für die so genannte "kleine" Rechtshilfe), dass prozessuale Zwangsmassnahmen nur angewendet werden dürfen, wenn aus der Darstellung des Sachverhalts im Ersuchen hervorgeht, dass die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist.
Die Bewilligung internationaler Rechtshilfe setzt im Übrigen voraus, dass sich aus der Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens hinreichende Verdachtsmomente für den untersuchten deliktischen Vorwurf ergeben (vgl. Art. 14 Ziff. 2 EUeR). Der Rechtshilferichter hat jedoch (wie bereits erwähnt) nicht selbst abschliessend zu beurteilen, ob eine Straftat vorliegt und er hat auch kein Beweisverfahren durchzuführen. Dies bleibt - im Falle einer Anklageerhebung - Aufgabe des erkennenden Strafgerichtes. Unter dem Gesichtspunkt der beidseitigen Strafbarkeit ist (nach Massgabe des hier anwendbaren EUeR) hingegen zu prüfen, ob die Rechtshilfeerfordernisse von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR erfüllt sind und ob gestützt auf die Sachdarstellung des Ersuchens eine Strafbarkeit auch nach schweizerischem Recht möglich wäre (vgl. <ref-ruling> E. 3c/bb S. 94 f.).
4.2 Wer sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wird gemäss <ref-law> mit Gefängnis oder Busse bestraft. Zum Täterkreis zählt das Gesetz Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen.
Mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse wird (als so genannter "Tippnehmer") gemäss <ref-law> bestraft, wer von einer der oben genannten Personen eine vertrauliche Tatsache (im Sinne von <ref-law>) unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder einem andern durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft. Als vertrauliche Tatsache im genannten Sinne gilt eine bevorstehende Emission neuer Beteiligungsrechte, eine Unternehmensverbindung oder ein ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite (<ref-law>). Art. 161 Ziff. 1 - 4 StGB sind namentlich auch dann sinngemäss anwendbar, wenn die Ausnützung der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache Wertschriften bzw. entsprechende Optionen einer ausländischen Gesellschaft betrifft (<ref-law>).
4.3 Gemäss der Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens sei 22 Kunden der Beschwerdeführerin am 17. Februar 1998 die vertrauliche Tatsache zunutze gemacht worden, dass den Aktionären im Rahmen des geplanten Teilprivatisierungsschrittes der LLB Gratisoptionen (im Wert von CHF 12.50 pro Inhaberaktie) zugewiesen werden sollten. Grundsätzlich strafbar sind Insidergeschäfte sowohl für den (tippgebenden) Insider, der sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft (<ref-law>), als auch für den bevorteilten Dritten bzw. "Tippnehmer" (<ref-law>). Als so genannte "echte" bzw. "unechte" Insider können sowohl Verwaltungsräte, Geschäftsleitungsmitglieder und Beauftragte der LLB als auch deren Hilfspersonen aufgetreten sein oder Behördemitglieder, die Kenntnis der vertraulichen Tatsache hatten und sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil verschaffen wollten. Die Bestrafung des Insiders setzt nicht voraus, dass er sich selbst bevorteilen oder dass er die Gesellschaft schädigen wollte (<ref-ruling> E. 6c S. 456). Ebenso wenig setzt die Strafbarkeit des "Tippnehmers" eine Bestrafung des Insiders voraus (<ref-ruling> E. 1 S. 41, E. 3a S. 43; vgl. auch Niklaus Schmid, Schweizerisches Insiderstrafrecht: ein Kommentar zu Art. 161 des Strafgesetzbuches, Bern 1988, S. 75 ff., 146 ff.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 5. Aufl., Bern 1995, § 22 N. 4 ff.; Felix Strebel, Insidervergehen und Banken. Eine juristische Analyse der Konsequenzen des <ref-law> für Banken in der Schweiz [unter besonderer Berücksichtigung des Börsenplatzes Zürich], Diss. ZH 1990, S. 31 ff.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art.161 N. 4 ff.).
4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die fraglichen Wertschriftenverkäufe vom 17. Februar 1998 "auf eigene Rechnung als Verkäuferin und auf Rechnung von 22 Kunden als Käufer" getätigt. Zuvor habe sie die Aktien gleichentags von der liechtensteinischen Regierung "zu einem fest vereinbarten Preis übernommen". Die angebliche Begünstigung ihrer Kunden wäre somit "zum eigenen Nachteil" der Beschwerdeführerin erfolgt. Daraus ergebe sich ohne weiteres, dass die von der ersuchenden Behörde untersuchten Vorfälle nicht die objektiven Tatbestandsmerkmale von <ref-law> erfüllen könnten.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der blosse Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Verkäuferin der Aktien war und damit von der anschliessend eingetretenen Kurssteigerung nicht selbst unmittelbar profitierte, schliesst ein strafbares Insiderdelikt nicht zum Vornherein aus. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin nach den Gesuchsunterlagen sich gegenüber der LLB und der liechtensteinischen Regierung verpflichtete, mit der Platzierung der Aktien erst nach dem 23. Februar 1998 zu beginnen (vgl. dazu E. 4.5). Zwar ist nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin die Tragweite dieser Verpflichtung umstritten. Indessen kann es nicht Aufgabe des Rechtshilferichters sein, darüber abschliessend zu entscheiden. Stellt man auf den Wortlaut der aktenkundigen Vereinbarung ab, erscheint das Verhalten der Beschwerdeführerin als treuwidrig. Das gestützt auf die vertragliche Vertrauensbeziehung erlangte Insiderwissen ist missbraucht worden. Dieses Verhalten war objektiv geeignet, andere Teilnehmer am Wertpapiermarkt von entsprechenden Gewinnmöglichkeiten auszuschliessen. <ref-law> schützt nicht primär Vermögensinteressen, sondern die Treuepflicht des Insiders gegenüber der betroffenen Gesellschaft sowie das Vertrauen in die Integrität und Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes bzw. die Chancengleichheit der Anleger (<ref-ruling> E.6c S. 456 f.; vgl. Peter Böckli, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zürich 1989, S. 29 f.; Marc Forster, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, ZSR 114 II [1995] 1 ff., S. 138 f.; Peter Forstmoser, Insiderstrafrecht, SAG 60 [1988] 122 ff., S. 125; Philipp Heldmann, Insidermissbrauch und Rechtsgüterschutz, SJZ 88 [1992] 305 ff., S. 314; Pierre Lascoumes/Riccardo Sansonetti, Les intérêts protégés par la nouvelle loi fédérale sur les opérations d'initiés [Art. 161 CP], SJZ 84 [1988] 221 ff., S. 225 f.; Christoph Peter, Aspekte der Insiderstrafnorm, insbesondere der "ähnliche Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite", Diss. ZH 1991, S. 9 f.; Schmid, a.a.O., S. 73 f.; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 2; Strebel, a.a.O., S. 12 f., 14 f.; Trechsel, a.a.O., Art. 161 N. 2). Im Weiteren steht aufgrund der vorliegenden Akten nicht fest, ob die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe und Angestellten (namentlich die Vermögensverwalter bzw. Vermögensberater der Kunden) beim Verkauf auf eigene Rechnung gutgläubig handelten. Strafbar kann sich nach <ref-law> auch der Insider machen, der einen Dritten begünstigt (vgl. <ref-ruling> E. 6c S. 456). Wie es sich damit im vorliegenden Fall genau verhielt, ist Gegenstand der hängigen Untersuchung. Da es sich bei der Beschwerdeführerin und der betroffenen Gesellschaft (LLB) um zwei verschiedene juristische Personen handelt, kommt auch der Grundsatz, wonach niemand "sein eigener Insider" sein könne, im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung; die Verhaltensweise der Beschwerdeführerin war nicht darauf gerichtet, bei der LLB einen Vermögensvorteil zu erzielen (vgl. Peter, a.a.O., S. 14 f.; Schmid, a.a.O., N. 243; Trechsel, a.a.O., Art. 161 N. 19).
Laut Ersuchen war die Beschwerdeführerin von der LLB mit der Abwicklung des Teilprivatisierungsschrittes beauftragt worden. Daher kommen die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe und Angestellten als (unechte) Insider (nämlich als Beauftragte bzw. Hilfspersonen im Sinne von <ref-law>) grundsätzlich in Frage. Aber selbst wenn der Beschwerdeführerin bzw. ihren Organen und Angestellten kein strafbares Verhalten vorzuwerfen wäre, fiele damit das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit nicht ohne weiteres dahin. Zum einen kämen (gestützt auf die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens) noch andere Personen als strafbare Insider in Frage (namentlich die Verwaltungsräte der LLB oder liechtensteinische Behördemitglieder, welche am 17. Februar 1998 über die Modalitäten der Teilprivatisierung unterrichtet worden waren). Zum anderen könnten sich allenfalls auch die Kunden der Beschwerdeführerin (oder ihre Vermögensverwalter) als "Tippnehmer" strafbar gemacht haben (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 43). Die ersuchte Rechtshilfe beschränkt sich jedenfalls nicht ausschliesslich auf die Abklärung einer allfälligen Strafbarkeit der Angestellten und Organe der Beschwerdeführerin.
Soweit den Kunden (bzw. ihren Vermögensverwaltern) bewusst war, dass sie von vertraulichen Informationen eines Insiders profitierten, läge auch ein Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen vor. Das Ausnützen setzt keinen Aktienkauf über die Börse voraus. Zwar muss es sich um in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelte Wertschriften (einer in- oder ausländischen Gesellschaft) handeln. Die begünstigende Transaktion braucht hingegen nicht selbst über die Börse zu erfolgen (vgl. Böckli, a.a.O., S. 70; Schmid, a.a.O., N. 240; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 18). In Rechtshilfesachen würde die Bejahung der beidseitigen Strafbarkeit nicht einmal voraussetzen, dass die Wertschriften an der schweizerischen Börse gehandelt werden (vgl. <ref-ruling> E. 3b/aa S. 545 f.; <ref-ruling> E. 3c/bb S. 95).
4.5 Laut Ersuchen handelte es sich bei den Modalitäten der Teilprivatisierung um vertrauliche Tatsachen. Dies um so mehr, als zwischen der LLB, dem Fürstentum Liechtenstein und der Beschwerdeführerin vereinbart worden sei, dass die Beschwerdeführerin mit der Privatplatzierung der 200'000 übernommenen LLB-Aktien erst ab 23. Februar 1998 bzw. nach der Orientierung von Medien und Öffentlichkeit beginnen durfte und dass bis zur geplanten Pressekonferenz zur Vermeidung der Gefahr von Insidergeschäften eine "absolute Informationssperre intern und extern" gelte (vgl. zum Vertraulichkeitsmerkmal auch <ref-ruling> E. 6b S. 455 f., 547 E. 4 S. 554 ff.; Schmid, a.a.O., S. 116 ff.; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 11; Strebel, a.a.O., S. 52 ff.; Trechsel, a.a.O., Art. 161 N. 17). Dass sie in Kenntnis vertraulicher Tatsachen war, wird von der Beschwerdeführerin denn auch eingeräumt. Wenn sie in diesem Zusammenhang geltend macht, das Sitzungsprotokoll vom 17. Februar 1998 sei ihrer Ansicht nach "nicht ganz präzis" abgefasst, bestreitet die Beschwerdeführerin lediglich die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens und dessen Beilagen (vgl. dazu oben, E. 3). Was an der fraglichen Sitzung mündlich vereinbart wurde, ist Gegenstand der hängigen Untersuchung.
4.6 Als vertrauliche Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 und 2 StGB gelten eine bevorstehende Emission neuer Beteiligungsrechte, eine Unternehmensverbindung oder ein ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite (<ref-law>). Bei der geplanten Ausgabe von Gratisoptionen im Wert von CHF 12.50 pro Inhaberaktie und der angekündigten Teilprivatisierung der LLB handelte es sich (im Sinne von <ref-law>) um einen Sachverhalt von vergleichbarer börsenrelevanter Tragweite (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4e S.556 ff.; ausführlich Peter, a.a.O., S. 51 ff.; s. auch Schmid, a.a.O., S. 110 ff.; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 9 f.; Strebel, a.a.O., S. 57 ff.; Trechsel, a.a.O., Art.161 N. 16). Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, die Wirkung der betreffenden Nachrichten auf die Kursentwicklung sei fraglich gewesen. Wie es sich damit genau verhält (bzw. ob voraussehbar war, dass die Nachricht den Aktienkurs erheblich würde beeinflussen können), ist jedoch nicht im Rechtshilfeverfahren abschliessend zu beurteilen (vgl. dazu Schmid, a.a.O., S. 126 ff.; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 10; Strebel, a.a.O., S. 49 ff.; Trechsel, a.a.O., Art.161 N. 18). Laut Ersuchen erfolgte nach Bekanntwerden der fraglichen Informationen ein "deutlicher Kursanstieg". Dass die Höhe der Kurssteigerung im gegenwärtigen Stadium der Ermittlungen nicht näher konkretisiert wurde, stellt kein Rechtshilfehindernis dar. Laut Vernehmlassung des Bundesamtes für Justiz sei am 18. Februar 1998 (d.h. nach der Pressekonferenz des gleichen Tages) ein Kursanstieg von CHF 625.-- auf CHF 780.-- erfolgt. Die Beschwerdeführerin ist im Übrigen eine schlüssige Antwort auf die sich aufdrängende Frage schuldig geblieben, aus welchen Gründen sie offenbar überstürzt, nämlich schon am Abend des 17. Februar 1998 (unmittelbar nach der Sitzung mit dem LLB-Verwaltungsrat) 116'300 LLB-Aktien an 22 ihrer Stammkunden verkaufte und nicht (wie vereinbart) erst ab 23. Februar 1998.
4.7 Nach dem Gesagten fiele der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung nach schweizerischem Recht grundsätzlich unter den Tatbestand von <ref-law>. Wer sich allenfalls in welcher Rolle strafbar gemacht haben könnte, braucht im vorliegenden Rechtshilfeverfahren nicht näher geprüft zu werden. Nach liechtensteinischem Recht ist gemäss den Ausführungen der ersuchenden Behörde § 122a Strafgesetzbuch anwendbar ("Missbrauch eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses zu unlauteren Börsengeschäften"). Damit ist das Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt.
4.7 Nach dem Gesagten fiele der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung nach schweizerischem Recht grundsätzlich unter den Tatbestand von <ref-law>. Wer sich allenfalls in welcher Rolle strafbar gemacht haben könnte, braucht im vorliegenden Rechtshilfeverfahren nicht näher geprüft zu werden. Nach liechtensteinischem Recht ist gemäss den Ausführungen der ersuchenden Behörde § 122a Strafgesetzbuch anwendbar ("Missbrauch eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses zu unlauteren Börsengeschäften"). Damit ist das Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt.
5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die bewilligte Rechtshilfe sei unverhältnismässig. Die EBK sei in ihrer Untersuchung zum Schluss gekommen, dass kein Straftatbestand vorliege und auch keine aufsichtsrechtlichen Massnahmen anzuordnen seien. Die Zuständigkeit der liechtensteinischen Behörden sei unklar und die Rechtshilfemassnahmen führten zu einem schwerwiegenden Eingriff in die Kundenbeziehungen der Beschwerdeführerin und in die Privatsphäre der betroffenen Kunden. Da die liechtensteinischen Behörden keine vertieften Untersuchungen angestellt hätten, erscheine das Rechtshilfeersuchen als verpönte Beweisausforschung.
5.1 Gemäss Art. 14 Ziff. 1 lit. b EUeR muss die ersuchende Behörde den Gegenstand und den Grund ihres Gesuches spezifizieren. Daraus leitet die Praxis ein Verbot der Beweisausforschung ab. Dieses richtet sich gegen Beweisaufnahmen "auf‘s Geratewohl". Es dürfen keine strafprozessualen Untersuchungshandlungen zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks nachträglicher Begründung eines Tatverdachtes (oder zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Fiskaldelikte) durchgeführt werden. Eine hinreichend präzise Umschreibung der Verdachtsgründe soll möglichen Missbräuchen vorbeugen. Bei Ersuchen um Kontenerhebungen sind nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich alle Aktenstücke zu übermitteln, welche sich auf den im Ersuchen dargelegten Verdacht beziehen können. Mithin muss ein ausreichender sachlicher Konnex zwischen dem untersuchten Sachverhalt und den fraglichen Dokumenten erstellt sein (<ref-ruling> E. 2c S. 371; <ref-ruling> E. 2b S. 463 f., je mit Hinweisen; vgl. Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, N. 400 ff., 407).
5.2 Der blosse Umstand, dass die EBK in ihrer Administrativuntersuchung zum Schluss gekommen sei, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe und Angestellten sich nicht strafbar gemacht hätten, hindert die liechtensteinischen Behörden nicht an einer strafrechtlichen Untersuchung der Vorgänge auf ihrem Hoheitsgebiet und entbindet die Schweiz auch nicht von ihrer völkerrechtlichen Verpflichtung, den liechtensteinischen Behörden Rechtshilfe in Strafsachen zu leisten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der EBK nicht um eine Strafverfolgungsbehörde und bei dem von ihr durchgeführten banken- und börsenaufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren nicht um eine Strafuntersuchung handelte und dass die von der ersuchenden Behörde untersuchten insiderverdächtigen Sachverhalte bei der Teilprivatisierung der LLB eine liechtensteinische Bank bzw. Vorgänge im Fürstentum Liechtenstein betreffen. Insbesondere fanden die massgeblichen Besprechungen und Sitzungen vom 17. Februar 1998 in Vaduz statt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die EBK für die strafrechtliche Beurteilung des Sachverhaltes an sich nicht zuständig. Im Übrigen haben die Ermittlungen der liechtensteinischen Justizbehörden nicht nur das Verhalten der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Organe und Angestellten zum Gegenstand.
5.3 Zwischen den streitigen Rechtshilfemassnahmen und dem Gegenstand der Strafuntersuchung besteht sodann eine ausreichende sachliche Konnexität. Da die fraglichen 22 ausserbörslichen Wertpapierverkäufe unbestrittenermassen über die Beschwerdeführerin erfolgten, hat die ersuchende Behörde ein begründetes Interesse an den diesbezüglichen Aussagen der Organe und Angestellten der Beschwerdeführerin. Das Gleiche gilt für die bankinternen Dokumente zum fraglichen Teilprivatisierungsschritt der LLB, welche im Rahmen der Administrativuntersuchung von der EBK erhoben worden sind. Da die ersuchende Behörde insbesondere zu prüfen hat, zu wessen Vorteil die inkriminierten 22 Wertpapierverkäufe erfolgten, besteht auch ein legitimes Interesse an der Feststellung der Identität der betroffenen 22 Bankkunden. Durch die streitigen Rechtshilfemassnahmen wird das gesetzlich geschützte Bankkundengeheimnis (<ref-law>, SR 952.0) nicht in der Weise verwässert, dass wesentliche Interessen der Schweiz tangiert erschienen (vgl. Art. 2 lit. b EUeR; <ref-ruling> E. 4b S. 83 mit Hinweisen).
5.3 Zwischen den streitigen Rechtshilfemassnahmen und dem Gegenstand der Strafuntersuchung besteht sodann eine ausreichende sachliche Konnexität. Da die fraglichen 22 ausserbörslichen Wertpapierverkäufe unbestrittenermassen über die Beschwerdeführerin erfolgten, hat die ersuchende Behörde ein begründetes Interesse an den diesbezüglichen Aussagen der Organe und Angestellten der Beschwerdeführerin. Das Gleiche gilt für die bankinternen Dokumente zum fraglichen Teilprivatisierungsschritt der LLB, welche im Rahmen der Administrativuntersuchung von der EBK erhoben worden sind. Da die ersuchende Behörde insbesondere zu prüfen hat, zu wessen Vorteil die inkriminierten 22 Wertpapierverkäufe erfolgten, besteht auch ein legitimes Interesse an der Feststellung der Identität der betroffenen 22 Bankkunden. Durch die streitigen Rechtshilfemassnahmen wird das gesetzlich geschützte Bankkundengeheimnis (<ref-law>, SR 952.0) nicht in der Weise verwässert, dass wesentliche Interessen der Schweiz tangiert erschienen (vgl. Art. 2 lit. b EUeR; <ref-ruling> E. 4b S. 83 mit Hinweisen).
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, Sektion Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', '54b87910-0513-4468-8e63-f227352ac861', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '4c448a3d-ab86-4205-8bc6-c33bd1c725a9', 'cb1580c6-2d9f-4b38-b5e0-20c3ebf5113b', '9ca1ba04-d1bf-401e-b806-ed22bde676f1', 'cb1580c6-2d9f-4b38-b5e0-20c3ebf5113b', 'cb1580c6-2d9f-4b38-b5e0-20c3ebf5113b', '9ca1ba04-d1bf-401e-b806-ed22bde676f1', 'c8883df3-7874-47e9-b119-c646af56ec6d', '4c448a3d-ab86-4205-8bc6-c33bd1c725a9', 'cb1580c6-2d9f-4b38-b5e0-20c3ebf5113b', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'd03fe401-2aa3-446d-9e3d-a119c01b7925', '090eb207-02f0-4a26-94ee-36a5511f7a66'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '1bd029d9-2665-4706-a5c6-47f7d2b132dd', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'e649b166-8cd1-4632-ad0f-652f6b83e6f2', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '7cf6ef27-5f96-4095-ac0b-483619717e84'] |
0632046c-b5c8-409a-ae2a-ed64908810d0 | 2,007 | de | In Erwägung,
dass I._ am 25. Oktober 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 13. September 2006 erhoben und gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht hat,
dass das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243), der angefochtene Entscheid jedoch vorher ergangen ist, weshalb sich das Verfahren noch nach OG richtet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395),
dass das Verfahren Leistungen der Invalidenversicherung zum Gegenstand hat, weshalb es kostenpflichtig ist (Art. 134 des gemäss <ref-law> hier noch anwendbaren OG, in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006),
dass damit grundsätzlich ein Kostenvorschuss zu erheben ist (Art. 150 OG),
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Entscheid vom 15. Januar 2007 wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen und I._ gleichzeitig aufgefordert worden ist, innert 14 Tagen nach Erhalt dieses Entscheides einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- zu bezahlen verbunden mit der Androhung, dass bei Nichtleistung innert der gesetzten Frist aus diesem Grunde auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werde,
dass der Entscheid dem Rechtsvertreter von I._ am 24. Januar 2007 ausgehändigt worden ist,
dass der Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist nicht bezahlt worden ist,
dass androhungsgemäss nach Art. 150 Abs. 4 OG zu verfahren ist,
dass - obwohl das Verfahren an sich kostenpflichtig ist - praxisgemäss bei Nichteintretensentscheiden zufolge unterbliebener oder verspäteter Leistung des Vorschusses keine Gerichtskosten erhoben werden, | erkennt das Bundesgericht:
erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 22. Februar 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts:
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
06322396-b6a1-4e97-8b5a-ebdd53aae5d4 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte X._ zweitinstanzlich wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie Pfändungsbetrugs zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten und zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 50.--. Es verpflichtete ihn, A._ eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 2'000.-- zu bezahlen und ihn mit Fr. 7'784.25 für die Kosten seiner Vertretung zu entschädigen. Es gewährte ihm weder Schadenersatz noch Genugtuung für die Untersuchungshaft von 98 Tagen. Vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens sprach es ihn frei.
Dem Schuldspruch wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Nach einer verbalen Auseinandersetzung beschimpfte und beleidigte X._ den SBB-Mitarbeiter A._ am 15. Juli 2009, um ca. 22.00 Uhr, auf dem Perron 1 des Bahnhofs B._. Etwas später packte er den SBB-Mitarbeiter und schob ihn Richtung Geleise. Danach stiess X._ ihn in eine Hecke und griff ihn mit Händen und Füssen tätlich an.
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Schuldspruch wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sei aufzuheben, und er sei diesbezüglich freizusprechen. Die bedingte Geldstrafe für den Pfändungsbetrug sei auf 30 Tagessätze festzulegen. Er sei von der Genugtuungszahlung und der Parteientschädigung an A._ zu befreien und die Sache sei zum Entscheid über seinen Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung für die Untersuchungshaft an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei eine bedingte Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 50.-- auszusprechen. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Anklageprinzips geltend. In der Anklageschrift finde sich kein Sachverhaltselement, aus welchem sich die rechtliche Qualifikation der Beamtenstellung des Beschwerdegegners im Sinne von Art. 285 StGB ergebe.
1.1. Nach dem Anklagegrundsatz (Art. 9 Abs. 1 StPO) bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte im Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt der Anklagegrundsatz den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; vgl. <ref-ruling> E. 6.2 f. S. 244 f.; Urteil 6B_130/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 6.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; je mit Hinweisen; vgl. Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO).
1.2. Die Vorinstanz erwägt zu Recht, aufgrund der Anklageschrift habe der Beschwerdeführer gewusst, was ihm vorgeworfen werde (Urteil, S. 7). Die Beamteneigenschaft des Beschwerdegegners wird darin zwar nicht explizit erläutert. Er wird aber ausdrücklich als "SBB-Mitarbeiter" bezeichnet und aus der Darstellung des Sachverhalts geht hervor, dass er nach dem Fussballspiel zwischen dem FC C._ und dem FC D._ unter anderem für die Sicherheit auf dem Perron zuständig war. Damit ist die Beamtenstellung als Angriffsobjekt des Tatbestands von Art. 285 StGB hinreichend umschrieben. Sie ergibt sich aus der Gesamtbetrachtung der Anklageschrift bzw. implizit daraus, was ausreichend ist (vgl. Urteile 6B_186/2010 vom 23. April 2010 E. 2.3 mit Hinweis; 6B_894/2009 vom 19. Januar 2010 E. 2.3). Der Beschwerdeführer konnte sich denn auch in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht wirksam verteidigen. Der Anklagegrundsatz ist nicht verletzt.
2.
Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung von Art. 110 Abs. 3 und Art. 285 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Dem Beschwerdegegner komme keine Beamteneigenschaft zu.
2.1. Zum Tatzeitpunkt am 15. Juli 2009 war Art. 285 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der die Beamtenstellung erweitert bzw. präzisiert, noch nicht in Kraft. Die Vorinstanz stellte für die Qualifikation des Beamten daher ausschliesslich auf den allgemeinen Beamtenbegriff gemäss der Legaldefinition von Art. 110 Abs. 3 StGB ab (Urteil, S. 18). Eine Verletzung von Art. 285 Ziff. 1 Abs. 2 StGB scheidet somit von vornherein aus.
2.2. Der strafrechtliche Beamtenbegriff von Art. 110 Abs. 3 StGB erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Erstere sind die Beamten im öffentlich-rechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (<ref-ruling> E. 3.3 S. 201).
2.3. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, stellt der Betrieb von Bahnhöfen eine öffentliche Aufgabe dar (Urteil, S. 18). Das bedeutet indessen nicht, dass alle Tätigkeiten, die in irgendeiner Weise zum Betrieb eines Bahnhofs gehören, per se als öffentliche Aufgabe zu betrachten wären. Die Gewährleistung von Ruhe und Ordnung auf dem Bahnareal bzw. der Sicherheit des Bahnbetriebs ist allerdings klarerweise eine polizeiliche und damit öffentliche Aufgabe (Urteil 1B_443/2011 vom 28. November 2011 E. 2.2 f.). Der Beschwerdegegner hatte gemäss verbindlicher Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz die Aufgabe, aufgrund der zahlreichen Leute, welche nach dem Fussballspiel auf den Zug wollten, für Ordnung und Sicherheit auf dem Bahnperron zu sorgen. Er gab u.a. Auskünfte und kontrollierte, dass alle Leute hinter der weissen Sicherheitslinie standen (erstinstanzliches Urteil, S. 15 f.; Urteil, S. 18). Der Beschwerdegegner nahm demnach als Angestellter der SBB eine ihm übertragene, öffentliche Aufgabe wahr und ist als Beamter im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB zu qualifizieren.
3.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Kombination einer bedingten Freiheitsstrafe mit einer bedingten Geldstrafe sei gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB unzulässig. Die Vorinstanz berücksichtige die lange Dauer des Untersuchungsverfahrens und die daraus resultierende Verletzung des Beschleunigungsgebots zu Unrecht nicht strafmindernd und verletze mit der Festlegung einer Einsatzstrafe von 11 Monaten ihr Ermessen.
3.1. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 42 Abs. 4 StGB rügt, übersieht er, dass diese Bestimmung vorliegend nicht anwendbar ist. Die Vorinstanz hat die bedingte Freiheitsstrafe von acht Monaten nicht in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB mit der bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen verbunden, sondern die Strafen kumuliert. Sie kommt zum Schluss, dass für die Verstösse gegen die Tatbestände der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 Ziff. 1 StGB) und des Pfändungsbetrugs (Art. 163 Ziff. 1 StGB) ungleichartige Strafen zu verhängen sind. Während sie für das erstgenannte Delikt im konkreten Fall auf eine Freiheitsstrafe erkennt, erachtet sie für das zweitgenannte Delikt eine Geldstrafe als angemessen. Die Vorinstanz hat richtigerweise von der Bildung einer Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB abgesehen und stattdessen kumulative Strafen verhängt (Urteil, S. 29 f.). Die Methodik der vorinstanzlichen Strafzumessung ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht zu beanstanden (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.7).
3.2. Das Strafmass ist gemäss Art. 47 StGB individuell nach dem Verschulden des Täters im Rahmen des richterlichen Ermessens festzusetzen. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (vgl. <ref-ruling> E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Die Vorinstanz geht bei der Bemessung der Strafe nach den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor. Sie würdigt die relevanten tat- und täterbezogenen Strafzumessungsmerkmale methodisch korrekt und in der Sache angemessen. Aufgrund der Schwere des Verschuldens komme bezüglich des Tatbestands der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nur eine Freiheitsstrafe in Betracht, wobei die Vorinstanz die Einsatzstrafe unter Berücksichtigung des objektiven und subjektiven Tatverschuldens im unteren Drittel des Strafrahmens auf elf Monate festlegt (Urteil, S. 25 f.). Dies liegt innerhalb des sachrichterlichen Ermessens und verletzt kein Bundesrecht. Daran ändern auch die vom Beschwerdeführer angeführten milderen Urteile zum Tatbestand der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nichts. In keinem der genannten Fälle ging es um eine Gewaltanwendung in der Intensität des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts, sodass sie sich für einen Vergleich nicht eignen. Soweit der Beschwerdeführer in seinen Ausführungen von der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz abweicht, ohne Willkür darzutun, ist er nicht zu hören. Dies ist der Fall, wenn er geltend macht, den Beschwerdegegner nicht gegen die Geleise gestossen zu haben.
3.3. Das Beschleunigungsgebot (Art. 5 StPO, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Es gilt für das ganze Verfahren. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Dabei ist insbesondere auf die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Sache sowie auf das Verhalten von Behörden und Parteien abzustellen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 277; <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 54 f.; je mit Hinweisen). Von den Behörden und Gerichten kann nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen. Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich. Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen (BGE <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 56 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 141 f.; je mit Hinweisen).
Die Vorinstanz erwägt, die Dauer des Untersuchungsverfahrens von insgesamt 1.5 Jahren erscheine in Anbetracht der umfangreichen Beweiserhebungen angemessen. So seien zwischen Juli und Oktober 2009 zahlreiche Einvernahmen der 24 Zeugen und Auskunftspersonen durchgeführt sowie andere Beweise erhoben worden. Der Schlussbericht der Kantonspolizei sei am 11. Mai 2010 ergangen. Die Anklage sei am 31. Dezember 2010 erfolgt und nach einer Rückweisung sei die Anklageschrift am 15. März 2011 in verbesserter Form dem erstinstanzlichen Gericht eingereicht worden. Demgegenüber erachtet die Vorinstanz die Dauer von 1.5 Jahren für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren und von weiteren 4 Monaten bis zur schriftlichen Entscheidbegründung als etwas zu lang. Obwohl die gesamte Verfahrensdauer von knapp 5 Jahren nicht überlang sei, rechtfertige sich für die geringfügige Verzögerung vor erster Instanz eine Strafminderung im Umfang von zwei Monaten (Urteil, S. 27 ff.).
Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers erachtet die Vorinstanz die unterschiedliche Bewertung der jeweils rund 1.5 Jahre dauernden Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens nicht bloss aufgrund der Zusammenlegung weiterer gegen ihn laufender Verfahren im Untersuchungsstadium als gerechtfertigt. Sie führt primär aus, die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbestände der Gefährdung des Lebens und der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte würden gravierende Straftaten darstellen, die eine umfangreiche und zeitintensive Untersuchung erfordert hätten. Die Vereinigung der Verfahren habe den Abschluss der Strafuntersuchung zusätzlich verzögert (Urteil, S. 29). Diese Begründung überzeugt. Die Vorinstanz hat eine Verletzung des Beschleunigungsgebots mit Blick auf die Dauer der Untersuchung zu Recht verneint, zumal auch die Zeitdauer von etwas mehr als 7 Monaten zwischen dem Schlussbericht der Kantonspolizei und der ersten Einreichung der Anklageschrift nicht übermässig lang erscheint.
4.
