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0cf5d553-fd94-4576-b110-566ffc9cfeb2 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Am 26. April 2011 erstattete X._ Strafanzeige gegen unbekannte Angehörige der Stadtpolizei Zürich wegen Amtsmissbrauchs, Körperverletzung usw. Am 17. Oktober 2011 überwies die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Strafanzeige an die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, um über die Ermächtigung zur Durchführung einer Strafuntersuchung zu entscheiden. Die III. Strafkammer erteilte der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 27. Januar 2012 die Ermächtigung zum Entscheid über die Untersuchungseröffnung bzw. die Nichtanhandnahme des Verfahrens gegen die Gesuchsgegner nicht. Sie führte aus, dass kein Anfangsverdacht hinsichtlich einer durch einen Beamten begangenen Straftat vorliege.
2. X._ führt mit Eingabe vom 29. Februar 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer, der keinen zulässigen Beschwerdegrund nennt, setzt sich mit der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht auseinander. Aus seiner Eingabe ergibt sich nicht, inwiefern die Begründung, die zur Verweigerung der Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung führte, bzw. der Beschluss selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie der Oberstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. März 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0cf714bd-1821-409d-8e21-d8726a70619b | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a A._ a travaillé en qualité d'emballeur-cariste à partir du 5 mai 1981, emploi qui a pris fin le 31 mai 2003 pour des raisons d'ordre économique. Il a oeuvré également en qualité de nettoyeur dès le 1er juillet 1992. Atteint de douleurs lombo-sacrées, il a été en arrêt de travail dès le 21 octobre 2002. Le 5 novembre 2003, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un rapport du 29 mars 2004, le docteur P._, spécialiste en médecine interne et médecin traitant de l'assuré, a indiqué qu'on pouvait exiger du patient qu'il exerce une autre activité (par exemple un emploi de surveillant) à raison de quatre heures par jour. Dans une expertise médicale du 2 novembre 2005 effectuée à la requête de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève, la doctoresse G._, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, a conclu qu'une activité dans un travail adapté devrait être exigible à 80 %, avec une diminution de rendement de 20 % pour permettre à l'assuré d'avoir des périodes de repos plus longues au cours de la journée. Le docteur L._, médecin SMR, a considéré que les activités physiques exercées jusque-là ne convenaient plus vu l'atteinte du rachis et que la capacité de travail était de 65 % dans une activité plus légère qui respecte certains efforts. L'office AI a avisé A._ le 21 avril 2006 qu'il présentait depuis le 21 octobre 2003 une invalidité de 56 %. Par décision du 27 juin 2006, il lui a alloué une demi-rente d'invalidité à partir du 1er octobre 2003. L'assuré ayant formé opposition contre cette décision, l'office AI, par décision du 18 janvier 2007 qui admettait partiellement l'opposition, l'a informé qu'il présentait une invalidité de 61.37 % depuis le 1er octobre 2003, date à partir de laquelle il avait droit à un trois quarts de rente d'invalidité.
A.b A partir du mois de mai 2009, l'office AI a procédé à la révision du droit de A._ à un trois quarts de rente d'invalidité. La doctoresse T._, spécialiste FMH en médecine générale, a déposé un rapport du 27 juin 2009. L'office AI a informé l'assuré que le degré d'invalidité n'avait pas changé et qu'il continuait d'avoir droit à un trois quarts de rente d'invalidité, ce que celui-ci a contesté en invoquant l'aggravation de son état de santé signalée par la doctoresse T._ et en requérant l'octroi d'une rente entière d'invalidité. Invitée à donner des précisions, la doctoresse T._ a répondu le 9 octobre 2009 que les limitations fonctionnelles dues à l'atteinte lombaire étaient celles décrites en 2004 par le docteur P._, que la sténose aortique discrète participait à la dyspnée vu la surface corporelle de l'assuré et que la capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles était nulle. L'office AI a instruit plus avant le dossier en ce qui concerne l'atteinte cardiaque de l'assuré. Le docteur M._, spécialiste FMH en cardiologie et médecine interne, a produit le 22 avril 2010 un rapport où il se fondait sur le dernier contrôle effectué, auquel était joint un questionnaire relatif aux travaux pouvant encore être exigés de l'assuré. Ce médecin ayant été invité à donner des précisions, il a répondu par lettre du 9 août 2010 que d'un point de vue cardiologique, les constats objectifs de type dysfonction diastolique ventriculaire gauche, épaississement discret des parois du ventricule gauche ainsi que la sténose aortique discrète contribuaient à la dyspnée et que d'un point de vue cardiologique, les limitations fonctionnelles consistaient dans la dysfonction diastolique ventriculaire gauche avec exacerbation de la dyspnée à l'effort et le patient n'était "actuellement" pas capable d'effectuer une activité physique. Dans un avis médical du 31 août 2010, le docteur C._, médecin SMR, a retenu que l'assuré présentait de nouvelles limitations fonctionnelles depuis le 24 septembre 2009 et que dans une activité adaptée à ces nouvelles limitations la capacité de travail restait de 65 % (capacité horaire de 80 %, diminution de rendement de 20 %), sur la base duquel l'office AI a nié dans un préavis du 22 septembre 2010 tout droit de A._ à une rente entière d'invalidité. Le 26 octobre 2010, l'assuré a fait part à l'office AI de ses observations. Dans un avis du 23 novembre 2010, les médecins du SMR ont confirmé leur avis du 31 août 2010. Par décision du 8 décembre 2010, l'office AI a refusé d'allouer à A._ une rente entière d'invalidité.
B. Le 25 janvier 2011, A._ a formé recours contre cette décision devant la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, la juridiction cantonale étant invitée à dire que le droit à la rente entière avait pris naissance à compter du 1er juillet 2009. A titre subsidiaire, il demandait que soit ordonnée une expertise médicale afin de déterminer sa capacité de travail résiduelle.
Dans sa réponse du 17 février 2011, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a conclu au rejet du recours. Le 23 mars 2011, A._ a déposé ses observations.
Par arrêt du 28 juillet 2011, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci et de la décision de l'office AI du 8 décembre 2010, le Tribunal fédéral étant invité à dire et constater qu'il a droit à une rente entière d'invalidité dès le 1er juillet 2009. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement en cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire insoutenable, voire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère insoutenable ou arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 314, 135 III 127 consid. 1.6 p. 130 et l'arrêt cité, 232 consid. 1.2 p. 234, 134 II 244 consid. 2.2 p. 246, 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254, 396 consid. 3.1 p. 399).
1.2 Les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> consid. 3 p. 397 s. continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application du droit par cette dernière (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité - dans la mesure où elle dépend d'une évaluation de la personne concrète, de son état de santé et de ses capacités fonctionnelles - relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398). Ces principes s'appliquent également en ce qui concerne la question de savoir si la capacité de travail, respectivement l'incapacité de travail, de l'assuré s'est modifiée d'une manière déterminante sous l'angle de la révision au cours d'une certaine période (par exemple arrêt 9C_175/2011 du 5 mars 2012 consid. 1.4).
2. 2.1 Le litige a trait au droit du recourant à une rente d'invalidité et porte sur le point de savoir s'il a droit à une rente entière, singulièrement si l'atteinte à la santé qu'il présente et ses conséquences sur la capacité de travail ont subi un changement important et si le taux d'invalidité fondant le droit à la prestation a subi une modification notable.
2.2 Le jugement entrepris expose correctement les règles et principes jurisprudentiels sur la révision du droit à une rente d'invalidité (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.5 p. 349; voir également <ref-ruling>). On peut ainsi y renvoyer. S'agissant du point de savoir si un changement important des circonstances s'est produit, la juridiction cantonale a considéré avec raison qu'il devait être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision sur opposition du 18 janvier 2007 allouant au recourant un trois quarts de rente d'invalidité à partir du 1er octobre 2003 et les circonstances régnant à l'époque de la décision de refus de rente entière du 8 décembre 2010.
3. Les premiers juges, se ralliant à l'avis du docteur C._ du 31 août 2010 selon lequel la nouvelle atteinte cardiaque avait conduit à une aggravation de l'état de santé documentée le 24 septembre 2009, avec des limitations fonctionnelles supplémentaires par rapport à celles déterminées en 2007, ont retenu que la capacité de travail de 65 % du recourant précédemment retenue dans une activité sédentaire et adaptée aux limitations fonctionnelles était restée inchangée. Ils ont conclu que l'état de santé du recourant ne s'était pas aggravé au point d'influencer son droit aux prestations et considéré pour ce motif que la capacité de gain du recourant n'avait pas subi de modification notable pendant la période déterminante et que les conditions de révision de son droit à un trois quarts de rente d'invalidité n'étaient ainsi pas réunies.
3.1 Le recourant invoque une violation par la juridiction cantonale des conditions fixées par la loi pour la révision de son droit à une rente d'invalidité. Il lui reproche d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves en opérant une sélection au sein des rapports médicaux, en omettant de prendre en compte les avis concordants des médecins spécialisés et en s'abstenant d'examiner la nature de l'activité adaptée exigible de sa part.
3.2 S'agissant des atteintes lombaires de l'assuré et des limitations fonctionnelles qu'elles entraînent, les premiers juges se sont ralliés aux conclusions de la doctoresse T._ selon lesquelles elles sont identiques à celles décrites par le docteur P._ en 2004. Ils ont constaté que l'état de santé du recourant au niveau lombaire n'avait pas évolué depuis janvier 2007, ce que celui-ci ne remet pas en cause. Il ressort toutefois du jugement entrepris que dans son rapport du 27 juin 2009 et dans sa lettre du 9 octobre 2009, la doctoresse T._ n'a pas indiqué les éléments sur lesquels elle se fondait pour répondre que le pronostic allait en se péjorant et que la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles était nulle, réponse qui n'est pas dûment motivée et ne saurait dès lors avoir valeur probante (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 232, 133 V 450 consid. 11.1.3 p. 469, 125 V 351 consid. 3a p. 352), de sorte que le recourant ne peut en tirer argument. Au demeurant, il ressort du jugement entrepris que dans son avis du 24 janvier 2006, le médecin de l'office AI avait déjà pris en compte les problèmes du rachis en évaluant la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles. Or, que ce soit dans son rapport du 27 juin 2009 ou dans sa lettre du 9 octobre 2009, la doctoresse T._ ne précise pas en quoi par rapport à l'évaluation du docteur L._ la situation aurait changé pendant la période déterminante.
3.3 Le recourant reproche pour l'essentiel à la juridiction cantonale d'avoir omis de reprendre la déclaration du docteur M._ selon laquelle le patient n'était actuellement, d'un point de vue cardiologique, "pas capable d'effectuer une activité physique", d'avoir qualifié les limitations fonctionnelles en 2010 retenues par le docteur C._ d'un peu plus étendues qu'en 2007 alors qu'elles étaient sensiblement plus étendues et d'avoir passé sous silence les limitations supplémentaires décrites par le docteur M._ dans le questionnaire produit le 22 avril 2010 relatif aux travaux pouvant encore être exigés de l'assuré. Pour autant, le recourant ne démontre pas le caractère insoutenable, voire arbitraire des éléments retenus par les premiers juges par une argumentation qui réponde aux exigences de l'art. 42 al. 2, respectivement de l'<ref-law> (supra, consid. 1.1). Il n'est nullement démontré que la juridiction cantonale, en s'en tenant aux conclusions du docteur C._ sur la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, ait violé le droit fédéral dans l'application des règles pertinentes du droit matériel et de preuve (<ref-law>).