Der Beschwerdeführer rügt die Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 2'000.-- an den Beschwerdegegner. Eine Körperverletzung im Sinn von Art. 47 OR liege nicht vor und die Persönlichkeitsverletzung habe nicht jenen Grad erreicht, der nur noch mit einer Genugtuung ausgeglichen werden könne. Weiter sei auch die dem Beschwerdegegner zugesprochene Entschädigung für seine Vertretungskosten in der Höhe von Fr. 7'784.25 nicht gerechtfertigt. Der anfängliche Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung sei nicht angeklagt worden und vom späteren Hauptvorwurf der Gefährdung des Lebens sei er freigesprochen worden.
4.1. Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 49 Abs. 1 OR). Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene seelische Unbill. Bemessungskriterien sind vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen, der Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen, ein allfälliges Selbstverschulden des Geschädigten sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrags (Urteil 6B_628/2012 vom 18. Juli 2013 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Dem Sachgericht steht bei der Festsetzung der Höhe der Genugtuung ein weiter Ermessensspielraum zu. In diesen greift das Bundesgericht nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig erweisen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz erwägt, es sei nachvollziehbar und entspreche dem Empfinden eines durchschnittlich sensiblen Menschen, dass der Beschwerdegegner Todesangst gehabt habe, als ihn der Beschwerdeführer kurz vor Einfahrt des Zuges gepackt gehalten habe. Der Vorfall habe Auswirkungen auf seine Berufstätigkeit gehabt und sein allgemeines Sicherheitsgefühl beeinträchtigt. Ausschlaggebend sei das subjektive Empfinden einer durchschnittlichen Person und nicht der Vorsatz des Beschwerdeführers (Urteil, S. 35).
Die Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 2'000.-- an den Beschwerdegegner liegt innerhalb des Ermessens der Vorinstanz. Diese hat sich mit den wesentlichen Bemessungskriterien auseinandergesetzt (Urteil, S. 34 f.). Anstelle der verlangten Fr. 15'000.-- hat sie dem Beschwerdegegner lediglich einen Bruchteil dessen zugesprochen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ändert daran auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer vom Tatbestand der Gefährdung des Lebens freigesprochen und in diesem Zusammenhang ausschliesslich wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte verurteilt worden ist.
4.2. Schliesslich ist auch die Entschädigung an den Beschwerdegegner in der Höhe von Fr. 7'784.25 nicht bundesrechtswidrig. Die Privatklägerschaft hat gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt, oder die beschuldigte Person nach Art. 426 Abs. 2 StPO kostenpflichtig ist (Art. 433 Abs. 1 StPO). Eine Beschränkung dieser Regel auf bestimmte bzw. mit einer bestimmten Strafdrohung versehene Straftatbestände besteht entgegen dem sinngemässen Vorbringen des Beschwerdeführers nicht (vgl. Stephanie Eymann, Die Parteientschädigung an die Privatklägerschaft im Strafprozess, forumpoenale 05/2013, S. 316 f.).
Der Beschwerdegegner hat sich als Privatkläger im Straf- wie im Zivilpunkt konstituiert. Kommt es zu einer Verurteilung der beschuldigten Person, obsiegt die Privatklägerschaft als Strafklägerin (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 108). Der Beschwerdeführer ist für den ihm vorgeworfenen Sachverhalt verurteilt worden. Die rechtliche Qualifikation seines Verhaltens ist dabei nicht ausschlaggebend, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (Urteil, S. 36). Der geltend gemachte Aufwand des Anwalts des Beschwerdegegners wurde bereits vom erstinstanzlichen Gericht erheblich reduziert (erstinstanzliches Urteil, S. 29 ff.). Dieser Betrag wurde vom Beschwerdeführer nicht als unangemessen gerügt. Dass der Beschwerdegegner im Zivilpunkt nur teilweise obsiegte, wurde berücksichtigt, indem die Entschädigung insgesamt um einen Viertel gekürzt wurde (erstinstanzliches Urteil, S. 31; Urteil, S. 36).
5.
Seinen Antrag, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über seinen Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch für die Untersuchungshaft entscheide, begründet der Beschwerdeführer einzig mit dem beantragten Freispruch vom Vorwurf der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte. Darauf ist nicht einzutreten.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seine angespannte finanzielle Situation ist bei der Bemessung der Gerichtskosten angemessen zu berücksichtigen (Art. 65 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Dem Beschwerdeführer werden die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'600.-- auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: M. Widmer | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['db550f7c-7d8b-4fac-9280-1fc7ebab70a2', '5446e400-ba75-4530-b7fd-6b0a1cec9b56', 'b7b9b94c-aedb-4635-9d41-fafdae920a42', '6d1b38a6-180e-44a5-b23b-47b4801588a0', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '49cf1a43-5b41-49b3-8511-b96f514ae63b', '5ea8ee53-f69c-4a07-9d70-ecaf4a93fa22'] | [] |
06322980-a129-454d-b260-95b05c38ffe2 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
B._ erhob am 22. Mai 2013 gegen einen Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 15. April 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Der angefochtene Entscheid bestätigte die Bewilligung zum Ausbau einer Hofzufahrt, die über den Landwirtschaftsbetrieb von B._ zu jenem des Nachbars führt.
Nachdem das Bundesgericht vom Tod von B._ Kenntnis erhalten hatte, verfügte der Instruktionsrichter der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung am 25. November 2013 gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 und 3 BZP und <ref-law> die Aussetzung des Verfahrens während drei Monaten vom Todestag am 21. September 2013 an gerechnet. Gleichzeitig forderte er die Erben des Verstorbenen dazu auf, dem Bundesgericht innert der genannten Frist unter anderem eine Erbenbescheinigung einzureichen, aus der hervorgehe, wer gesetzlicher oder testamentarischer Erbe sei und wer von ihnen die Erbschaft angetreten habe.
Der Instruktionsrichter verlängerte diese Frist bis zum 24. März 2014, nachdem ihm die Teilungsbehörde der Gemeinde Hergiswil mitgeteilt hatte, sie führe in der Erbschaftssache B._ sel. ein öffentliches Inventar durch und die Frist zur Erklärung der Erben über den Erwerb der Erbschaft gemäss <ref-law> sei noch nicht abgelaufen. Die Frist zur Einreichung der nötigen Unterlagen vor Bundesgericht wurde letztmals bis zum 28. April 2014 erstreckt.
B.
Am 1. Mai 2014 schrieb der Instruktionsrichter der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung die Beschwerde als gegenstandslos ab. Er begründete seinen Entscheid damit, dass die Frist zur Erklärung der Erben über den Erwerb der Erbschaft nach unbestrittenen Angaben Mitte März 2014 abgelaufen sei. Die Erben hätten innert der letztmals bis zum 28. April 2014 erstreckten Frist die für einen gültigen Prozesseintritt notwendigen Unterlagen nicht eingereicht. A._, die am 28. April 2014 erklärt habe, in den Prozess einzutreten, habe nicht begründet, warum sie die Erbenbescheinigung nicht rechtzeitig beibringen konnte. Im Übrigen bilde sie - sollte sie die Erbschaft zusammen mit ihren Geschwistern erworben haben - mit diesen eine Erbengemeinschaft. A._ sei in dieser Situation ohne Einverständnis ihrer Miterben grundsätzlich nicht berechtigt, für die Erbengemeinschaft Beschwerde zu führen.
C.
A._ ersucht um Fristwiederherstellung und Revision; sie beantragt, die Verfügung des Bundesgerichts vom 1. Mai 2014 sei aufzuheben und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 15. April 2013 zu behandeln; den Gesuchen sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit separater Eingabe ersucht auch die Gemeinde Hergiswil um Revision der Abschreibungsverfügung.
Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt. | Erwägungen:
1.
1.1. Beide Revisionsgesuche und das Fristwiederherstellungsgesuch betreffen denselben bundesgerichtlichen Entscheid. Es rechtfertigt sich daher, sie gemeinsam zu beurteilen.
1.2. Die Gesuchstellerin 1 hat ihre Eingabe unter Einhaltung der gesetzlichen Frist und Form und mit einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung der bundesgerichtlichen Abschreibungsverfügung eingereicht (vgl. Urteil 5F_5/2014 vom 26. März 2014 E. 1.1). Auf ihre Eingabe ist somit einzutreten.
Zu prüfen bleibt, ob auch die Gemeinde Hergiswil als Gesuchstellerin 2 dazu befugt ist, um Revision zu ersuchen. Die Berechtigung zur Einreichung dieses ausserordentlichen Rechtsmittels bestimmt sich nach den Voraussetzungen, die für die Beschwerdelegitimation im vorausgegangenen Verfahren gelten (vgl. <ref-ruling> E. 2.5.2 S. 166 f.; Piermarco Zen-Ruffinen, Le réexamen et la révision des décisions administratives, in: Quelques actions en annulation, Bohnet [ Hrsg.], 2007, S. 256 Rz. 145; Philippe Schweizer, Le recours en révision, 1985, S. 97). Dem vorliegenden Verfahren geht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten voraus; damit kommt <ref-law> zur Anwendung. Die Gesuchstellerin 2 legt nicht dar, inwiefern sie als Gemeinde durch die Abschreibungsverfügung in Garantien verletzt wäre, welche ihr die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt (<ref-law>) oder sie sonst wie ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hätte (<ref-law>; vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 1 S. 92 ff.). Die Gesuchstellerin 2 ist demnach nicht berechtigt, um Revision zu ersuchen. Auf deren Eingabe ist nicht einzutreten.
2.
Entscheide des Bundesgerichts erwachsen am Tag ihrer Ausfällung in Rechtskraft (<ref-law>). Rechtskräftige Entscheide können ausnahmsweise dann aufgehoben werden, wenn ein Fristversäumnis vorliegt, das im Verfahren der Wiederherstellung nach <ref-law> behoben werden kann (vgl. <ref-law>), oder wenn ein Revisionsgrund nach <ref-law> gegeben ist (vgl. <ref-law>).
3.
Die Gesuchstellerin 1 beantragt zur Hauptsache, es sei ihr zur Einreichung der Erbenbescheinigung die Frist wiederherzustellen.
3.1. Eine versäumte Frist kann gemäss <ref-law> dann wiederhergestellt werden, wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldeterweise davon abgehalten worden ist, fristgerecht zu handeln. Im Interesse eines geordneten Rechtsgangs, der Verfahrensdisziplin und der Rechtssicherheit gilt für die Fristwiederherstellung ein strenger Massstab. Diese ist nur zu gewähren, wenn die darum ersuchende Partei klarerweise kein Verschulden an der Säumnis trifft und sie auch bei gewissenhaftem Vorgehen nicht rechtzeitig hätte handeln können; auch bloss leichte Fahrlässigkeit schliesst eine Wiederherstellung aus (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 256 f. zum mit <ref-law> im Wesentlichen übereinstimmenden Art. 35 Abs. 1 des bis Ende 2006 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; zu <ref-law> s. Urteil 2C_458/2010 vom 15. September 2010 E. 3.1; Kathrin Amstutz/Peter Arnold, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2011, N. 7 zu <ref-law>).
3.2. Die Gesuchstellerin 1 hatte im vorangegangenen Verfahren vorgebracht, die Erbenbescheinigung liege noch nicht vor. Nun räumt sie ein, die Bescheinigung habe zwar bereits damals bestanden, es sei ihr aber nicht möglich gewesen, diese dem Bundesgericht rechtzeitig einzureichen. Die Gemeinde Hergiswil habe sie erst am 19. Mai 2014, d.h. rund drei Wochen nach Ablauf der Einreichungsfrist, davon in Kenntnis gesetzt, dass die Teilungsbehörde zwar eine Erbenbescheinigung ausgestellt, ihr diese aber noch nicht ausgehändigt habe.
Gestützt auf die Instruktionsverfügung vom 25. November 2013 war die Gesuchstellerin 1 sowohl über die Bedeutung der Erbenbescheinigung für den Nachweis ihrer Beschwerdelegitimation als auch über die Rechtsfolge bei Säumnis hinreichend unterrichtet. Im Zeitpunkt der Abschreibungsverfügung vom 1. Mai 2014 war die Frist zur Erklärung der Erben über den Erwerb der Erbschaft seit rund anderthalb Monaten abgelaufen. Die Erbenbescheinigung datiert vom 24. April 2014 und ist somit 5 Tage vor Ablauf der Einreichungsfrist ausgestellt worden. Unter diesen Umständen hätte die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin 1 die Teilungsbehörde der Gemeinde Hergiswil bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt darum ersuchen sollen, ihr die Erbenbescheinigung rechtzeitig zuzustellen, um die letztmalige Nachfrist wahren zu können. Die Gesuchstellerin 1 legt nicht dar, was sie diesbezüglich vor Fristablauf unternommen hatte.
Soweit sie ihr Fristversäumnis erst im vorliegenden Verfahren begründet, ist sie mit ihren Vorbringen verspätet. Die Partei, die daran gehindert ist, rechtzeitig zu handeln, aber noch die Möglichkeit hat, in Anwendung von <ref-law> eine Erstreckung der Frist zu beantragen, hat diesen Weg zu beschreiten; sie kann nicht die Frist im früheren Verfahren verstreichen lassen, um anschliessend ein Fristwiederherstellungsgesuch zu stellen. Dies gilt entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin 1 auch dann, wenn der Instruktionsrichter eine Frist, wie hier, "letztmals" erstreckt; auch diesfalls kann die betroffene Person aus triftigen, rechtzeitig vorgebrachten Hinderungsgründen eine weitere Fristerstreckung im Sinne einer Notfrist erwirken (vgl. Urteile 2F_7/2010 vom 15. Oktober 2010 E. 3.2-3.3; 2C_458/2010 vom 15. September 2010 E. 3.2; Amstutz/Arnold, a.a.O., N. 6 und 7 zu Art. 47 und N. 4a zu <ref-law>). Spätestens bei Ablauf der Einreichungsfrist, d.h. am 28. April 2014, hätte die Gesuchstellerin 1 somit Anlass gehabt, beim Bundesgericht unter Darlegung der besonderen Umstände eine weitere Fristerstreckung zu beantragen. Dieser prozessualen Last ist sie - ohne ersichtlichen Hinderungsgrund (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 88) - nicht nachgekommen. Sie legte dem Bundesgericht vor Ablauf der Frist nicht dar, was sie vorgekehrt hatte, um diese zu wahren und weshalb sie dennoch daran gehindert war, die Erbenbescheinigung fristgerecht einzureichen (vgl. Abschreibungsverfügung, S. 2).
Die Gesuchstellerin 1 kann demnach den Nachweis einer entschuldbaren Verhinderung gemäss <ref-law> nicht erbringen. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist erweist sich als unbegründet.
4.
Die Gesuchstellerin 1 beantragt eventualiter, die Abschreibungsverfügung sei wegen der nachträglichen Vorlage der Erbenbescheinigung in Revision zu ziehen.
Die Revision dient nicht dazu, Unterlassungen in der Prozessführung nach Abschluss des Verfahrens wieder gutzumachen (Urteil 4A_528/2007 vom 4. April 2008 E. 2.5.2.2). Soll <ref-law>, der eine Fristwiederherstellung lediglich unter den erwähnten, strengen Voraussetzungen zulässt, nicht wirkungslos bleiben, erscheint es dementsprechend fraglich, ob in Fällen von Fristversäumnis bei der Vornahme von Rechtshandlungen für die Revision überhaupt Raum bleibt (vgl. Urteil 2P.343/1990 vom 7. Oktober 1991 E. 3c). Diese Frage kann hier aber offenbleiben, da - wie darzulegen sein wird - das Revisionsgesuch aus denselben Gründen abzuweisen ist wie das Gesuch um Wiederherstellung der Frist.
Die Gesuchstellerin 1 beruft sich sinngemäss auf den Revisionsgrund von <ref-law>. Demnach kann in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheids verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Wer ein Gesuch auf neue Beweismittel gründet, hat konkret darzutun, dass es ihm trotz aller Umsicht nicht möglich war, sich schon im vorangegangenen Verfahren auf sie zu berufen. An genügender Sorgfalt mangelt es dann, wenn die Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel auf Nachforschungen zurückzuführen ist, die bereits im früheren Verfahren hätten angestellt werden können und müssen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 255; Urteil 4A_528/2007 vom 4. April 2008 E. 2.5.2.2 mit Hinweisen).
Im Revisionsgesuch zeigt die Gesuchstellerin 1 nicht auf, welche Schritte sie unternahm, um bereits im vorangegangenen Verfahren Klarheit über die Erbschaftsverhältnisse zu schaffen und dem Bundesgericht rechtzeitig die Erbenbescheinigung beizubringen, die sie als Alleinerbin ausweist. Auch macht sie nicht geltend, dass sie bei aller Umsicht daran gehindert war, dem Bundesgericht im früheren Verfahren darzulegen, warum ihr der fristgerechte Nachweis ihrer Beschwerdelegitimation nicht möglich gewesen sein soll (vgl. E. 3.2 oben). Damit vermag sie keinen Entschuldigungsgrund im Sinne von <ref-law> darzutun.
5.
Auf das Revisionsgesuch der Gesuchstellerin 2 ist nach dem Gesagten nicht einzutreten. Die Gesuche um Fristwiederherstellung und Revision der Gesuchstellerin 1 sind - ohne Durchführung eines Schriftenwechsel (vgl. <ref-law>) - abzuweisen. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Bei diesem Verfahrensausgang trägt die Gesuchstellerin 1 die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Revisionsgesuch der Gesuchstellerin 2 wird nicht eingetreten.
Die Gesuche um Fristwiederherstellung und Revision der Gesuchstellerin 1 werden abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Gesuchstellerin 1 auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Gesuchstellerinnen, der Strassengenossenschaft Kanzelgraben, dem Regierungsrat des Kantons Luzern, dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, dem Bundesamt für Umwelt und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juni 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Geisser | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4d378939-bf53-4b0d-903d-7fa6797020fe', '3cbb80ef-9275-43b4-a004-e15965c49e99', '6ef54845-309f-42ca-89bf-d0b5281dc58a', 'dd0d7da3-19bf-46f7-95e7-d0b9d33a71a9', 'b87cc3b9-1c0d-4b88-ae15-f4981168f4d0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06326c8a-1ae1-4c77-86be-a8f88b55001a | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die 1961 geborene, geschiedene P._, Mutter zweier 1980 und 1987 geborener Söhne, leidet an einem chronischen cervikocephalen und cervikoradikulären Syndrom C8 rechts bei Status nach zwei Auffahrkollisionen mit Distorsion der Halswirbelsäule vom 23. Januar und 15. Februar 1999, radiologisch leichtgradiger Osteochondrose C5/6, kernspintomographisch osteodiskärer Protrusion C5/6 mit leichter Einengung der Foramina intervertebralia sowie an einer vorbestehenden chronischen Schmerzkrankheit mit multiplen Tendomyosen (Fibromyalgiesyndrom). Sie bezieht seit 1. März 1983 eine halbe Invalidenrente nebst Kinderrenten. Diese Invalidenrente wurde mehrfach revisionsweise erhöht oder herabgesetzt. Letztmals sprach ihr die IV-Stelle Luzern mit (Revisions-)Verfügungen vom 5. und 26. Januar 2001 anstelle der bisher ausgerichteten halben ab 1. Januar 2000 eine ganze Invalidenrente nebst zwei Kinderrenten zu. Im betreffenden Revisionsverfahren hatte die IV-Stelle ein Gutachten des Dr. med. J._, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, vom 6. September 2000 sowie einen Abklärungsbericht Haushalt vom 9. Oktober 2000 beigezogen und gestützt darauf einen Invaliditätsgrad von 69 % ermittelt.
A.b Am 1. Februar 2002 leitete die Verwaltung erneut ein Revisionsverfahren ein und holte einen Verlaufsbericht des Hausarztes Dr. med. H._, Allgemeine Medizin FMH, vom 10. Juni 2002, Unterlagen über die teilzeitliche Erwerbstätigkeit der Versicherten als Chauffeuse sowie einen neuen hauswirtschaftlichen Abklärungsbericht vom 7. April 2003 ein. Auf dieser Basis legte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad neu auf 54 % fest und setzte die bisherige ganze mit Wirkung ab 1. September 2003 auf eine halbe Rente herab (Verfügung vom 16. Juli 2003). Die dagegen erhobene Einsprache wies sie nach Einholung von Auskünften der Firma X._, bei welcher die Versicherte seit 1. Januar 2003 angestellt war, vom 1. April 2004 mit Einspracheentscheid vom 14. April 2004 ab.
A.b Am 1. Februar 2002 leitete die Verwaltung erneut ein Revisionsverfahren ein und holte einen Verlaufsbericht des Hausarztes Dr. med. H._, Allgemeine Medizin FMH, vom 10. Juni 2002, Unterlagen über die teilzeitliche Erwerbstätigkeit der Versicherten als Chauffeuse sowie einen neuen hauswirtschaftlichen Abklärungsbericht vom 7. April 2003 ein. Auf dieser Basis legte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad neu auf 54 % fest und setzte die bisherige ganze mit Wirkung ab 1. September 2003 auf eine halbe Rente herab (Verfügung vom 16. Juli 2003). Die dagegen erhobene Einsprache wies sie nach Einholung von Auskünften der Firma X._, bei welcher die Versicherte seit 1. Januar 2003 angestellt war, vom 1. April 2004 mit Einspracheentscheid vom 14. April 2004 ab.
B. Beschwerdeweise liess P._ beantragen, es sei ihr über den 31. August 2003 hinaus eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Mit Entscheid vom 2. August 2005 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides teilweise gut und verpflichtete die IV-Stelle, der Versicherten entsprechend einem Invaliditätsgrad von 64 % ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelrente auszurichten.
B. Beschwerdeweise liess P._ beantragen, es sei ihr über den 31. August 2003 hinaus eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Mit Entscheid vom 2. August 2005 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides teilweise gut und verpflichtete die IV-Stelle, der Versicherten entsprechend einem Invaliditätsgrad von 64 % ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelrente auszurichten.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt P._ das Rechtsbegehren stellen, die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihr ab 1. September 2003 weiterhin eine ganze Rente auszurichten. Ferner ersucht sie um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Während das kantonale Gericht und die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Während das kantonale Gericht und die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Schreiben vom 15. Februar 2006 stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht der IV-Stelle die Akten 9/D/7 (Kündigungsschreiben der Firma X._ vom 28. Juni 2004) sowie 17/2-12 (Abrechnungen der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern vom 1. und 13. Oktober 2004 sowie 20. Januar, 28. Februar, 27. April, 27. Mai, 6., 14. und 29. Juni, 27. Juli und 29. August 2005) zur Kenntnis- und allfälligen Stellungnahme zu. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der Verwaltungsverfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (<ref-ruling> Erw. 1b). Ausnahmsweise kann das Gericht aus prozessökonomischen Gründen auch die Verhältnisse nach Erlass der Verfügung in die richterliche Beurteilung miteinbeziehen und zu deren Rechtswirkungen über den Verfügungszeitpunkt hinaus verbindlich Stellung beziehen, mithin den das Prozessthema bildenden Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht ausdehnen. Eine solche Ausdehnung des richterlichen Beurteilungszeitraums ist indessen - analog zu den Voraussetzungen einer sachlichen Ausdehnung des Verfahrens auf eine ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage (<ref-ruling> Erw. 2a; zum Begriff des Anfechtungsgegenstandes vgl. <ref-ruling> Erw. 1a) - nur zulässig, wenn der nach Erlass der Verfügung eingetretene, zu einer neuen rechtlichen Beurteilung der Streitsache ab jenem Zeitpunkt führende Sachverhalt hinreichend genau abgeklärt ist und die Verfahrensrechte der Parteien, insbesondere deren Anspruch auf rechtliches Gehör, respektiert worden sind (<ref-ruling> Erw. 2.1).
1. Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der Verwaltungsverfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (<ref-ruling> Erw. 1b). Ausnahmsweise kann das Gericht aus prozessökonomischen Gründen auch die Verhältnisse nach Erlass der Verfügung in die richterliche Beurteilung miteinbeziehen und zu deren Rechtswirkungen über den Verfügungszeitpunkt hinaus verbindlich Stellung beziehen, mithin den das Prozessthema bildenden Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht ausdehnen. Eine solche Ausdehnung des richterlichen Beurteilungszeitraums ist indessen - analog zu den Voraussetzungen einer sachlichen Ausdehnung des Verfahrens auf eine ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage (<ref-ruling> Erw. 2a; zum Begriff des Anfechtungsgegenstandes vgl. <ref-ruling> Erw. 1a) - nur zulässig, wenn der nach Erlass der Verfügung eingetretene, zu einer neuen rechtlichen Beurteilung der Streitsache ab jenem Zeitpunkt führende Sachverhalt hinreichend genau abgeklärt ist und die Verfahrensrechte der Parteien, insbesondere deren Anspruch auf rechtliches Gehör, respektiert worden sind (<ref-ruling> Erw. 2.1).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob im massgeblichen Zeitraum zwischen dem Erlass der Verfügungen vom 5. und 26. Januar 2001 (Erhöhung der bisherigen halben auf eine ganze Invalidenrente rückwirkend ab 1. Januar 2000) und dem Einspracheentscheid vom 14. April 2004 eine revisionsrechtlich bedeutsame Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die eine revisionsweise Herabsetzung auf eine halbe Rente ab 1. September 2003 rechtfertigt (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 3.2.3, 109 V 265 Erw. 4).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob im massgeblichen Zeitraum zwischen dem Erlass der Verfügungen vom 5. und 26. Januar 2001 (Erhöhung der bisherigen halben auf eine ganze Invalidenrente rückwirkend ab 1. Januar 2000) und dem Einspracheentscheid vom 14. April 2004 eine revisionsrechtlich bedeutsame Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die eine revisionsweise Herabsetzung auf eine halbe Rente ab 1. September 2003 rechtfertigt (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 3.2.3, 109 V 265 Erw. 4).
3. 3.1 Im vorinstanzlichen Entscheid wurden die für die Beurteilung massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig erkannt hat das kantonale Gericht insbesondere, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG hinsichtlich der invalidenversicherungsrechtlichen Rentenrevision keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte (<ref-ruling> ff. Erw. 3.5). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss <ref-law> (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar. Bei dieser Rechtslage kann, da materiellrechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden hat, dem ATSG untersteht, oder aber <ref-law>, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht zur Anwendung gelangen, dem Wortlaut entsprechend, dahingehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach <ref-law>, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind.
3.2 Anzufügen bleibt, dass, wie in <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen erkannt wurde, <ref-law> keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten bewirkt hat, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung), insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 82 f. Erw. 4 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (<ref-ruling> [mit Hinweis auf <ref-ruling>]; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 in fine [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, mit Hinweis u.a. auf <ref-ruling> ff. Erw. 3b]). Gleiches hat im Übrigen für die im Rahmen der 4. IV-Revision per 1. Januar 2004 eingetretenen Anpassungen in diesem Bereich zu gelten. Damit wurden einzig die bisherigen Art. 27 Abs. 1 (spezifische Methode des Betätigungsvergleichs) und <ref-law> (gemischte Methode) aus Gründen der formalen Gleichbehandlung erwerbs-, teilerwerbs- und nicht erwerbstätiger Personen grossmehrheitlich auf Gesetzesstufe gehoben und in die Art. 28 Abs. 2bis und 2ter IVG überführt (in Verbindung nunmehr mit Art. 27 und 27bis IVV sowie Art. 8 Abs. 3 und <ref-law>; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.1 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]: spezifische Methode des Betätigungsvergleichs; <ref-ruling> f. Erw. 3.2 sowie Urteil E. vom 13. Dezember 2005, I 156/04, Erw. 5.3 in fine, je mit Hinweisen: gemischte Methode; zum Ganzen: Urteil M. vom 28. Februar 2005, I 380/04, Erw. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen).
3.2 Anzufügen bleibt, dass, wie in <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen erkannt wurde, <ref-law> keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten bewirkt hat, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung), insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 82 f. Erw. 4 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (<ref-ruling> [mit Hinweis auf <ref-ruling>]; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 in fine [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, mit Hinweis u.a. auf <ref-ruling> ff. Erw. 3b]). Gleiches hat im Übrigen für die im Rahmen der 4. IV-Revision per 1. Januar 2004 eingetretenen Anpassungen in diesem Bereich zu gelten. Damit wurden einzig die bisherigen Art. 27 Abs. 1 (spezifische Methode des Betätigungsvergleichs) und <ref-law> (gemischte Methode) aus Gründen der formalen Gleichbehandlung erwerbs-, teilerwerbs- und nicht erwerbstätiger Personen grossmehrheitlich auf Gesetzesstufe gehoben und in die Art. 28 Abs. 2bis und 2ter IVG überführt (in Verbindung nunmehr mit Art. 27 und 27bis IVV sowie Art. 8 Abs. 3 und <ref-law>; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.1 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]: spezifische Methode des Betätigungsvergleichs; <ref-ruling> f. Erw. 3.2 sowie Urteil E. vom 13. Dezember 2005, I 156/04, Erw. 5.3 in fine, je mit Hinweisen: gemischte Methode; zum Ganzen: Urteil M. vom 28. Februar 2005, I 380/04, Erw. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen).
4. 4.1 Das kantonale Gericht und die Beschwerdegegnerin gehen davon aus, dass die Versicherte im massgeblichen Vergleichszeitraum (vgl. Erw. 2 hievor) ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen zu 80 % erwerbstätig und zu 20 % im häuslichen Aufgabenbereich beschäftigt gewesen wäre. Hiefür haben sie entscheidend darauf abgestellt, dass die Beschwerdeführerin dieses Verhältnis von erwerblicher und nicht erwerblicher Tätigkeit durch Unterzeichnung der Abklärungsberichte Haushalt vom 9. Oktober 2000 und 7. April 2003, in denen der Umfang der Erwerbstätigkeit ohne Behinderung jeweils mit 80 % beziffert worden war, anerkannt habe.
Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe anlässlich der am 28. März 2003 durchgeführten Haushaltsabklärung angegeben, dass sie ohne Invalidität voll erwerbstätig wäre. Bei der Unterzeichnung des fraglichen Formulars hätten sie und ihre damalige Rechtsvertreterin übersehen, dass es in diesem Punkt falsch ausgefüllt worden sei. Vorinstanz und Verwaltung hätten sich ausserdem mit ihren Vorbringen, namentlich mit denjenigen betreffend ihre finanzielle Situation, das Alter ihrer beiden Söhne und die Regelung des nachehelichen Unterhaltes im Scheidungsurteil vom 13. Mai 1992, in keiner Weise auseinander gesetzt.
4.2 Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nicht erwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die versicherte Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides entwickelt haben. Dabei sind die konkrete Situation und die Vorbringen der versicherten Person nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung zu würdigen. Für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit ist der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich (<ref-ruling> Erw. 2c, 117 V 194 ff. Erw. 3b mit Hinweisen).
Revisionsrechtlich ist zu beachten, dass ein Revisionsgrund nach alt<ref-law> bzw. <ref-law> sich unter Umständen auch aus einer Änderung der anzuwendenden Invaliditätsbemessungsmethode ergeben kann. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt entschieden, dass die in einem bestimmten Zeitpunkt massgebende Methode der Invaliditätsschätzung die künftige Rechtsstellung der versicherten Person nicht präjudiziert, sondern dass die alternativen Kriterien der Erwerbsunfähigkeit einerseits und der Unmöglichkeit der Betätigung im nicht erwerblichen Aufgabenbereich anderseits (im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [je in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung] bzw. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [in den vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassungen] bzw. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie <ref-law> [in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung]) im Einzelfall einander ablösen können (<ref-ruling> Erw. 3b Hinweisen).
4.2.1 Die Beschwerdeführerin wurde mit Urteil des Amtsgerichtes Hochdorf vom 13. Mai 1992 geschieden. Die elterliche Sorge für die beiden am 26. Juli 1980 und 7. April 1987 geborenen Söhne wurde ihr zugeteilt und der geschiedene Ehemann zur Zahlung von (indexierten) Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 405.- monatlich nebst Kinderzulagen sowie eines nachehelichen Unterhaltsbeitrages an die Beschwerdeführerin von Fr. 200.- monatlich für die Dauer von sieben Jahren verpflichtet. Die Versicherte hatte nach der Geburt ihres zweiten Sohnes bereits im September 1988 wieder eine teilzeitliche Erwerbstätigkeit als Chauffeuse aufgenommen, diese aber im Juli 1990 aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben. In der Folge begann sie am 1. Oktober 1996 erneut teilzeitlich als Chauffeuse zu arbeiten und fand jeweils unmittelbar nach Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch den betreffenden Arbeitgeber wieder eine neue Stelle, bis ihr von ihrem letzten Arbeitgeber infolge betrieblicher "Umstrukturierung" auf den 31. August 2004 gekündigt wurde. Seither ist sie arbeitslos.
Im massgebenden Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheides vom 14. April 2004 waren die beiden Söhne der Beschwerdeführerin 24 und 17 Jahre alt, lebten aber beide noch in ihrem Haushalt. Betreuungsaufgaben hatte sie ihnen gegenüber keine mehr. Ihr geschiedener Ehemann schuldete lediglich noch für den jüngeren Sohn einen Kinderunterhaltsbeitrag, während die nacheheliche Unterhaltszahlungen für die Beschwerdeführerin selbst bereits im Juni 1999, also schon rund fünf Jahre zuvor eingestellt worden waren. Ihre finanzielle Situation war desolat. Gemäss Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Y._ vom 10. Mai 2004 wurden in der Zeit vom 1. Januar 2000 bis 10. Mai 2004 gegen die Versicherte 39 Betreibungsverfahren für Forderungen von insgesamt Fr. 60'440.85 durchgeführt. Allein von ihrer obligatorischen Krankenversicherung wurde die Beschwerdeführerin in dieser Zeit 17 Mal betrieben, wobei in 11 Betreibungsverfahren ein Verlustschein resultierte.
4.2.2 Eine Gesamtwürdigung dieser erwerblichen, familiären, sozialen und finanziellen Verhältnisse lassen es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass die Versicherte, wie von ihr geltend gemacht, spätestens nachdem ihr jüngerer Sohn im Frühjahr 2003 16 Jahre alt geworden war, wieder eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, wenn sie nicht invalid wäre. Auch die scheidungsrechtliche Rechtsprechung zum nachehelichen Unterhalt (<ref-law>) geht davon aus, dass (gesunden) geschiedenen Frauen bis zum 45. Altersjahr zumutbar ist, sich wieder vollzeitlich ins Erwerbsleben einzugliedern, wenn das jüngste Kind das 16. Altersjahr zurückgelegt hat (<ref-ruling> ff. Erw. 2, 115 II 10 Erw. 3c mit Hinweis; Gloor/Spycher, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel 2002, N 10 zu <ref-law>).
4.3 Zusammenfassend haben Vorinstanz und Verwaltung Bundesrecht verletzt, indem die Beurteilung der Statusfrage nicht auf Grund der konkreten persönlichen, familiären, sozialen und finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin erfolgt ist, sondern als in ausschlaggebender Weise für massgeblich erachtet wurde, dass die Versicherte zweimal einen Abklärungsbericht Haushalt unterzeichnet hat, in dem der Anteil ihrer Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall mit 80 % angegeben war. Obgleich diesem Umstand rechtsprechungsgemäss erhöhtes Gewicht beizumessen ist (AHI 2000 S. 197 Erw. 2d; Erw. 3 des in RKUV 2001 Nr. U 437 S. 342 ff. auszugsweise publizierten Urteils C. vom 18. Juli 2001, U 430/00; Urteil Z. vom 2. September 2003, I 77/03, Erw. 3.2.3; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen), geht es im hier zu beurteilenden Fall aus den zuvor aufgeführten Gründen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht an, allein darauf abzustellen. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin im Zuge der Haushaltsabklärung vom 28. März 2003 tatsächlich davon abweichende Angaben gemacht hat oder nicht und ob die Verwaltung diesbezüglich ihrer Aufklärungspflicht (<ref-law>) nachgekommen ist. Die Versicherte ist revisionsrechtlich so oder anders mit Wirkung ab Frühjahr 2003 als vollzeitlich Erwerbstätige einzustufen. Demgemäss ist ihre Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) zu bemessen.
4.3 Zusammenfassend haben Vorinstanz und Verwaltung Bundesrecht verletzt, indem die Beurteilung der Statusfrage nicht auf Grund der konkreten persönlichen, familiären, sozialen und finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin erfolgt ist, sondern als in ausschlaggebender Weise für massgeblich erachtet wurde, dass die Versicherte zweimal einen Abklärungsbericht Haushalt unterzeichnet hat, in dem der Anteil ihrer Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall mit 80 % angegeben war. Obgleich diesem Umstand rechtsprechungsgemäss erhöhtes Gewicht beizumessen ist (AHI 2000 S. 197 Erw. 2d; Erw. 3 des in RKUV 2001 Nr. U 437 S. 342 ff. auszugsweise publizierten Urteils C. vom 18. Juli 2001, U 430/00; Urteil Z. vom 2. September 2003, I 77/03, Erw. 3.2.3; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen), geht es im hier zu beurteilenden Fall aus den zuvor aufgeführten Gründen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht an, allein darauf abzustellen. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin im Zuge der Haushaltsabklärung vom 28. März 2003 tatsächlich davon abweichende Angaben gemacht hat oder nicht und ob die Verwaltung diesbezüglich ihrer Aufklärungspflicht (<ref-law>) nachgekommen ist. Die Versicherte ist revisionsrechtlich so oder anders mit Wirkung ab Frühjahr 2003 als vollzeitlich Erwerbstätige einzustufen. Demgemäss ist ihre Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) zu bemessen.
5. 5.1 Für die Beurteilung der gesundheitlich zumutbaren Arbeitsfähigkeit ist von der Einschätzung des noch vorhandenen Leistungsvermögens im Gutachten des Rheumatologen Dr. med. J._ vom 6. September 2000 auszugehen. Dieser Arzt beurteilte die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin als Chauffeuse unter Berücksichtigung der Vorakten sowie auf Grund einer eingehenden Anamnese und klinischen Untersuchung dahingehend, dass sie nach den beiden im Januar und Februar 1999 erlittenen Auffahrunfällen mit dem damals ausgeübten Arbeitspensum als Chauffeuse von 25 % "das zumutbare Limit erreicht" habe. In dem von der IV-Stelle eingeholten Formularbericht vom 10. Juni 2002 hat sich der Hausarzt der Versicherten, Dr. med. H._, nicht konkret zur Arbeitsfähigkeit der Versicherten im erwerblichen Bereich geäussert, sondern lediglich erwähnt, dass ihre aktuelle Erwerbstätigkeit als Chauffeuse während zwei Stunden pro Tag einer Arbeitsfähigkeit von 20 % entspreche und trotz ausgiebiger physiotherapeutischer Behandlung keine Verbesserung des Schmerzsyndroms habe erreicht werden können. In den beiden weiteren von den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin eingeholten und verurkundeten ärztlichen Berichten vom 23. März 2003 und 30. April 2004 hat Dr. med. H._ sodann die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. J._ in dessen Gutachten vom 6. September 2000 als weiterhin "realistisch" bezeichnet und im Bericht vom 30. April 2004 ausserdem festgehalten, aus medizinischer Sicht nehme das Leiden der Versicherten einen chronischen Verlauf. Seit dem Bericht vom 23. März 2003 sei "mit Sicherheit" keine Verbesserung eingetreten. Gestützt auf diese medizinischen Unterlagen bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin im erwerblichen Bereich in der revisionsrechtlich massgebenden Zeitspanne verbessert hat, sodass nunmehr von einer höheren als der attestierten 25%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen wäre.
5. 5.1 Für die Beurteilung der gesundheitlich zumutbaren Arbeitsfähigkeit ist von der Einschätzung des noch vorhandenen Leistungsvermögens im Gutachten des Rheumatologen Dr. med. J._ vom 6. September 2000 auszugehen. Dieser Arzt beurteilte die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin als Chauffeuse unter Berücksichtigung der Vorakten sowie auf Grund einer eingehenden Anamnese und klinischen Untersuchung dahingehend, dass sie nach den beiden im Januar und Februar 1999 erlittenen Auffahrunfällen mit dem damals ausgeübten Arbeitspensum als Chauffeuse von 25 % "das zumutbare Limit erreicht" habe. In dem von der IV-Stelle eingeholten Formularbericht vom 10. Juni 2002 hat sich der Hausarzt der Versicherten, Dr. med. H._, nicht konkret zur Arbeitsfähigkeit der Versicherten im erwerblichen Bereich geäussert, sondern lediglich erwähnt, dass ihre aktuelle Erwerbstätigkeit als Chauffeuse während zwei Stunden pro Tag einer Arbeitsfähigkeit von 20 % entspreche und trotz ausgiebiger physiotherapeutischer Behandlung keine Verbesserung des Schmerzsyndroms habe erreicht werden können. In den beiden weiteren von den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin eingeholten und verurkundeten ärztlichen Berichten vom 23. März 2003 und 30. April 2004 hat Dr. med. H._ sodann die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. J._ in dessen Gutachten vom 6. September 2000 als weiterhin "realistisch" bezeichnet und im Bericht vom 30. April 2004 ausserdem festgehalten, aus medizinischer Sicht nehme das Leiden der Versicherten einen chronischen Verlauf. Seit dem Bericht vom 23. März 2003 sei "mit Sicherheit" keine Verbesserung eingetreten. Gestützt auf diese medizinischen Unterlagen bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin im erwerblichen Bereich in der revisionsrechtlich massgebenden Zeitspanne verbessert hat, sodass nunmehr von einer höheren als der attestierten 25%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen wäre.
5.2 5.2.1 Beim Einkommensvergleich hat die IV-Stelle für das Valideneinkommen auf den Tabellenlohn der Lohnstrukturerhebung (LSE) 2002 des Bundesamtes für Statistik (Tabelle TA 1) abgestellt und diesen auf das Jahr 2002 aufindexiert. Das kantonale Gericht hat richtigerweise die Lohnentwicklung im Jahre 2003 mitberücksichtigt und das auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt (privater Sektor gemäss LSE) in einer vollzeitlichen Tätigkeit mit Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Arbeiten von Frauen) sowie einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,7 Wochenstunden erzielbare Valideneinkommen zutreffend auf Fr. 48'456.10 festgesetzt.
5.2.2 Mit Bezug auf das trotz gesundheitlicher Einschränkung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) kann entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung nicht mehr an das von der Beschwerdeführerin im Jahre 2003 tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen angeknüpft werden, nachdem ihr letzter Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis infolge "Umstrukturierung" des Betriebes auf den 31. August 2004 aufgelöst hat und die Versicherte danach arbeitslos war. Auf Grund dieser erheblich veränderten tatsächlichen erwerblichen Situation ist für das Invalideneinkommen ebenfalls auf den Tabellenlohn abzustellen, der die Lohnverhältnisse auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt widerspiegelt. Heranzuziehen ist auch hier der durchschnittliche monatliche Bruttolohn (Zentralwert) für einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) von Frauen gemäss LSE.
5.2.3 Sind aber Validen- und Invalideneinkommen ausgehend vom gleichen Tabellenlohn zu berechnen, erübrigt sich deren genaue Ermittlung. Diesfalls entspricht der Invaliditätsgrad nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs unter Berücksichtigung des so genannten Behindertenabzuges (vgl. dazu <ref-ruling> ff. Erw. 5; AHI 2002 67 ff. Erw. 4 [Urteil D. vom 27. November 2001, I 82/01]) dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (Urteil M. vom 15. April 2003, I 1/03, Erw. 5.2). Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob und in welcher Höhe den behinderungsbedingten Lohnnachteilen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt durch einen Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen ist. Denn die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin betrug im massgebenden Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheides vom 14. April 2004 - wie dargelegt - weiterhin lediglich 25 %, sodass ein Invaliditätsgrad von mindestens 75 % resultiert. In dieser Höhe liegt er sowohl über dem für den Anspruch auf eine ganze Rente bis 31. Dezember 2003 gültigen Grenzwert von 66 2/3 % (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) als auch über dem ab 1. Januar 2004 hiefür relevanten Invaliditätsgrad von 70 % (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung). Die Beschwerdeführerin hat daher ab 1. September 2003 weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente.
5.3 Da im Rahmen des Einkommensvergleichs die erwerblichen Verhältnisse der Versicherten, wie sie sich unmittelbar nach Erlass des - grundsätzlich die Grenze der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis bildenden (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen) - Einspracheentscheides vom 14. April 2004 entwickelt haben, ebenfalls berücksichtigt werden und hiefür auf Unterlagen abgestellt wird, welche die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihren Gesuchen um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren und im Prozess vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eingereicht hat, ist der Beschwerdegegnerin diesbezüglich im letztinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör gewährt worden (vgl. Erw. 1. hievor).
5.3 Da im Rahmen des Einkommensvergleichs die erwerblichen Verhältnisse der Versicherten, wie sie sich unmittelbar nach Erlass des - grundsätzlich die Grenze der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis bildenden (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen) - Einspracheentscheides vom 14. April 2004 entwickelt haben, ebenfalls berücksichtigt werden und hiefür auf Unterlagen abgestellt wird, welche die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihren Gesuchen um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren und im Prozess vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eingereicht hat, ist der Beschwerdegegnerin diesbezüglich im letztinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör gewährt worden (vgl. Erw. 1. hievor).
6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung ist gegenstandslos, da die Beschwerdeführerin obsiegt und Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Luzern vom 2. August 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Luzern vom 14. April 2004 mit der Feststellung aufgehoben, dass die Beschwerdeführerin ab 1. September 2003 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Luzern vom 2. August 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Luzern vom 14. April 2004 mit der Feststellung aufgehoben, dass die Beschwerdeführerin ab 1. September 2003 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle Luzern wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle Luzern wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, der Ausgleichskasse Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. März 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'e7f23c39-92d7-4c94-a0bc-57612bcc0f3d'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
06329fcb-1fb2-4896-a93f-8d043d831be9 | 2,000 | fr | A.- Le 19 avril 1999, le Ministère fédéral de la Justice des Etats-Unis a adressé à l'office central suisse une demande d'entraide formée à la requête du Procureur fédéral pour le district Nord de la Californie, pour les besoins d'une enquête pénale dirigée contre L._, ancien Premier ministre d'Ukraine, et son conseiller K._, tous deux actuellement détenus aux Etats-Unis, pour des délits de fraude, blanchiment d'argent et recel. Dans le cadre de l'achat, par l'Etat ukrainien, de six maisons préfabriquées à l'entreprise américaine P._, K._ et L._ auraient, par l'intermédiaire de la société G._, contrôlée par K._, produit des fausses factures de P._ pour 900'000 US$, et auraient recueilli ce montant sur leurs comptes personnels, par le biais de comptes bancaires en Suisse et aux Etats-Unis. L'autorité requérante demande la production de documents bancaires et l'interrogatoire de témoins.
Le 22 juin 1999, l'autorité requérante a formé une demande complémentaire faisant état d'autres infractions commises par K._ et L._. En 1993, ce dernier aurait permis à l'exploitation agricole N._ de se livrer à des transactions illicites avec une société néerlandaise.
En 1994, K._ aurait soustrait au fisc américain les bénéfices réalisés par sa société A._. Le produit d'une vente frauduleuse de blé ukrainien par la société I._ aurait été blanchi par le biais d'un compte bancaire ouvert en Suisse par la société B._, aux Iles Vierges Britanniques. La demande fait enfin état d'une escroquerie au préjudice de l'Etat requérant, dont le gouvernement s'était porté garant d'une société d'importation de gaz naturel contrôlée par L._, laquelle avait délibérément renoncé à payer ses fournisseurs, et acheminé ses recettes auprès d'une société de Chypre détenue par L._.
B.- Le 9 septembre 1999, l'office central est entré en matière. L'exécution des actes d'entraide était déléguée au Juge d'instruction du canton de Genève, qui était invité à obtenir la documentation auprès des banques genevoises et zurichoise, et à procéder aux interrogatoires requis. Les coffres-forts détenus auprès de ces banques par les personnes mentionnées dans les demandes étaient bloqués avec effet immédiat.
C.- Le 22 septembre 1999, L._, titulaire de relations bancaires auprès de la Banque SCS Alliance et Crédit Suisse de Genève, ainsi que du Crédit Lyonnais de Zurich, a fait opposition. Dans son mémoire motivé du 2 novembre 1999, il ne contestait pas l'octroi de l'entraide judiciaire dans son principe, mais il relevait que les autorités américaines et ukrainiennes collaboraient de façon très étroite. Les Etats-Unis avaient ouvert une procédure pénale, dans le prolongement des infractions prétendument commises en Ukraine, et il était à craindre que les renseignements transmis aux Etats-Unis ne soient communiqués à l'Ukraine. Cet Etat avait formé une action civile aux Etats-Unis contre les inculpés, par l'entremise de la société U._, mandatée par le Procureur général ukrainien. Les renseignements pouvaient aussi être transmis par cette voie détournée. Il convenait en tout cas d'assortir l'octroi de l'entraide d'une condition visant à ce que les renseignements remis par la Suisse ne soient pas portés à la connaissance des autorités ukrainiennes; les documents remis par la Suisse devraient être retirés du dossier de la procédure pénale américaine en cas de consultation.
D.- Par décision du 1er février 2000, l'office central a rejeté l'opposition. Les Etats-Unis étaient tenus au respect du principe de la spécialité, qui serait rappelé lors de la transmission. L'obtention d'une garantie préalable n'était pas nécessaire.
E.- L._ forme un recours de droit administratif contre cette décision. Il en demande l'annulation, ainsi que la modification du point 1 de son dispositif en ce sens que l'entraide judiciaire est admise à condition que les moyens de preuve obtenus de la Suisse ne seront pas portés à la connaissance des autorités ukrainiennes ou de U._ et qu'en cas de consultation du dossier de la procédure pénale, tous les documents remis par la Suisse en seront retirés.
Il demande à pouvoir se déterminer sur les éventuelles assurances données par l'Etat requérant à cet égard.
L'office central conclut au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- a) L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse est régie par le Traité conclu le 25 mai 1973 entre les deux Etats (TEJUS, RS 0.351.
933. 6) et la loi fédérale relative à ce traité (LTEJUS, RS 351. 93). La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351. 1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP, RS 351. 11) sont applicables aux questions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi y relative (<ref-ruling> consid. 1a p. 126).
b) La décision par laquelle l'office central octroie l'entraide judiciaire en vertu de l'art. 5 al. 2 let. b LTEJUS et rejette une opposition selon l'art. 16 de la même loi, peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif prévue à l'art. 17 al. 1 LTEJUS (même arrêt, consid. 1b p. 126). La demande d'entraide tend notamment à la fourniture de renseignements au sujet d'avoirs bancaires dont le recourant est titulaire auprès de banques genevoises et zurichoise. Personnellement et directement touché, il a qualité pour recourir (art. 16 al. 1 LTEJUS, art. 80h let. b EIMP, 9a let. a OEIMP).
2.- Le recourant reprend ses motifs d'opposition.
Compte tenu de l'arrêt du Tribunal fédéral du 24 décembre 1999, qui confirme l'octroi de l'entraide judiciaire à l'Ukraine pour les mêmes infractions que celles qui motivent les demandes d'entraide américaines, il renonce à contester l'admissibilité de principe de l'entraide judiciaire. Il soutient en revanche qu'il y aurait de sérieuses raisons de craindre une violation du principe de la spécialité garanti à l'art. 5 TEJUS. Le Procureur américain aurait participé à des auditions de témoins à Kiev et entretiendrait une collaboration très étroite avec les enquêteurs en Ukraine. Par ailleurs, les documents remis par la Suisse à l'Ukraine, y compris des pièces de la procédure pénale genevoise, auraient été produits dans la procédure civile ouverte aux Etats-Unis par le biais de la société U._.
a) L'art. 5 TEJUS consacre expressément le principe de la spécialité en disposant que les témoignages, déclarations, pièces, dossiers, moyens de preuve ou autres objets, y compris les renseignements qu'ils contiennent, obtenus de l'Etat requis par l'Etat requérant sur la base du traité ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigations, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure relative à une infraction autre que celle pour laquelle l'entraide judiciaire a été accordée. Ce principe empêche également la communication des renseignements transmis à des Etats tiers, du moins sans autorisation de l'Etat requis (<ref-ruling> consid. 3b p. 143-144).
b) Selon la jurisprudence, le respect du principe de la spécialité est en principe présumé en faveur d'un Etat lié par la Suisse par une convention ou un traité. Or, si le recourant prétend que des informations auraient été fournies par l'Ukraine aux Etats-Unis, on ne saurait en déduire qu'il existe entre les deux Etats une collaboration telle qu'une violation délibérée du principe de la spécialité serait à redouter de la part de l'Etat requérant. Celui-ci sera rendu attentif, lors de la transmission, à la nécessité de ne pas transmettre les renseignements obtenus à un Etat tiers.
Un problème particulier découle toutefois de l'art. 5 al. 3 let. a TEJUS, qui permet l'utilisation des renseignements transmis pour une procédure concernant le paiement de dommages-intérêts en relation avec la procédure pour laquelle l'entraide judiciaire a été accordée. Cela comporte en effet le risque que la société mandatée par les autorités répressives d'Ukraine ne prenne connaissance, dans le cadre de la procédure civile ouverte aux Etats-Unis, des renseignements transmis par la Suisse. Ceux-ci pourraient ainsi parvenir, par une voie détournée, à l'Ukraine. Il y aurait lieu, dans ce cas, de rendre l'autorité requérante attentive à ce risque, et de l'inviter à prendre les mesures nécessaires pour y remédier. Il n'y aurait pas lieu en revanche d'obtenir des garanties préalables, puisque l'Etat requérant est présumé respecter les conditions éventuellement posées à l'octroi de l'entraide judiciaire. En outre, ces précautions ne seraient pas nécessaires si les documents à transmettre aux Etats-Unis ont déjà été remis à l'Ukraine, dans le cadre de l'exécution de l'entraide déjà accordée à cet Etat. Par décision du 16 avril 1999 (confirmée par la Chambre d'accusation genevoise et par arrêt du Tribunal fédéral du 24 décembre 1999), le Juge d'instruction a en effet transmis aux autorités ukrainiennes la documentation relative à un compte détenu par L._ auprès de la Banque SCS Alliance de Genève. Il ne se justifierait pas, dès lors, d'exiger le respect du principe de la spécialité à propos de renseignements qu'un Etat tiers possède déjà. Il appartiendra à l'office central d'examiner ces questions avant la clôture de la procédure, le cas échéant, de poser des conditions propres à éviter un transfert de renseignements par des voies détournées, et enfin de rappeler à l'Etat requérant que la remise de renseignements à l'Ukraine ne peut avoir lieu qu'avec le consentement de l'Etat requis.
En l'état toutefois, aucun des arguments soulevés par la recourante ne justifie de remettre en cause la décision d'entrée en matière.
3.- Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté. Un émolument judiciaire est mis à la charge du recourant, conformément à l'art. 156 al. 1 OJ. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 5000 fr.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires du recourant et à l'Office fédéral de la police (B 109 795).
_
Lausanne, le 17 avril 2000 KUR/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a0354ffc-f78c-4f63-8b70-934aeb5a6d65', 'e763522a-89a9-4651-86a5-1a186c50f382'] | [] |
0632bd0f-eddc-468a-8796-b8984d0615bd | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 11. Oktober 2012 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 14. August 2012, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung enthalten muss, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass aus der Begründung mithin ersichtlich sein muss, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245; <ref-ruling> E. 1.3 S. 452),
dass die Beschwerdeschrift vom 11. Oktober 2012 diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen auch nicht entnommen werden kann, inwiefern die einlässlich begründeten vorinstanzlichen Feststellungen über den medizinischen Sachverhalt im Sinne von <ref-law> qualifiziert unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass sich der Beschwerdeführer nicht mit den Darlegungen des kantonalen Gerichts zur Ermittlung der für den Einkommensvergleich nach <ref-law> heranzuziehenden Vergleichseinkommen auseinandersetzt,
dass das Gesagte auch für die am 25. Oktober 2012 nachgereichte Eingabe gilt, wobei diese nach <ref-law> zudem verspätet ist (Fristablauf am 12. Oktober 2012),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass auf die Erhebung von Gerichtskosten umständehalber verzichtet wird (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. November 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Traub | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0632d880-511e-4a39-9174-55c6fc0df03d | 2,012 | fr | Vu:
le recours en matière civile exercé par X._ contre l'arrêt rendu le 19 janvier 2012 par la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois dans la cause susmentionnée;
l'ordonnance du 24 avril 2012 rejetant la demande d'assistance judiciaire du recourant et indiquant à celui-ci qu'il sera invité, par ordonnance séparée, à verser au Tribunal fédéral une avance de frais de 6'500 fr.;
l'ordonnance du Juge instructeur du 25 avril 2012 fixant le délai pour effectuer l'avance de frais au 10 mai 2012;
l'ordonnance du Juge instructeur du 11 mai 2012 prolongeant au 8 juin 2012 le délai pour verser cette avance;
l'ordonnance présidentielle du 12 juin 2012 constatant le défaut de paiement de ladite avance dans le délai imparti et fixant au recourant un délai non prolongeable, au 27 juin 2012, pour s'exécuter sous peine d'irrecevabilité de son recours;
l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 4 juillet 2012, constatant que l'avance de frais n'a pas été payée dans le délai imparti; | Considérant:
qu'aux termes de l'<ref-law>, le juge instructeur fixe un délai approprié pour fournir l'avance de frais ou les sûretés et si, le versement n'est pas fait dans ce délai, fixe un délai supplémentaire;
que si l'avance ou les sûretés ne sont pas versées dans ce second délai, le recours est irrecevable;
que le défaut de paiement de l'avance de frais requise commande de déclarer le recours irrecevable, en faisant application de la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>; | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.
Lausanne, le 6 juillet 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Corboz
Le Greffier: Ramelet | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 329 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
06338909-7b3f-4650-9202-74a36099dda6 | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Z._ a travaillé pour le compte de la société X._ SA, à C._, du 4 janvier 1971 au 31 octobre 2001, d'abord en qualité de mécanicien puis de superviseur dans le département de réglage optique.
Le 6 octobre 1974, Z._ s'est blessé au genou droit en jouant au football. La Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le cas, ainsi que deux rechutes survenues en juin 2000 et février 2001. Depuis le 14 février 2001, l'assuré n'a pas repris le travail et la CNA a versé des indemnités journalières dès cette date. Le 27 juin 2001, Z._ a été opéré par le docteur E._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, qui a posé une prothèse totale du genou bilatérale. Par la suite, l'assuré a été vu par de nombreux médecins et a séjourné à la Clinique Y._ du 6 novembre au 17 décembre 2002 et du 21 février au 17 mars 2006. Par décision du 5 novembre 2008, entrée en force, la CNA a alloué à l'intéressé une rente fondée sur une incapacité de travail de 43 % dès le 1er octobre 2008.
A.b Entre-temps, le 30 janvier 2002, Z._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité en vue d'une orientation professionnelle et d'un reclassement dans une nouvelle profession. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a recueilli des renseignements économiques et médicaux, dont les rapports médicaux au dossier de la CNA. Parmi ceux-ci, les docteurs I._ et G._, médecins à la Clinique Y._, avaient indiqué à la suite du premier séjour de Z._ dans cette clinique, que la capacité de travail dans l'activité antérieure était entière à partir du 18 décembre 2002 (rapport du 3 janvier 2003). Par décision du 6 juin 2003, l'office AI a mis l'assuré au bénéfice d'une rente entière d'invalidité du 1er février 2002 au 28 février 2003 (trois mois après l'amélioration de l'état de santé constaté à la Clinique Y._. En bref, il a considéré que l'assuré ne présentait plus d'incapacité de travail et, partant, d'invalidité à partir du 1er mars 2003.
A la suite de l'opposition de Z._, l'office AI a soumis l'assuré à un examen bidisciplinaire auprès de son Service médical régional (SMR), où les docteurs P._, spécialiste FMH en rhumatologie, et la doctoresse V._, spécialiste FMH en psychiatrie, ont rendu leur rapport le 18 août 2005. Ces médecins ont diagnostiqué différentes atteintes à la santé et conclu que l'assuré présentait, dans son activité habituelle et une activité adaptée, une incapacité de travail inférieure à 20 % avant une fracture du coude (recte cubitus) gauche le 5 mars 2004; dès cette date et jusqu'au 30 novembre 2004, l'incapacité de travail avait été totale, puis avait baissé à 50 % jusqu'au 10 février 2005 et à 25 % par la suite. Ils ont indiqué qu'après l'ablation du matériel d'ostéosynthèse, la capacité de travail était de 85 %.
Fort de ces conclusions, qui confirmaient selon lui, l'appréciation des médecins de la Clinique Y._, l'office AI a maintenu son point de vue, par décision sur opposition du 1er décembre 2005.
B. Z._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui, Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois). Il a produit une expertise rendue le 23 mars 2007 par le docteur A._, spécialiste en chirurgie orthopédique à la demande de la CNA. Pour sa part, la juridiction cantonale a confié une expertise judiciaire au Bureau T._, où les examens et différents tests ont été menés par les docteurs U._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, B._, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne, W._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et M._, spécialiste FMH en neurologie, ainsi que par la psychologue et neuropsychologue FSP N._. Dans leur rapport du 2 décembre 2010, les experts ont retenu pour l'essentiel les atteintes suivantes:
- une aponévrosite plantaire gauche opérée compliquée d'une neuropathie péronière responsable de signes irritatifs persistant à la marche et provoquant des douleurs neuropathiques,
- un trouble statique plantaire occasionnant une hyperkératose qui nécessitait des soins de pédicure en raison d'un risque de mal perforant inhérent à la polyneuropathie sensitive,
- une atteinte cérébelleuse significative rendant la marche instable et provoquant des chutes à répétition dont la gravité était plus évidente à partir de juin 2004 (fracture du cubitus gauche),
- une omarthrose gauche avec arthrose acromio-claviculaire,
- une cervicarthrose évaluée dès 2003, sévère et symptomatique,
- un abus d'alcool avec conséquences hépatique et neuropsychologique,
- un status post prothèse de genou droit et gauche, avec douleurs, instabilité et un syndrome rotulien persistant (à gauche) et massif (à droite).
Pour les experts, l'effet cumulatif de ces différentes atteintes avait entraîné une diminution durable, définitive et partielle de la capacité de travail. Dans l'activité antérieure de l'assuré, les médecins ont retenu une réduction de la capacité de travail de 50 % dès mars 2003; dans une activité adaptée, plus sédentaire, légère, avec alternance de position, ils ont admis que la capacité de travail était entière, mais avec une diminution de rendement de 40 % en raison des troubles cognitifs.
Par jugement du 17 août 2011, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de Z._ et modifié la décision de l'office AI en ce sens que l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité du 1er février 2002 au 30 mai 2003 et à une demi-rente dès le 1er juin 2003 (ch. II du dispositif).
C. Z._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Sous suite de dépens, il demande principalement la réforme de celui-ci, en ce sens que lui soit reconnu le droit à une rente entière d'invalidité dès le 1er février 2002 et pour une durée illimitée; à titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause aux premiers juges au sens des considérants.
L'office AI a conclu au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
1.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. 2.1 Compte tenu du dispositif du jugement entrepris et des conclusions du recours (cf. <ref-law>), le litige porte sur le droit du recourant à une rente supérieure à une demi-rente d'invalidité à partir du 1er juin 2003. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels sur le droit applicable ratione temporis, sur la notion d'invalidité et son évaluation ainsi que sur la valeur probante des rapports médiaux. Il suffit donc d'y renvoyer.
2.2 On rappellera cependant, puisque cela ne semble pas clair pour le recourant (cf. requête d'interprétation du 13 octobre 2011 et décision cantonale du 18 octobre 2011), que le juge examine la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision administrative litigieuse a été rendue (in casu, le 1er décembre 2005); les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent en principe faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (<ref-ruling> consid. 3.1.1. p. 220; <ref-ruling> consid. 1b p. 366 et les références).
3. En se fondant sur l'expertise de T._, la juridiction cantonale a retenu que le recourant avait été en incapacité totale de travailler de février 2001 à février 2003, mais que son état de santé s'était amélioré à partir de mars 2003, de sorte qu'il disposait alors d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans son ancienne activité et de 60 % dans une activité adaptée (capacité de travail de 100 % avec une baisse de rendement de 40 %). Pour évaluer le taux d'invalidité, les premiers juges ont admis que le recourant était tenu, en raison de son obligation de limiter le dommage, de conserver son ancienne activité à 50 % car le salaire réalisé dans une activité adaptée, simple et répétitive exercée à 60 %, aurait été sensiblement inférieur à celui qu'il pouvait obtenir dans son ancienne activité. Ils ont constaté en conséquence que le taux d'invalidité de l'assuré s'élevait à 50 %, en fonction d'une capacité de travail de 50 % dès mars 2003. Aussi, ont-ils fixé le début du droit à une rente entière d'invalidité au 1er février 2002 (après le délai de carence d'un an, à compter du début de l'incapacité de travail le 14 février 2001), cette prestation devant être remplacée par une demi-rente d'invalidité dès le 1er juin 2003, soit trois mois après l'amélioration de l'état de santé constatée à partir de mars 2003.
4. 4.1 Le recourant reproche tout d'abord à la juridiction cantonale d'avoir motivé son jugement de façon insuffisamment claire. Il ne serait en particulier pas possible de dire si elle a tenu compte de l'évolution de l'état de santé après le 1er décembre 2005, cette lacune relevant d'une absence de motivation et d'un cas d'arbitraire.
4.2 A la lecture de l'expertise de T._ sur laquelle s'est fondée la juridiction cantonale, on doit admettre qu'elle peut prêter le flanc à la critique en raison, par moment, d'un certain manque de structure: les éléments médicaux sont, dans un premier temps (cf. p. 56 ss. de l'expertise) examinés sans réelle systématique chronologique et la liste des diagnostics retenus comporte une énumération des atteintes dont souffrait le recourant au moment de l'expertise, sans précision quant au moment de la survenance des troubles (p. 61 de l'expertise). On constate cependant que l'autorité cantonale de recours s'est fondée essentiellement sur la partie de l'expertise consacrée à la réponse à la question de savoir "Qu'en était-il des troubles lors de la décision de l'OAI du 1er décembre 2005" (p. 62 ss de l'expertise). Les experts y ont exposé, de façon suffisamment claire et systématique, de quelles atteintes à la santé souffrait le recourant au moment de la décision sur opposition et quelles en étaient les répercussions sur sa capacité de travail à ce moment-là. Les constatations de la juridiction cantonale sur l'état de santé de l'assuré, son évolution et ses effets sur la capacité de travail, qui se réfèrent à l'avis des experts, se rapportent donc clairement à la période s'étendant jusqu'à la date du prononcé de la décision administrative litigieuse, de sorte que les griefs du recourant relatifs au défaut de motivation et à l'arbitraire sont mal fondés.