Le jugement entrepris expose que dans sa réponse du 9 août 2010, le docteur M._ a qualifié de limitation fonctionnelle sur le plan cardiologique la dysfonction diastolique ventriculaire gauche avec exacerbation de la dyspnée à l'effort, et que le docteur C._ en a tenu compte dans son avis du 31 août 2010 en retenant que l'aggravation documentée le 24 septembre 2009 était attribuable à l'atteinte cardiaque, qu'aucune activité physique n'était exigible du point de vue cardiologique et que le recourant présentait des limitations fonctionnelles supplémentaires. Telles que décrites par le docteur C._, ces nouvelles limitations ont fait l'objet d'un examen objectif par la juridiction cantonale, qui ne les a pas sous-estimées.
Contrairement à ce que laisse entendre le recourant en se référant au questionnaire produit le 22 avril 2010 par le docteur M._, le fait que d'un point de vue cardiologique il n'est pas capable d'effectuer une activité physique ne signifie pas qu'il se trouve pratiquement dans l'incapacité d'exercer une activité adaptée sans effort physique sous prétexte que le cardiologue a admis des limitations supplémentaires. Il ressort du jugement entrepris que dans leur avis du 23 novembre 2010, les médecins du SMR ont observé que l'atteinte cardiaque de l'assuré ne l'empêchait pas de se déplacer de manière autonome et notamment de conduire pour aller ramasser des champignons ce qui démontrait, puisqu'il pouvait par ailleurs effectuer ses activités de la vie quotidienne, sa capacité à porter des charges légères. Les premiers juges n'ont pas ignoré que le docteur M._, dans le questionnaire produit le 22 avril 2010 relatif aux travaux pouvant encore être exigés de l'assuré, a indiqué que le recourant ne pouvait exercer d'activité impliquant une position statique ou de la marche, la position bras au-dessus de la tête, la position accroupie ou agenouillée, qu'il ne pouvait pas non plus se pencher, monter sur une échelle ou gravir des escaliers (jugement entrepris en page 5, ch. 12 de l'état de fait). Cependant, ainsi que cela ressort de ce questionnaire, le cardiologue a répondu par l'affirmative aux questions de savoir si des activités dans différentes positions pouvaient être exigées de l'assuré, singulièrement une activité impliquant une rotation en position assise/en position debout, ce qui résulte du jugement entrepris qui indique qu'une activité permettant les changements de position était envisageable. Même si le docteur M._, dans le questionnaire mentionné ci-dessus, a apposé une croix dans la case "limitée" en ce qui concerne la capacité d'adaptation et la résistance de l'assuré, ce médecin a aussi apposé une croix dans la case "non limitée" en ce qui concerne la capacité de concentration et la capacité de compréhension du recourant.
Sur le vu de ce qui précède, les affirmations du recourant (supra, consid. 3.1) ne permettent pas de considérer que la juridiction cantonale, en retenant que la capacité de travail de 65 % du recourant précédemment retenue dans une activité sédentaire et adaptée aux limitations fonctionnelles était restée inchangée, ait établi les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit. Le jugement entrepris, en tant qu'il conclut que l'état de santé du recourant ne s'est pas aggravé au point d'influencer son droit aux prestations et considère pour ce motif que la capacité de gain du recourant n'a pas subi de modification notable pendant la période déterminante et que les conditions de révision de son droit à un trois quarts de rente d'invalidité n'étaient pas réunies, est dès lors conforme au droit fédéral (supra, consid. 2.2). Le recours est mal fondé.
4. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>). Il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 3 octobre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Wagner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'd84ad943-5b32-4f8e-9737-d49d5d554b3e', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0cf77c1c-88e6-45c2-9019-9afcad5c25db | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A.a Mit Verfügungen vom 21. September 2005 sprach die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) als zuständiger obligatorischer Unfallversicherer der 1955 geborenen R._ für die Folgen eines Unfalls vom 19. März 1996 eine Invalidenrente von 50% für die Zeit vom 1. März 1998 bis 31. Oktober 2019 und von 33% ab 1. November 2019 sowie eine Integritätsentschädigung von 15% zu.
A.b Die Allianz erbrachte auch Leistungen im Zusammenhang mit einem Auffahrunfall vom 7. Oktober 2001. Mit einer separaten, ebenfalls am 21. September 2005 erlassenen Verfügung stellte sie diese Leistungen rückwirkend per 31. Mai 2003 ein. Gleichzeitig verzichtete die Allianz auf eine Rückforderung der bis 31. Mai 2004 erbrachten Taggeldleistungen.
A.c Am 1. Juli 1999 liess R._ der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Zürich) als insoweit zuständigem obligatorischem Unfallversicherer melden, sie habe am 27. Juni 1999 einen Unfall erlitten. Die Zürich traf medizinische und erwerbliche Abklärungen. Namentlich holte sie ein Gutachten der Klinik X._ vom 10. Oktober 2000 ein. Anschliessend verneinte sie mit Verfügung vom 10. November 2000 ihre Leistungspflicht für den Vorfall vom 27. Juni 1999. Daran hielt der Versicherer - nach zwischenzeitlicher Sistierung des Verfahrens - mit Einspracheentscheid vom 30. Oktober 2006 fest. Zuvor hatte er unter anderem ein Gutachten des Dr. med. J._, Chefarzt-Stellvertreter an der Orthopädischen Universitätsklinik des Spitals Y._, vom 22. Mai 2003, mit ergänzenden Angaben vom 19. August 2004, zu den Akten genommen.
B. Die von der Versicherten gegen den Einspracheentscheid der Zürich vom 30. Oktober 2006 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 28. Februar 2008). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens liess die Versicherte unter anderem Berichte des Dr. med. M._, Otorhinolaryngologie FMH, vom 11. April 2001 und 27. Februar 2007, des Dr. med. L._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 9. Juli 2004, des Dr. med. F._, Allgemeine Medizin FMH, St. Gallen, vom 6. September 2007 und des Dr. med. S._, Facharzt für Anästhesie, St. Gallen, vom 4. September 2007 einreichen.
C. R._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es seien der kantonale Entscheid und der Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Zürich zurückzuweisen. Mit der Beschwerde werden weitere Dokumente eingereicht.
Die Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Urteil U 394/06 vom 19. Februar 2008 hat das Bundesgericht die sog. Schleudertrauma-Praxis bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden präzisiert. Die Parteien hielten im Rahmen des ihnen zu dieser Präzisierung gewährten rechtlichen Gehörs an ihren Rechtsbegehren fest. | Erwägungen:
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff des Unfalls (<ref-law> in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung; vgl. jetzt <ref-law>) sowie den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (<ref-law>) vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und Gesundheitsschaden bei spezifischen Verletzungen der Halswirbelsäule (HWS; <ref-ruling> E. 2b/bb S. 340 f.; vgl. nun <ref-ruling> E. 9 S. 121 ff.), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. 2.1 Über den Vorfall vom 27. Juni 1999 ist den Akten zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin Beifahrerin in einem Personenwagen war. Dessen Lenker musste auf der Autobahn - offenbar wegen eines Tieres - abrupt bremsen. Die Beschwerdeführerin, welche sich nach eigenen Angaben nach vorne gebeugt hatte, weil sie die weggerutschte Handtasche zu greifen versuchte, wurde zunächst nach vorne in die Gurten gedrückt und anschliessend nach hinten geschleudert. Sie macht geltend, sie sei mit dem Kopf gegen die Kopfstütze geprallt. Diesen letzteren Umstand erachtete die Vorinstanz als nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt.
2.2 Nach der Rechtsprechung stellt die Hyperflexionsbewegung der Halswirbelsäule bei der Vollbremsung eines Autos ohne Kollision für sich allein genommen keinen ungewöhnlichen äusseren Faktor und damit keinen Unfall im Rechtssinne dar, denn es handelt sich um einen im betreffenden Lebensbereich alltäglichen und üblichen Vorgang. Die Annahme eines Unfalls im Rechtssinn setzt ein schadenspezifisches Zusatzgeschehen voraus (<ref-ruling> E. 4.3.2.1 S. 80 f. mit Hinweisen). Dem Vorfall vom 27. Juni 1999 könnte somit nur dann Unfallcharakter zukommen, wenn der Anprall an die Kopfstütze, welchen die Beschwerdeführerin behauptet, während ihn das kantonale Gericht als nicht erwiesen ansieht, ein derartiges Zusatzgeschehen darstellen würde. Dies ist jedoch zu verneinen, denn im Anschluss an eine Vollbremsung kommt es keineswegs selten vor, dass die betroffene Person zunächst nach vorne und anschliessend nach hinten geworfen wird. Der Zweck der Kopfstütze besteht gerade darin, eine weitere Schleuderbewegung der Halswirbelsäule zu verhindern. Der Aufprall als solcher ist deshalb nicht ungewöhnlich. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch in einem vergleichbaren Fall ein Unfallereignis verneint (Urteil U 117/02 vom 9. Mai 2003 E. 2). Überdies ist zu berücksichtigen, dass aus der Bewegung der HWS resultierende Verletzungen nicht die Folge des Aufpralls auf der Kopfstütze, sondern bereits der vorangehenden Bewegung bilden würden. Der vorinstanzliche Entscheid lässt sich demnach nicht beanstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen.
3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als der unterliegenden Partei aufzuerlegen (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin ist eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation im Sinne von <ref-law>. Sie hat deshalb keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. Dezember 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung i.V. Holzer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0cf78a19-98c8-4d9b-8a98-3bcdfa11ca4c | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügungen vom 20. Januar 1995 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem 1961 geborenen P._ ab 1. Oktober 1993 auf Grund eines Invaliditätsgrades von 70 % eine ganze Invalidenrente samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei, ab 1. Januar 1994 drei Kinderrenten zu. Mit Verfügung vom 21. Oktober 1998 hob die IV-Stelle die ganze Rente auf Ende des folgenden Monats auf, was das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Juli 2000 bestätigte. Mit Urteil I 513/00 vom 5. Dezember 2000 hob das Eidg. Versicherungsgericht beide Erkenntnisse auf.
Als Ergebnis eines im Juli 2001 eingeleiteten Revisionsverfahrens, in welchem P._ unter anderem in der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) der Kliniken X._ polydisziplinär untersucht und begutachtet wurde (Expertise vom 22. April 2002), teilte ihm die IV-Stelle mit Schreiben vom 13. Mai 2002 mit, dass keine rentenbeeinflussende Änderung eingetreten sei und weiterhin Anspruch auf eine Invalidenrente auf Grund des bisherigen Invaliditätsgrades bestehe.
Im Mai 2006 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein. Unter anderem liess sie den Versicherten von Dr. med. S._, Orthopädische Chirurgie FMH, untersuchen und begutachten (Expertise vom 19. Februar 2007). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. Januar 2008 die ganze Rente zum 1. März 2008 auf eine Viertelsrente herab.
B. Die Beschwerde des P._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. Oktober 2009 ab.
C. P._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 6. Oktober 2009 sei aufzuheben und ihm wieder eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Der vorinstanzliche Entscheid bestätigt die revisionsweise Herabsetzung der ganzen Rente auf eine Viertelsrente (<ref-law>). Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, die vorinstanzliche Annahme eines wesentlich verbesserten Gesundheitszustandes seit dem MEDAS-Gutachten vom 22. April 2002 verletze Bundesrecht (<ref-law>).