5. 5.1 Le recourant conteste ensuite que son état de santé se soit amélioré en mars 2003 et que sa capacité de travail se soit modifiée entre 2003 et 2005. Ses arguments ne suffisent cependant pas à démontrer que les constatations des premiers juges sur ce point sont manifestement inexactes ou autrement contraire au droit.
5.1.1 En premier lieu, le recourant ne peut rien tirer en sa faveur du rapport du Professeur L._ du 3 décembre 2003 qu'il cite, puisque ce médecin ne s'est pas prononcé sur sa capacité de travail.
Contrairement à ce qu'il prétend ensuite, les experts de T._ ont attesté d'une augmentation de sa capacité de travail à partir de mars 2003, puisqu'ils ont retenu une incapacité totale de travail dans l'activité antérieure depuis 2001 ("dans les mois qui ont précédé l'implantation prothétique"), jusqu'en mars 2003 (p. 66 de l'expertise). A cet égard, on relèvera qu'une amélioration de l'état de santé avait été mise en évidence par les docteurs I._ et G._ de la Clinique Y._, qui avaient conclu à une capacité de travail entière de l'assuré dès le 18 décembre 2002 (rapport du 3 janvier 2003). Les experts de T._ ont cependant indiqué de manière circonstanciée, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, les raisons pour lesquelles ils ne retenaient qu'une capacité de travail de 50 % dans l'activité exercée habituellement.
5.1.2 Toujours en ce qui concerne l'expertise de T._, le recourant semble reprocher à ses auteurs de n'avoir pas tenu compte de la "cervicarthrose évaluée dès 2003, sévère et symptomatique", ni de l'atteinte neuropsychologique et neurologique due à l'alcool. Ces critiques sont dénuées de fondement, tant il ressort clairement de l'expertise que les médecins de T._ ont pris en considération les atteintes mentionnées (cf. par exemple, p. 62 ss.), à l'inverse, du reste, des médecins du SMR.
5.1.3 En soutenant ensuite qu'il faut aussi tenir compte d'une fibromatose plantaire et d'une polyneuropathie associée à une atteinte cérébelleuse qui le gênaient à la marche, le recourant s'en prend aux constatations de fait de la juridiction cantonale. Il se limite cependant à lui opposer sa propre appréciation des faits, sans dire en quoi celle des premiers juges serait arbitraire, de sorte que sa critique, de nature appellatoire, n'a pas à être examinée plus avant.
5.2 C'est en vain que le recourant se réfère, dans un autre grief, à la décision de la CNA de lui verser des indemnités journalières à 100 % jusqu'au 30 septembre 2008, pour en déduire qu'il aurait droit à une rente entière au moins jusqu'à cette date. Les conditions du droit aux indemnités journalières de l'assurance-accidents (cf. <ref-law>) ne sont en effet pas les mêmes que celles du droit à une rente d'invalidité de l'assurance-invalidité, qui supposent que l'intéressé soit invalide au sens de la LAI.
5.3 Le recourant fait encore valoir qu'il ne serait pas possible de savoir sur quels critères la juridiction cantonale a fixé l'incapacité de travail à 50 %. Cette critique tombe également à faux.
L'autorité cantonale de recours s'est en effet expressément référée dans son jugement (p. 32) à l'expertise de T._, en précisant que les experts avaient expliqué de manière détaillée les raisons qui les avaient amenés à s'écarter de l'avis tant des médecins de la Clinique Y._ que ceux du SMR. Contrairement à ce que prétend le recourant, les experts ont exposé en détail et sans contradiction dans leurs observations l'ensemble des limitations fonctionnelles dont souffrait l'assuré, ainsi que l'incidence de celles-ci sur sa capacité de travail en 2005, dans l'activité antérieure ou dans toute autre activité adaptée. Faute d'élément médical au dossier qui ferait douter des conclusions des médecins de T._, l'appréciation de la juridiction cantonale, qui les a faites siennes pour constater que le recourant avait une capacité de travail de 50 % dans son activité habituelle et de 100 % avec une baisse de rendement de 40 % dans une activité adaptée, n'est pas arbitraire et lie le Tribunal fédéral (consid. 1.2 supra).
6. Le recourant fait également grief aux premiers juges de n'avoir pas pris en compte son âge (de 63 ans en 2011), soit un facteur qui, à lui seul, l'empêcherait de se réadapter ou d'exercer une activité de substitution.
Son argumentation est mal fondée. Les premiers juges ont en effet renoncé à juste titre à examiner la situation du recourant au regard de la jurisprudence sur l'évaluation de l'invalidité d'un assuré proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, puisqu'il était âgé de 57 ans au moment où la décision litigieuse a été rendue (le 1er décembre 2005), ce qui ne correspond pas à la limite d'âge à partir de laquelle le Tribunal fédéral admet qu'il peut être plus difficile pour un assuré de se réinsérer sur le marché du travail (cf. arrêts 9C_918/2008 du 28 mai 2009 consid. 4.2.2; 9C_437/2008 du 19 mars 2009 consid. 4 et I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2 et les références). C'est en vain que le recourant invoque à cet égard son âge au moment de recourir en instance fédérale, dès lors que cette circonstance n'entre plus dans le cadre temporel dans lequel les faits doivent être pris en compte en l'occurrence (consid. 2.2 supra).
7. 7.1 En ce qui concerne le calcul du taux d'invalidité résultant de l'incapacité de travail ainsi constatée, le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir admis qu'il avait encore effectivement la possibilité d'exercer son activité antérieure à 50 % et de réaliser un salaire proportionnel au taux d'occupation. Selon lui, le fait qu'il avait été licencié en 2001 excluait toute reprise de cette activité. De plus, compte tenu de la spécificité de son ancien travail, il n'existerait aucune place de travail équivalente en Suisse. Il demande donc que le taux d'invalidité soit fixé en calculant le salaire d'invalide sur la base des salaires déterminés dans l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), publiée par l'Office fédéral de la statistique.
7. 7.1 En ce qui concerne le calcul du taux d'invalidité résultant de l'incapacité de travail ainsi constatée, le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir admis qu'il avait encore effectivement la possibilité d'exercer son activité antérieure à 50 % et de réaliser un salaire proportionnel au taux d'occupation. Selon lui, le fait qu'il avait été licencié en 2001 excluait toute reprise de cette activité. De plus, compte tenu de la spécificité de son ancien travail, il n'existerait aucune place de travail équivalente en Suisse. Il demande donc que le taux d'invalidité soit fixé en calculant le salaire d'invalide sur la base des salaires déterminés dans l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), publiée par l'Office fédéral de la statistique.
7.2 7.2.1 Les règles légales et jurisprudentielles sur la manière d'effectuer la comparaison des revenus (prévue à l'<ref-law>), y compris celles concernant l'utilisation de l'ESS, relèvent de questions de droit. Sous cet angle, la constatation des deux revenus hypothétiques à comparer est une question de fait, dans la mesure où elle repose sur une appréciation concrète des preuves; il s'agit en revanche d'une question de droit si elle se fonde sur l'expérience générale de la vie. Ainsi, relèvent du droit les questions de savoir si les salaires statistiques de l'ESS sont applicables ou quel tableau statistique est déterminant (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 399).
7.2.2 Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, c'est le revenu effectivement réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le revenu d'invalide. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé - soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible -, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail établies par la CNA (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 301; <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 475).
7.3 A la suite de son licenciement, le recourant n'avait en l'espèce plus la possibilité d'exercer son activité professionnelle antérieure. Il n'était donc plus à même d'y réaliser effectivement un salaire égal à la moitié de ce qu'il gagnait avant la survenance des atteintes à la santé ayant entraîné une diminution de sa capacité de travail. Dans ces circonstances, il n'était pas possible, au regard des règles jurisprudentielles rappelées ci-avant, de déterminer le salaire d'invalide en tenant compte du revenu tiré de l'ancienne activité professionnelle que l'assuré n'exerçait plus et qu'il ne pouvait plus réaliser en pratique en raison de son licenciement. Même pour prendre en considération l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage, il apparaît contraire au droit de retenir un salaire inhérent à un poste de travail dont on sait d'avance que l'assuré ne peut plus l'occuper.
Par conséquent, en admettant que le recourant était encore à même de réaliser dans son activité antérieure un salaire égal à la moitié de celui touché avant la survenance des atteintes à la santé, la juridiction cantonale a violé le droit fédéral et ses considérations sur ce point ne sauraient être suivies.
7.4 Il convient dès lors, en application de la jurisprudence exposée ci-avant (consid. 7.2 supra), de déterminer le salaire après invalidité en se fondant sur les données salariales de l'ESS, le recourant n'ayant pas repris d'activité lucrative depuis la survenance des atteintes à la santé ayant entraîné une diminution de sa capacité de travail.
Compte tenu de la formation du recourant, de ses connaissances et qualifications professionnelles (notamment en tant que chef d'équipe), il y aurait en principe lieu de se référer aux salaires statistiques du niveau de qualification 3 ("connaissances professionnelles spécialisées"). Au regard toutefois des constatations des experts de T._ sur les difficultés de l'assuré à se réadapter dans une nouvelle activité en raison des atteintes à la santé, qui mettent en doute l'aptitude effective de celui-ci à exercer une activité adaptée de niveau de qualification 3, il convient de se fonder sur les salaires de niveau de qualification 4 ("activités simples et répétitives").
Par conséquent, vu les activités de substitution que pourrait exercer le recourant dans une activité légère et adaptée, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 4) dans le secteur privé, en 2002 - année de la naissance du droit à la rente (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>) -, soit 4'557 fr. par mois (ESS 2002, p. 43, TA1). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2002 (41,7 heures; La Vie économique, 10/2009, p. 90, B 9.2), ce montant doit être porté à 4'759 fr. par mois ou 57'008 fr. par an. Compte tenu d'une diminution de rendement de 40 % (cf. supra consid. 5.3), laquelle ne justifie pas d'appliquer un abattement au salaire statistique (arrêt 9C_40/2011 du 1er avril 2011 consid. 2.3.1 et les arrêts cités), on obtient un revenu d'invalide de 34'205 fr. par an.
Ce revenu doit être comparé au revenu sans invalidité retenu par la juridiction cantonale en fonction du questionnaire de l'employeur du 13 mars 2002, soit 6'855 fr. par mois (en 2001) ou 89'115 fr. par an, montant qui correspond, après adaptation à l'évolution des salaires entre 2001 et 2002 (+ 1,8 %; La Vie économique, 10/2009, p. 91, B 10.2), à 90'719 fr. par an.
La comparaison des deux revenus déterminants ([90'719 - 34'305 fr.] x 100 ./. 90'719 fr.) met en évidence un taux d'invalidité de 62 %. En fonction des normes de la LAI sur l'échelonnement de la rente successivement en vigueur depuis le 1er février 2002 et au regard de l'objet du litige devant le Tribunal fédéral (consid. 2.1 supra), le recourant a droit à une rente entière de l'assurance-invalidité du 1er février 2002 au 31 mai 2003, à une demi-rente du 1er juin 2003 au 31 décembre 2003 (<ref-law>, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003), puis à un trois quarts de rente à partir du 1er janvier 2004 (<ref-law> dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2004 [4ème révision de la LAI] au 31 décembre 2007). Le jugement entrepris doit être réformé en ce sens, ce qui conduit à l'admission partielle du recours.
8. Compte tenu de l'issue de la procédure, les frais de justice sont répartis par moitié entre le recourant et l'intimé (<ref-law>). Par ailleurs, le recourant a droit à une indemnité de dépens réduite (<ref-law>).
L'issue du litige n'a en revanche pas d'incidence sur la répartition des dépens de première instance, au regard des conclusions du recourant qui demandait à la juridiction cantonale de lui octroyer (au-delà du 28 février 2003) une rente (entière) de l'assurance-invalidité (cf. art. 67 et 68 al. 5 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis. Le ch. II du dispositif du jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, du 17 août 2011 est modifié en ce sens que la décision sur opposition du 1er décembre 2005 rendue par l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud est réformée en ce sens que le recourant a droit à une rente entière d'invalidité du 1er février au 31 mai 2003, à une demi-rente du 1er juin 2003 au 31 décembre 2003 et à un trois quarts de rente à partir du 1er janvier 2004.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis pour 250 fr. à la charge du recourant et pour 250 fr. à la charge de l'intimé.
3. L'intimé versera au recourant la somme de 2'000 fr. à titre d'indemnité de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 15 mai 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
06341075-6099-4012-86d9-4d2353eb3a6b | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Das Bundesstrafgericht in Bellinzona sprach Z._ und die weiteren Mitangeklagten, R._, S._, X._, Y._, T._ und U._, am 8. Juli 2009 von den Vorwürfen der Beteiligung an bzw. der Unterstützung einer kriminellen Organisation und der (qualifizierten bzw. der Gehilfenschaft zur) Geldwäscherei vollumfänglich frei. Zwei weitere Angeklagte, V._ und W._, verurteilte es wegen Unterstützung einer kriminellen Organisation. Hingegen sprach es beide vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei frei.
Es auferlegte Z._ Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 8'000.--. Ihrem Rechtsvertreter Marc Wollmann sprach es Fr. 142'000.-- (inkl. MWST) für die amtliche Verteidigung zu. Es verpflichtete Z._, der Kasse des Bundesstrafgerichts für diese Kosten teilweise, d.h. im Umfang von Fr. 25'000.-- Ersatz zu leisten und verweigerte eine Entschädigung.
B. Z._ erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, Ziff. VI.2, VI.3 und VI.4 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. Die Verfahrenskosten seien der Schweizerischen Eidgenossenschaft aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Umfang von Fr. 166'034.60 seien ihr vollumfänglich zu vergüten. Es sei ihr eine Entschädigung von Fr. 3'884.-- für die Reisekosten und den Verdienstausfall sowie eine Genugtuung von Fr. 5'000.-- zuzusprechen. Sie ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Das Bundesstrafgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft stellt den Antrag, die Verfahren 6B_609/2009 sowie das vorliegende Verfahren zu vereinigen. Die Beschwerde von Z._ sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führte gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts ebenfalls Beschwerde in Strafsachen (vgl. Urteil 6B_609/2009), über welche das Bundesgericht am 22. Februar 2011 entschieden hat. | Erwägungen:
1. Eine Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit dem Verfahren 6B_609/2009 drängt sich nicht auf. Zwar besteht ein Zusammenhang zwischen beiden Verfahren. Sie behandeln aber unterschiedliche Themen und Problemstellungen.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verletze bei der Verlegung der Gerichts- und Parteikosten die Unschuldsvermutung nach <ref-law> bzw. Art. 6 EMRK sowie Art. 122, 172, 173 und 176 des seit dem 1. Januar 2011 aufgehobenen Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; BS 3 303). Sie begründe nur ungenügend, weshalb sie ihr trotz Freispruchs Kosten auferlege bzw. keine volle Entschädigung zuspreche und nehme keinen Bezug zu konkreten Elementen des Falls. Sie stelle den Sachverhalt unvollständig und widersprüchlich fest. Die Vorinstanz verletze zudem die Unschuldsvermutung, indem sie ihr ein quasi-strafrechtliches Verhalten zur Last lege.
2.2 Das angefochtene Urteil, darunter der Freispruch der Beschwerdeführerin, wurde im parallelen Verfahren auf Beschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft hin aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urteil 6B_609/2009 vom 22. Februar 2011). Damit wird die Vorinstanz auch die Regelung der Verfahrenskosten, die Parteientschädigung sowie der Genugtuung und persönlichen Auslagen der Beschwerdeführerin neu beurteilen müssen. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind deshalb gegenstandslos geworden.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der ihrem amtlichen Verteidiger zugesprochene Ansatz von Fr. 260.-- pro Stunde verstosse gegen Art. 3 des seit dem 1. Januar 2011 aufgehobenen Reglements vom 26. September 2006 über die Entschädigung in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht (AS 2006 4467). Angesichts der Dauer, des Umfangs, der Dokumente in den drei Landessprachen und Englisch bzw. Spanisch, der Schwere der Vorwürfe und der daraus resultierenden Verantwortung des Rechtsvertreters sei ein Stundenansatz von Fr. 300.-- zuzusprechen.
3.2 Die Vorinstanz führt zur Entschädigung der amtlichen Verteidiger aus, der Straffall habe in mehreren Punkten Probleme in tatsächlicher Hinsicht gestellt. Die Anklageschrift umfasse 233 Seiten, die Einvernahmen, Akten und Verhandlungen hätten erhöhte Sprachkompetenzen erfordert. In rechtlicher Hinsicht seien die Schwierigkeiten auf ein Rechtsgebiet begrenzt gewesen, in welchem noch keine umfassende und eindeutige Rechtsprechung bestehe. Es seien jedoch nur ein Sachverhalt und zwei Anklagevorwürfe zu beurteilen gewesen. Der immense Aktenumfang schlage sich weniger im Stundenansatz als in der Anzahl Stunden nieder und sei bei der Festlegung des Stundenansatzes nur am Rande zu beachten. Der Stundenansatz sei unter Berücksichtigung dieser Punkte auf Fr. 260.-- festzusetzen, jener für die Reisezeit auf Fr. 200.--. Für die von Rechtspraktikanten geleistete Arbeit werde 100.-- pro Stunde vergütet. Der Vertreter der Beschwerdeführerin sei am 10. November 2009 zum amtlichen Verteidiger ernannt worden. Er mache einen Zeitaufwand von 494 Stunden zu Fr. 300.-- geltend. Der Aufwand erscheine ausgewiesen. Er sei zum Stundenansatz von Fr. 260.-- zu entschädigen. Das Honorar sei inklusive Auslagen abzüglich eines Pauschalabzugs von Fr. 2'000.-- auf Fr. 142'500.-- (inkl. MWST) festzusetzen.
3.3 Nach Art. 38 Abs. 1 aBStP setzt das Bundesstrafgericht die Entschädigung des amtlichen Verteidigers fest. Diese umfasst das Honorar für den notwendigen und ausgewiesenen Zeitaufwand von Fr. 200.-- bis Fr. 300.-- pro Stunde und die notwendigen Auslagen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 des zwischenzeitlich aufgehobenen Reglements vom 26. September 2006 über die Entschädigung in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht; a.a.O.).
Auch wenn die Entschädigung des amtlichen Verteidigers vom Bundesrecht geregelt wird, überprüft das Bundesgericht deren Bemessung nur mit Zurückhaltung. Als erstinstanzliches Sachgericht ist das Bundesstrafgericht am besten in der Lage, die Angemessenheit der anwaltlichen Bemühungen zu beurteilen, weshalb ihm ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (vgl. 133 IV 187 E. 6.1 S. 196 mit Hinweis). In Fällen, in denen es den vom Anwalt in Rechnung gestellten Arbeitsaufwand als übersetzt bezeichnet und entsprechend kürzt, schreitet das Bundesgericht nur ein, wenn es Bemühungen nicht honoriert hat, die zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehören und die Entschädigung nicht in einem vernünftigen Verhältnis zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht (vgl. Urteil 6B_136/2009 vom 12. Mai 2009 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3a S. 2 f. zur Entschädigung des amtlichen Verteidigers im kantonalen Verfahren). Bei der Beurteilung der konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Obwohl die Entschädigung des amtlichen Anwalts gesamthaft gesehen angemessen sein muss, darf sie tiefer angesetzt werden als bei einem privaten Rechtsanwalt (<ref-ruling> E. 7.3.4 S. 209 mit Hinweisen). Sie ist allerdings so zu bemessen, dass es den Rechtsanwälten möglich ist, einen bescheidenen - nicht bloss symbolischen - Verdienst zu erzielen (a.a.O. E. 8.5 S. 216 f.).
<ref-law> verpflichtet das Bundesstrafgericht, seinen Entscheid wenigstens summarisch zu begründen. Hat der amtliche Verteidiger eine detaillierte Kostennote eingereicht, so ergibt sich aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass das Bundesstrafgericht, wenn es diese nicht unbesehen übernimmt, wenigstens kurz in nachvollziehbarer Weise zu begründen hat, weshalb es welche der in Rechnung gestellten Aufwandspositionen für übersetzt hält (Urteil 6B_136/2009 vom 12. Mai 2009 E. 2.3 mit Hinweisen).
3.4 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist zahlreiches Aktenmaterial vorhanden, es sind mehrere Angeklagte beteiligt und der Fall ist sowohl in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht nicht ganz einfach zu beurteilen. Die Komplexität des Falls schlägt sich aber in erster Linie nicht in der Höhe des Stundenansatzes, sondern im zu entschädigenden zeitlichen Aufwand nieder. Je schwieriger ein Fall ist, desto mehr Stunden sind dem amtlichen Verteidiger zur Erarbeitung einer sachgemässen Verteidigungsstrategie (z.B. Aktenstudium, Besprechungen mit dem Klienten, Rechtsabklärungen) zuzugestehen. Hingegen ist bei der Bemessung des Stundenansatzes zu berücksichtigen, dass die im Verfahren verwendeten verschiedenen Fremdsprachen die Verteidigung zusätzlich erschwerten. Inwieweit Spanisch für die Verteidigung der Beschwerdeführerin entscheidend gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, nachdem lediglich der Mitangeklagte X._ Spanisch spricht und die Einvernahmeprotokolle sowie dessen Äusserungen an der Hauptverhandlung übersetzt wurden. Die interne Büroorganisation (z.B. telefonische Erreichbarkeit des Sekretariats, Terminkoordination, allfällige Stellvertretung) während der Beschäftigung mit dem amtlichen Mandat bildet keinen stichhaltigen Grund für einen höheren Stundenansatz. Ob der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin andere Klienten betreuen kann, ist eine Frage seiner zeitlichen Auslastung, welche mit der Entschädigung für das amtliche Mandat abgegolten wird. Die Vorinstanz hat mit Fr. 260.-- einen über dem Durchschnitt liegenden Stundenansatz gewählt. Auch die Gerichtsgebühr von Fr. 150'000.-- hat sie in vergleichbarem Rahmen festgesetzt. Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt bei Dreierbesetzung zwischen Fr. 3'000.-- und Fr. 60'000.-- (Art. 2 Abs. 1 lit. b des seit dem 1. Januar 2011 aufgehobenen Reglements über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht vom 11. Februar 2004; AS 2004 1585). Sie kann, wenn besondere Gründe es rechtfertigen, insbesondere bei umfangreichen Verfahren und mehreren Angeklagten, bis auf Fr. 200'000.-- erhöht werden (vgl. Art. 4 lit. b des Reglements). Zu beachten ist, dass die von der Vorinstanz festgesetzte Gerichtsgebühr, im Gegensatz zum Stundentarif für die anwaltlichen Leistungen, auch den grossen Zeitaufwand abdeckt. Im vorliegenden Fall liegt die Höhe des Stundenansatzes von Fr. 260.-- für die Leistungen des amtlichen Verteidigers gerade noch innerhalb des vorinstanzlichen Ermessens.
4. 4.1 Die Beschwerde ist hinsichtlich des Stundenansatzes des amtlichen Verteidigers abzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde als gegenstandslos abzuschreiben. Erklärt das Bundesgericht einen Rechtsstreit als erledigt, entscheidet es mit summarischer Begründung über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds. Dabei ist in erster Linie auf den mutmasslichen Verfahrensausgang abzustellen, ohne unter Verursachung weiterer Umtriebe die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 115 f. mit Hinweisen). Es muss bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll nicht ein materielles Urteil gefällt und unter Umständen der Entscheid in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden. Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens nicht ohne Weiteres feststellen, ist auf allgemeine prozessuale Kriterien zurückzugreifen. Danach wird in erster Linie jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst oder bei der die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt haben (vgl. Urteil 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.1 mit Hinweis).
Die Prozessaussichten der Beschwerde sind davon abhängig, ob zusammen mit der Vorinstanz ein zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten zu bejahen ist, welches eine Kostenauflage trotz Freispruchs nach Art. 173 aBStP rechtfertigt.
4.2 Vorliegend lässt sich der mutmassliche Prozessausgang nicht ohne weiteres ermitteln. Das angefochtene Urteil wurde im parallelen Verfahren aufgehoben, weil die Vorinstanz den massgeblichen Sachverhalt nicht korrekt und vollständig für jeden Angeklagten einzeln festgestellt hat. Mangels hinreichender Sachverhaltsfeststellungen kann nicht geprüft werden, ob der Beschwerdeführerin ein zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten anzulasten ist, welches für die Einleitung und Durchführung des Strafverfahrens ursächlich war. In diesem Punkt ist von einer Kostenauflage an die Beschwerdeführerin abzusehen und ist sie angemessen zu entschädigen. Hingegen hat die Beschwerdeführerin dafür einzustehen, dass ihre Beschwerde teilweise abzuweisen ist. Deshalb rechtfertigt es sich insgesamt, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (<ref-law>) und ihr eine angemessene, reduzierte Parteientschädigung zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft zuzusprechen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da der Beschwerdeführerin die beschlagnahmten Vermögenswerte zurückgegeben wurden (act. 6) und sie nicht mehr bedürftig ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Koch | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['13f1045f-e670-435b-9c91-7fe5ad2305ee', 'f72c350f-1190-4bf9-84a8-0f8a420f18ef', '9676cf6f-b695-4f1e-8746-da8883aa9423'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Sachverhalt:
A. A.a Mit Verfügung vom 13. Dezember 2004 wies die IV-Stelle Luzern das Rentenbegehren der 1950 geborenen W._ mangels eines invalidisierenden Gesundheitsschadens ab. Die dagegen erhobene, von Rechtsanwalt Z._, verfasste Einsprache hiess die IV-Stelle insofern gut, als sie die Verfügung aufhob und anordnete, dass im Sinne der Erwägungen nach Durchführung weiterer Abklärungen über den Rentenanspruch neu verfügt werde; das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Einspracheverfahren wies sie ab (Entscheid vom 31. März 2005). Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gut und ernannte Rechtsanwalt Z._ zum unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Einspracheverfahren; es wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie die Entschädigung an den unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Einspracheverfahren festsetze (Entscheid vom 17. Juni 2005).
A.b Mit Kostennote vom 30. Juni 2005 verlangte Rechtsanwalt Z._ eine Entschädigung von total Fr. 1635.52 (Honorar Fr. 1500.- [6,81 Std. à Fr. 220.26], Auslagen Fr. 20.- und Mehrwertsteuer Fr. 115.52 [7,6 %]). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2005 sprach ihm die IV-Stelle eine Entschädigung von total Fr. 1193.50 zu (Anwaltsgebühr Fr. 1089.60 [6.81 Std. x Fr. 160.-], Auslagen Fr. 20.- und Mehrwertsteuer Fr. 84.35).
A.b Mit Kostennote vom 30. Juni 2005 verlangte Rechtsanwalt Z._ eine Entschädigung von total Fr. 1635.52 (Honorar Fr. 1500.- [6,81 Std. à Fr. 220.26], Auslagen Fr. 20.- und Mehrwertsteuer Fr. 115.52 [7,6 %]). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2005 sprach ihm die IV-Stelle eine Entschädigung von total Fr. 1193.50 zu (Anwaltsgebühr Fr. 1089.60 [6.81 Std. x Fr. 160.-], Auslagen Fr. 20.- und Mehrwertsteuer Fr. 84.35).
B. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die IV-Stelle, Rechtsanwalt Z._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1487.- (Honorar Fr. 1362.- [6,82 (recte 6,81) Std. x Fr. 200.-], Auslagen Fr. 20.- und Mehrwertsteuer Fr. 105.-) zu bezahlen; weiter verpflichtete es die IV-Stelle, ihm für das kantonale Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.- (ink. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Entscheid vom 6. Februar 2006).
B. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die IV-Stelle, Rechtsanwalt Z._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1487.- (Honorar Fr. 1362.- [6,82 (recte 6,81) Std. x Fr. 200.-], Auslagen Fr. 20.- und Mehrwertsteuer Fr. 105.-) zu bezahlen; weiter verpflichtete es die IV-Stelle, ihm für das kantonale Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.- (ink. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Entscheid vom 6. Februar 2006).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Rechtsanwalt Z._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist die Bemessung der dem Beschwerdegegner zugesprochenen Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsvertreter im Einspracheverfahren der Invalidenversicherung.
Die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage (<ref-law> in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 und Art. 128 OG) ist gegeben. Im Streit um die Höhe des Armenrechtshonorars kommt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand Parteistellung zu.
Zu den prozess- und verfahrensleitenden Verfügungen, gegen welche gemäss <ref-law> keine Einsprache erhoben werden kann, gehören auch die Verfügungen betreffend unentgeltliche Verbeiständung. Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf die Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 5. Dezember 2005 eingetreten (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen).
Zu den prozess- und verfahrensleitenden Verfügungen, gegen welche gemäss <ref-law> keine Einsprache erhoben werden kann, gehören auch die Verfügungen betreffend unentgeltliche Verbeiständung. Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf die Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 5. Dezember 2005 eingetreten (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen).
2. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3. 3.1 Die Vorinstanz hat die gesetzliche Bestimmung über die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>) sowie <ref-law> in Verbindung mit Art. 12a der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VVKV) und Art. 2 Abs. 1 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG-Tarif) zutreffend dargelegt. Richtig ist auch, dass sich das Anwaltshonorar im Verwaltungs- und Einspracheverfahren der Invalidenversicherung unter der Herrschaft des ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) nicht mehr nach kantonalem Recht, sondern unter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 EVG-Tarif bestimmt (<ref-ruling> ff., 158 Erw. 6.1). Korrekt wiedergegeben hat die Vorinstanz auch Rz. 2058 des BSV-Kreisschreibens über die Rechtspflege in der AHV, der IV, der EO und bei den EL (KSRP; in der seit 1. Oktober 2005 geltenden Fassung). Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Die Vorinstanz hat die gesetzliche Bestimmung über die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>) sowie <ref-law> in Verbindung mit Art. 12a der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VVKV) und Art. 2 Abs. 1 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG-Tarif) zutreffend dargelegt. Richtig ist auch, dass sich das Anwaltshonorar im Verwaltungs- und Einspracheverfahren der Invalidenversicherung unter der Herrschaft des ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) nicht mehr nach kantonalem Recht, sondern unter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 EVG-Tarif bestimmt (<ref-ruling> ff., 158 Erw. 6.1). Korrekt wiedergegeben hat die Vorinstanz auch Rz. 2058 des BSV-Kreisschreibens über die Rechtspflege in der AHV, der IV, der EO und bei den EL (KSRP; in der seit 1. Oktober 2005 geltenden Fassung). Darauf wird verwiesen.
3.2 3.2.1 Zu ergänzen ist, dass die Höhe der Entschädigung nicht im Hinblick auf das früher aus alt <ref-law> abgeleitete, nunmehr in <ref-law> verankerte Willkürverbot zu überprüfen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a) ist, sondern daraufhin, ob bei der bundesrechtlich geregelten Festsetzung der Höhe der Entschädigung die einschlägigen Vorschriften verletzt wurden oder ob die Verwaltung das ihr durch die Kostenverordnung und den Tarif eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft, d.h. ermessensüberschreitend oder -missbräuchlich ausgeübt und insofern eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 104 lit. a OG begangen hat. Ein gesamtschweizerischer Stundenansatz, wie ihn das Bundesamt für Sozialversicherung in Rz 2058 des KSRP festgelegt hat, ist grundsätzlich nicht rechtswidrig. Ein einheitlicher Stundenansatz wäre allerdings insofern unkorrekt, als mit einem solchen der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts nicht Rechnung getragen werden könnte (Art. 2 Abs. 1 Ingress EVG-Tarif; <ref-ruling> f. Erw. 6.2).
Der vom BSV in Rz. 2058 KSRP in der bis 30. September 2005 gültig gewesenen Fassung auf dem tiefsten Niveaus gewählte Ansatz von generell Fr. 160.- erwies sich unter diesen Umständen nicht als bundesrechtskonform (<ref-ruling> Erw. 7).
3.2.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (<ref-ruling> Erw. 2.3, 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a; nicht publ. Erw. 4 des Urteils <ref-ruling>).
3.2.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (<ref-ruling> Erw. 2.3, 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a; nicht publ. Erw. 4 des Urteils <ref-ruling>).
4. 4.1 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der von der IV-Stelle festgesetzte Stundenansatz von Fr. 160.- angesichts der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache sowie des Zeit- und Arbeitsaufwandes des Anwalts nicht gerechtfertigt ist. Demgegenüber erweist sich das vorinstanzlich zugesprochene Stundenhonorar von Fr. 200.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) in casu nicht als rechtsfehlerhafte Ermessensbetätigung und damit nicht als bundesrechtswidrig (vgl. auch <ref-ruling>). Es wird auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen.
Von einer vorinstanzlichen Verletzung der Begründungspflicht (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.2, 126 I 102 Erw. 2b, 124 V 181 Erw. 1a; SZS 2001 S. 563 Erw. 3b [Urteil B. vom 26. September 2001, B 61/00]; Urteil S. vom 23. Mai 2006 Erw. 2.2.2, I 646/05) kann entgegen der IV-Stelle nicht gesprochen werden.
4.2 Die Einwendungen der IV-Stelle - zu denen bereits die Vorinstanz Stellung genommen hat - vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
4.2.1 Die Verwaltung macht insbesondere geltend, im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vergüte die Gerichtskasse dem zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellten Anwalt 85 % des gerichtlich festgesetzten Honorars. Dieses sei vom Verwaltungsgericht im Sinne eines Richtwertes auf Fr. 230.- pro Stunde festgelegt worden. Die Vergütung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand belaufe sich daher in der Regel auf Fr. 195.50 pro Stunde (85 % von Fr. 230.-). Gestützt auf Rz. 2058 KSRP (in der seit 1. Oktober 2005 geltenden Fassung) könne es daher nicht angehen, dass dem Beschwerdegegner im Einspracheverfahren ein höherer Stundenansatz ausgerichtet werde als im übergeordneten kantonalen Gerichtsverfahren. Der in Rz. 2058 KSRP festgelegte Stundenansatz werde nicht nur durch den darin statuierten Maximalbetrag von Fr. 200.- pro Stunde (exkl. Mehrwertsteuer) nach oben begrenzt, sondern auch durch den Vorbehalt einer anders lautenden kantonalen Bestimmung, welche einen tieferen Stundenansatz festsetze. Der zu vergütende Stundenansatz könne daher maximal Fr. 195.50 betragen. Dies sei um so eher gerechtfertigt, als das Einspracheverfahren eine dem Gerichtsverfahren untergeordnete Verfahrensstufe sei und der Sozialversicherungsprozess von der Untersuchungsmaxime beherrscht werde, was die Arbeit des Anwalts erleichtere. Allenfalls sei die altrechtliche kantonale Regelung bezüglich der Vergütung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verwaltungsverfahren als Hilfe für die Berechnung eines durchschnittlichen Stundenansatzes heranzuziehen. Hienach habe die IV-Stelle 85 % des vom Gericht angesetzten reduzierten Stundenansatzes vergütet, was heute Fr. 166.20 (85 % von Fr. 195.50) wären. Für den vorliegend durchschnittlichen Fall sei eine Entschädigung von Fr. 160.- angebracht.
Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass für die Bemessung der Entschädigung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im kantonalen Beschwerdeverfahren mangels bundesrechtlicher Grundlage kantonales Recht massgebend ist. Hieran hat der erwähnte <ref-ruling> ff. (vgl. Erw. 3.1 und 3.2.1 hievor) nichts geändert. Auch unter der Herrschaft des ATSG bleiben demnach Unterschiede zwischen der bundesrechtlich und der kantonalrechtlich geregelten Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters zulässig, soweit Kantone für den Armenanwalt eine tiefere, den bundesrechtlichen Mindestansatz für Parteientschädigungen unterschreitende Abgeltung vorsehen dürfen. Diese auf kantonaler Ebene bestehenden Unterschiede beruhen auf der verfassungsmässigen (vgl. <ref-law>) Organisations- und Verfahrenshoheit der Kantone (Urteil U. vom 26. Juli 2005 Erw. 3.3 f., U 433/04, mit Hinweisen). In diesem Lichte ist es mithin nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall den bundesrechtlich geregelten Stundenansatz für das Einspracheverfahren (Fr. 200.- plus Mehrwertsteuer) höher angesetzt hat als das im kantonalen Gerichtsverfahren in der Regel vergütete Stundenhonorar (Fr. 195.50 plus Mehrwertsteuer).
4.2.2 Die IV-Stelle bringt weiter vor, in anderen Verfahren bezüglich Bemessung der im Einspracheverfahren zugesprochenen Entschädigung für unentgeltliche Verbeiständung habe die Vorinstanz stets den vom Anwalt geltend gemachten Stundenansatz übernommen. So seien einmal Fr. 195.- und ein anderes Mal Fr. 195.50 vergütet worden. Diese Praxis erscheine willkürlich und werde künftig dazu führen, dass die Anwälte bei unentgeltlicher Verbeiständung stets den maximalen Stundenansatz verlangten.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die IV-Stelle nicht substanziiert dargelegt hat, inwieweit die relevanten Umstände jener beiden Fälle mit den vorliegenden übereinstimmten oder ihnen zumindest ähnlich seien. Eine Verletzung von Bundesrecht (vgl. Erw. 2 und 3.2.1 hievor), insbesondere des Gleichheitsgebots (<ref-law>), ist mithin auch unter diesem Aspekt nicht ersichtlich.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die IV-Stelle nicht substanziiert dargelegt hat, inwieweit die relevanten Umstände jener beiden Fälle mit den vorliegenden übereinstimmten oder ihnen zumindest ähnlich seien. Eine Verletzung von Bundesrecht (vgl. Erw. 2 und 3.2.1 hievor), insbesondere des Gleichheitsgebots (<ref-law>), ist mithin auch unter diesem Aspekt nicht ersichtlich.
5. Streitigkeiten im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege unterliegen nicht der Kostenpflicht, weshalb keine Gerichtskosten zu erheben sind (nicht publ. Erw. 9 des Urteils <ref-ruling>; SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 7 Erw. 5 [Urteil W. vom 11. Juni 2001, C 130/99]).
Der in eigener Sache prozessierende Anwalt hat nur in Ausnahmefällen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Voraussetzungen, die kumulativ gegeben sein müssen, damit eine solche Ausnahmesituation anzunehmen ist (komplexe Sache mit hohem Streitwert, hoher Arbeitsaufwand, vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung; vgl. <ref-ruling> Erw. 4.1 mit Hinweisen), sind letztinstanzlich im Falle des Beschwerdegegners nicht erfüllt (vgl. auch erwähntes Urteil U 433/04 Erw. 5.1). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. Juni 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bd0a4b70-a628-4343-8c85-9f3144de4552', '4db39bf7-4783-4611-a658-c4a321307e47', 'bd0a4b70-a628-4343-8c85-9f3144de4552', 'bd0a4b70-a628-4343-8c85-9f3144de4552', 'bd0a4b70-a628-4343-8c85-9f3144de4552'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
06357cbf-a13e-4b5e-8e4c-c69bebb93f5c | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
In einer "Verfassungsbeschwerde" vom 17. Juni 2015 beantragt der Beschwerdeführer, zwei Entscheide der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2015 und der III. Strafkammer des Obergerichts vom 22. Mai 2015 seien aufzuheben (S. 3 Ziff. 4). In Bezug auf das Urteil der Zivilkammer hat die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts am 18. Juni 2015 den abschliessenden Entscheid gefällt (5D_99/2015). In Bezug auf die Strafverfügung ist die Strafrechtliche Abteilung zuständig. Da sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 17. Juni 2015 aber mit keinem Wort zu der Strafverfügung äussert, ist darauf insoweit mangels einer tauglichen Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Ausnahmsweise kann auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juli 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
063590c0-513f-495f-a075-36e23b6e7718 | 2,002 | de | (Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau [2. Kammer] vom 25. Juni 2001 [2001/2/027; BE.2001. 00140-K2]), hat sich ergeben:
A.- Am 19. Juni 1997 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau X._ wegen mehrfachen Betrugs, mehrfachen betrügerischen Konkurses und weiteren Delikten zu 2 Jahren Zuchthaus (abzüglich 144 Tage Untersuchungshaft) und Fr. 3'000.-- Busse, als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Obergerichts vom 26. März 1992 (in dem wegen gleichartiger Delikte 2 Jahre Gefängnis ausgesprochen worden waren, abzüglich 155 Tage Untersuchungshaft). Am 20. Januar 1998 wies der Kassationshof eine gegen dieses Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit er darauf eintrat (BGE 6S.630/1997).
B.- Am 28. April 1998 hörte die Vollzugsbehörde des Kantons Aargau (Departement des Innern, Sektion Straf- und Massnahmenvollzug) X._ (Jahrgang 1954) persönlich an, nachdem er am 20. März 1998 geltend gemacht hatte, er sei aus gesundheitlichen Gründen straferstehungsunfähig.
Am 19. Mai 1998 wurde er in einer anderen Sache in Untersuchungshaft genommen, musste aber vom 4. bis 16. Juni 1998 in das Kantonsspital eingewiesen werden. In der Folge verneinte ein auf Verlangen des Departements eingereichtes Arztzeugnis seiner Hausärztin vom 30. August 1998 die Hafterstehungsfähigkeit. Wegen eines Unfalls verfügte das Departement am 22. Oktober 1998 einen Vollzugsaufschub bis längstens 31. August 1999. Im Oktober 1999 reichte X._ ungenügende Bestätigungen und schliesslich ein Arztzeugnis seiner Hausärztin vom 22. Januar 2000 ein, das die Hafterstehungsfähigkeit verneinte. Im Auftrag des Departements erstellten der Psychiatrische Dienst am 17. April 2000 (act. 132) und der Bezirksarzt am 19. Juni 2000 (act. 154) ärztliche Gutachten zur Straferstehungsfähigkeit.
Am 31. Juli 2000 verfügte das Departement den Strafantritt auf den 4. September 2000. Am 4. April 2001 wies der Regierungsrat des Kantons Aargau eine Beschwerde von X._ ab.
Am 25. Juli 2001 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
C.- X._ erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und im heutigen Zeitpunkt und bis auf Weiteres die Straferstehungsunfähigkeit festzustellen. Über die Straferstehungsfähigkeit solle frühestens nach Ablauf eines Jahres neu befunden werden. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Kantone sind zum Strafvollzug verpflichtet (<ref-law>). Die Vollzugsbehörden müssen ein rechtskräftiges Strafurteil vollstrecken. Sie dürfen weder auf die Vollstreckung definitiv verzichten noch in ein Urteil eingreifen oder es abändern. Nur ausnahmsweise ist bei Straferstehungsunfähigkeit ein Aufschub des Vollzugs auf unbestimmte Zeit zulässig (<ref-ruling> E. 2). Für den Strafvollzug sind bundesrechtliche Vollzugsgrundsätze (insbesondere Art. 37 ff., 374 ff. StGB) und ergänzende Bestimmungen (<ref-law>) zu beachten. Im Übrigen ist er weitgehend Sache der Kantone (<ref-ruling> E. 2; Pra 85/1996 S. 643, Nr. 175).
Der Bundesrat ist nach Anhörung der Kantone befugt, ergänzende Bestimmungen unter anderem über den Vollzug von Strafen und Massnahmen an kranken, gebrechlichen und betagten Personen aufzustellen (<ref-law>). Der Bundesrat hat von dieser Kompetenz keinen Gebrauch gemacht, sondern die Kantone verpflichtet, diesbezügliche Bestimmungen zu erlassen (Art. 6 Abs. 1 VStGB 1). Die entsprechende Bestimmung von § 238 StPO/AG lautet:
1 Der Vollzug der Freiheitsstrafen und freiheitsentziehender
Massnahmen ist aufzuschieben oder
zu unterbrechen:
a) wenn die Strafe wegen Geisteskrankheit der
verurteilten Person nicht zweckmässig vollzogen
werden kann,
b) wenn mit dem Vollzug wegen Krankheit der
verurteilten Person Gefahr für diese, oder wenn
bei einer Schwangeren Gefahr für diese oder ihr
Kind verbunden wäre.
2 Im Übrigen ist ein Aufschub oder ein Unterbruch
des Vollzuges aus wichtigen Gründen zulässig.
b) Das Verwaltungsgericht führt aus, nach § 238 StPO/AG würden identische Voraussetzungen für den Strafunterbruch und den Strafaufschub gelten. Es rechtfertige sich für die Auslegung der "wichtigen Gründe" eine Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Strafunterbruch gemäss <ref-law>, wonach der Vollzug einer Freiheitsstrafe nur aus wichtigen Gründen unterbrochen werden dürfe. Eine förmliche Regelung des Strafantritts fehle zwar im Bundesrecht, wie beim Strafunterbruch sei aber auch in der Frage des Strafantritts die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu bejahen (AGVE 2000 S. 127, Nr. 35).
c) Zu beurteilen ist ein Strafantritt und nicht die Unterbrechung des Vollzugs einer Freiheitsstrafe im Sinne von <ref-law>. Das Verwaltungsgericht zieht <ref-law> zur Auslegung des kantonalen Rechts heran und wendet insoweit Bundesrecht als kantonales Ersatzrecht an. Solange der Bundesrat von seiner Befugnis gemäss <ref-law> keinen Gebrauch gemacht hat, entscheidet das kantonale Recht, unter welchen Voraussetzungen die Strafe an kranken, gebrechlichen oder betagten Personen vollzogen werden soll (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2b; vgl. hingegen <ref-ruling> zu <ref-law> [Verordnung über das Strafregister] sowie <ref-ruling> zu Art. 5 VStGB 1 [Empfang von Besuchen und Briefverkehr]). Verfügungsgrundlage bleibt demnach § 238 StPO/AG. Entsprechend ist nach konstanter Rechtsprechung die staatsrechtliche Beschwerde gegeben.
Das gilt auch, wenn es um die Frage geht, ob eine Person aus gesundheitlichen Gründen straferstehungsfähig ist (<ref-ruling>).
d) Der Strafantritt ist nicht bundesrechtlich geregelt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG) ist deshalb nicht gegeben. Aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung darf dem Beschwerdeführer aber kein Nachteil erwachsen (Art. 107 Abs. 3 OG), weshalb die Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen wird.
2.- Der Beschwerdeführer ist rechtskräftig zu Freiheitsstrafen verurteilt worden. Die Vollstreckung ist aus verschiedenen Gründen aufgeschoben worden. Er macht geltend, er sei weiterhin nicht straferstehungsfähig.
a) Der Beschwerdeführer begründet die Beschwerde mit einer nicht nachvollziehbaren Auslegung von <ref-law>: Einem Verurteilten, der während des Vollzugs in eine Heil- oder Pflegeanstalt verbracht werde, müsse der Anstaltsaufenthalt angerechnet werden. Daraus folge, dass umgekehrt ein Verurteilter, der nicht erst während des Vollzugs in eine Heil- oder Pflegeanstalt verbracht werde, sondern schon bei Strafantritt, dieser Anrechnung nicht teilhaftig werde. Deshalb könne an einem schon bei Strafantritt Einweisungsbedürftigen die Strafe nicht vollzogen werden, weder in einer Strafanstalt noch in einer Heil- oder Pflegeanstalt.
Er leide in psychischen Stress-Situationen immer unter Diabetes-Schüben. Seit einer Operation im Mai 2000 hätten sich diese Krankheitserscheinungen erheblich und zwar in letale Werte gesteigert. Er könne deshalb bei Strafantritt nach seinen bisherigen Ausführungen weder in eine Strafanstalt noch in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen werden. Der Strafantritt werde bei ihm eine psychosomatische Stress-Situation hervorrufen, die erst die Einweisung in eine Heilanstalt nötig mache. Das sei ein Unding. Sein Gesundheitszustand müsse sich erst bessern. Dann könne alles nach Gesetz seinen Fortgang nehmen.
b) Diese auf <ref-law> gestützte Argumentation ist unbehelflich. Es geht weder um eine Unterbrechung des Strafvollzugs (<ref-law>) noch um eine Anrechnung eines Anstaltsaufenthalts auf die Freiheitsstrafe (<ref-law>). Wie das Verwaltungsgericht festhält, ist die Argumentation im Ansatz falsch (angefochtenes Urteil S. 12).
c) Zu prüfen ist vielmehr, ob "wichtige Gründe" im Sinne von § 238 StPO/AG einen (weiteren) Aufschub des Strafvollzugs rechtfertigen. Ein wichtiger Grund kann eine fehlende Straferstehungsfähigkeit wegen Krankheit sein.
aa) Das Verwaltungsgericht zieht zur Auslegung des Begriffs der "wichtigen Gründe" im Sinne von § 238 StPO/AG die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu <ref-law> heran (insbesondere <ref-ruling>). Diese Auslegung des kantonalen Rechts erscheint jedenfalls haltbar.
bb) Das Verwaltungsgericht prüft zahlreiche ärztliche Befunde und Beurteilungen aus der Zeit vom 16. Juni 1998 bis zum 12. Dezember 2000 (angefochtenes Urteil S. 8 f.). Diese Beurteilungen betreffen auch die geltend gemachte Operation vom Mai 2000. Der Beschwerdeführer leidet seit 1987 an Diabetes mellitus. Die Krankheit lässt sich medikamentös gut unter Kontrolle halten.
Er erlitt einen erst nachträglich erkannten Herzinfarkt, worauf am 3. Mai 2000 eine Bypass-Operation (koronare Herzkrankheit) mit anschliessend recht guter Rehabilitation erfolgte. Infolge seiner Scheidung (Trennung 1984) geriet er in eine schwere Krise und musste psychiatrisch behandelt werden. Es besteht eine behandelbare depressive Anpassungsstörung (Gutachten vom 17. April 2000, S. 11 ff.; act. 132). Der Beschwerdeführer zeigt wenig Bereitschaft, die körperlichen und psychischen Schwierigkeiten ernsthaft anzugehen (angefochtenes Urteil S. 9, 11).
cc) Die Straferstehungsfähigkeit wird in den verschiedenen Berichten unterschiedlich beurteilt. Sie wird von seiner Hausärztin verneint, jedoch insbesondere von den beiden Gutachten mit ausführlicher Begründung unter bestimmten Rahmenbedingungen klar bejaht. Das Verwaltungsgericht folgt den Gutachten (act. 132 und 154; angefochtenes Urteil S. 9 f.). Es kommt zum Ergebnis, dass die vorgesehene Strafanstalt die notwendige ärztliche Versorgung sicherstellt. Weder der Gesundheitszustand noch sein Verhalten könnten ein weiteres Hinausschieben des Strafantritts rechtfertigen (angefochtenes Urteil S. 13).
d) Mit diesen massgeblichen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er macht insoweit keine Rechtsverletzungen geltend. Es ist weder eine Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte noch eine willkürliche Würdigung der ärztlichen Berichte ersichtlich.
Der Gesundheitszustand ist eingehend beurteilt worden. Die ärztliche Betreuung im Strafvollzug ist sichergestellt.
e) Eine Prüfung unter dem Titel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde könnte zu keinem anderen Ergebnis führen.
Insbesondere wäre das Bundesgericht an die Feststellungen des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht gebunden, da dieses als richterliche Behörde den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 OG).
f) Die Beschwerde ist unbegründet und abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil das Rechtsbegehren aussichtslos erschien (Art. 152 OG). Entsprechend trägt der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht. Angesichts seiner finanziellen Verhältnisse ist die Gerichtsgebühr herabzusetzen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 18. Februar 2002
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['b6a21769-65f0-4044-ad25-2083cfef00ef', '3c826ef1-dd85-4b34-9d67-0be273e9fbe3', '7c1cd3ed-0df8-4f42-bc1e-b18abaab016e', '3c826ef1-dd85-4b34-9d67-0be273e9fbe3', '38eeca62-4c0d-432e-b97c-3db5c5e79d4f', '1b2f7d2c-32de-438e-bd04-35f6feecfa53', 'b6a21769-65f0-4044-ad25-2083cfef00ef', '05c34b27-1078-4bb0-9f69-47b418ccd3ca'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0635b889-97a2-4595-92b2-2b944c9be71e | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die kanadische Bundespolizei (Royal Canadian Mounted Police) führt eine Strafuntersuchung gegen X._ und Y._ wegen Veruntreuung und Betrug im Deliktsbetrag von insgesamt US$ 1,74 Mio. Der Deliktserlös sei im Frühling 1996 auf Bankkonten in Zürich verschoben worden. Mit Eingaben vom 22. Juli 1997 und 14. Juli 1999 ersuchte das kanadische Justizministerium (Department of Justice) die Schweizer Behörden um Rechtshilfe.
A. Die kanadische Bundespolizei (Royal Canadian Mounted Police) führt eine Strafuntersuchung gegen X._ und Y._ wegen Veruntreuung und Betrug im Deliktsbetrag von insgesamt US$ 1,74 Mio. Der Deliktserlös sei im Frühling 1996 auf Bankkonten in Zürich verschoben worden. Mit Eingaben vom 22. Juli 1997 und 14. Juli 1999 ersuchte das kanadische Justizministerium (Department of Justice) die Schweizer Behörden um Rechtshilfe.
B. Mit Schlussverfügung vom 30. Mai 2001 bewilligte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich das Rechtshilfeersuchen und ordnete namentlich die Herausgabe von erhobenen Bankunterlagen bei der Bank A._ an.
B. Mit Schlussverfügung vom 30. Mai 2001 bewilligte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich das Rechtshilfeersuchen und ordnete namentlich die Herausgabe von erhobenen Bankunterlagen bei der Bank A._ an.
C. Mit Beschluss vom 7. September 2001 wies das Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich einen dagegen erhobenen Rekurs zur Hauptsache ab.
C. Mit Beschluss vom 7. September 2001 wies das Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich einen dagegen erhobenen Rekurs zur Hauptsache ab.
D. Was die übrige kantonale Prozessgeschichte betrifft, kann auf die zusammenfassende Darstellung im Beschluss des Obergerichtes verwiesen werden.
D. Was die übrige kantonale Prozessgeschichte betrifft, kann auf die zusammenfassende Darstellung im Beschluss des Obergerichtes verwiesen werden.
E. Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangten die Fa. B._ sowie C._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. Oktober 2001 an das Bundesgericht. Sie beantragen zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. die Anonymisierung der erhobenen Bankunterlagen in Bezug auf die Person von C._.
E. Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangten die Fa. B._ sowie C._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. Oktober 2001 an das Bundesgericht. Sie beantragen zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. die Anonymisierung der erhobenen Bankunterlagen in Bezug auf die Person von C._.
F. Die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich sowie die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung je ausdrücklich verzichtet. Das Bundesamt für Justiz beantragt mit Stellungnahme vom 12. Dezember 2001 die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die kanadischen Behörden führen eine Strafuntersuchung wegen Vermögensdelikten. Abzuklären ist namentlich, welche Personen und Firmen (unmittelbar oder indirekt) an den Konten berechtigt sind, über welche inkriminierte Transaktionen abgewickelt wurden. Wie sich aus den Rechtshilfeakten ergibt, erfolgte eine der untersuchten Geldüberweisungen (im Umfang von US$ 250'000.--) über die beiden fraglichen Zürcher Konten. Die kanadischen Behörden haben insbesondere ein Interesse daran zu erfahren, wer Inhaber dieser Konten ist. Daran ändern auch die Einwände der Beschwerdeführer nichts, der Beschwerdeführer 2 kenne die in der Strafuntersuchung involvierten Personen nicht, es sei kein Strafverfahren gegen ihn hängig, und er werde im Rechtshilfeersuchen nicht erwähnt.
1.2 Gemäss Rechtshilfeakten hat der Beschwerdeführer 2 die beiden fraglichen Konten eröffnet und die Bankdokumente als "Kontoinhaber" bzw. "titulaire" unterzeichnet. Er war ausserdem berechtigt, die Beschwerdeführerin 1 (als Einzelzeichnungsberechtigter) zu vertreten. Die Beschwerdeführer räumen denn auch ausdrücklich ein, dass sie "in einem objektiven Zusammenhang" mit dem Gegenstand der Strafuntersuchung stünden. Es gehe dem Beschwerdeführer 2 (einem österreichischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in den USA) "lediglich darum, dass seine Identität und der Umstand, dass er in der Schweiz eine Bankverbindung unterhält, nicht in irgendeiner Form an die USA weitergeleitet werden". Falls die fraglichen Informationen "an die USA übermittelt" würden, fürchte er um sein Leben, zumal Mitglieder des organisierten Verbrechens in den Fall verwickelt seien. Ausserdem habe er in den USA mit der Einleitung eines fiskalischen Verfahrens zu rechnen.
1.3 Gegenstand des kanadischen Rechtshilfeersuchens ist kein Fiskalverfahren gegen den Beschwerdeführer 2. Die streitige Schlussverfügung enthält ausserdem den ausdrücklichen Spezialitätsvorbehalt, dass die rechtshilfeweise erlangten Informationen nicht zur Verfolgung reiner Fiskaldelikte verwendet werden dürfen (vgl. Art. 3 Ziff. 1 lit. a des Rechtshilfevertrages in Strafsachen vom 7. Oktober 1993 [RVKS, SR 0.351.923.2], zwischen Kanada und der Schweiz in Kraft seit 17. November 1995; vgl. auch Art. 3 Abs. 3 i.V.m. <ref-law>). Im angefochtenen Entscheid wird (vorsorglich) sogar noch angeordnet, dass die Schlussverfügung den kanadischen Behörden "lediglich im Dispositiv" zu übermitteln sei, da die in den Erwägungen enthaltenen Hinweise auf allfällige "Steuerprobleme" des Beschwerdeführers 2 in den USA "nur für die hiesigen Behörden im Zusammenhang mit dem innerstaatlichen Verfahren bestimmt" gewesen seien (angefochtener Entscheid, S. 11 E. III/3).
1.4 Nach dem Gesagten besteht keine Veranlassung, den ersuchenden Behörden die Identität des Beschwerdeführers 2 zu verheimlichen. Eine solche Einschränkung der Rechtshilfe wäre mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz nicht zu vereinbaren (vgl. insbes. Art. 1 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c RVKS). Soweit der Beschwerdeführer 2 geltend macht, die kanadischen Behörden dürften die rechtshilfeweise erlangten Informationen nicht an die US-Behörden weiterleiten, hat er dies nicht im schweizerischen Rechtshilfeverfahren vorzubringen, sondern (soweit nötig) gegenüber den zuständigen kanadischen Behörden. Der in der Schlussverfügung angebrachte Spezialitätsvorbehalt erlaubt im Übrigen nur die Verwendung der rechtshilfeweise erlangten Informationen für das kanadische Strafverfahren, nicht aber für Straf- oder gar für Fiskalverfahren in Drittstaaten. Die Verpflichtung Kanadas, die erlangten Auskünfte ohne Zustimmung der Schweiz nicht an Drittstaaten weiterzuleiten, ergibt sich darüber hinaus auch aus Art. 7 Abs. 1 - 2 RVKS. Für die von den Beschwerdeführern beantragte Präzisierung des ausdrücklichen Spezialitätsvorbehaltes besteht im vorliegenden Zusammenhang kein Anlass. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die kanadischen Behörden im vorliegenden Fall den Spezialitätsvorbehalt missachten bzw. Art. 7 i.V.m. Art. 3 RVKS verletzen würden. Diesbezüglich gilt im Rechtshilfeverkehr unter Vertragsstaaten grundsätzlich das Vertrauensprinzip.
1.4 Nach dem Gesagten besteht keine Veranlassung, den ersuchenden Behörden die Identität des Beschwerdeführers 2 zu verheimlichen. Eine solche Einschränkung der Rechtshilfe wäre mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz nicht zu vereinbaren (vgl. insbes. Art. 1 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c RVKS). Soweit der Beschwerdeführer 2 geltend macht, die kanadischen Behörden dürften die rechtshilfeweise erlangten Informationen nicht an die US-Behörden weiterleiten, hat er dies nicht im schweizerischen Rechtshilfeverfahren vorzubringen, sondern (soweit nötig) gegenüber den zuständigen kanadischen Behörden. Der in der Schlussverfügung angebrachte Spezialitätsvorbehalt erlaubt im Übrigen nur die Verwendung der rechtshilfeweise erlangten Informationen für das kanadische Strafverfahren, nicht aber für Straf- oder gar für Fiskalverfahren in Drittstaaten. Die Verpflichtung Kanadas, die erlangten Auskünfte ohne Zustimmung der Schweiz nicht an Drittstaaten weiterzuleiten, ergibt sich darüber hinaus auch aus Art. 7 Abs. 1 - 2 RVKS. Für die von den Beschwerdeführern beantragte Präzisierung des ausdrücklichen Spezialitätsvorbehaltes besteht im vorliegenden Zusammenhang kein Anlass. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die kanadischen Behörden im vorliegenden Fall den Spezialitätsvorbehalt missachten bzw. Art. 7 i.V.m. Art. 3 RVKS verletzen würden. Diesbezüglich gilt im Rechtshilfeverkehr unter Vertragsstaaten grundsätzlich das Vertrauensprinzip.
2. Was die Beschwerdeführer darüber hinaus noch einwenden, lässt ebenfalls kein Rechtshilfehindernis erkennen. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen in den Erwägungen des angefochtenen Entscheides verwiesen werden, zumal im Verfahren vor Bundesgericht über weite Strecken die bereits vor Obergericht vorgebrachten Rügen wiederholt wurden (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG). Die von den Beschwerdeführern beantragten Beweisvorkehren (zur Frage der mutmasslichen Hintergründe der untersuchten Geldtransaktionen) betreffen den Gegenstand der hängigen Strafuntersuchung und sind nicht im vorliegenden Rechtshilfeverfahren zu treffen.
2. Was die Beschwerdeführer darüber hinaus noch einwenden, lässt ebenfalls kein Rechtshilfehindernis erkennen. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen in den Erwägungen des angefochtenen Entscheides verwiesen werden, zumal im Verfahren vor Bundesgericht über weite Strecken die bereits vor Obergericht vorgebrachten Rügen wiederholt wurden (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG). Die von den Beschwerdeführern beantragten Beweisvorkehren (zur Frage der mutmasslichen Hintergründe der untersuchten Geldtransaktionen) betreffen den Gegenstand der hängigen Strafuntersuchung und sind nicht im vorliegenden Rechtshilfeverfahren zu treffen.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als offensichtlich unbegründet (im Verfahren nach Art. 36a OG) abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Justiz (Abteilung Internationale Rechtshilfe) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | [] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9'] |
0635c462-c929-4590-8c45-a8499528b7ff | 2,010 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. 1.1 Il 24 novembre 2008, in accoglimento di un'istanza di B._, il Pretore del distretto di Lugano ha decretato nei confronti di A._ un sequestro dei crediti di spettanza di quest'ultima presso la succursale di Lugano di uno specificato istituto bancario fino a concorrenza di fr. 383'450.44. Il 9 dicembre 2008 B._ ha inoltrato la domanda di esecuzione per il credito su cui ha fondato il sequestro e il giorno seguente l'Ufficio di esecuzione di Lugano ha emesso il precetto esecutivo.
1.2 Il 27 dicembre 2008 A._ si è opposta al sequestro mediante un allegato presentato dal suo patrocinatore. Tale opposizione è stata respinta dal Pretore del distretto di Lugano con sentenza 6 maggio 2009, comunicata anche all'Ufficio di esecuzione.
1.3 Dopo due tentativi di notifica infruttuosi, perché gli indirizzi dell'escussa forniti dalla creditrice erano errati, il precetto esecutivo e il verbale di sequestro sono stati consegnati il 22 settembre 2009 per plico raccomandato con avviso di ricevimento a A._ a Lesmo (Italia), che non ha interposto opposizione. Il 27 novembre 2009 l'Ufficio ha emanato l'avviso di pignoramento.
2. L'11 dicembre 2009 il patrocinatore dell'escussa si è rivolto all'Ufficio, affermando di essere venuto a conoscenza dalla Pretura dell'intimazione del precetto esecutivo alla sua assistita. Egli ha preteso che - in ragione della causa pendente fra le parti - il precetto dev'essere considerato validamente notificato unicamente quel giorno e ha fatto opposizione. L'Ufficio ha comunicato al predetto legale di aver validamente notificato gli atti esecutivi il 22 settembre 2009 direttamente alla debitrice in base alle normative applicabili in materia internazionale e di quindi mantenere l'avviso di pignoramento.
3. Con sentenza 1° febbraio 2010 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un ricorso inoltrato da A._. L'autorità di vigilanza ha ritenuto che procedendo alla notifica postale mediante invio raccomandato con avviso di ricevimento e compilando per altro almeno parzialmente il modulo "elementi essenziali dell'atto" della Convenzione relativa alla notifica e alla comunicazione all'estero di atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile o commerciale (CLA65), l'Ufficio ha agito in modo conforme alla Convenzione. Essa ha inoltre rilevato che l'escussa non nega di aver sottoscritto l'avviso di ricevimento alla data indicatavi, né afferma di non aver ricevuto il precetto. L'autorità cantonale ha infine considerato che la notifica è stata correttamente effettuata all'escussa e non al suo patrocinatore, perché quest'ultimo non aveva, prima della notifica del precetto esecutivo, comunicato all'Ufficio - producendo la relativa procura - di essere abilitato a ricevere atti esecutivi per conto della sua assistita.
4. Con ricorso in materia civile del 15 febbraio 2010 A._ chiede al Tribunale federale di riformare la sentenza cantonale nel senso che venga ritenuta valida l'opposizione interposta l'11 dicembre 2009 al precetto esecutivo e che sia annullata la relativa procedura di pignoramento. Narrati e completati i fatti, afferma che giusta la Convenzione dell'Aia del 1° marzo 1954 un precetto esecutivo non potrebbe essere notificato all'estero in via postale e critica poi la Circolare 3 gennaio 2007 dell'Ufficio federale di giustizia, richiamata dall'autorità di vigilanza, sull'applicazione dell'art. 10 lett. a della CLA65, reputandola contraria al sistema legale delle notifiche internazionali in materia civile. Ritiene inoltre che l'Ufficio abbia violato l'<ref-law>, perché non sarebbe stato raccolto il giorno preciso della consegna e la persona a cui il precetto è stato consegnato. Sostiene pure che la trasmissione per lettera raccomandata sarebbe nulla in Svizzera, motivo per cui sarebbe "aberrante" permettere ad un Ufficio di utilizzare tale modo di notifica quando l'escusso risiede all'estero. Assevera infine che l'Ufficio, non appena giunto a conoscenza del patrocinio dell'escussa nella procedura di opposizione al sequestro, avrebbe dovuto notificare ogni atto all'avvocato.