2. Die Vorinstanz hat festgestellt, in Übereinstimmung mit dem Gutachten des Dr. med. S._ vom 19. Februar 2007 sei von einer wesentlichen Besserung des Gesundheitszustandes seit der letzten revisionsweisen Überprüfung der Rente (Mitteilung vom 13. Mai 2002) und einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit spätestens ab dem Zeitpunkt der Untersuchung vom 2. Februar 2007 auszugehen. Insbesondere zeige ein Vergleich der Befunde, dass die Beschwerden am Handgelenk rechts in erheblicher Weise abgeklungen seien. Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass sich auch die Arbeitsfähigkeit verbessert habe. Die von Dr. med. S._ attestierte Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei nachvollziehbar.
3. 3.1 Im MEDAS-Gutachten vom 22. April 2002 waren unter anderem folgende orthopädische Diagnosen gestellt worden: Chronifiziertes Schmerzsyndrom der (dominanten) rechten Hand und des rechten Ellbogens mit Gefügelockerung des distalen Radioulnargelenkes, Ulnarvorschub mit Fehlstatik der proximalen Handwurzelreihe und Cubitus valgus als Folge einer Resektion des Radiusköpfchens wegen Köpfchenfraktur 1991 sowie ein chronisches Reizknie rechts bei Status nach mehrfacher arthroskopischer Innenmeniskusresektion mit Stabilitätsminderung, Chondromalazie und Muskelatrophie des Oberschenkels und Unterschenkels. Der orthopädische Experte der Abklärungsstelle hielt in seinem Untergutachten vom 12. März 2002 fest, der Versicherte sei wie übereinstimmend in allen Berichten funktionell als Einarmiger anzusehen. Dabei sei von einem Dauerzustand auszugehen. Die Arbeitsfähigkeit in theoretisch denkbaren Verweisberufen werde wesentlich durch das Knieleiden rechts, welches trotz fehlender Arbeitsbelastung in den Jahren 2001 Rezidivoperationen mit Entfernung weiterer Meniskusanteile notwendig gemacht habe, eingeschränkt. Der dabei festgestellte Knorpelschaden zusammen mit dem Meniskusdefekt und der konsekutiven leichten Bandlockerung würde auch in Zukunft den schmerzhaften Reizzustand erhalten und in eine Arthrose münden. Damit würden alle Tätigkeiten, wie weites Gehen, Treppensteigen, schweres Tragen oder langes Sitzen am Ort, beeinträchtigt. Auf dem offenen Wirtschaftsmarkt seien keine in einem über 30 % hinausgehenden Mass zumutbare Tätigkeiten zu sehen.
3.2 Dr. med. S._ diagnostizierte in seinem fünf Jahre später erstellten Gutachten vom 19. Februar 2007 einen Status nach Meisselfraktur des Radiusköpfchens rechts, eine geringfügige Einschränkung der Pro-/Supination mit geringen Restbeschwerden, einen Status nach arthroskopischer Meniskusteilresektion rechts sowie eine diskretestens beginnende mediale Gonarthrose beidseits. In einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit, vornehmlich ausgeübt in Wechselbelastung und ohne besondere Beanspruchung der rechten Hand bestehe volle Arbeitsfähigkeit. Diese Beurteilung spricht für eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes aus orthopädischer Sicht seit der MEDAS-Begutachtung, wie auch die Vorinstanz unter Hinweis auf die am Handgelenk rechts erhobenen Befunde festgestellt hat.
Zu beachten ist indessen, dass Dr. med. S._ selber nicht von einem verbesserten Gesundheitszustand auszugehen scheint. So setzte er den Beginn einer dauerhaften Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen oder einer angepassten Tätigkeit auf 1991 fest. Sodann bestand seine Auseinandersetzung mit der Beurteilung der MEDAS im Wesentlichen aus offener Kritik am orthopädischen Gutachter der Abklärungsstelle, dessen Beurteilung er als komplett falsch bezeichnete, wie in der Beschwerde richtig festgehalten wird. Insoweit stellt aber seine Einschätzung lediglich eine andere Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit dar, was für sich allein genommen keinen Revisionsgrund nach <ref-law> darstellt (Urteil 9C_1025/2008 vom 19. Januar 2009 E. 1.1). Anderseits kann aufgrund der grossen Diskrepanz zwischen der Beurteilung der MEDAS und derjenigen des Dr. med. S._ eine Verbesserung des Gesundheitszustandes seit der Begutachtung 2002 nicht ausgeschlossen werden.
3.3 Die Akten erlauben somit nicht, die für eine revisionsweise Herabsetzung der ganzen Rente entscheidende Frage einer voraussichtlich dauernden Verbesserung des Gesundheitszustandes aus orthopädischer Sicht und einer dadurch bewirkten Erhöhung der Arbeitsfähigkeit seit der Begutachtung durch die MEDAS im Frühjahr 2002 in zuverlässiger Weise zu beurteilen. Der vorinstanzliche Entscheid beruht somit auf einem unvollständig abgeklärten Sachverhalt, was Bundesrecht verletzt (<ref-law>; Urteile 9C_736/2009 vom 26. Januar 2010 E. 3.1 und 9C_772/2009 vom 12. Januar 2010 E. 4.3). Die IV-Stelle wird nochmals ein orthopädisches Gutachten einzuholen haben und nach allfälligen weiteren Abklärungen über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers ab 1. März 2008 neu verfügen. Die Beschwerde ist im Eventualstandpunkt begründet.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die IV-Stelle die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine unter anderem nach dem anwaltlichen Vertretungsaufwand bemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Oktober 2009 und die Verfügung der IV-Stelle vom 14. Januar 2008 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung ab 1. März 2008 neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle des Kantons Zürich auferlegt.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.- zu entschädigen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren neu festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. März 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0cf85d39-8287-4313-9098-275ed2a48c07 | 2,006 | fr | Faits :
Faits :
A. Ressortissante algérienne née le 11 octobre 1972, X._ est arrivée en Suisse le 18 août 1998, en provenance du Maroc où elle avait alors son domicile et où elle a obtenu un diplôme de tourisme. Elle était au bénéfice d'un certificat d'hébergement signé par sa tante A._, domiciliée à Lausanne, en qualité de personne garante. Selon ce document, le séjour avait pour but des vacances d'été et devait durer un mois.
En fait, X._ n'a plus quitté le canton de Vaud. Le 31 juillet 2002, elle a sollicité la délivrance d'une autorisation de séjour avec prise d'activité lucrative, subsidiairement d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Elle prétendait être venue en Suisse initialement pour y passer des vacances et avoir décidé d'y rester pour s'occuper de sa tante, tombée gravement malade, et des deux enfants de celle-ci. Sa tante était décédée le 16 juillet 2002. Elle-même avait noué avec ses deux cousines, Y._ et Z._ - nées respectivement le 1er septembre 1991 et le 11 septembre 1993 -, des liens très profonds, au point que l'une ne pouvait plus vivre sans les autres et vice versa.
Le 6 août 2003, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a informé la requérante qu'il était disposé à soumettre son cas à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, actuellement l'Office fédéral des migrations, (ci-après: l'Office fédéral) compétent pour l'application des art. 13 lettre f et 36 OLE.
Par décision du 5 mai 2004, l'Office fédéral a refusé de faire bénéficier X._ d'une exception aux mesures de limitation, au sens de l'art. 13 lettre f OLE.
Par décision du 5 mai 2004, l'Office fédéral a refusé de faire bénéficier X._ d'une exception aux mesures de limitation, au sens de l'art. 13 lettre f OLE.
B. X._ a alors porté sa cause devant le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) qui a rejeté le recours, par décision du 18 septembre 2006. Le Département fédéral a relativisé l'argument tiré de la durée du séjour en Suisse de l'intéressée, dans la mesure où ce séjour s'était effectué en partie de manière illégale; au demeurant, même un séjour de huit ans n'était pas décisif, compte tenu des nombreuses années que X._ avait passées à l'étranger, soit au Maroc, soit en Algérie. La relation que l'intéressée avait établie avec la Suisse n'était pas exceptionnelle au point de pouvoir fonder un cas personnel d'extrême gravité; en particulier, l'intégration socio-professionnelle de X._ était pratiquement inexistante. Le cas personnel d'extrême gravité devant être réalisé dans la personne du requérant, les difficultés que le départ de X._ pourrait entraîner pour ses cousines n'étaient pas déterminantes au regard de l'art. 13 lettre f OLE; au surplus, les deux enfants ne se trouvaient pas dans une situation de dépendance par rapport à X._. De plus, cette séparation ne mettrait pas l'intéressée elle-même dans une situation de détresse personnelle grave; âgée de trente-quatre ans et ayant vécu plus de vingt-cinq ans à l'étranger, X._ conservait les attaches les plus importantes soit avec sa patrie, soit avec le Maroc. Quand bien même elle rencontrerait des difficultés en cas de retour dans l'un de ces deux pays, en particulier en tant que femme seule, elle était d'âge à mener une existence parfaitement indépendante; elle pourrait d'ailleurs continuer à bénéficier de l'aide financière de son frère et de sa soeur.
B. X._ a alors porté sa cause devant le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) qui a rejeté le recours, par décision du 18 septembre 2006. Le Département fédéral a relativisé l'argument tiré de la durée du séjour en Suisse de l'intéressée, dans la mesure où ce séjour s'était effectué en partie de manière illégale; au demeurant, même un séjour de huit ans n'était pas décisif, compte tenu des nombreuses années que X._ avait passées à l'étranger, soit au Maroc, soit en Algérie. La relation que l'intéressée avait établie avec la Suisse n'était pas exceptionnelle au point de pouvoir fonder un cas personnel d'extrême gravité; en particulier, l'intégration socio-professionnelle de X._ était pratiquement inexistante. Le cas personnel d'extrême gravité devant être réalisé dans la personne du requérant, les difficultés que le départ de X._ pourrait entraîner pour ses cousines n'étaient pas déterminantes au regard de l'art. 13 lettre f OLE; au surplus, les deux enfants ne se trouvaient pas dans une situation de dépendance par rapport à X._. De plus, cette séparation ne mettrait pas l'intéressée elle-même dans une situation de détresse personnelle grave; âgée de trente-quatre ans et ayant vécu plus de vingt-cinq ans à l'étranger, X._ conservait les attaches les plus importantes soit avec sa patrie, soit avec le Maroc. Quand bien même elle rencontrerait des difficultés en cas de retour dans l'un de ces deux pays, en particulier en tant que femme seule, elle était d'âge à mener une existence parfaitement indépendante; elle pourrait d'ailleurs continuer à bénéficier de l'aide financière de son frère et de sa soeur.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision du Département fédéral du 18 septembre 2006 ainsi que de dire qu'elle n'est pas assujettie aux mesures de limitation des étrangers et bénéficie de l'application de l'art. 13 lettre f OLE. Elle se plaint d'une fausse application de cette disposition et produit différentes pièces à l'appui de son recours. Elle requiert l'assistance judiciaire.
Le Département fédéral conclut au rejet du recours.
Le Département fédéral conclut au rejet du recours.
D. Le 7 novembre 2006, la recourante a encore produit diverses pièces selon lesquelles C._, le tuteur de Y._ et Z._ - qui est aussi son propre beau-frère -, les aurait toutes trois expulsées du domicile qu'elles partageaient jusqu'alors avec lui et s'était vu retirer son droit de garde sur ses pupilles, par mesures préprovisionnelles du Juge de paix du district de Lausanne du 3 novembre 2006. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 573).
La voie du recours de droit administratif étant en principe ouverte contre les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation prévues par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (ATF 122 Il 403 consid. 1 p. 404/405) et les autres conditions formelles des art. 97 ss OJ étant remplies, le présent recours est recevable.
La voie du recours de droit administratif étant en principe ouverte contre les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation prévues par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (ATF 122 Il 403 consid. 1 p. 404/405) et les autres conditions formelles des art. 97 ss OJ étant remplies, le présent recours est recevable.
2. Saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision qui n'émane pas d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral revoit, le cas échéant d'office, les constatations de fait (art. 104 lettre b et 105 al. 1 OJ). Sur le plan juridique, il vérifie d'office l'application du droit fédéral qui englobe en particulier les droits constitutionnels des citoyens ainsi que les traités internationaux (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 318) - en examinant notamment s'il y a eu excès ou abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ) -, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, il ne peut pas revoir l'opportunité de la décision attaquée, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen dans ce domaine (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
En matière de police des étrangers, lorsque la décision entreprise n'émane pas d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral fonde en principe ses jugements, formellement et matériellement, sur l'état de fait et de droit existant au moment de sa propre décision (<ref-ruling> consid. 2a p. 365; <ref-ruling> consid. 1b p. 4).
Les pièces produites pour la première fois céans avec le présent recours sont donc recevables. Il en va de même des pièces produites après l'expiration du délai de recours, qui portent sur des faits postérieurs à cette date.
Les pièces produites pour la première fois céans avec le présent recours sont donc recevables. Il en va de même des pièces produites après l'expiration du délai de recours, qui portent sur des faits postérieurs à cette date.
3. Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique.
II découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (<ref-ruling> consid. 3 p. 41/42 et la jurisprudence citée).
Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. (<ref-ruling> consid. 3 p. 42).
Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. (<ref-ruling> consid. 3 p. 42).
4. 4.1 Dans l'hypothèse qui lui est la plus favorable, la recourante ne peut se prévaloir d'un séjour régulier en Suisse que durant un mois en 1998. En outre, depuis la fin du mois de juillet 2002, elle est au bénéfice d'une simple tolérance. Il ne saurait donc être question dans son cas d'un séjour régulier particulièrement long.
Dans sa demande d'autorisation de séjour du 31 juillet 2002, la recourante affirmait être venue en Suisse, dans un premier temps, pour y passer des vacances, puis avoir décidé d'y rester, sa tante étant rapidement tombée gravement malade. Cette version des faits est démentie par certaines pièces du dossier (cf. courrier explicatif de la Ligue vaudoise contre le cancer du 30 juillet 2002 et certificat médical du 6 août 2002), d'où il résulte qu'en 1997, la tante de l'intéressée était déjà atteinte de l'affection qui devait l'emporter cinq ans plus tard et qu'elle avait souhaité que sa nièce puisse venir l'épauler pour les tâches quotidiennes (repas, courses ...) et apporter un soutien aux enfants (école, sorties, présence pendant ses hospitalisations ...). Tout porte donc à croire que la démarche était planifiée dès l'abord et que, partant, la recourante n'a pas hésité à donner de fausses indications à l'appui de sa demande d'autorisation de séjour. Même si l'on fait abstraction de l'illégalité de son séjour du 18 septembre 1998 à la fin du mois de juillet 2002, la recourante ne saurait donc se prévaloir d'un comportement entièrement irréprochable.
A l'exception des liens qu'elle a noués avec ses cousines, la recourante n'a pas établi avec la Suisse des relations si profondes qu'elles justifieraient à elles seules l'octroi d'une exception aux mesures de limitation. Comme l'a justement relevé le Département fédéral, l'intégration socio-professionnelle de l'intéressée est pratiquement inexistante. Que cela soit dû à sa situation de clandestinité ou au fait qu'elle a consacré le plus clair de son temps à s'occuper de sa tante et de ses cousines ne peut être d'aucun secours à la recourante: il s'agit, en effet, dans l'un et l'autre cas, de situations qu'elle a délibérément choisies et dont elle doit dès lors assumer les conséquences négatives.
4.2 En fait, l'argumentation développée par la recourante est, pour l'essentiel, axée sur les liens extrêmement étroits qui se sont noués entre elle et ses cousines et sur le traumatisme psychique qu'une séparation représenterait pour ces dernières.
4.2.1 A ce propos, il convient de rappeler tout d'abord que, comme l'indique la formulation de l'art. 13 lettre f OLE, le cas d'extrême gravité doit, en principe, être réalisé dans la personne du requérant, et non dans celle d'un tiers (arrêt 2A.89/2000 du 21 mars 2000, consid. 1a). Dans des cas tout à fait exceptionnels, une dérogation à cette règle pourrait toutefois être envisagée à partir de critères tirés de l'art. 8 CEDH. Cette disposition ne saurait, certes, être directement invoquée dans la procédure relative à l'assujettissement aux mesures de limitation, puisque la décision qui y est prise ne porte pas sur le droit de séjourner en Suisse; en revanche, les critères découlant de l'art. 8 CEDH peuvent être pris en considération pour examiner si l'on est en présence d'un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f OLE, dans la mesure où des motifs d'ordre familial seraient liés à cette situation (arrêt 2A.474/2001 du 15 février 2002, consid. 4.2). L'un des critères susceptibles ainsi d'être pris en compte dans cette perspective pourrait être l'état de dépendance où un membre de la famille du requérant se trouverait à l'égard de ce dernier.
4.2.2 Dans le cas particulier, il est établi de manière convaincante qu'il s'est créé entre la recourante et ses deux cousines des liens très profonds. Cet attachement a été favorisé par les soins que la recourante a dispensés sans compter et de manière constante à sa tante et aux enfants de celle-ci, d'autant plus qu'ils intervenaient dans un contexte particulièrement traumatisant pour les enfants: lente et inexorable dégradation de la santé de leur mère, décès de leur père, puis décès de leur mère, deux ans plus tard.
Toutefois, Y._ et Z._ ont maintenant treize et quinze ans et elles ont perdu leur mère depuis plus de quatre ans. Or, le dossier manque d'informations sur l'évolution récente de leur relation avec la recourante. En effet, il contient certes des certificats établis par la psychologue qui les a suivies, mais ces documents remontent à plus de deux ans déjà, puisque l'un date du 30 juin 2003 et l'autre du 2 juin 2004. On peut dès lors se demander si les cousines de la recourante, qui sont en pleine adolescence, ont encore besoin en quelque sorte d'une mère de substitution ou si la présence de la recourante est moins indispensable. En outre, les événements récents montrent que l'avenir des deux jeunes filles est incertain dans la mesure où le droit de garde sur elles a été provisoirement retiré à C._ pour être confié au Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud, par décision du 3 novembre 2006. Dans cette nouvelle situation, on ne voit d'ailleurs pas quel rôle est imparti à la recourante en ce qui concerne Y._ et Z._. Enfin, il faudrait vérifier que la recourante soit en mesure de s'assumer financièrement et ne risque pas de tomber durablement à l'assistance publique, une fois que Y._ et Z._ seront adultes.
Ainsi, il apparaît qu'en l'état du dossier, il n'est pas possible de juger si l'intéressée doit être exemptée des mesures de limitation. Il y a donc lieu d'annuler la décision entreprise, en précisant qu'une nouvelle décision ne pourra intervenir qu'après une instruction complémentaire.
Ainsi, il apparaît qu'en l'état du dossier, il n'est pas possible de juger si l'intéressée doit être exemptée des mesures de limitation. Il y a donc lieu d'annuler la décision entreprise, en précisant qu'une nouvelle décision ne pourra intervenir qu'après une instruction complémentaire.
5. Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Il convient en outre de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle prenne une nouvelle décision après avoir complété l'instruction sur les points mentionnés ci-dessus (cf. consid. 4.2.2).
Bien qu'elle succombe, la Confédération, dont l'intérêt pécuniaire n'est pas en cause, n'a pas à supporter de frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ).
Obtenant gain de cause, la recourante, qui a consulté un homme de loi, n'a pas à supporter de frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et a droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ), ce qui rend sans objet sa demande d'assistance judiciaire. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et la décision du Département fédéral de justice et police du 18 septembre 2006 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
1. Le recours est admis et la décision du Département fédéral de justice et police du 18 septembre 2006 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.
3. La Confédération versera à la recourante un montant de 2'500 fr. à titre de dépens.
3. La Confédération versera à la recourante un montant de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. La demande d'assistance judiciaire est devenue sans objet.
4. La demande d'assistance judiciaire est devenue sans objet.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et au Département fédéral de justice et police ainsi qu'au Service de la population du canton de Vaud.
Lausanne, le 28 novembre 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['20d1d9e0-896b-4032-b1c0-4588de92bf76', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '74fb09c9-cf00-407c-8ef6-9841ddd05c84', '74fb09c9-cf00-407c-8ef6-9841ddd05c84'] | [] |
0cf8d22c-8df6-4625-9a0f-6c63e4ae5a60 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Mit Urteil vom 9. August 2009 verpflichtete das Gerichtspräsidium Baden B.A._ (Ehemann) im Rahmen von Eheschutzmassnahmen unter Ziffer 7.1 des besagten Urteils, A.A._ (Ehefrau) an deren persönlichen Unterhalt erstmals per 1. Januar 2008 und unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen folgende Beiträge zu leisten: Fr. 9'540.-- vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008, Fr. 3'700.-- vom 1. Januar 2009 bis 30. April 2011, Fr. 3'290.-- vom 1. Mai 2011 bis 30. April 2012, Fr. 2'750.-- vom 1. Mai 2012 bis 30. April 2016, Fr. 2'090.-- vom 1. Mai 2016 bis 30. April 2020, Fr. 1'430.-- ab 1. Mai 2020.
A.b. Diese Unterhaltsreglung (Ziff. 7.1) wurde ausschliesslich vom Ehemann mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau weitergezogen. Mit Urteil vom 22. Februar 2010 hiess das Obergericht seine Beschwerde teilweise gut, fasste Ziff. 7.1 des erstinstanzlichen Urteils neu und verpflichtete ihn, der Ehefrau unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen für Januar bis Dezember 2008 Fr. 9'155.--, für Januar bis April 2009 Fr. 4'561.-- für Mai 2009 bis April 2011 Fr. 3'700.--, für Mai 2011 bis April 2012 Fr. 3'290.--, ab Mai 2012 Fr. 2'750.-- zu entrichten.
B.
B.a. Mit Gesuch vom 15. Mai 2013 beantragte die Ehefrau beim Bezirksgericht Baden, Ziffer 7.1 des Dispositivs des Urteils vom 9. August 2009 teilweise zu berichtigen und den Ehemann zu verpflichten, ihr Fr. 5'300.-- vom 1. Mai 2009 bis 30. April 2011, Fr. 4'890.-- vom 1. Mai 2011 bis 30. April 2012 und Fr. 4'350.-- ab 1. Mai 2012 zu bezahlen. Der Ehemann schloss in erster Linie auf Abweisung des Berichtigungsbegehrens. Mit Entscheid vom 24. Juni 2014 entsprach der Präsident des Bezirksgerichts Baden dem Begehren.
B.b. Mit Urteil vom 13. Oktober 2014 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung des Ehemannes gut, hob den Entscheid vom 24. Juni 2014 auf und erkannte neu, auf das Gesuch vom 15. Mai 2013 um Berichtigung des Urteils des Gerichtspräsidiums Baden vom 9. August 2009 werde nicht eingetreten.