Non è stata chiesta una risposta al ricorso.
5. Il ricorso è stato interposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente in sede cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in materia di esecuzione e fallimento (<ref-law>). Trattandosi di una decisione dell'autorità cantonale di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento, il valore di causa è - per quanto concerne l'ammissibilità del ricorso - privo di rilievo (art. 74 cpv. 2 lett. c LTF; <ref-ruling> consid. 1.2).
6. Giusta l'<ref-law> il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore. L'accertamento dei fatti può essere censurato unicamente se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> oppure in maniera manifestamente inesatta (<ref-law>); quest'ultima definizione corrisponde a quella di arbitrio (<ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252) e configura a sua volta una violazione del diritto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 39). Poiché il divieto d'arbitrio rientra fra i diritti fondamentali, la censura relativa ad una sua violazione va espressamente sollevata e motivata in termini qualificati (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2, con rinvii; <ref-ruling> consid. 2.2).
6.1 L'autorità di vigilanza ha accertato che il plico raccomandato contenente il precetto esecutivo è stato consegnato alla qui ricorrente il 22 settembre 2009 e che ella non ha contestato di aver sottoscritto l'avviso di ricevimento, né di aver ricevuto il precetto esecutivo.
6.2 Nel proprio gravame la ricorrente afferma di non poter smentire o confermare né la ricezione dell'invio dell'Ufficio né la firma del modulo di ricevuta di ritorno e che sarebbe pure ipotizzabile una consegna a terzi.
6.3 L'argomentazione ricorsuale non soddisfa i predetti requisiti di motivazione posti ad un'ammissibile censura contro gli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore, secondo cui il plico postale contenente il precetto esecutivo è stato recapitato personalmente all'escussa il 22 settembre 2009. Nella presente sentenza il Tribunale federale si fonda quindi sul fatto che il precetto esecutivo è stato consegnato alla ricorrente in tale data.
7. 7.1 Con riferimento alle argomentazioni di diritto della ricorrente occorre innanzi tutto rilevare che - contrariamente a quanto affermato nel rimedio - la notifica postale diretta in Italia del precetto esecutivo non è affatto contraria "al sistema legale delle notifiche in materia civile internazionale". Infatti, la Convenzione dell'Aia del 1° marzo 1954 relativa alla procedura civile (RS 0.274.12; CLA54) menzionata nel gravame e la Convenzione dell'Aia del 15 novembre 1965 relativa alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti giudiziari e extragiudiziari in materia civile o commerciale (0.274.131; CLA65), in concreto applicabile, permettono esplicitamente una notifica postale diretta agli interessati che si trovano all'estero (art. 6 n. 1 CLA54; art. 10 lett. a CLA65). Ricordato che a differenza della Svizzera, l'Italia non ha formulato una riserva per quanto concerne l'applicazione dell'art. 10 lett. a CLA65 e che essa ha pure dichiarato di non invocare il principio di reciprocità nei confronti di Stati che hanno invece formulato riserve (Conférence de La Haye de droit international privé, Conclusions et Recommandations de la Commission spéciale sur le fonctionnement pratique des Conventions Apostille, Obtention des preuves, Notification, 2003, n. 79), la notifica postale del precetto esecutivo si rivela nella fattispecie del tutto conforme al diritto vigente.
7.2 Giova poi osservare che, per costante giurisprudenza e contrariamente a quanto sembra ritenere la ricorrente, anche un precetto esecutivo intimato in modo irrito in Svizzera esplica i suoi effetti dal momento in cui l'escusso ne ha avuto conoscenza (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling>).
7.3 Inconcludente si appalesa infine l'argomentazione ricorsuale fondata sul fatto che l'escussa era patrocinata nella procedura di opposizione al sequestro. Infatti, neppure la ricorrente sostiene di aver ella medesima o tramite il suo avvocato comunicato all'Ufficio di non essere unicamente patrocinata nella predetta procedura giudiziaria, ma di pure essere rappresentata nella procedura esecutiva da un mandatario abilitato a ricevere atti esecutivi (DTF 69 III 82 pag. 84 seg.).
7.4 Ne segue che l'opposizione interposta dal legale l'11 dicembre 2009 si appalesa manifestamente tardiva e l'Ufficio ben poteva continuare l'esecuzione.
8. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela, nella misura in cui è ammissibile, infondato e come tale va respinto. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>), mentre non si giustifica assegnare ripetibili all'opponente, che non è stata invitata a determinarsi sul ricorso e non è così incorsa in spese per la procedura federale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 3'500.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, all'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '9263e5af-3192-4839-a159-987f408aa0a6', '810e4916-3600-4a19-aaa5-c5650c626150', 'e565f530-06f1-418b-aa18-17bb3144658a', '1555e53d-3710-4779-9e38-01ca4b106150'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
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0636766c-48e1-4488-9b04-8e8b9b8c59a7 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ (Beschwerdeführer) unterzog sich am 8. April 1998 im Spital Y._ (Beschwerdegegnerin) einer sogenannten Whipple-Operation (Duodenopankreatektomie; Entfernung von Teilen der Bauchspeicheldrüse, der Gallenblase, des Magens und des Zwölffingerdarms). Im Nachgang mussten weitere Eingriffe vorgenommen werden. Am 30. Mai 1998 wurde die parenterale Ernährung (Ernährung unter Umgehung des Magen-Darm-Trakts) erforderlich. Es wurde versucht, mittels Subclavia-Punktion (Anstechen der Vena subclavia) einen zentralen Venenkatheter einzuführen. Nachdem es an beiden Körperseiten zu Fehlpunktionen gekommen war, wurden die Versuche abgebrochen. Es stellte sich heraus, dass der Beschwerdeführer einen Hirninfarkt erlitten hatte. Der Venenkatheter wurde hierauf mittels einer Jugularispunktion (Anstechen der Vena jugularis) eingeführt. Als Folge dieses Hirninfarkts ist der Beschwerdeführer vollständig invalid und bezieht nunmehr Versicherungsleistungen.
A. X._ (Beschwerdeführer) unterzog sich am 8. April 1998 im Spital Y._ (Beschwerdegegnerin) einer sogenannten Whipple-Operation (Duodenopankreatektomie; Entfernung von Teilen der Bauchspeicheldrüse, der Gallenblase, des Magens und des Zwölffingerdarms). Im Nachgang mussten weitere Eingriffe vorgenommen werden. Am 30. Mai 1998 wurde die parenterale Ernährung (Ernährung unter Umgehung des Magen-Darm-Trakts) erforderlich. Es wurde versucht, mittels Subclavia-Punktion (Anstechen der Vena subclavia) einen zentralen Venenkatheter einzuführen. Nachdem es an beiden Körperseiten zu Fehlpunktionen gekommen war, wurden die Versuche abgebrochen. Es stellte sich heraus, dass der Beschwerdeführer einen Hirninfarkt erlitten hatte. Der Venenkatheter wurde hierauf mittels einer Jugularispunktion (Anstechen der Vena jugularis) eingeführt. Als Folge dieses Hirninfarkts ist der Beschwerdeführer vollständig invalid und bezieht nunmehr Versicherungsleistungen.
B. Im Februar 1999 machte der Beschwerdeführer gegenüber dem Spital Y._ Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche geltend. Die Parteien einigten sich darauf, ein aussergerichtliches FMH-Gutachten in Auftrag zu geben, das am 8. März 2000 erstattet und am 13. Juni 2000 ergänzt wurde. Am 1. März 2001 erhob der Beschwerdeführer Klage beim Regierungsstatthalteramt auf Zahlung von Fr. 354'586.10 Schadenersatz und Fr. 50'000.-- Genugtuung wegen Verletzung ärztlicher Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens unter Einholung eines gerichtlichen Gutachtens wurde die Klage am 1. September 2005 abgewiesen.
B. Im Februar 1999 machte der Beschwerdeführer gegenüber dem Spital Y._ Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche geltend. Die Parteien einigten sich darauf, ein aussergerichtliches FMH-Gutachten in Auftrag zu geben, das am 8. März 2000 erstattet und am 13. Juni 2000 ergänzt wurde. Am 1. März 2001 erhob der Beschwerdeführer Klage beim Regierungsstatthalteramt auf Zahlung von Fr. 354'586.10 Schadenersatz und Fr. 50'000.-- Genugtuung wegen Verletzung ärztlicher Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens unter Einholung eines gerichtlichen Gutachtens wurde die Klage am 1. September 2005 abgewiesen.
C. Der Beschwerdeführer appellierte an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Er berief sich auf ungenügende Aufklärung sowohl hinsichtlich der Whipple-Operation als auch hinsichtlich der Subclavia-Punktion sowie auf eine Sorgfaltspflichtsverletzung. Mit Urteil vom 14. Juli 2006 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Es kam zum Ergebnis, der Beschwerdeführer sei hinreichend über die Whipple-Operation aufgeklärt worden. Ob die Risikoaufklärung hinsichtlich der Subclavia-Punktion genügt habe, erscheine zweifelhaft. Diesbezüglich sei indessen von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen. Bei der Subclavia-Punktion sei die medizinische Sorgfaltsregel, wonach ein Wechsel von der einen Körperseite zur anderen ohne Unterbrechung der Behandlung nicht angezeigt sei, verletzt worden. Diese Regel diene aber der Vermeidung von Risiken, die sich nicht verwirklicht hätten, weshalb fraglich sei, ob ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dieser Regel und dem eingetretenen Schaden bestehe. Zur Hauptsache begründete das Verwaltungsgericht die Abweisung der Klage jedoch mit dem Fehlen des Kausalzusammenhangs. Es sei schon höchst ungewiss, ob zwischen der Sorgfaltspflichtsverletzung (Unterlassen einer Behandlungspause) und dem eingetretenen Schaden ein natürlicher Kausalzusammenhang bestehe. Dies konnte das Verwaltungsgericht seiner Ansicht nach jedoch offen lassen, weil nicht voraussehbar gewesen sei, dass wegen des Unterlassens der Behandlungspause ein Hirninfarkt eintreten könnte. Demnach wäre ein allenfalls gegebener Kausalzusammenhang zwischen der Sorgfaltspflichtsverletzung und dem eingetretenen Schaden jedenfalls nicht adäquat.
C. Der Beschwerdeführer appellierte an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Er berief sich auf ungenügende Aufklärung sowohl hinsichtlich der Whipple-Operation als auch hinsichtlich der Subclavia-Punktion sowie auf eine Sorgfaltspflichtsverletzung. Mit Urteil vom 14. Juli 2006 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Es kam zum Ergebnis, der Beschwerdeführer sei hinreichend über die Whipple-Operation aufgeklärt worden. Ob die Risikoaufklärung hinsichtlich der Subclavia-Punktion genügt habe, erscheine zweifelhaft. Diesbezüglich sei indessen von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen. Bei der Subclavia-Punktion sei die medizinische Sorgfaltsregel, wonach ein Wechsel von der einen Körperseite zur anderen ohne Unterbrechung der Behandlung nicht angezeigt sei, verletzt worden. Diese Regel diene aber der Vermeidung von Risiken, die sich nicht verwirklicht hätten, weshalb fraglich sei, ob ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dieser Regel und dem eingetretenen Schaden bestehe. Zur Hauptsache begründete das Verwaltungsgericht die Abweisung der Klage jedoch mit dem Fehlen des Kausalzusammenhangs. Es sei schon höchst ungewiss, ob zwischen der Sorgfaltspflichtsverletzung (Unterlassen einer Behandlungspause) und dem eingetretenen Schaden ein natürlicher Kausalzusammenhang bestehe. Dies konnte das Verwaltungsgericht seiner Ansicht nach jedoch offen lassen, weil nicht voraussehbar gewesen sei, dass wegen des Unterlassens der Behandlungspause ein Hirninfarkt eintreten könnte. Demnach wäre ein allenfalls gegebener Kausalzusammenhang zwischen der Sorgfaltspflichtsverletzung und dem eingetretenen Schaden jedenfalls nicht adäquat.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. September 2006 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2006 wegen Willkür bei der Beweiswürdigung und bei der Auslegung und Anwendung des massgebenden kantonalen öffentlichen Haftungsrechts.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>).
2. 2.1 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts konnte weder mit einem kantonalen Rechtsmittel noch mit eidgenössischer Berufung, zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde oder mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 44 ff., Art. 68 und 97 ff. OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG).
2.2 Das Verwaltungsgericht hat die Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin wie zuvor der Regierungsstatthalter auf der Grundlage des im Zeitpunkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft stehenden Gemeindegesetzes vom 20. März 1973 (aGG; GS 1973 S. 149) geprüft, da es sich beim ursprünglich eingeklagten Spitalverband um einen Gemeindeverband im Sinne von Art. 1 Bst. f und Art. 138 ff. aGG handelte. Nach Art. 38 Abs. 1 aGG haftet die Gemeinde für den Schaden, den ein Gemeindebeamter bei der Ausübung seines Amtes einem Dritten widerrechtlich zufügt. Unstreitig untersteht die Beschwerdegegnerin einer Kausalhaftung, die gegeben ist, sofern der Nachweis eines widerrechtlichen, für den Schaden natürlich und adäquat kausalen Verhaltens seitens des verantwortlichen Arztes erbracht ist. Keine Haftungsvoraussetzung bildet dagegen das Verschulden.
2.3 Die Anwendung dieser kantonalrechtlichen Grundsätze durch die kantonale Behörde überprüft das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren lediglich auf Willkür (<ref-law>). Das gilt gemäss ständiger Praxis auch für Arzthaftungsprozesse nach kantonalem öffentlichem Recht, in denen Schadenersatz- oder Genugtuungsforderungen wegen chirurgischer Eingriffe am Menschen streitig sind (Urteil 4P.92/2004 vom 19. Oktober 2004, nicht publ. E. 1.3.2 von <ref-ruling> mit Hinweisen).
3. 3.1 Weil die staatsrechtliche Beschwerde nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiterführt, sondern als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges staatsgerichtliches Verfahren eröffnet, welches - in der Erscheinungsform der Verfassungsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) - der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter dem spezifischen Aspekt ihrer Verfassungsmässigkeit dient, prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 1c). Die beschwerdeführende Partei hat die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen zu nennen und überdies darzutun, inwiefern dies der Fall sein soll (<ref-ruling> E. 1.6 mit Hinweisen). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein. Sodann gilt im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde das grundsätzliche Verbot, neue Tatsachenbehauptungen sowie rechtliche Argumente vorzubringen und neue Beweisanträge zu stellen (<ref-ruling> E. 6.6 S. 84 128 I 354 E. 6c S. 357 je mit Hinweisen).
3.2 Das Verwaltungsgericht hat geprüft, ob von hinreichender Risikoaufklärung ausgegangen werden könne, obwohl keine vom Beschwerdeführer unterzeichnete Aufklärungsdokumentation mit Einwilligungserklärung vorliege. Gegen eine derartige Aufklärung spricht nach Auffassung des Verwaltungsgerichts die Erklärung von Prof. A._ anlässlich seiner Einvernahme vom 30. August 2001, wonach er den Beschwerdeführer am Vortag der Operation anhand von Skizzen über den Eingriff informiert habe, nicht aber über das Karzinom, da dessen Diagnose zu jenem Zeitpunkt noch nicht festgestanden habe. Das Verwaltungsgericht wertete die Angabe fehlender Aufklärung über das Karzinom indessen als Versehen von Prof. A._. Dabei würdigte es als Indizien das Schreiben von Prof. A._ vom 22. Oktober 2001 an den Anwalt der Beschwerdegegnerin, das wie folgt lautet:
"[...] Beim Durchlesen des Einvernahmeprotokolls sehe ich tatsächlich, dass ich den Satz "es trifft zu, dass Herr X._ vor der Operation über das Karzinom nicht informiert worden ist, weil wir die diesbezügliche Diagnose zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht kannten" unterschrieben habe. Wie Sie den beiden Kopien meiner Briefe an Dr. B._ [...] entnehmen können, trifft dies natürlich nicht zu. Aufgrund der Abklärungen (s. Beilagen) zwischen der ersten Konsultation vom 25.11.1997 und der zweiten Konsultation vom 31.01.1998 war uns sehr wohl bekannt, dass Herr X._ ein bösartiges Leiden hat. Ich erwähne ja auch in meinem Brief an Dr. B._ vom 31.03.1998 "Wie Sie ja wissen, haben wir anlässlich der letzten Hospitalisation von Herrn X._ ein Adeno-Ca der Papilla vateri (evtl. neuroindoktriner Tumor) gefunden, die für seine schon seit Jahren bekannte und symptomlose Gallengangsstauung verantwortlich ist. In dieser Situation ist die partielle Duodenopankreatektomie sicherlich angezeigt". Die "partielle Duodenopankreatektomie" ist eine andere medizinische Umschreibung der Operation nach Whipple. Ich habe Herrn X._ anlässlich der Konsultation vom 31.03.1998 in meiner Sprechstunde mit Sicherheit über die bösartige Diagnose aufgeklärt, da ich ihn ja auch informiert habe, dass wir für diese Operation Prof. C._ beiziehen werden.
Falls ich die Aussage, wie sie im Protokoll steht, gemacht habe, entspricht dies nicht den Tatsachen. Sicher ist, dass ich gegenüber Herrn X._ erklärt habe, dass wir erst während der Operation über die definitiv zur Anwendung kommende Operationstechnik (pyloruserhaltend oder nicht pyloruserhaltend) entscheiden werden. Ebenso sicher ist auch, da ich das bei grossen Operationen immer tue, dass ich Herrn X._ am Abend vor der Operation nochmals besucht und mit ihm die Operation und eventuelle Fragen dazu besprochen habe. Dass ich dieses Vorgehen immer pflege, kann das gesamte Pflegepersonal der chirurgischen Klinik bestätigen [...]"
sowie das Schreiben vom 31. März 1998 an den Hausarzt des Beschwerdeführers, das wie folgt lautet:
"Ich habe heute Herrn X._ nochmals in meiner Sprechstunde gesehen und mit ihm das geplante Vorgehen besprochen.
Wie Sie ja wissen, haben wir anlässlich der letzten Hospitalisation von Herrn X._ ein Adeno-Ca der Papilla vateri (evtl. neuroindoktriner Tumor) gefunden, die für seine schon seit Jahren bekannte und symptomlose Gallengangsstauung verantwortlich ist. In dieser Situation ist die partielle Duodenopankreatektomie sicherlich angezeigt. Wir haben die Unterlagen bereits Prof. C._ zugestellt und werden mit ihm zusammen einen Termin für den operativen Eingriff vereinbaren.
Ich habe mit Herrn X._ die Operation und ihre Komplikationsmöglichkeiten ausführlich besprochen und ihn auch überzeugen können, dass der Eingriff jetzt durchgeführt werden sollte. Er ist damit einverstanden, dass die Operation nach Ostern geplant wird. Sobald wir mit Prof. C._ den Termin vereinbart haben, werden wir Herrn X._ telefonisch aufbieten. Über die Operation und den Verlauf werden wir Sie selbstverständlich wieder informieren [...]"
Das Verwaltungsgericht hält für höchst unwahrscheinlich, dass Prof. A._ dem Hausarzt des Beschwerdeführers ein Gespräch schildere, das in Wirklichkeit nie stattgefunden habe. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer bereits eine Woche nach dem brieflich dokumentierten Gespräch ins Spital Y._ eintrat, um tags darauf, am 8. April 1998, die Whipple-Operation vornehmen zu lassen, deute darauf hin, dass vorgängig ein Gespräch über den bevorstehenden Eingriff stattgefunden haben musste. Ferner sei erstellt, dass der für den Beschwerdeführer ungünstige Befund eines Gastroenterologen und eines pathologischen Instituts vom 17. bzw. 24. März 1998 Prof. A._ zum Zeitpunkt des Gesprächs vom 31. März 1998 vorgelegen hätten. Bereits am 19. März 1998 hatte Prof. A._ dem zur Operation beigezogenen Prof. C._ als Diagnose ein "Adeno-Ca der Papilla Vateri", eines bösartigen Tumors also, bezeichnet und darauf hingewiesen, dass die Histologien noch ausstünden. Vor diesem Hintergrund hielt es das Verwaltungsgericht für unwahrscheinlich, dass Prof. A._ seinem Patienten, den er offenbar von der Notwendigkeit der Operation überzeugen musste, den spätestens Ende März 1998 definitiv feststehenden Befund vor dem Eingriff vorenthalten habe. Es sei auch nicht einzusehen, weshalb Prof. A._ von seiner glaubwürdig dargelegten Gepflogenheit, am Vorabend grösserer Operationen seine Patientinnen oder Patienten aufzusuchen, um mit ihnen nochmals über den bevorstehenden Eingriff zu sprechen, im Falle des Beschwerdeführers abgewichen sein sollte. Gestützt auf die vorliegenden schriftlichen Indizien, die Glaubwürdigkeit von Prof. A._ und die allgemeine Lebenserfahrung hielt das Verwaltungsgericht im Einklang mit dem erstinstanzlichen Gericht für bewiesen, dass der operierende Arzt den Beschwerdeführer über die bevorstehende Operation und deren Risiken hinreichend aufgeklärt und dass der Beschwerdeführer dem Eingriff zugestimmt hat.
3.3 Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, willkürlich angenommen zu haben, der operierende Arzt, Prof. A._, habe ihn vorgängig hinreichend aufgeklärt. Zur Begründung der Willkür bei der Beweiswürdigung trägt der Beschwerdeführer vor, die Glaubwürdigkeit von A._ sei erheblich erschüttert, sei doch dem die Aussage anlässlich der Einvernahme widerrufenden Schreiben vom 22. Oktober 2001 unschwer zu entnehmen, dass Prof. A._ die Konsequenzen seiner Aussage erst aufgrund der Eingabe des beschwerdeführenden Anwalts klar geworden seien. Daher habe er nachträglich versucht, die ursprüngliche, mit jener des Beschwerdeführers übereinstimmende Angabe, wonach keine Aufklärung über die Krebsdiagnose stattgefunden habe, rückgängig zu machen.
3.3 Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, willkürlich angenommen zu haben, der operierende Arzt, Prof. A._, habe ihn vorgängig hinreichend aufgeklärt. Zur Begründung der Willkür bei der Beweiswürdigung trägt der Beschwerdeführer vor, die Glaubwürdigkeit von A._ sei erheblich erschüttert, sei doch dem die Aussage anlässlich der Einvernahme widerrufenden Schreiben vom 22. Oktober 2001 unschwer zu entnehmen, dass Prof. A._ die Konsequenzen seiner Aussage erst aufgrund der Eingabe des beschwerdeführenden Anwalts klar geworden seien. Daher habe er nachträglich versucht, die ursprüngliche, mit jener des Beschwerdeführers übereinstimmende Angabe, wonach keine Aufklärung über die Krebsdiagnose stattgefunden habe, rückgängig zu machen.
3.4 3.4.1 Mit diesen Ausführungen vermag der Beschwerdeführer die Feststellung, Prof. A._ habe ihm die Krebsdiagnose eröffnet, nicht als willkürlich auszuweisen, zumal sich der Beschwerdeführer mit dem Argument, ohne Mitteilung des Befundes hätte ihn der Arzt kaum von der Notwendigkeit der Operation überzeugen können, nicht auseinandersetzt. Ebenso wenig vermag er mit seiner eigenen, von jener des Verwaltungsgerichts abweichenden Würdigung der Glaubwürdigkeit von Prof. A._ die aus den zitierten Schreiben gezogenen Schlüsse des Verwaltungsgerichts als geradezu willkürlich auszuweisen.
3.4.2 Beizupflichten ist dem Beschwerdeführer immerhin, soweit er rügt, dem Schreiben vom 31. März 1998 an den Hausarzt sei nicht zu entnehmen, welche Komplikationen dabei im einzelnen besprochen und wie sie dem Patienten dargestellt worden seien. Zu berücksichtigen ist indes, dass sich Prof. A._ in diesem Schreiben nicht an einen Laien, sondern an einen Kollegen wandte und voraussetzen durfte, dass dieser über die möglichen Komplikationen der in Aussicht genommenen Operation im Bilde war. Der Beschwerdeführer stellt auch nicht in Abrede, dass er sich ursprünglich gegen die Operation gestemmt hat und von deren Notwendigkeit überzeugt werden musste. Wenn das Verwaltungsgericht diesem Umstand besondere Bedeutung beimass und mit Blick auf die Glaubwürdigkeit des Arztes annahm, es treffe zu, dass die Komplikationsmöglichkeiten der Operation sowie "das geplante Vorgehen", wie im Schreiben vom 31. März 1998 geschildert, ausführlich besprochen worden sind, erscheint dies nicht als unhaltbar, ist doch nicht einzusehen und der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass die notwendige Überzeugungsarbeit ohne ein derartiges eingehendes Gespräch hätte geleistet werden können. Aus diesem Grunde ist auch dem Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Erwähnung gehöriger Aufklärung gegenüber einem Kollegen erst recht nicht genügen könne, wenn schon ein rudimentärer Vermerk in der Krankengeschichte für den entsprechenden Beweis nicht genüge, nicht zu folgen. Ausschlaggebend ist vielmehr, welcher Inhalt einem derartigen Schreiben willkürfrei entnommen werden kann, was sich aufgrund sämtlicher Begleitumstände beurteilt. Wenn das Verwaltungsgericht dabei einem speziellen - unstreitig erfolgten - Gespräch, welches die Überzeugung des Patienten von der Notwendigkeit der Operation bezweckte, besondere Beachtung schenkt und auch die Glaubwürdigkeit des Schreibenden in die Würdigung miteinbezieht, erscheint es nicht als geradezu stossend, daraus zu folgern, das Gespräch habe sich wie vom operierenden Arzt behauptet abgespielt und eine regelkonforme Risikoaufklärung enthalten. Die Auffassung des Beschwerdeführers, der fragliche Brief bedeute im Verhältnis zu einer Krankengeschichte ein Minus, ist daher verfehlt.
3.4.2 Beizupflichten ist dem Beschwerdeführer immerhin, soweit er rügt, dem Schreiben vom 31. März 1998 an den Hausarzt sei nicht zu entnehmen, welche Komplikationen dabei im einzelnen besprochen und wie sie dem Patienten dargestellt worden seien. Zu berücksichtigen ist indes, dass sich Prof. A._ in diesem Schreiben nicht an einen Laien, sondern an einen Kollegen wandte und voraussetzen durfte, dass dieser über die möglichen Komplikationen der in Aussicht genommenen Operation im Bilde war. Der Beschwerdeführer stellt auch nicht in Abrede, dass er sich ursprünglich gegen die Operation gestemmt hat und von deren Notwendigkeit überzeugt werden musste. Wenn das Verwaltungsgericht diesem Umstand besondere Bedeutung beimass und mit Blick auf die Glaubwürdigkeit des Arztes annahm, es treffe zu, dass die Komplikationsmöglichkeiten der Operation sowie "das geplante Vorgehen", wie im Schreiben vom 31. März 1998 geschildert, ausführlich besprochen worden sind, erscheint dies nicht als unhaltbar, ist doch nicht einzusehen und der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass die notwendige Überzeugungsarbeit ohne ein derartiges eingehendes Gespräch hätte geleistet werden können. Aus diesem Grunde ist auch dem Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Erwähnung gehöriger Aufklärung gegenüber einem Kollegen erst recht nicht genügen könne, wenn schon ein rudimentärer Vermerk in der Krankengeschichte für den entsprechenden Beweis nicht genüge, nicht zu folgen. Ausschlaggebend ist vielmehr, welcher Inhalt einem derartigen Schreiben willkürfrei entnommen werden kann, was sich aufgrund sämtlicher Begleitumstände beurteilt. Wenn das Verwaltungsgericht dabei einem speziellen - unstreitig erfolgten - Gespräch, welches die Überzeugung des Patienten von der Notwendigkeit der Operation bezweckte, besondere Beachtung schenkt und auch die Glaubwürdigkeit des Schreibenden in die Würdigung miteinbezieht, erscheint es nicht als geradezu stossend, daraus zu folgern, das Gespräch habe sich wie vom operierenden Arzt behauptet abgespielt und eine regelkonforme Risikoaufklärung enthalten. Die Auffassung des Beschwerdeführers, der fragliche Brief bedeute im Verhältnis zu einer Krankengeschichte ein Minus, ist daher verfehlt.
4. 4.1 Was die Aufklärung betreffend der Risiken der Subclavia- im Vergleich zur Jugularis-Punktion anbelangt, erwog das Verwaltungsgericht, gestützt auf das gerichtliche Gutachten, das auf einer umfangreichen Literaturstudie beruhe, ergäben sich für das Risiko einer Venentrombose keine Unterschiede zwischen den beiden Punktionsarten. Fehlpunktionen der Arterien könnten bei beiden Punktionsarten vorkommen. Das entsprechende Risiko sei aber bei der Jugularis-Punktion deutlich höher als bei der Subclavia-Punktion. Weiter berücksichtigte das Verwaltungsgericht, dass der Arzt, der sub clavia habe punktieren wollen, die fragliche Methode bereits mehr als 100 mal angewandt habe, sodass es sich dabei um einen ausgesprochenen Routineeingriff gehandelt habe. Dass der Beschwerdeführer in Kenntnis dieser Fakten eine Subclavia-Punktion abgelehnt und stattdessen auf der Durchführung einer Jugularis-Punktion bestanden hätte, erschien dem Verwaltungsgericht vor diesem Hintergrund als höchst unwahrscheinlich. Es ging daher von der hypothetischen Einwilligung des Beschwerdeführers bei umfassender Risikoaufklärung aus, wobei es offen liess, ob tatsächlich eine hinreichende Risikoaufklärung stattgefunden hat.
4. 4.1 Was die Aufklärung betreffend der Risiken der Subclavia- im Vergleich zur Jugularis-Punktion anbelangt, erwog das Verwaltungsgericht, gestützt auf das gerichtliche Gutachten, das auf einer umfangreichen Literaturstudie beruhe, ergäben sich für das Risiko einer Venentrombose keine Unterschiede zwischen den beiden Punktionsarten. Fehlpunktionen der Arterien könnten bei beiden Punktionsarten vorkommen. Das entsprechende Risiko sei aber bei der Jugularis-Punktion deutlich höher als bei der Subclavia-Punktion. Weiter berücksichtigte das Verwaltungsgericht, dass der Arzt, der sub clavia habe punktieren wollen, die fragliche Methode bereits mehr als 100 mal angewandt habe, sodass es sich dabei um einen ausgesprochenen Routineeingriff gehandelt habe. Dass der Beschwerdeführer in Kenntnis dieser Fakten eine Subclavia-Punktion abgelehnt und stattdessen auf der Durchführung einer Jugularis-Punktion bestanden hätte, erschien dem Verwaltungsgericht vor diesem Hintergrund als höchst unwahrscheinlich. Es ging daher von der hypothetischen Einwilligung des Beschwerdeführers bei umfassender Risikoaufklärung aus, wobei es offen liess, ob tatsächlich eine hinreichende Risikoaufklärung stattgefunden hat.
4.2 4.2.1 Die in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebrachte Rüge, die Annahme der Richtigkeit der Aussagen des punktierenden Arztes durch das Verwaltungsgericht sei nicht vertretbar, fällt ins Leere, hat doch das Verwaltungsgericht gerade nichts derartiges festgestellt.
4.2.2 Der Beschwerdeführer hält sodann die Annahme hypothetischer Einwilligung bei gehöriger Risikoaufklärung für willkürlich. Er führt aus, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die beiden Subclavia-Punktionsversuche rechts und links zwei räumlich und zeitlich getrennte Eingriffe mit unterschiedlichem Risikopotential darstellten. Daher hätte vor dem zweiten Punktionsversuch eine neue Risikoaufklärung stattfinden oder bei der ersten Aufklärung über die Verfünfeinhalbfachung des Risikos bei einem allfälligen zweiten Subclavia-Punktionsversuch orientiert werden müssen. Zum zweiten Punktionsversuch hätte der Beschwerdeführer jedenfalls bei gehöriger Aufklärung seine Einwilligung nicht erteilt.
Nach dem angefochtenen Urteil ist der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die Durchführung des zweiten Punkionsversuchs ein Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Sorgfaltspflicht vorzuwerfen (E. 5 hiernach). Insoweit hat es somit keine die Widerrechtlichkeit ausschliessende Einwilligung angenommen. Im Übrigen geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er sich vor Verwaltungsgericht darauf berufen hätte, zu einer pflichtgemässen Aufklärung habe es gehört, die Risiken eines zweiten Punktionsversuchs speziell hervorzuheben. Soweit der Beschwerdeführer mit diesem Einwand dem Verwaltungsgericht Willkür bei der Beurteilung des Nachweises hypothetischer Einwilligung vorwerfen will, ist er damit nicht zu hören.