C.
Die Ehefrau (Beschwerdeführerin) hat am 28. November 2014 (Postaufgabe) beim Bundesgericht gegen das obergerichtliche Urteil Beschwerde bzw. Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt zur Hauptsache, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Entscheid des Bezirksgerichts Baden vom 24. Juni 2014 vollumfänglich zu schützen (1). Eventuell sei die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung der vom Beschwerdegegner beantragten Neufestlegung der im angefochtenen Entscheid festgesetzten Unterhaltsbeiträge zurückzuweisen (2). Subeventuell sei die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur Beurteilung der Berichtigung durch die Vorinstanz zurückzuweisen (3). Im Weiteren ersucht sie darum, den Ehemann zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 5'000.-- anzuhalten, eventuell ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wobei über den Prozesskostenvorschuss bzw. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorgängig in Form eines Teilentscheides zu befinden sei (4).
D.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2015 wurde mit Rücksicht auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auf die Einforderung eines Kostenvorschusses verzichtet und der Beschwerdeführerin bedeutet, über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege werde später entschieden.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>) betreffend Berichtigung eines erstinstanzlichen Eheschutzurteils. Er schliesst das Berichtigungsverfahren ab und gilt damit als Endentscheid (<ref-law>) in einer Zivilsache im Sinn von <ref-law>. Die Beschwerde ist grundsätzlich gegeben. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Damit ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig (<ref-law>).
1.2. Stehen wie hier vorsorgliche Massnahmen im Streit (<ref-ruling> E. 4 und 5), kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist (<ref-law>). In der Beschwerde ist folglich klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z. B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein.
2.
2.1. Das Obergericht hat unter Berufung auf <ref-ruling> erwogen, der Entscheid des Gerichtspräsidiums Baden vom 9. August 2009 sei den Parteien am 17. bzw. 25. August 2009 zugestellt worden. Die Beschwerdeführerin habe am 15. Mai 2013 um Berichtigung von Ziff. 7.1 dieses Entscheids ersucht. Auf das Berichtigungsverfahren vor erster Instanz sei, der allgemeinen Übergangsbestimmung für Rechtsmittel entsprechend (<ref-law>), das bei Eröffnung des Entscheids, um dessen Berichtigung ersucht werde, in Kraft stehende Recht anwendbar. Die Berichtigung vor erster Instanz richte sich daher nach dem Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau vom 18. Dezember 1984 (ZPO/AG). Der nunmehr vor Obergericht angefochtene Berichtigungsentscheid sei nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) gefällt und den Parteien zugestellt worden. Für das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht gälten somit die Bestimmungen der ZPO.
2.2. Die Vorinstanz hält alsdann dafür, gemäss dem vor der ersten Instanz anwendbaren <ref-law>/AG habe der um Erläuterung Berichtigung und Ergänzung angegangene Richter nach Zustellung des Gesuchs an die Gegenpartei zur Vernehmlassung darüber zu entscheiden und gegebenenfalls das Urteil neu zu fassen.
2.3. In der Sache hat das Obergericht unter Berufung auf GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1979, S. 504 f.) weiter erwogen, mit der Erhebung der Beschwerde (<ref-law>/AG) werde die Streitsache dem Obergericht zur umfassenden Überprüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht übertragen. Im Beschwerdeverfahren entscheide das Obergericht in der Regel ohne Rückweisung an die Vorinstanz. Werde ein zulässiges ordentliches Rechtsmittel formgerecht eingelegt und nicht wieder zurückgezogen, so erwachse der angefochtene Entscheid der ersten Instanz nicht in Rechtskraft, sodass es notwendigerweise in der Rechtsmittelinstanz zu einem neuen Entscheid komme. Richte sich das Rechtsmittel gegen ein Urteil, so sei demgemäss ein neues Urteil durch die Rechtsmittelinstanz zu fällen, wobei das neue Urteil, beispielsweise bei Abweisung der Beschwerde, mit dem angefochtenen inhaltlich übereinzustimmen habe. In Rechtskraft erwachse alsdann das Urteil der Rechtsmittelinstanz und nicht das angefochtene Urteil der ersten Instanz, selbst wenn das Rechtsmittel abgewiesen werde. Die Rechtskraft trete erst im Zeitpunkt der Ausfällung des Urteils der Rechtsmittelinstanz ein und werde nicht auf den Zeitpunkt zurück bezogen, in welchem das angefochtene Urteil ergangen sei. Nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung trete auch bei Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids durch die Berufungsinstanz deren Entscheid an die Stelle des erstinstanzlichen Urteils; der Berufungsentscheid gelte im Fall des Klagezuspruchs bzw. dessen Bestätigung bei Abweisung des Rechtsmittels als Vollstreckungstitel.
Mit seiner Beschwerde gemäss <ref-law>/AG vom 27. August 2009 gegen den erstinstanzlichen Eheschutzentscheid habe der Beschwerdegegner insbesondere auch dessen Ziffer 7.1 (Unterhalt zugunsten der Beschwerdeführerin) angefochten. Mit Urteil vom 22. Februar 2010 habe das Obergericht die besagte Ziffer des erstinstanzlichen Entscheids aufgehoben und durch die vom Obergericht neu erlassene Fassung dieser Ziffer ersetzt. Die neue Fassung sei an die Stelle der entsprechenden Ziffer des erstinstanzlichen Urteils getreten, und zwar unabhängig davon, ob und inwieweit das obergerichtliche Urteil inhaltlich von demjenigen der Vorinstanz abweiche. Soweit die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch vom 15. Mai 2013 um Berichtigung des "Urteilsdispositivs des Urteils vom 9. August 2009" ersuche, gehe ihr Gesuch ins Leere und hatte es ein Urteil zum Gegenstand, das es nicht mehr gab. Die Vorinstanz hätte daher auf das Gesuch nicht eintreten dürfen.
2.4. Im Übrigen habe das Obergericht im Urteil vom 22. Februar 2010 die Unterhaltsbeiträge auch für die Zeit nach Mai 2009, für welche es im Ergebnis Unterhaltsbeiträge in gleicher Höhe festsetze, einer Überprüfung und Neubeurteilung unterzogen. Dass es für die genannte Periode bei unveränderten Unterhaltsbeiträgen geblieben sei, bilde Folge der anzuwenden Dispositionsmaxime, wonach der Beschwerdeführerin nicht mehr zugesprochen werden dürfe, als sie verlangt habe. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin treffe somit nicht zu, dass Ziffer 7.1 des obergerichtlichen Urteils für die Unterhaltsbeiträge ab Mai 2009 allein der Vollständigkeit gedient habe, da auf eine Anpassung der Höhe der geschuldeten Unterhaltsbeiträge verzichtet worden sei und das Obergericht für die Zeit nach Mai 2009 keine Neubeurteilung habe vornehmen wollen.
3.
3.1. Unter dem Titel der Verletzung des rechtlichen Gehörs macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe sich weder mit den gesetzlichen Bestimmungen noch mit dem Gerichtsentscheid vom 22. Februar 2010 noch mit dem Urteil des Bezirksgerichts vom 24. Juni 2014 noch mit dem Berichtigungsgesuch angemessen auseinandergesetzt. Sie (die Beschwerdeführerin) habe nachvollziehbar aufgezeigt, dass der obergerichtliche Entscheid vom 22. Februar 2010 keine Neubeurteilung der Unterhaltsbeiträge ab Mai 2009 vorgenommen habe und dass bei der Frage, welches Gericht für eine Berichtigung zuständig sei, nicht automatisch auf den formellen Entscheid abgestellt werden könne. Die Vorinstanz habe diese Argumente ausgeblendet und damit Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie § 2 und 22 Abs. 1 KV/AG verletzt.
3.2. Die Beschwerdeführerin legt nicht substanziiert dar, inwiefern ihr <ref-law> sowie § 2 und 22 Abs. 1 KV/AG einen weitergehenden Schutz gewähren würde als <ref-law>, der sich zur Frage des rechtlichen Gehörs äussert. Die Rüge ist somit ausschliesslich unter dem Aspekt von <ref-law> zu behandeln. Das rechtliche Gehör nach <ref-law> verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2; je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 5.1 S. 237; <ref-ruling> E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen).
3.3. Das Obergericht hat ausführlich erörtert, aus welchen Gründen eine Berichtigung des Eheschutzurteils vom 9. August 2009 nicht infrage kommen kann. Es hat sich dabei insbesondere auch zur Bemerkung geäussert, es habe in seinem Rechtsmittelentscheid vom 24. Februar 2010 keine Neubeurteilung der Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdeführerin ab Mai 2009 vorgenommen (angefochtenes Urteil S. 12 E. 2.4 2. Absatz). Der angefochtene Entscheid behandelt die wesentlichen Aspekte der Streitfrage. Die Vorinstanz war denn auch nicht gehalten, sich mit allen Vorbringen des Beschwerdeführerin zu befassen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich.
4.
4.1. Unter dem Titel "Zur unrichtigen Feststellung des Sachverhalts und unrichtigen Auslegung und Rechtsanwendung des § 281 und 333 Abs. 1 ZPO/AG" macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe die wesentliche Tatsache nicht berücksichtigt, dass mit dem obergerichtlichen Entscheid vom 22. Februar 2010 keine Neubeurteilung der Unterhaltsbeiträge ab Mai 2009 vorgenommen worden sei. Im Weiteren erörtert sie ausführlich, weshalb ihrer Ansicht nach eine falsche Interpretation der §§ 281 und 333 ZPO/AG anzunehmen ist.
4.2. Das Obergericht kommt in seinen Ausführungen zusammengefasst zum Schluss, der Beschwerdegegner habe die Unterhaltsregelung betreffend die Beschwerdeführerin (Ziff. 7.1) des Urteils des Gerichtspräsidiums Baden vom 9. August 2009 mit dem ordentlichen Rechtsmittel der Beschwerde an das Obergericht weitergezogen. Damit sei das erstinstanzliche Urteil diesbezüglich nicht in Rechtskraft erwachsen. Das obergerichtliche Urteil vom 24. Februar 2010 habe die Fassung der Ziffer 7.1 ersetzt; diese neue Fassung sei an die Stelle der Fassung des Urteils des Bezirksgerichts Baden vom 9. August 2009 getreten, und zwar ungeachtet dessen, dass die fragliche Ziffer mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge ab Mai 2009 durch den obergerichtlichen Entscheid vom 24. Februar 2010 inhaltlich nicht abgeändert bzw. das erstinstanzliche Urteil insoweit bestätigt worden sei. Ihre Interpretation beruht auf der Lehrmeinung von GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1979, S. 504 f.). Von Willkür kann aber namentlich nicht ausgegangen werden, wenn sich die Rechtsanwendung auf Lehrmeinungen stützen lässt, mögen diese auch nicht unbestritten sein (<ref-ruling> E. 3a S. 234; <ref-ruling> E. 3b S. 442/443) oder überwiegen (<ref-ruling> E. 3b S. 252). Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in ihren Ausführungen darauf, einfach eine andere Interpretation der Sachlage vorzunehmen und der Vorinstanz eine unrichtige Anwendung des einschlägigen alten kantonalen Prozessrechts anzulasten. Mit dieser appellatorischen Kritik lässt sich Willkür in der Auslegung und Rechtsanwendung nicht dartun. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit ist auch die Schlussfolgerung nicht willkürlich, das Bezirksgericht hätte auf das Berichtigungsbegehren nicht eintreten dürfen.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin hält ferner dafür, bei Annahme der obergerichtlichen Auffassung, dass der bezirksgerichtliche Entscheid durch das Urteil des Obergerichts vom 22. Februar 2010 ersetzt worden sei, hätte die Vorinstanz den besagten Entscheid von Amtes wegen berichtigen müssen. Wenn die Vorinstanz behaupte, das Obergericht habe im Entscheid vom 22. Februar 2010 die Unterhaltsfrage ab Mai 2009 neu beurteilt, verstosse der Entscheid gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Bei Annahme dieser Interpretation bedeutete dies, dass das Obergericht in seinem Entscheid vom 24. Februar 2010 eine Neubeurteilung der Unterhaltsbeiträge (ab Mai 2009) in einem rechtswidrigen Ausmass und in Verletzung der Dispositionsmaxime vorgenommen hätte, und zwar im Wissen um den Berichtigungsanspruch der damaligen Klägerin und in Kenntnis davon, dass durch ein solches Verhalten ein möglicher künftiger Berichtigungsanspruch der Beschwerdeführerin vereitelt worden wäre. Das Obergericht hätte damit die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise um ihren Berichtigungsanspruch von heute Fr. 100'000.-- gebracht. Indem die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid diese Interpretation des damaligen unhaltbaren Verhaltens des Obergerichts (im Entscheid vom 22. Februar 2010) gegen die Beschwerdeführerin verwende, verstosse sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
5.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV sowie § 2 KV/AG. Sie legt nicht dar, inwiefern ihr die kantonale Verfassungsbestimmung einen weitergehenden Anspruch einräumt als die Bestimmungen der Bundesverfassung. Die Rüge ist somit im Blickwinkel dieser Bestimmungen zu behandeln.
5.2.1. Aus dem Sachverhalt (S. 8 Ziff. 3.1) des Entscheides des Obergerichts vom 22. Februar 2010 ergibt sich, dass der Beschwerdegegner damals den erstinstanzlichen Eheschutzentscheid vom 9. August 2009 mit Bezug auf den der Beschwerdeführerin geschuldeten Unterhaltsbeitrag angefochten hat (Ziff. 7 des erstinstanzlichen Entscheids). Strittig vor Obergericht waren somit auch die ab Mai 2009 geschuldeten Unterhaltsbeiträge. Aus dem Entscheid vom 22. Februar 2010 ergibt sich weiter, dass das Obergericht den Unterhaltsbedarf der Beschwerdeführerin umfassend und für sämtliche Perioden überprüft hat (Urteil vom 22. Februar 2010 E. 4 S. 19-27). Auf Seite 27 kam es zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin für die Periode ab Mai bis Dezember 2009 Fr. 5'573.-- an Unterhalt zustünde; es verweigerte aber eine Erhöhung des Beitrages für die Zeit ab Mai 2009 mit dem Hinweis, dass die Beschwerdeführerin vor Obergericht keinen höheren Beitrag verlangt habe als ihr von der ersten Instanz zugesprochen worden sei und die im Eheschutzverfahren geltende Dispositionsmaxime daher einer Erhöhung entgegenstehe (S. 27 E. 4.4.3. am Ende). Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid vom 13. Oktober 2014 ausdrücklich auf diesen Umstand hingewiesen (S. 12 E. 2.4. 2. Absatz). Inwiefern die Vorinstanz gegen das Gebot von Treu und Glauben verstossen haben soll, bleibt unerfindlich.
5.2.2. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vorwirft, sie habe das Urteil des Obergerichts vom 22. Februar 2010 nicht von Amtes wegen berichtigt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der besagte Entscheid ist den Parteien vor Inkrafttreten der ZPO zugestellt worden, sodass für die Frage der Berichtigung die kantonale ZPO Anwendung findet (vgl. E. 2; <ref-ruling>). Zwar war unter der Herrschaft von <ref-law>/AG eine Berichtigung von Amtes wegen offensichtlicher Unrichtigkeiten möglich ( ANDREAS EDELMANN, in Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, N. 4 zu <ref-law>/AG). Die Beschwerdeführerin erörtert indes nicht rechtsgenügend, welche konkreten offensichtlichen Unrichtigkeiten vom Obergericht hätten von Amtes wegen korrigiert werden müssen. Es wird mit anderen Worten nicht gesagt, inwiefern der Wille des Obergerichts aufgrund der gesamten Umstände allen Beteiligten klar, jedoch im obergerichtlichen Urteilsspruch vom 22. Februar 2010 falsch zum Ausdruck gekommen war (siehe dazu: EDELMANN, a. a. O. N. 4). Nicht einzutreten ist damit auch auf den Subeventualantrag der Beschwerdeführerin, die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur Beurteilung des Berichtigungsgesuchs an die Vorinstanz zurück zuweisen.
6.
6.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Bezirksgericht habe ihr im Urteil vom 9. August 2009 einen um Fr. 1'600.-- höheren Unterhaltsbeitrag zusprechen wollen und das Obergericht hätte ihr diesen höheren Beitrag auch zugesprochen, falls sie ihn im Rechtsmittelverfahren gefordert hätte. Im Ergebnis habe die Vorinstanz das Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzt. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von <ref-law> und § 2 KV/AG.
6.2. Die Beschwerdeführerin hat ihre Unterhaltsregelung nicht angefochten und hat insbesondere vor Obergericht keinen höheren Unterhaltsbeitrag gefordert. Sie bestreitet auch nicht substanziiert, dass im Eheschutzverfahren bezüglich ihres persönlichen Unterhaltsbeitrages die Dispositionsmaxime gilt. Damit geht der Vorwurf der Verletzung des Prinzips der Verhältnismässigkeit ins Leere.
7.
Mit Bezug auf den Eventualantrag der Beschwerdeführerin, die Sache zur Abklärung des Abänderungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen, genügt der Hinweis, dass die Abänderung der Eheschutzmassnahmen nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen ist. Darauf ist nicht einzutreten.
8.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Sie hat jedoch die Gegenpartei für das bundesgerichtliche Verfahren nicht zu entschädigen, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
9.
9.1. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.-- zu bezahlen. Auf diesen Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf <ref-law> ist nicht einzutreten, zumal er mit den Beschwerdebegehren an das Bundesgericht keinen Zusammenhang hat (Urteil 5D_48/2014 vom 25. August 2014 E. 7; 5A_793/2008 vom 8. Mai 2009 E. 6).
9.2. Die Beschwerdeführerin ersucht ferner um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Im Lichte der gegen das ausführlich und überzeugend begründete Urteil vorgetragenen Rügen galt die Beschwerde indes als von Anfang aussichtslos. Fehlt es somit an einer der materiellen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, ist das entsprechende Gesuch der Beschwerdeführerin abzuweisen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Auf das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zulasten des Beschwerdegegners wird nicht eingetreten.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', 'ef88b685-49b8-47b3-9b6e-c6ee167f6298', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '31422c33-5338-4458-b783-ed595e30f94d', '0b4ea310-9bdc-4674-a725-fcc5a616c30c', 'a3a43f36-1750-48ae-ac5b-c66eec450967', 'ef88b685-49b8-47b3-9b6e-c6ee167f6298'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Der nigerianische Staatsangehörige X._ (geb. 1968) reiste erstmals am 10. Februar 1996 in die Schweiz ein und stellte unter falschem Namen ein Asylgesuch. Nach endgültiger Abweisung des Asylgesuchs (Urteil vom 23. Januar 1997) tauchte er unter. Von Mitte Juni 1997 bis Anfang Oktober 1999 hielt er sich in Deutschland auf, wo er ebenfalls erfolglos um Asyl ersuchte. Am 2. Oktober 1999 reiste erneut in die Schweiz ein und stellte unter dem gleichen falschen Namen wiederum ein Asylgesuch, das auf Beschwerde hin mit Urteil der Asylrekurskommission vom 5. Juli 2001 rechtskräftig abgewiesen wurde. Nachdem eine erneute Ausreisefrist bis 10. August 2001 angesetzt worden war, hielt sich X._ illegal in der Schweiz auf.
Aus einer Beziehung mit der Schweizer Bürgerin Y._ (geb. 1980) ging die gemeinsame Tochter Z._ (geb. 1999), die die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, hervor. Mit Urteil vom 5. September 2000 stellte das Kantonsgericht Schaffhausen die Vaterschaft von X._ fest. Später wurde er zu Unterhaltszahlungen an die sorgeberechtigte Mutter seiner Tochter verpflichtet.
Im Jahre 2001 bestrafte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen X._ wegen illegalen Aufenthalts mit vier Wochen Gefängnis und einer Busse.
Im Jahre 2001 bestrafte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen X._ wegen illegalen Aufenthalts mit vier Wochen Gefängnis und einer Busse.
B. Nachdem die Ausreisefrist wegen gesundheitlicher Probleme erstreckt worden war, lehnte es das Migrationsamt der Direktion für Soziales und Sicherheit mit Verfügung vom 23. Januar 2003 ab, X._ eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Erfolglos beschwerte sich X._ dagegen beim Regierungsrat und in der Folge beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
Erfolglos beschwerte sich X._ dagegen beim Regierungsrat und in der Folge beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Juli 2005 beantragt X._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai 2005 aufzuheben, das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Das Bundesgericht hat darauf verzichtet, die kantonalen Akten sowie Vernehmlassungen einzuholen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.1 Die Tochter des Beschwerdeführers ist Schweizer Bürgerin; er pflegt die familiäre Beziehung zu ihr und hat dementsprechend gestützt auf Art. 8 EMRK einen (bedingten) Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts ist daher zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG: vgl. <ref-ruling> und 22).
1.2 Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat.
1.2 Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat.
1.2 Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat.
2.1 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8. Ziff. 1 EMRK gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung der Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (<ref-ruling> E. 2 S. 6 mit Hinweis).