Nach dem angefochtenen Urteil ist der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die Durchführung des zweiten Punkionsversuchs ein Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Sorgfaltspflicht vorzuwerfen (E. 5 hiernach). Insoweit hat es somit keine die Widerrechtlichkeit ausschliessende Einwilligung angenommen. Im Übrigen geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er sich vor Verwaltungsgericht darauf berufen hätte, zu einer pflichtgemässen Aufklärung habe es gehört, die Risiken eines zweiten Punktionsversuchs speziell hervorzuheben. Soweit der Beschwerdeführer mit diesem Einwand dem Verwaltungsgericht Willkür bei der Beurteilung des Nachweises hypothetischer Einwilligung vorwerfen will, ist er damit nicht zu hören.
5. Nach dem angefochtenen Urteil bedeutete es eine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht, dass der zweite Punktionsversuch ohne Einschaltung einer Beobachtungspause nach dem ersten erfolgte. Indes bezweifelte das Verwaltungsgericht, ob zwischen der verletzten Sorgfaltspflicht und "der Art des eingetretenen Schadens" ein hinreichender Rechtswidrigkeitszusammenhang besteht. Es entschied die Frage aber nicht abschliessend, ebenso wenig wie jene nach dem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Unterlassung, d.h. dem Verzicht auf das Einlegen einer Behandlungspause nach dem ersten Punktionsversuch, und dem eingetretenen Schaden, wobei das Verwaltungsgericht auch das Vorliegen dieser Haftungsvoraussetzung für fraglich hielt. Das übersieht der Beschwerdeführer, wenn er davon ausgeht, das Verwaltungsgericht anerkenne, dass der zweite Subclavia-Punktionsversuch im natürlichen Sinne für die erlittenen Hirninfarkte kausal gewesen sei. Den natürlichen Kausalzusammenhang erachtete das Verwaltungsgericht einzig zwischen "den Punktionsversuchen", d.h. zwischen dem gesamten Eingriff von Dr. D._ und dem Schadenseintritt, für erstellt, worauf es aber nach dem angefochtenen Urteil mit Blick auf die Haftung der Beschwerdegegnerin nicht ankommt, da ein Arzt keinen bestimmten Erfolg, sondern lediglich vorschriftsgemässes Vorgehen schuldet. Soweit der Beschwerdeführer sodann ausführt, das Verwaltungsgericht habe die Haftung wegen Fehlens des Rechtswidrigkeitszusammenhangs verneint, sind seine Vorbringen nach dem Gesagten ebenfalls gegenstandslos.
6. Ausschlaggebender Umstand für die Abweisung der Klage bildet nach dem angefochtenen Urteil die Unvorhersehbarkeit des Schadenseintritts. Das Verwaltungsgericht entnahm den unbestrittenen Feststellungen im Gutachten, dass das dem vorgenommenen Eingriff immanente Risiko, wie es sich im vorliegenden Falle verwirklicht hat - Embolie und Hirninfarkt infolge irrtümlicher Punktion der Arterie - praktisch unbekannt, jedenfalls aber ausserordentlich selten ist. Selbst bei vollständiger Kenntnis der zur Zeit des Zwischenfalls zugänglichen einschlägigen Fachliteratur wäre das schädigende Ereignis als Folge der Nichteinschaltung der bei Punktionen vor dem Seitenwechsel vorgeschriebenen Pause nicht voraussehbar gewesen. Aus diesen Gründen sprach das Verwaltungsgericht dem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der Sorgfaltswidrigkeit des Arztes und dem eingetretenen Schaden, sollte ein solcher Kausalzusammenhang denn bestehen, die Adäquanz ab.
Inwiefern das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Adäquanz von einem willkürlich ermittelten Sachverhalt ausgegangen wäre oder den Rechtsbegriff der Adäquanz willkürlich angewandt hätte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Soweit er sich darauf beruft, auch seltene Kausalverläufe könnten adäquat sein, verkennt er, dass das Verwaltungsgericht die Adäquanz zur Hauptsache mit der mangelnden Voraussehbarkeit des eingetretenen Schadens als Folge der Pflichtverletzung verneint hat. Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die objektive Voraussehbarkeit ein entscheidendes Kriterium darstellt (<ref-ruling> E. 1d S. 442 mit Hinweisen; Urteil 6S.55/2005 vom 18. Mai 2005, E. 5.1), kann von einer Missachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Rede sein. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der Arzt hätte mit der Verfrachtung eines Embolus ins Gehirn mit der Folge eines Hirninfarkts rechnen müssen, setzt er seinen eigenen Standpunkt schlicht demjenigen des Verwaltungsgericht gegenüber, ohne auch nur ansatzweise aufzuzeigen, inwiefern der behandelnde Arzt mit Zuwarten vor der zweiten Punktion das Risiko eines Hirninfarkts verringert hätte.
Inwiefern das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Adäquanz von einem willkürlich ermittelten Sachverhalt ausgegangen wäre oder den Rechtsbegriff der Adäquanz willkürlich angewandt hätte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Soweit er sich darauf beruft, auch seltene Kausalverläufe könnten adäquat sein, verkennt er, dass das Verwaltungsgericht die Adäquanz zur Hauptsache mit der mangelnden Voraussehbarkeit des eingetretenen Schadens als Folge der Pflichtverletzung verneint hat. Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die objektive Voraussehbarkeit ein entscheidendes Kriterium darstellt (<ref-ruling> E. 1d S. 442 mit Hinweisen; Urteil 6S.55/2005 vom 18. Mai 2005, E. 5.1), kann von einer Missachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Rede sein. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der Arzt hätte mit der Verfrachtung eines Embolus ins Gehirn mit der Folge eines Hirninfarkts rechnen müssen, setzt er seinen eigenen Standpunkt schlicht demjenigen des Verwaltungsgericht gegenüber, ohne auch nur ansatzweise aufzuzeigen, inwiefern der behandelnde Arzt mit Zuwarten vor der zweiten Punktion das Risiko eines Hirninfarkts verringert hätte.
7. Insgesamt erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Januar 2007
Im Namen der I. Zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'ac8cf536-a2ec-4539-8a5b-4365ed2bd68f', '2bf8aba7-1ef1-4cfb-ae69-259f7f4daa43'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Sachverhalt:
A. Mit Scheidungsurteil vom
B. 26. Juni/ 28. August 1998 verpflichtete das Bezirksgericht Arbon X._, Y._ gestützt auf Art. 151 aZGB eine monatliche Rente von Fr. 1'500.-- und nach Erreichen seines AHV-Alters eine solche von Fr. 800.-- zu bezahlen. Das Bezirksgericht ging dabei von einem mutmasslichen Einkommen des Verpflichteten von Fr. 4'500.-- pro Monat aus.
B. 26. Juni/ 28. August 1998 verpflichtete das Bezirksgericht Arbon X._, Y._ gestützt auf Art. 151 aZGB eine monatliche Rente von Fr. 1'500.-- und nach Erreichen seines AHV-Alters eine solche von Fr. 800.-- zu bezahlen. Das Bezirksgericht ging dabei von einem mutmasslichen Einkommen des Verpflichteten von Fr. 4'500.-- pro Monat aus.
C. Mit Abänderungsklage vom 19. März 1999 stellte X._ die Begehren, rückwirkend per 1. Januar 1999 sei auf eine Frauenrente zu verzichten, eventuell sei sie zu reduzieren. In teilweiser Gutheissung der Klage hob das Bezirksgericht Arbon mit Urteil vom 15. November 1999/ 4. Januar 2000 die Unterhaltspflicht für die Zeit von 1. April 1999 bis 31. Dezember 2001 auf.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte kantonale Berufung. Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess diese mit Urteil vom 29. Mai 2001 teilweise gut und hob die Unterhaltspflicht des Klägers für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 1999 auf.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte kantonale Berufung. Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess diese mit Urteil vom 29. Mai 2001 teilweise gut und hob die Unterhaltspflicht des Klägers für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 1999 auf.
D. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingereicht. Er stellt die Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. Die in gleicher Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist mit heutigem Datum abgewiesen worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufungsvoraussetzungen gemäss Art. 46 und 48 OG sind gegeben.
1. Die Berufungsvoraussetzungen gemäss Art. 46 und 48 OG sind gegeben.
2. Der Kläger macht eine Verletzung seines Anspruchs auf Beweis geltend (Art. 8 ZGB).
2.1 Der Kläger hat sich 1998 selbständig gemacht und vorerst eine Einzelfirma betrieben. Mit Eingabe vom 9. Januar 2001 teilte er dem Obergericht mit, die Einzelfirma sei per 1. August 1999 in eine GmbH umgewandelt worden, und er reichte einen Lohnausweis für die Monate August bis Dezember 1999 sowie den Abschluss für 1999 der Einzelfirma X._ ein. Am 15. Februar 2001 reichte er schliesslich den Abschluss der X._ GmbH für die Periode von August 1999 bis Dezember 2000 nach.
Gestützt auf die neuen und die bereits aktenkundigen Dokumente hat das Obergericht erwogen, zwischen April und Dezember 1998 habe der Kläger einen Verlust von Fr. 34'393.30 erlitten und in der Zeit von Januar bis April 1999 noch einen solchen von Fr. 361.25. Aus der Erfolgsrechnung per 31. Juli 1999 ergebe sich für die Zeit von Januar bis Juli 1999 bereits ein Gewinn von 14'463.50. Im Abschluss der X._ GmbH figuriere für die Zeit zwischen August 1999 und Dezember 2000 ein Personalaufwand von Fr. 50'194.70, wovon gemäss eingereichtem Lohnausweis ein Betrag von Fr. 10'000.-- auf die Monate August bis Dezember 1999 entfalle. Demnach habe der Kläger im Jahr 2000 aus dem restlichen Personalaufwand und dem Jahresgewinn von Fr. 9'422.95 Einkünfte in der Grössenordnung von Fr. 50'000.-- erzielt. Damit habe er im Jahre 2000 das vom Scheidungsrichter erwartete Einkommen bereits erreicht und eine Sistierung der Unterhaltsrente rechtfertige sich nur bis 31. Dezember 1999.
2.2 Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe wohl auf diese Grundlagen abgestellt, aber ihn mit seiner Rechtsposition nicht zum eigentlichen Beweis zugelassen. Die Jahresrechnung der "X._ GmbH" per 31. Dezember 2000 sowie die ihn persönlich betreffenden Einkommensangaben seien ersichtlich gewesen und die Vorinstanz halte in ihrem Urteil selbst fest, dass die Einzelfirma in eine GmbH umgewandelt worden sei. Dazu bedürfe es nach den einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts einer Personenmehrheit. In der Tat habe er in der Person von A._ einen gleichberechtigten Mitgesellschafter, auf den die Hälfte des Personalaufwandes und des Gewinns entfalle.
2.3 Der Kläger hat auf die entsprechende Editionsverfügung hin Geschäftsunterlagen eingereicht und das Obergericht hat bei seinem Entscheid auf diese abgestellt. Inwiefern es den Kläger dabei nicht zum Beweis zugelassen haben soll, bleibt unerfindlich und wird vom Kläger auch nicht dargetan. Auf die Rüge ist mangels Substanziierung nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.3 Der Kläger hat auf die entsprechende Editionsverfügung hin Geschäftsunterlagen eingereicht und das Obergericht hat bei seinem Entscheid auf diese abgestellt. Inwiefern es den Kläger dabei nicht zum Beweis zugelassen haben soll, bleibt unerfindlich und wird vom Kläger auch nicht dargetan. Auf die Rüge ist mangels Substanziierung nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
3. Der Kläger macht die Verletzung der Offizialmaxime, verschiedener gesellschaftsrechtlicher Normen sowie einer Erfahrungstatsache geltend.
3.1 Der Kläger hält dafür, der Abänderungsrichter müsse den Sachverhalt von Amtes wegen abklären und die Vorinstanz habe die Offizialmaxime verletzt, indem sie das Geschäftsergebnis der juristischen Person integral einem einzigen Gesellschafter zugeschrieben habe. Zu Unrecht:
Der - noch unter altem Recht zugesprochene - Unterhaltsanspruch unterliegt grundsätzlich der freien Verfügung der Parteien; insoweit gilt von Bundesrechts wegen die Dispositionsmaxime (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 84 zu Art. 151 aZGB und N. 44 zu Art. 158 aZGB). Bei der Abänderungsklage gelten die für die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung aufgestellten Grundsätze analog (Bühler/Spühler, a.a.O., N. 87 zu Art. 153 aZGB), und zwar unverändert auch im neuen Scheidungsrecht (vgl. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 42 zu Art. 129 nZGB).
3.2 Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 789 Abs. 1 OR (Stammanteil eines jeden Gesellschafters bestimmt seinen Gesellschaftsanteil) sowie die analogen aktienrechtlichen Vorschriften von Art. 660 und 661 OR verletzt, indem sie ihm den Jahresgewinn der GmbH vollumfänglich statt entsprechend seinem Stammanteil von 50% angerechnet habe.
Die Rüge des Klägers gründet auf neuen und damit unzulässigen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) Vorbringen, die in den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) keine Stütze finden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht gesellschaftsrechtliche Normen verletzt haben soll, bedarf es doch einzig bei der Gründung einer GmbH der Mitwirkung einer zweiten Person, die treuhänderisch eine Stammeinlage von Fr. 1'000.-- zeichnet (vgl. Art. 774 Abs. 1 i.V.m. Art. 775 Abs. 1 OR). Hingegen ist für den weiteren Bestand der GmbH eine Personenmehrheit ebenso wenig erforderlich wie bei der AG (zur weiten Verbreitung und Zulässigkeit der so genannten Einmann-AG und Einmann-GmbH statt vieler: Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bern 1998, § 16 N. 25 ff. und § 18 N. 13).
3.3 Der Kläger bringt des Weiteren vor, das Obergericht gehe "unter Zugrundelegung allgemeiner Lebenserfahrung davon aus, dass eine im Aufbau befindliche Unternehmung nach Durchlaufen einer ersten Durststrecke zwangsläufig irgendwann einmal prosperiert". Diese Annahme erweise sich als Bundesrechtsverletzung.
Zieht die Vorinstanz Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, aus Erfahrungssätzen, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, ist das Bundesgericht daran nicht gebunden; vielmehr überprüft es solche Schlüsse im Berufungsverfahren frei (<ref-ruling> E. 3a S. 74; <ref-ruling> E. 2b S. 258). Mit Berufung kann demzufolge geltend gemacht werden, aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergäben sich nicht die vom kantonalen Gericht gezogenen, sondern andere Schlüsse. Sobald das kantonale Gericht jedoch einen bestimmten Sachverhalt auf Grund der Umstände des Einzelfalls für bewiesen hält, bindet seine Feststellung das Bundesgericht (Münch, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Basel 1998, S. 136, N. 4.44 und Fn. 118).
Entgegen der Meinung des Klägers hat sich das Obergericht bei seinem Urteil nicht auf allgemeine Erfahrungssätze, sondern auf die durch den Kläger eingereichten Unterlagen abgestützt. Konkret hat es aus dem Jahresabschluss der GmbH per 31. Dezember 2000 und dem Lohnausweis des Klägers für das Jahr 1999 den Schluss gezogen, dieser habe im Jahr 2000 ein Einkommen von rund Fr. 50'000.-- erzielt. Die aus den betreffenden Beweismitteln gezogenen Schlussfolgerungen stellen nicht Anwendung von Bundesrecht, sondern Beweiswürdigung dar. Diese kann nicht zum Gegenstand einer Berufung gemacht werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb auf die betreffenden Vorbringen nicht einzutreten ist.
Entgegen der Meinung des Klägers hat sich das Obergericht bei seinem Urteil nicht auf allgemeine Erfahrungssätze, sondern auf die durch den Kläger eingereichten Unterlagen abgestützt. Konkret hat es aus dem Jahresabschluss der GmbH per 31. Dezember 2000 und dem Lohnausweis des Klägers für das Jahr 1999 den Schluss gezogen, dieser habe im Jahr 2000 ein Einkommen von rund Fr. 50'000.-- erzielt. Die aus den betreffenden Beweismitteln gezogenen Schlussfolgerungen stellen nicht Anwendung von Bundesrecht, sondern Beweiswürdigung dar. Diese kann nicht zum Gegenstand einer Berufung gemacht werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb auf die betreffenden Vorbringen nicht einzutreten ist.
4. Soweit der Kläger schliesslich Art. 63 Abs. 2 OG anruft und die Berichtigung eines angeblich offensichtlichen Versehens seitens der Vorinstanz beantragt, verkennt er den Begriff des "offensichtlichen Versehens": Ein solches ist gegeben, wenn die Vorinstanz eine Aktenstelle entweder schlicht übersehen oder aber inhaltlich falsch wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 2a). Weder das eine noch das andere ist vorliegend der Fall.
4. Soweit der Kläger schliesslich Art. 63 Abs. 2 OG anruft und die Berichtigung eines angeblich offensichtlichen Versehens seitens der Vorinstanz beantragt, verkennt er den Begriff des "offensichtlichen Versehens": Ein solches ist gegeben, wenn die Vorinstanz eine Aktenstelle entweder schlicht übersehen oder aber inhaltlich falsch wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 2a). Weder das eine noch das andere ist vorliegend der Fall.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war sie von Anfang an aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist folglich abzuweisen.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war sie von Anfang an aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist folglich abzuweisen.
6. Die Gerichtsgebühr ist dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Antwort eingeholt worden ist, sind der Beklagten keine Kosten erwachsen. Daher ist keine Parteientschädigung zu sprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. Mai 2001 wird bestätigt.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. Mai 2001 wird bestätigt.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['17bb3fd3-b46c-450c-9c90-fb064e90dd35', '53bc77b9-3d00-4a3d-81ac-158540715e8d', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719'] | [] |
06383c59-a3a8-480d-b903-ef44cb09cd48 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1985 geborene Z._ war seit 1. August 2003 bei der Genossenschaft X._, in der Gastronomie angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 27. August 2003 stürzte sie während der Arbeit und erlitt am linken Knie ein Hämarthros und eine Streckblockade bei Plicaruptur, eine subtotale Ruptur des vorderen Kreuzbandes sowie eine mediale Vorderhornläsion links. Am 29. August und am 22. Oktober 2003 wurde sie deswegen am linken Knie operiert. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Auf den 3. Mai 2004 schloss sie den Fall ab, da Z._ in der angestammten Tätigkeit wieder voll arbeitsfähig war. Dies blieb unbeanstandet.
Seit Juli 2005 arbeitete Z._ als Reinigungsangestellte bei der Firma Y._ AG und war damit bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend "Zürich") obligatorisch unfallversichert. Am 2. September 2005 zog sie sich bei einem Treppensturz eine posttraumatische Streckblockade des Kniegelenks links bei eingeblutetem Zyklop zu. Am 13. September 2005 wurde sie deswegen operiert. Die "Zürich" erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Mit Verfügung vom 10. Mai 2006 stellte sie ihre Leistungen auf den 19. April 2006 ein, da ab diesem Zeitpunkt keine Folgen des Unfalls vom 2. September 2005 mehr vorhanden gewesen seien (Erreichen des Status quo sine). Sie wies Z._ an, sich für eventuelle Behandlungen ab 20. April 2006 an ihre Krankenkasse bzw. an die SUVA zu wenden. Sie stellte die Verfügung auch diesen Versicherern zu. Die SUVA erhob dagegen Einsprache, worauf die "Zürich" mit Entscheid vom 26. Oktober 2006 nicht eintrat.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab. Weiter ordnete es an, dass die Akten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides an das Bundesamt für Gesundheit zum Erlass einer Verfügung gemäss <ref-law> überwiesen werden (Entscheid vom 9. August 2007).
C. Mit Beschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des kantonalen Entscheides und des Einspracheentscheides der "Zürich" vom 26. Oktober 2006; ihre Legitimation zur Erhebung der Einsprache vom 31. Mai/29. August 2006 gegen die Verfügung der "Zürich" vom 10. Mai 2006 sei festzustellen und diese anzuweisen, die Einsprache materiell zu behandeln.
Die "Zürich" schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) beantragt die Gutheissung der Beschwerde; das kantonale Gericht habe über die Kausalitätsfrage zu entscheiden. Z._ lässt sich nicht vernehmen. | Erwägungen:
1. Die Voraussetzungen des Beschwerderechts der SUVA nach <ref-law> sind erfüllt (vgl. auch E. 9.2 hienach).
2. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
3. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Eröffnung der Verfügung an einen anderen Versicherungsträger (<ref-law>; vgl. auch <ref-law> in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) sowie die Erhebung einer Einsprache (<ref-law>) und einer Beschwerde (Art. 56 Abs. 1 und <ref-law>) grundsätzlich zutreffend dargelegt. Gleiches gilt betreffend <ref-law> und die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1b S. 327; RKUV 2003 Nr. U 472 S. 38, U 187/02; 2002 Nr. U 469 S. 522 E. 3c, U 417/01). Darauf wird verwiesen.
4. Mit Verfügung vom 10. Mai 2006 stellte die "Zürich" ihre Leistungen für Z._ auf den 19. April 2006 ein, da ab diesem Zeitpunkt keine Folgen des Unfalls vom 2. September 2005 mehr vorhanden gewesen seien (Erreichen des Status quo sine). Sie wies Z._ an, sich für eventuelle Behandlungen ab 20. April 2006 an ihre Krankenkasse bzw. an die SUVA zu wenden. Streitig und zu prüfen ist, ob die SUVA berechtigt war, gegen diese Verfügung Einsprache zu erheben. Die "Zürich" und die Vorinstanz verneinen dies.
5. 5.1 Die Legitimation zur Anfechtung einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids durch Beschwerde an das kantonale Gericht richtet sich nach <ref-law>. Gemäss dieser Bestimmung ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Für das - vorliegend in Frage stehende - Einspracheverfahren nach <ref-law> gelten inhaltlich dieselben Legitimationsvoraussetzungen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 77; <ref-ruling> E. 2 S. 299 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 562 f.). Diese waren auch für die Beschwerdebefugnis im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht gemäss dem bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Art. 103 lit. a OG massgebend (nicht publ. E. 3.1 des Urteils <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 190 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 299 f., je mit Hinweisen).
5.2 Erlässt ein Versicherer eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen. Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (<ref-law>). Der Begriff des Berührtseins nach dieser Norm stimmt wiederum mit demjenigen des schutzwürdigen Interesses (an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung) im Sinne von aArt. 103 lit. a OG und damit auch der übrigen vorerwähnten Normen überein (nicht publ. E. 3.2 des Urteils <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3 S. 551; <ref-ruling> E. 3.1 S. 77, je mit Hinweisen).
5.3 Der Entwurf der Kommission des Ständerates zum Gesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 27. September 1990 (BBl 1991 II 186 ff.) sah in Art. 78 eine dem heutigen <ref-law> entsprechende Verpflichtung der Versicherer vor, eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, diesem zu eröffnen (a.a.O., S. 207). Innerhalb der Gesetzessystematik war die Norm im Kapitel "Koordinationsregeln" (Art. 69 ff.) am Schluss der Vorschriften über die Leistungskoordination eingeordnet. Den Zweck, der materiellen Leistungskoordination zu dienen, hat die Bestimmung durch die letztliche Einordnung bei der Verfügungseröffnung nicht verloren (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Der Wegfall der Unfallkausalität, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, St. Gallen 2007, S. 9 ff., 32)
Eine mit dem heutigen <ref-law> identische Vorschrift fand sich als Art. 65 lit. a des erwähnten Entwurfs (a.a.O., S. 201) im dritten Abschnitt "Rechtspflegeverfahren" (Art. 62 ff.) des Kapitels "Allgemeine Verfahrensbestimmungen" (Art. 35 ff.). Die Bestimmung blieb in der Folge inhaltlich unverändert; einzig der in lit. b des damaligen Art. 65 enthaltene Hinweis auf die Möglichkeit spezialgesetzlich begründeter Rechtsmittelbefugnisse wurde durch die nationalrätliche Kommission gestrichen (nicht publ. E. 3.3 des Urteils <ref-ruling>; BBl 1999 4622; zum Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, S. 585, Art. 59 N 1).
6. Der Entscheid eines Sozialversicherers über einen ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch kann die Leistungspflicht anderer Versicherungsträger im Wesentlichen auf folgende Arten beeinflussen (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 4.1 S. 154 f. mit Hinweisen):
6.1 Möglich ist zunächst, dass die Verneinung einer Leistungspflicht des verfügenden Versicherungsträgers unmittelbar jene des anfechtungswilligen Trägers begründet. Es liegt in dem Sinne ein negativer Zuständigkeitskonflikt vor, als derselbe Sachverhalt Ansprüche gegenüber dem einen oder, falls dies zu verneinen ist, gegenüber dem anderen Träger auslöst.
6.2 Die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer kann für den anderen Träger Bindungswirkung entfalten. Wenn dieser anschliessend über seine eigene Leistungspflicht zu befinden hat, ist ihm eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente verwehrt und er hat stattdessen - unter Vorbehalt eines unter engen Voraussetzungen (offensichtliche Unrichtigkeit) zulässigen Abweichens - die Feststellungen des erstverfügenden Versicherungsträgers (beispielsweise zur Höhe des Invaliditätsgrades) zu übernehmen.
6.3 In einer dritten Fallgruppe wirkt sich die strittige Verfügung nicht auf die grundsätzliche materiellrechtliche Leistungspflicht des anfechtungswilligen Sozialversicherungsträgers aus; sie zeitigt aber diesbezüglich unmittelbare quantitative Auswirkungen. Diese Variante kommt insbesondere in Frage bei möglichen Kürzungen wegen Überentschädigung oder bei der Zusprechung einer Komplementärrente der Unfallversicherung.
6.4 Die vierte Konstellation ist durch eine Vorleistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers im Verhältnis zum verfügenden gekennzeichnet. Dies trifft gemäss <ref-law> zu für die Krankenversicherung im Verhältnis zur Unfall-, Militär- und Invalidenversicherung, für die Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Kranken-, Unfall- und Invalidenversicherung, für die Unfall- im Verhältnis zur Militärversicherung sowie für die Vorsorgeeinrichtungen im Verhältnis zu Unfall- und Militärversicherung. Der Vorleistungspflicht kann materiellrechtlich entweder eine nachrangige ausschliessliche Leistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers (Prioritätsprinzip) oder eine kumulative Leistungspflicht beider Versicherer mit Kürzungsmöglichkeit (Kumulationsprinzip) zugrunde liegen.
7. 7.1 Nach der Rechtsprechung erfüllen Personen sowie grundsätzlich auch Versicherungsträger oder Behörden, welche nicht Adressaten der Verfügung sind, die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 52 bzw. <ref-law>, wenn sie (kumulativ) einerseits ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches Interesse und andererseits eine hinreichende Beziehungsnähe respektive eine Betroffenheit von genügender Intensität aufweisen (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 192; <ref-ruling> E. 3.4 S. 564, mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Voraussetzung wird danach unterschieden, ob das Rechtsmittel gegen eine den Verfügungsadressaten begünstigende Verfügung gerichtet ist (Drittbeschwerde "contra Adressat") oder ob es zu dessen Gunsten erhoben werden soll (Drittbeschwerde "pro Adressat"; <ref-ruling> E. 5.1 S. 156 mit Hinweisen).
7.2 Eine Einsprache- bzw. Beschwerdeerhebung "contra Adressat" liegt in casu nicht vor, da die SUVA verlangt, die "Zürich" habe Z._ auch nach dem 19. April 2006 die Leistungen für die Folgen des Unfalls vom 2. September 2005 zu erbringen (vgl. auch E. 9.2 hienach).
7.3 Eine Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" kommt, wenn der Verfügungsadressat selbst kein Rechtsmittel ergreift, ausserhalb förmlicher gesetzlicher Anerkennung nur in Betracht, wenn sie ein selbstständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen können (<ref-ruling> E. 4, 130 V 564 E. 3.5, je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat sich dazu wie folgt geäussert (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 5.3 S. 157 ff.):
7.3.1 Ohne weiteres bejaht werden die Legitimationsvoraussetzungen, wenn der einen Anspruch verneinende Entscheid des verfügenden Versicherers unmittelbar die prinzipielle Leistungspflicht des anfechtungswilligen Trägers begründet (E. 6.1 hiervor). Gegeben ist diese Konstellation insbesondere im Verhältnis zwischen obligatorischer Unfall- und obligatorischer Krankenpflegeversicherung bezüglich Heilbehandlungsleistungen (vgl. <ref-ruling> ff.), aber beispielsweise auch zwischen zwei Gemeinwesen, welche über die Zuständigkeit für die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen im Streit liegen (<ref-ruling> ff.; diese Konstellation betrifft einen einzigen Versicherungszweig und damit nicht die durch <ref-law> erfasste intersystemische Koordination, ist jedoch im gleichen Sinn zu beurteilen).
7.3.2 Falls sich der anzufechtende Entscheid nicht auf die grundsätzliche Leistungspflicht eines Dritten auswirkt, diese jedoch in quantitativer Hinsicht beeinflusst, ist für die Rechtsmittellegitimation über das daraus resultierende wirtschaftliche Interesse hinaus erforderlich, dass dem Dritten aus der angefochtenen Verfügung ein unmittelbarer Nachteil erwächst (BGE <ref-ruling> E. 3.5 S. 565; <ref-ruling> E. 4a S. 343 mit Hinweisen). Dieses Kriterium wurde in jüngeren Urteilen wie folgt beurteilt:
7.3.2.1 Mehrere Entscheide befassten sich mit der Rechtsmittellegitimation des Arbeitgebers zu Gunsten der versicherten Person. Diese wurde verneint in Bezug auf eine Rente der Invalidenversicherung (BGE <ref-ruling> ff.) und eine Rente der obligatorischen Unfallversicherung (BGE <ref-ruling> E. 5.3.3 S. 302 f. und E. 6 S. 303 f.), aber bejaht in Bezug auf das Vorliegen eines Unfalls oder einer unfallähnlichen Körperschädigung sowie den Anspruch auf Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung (Urteil U 519/06 vom 28. September 2007, E. 5 und 6; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 5.3.2 S. 302). Einen entscheidenden Gesichtspunkt bildete jeweils der typischerweise fehlende oder gegebene Zusammenhang der konkreten Leistung mit der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a und 324b OR. Im Sinne eines Argumentes für eine zurückhaltende Umschreibung der Legitimation trug das Gericht überdies dem Aspekt des Datenschutzes Rechnung.
7.3.2.2 Auch das Gemeinwesen, welches die versicherte Person durch wirtschaftliche Sozialhilfe unterstützt, ist nach der Rechtsprechung nicht ohne weiteres legitimiert, auf dem Rechtsmittelweg die Ausrichtung höherer oder zusätzlicher Sozialversicherungsleistungen zu beantragen. Darüber hinaus ist eine unmittelbare und konkrete Betroffenheit oder qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache erforderlich. Diese Voraussetzung wurde als erfüllt erachtet in Bezug auf die Anfechtung eines durch den obligatorischen Krankenpflegeversicherer verfügten Leistungsaufschubs sowie die Geltendmachung von Leistungen der Invalidenversicherung und von Ergänzungsleistungen. Sie wurde verneint hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Arbeitslosenversicherung sowie der Anfechtung einer IV-Rentenverfügung, welche nach dem Tod der unterstützten Person ergangen war (<ref-ruling> E. 4.4 ff. S. 194 ff., mit Rechtsprechungsübersicht).
7.3.2.3 Die Eigenschaft als Gläubiger der versicherten Person begründet für sich allein kein schutzwürdiges Interesse (BGE <ref-ruling> E. 3.5 S. 565 mit Hinweisen). An einem solchen fehlt es auch dem Privatversicherer, welcher seine Leistungen um diejenigen der obligatorischen Unfallversicherung kürzen könnte, denn der ihm erwachsende Nachteil ergibt sich nicht unmittelbar aus der Verfügung, sondern stellt eine blosse Reflexwirkung dar (BGE <ref-ruling> E. 4d S. 345).
7.3.2.4 Im Urteil U 60/94 vom 28. Oktober 1994, E. 1 (nicht publ. in <ref-ruling>, aber publ. in RKUV 1995 Nr. U 212 S. 63), wurde unter dem früheren Recht (a<ref-law>, in Kraft gewesen bis Ende 2002) die Pensionskasse als legitimiert erachtet, eine durch den obligatorischen Unfallversicherer verfügte Leistungsablehnung mittels Einsprache und Beschwerde anzufechten. Es begründete dies mit dem koordinationsrechtlichen Zusammenhang zwischen Unfallversicherungs- und Berufsvorsorgeleistungen. Später wurde die Frage jedoch offen gelassen (Urteil U 217/02 vom 29. Oktober 2003, publ. in: RKUV 2004 Nr. U 506 S. 252). Unter der Herrschaft des ATSG wurde im Urteil U 36/05 vom 16. Januar 2006, E. 2.5 (publ. in: RKUV 2006 Nr. U 580 S. 186), festgehalten, die Vorsorgeeinrichtung sei durch eine Verfügung des Unfallversicherers, mit welcher dieser seine Leistungen für ein bestimmtes Ereignis einstellt, im Sinne von <ref-law> in ihrer Leistungspflicht berührt. Dieses Urteil bezog sich dabei sowohl auf die Vorleistungspflicht (E. 6.4 hievor) als auch auf die Kürzungsmöglichkeit bei Überentschädigung (E. 6.3 hievor). Der Unfallversicherer, welcher eine Komplementärrente zur Invalidenrente der Invalidenversicherung ausrichtet und sich damit in einer vergleichbaren Situation befindet wie ein zur Kürzung wegen Überentschädigung befugter Versicherungsträger, wurde im Urteil I 249/06 vom 2. August 2007 (HAVE 2007 S. 274) seinerseits als legitimiert angesehen, die revisionsweise Herabsetzung der (bereits laufenden) IV-Rente anzufechten.