In der Regel kann sich im Hinblick auf eine Bewilligungserteilung nur derjenige auf Art. 8 EMRK berufen, der mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person zusammen lebt. Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts leben; hierzu ist nicht unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie die Kinder lebt und dort über eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Ein Besuchsrecht gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen Elternteil daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allerdings dessen Modalitäten entsprechend aus- bzw. umzugestalten sind. In ausländerrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht daraus die Konsequenz gezogen, dass die Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder erneuert werden muss, wenn einerseits zwischen dem Ausländer und dessen in der Schweiz ansässigem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn anderseits das Verhalten des Ausländers weitgehend tadellos ist (BGE 120 Ib E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2A.263/2005 vom 4. Mai 2005, 2A. 218/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
In der Regel kann sich im Hinblick auf eine Bewilligungserteilung nur derjenige auf Art. 8 EMRK berufen, der mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person zusammen lebt. Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts leben; hierzu ist nicht unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie die Kinder lebt und dort über eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Ein Besuchsrecht gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen Elternteil daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allerdings dessen Modalitäten entsprechend aus- bzw. umzugestalten sind. In ausländerrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht daraus die Konsequenz gezogen, dass die Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder erneuert werden muss, wenn einerseits zwischen dem Ausländer und dessen in der Schweiz ansässigem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn anderseits das Verhalten des Ausländers weitgehend tadellos ist (BGE 120 Ib E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2A.263/2005 vom 4. Mai 2005, 2A. 218/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3. 3.1 Das Verwaltungsgericht hat die massgeblichen Kriterien bezüglich des Bestehens eines allfälligen Bewilligungsanspruchs bei einem Besuchsrecht vollständig und zutreffend wiedergegeben und sich bei der Entscheidung darüber, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung verweigert werden dürfe, davon leiten lassen. Es hat sich namentlich mit der Frage der Intensität der Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Tochter befasst. In diesem Zusammenhang hat es als massgebend erachtet, dass sich der Beschwerdeführer mit dem in Deutschland eingeleiteten Asylverfahren für die Verfolgung seiner eigenen Aufenthaltsinteressen in Deutschland entschieden hatte. Erst als ihm die Wegweisung angedroht war, reiste er im Oktober 1999 zum zweiten Mal in die Schweiz ein, wo er erneut (zum zweiten Mal in der Schweiz, zum dritten Mal insgesamt) ein Asylgesuch stellte. Als auch dieses Gesuch abgelehnt wurde, berief sich der Beschwerdeführer erstmals auf seine familiäre Beziehung zu seiner Tochter. Diese war beinahe vierjährig, als er sich im November 2002 um eine Regelung des Besuchsrechts bemühte. Seither beschränkt sich dieses auf einen Besuch pro Monat, der seit Juli 2004 im Begleiteten Besuchstreff stattfindet. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, es fehle an der erforderlichen engen und intensiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter, ist somit nicht zu beanstanden. Ergänzend kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
3.2 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer keine Unterhaltsbeiträge zahlen konnte, mag - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt - hauptsächlich mit seinem Status in der Schweiz zusammenhängen. Während seinem insgesamt siebenjährigen Aufenthalt in der Schweiz war der Beschwerdeführer - abgesehen von einer dreimonatigen Arbeitsleistung - nicht erwerbstätig. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht besteht somit keine besonders enge Beziehung zur Tochter.
3.3 Ob im vorliegenden Fall von einem tadellosen Verhalten des Beschwerdeführers ausgegangen werden könnte, nachdem dieser zwei Mal unter einem falschen Namen in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt und sich hier teilweise illegal aufgehalten hat, kann offen bleiben. Dass es in diesem Zusammenhang einer zweijährigen Freiheitsstrafe bedürfte, um einen Eingriff nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu rechtfertigen, entspricht jedenfalls entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht der Praxis des Bundesgerichts (vgl. Urteile 2A.99/2005 vom 29. April 2005, 2A. 218/2005 vom 21. April 2005, 2A.119/2004 vom 5. März 2004).
3.3 Ob im vorliegenden Fall von einem tadellosen Verhalten des Beschwerdeführers ausgegangen werden könnte, nachdem dieser zwei Mal unter einem falschen Namen in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt und sich hier teilweise illegal aufgehalten hat, kann offen bleiben. Dass es in diesem Zusammenhang einer zweijährigen Freiheitsstrafe bedürfte, um einen Eingriff nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu rechtfertigen, entspricht jedenfalls entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht der Praxis des Bundesgerichts (vgl. Urteile 2A.99/2005 vom 29. April 2005, 2A. 218/2005 vom 21. April 2005, 2A.119/2004 vom 5. März 2004).
4. Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. um Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos.
Der Beschwerdeführer hat für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Voraussetzung dazu wäre, dass die Beschwerde nicht als aussichtslos erscheint (Art. 152 OG). Der Beschwerdeführer konnte angesichts der gesamten Umstände und in Berücksichtigung der auf eine Rechtskontrolle beschränkten Kognition des Bundesgerichts (vgl. Art. 104 OG) nicht ernsthaft mit einer Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechnen. Das Gesuch ist daher schon wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen. Dementsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, wobei seiner finanziellen Lage bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen ist (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juli 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025'] | [] |
0cf9b284-9417-4b14-be32-ee41a39dc48e | 2,002 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der a.o. Untersuchungsrichter 5 des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland trat mit Verfügung und Antrag vom 18. Juni 2002, welchem der Staatsanwalt des Oberlandes am 19. Juli 2002 zustimmte, auf Strafanzeigen von X._ gegen Organe der Bank Y._ in Liquidation nicht ein. Gegen diesen Nichteintretensbeschluss erhob X._ Rekurs, auf welchen die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. August 2002 nicht eintrat.
1. Der a.o. Untersuchungsrichter 5 des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland trat mit Verfügung und Antrag vom 18. Juni 2002, welchem der Staatsanwalt des Oberlandes am 19. Juli 2002 zustimmte, auf Strafanzeigen von X._ gegen Organe der Bank Y._ in Liquidation nicht ein. Gegen diesen Nichteintretensbeschluss erhob X._ Rekurs, auf welchen die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. August 2002 nicht eintrat.
2. Gegen diesen Entscheid reichte X._ bei der Anklagekammer des Obergerichts eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 30. September 2002 überwies die Anklagekammer die Beschwerde dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Gemäss Art. 89 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Da gemäss Art. 33 Abs. 1 OG die vom Gesetz bestimmten Fristen nicht erstreckt werden können, ist das vom Beschwerdeführer sinngemäss gestellte Fristerstreckungsgesuch zur Nachreichung einer Beschwerdeergänzung abzuweisen.
3. Gemäss Art. 89 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Da gemäss Art. 33 Abs. 1 OG die vom Gesetz bestimmten Fristen nicht erstreckt werden können, ist das vom Beschwerdeführer sinngemäss gestellte Fristerstreckungsgesuch zur Nachreichung einer Beschwerdeergänzung abzuweisen.
4. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 28. September 2002 nicht zu genügen. Mangels einer genügenden Begründung ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 28. September 2002 nicht zu genügen. Mangels einer genügenden Begründung ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
5. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Oktober 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | [] |
|
0cf9d096-5063-47d3-b22c-15b288a0e007 | 2,000 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.- La loi de procédure civile genevoise (ci-après:
LPC gen.) contient des dispositions spéciales sur les actions
en partage (art. 398 ss). Selon celles-ci, le Tribunal peut
en particulier nommer un notaire chargé des opérations de
partage, notamment d'organiser l'aliénation de biens non ré-
partissables matériellement (art. 402 al. 1 let. b et d LPC
gen.).
D._ a été chargé par le Tribunal de première
instance du canton de Genève de procéder à la vente aux en-
chères d'une copropriété dans le cadre d'une procédure en
partage opposant N._ et son ex-épouse B._. Il a
instrumenté la vente le 2 mars 1990. L'immeuble a été adjugé
à dame B._.
La procédure en partage a pris fin devant le Tribu-
nal fédéral le 8 février 1994. Dame B._ a été condam-
née à payer à N._ 120 000 fr. avec intérêts, et le no-
taire D._ invité à verser ce montant à l'intéressé.
2.- Des difficultés ont surgi lors de l'établisse-
ment des comptes par le notaire. Le 30 mars 1995, N._
a assigné D._ devant le Tribunal de première instance
du canton de Genève en paiement d'environ 56 000 fr., inté-
rêts en sus. Ce montant représentait d'une part le solde du
partage, d'autre part des dommages-intérêts fondés sur la
violation du devoir de diligence du notaire (mauvais place-
ments, paiements indus de dettes pesant sur la masse en par-
tage et frais d'avocat pour la période précédant l'introduc-
tion de l'action). Les honoraires du notaire étaient égale-
ment contestés. Par jugement du 25 mars 1999, le Tribunal de
première instance a admis l'action à concurrence d'environ
49 500 fr. avec intérêts.
Sur recours du défendeur, la Cour de justice du
canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 12 novem-
bre 1999; le notaire a vu sa condamnation réduite au paiement
d'une somme d'environ 10 000 fr., intérêts en sus.
3.- Parallèlement à un recours de droit public,
N._ recourt en réforme au Tribunal fédéral contre
l'arrêt du 12 novembre 1999. Réservant l'admission du recours
de droit public, circonstance qui rendrait le recours en ré-
forme sans objet, il prend des conclusions tendant à l'annu-
lation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de D._
à lui verser 42 393 fr.30 avec intérêts à 5% l'an dès le 15
mars 1994.
D._ conclut principalement à l'irrecevabi-
lité du recours en réforme, subsidiairement à son rejet dans
la mesure de sa recevabilité et à la confirmation de l'arrêt
entrepris.
4.- Lorsqu'une décision cantonale est simultanément
attaquée par la voie d'un recours en réforme et par celle
d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine en
règle générale d'abord le deuxième (art. 57 al. 5 OJ); la
décision qui clôt une procédure de recours en réforme se
substitue en effet à la décision cantonale, de sorte que le
recours de droit public perdrait son objet s'il ne devait
être examiné qu'en second lieu. La jurisprudence prévoit tou-
tefois une exception à cette règle lorsque le recours en ré-
forme paraît d'emblée irrecevable, de sorte que le Tribunal
fédéral n'aura de toute façon pas à entrer en matière sur le
fond. Dans un tel cas, l'issue de la procédure du recours en
réforme n'a pas d'influence sur le recours de droit public,
la décision d'irrecevabilité ne se substituant pas à la déci-
sion attaquée (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid.
1b; <ref-ruling> consid. 1).
En l'occurrence, on se trouve précisément dans un
cas où le caractère douteux de la recevabilité du recours en
réforme commande d'examiner celui-ci en premier lieu.
5.- L'art. 43 al. 1 OJ stipule que le recours en
réforme est recevable pour violation du droit fédéral. A con-
trario, on en déduit que cette procédure n'est pas ouverte
pour se plaindre de violation du droit cantonal (Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,
vol. II, n° 1.4 ad art. 43). Autrement dit, le recours en
réforme est irrecevable si les prétentions contestées sont
soumises au droit cantonal (cf. <ref-ruling> consid. 3b;
123 III 395 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3c), étant
entendu que celui-ci ne change pas de nature s'il incorpore
des notions de droit fédéral ou s'il renvoie au droit fédéral
et que ce droit s'applique à titre supplétif (<ref-ruling>;
119 II 297 consid. 3c; RJB 100/1964 p. 282-284; Poudret, op.
cit., n° 1.4.1 ad art. 43).
Le demandeur fait valoir que le notaire n'aurait
pas respecté son devoir de diligence et réclame sur cette
base des dommages-intérêts. Il allègue en outre que la Cour
de justice aurait établi le préjudice en violation du droit
fédéral et se plaint du montant exagéré des honoraires al-
loués au défendeur. Il convient de déterminer si ces diverses
prétentions relèvent ou non du droit fédéral.
6.- Dans le canton de Genève, la rémunération du
notaire chargé des opérations de partage n'est pas régie par
la législation sur le notariat; elle est fixée par le Tribu-
nal (<ref-law> gen.), qui s'inspire notamment des
dispositions fédérales sur le contrat de mandat (Bertossa/
Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure
civile genevoise, n° 1 ad. art. 404). L'application du droit
fédéral, même à titre supplétif, ne change toutefois pas la
nature du droit cantonal public, on l'a vu plus haut. De mê-
me, le fait que la rémunération n'ait pas été arrêtée dans le
cadre de la procédure en partage, mais dans celui d'une nou-
velle procédure, ne modifie pas la nature des prétentions li-
tigieuses.
Le recours en réforme doit donc d'emblée être dé-
claré irrecevable en ce qui concerne le montant des honorai-
res alloués au notaire.