7.4 In der Lehre spricht sich UELI KIESER (Dritte als Partei im Sozialversicherungsverfahren, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 79 ff., 102 f.) grundsätzlich dafür aus, ein Berührtsein im Sinne von <ref-law> anzunehmen, wenn sich aus der Verneinung der Leistungspflicht des einen Sozialversicherungszweigs unmittelbar die Vorleistungspflicht eines anderen ergibt. Massgebend könnten jedoch nur Tatbestände sein, welche eigentliche Vorleistungen (und nicht nur kumulativ zu erbringende und durch eine Überentschädigung begrenzte Leistungen) betreffen. Deshalb fällt nach Ansicht dieses Autors insbesondere die Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 70 Abs. 2 lit. d BVG (gemeint: ATSG) nicht in diese Kategorie, da eine bloss quantitative Auswirkung des anzufechtenden Entscheids (Kürzungsmöglichkeit) kein Berührtsein nach <ref-law> zu begründen vermöge. Im gleichen Sinne äussert sich auch STEFAN A. DETTWILER, BGG - Sicht des Sozialversicherers, SZS 2007 S. 259 ff., 263 f. Bejaht wird die Legitimation des vorleistungspflichtigen Versicherers demgegenüber durch JEAN-LOUIS DUC, Le tiers dans la procédure administrative non contentieuse des assurances sociales, in: TANQUEREL/BELLANGER (éd.), Les tiers dans la procédure administrative, Zürich 2004, S. 125 ff., 139 f. (vgl. auch SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss Art. 63-71 ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 155 ff., 164; <ref-ruling> E. 5.4 S. 159 f.).
8. Z._ verletzte sich bei einem Unfall vom 27. August 2003 am linken Knie, wofür die SUVA, bei der sie obligatorisch unfallversichert war, die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) erbrachte. Auf den 3. Mai 2004 schloss die SUVA den Fall ab, da Z._ in der angestammten Tätigkeit wieder voll arbeitsfähig war. Dies blieb unbeanstandet. Seit Juli 2005 arbeitete Z._ als Reinigungsangestellte bei der Firma Y._ AG und war damit bei der "Zürich" obligatorisch unfallversichert. Am 2. September 2005 verletzte sie sich bei einem Treppensturz erneut am linken Knie. Aufgrund dieses Unfalls erbrachte die "Zürich" die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld).
Die Verfügung der "Zürich" vom 10. Mai 2006 hat die Ablehnung eines materiellen Leistungsanspruchs der Z._ betreffend den Unfall vom 2. September 2005 zum Gegenstand. Die "Zürich" erbrachte Leistungen bis zum 19. April 2006 und stellte diese auf dieses Datum hin ein, da ab diesem Zeitpunkt keine Folgen des Unfalls vom 2. September 2005 mehr vorhanden gewesen seien (Erreichen des Status quo sine). Für allfällig weitere Behandlungen wies sie Z._ u.a. an die SUVA. Darin ist eine Leistungsverweigerung der "Zürich" ab dem 20. April 2006 wegen angeblichen Wegfalls der natürlichen Kausalität für die noch bestehenden gesundheitlichen Beschwerden zu erblicken. Dass solche noch bestanden, hat die "Zürich" ausdrücklich bestätigt.
9. Vorliegend stehen grundsätzlich zwei Lösungsmöglichkeiten zur Verfügung:
9.1 Dem durch die leistungsablehnende Verfügung eines Unfallversicherers - in casu die Verfügung der "Zürich" vom 10. Mai 2006 - betroffenen anderen Unfallversicherer - vorliegend die SUVA - steht gegen die Verfügung kein Einsprache- und Beschwerderecht zu; er hat lediglich das Recht, seine Leistungspflicht ebenfalls zu verneinen, wenn er in der Folge von der versicherten Person in Anspruch genommen wird. Dies hat negative Folgen: Lässt die versicherte Person die leistungsablehnende Verfügung des ersten Unfallversicherers in Rechtskraft erwachsen und wendet sie sich an den zweiten Unfallversicherer, kann es zu widersprechenden Verfügungen kommen. Verfährt dieser gleich wie der erste Unfallversicherer, läuft die versicherte Person Gefahr, von einem Versicherer zum anderen gewiesen zu werden.
9.2 Die andere Lösung geht dahin, die Frage der Leistungspflicht (vgl. E. 8 hievor) vom Gericht entscheiden zu lassen; dies bedeutet, dass der durch die leistungsablehnende Verfügung berührte Unfallversicherer zur Anfechtung "pro Adressat" befugt ist. Dieser Unfallversicherer hat ein selbstständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Einsprache- bzw. Beschwerdeerhebung, da er damit zu rechnen hat, fortan für die Ausrichtung von Versicherungsleistungen hinsichtlich der noch bestehenden gesundheitlichen Beschwerden von der versicherten Person in Anspruch genommen zu werden. Auch wenn diese Konstellation einen einzigen Versicherungszweig und damit nicht die durch <ref-law> erfasste intersystemische Koordination betrifft, ist sie im gleichen Sinn zu beurteilen (vgl. E. 7.3.1 hievor mit Hinweis auf <ref-ruling>). Das Gebot des einfachen und raschen Verfahrens (<ref-law>) wird dadurch besser gewahrt als durch die in E. 9.1 hievor skizzierte Lösung. Nach dem Gesagten war die SUVA zur Einspracheerhebung gegen die Verfügung der "Zürich" vom 10. Mai 2006 befugt, weshalb diese darauf einzutreten hat.
10. Weil die SUVA nicht Leistungen im eigenen Namen, sondern zu Gunsten einer versicherten Person geltend macht, kommt <ref-law> nicht zur Anwendung (<ref-ruling> E. 4d S. 181 f.).
11. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die "Zürich" die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Sie fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand von <ref-law> (vgl. <ref-ruling>; Urteil 8C_601/2007 vom 10. Januar 2008, E. 4.1 mit Hinweisen). Als Organisation mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben hat die in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegende SUVA keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>; erwähntes Urteil 8C_601/2007, E. 4.2 mit Hinweisen; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Art. 68 N 25). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. August 2007 und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 26. Oktober 2006 werden aufgehoben. Die Sache geht an die Beschwerdegegnerin zum materiellen Entscheid über die Einsprache der SUVA gegen die Verfügung vom 10. Mai 2006.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. August 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'ee05714a-949a-4f65-af74-8989186d4179', 'b16fc678-d9d7-4f98-bbcc-36843c31c154', 'db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453', 'bbfe9df8-a4e6-492d-a640-6bc5fc122cc0', '3bf3ad46-be34-4995-a484-9589b8d8048c', '2a0e4a09-0bec-454e-9590-025a443fafa6', '20c75917-1994-4664-8c02-843ea382c94c', 'bbfe9df8-a4e6-492d-a640-6bc5fc122cc0', '2a0e4a09-0bec-454e-9590-025a443fafa6', '4362021f-5617-4a79-99a2-65c0b04ec5d9', 'db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453', '2a0e4a09-0bec-454e-9590-025a443fafa6', '2a0e4a09-0bec-454e-9590-025a443fafa6', '20c75917-1994-4664-8c02-843ea382c94c', '3bf3ad46-be34-4995-a484-9589b8d8048c', '2a0e4a09-0bec-454e-9590-025a443fafa6', '2a0e4a09-0bec-454e-9590-025a443fafa6', 'bbd7d636-132d-4ee6-a500-a160b2296373', 'db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453', '3bf3ad46-be34-4995-a484-9589b8d8048c', '1c78e62e-eecd-47a3-9459-4b400487c32b', '3bf3ad46-be34-4995-a484-9589b8d8048c', 'bbfe9df8-a4e6-492d-a640-6bc5fc122cc0', 'bbfe9df8-a4e6-492d-a640-6bc5fc122cc0', '20c75917-1994-4664-8c02-843ea382c94c', '3bf3ad46-be34-4995-a484-9589b8d8048c', '1c78e62e-eecd-47a3-9459-4b400487c32b', 'ae793dc5-ba85-4a60-b6e1-f85f4bf6b98e', '2a0e4a09-0bec-454e-9590-025a443fafa6', 'db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453', 'ee05714a-949a-4f65-af74-8989186d4179', '11535f49-d0f2-4e36-ab07-ce33585fc112'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0638bb8c-bd80-46d8-aa0a-465c4d0e9bd4 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A._ wurde am 6. September 2004 von der Bezirksanwaltschaft Uster wegen Ausnützung der Notlage im Sinne von <ref-law> angeklagt. Das Bezirksgericht Uster, 1. Abteilung, sprach A._ mit Urteil vom 16. Dezember 2004 der Ausnützung einer Notlage schuldig und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren.
B. Gegen dieses Urteil erklärten A._ und die Staatsanwaltschaft die Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sprach A._ mit Urteil vom 13. Juni 2005 der Ausnützung einer Notlage schuldig und bestrafte ihn mit 6 Monaten Gefängnis, wiederum unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die von A._ dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht mit Zirkulationsbeschluss vom 4. August 2006 gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück. Daraufhin sprach das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, A._ mit Urteil vom 6. Juni 2007 der sexuellen Belästigung im Sinne von <ref-law> schuldig und bestrafte ihn in Anwendung des neuen Rechts mit einer Busse von Fr. 9'000.--.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen. Eventualiter beantragt sie, der Beschwerdegegner sei der Schändung im Sinne von <ref-law> sowie der sexuellen Belästigung im Sinne von <ref-law> schuldig zu sprechen. Subeventualiter sei der Beschwerdegegner der Ausnützung der Notlage im Sinne von <ref-law> schuldig zu sprechen. Der Beschwerdegegner sei in Anwendung des neuen Rechts mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 200.-- sowie mit einer Busse von Fr. 3'000.-- zu bestrafen. Unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren sei der Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben. Für den Fall der Nichtbezahlung der Busse sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen anzudrohen.
D. Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt jedoch auf Taten, welche noch unter Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist (<ref-law>). Im vorliegenden Fall ist das neue Recht das mildere, womit dieses anwendbar ist (vgl. angefochtenes Urteil S. 33. f.).
2. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 27. November 2003, ca. 18.15 Uhr, begab sich die Geschädigte in die Arztpraxis des Beschwerdegegners zur Durchführung einer Akupunkturbehandlung. Dazu zog sie sich - wie schon in den vorangegangenen vier Behandlungen - bis auf BH und Slip aus. Zu dieser Zeit befanden sich weder eine Arztgehilfin noch andere Patienten in den Praxisräumlichkeiten. Während der Akupunkturbehandlung bemerkte der Beschwerdegegner, die Geschädigte habe einen schönen Körper, schön gepflegte Haut, ein schönes Décolleté und er finde es auch schön, wenn eine Frau - wie sie - eine Intimrasur habe. Weiter fragte er sie, ob sie einmal mit ihm etwas trinken oder essen gehe. Die Geschädigte getraute sich nicht, diese Frage zu verneinen. Nach der Akupunkturbehandlung schlug der Beschwerdegegner eine Nacken/Schultermassage vor. Die Geschädigte bejahte die Frage, ob sie auch noch eine Bauchmassage wolle, in der Annahme, dies gehöre zur Behandlung, zumal sie Probleme mit dem Magen hatte. Ebenfalls willigte sie in eine Rückenmassage ein. Als sie wieder in Bauchlage war, massierte der Beschwerdegegner sie zunächst am Nacken und am Rücken. Er fuhr mit seinen Händen immer weiter ihren Rücken hinunter, über das Gesäss, massierte Waden und Oberschenkel sowie deren Innenseiten und berührte auch den Intimbereich. Er fragte die Geschädigte, ob er ihren BH öffnen dürfe und öffnete diesen. Nachdem er sich sein Hemd ausgezogen hatte, massierte er mit Öl weiter. Die Geschädigte bejahte auch die Frage, ob er ihre Unterhosen ausziehen dürfe, in der Annahme, dies sei für die Behandlung notwendig. Der Beschwerdegegner massierte die Innenseiten der Oberschenkel und berührte seine Patientin auch immer wieder in der Schamgegend, wobei er ihre Beine leicht spreizte. Ohne zu fragen, zog er ihren BH aus und begann, die Klitoris zu massieren, indem er mit dem Finger in die Scheide eindrang. Er sagte ihr, dass er der "Marcel" sei. Nach etwa 10 Minuten forderte er sie auf, sich auf den Rücken zu legen. Er begann, mit der einen Hand ihre linke Brustwarze zu stimulieren, während er mit der anderen Hand an der Schamgegend manipulierte und seinen Finger hinein- und hinauszog. Die Geschädigte, inzwischen misstrauisch geworden, fragte, ob dies alles zur Behandlung gehöre, worauf ihr der Beschwerdegegner erwiderte, "nicht alles" und sie fragte, ob es ihr zu weit gegangen sei. Nachdem sie antwortete, dass sie viel früher abgeblockt hätte, wenn sie dies gewusst hätte, entschuldigte er sich und meinte, er sei momentan auf der Suche nach einer Partnerschaft, anscheinend seien seine Hormone mit ihm durchgegangen. Die Geschädigte, welche um ca. 20.00 Uhr die Arztpraxis verliess, duldete die Handlungen des Arztes nur in der Annahme, dieser führe die medizinisch indizierten Behandlungsschritte korrekt aus.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht habe Bundesrecht verletzt (<ref-law>), indem es den Beschwerdegegner in Bezug auf den ersten Übergriff vom Vorwurf der Schändung (<ref-law>) freigesprochen habe. Sofern die Subsumtion unter den Tatbestand der Schändung verneint werde, seien die Handlungen des Beschwerdegegners als Ausnützung der Notlage (<ref-law>) zu qualifizieren.
3.1 Wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft (<ref-law>).
Widerstandsunfähig ist, wer nicht im Stande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren. Die Bestimmung schützt somit Personen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen zum Widerstand gegen sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden, äussern oder betätigen können. Dabei genügt, dass das Opfer nur vorübergehend zum Widerstand unfähig ist. Die Gründe für die Widerstandsunfähigkeit können dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur sein, also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in einer hochgradigen Intoxikation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung, in der besonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl oder auch in einer Summierung von Schläfrigkeit, Alkoholisierung und einem Irrtum über die Identität des für den Ehemann gehaltenen Sexualpartners liegen. Erforderlich ist nur, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grad beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Bei blosser - z.B. alkoholbedingter - Herabsetzung der Hemmschwelle ist keine Widerstandsunfähigkeit gegeben. Missbrauch liegt vor, wenn der Täter die Schutzlosigkeit des Opfers ausnützt (<ref-ruling> E. 7.2 S. 56, mit Hinweisen).
3.2 Das Obergericht unterteilt den Tatvorgang in die Phase, während welcher die Geschädigte auf dem Bauch lag, und in den Abschnitt, in welcher die Übergriffe in der Rückenlage erfolgten. Zur ersten Phase führt es aus, das Bundesgericht habe im <ref-ruling> die Widerstandsunfähigkeit einer bei einer Massagebehandlung nackt auf dem Bauch liegenden Patientin gleich beurteilt wie in Fällen von Patientinnen, die auf einem gynäkologischen Untersuchungsstuhl liegen. Im vorliegenden Fall habe sich die Geschädigte jedoch im Unterschied zum <ref-ruling> zugrunde liegenden Sachverhalt nach dem ersten Übergriff nicht zur Wehr gesetzt. Nachdem sie der Aufforderung des Beschwerdegegners, sich auf den Rücken zu drehen, gefolgt sei, sei es erneut zu Übergriffen gekommen. Zudem habe die Geschädigte ihr Gesicht nicht in die Mulde des Massagetisches, sondern auf ihre Hände gelegt und seitlich in die Richtung des Angeklagten abgedreht. Ihr Gesichtsfeld sei nicht völlig eingeschränkt gewesen. Die Geschädigte habe die Übergriffe nach eigenen Aussagen geduldet, weil sie davon ausgegangen sei, die Handlungen würden alle zur Behandlung gehören, und nicht, weil sie nicht gesehen habe, was der Beschwerdegegner tat. Auch betreffend das Einführen des Fingers in die Vagina sei die Geschädigte davon ausgegangen, dies gehöre zur Behandlung, und sie habe diese Handlung mehrmals auch auf dem Rücken liegend geduldet. Die Geschädigte sei nicht wegen ihrer Position in der Bauchlage widerstandsunfähig gewesen. Eine Aufteilung in zwei Phasen (Übergriffe in der Bauch- und Rückenlage) erscheine aufgrund der Aussagen der Geschädigten, welche das Geschehen als Einheit empfunden habe, nicht als gerechtfertigt. Weil die Geschädigte widerstandsfähig gewesen sei, sei der Tatbestand der Schändung nicht erfüllt (angefochtenes Urteil Erw. 2.3 S. 30 f.).
3.3 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Überlegungen und Empfindungen der Geschädigten würden - zumindest im Zeitpunkt des ersten sexuellen Übergriffs - in ungerechtfertigter Weise ins Zentrum gestellt. Entscheidend sei, wovon der Beschwerdegegner bei der Tathandlung ausgegangen sei. Er habe keine Kenntnis davon gehabt, was sich die Geschädigte überlegt habe. Unbehelflich sei auch die Auffassung des Obergerichts, wonach die Geschädigte ihr Gesicht auf ihre Hände gelegt und seitlich in Richtung des Beschwerdegegners abgedreht habe. Auch in dieser Situation habe sie nicht wahrnehmen können, was der Beschwerdegegner mit seinen Fingern in ihrem Genitalbereich gemacht habe. Abgesehen davon sei er mit seinem Finger so überraschend in die Vagina eingedrungen, dass sie keine Möglichkeit gehabt habe, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Ohne Bedeutung sei, ob sich die Geschädigte nach dem ersten in Bauchlage erfolgten Übergriff zur Wehr gesetzt habe oder nicht. Im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Schändung gehe es lediglich um den ersten Übergriff. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso das Obergericht das Geschehen allein wegen der Aussagen der Geschädigten nicht in zwei Phasen aufgeteilt habe. Von Bedeutung sei einzig, dass die Geschädigte wie im <ref-ruling> zugrunde liegenden Sachverhalt vom ersten Übergriff überrascht wurde und dass der Beschwerdegegner die durch die Überraschung bewirkte Widerstandsunfähigkeit ausgenutzt habe. Was die Geschädigte im Zeitpunkt des ersten Übergriffs und auch bei den weiteren Übergriffen gedacht habe, sei irrelevant. Im Vergleich zu <ref-ruling> wiege der vorliegende Fall sogar schwerer, bestehe doch ein Verhältnis zwischen Arzt und Patientin und nicht nur zwischen Physiotherapeuten und Patientin. Einem Arzt werde schon wegen dessen langer Ausbildung, des Wissensvorsprungs und der fachlichen Stellung ein grösseres Vertrauen entgegengebracht als einem Physiotherapeuten (Beschwerde Ziff. I S. 3 f.).
3.4 Das Obergericht hat die Übergriffe des Beschwerdegegners zwar in zwei Phasen aufgeteilt, diese aber rechtlich als natürliche Handlungseinheit gewürdigt. Die Beschwerdeführerin demgegenüber beantragt, der Beschwerdegegner sei betreffend den ersten Übergriff der Schändung und betreffend die übrigen Übergriffe der sexuellen Belästigung schuldig zu sprechen.
3.4.1 Mehrere tatsächliche Handlungen können nur noch ausnahmsweise als Einheit zusammengefasst werden, nachdem das fortgesetzte Delikt in <ref-ruling> und die verjährungsrechtliche Einheit in <ref-ruling> aufgegeben wurden. Im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit können mehrere Einzelhandlungen zusammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen. Dazu zählen namentlich Fälle der iterativen Tatbestandsverwirklichung (z.B. eine "Tracht Prügel") oder der sukzessiven Tatbegehung (z.B. Besprayen einer Mauer mit Graffiti in mehreren aufeinanderfolgenden Nächten). Die natürliche Handlungseinheit kann jedoch nur mit Zurückhaltung angenommen werden, will man nicht das fortgesetzte Delikt oder die verjährungsrechtliche Einheit unter anderer Bezeichnung wieder einführen (<ref-ruling> E. 4.5.3, mit Hinweis; <ref-ruling> E. 2.4.5 S. 94).
3.4.2 Wie im <ref-ruling> zugrunde liegenden Sachverhalt lag die Geschädigte während dem ersten Übergriff auf dem Bauch. Im Unterschied zu jenem Fall hatte sie dabei ihr Gesicht nicht in die Mulde des Massagetisches, sondern auf ihre Hände gelegt und seitlich in Richtung des Beschwerdegegners abgedreht. Auch hat sie sich nach dem ersten Übergriff nicht zur Wehr gesetzt, weil sie davon ausging, alle Handlungen würden zur Behandlung gehören (vgl. angefochtener Entscheid S. 30 f.). Dieser Unterschied ist unbeachtlich. Das Bundesgericht hat in einem anderen Fall die Widerstandsunfähigkeit bejaht, weil die Patientin aufgrund ihrer Lage im gynäkologischen Untersuchungsstuhl die Berührung an ihrer Klitoris erst wahrnehmen konnte, als der Frauenarzt bereits damit begonnen hatte. Auch in jenem Fall hatte sich die Patientin in der Folge nicht gewehrt, weil sie dachte, das Betasten ihrer Klitoris sei medizinisch begründet. Weil das Bundesgericht den Tatbestand der Schändung bereits aufgrund der Lage der Patientin bejahte, hat es dahingestellt, ob die irrtümliche Annahme einer Patientin, eine bestimmte Handlung des Frauenarztes sei medizinisch begründet, generell oder wenigstens unter gewissen Voraussetzungen Widerstandsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> begründet (Urteil des Bundesgerichts 6S.448/2004 vom 3. Oktober 2005, E. 1.2.4). Im vorliegenden Fall hat das Obergericht zwar festgehalten, dass die Geschädigte ihr Gesicht seitlich abgedreht hatte und ihr Gesichtsfeld deshalb nicht völlig eingeschränkt war (angefochtenes Urteil S. 30). Aufgrund der Bauchlage der Geschädigten ist jedoch davon auszugehen, dass ihr Gesichtsfeld teilweise eingeschränkt war. Dementsprechend ist der Ergänzung der Anklage (kantonale Akten, Urk. 82) zu entnehmen, dass die Geschädigte nicht in der Lage war, den sexuellen Übergriff zu erkennen. Das Obergericht hat diesen Sachverhalt als erstellt erachtet (angefochtenes Urteil S. 26). Wie im <ref-ruling> zugrunde liegenden Sachverhalt konnte die Geschädigte die Berührungen an ihrer Klitoris deshalb erst wahrnehmen, als der Beschwerdegegner mit seinen Fingern in ihre Vagina eingedrungen und die Tat bereits vollendet war (vgl. <ref-ruling> E. 7.4 S. 57). Die Geschädigte war - wenn auch nur vorübergehend - widerstandsunfähig. Wie das Obergericht zum Tatbestand der sexuellen Belästigung ausführt, wusste der Beschwerdegegner aufgrund der gesamten Behandlungssituation, dass die Geschädigte nicht mit sexuellen Handlungen rechnete und nicht damit einverstanden war (vgl. angefochtenes Urteil S. 32 E. 3.3). Somit hat er den Tatbestand der Schändung in dieser ersten Phase auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
3.4.3 Die Erwägungen zum ersten sexuellen Übergriff erhellen, dass für die Beurteilung der Widerstandsfähigkeit massgeblich ist, in welcher Lage auf dem Massagetisch sich die Geschädigte befunden hat. Dementsprechend hat auch das Obergericht die Übergriffe nach der Position in der Bauch- oder Rückenlage unterteilt. Nach dem Übergriff in der Bauchlage hat der Beschwerdegegner die Geschädigte aufgefordert, sich auf den Rücken zu legen. Zu diesem Zeitpunkt hat er bereits den Tatbestand der Schändung erfüllt. Die weiteren Übergriffe in der Rückenlage erfolgten nicht im Sinne einer iterativen Tatbestandsverwirklichung oder einer sukzessiven Tatbegehung. Deshalb ist das Tatgeschehen nicht als natürliche Handlungseinheit zu qualifizieren, womit die Übergriffe in Rückenlage separat zu würdigen sind. In dieser Phase war die Sicht der Geschädigten auf die Handlungen des Beschwerdegegners nicht eingeschränkt. Diese Übergriffe hat sie nur wegen ihres Irrtums über die medizinische Indikation geduldet. Dies allein reicht für die Annahme einer Widerstandsunfähigkeit nicht aus, womit der Beschwerdegegner den Tatbestand der Schändung nicht erfüllt hat. Entsprechend dem angefochtenen Entscheid hat er sich jedoch in dieser Phase der sexuellen Belästigung (<ref-law>) strafbar gemacht.
3.5 Nach dem Gesagten braucht nicht zusätzlich geprüft zu werden, ob die Handlungen des Beschwerdegegners als Ausnützung der Notlage (<ref-law>) zu qualifizieren sind.
4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (<ref-law>).
Der Beschwerdegegner hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Strafsachen wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 6. Juni 2007 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Februar 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Binz | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['2964f213-b133-42eb-bf45-fe30a4583541', '2964f213-b133-42eb-bf45-fe30a4583541', '2964f213-b133-42eb-bf45-fe30a4583541', '2964f213-b133-42eb-bf45-fe30a4583541', '2964f213-b133-42eb-bf45-fe30a4583541', '6d582712-4c73-4bbb-bdd7-eddeac907c3b', '8601b9bb-66ac-4b36-8b36-534fbbd891bb', '84dcd427-959b-4216-b52b-978cc4780f4a', '8601b9bb-66ac-4b36-8b36-534fbbd891bb', '2964f213-b133-42eb-bf45-fe30a4583541', '2964f213-b133-42eb-bf45-fe30a4583541', '2964f213-b133-42eb-bf45-fe30a4583541'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0638dbdf-be72-4859-a018-31fe8522c1aa | 2,013 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 22. Juli 2013 aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 16. August 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen. Obwohl er die Verfügung erhalten hatte, reagierte er nicht. Deshalb wurde ihm mit Verfügung vom 21. August 2013 die gesetzlich vorgeschriebene und nicht mehr erstreckbare Nachfrist zur Bezahlung des Vorschusses bis zum 4. September 2013 angesetzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Am 3. September 2013, dem letzten Tag vor Ablauf der Frist, stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung, da er nebst der Altersrente noch Ergänzungsleistungen beziehe, könne er den Kostenvorschuss nicht aufbringen. Indessen hätte beim Ablauf der nicht mehr erstreckbaren Nachfrist nur ein korrekt begründetes und mit ausreichenden Belegen zur wirtschaftlichen Situation versehenes Gesuch genügen können. Diesen Anforderungen entspricht die Eingabe vom 3. September 2013 nicht, da sie keine Belege enthält. Der Kostenvorschuss ging innert Frist nicht ein. Folglich ist auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Da er seine Bedürftigkeit nicht belegte, kommt eine Reduktion nicht in Betracht. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. September 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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0639111a-974d-40ea-9738-7bd8d846b429 | 2,015 | de | Erwägungen:
1. Vorweg ist festzustellen, dass in einem vor Bundesgericht hängigen Enteignungsverfahren, wie es vorliegend in Frage steht, die Kostenpflicht sich nach Art. 116 Abs. 3 EntG (SR 711) in der Fassung vom 17. Juni 2005 nach dem Bundesgerichtsgesetz desselben Datums richtet (BGG; SR 173.110).
Danach sind die Gerichts- und Parteikosten auch im Enteignungsverfahren regelmässig der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 66 und 68 BGG; dazu nicht publ. E. 13 von <ref-ruling> ff.), wobei das Bundesgericht, wenn die Umstände es rechtfertigen, die Kosten anders verteilen oder davon absehen kann, solche zu erheben (<ref-law>).
Somit gelangt hier - anders als nach früherem Recht bzw. nach Art. 116 Abs. 1 EntG im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - der Grundsatz nicht zur Anwendung, wonach die Kosten vom Enteigner zu tragen sind.
Somit gelangt hier - anders als nach früherem Recht bzw. nach Art. 116 Abs. 1 EntG im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - der Grundsatz nicht zur Anwendung, wonach die Kosten vom Enteigner zu tragen sind.
2. Anderseits hat die Partei, die das Bundesgericht anruft, ebenfalls den Bestimmungen des BGG entsprechend einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten (<ref-law>). Ein besonderer Grund, auf einen Vorschuss zu verzichten (<ref-law>), stand in casu nicht in Frage.
Indes hat der Beschwerdeführer den ihm demgemäss auferlegten (reduzierten) Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- auch innerhalb der ihm angesetzten Nachfrist nicht geleistet und abgesehen davon ebenfalls nicht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Gestützt auf <ref-law> ist daher im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Gestützt auf <ref-law> ist daher im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. 3.1 Bei den gegebenen Verhältnissen kann indes davon abgesehen werden, für den vorliegenden Nichteintretensentscheid Kosten zu erheben (<ref-law>).
3.2 Wie angetönt, wird gemäss <ref-law> die unterliegende Partei "in der Regel" verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen, wobei seit der Revision des EntG die Tatsache allein, dass es sich um ein vom Enteigner eingeleitetes und damit verursachtes Verfahren handelt, nicht mehr genügt, um diesem eine Parteientschädigung zu versagen (s. die vorstehend zitierte Rechtsprechung).
Allerdings kann das Bundesgericht bei besonderen Umständen vom Unterliegerprinzip abweichen, d.h. auf die Zusprechung einer Parteientschädigung verzichten oder sogar die obsiegende Partei aus Billigkeitsgründen verpflichten, die Kosten der unterliegenden Partei ganz oder teilweise zu übernehmen (<ref-ruling> E. 5b/aa S. 168; ebenso das schon zitierte Urteil <ref-ruling> ff., nicht publ. E. 13.4, mit Bezug auf <ref-law>).
Im Lichte der massgebenden Bestimmungen ist dem Kanton Zürich von vornherein keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).
Die Flughafen Zürich AG ihrerseits, also die Enteignerin, hat ihre Stellungnahme, umfassend sechs Seiten, zusammen mit dem Kanton erstattet, wobei beide durch die selben Rechtsbeistände vertreten sind. Es rechtfertigt sich, hier umständehalber davon abzusehen, den Beschwerdeführer zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin als Enteignerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. | Demnach wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. März 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['54465e95-61fa-49a5-9898-dcc583dfd0c4', 'f58e5910-d16c-43f4-b7ec-cddea6f06a1d', '54465e95-61fa-49a5-9898-dcc583dfd0c4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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0639204f-c28d-45ed-af63-30d06cd8fb2e | 2,010 | de | In Erwägung,
dass die Präsidentin des Zivilgerichts Basel-Stadt mit Entscheid vom 30. November 2009 den gegenüber der Beschwerdeführerin am 27. Oktober 2009 ergangenen Räumungsbefehl bestätigte und deren Begehren vom 13. November 2009 auf Feststellung der Nichtigkeit, eventualiter der Missbräuchlichkeit der Kündigung abwies;
dass die Beschwerdeführerin diesen Entscheid beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt anfocht, dessen Ausschuss die Beschwerde mit Urteil vom 15. Februar 2010 abwies;
dass das Appellationsgericht in der Urteilsbegründung namentlich festhielt, dass die Zivilgerichtspräsidentin § 4 Abs. 1 des kantonalen Advokaturgesetzes nicht willkürlich ausgelegt habe, indem sie zum Schluss gekommen sei, dass A._ die Beschwerdegegnerin an der Verhandlung vor dem Zivilgericht gültig vertreten habe;
dass die Beschwerdeführerin den Entscheid des Appellationsgerichts vom 15. Februar 2010 mit Rechtsschrift vom 15. April 2010 beim Bundesgericht anfocht;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Anwendung und Auslegung des kantonalen Zivilprozessrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 351), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzt;
dass in der Rechtsschrift vom 15. April 2010 einzig die Rüge erhoben wird, das Zivilgericht und das Appellationsgericht hätten zu Unrecht entschieden, die Beschwerdegegnerin sei bei der Verhandlung vor dem Zivilgericht gültig durch Frau A._ vertreten gewesen;
dass diese Rüge von vornherein unzulässig ist, soweit sie sich gegen den Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin vom 30. November 2009 richtet, da es sich dabei nicht um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid handelt (<ref-law>);
dass die Rüge im Übrigen den erwähnten Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt, weil sie allgemein formuliert ist und nicht auf die Einzelheiten der Urteilsbegründung des Appellationsgerichts eingeht, sodass nicht erkennbar ist, inwiefern dieses § 4 Abs. 1 des kantonalen Advokaturgesetzes willkürlich ausgelegt haben sollte;
dass aus diesen Gründen in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. April 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
Subsets and Splits
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