7.- Reste à examiner à quel droit les prétentions
en dommages-intérêts formulées par le demandeur sont soumi-
ses.
a) Que ce soit dans le système du notariat libre ou
dans celui du notariat fonctionnarisé, le notaire exerce des
actes de puissance publique (ATF 73 I 366 consid. 2; 124 I
297 consid. 4a). Lorsqu'il accomplit ses fonctions ministé-
rielles, ses relations avec ses clients relèvent du droit pu-
blic et échappent au champ d'application des dispositions
contractuelles sur le mandat (<ref-ruling> consid. 1; 96 II
45; <ref-ruling> consid. 5a; Fellmann, Commentaire bernois, n.
152 ss ad <ref-law>; le même, Die vermögensrechtliche Ver-
antwortlichkeit des Notars, Revue Suisse du Notariat et du
Registre Foncier 67/1986, p. 129 ss; Denis Piotet, Aspects
particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire
bernois, in: Le Notaire Bernois 1997, p. 97 ss). Cela vaut,
spécialement, lorsque le notaire n'a pas été choisi par les
parties conformément aux règles sur la liberté contractuelle,
mais dans le cadre d'une procédure devant un tribunal et
qu'il apparaît de la sorte comme un auxiliaire de la justice.
En l'absence de rapport contractuel de droit privé, la res-
ponsabilité du notaire pour la mauvaise exécution de ses tâ-
ches officielles est soumise principalement au régime insti-
tué par le droit cantonal, et seulement subsidiairement au
droit fédéral (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1; 96
II 45; RJB 100/1964 p. 282 ss; Piotet, ibidem; Brehm, Commen-
taire bernois, n° 29 ad <ref-law>; Carlen, Notariatsrecht
der Schweiz, p. 134; Brückner, Schweizerisches Beurkundungs-
recht, p. 184; Marti, Bernisches Notariatsrecht, n° 2 ad art.
36 LN [Loi sur le notariat]).
b) Outre leurs fonctions ministérielles, les no-
taires effectuent régulièrement d'autres tâches (par ex.
rédaction de contrats ou de statuts non soumis à la forme
authentique, partage de successions, administration de fortu-
nes) qui relèvent du droit privé fédéral, singulièrement des
règles sur le contrat de mandat, y compris en ce qui concerne
la responsabilité civile (ATF 70 II 221; <ref-ruling>; <ref-ruling>
consid. 1; Fellmann, Commentaire bernois, n° 154 ss ad art.
394 CO; Carlen, op. cit., p. 135; Marti, op. cit., n° 1 ss ad
art. 19 et n° 1 ss ad art. 37 LN). Ces dernières activités
entrent dans le champ d'application de l'<ref-law> in-
terdisant aux cantons de déroger aux dispositions sur la res-
ponsabilité civile du code des obligations, ou plutôt, en
réalité, d'alléger la responsabilité de leurs fonctionnaires
ou employés publics dans l'exercice d'une industrie (Brehm,
op. cit., n° 49 ad <ref-law>; Marti, Commentaire zurichois,
n° 196 ad <ref-law>).
c) Distinguer entre les activités relevant du droit
privé fédéral ou celles relevant du droit public cantonal
peut se révéler difficile lorsque, comme en l'espèce, le no-
taire rend des services qui vont certes au-delà des tâches
ministérielles au sens strict, mais qui restent néanmoins
dans un étroit rapport avec celles-là. Le défendeur, désigné
par un tribunal pour mettre aux enchères un immeuble, se voit
en l'occurrence reprocher d'avoir enfreint les règles sur
l'adjudication et sur le placement ou la répartition du pro-
duit de la vente. Ces diverses activités relèvent d'après
leur nature partiellement du droit public et partiellement du
contrat de mandat. Si le notaire viole alors ses obligations,
comment apprécier sa responsabilité- Faut-il le faire selon
un régime unique ou non- La question a été tranchée par la
négative en première instance; la Cour de justice ne s'est
quant à elle pas prononcée.
En accord avec la jurisprudence allemande, une par-
tie de la doctrine défend - avec de solides arguments -
l'opinion selon laquelle la responsabilité du notaire doit
s'examiner selon un régime uniforme. Ainsi, lorsque, aux
fonctions ministérielles proprement dites, se greffent des
tâches purement privées, la responsabilité du notaire pour
l'ensemble de ses activités relève du droit public (Carlen,
op. cit., p. 135; Piotet, Aspects particuliers de la respon-
sabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 105 ss; cf.
aussi RJB 100/1964, p. 282 ss, consid. II/2).
Partant du même souci d'application uniforme du
droit, le Tribunal fédéral a reconnu aux cantons la compéten-
ce, déduite directement de l'<ref-law>, de régler la respon-
sabilité de leurs notaires pour l'ensemble de leurs activi-
tés, à condition de ne pas alléger celle-ci par rapport à ce
que prévoit le droit privé fédéral (ATF 70 II 221; Denis
Piotet, La responsabilité patrimoniale des notaires et autres
officiers publics, thèse Lausanne 1981, p. 62 ss; le même,
Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du
notaire bernois, p. 106 ss; Sylvie d'Aumeries, La responsabi-
lité civile du notaire et son assurance, thèse Lausanne 1980,
p. 137 ss). On reconnaît de la sorte au droit cantonal public
une force expansive, qui va au-delà d'une simple réserve, et
qui permet de tenir compte de l'intérêt général dans des do-
maines déjà régis par le droit privé, pour autant que le
droit fédéral ne soit pas éludé (Huber, Commentaire bernois,
n° 70 ss, 73 ss ad <ref-law>; Marti, Commentaire zurichois,
n° 45 ss ad <ref-law>; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2).
Cette manière de voir se concilie avec l'interprétation à
donner de l'<ref-law>. Il n'y a aucun motif de s'écar-
ter de la jurisprudence de l'ATF 70 II 291, que le recourant
ne critique d'ailleurs pas. En conséquence, il faut reconnaî-
tre aux cantons le pouvoir de soumettre par voie législative
l'ensemble de l'activité des notaires à un régime particulier
de responsabilité, pour autant que celui-ci ne soit pas allé-
gé par rapport aux dispositions fédérales.
d) La loi genevoise sur le notariat du 25 novembre
1988 stipule en son art. 11 ce qui suit:
"1. Le notaire est civilement responsable de tout
dommage qu'il cause dans l'exercice de son activité
ministérielle ou professionnelle, soit d'une maniè-
re illicite, intentionnellement ou par négligence,
soit en violation de ses obligations contractuel-
les.
2. Les actions civiles découlant de cette respon-
sabilité sont soumises aux règles générales du code
des obligations.
3. L'Etat de Genève ne répond pas des conséquen-
ces civiles des fautes commises par les notaires."
Le canton de Genève a ainsi réglé de manière uni-
forme la responsabilité des notaires pour l'ensemble de leurs
activités, en renvoyant au droit fédéral privé à titre sup-
plétif (Piotet, Aspects particuliers de la responsabilité
patrimoniale du notaire bernois, p. 107). On l'a vu, ce ren-
voi n'est pas critiquable. Il ne modifie en rien le caractère
cantonal de la législation applicable - le demandeur ne remet
d'ailleurs pas en question ce procédé en invoquant la force
dérogatoire du droit fédéral. Il en découle que les préten-
tions litigieuses dans la présente procédure sont intégrale-
ment soumises au droit cantonal, de sorte que le recours en
réforme est irrecevable.
8.- L'issue de la procédure commande de mettre à la
charge du demandeur les frais de justice ainsi qu'une indem-
nité de dépens (art. 156 al. 1, 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Déclare le recours irrecevable;
2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la
charge du recourant;
3. Dit que le recourant versera à l'intimé une in-
demnité de 2500 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et à la Chambre civile de la Cour de jus-
tice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 9 mai 2000
ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,
La greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['adc225aa-8791-4ce2-a8b9-75b6339cbf68', '85491cd8-5f37-4b9b-8ba0-be79e55e6aa6', 'c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'e479610b-0177-4afd-b81b-963def0429c2', 'c0c2ec04-e3b5-4546-afb3-d7e861dcbda2', 'c2987dd2-b9aa-4d56-8079-558b0a6f5d2a', '132eb665-3e1c-4bfe-acbc-31a456b094b3', 'd086059c-0c1a-4d4a-93c4-352c1a277b85', '132eb665-3e1c-4bfe-acbc-31a456b094b3', '4db92576-003b-4825-b293-ee1871b89eaa', '132eb665-3e1c-4bfe-acbc-31a456b094b3', '49895c60-871c-4d38-9e01-6c4f899016a5'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
0cfa9df0-8061-4a28-af46-5e4e4b7c55f3 | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. Il 26 marzo 2001, verso le 23.40, a Lucerna A._ ripartiva dal marciapiede dove si era fermato con la propria vettura, abbatteva un cartello segnaletico e si allontanava dalla scena del sinistro. Ritornato sul posto pochi minuti dopo, scambiava alcune parole con il gerente del bar - di sua conoscenza - situato di fronte al luogo del sinistro e ripartiva infine senza attendere l'arrivo della polizia.
A. Il 26 marzo 2001, verso le 23.40, a Lucerna A._ ripartiva dal marciapiede dove si era fermato con la propria vettura, abbatteva un cartello segnaletico e si allontanava dalla scena del sinistro. Ritornato sul posto pochi minuti dopo, scambiava alcune parole con il gerente del bar - di sua conoscenza - situato di fronte al luogo del sinistro e ripartiva infine senza attendere l'arrivo della polizia.
B. Per tali fatti, l'8 agosto 2001, lo Amtsstatthalteramt di Lucerna condannava A._ a un mese di detenzione (da scontare) e ad una multa di fr. 3'000.--, ritenendolo colpevole di sottrazione alla prova del sangue, inosservanza ai doveri in caso di infortunio, perdita di padronanza del veicolo e uso irrazionale del motore. La decisione, non impugnata dall'accusato, é cresciuta in giudicato.
B. Per tali fatti, l'8 agosto 2001, lo Amtsstatthalteramt di Lucerna condannava A._ a un mese di detenzione (da scontare) e ad una multa di fr. 3'000.--, ritenendolo colpevole di sottrazione alla prova del sangue, inosservanza ai doveri in caso di infortunio, perdita di padronanza del veicolo e uso irrazionale del motore. La decisione, non impugnata dall'accusato, é cresciuta in giudicato.
C. Preso atto delle risultanze del procedimento penale, l'11 luglio 2002 la Sezione della circolazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino revocava a A._ la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di tre mesi.
C. Preso atto delle risultanze del procedimento penale, l'11 luglio 2002 la Sezione della circolazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino revocava a A._ la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di tre mesi.
D. Il 18 settembre 2002 il Consiglio di Stato respingeva il gravame presentato da A._ contro la decisione della Sezione della circolazione, riconfermando così la risoluzione impugnata. Adito dall'interessato, il 7 novembre 2002 il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (TRAM) ne respingeva l'impugnativa.
D. Il 18 settembre 2002 il Consiglio di Stato respingeva il gravame presentato da A._ contro la decisione della Sezione della circolazione, riconfermando così la risoluzione impugnata. Adito dall'interessato, il 7 novembre 2002 il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (TRAM) ne respingeva l'impugnativa.
E. A._ insorge ora con tempestivo ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza del TRAM, chiedendo un riesame del caso. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
E. A._ insorge ora con tempestivo ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale contro la sentenza del TRAM, chiedendo un riesame del caso. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
F. Con scritto del 10 gennaio 2003, il ricorrente ha ribadito brevemente i motivi del suo ricorso. Non sono invece state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1. Una decisione cantonale di ultima istanza di revoca della licenza di condurre può essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo presso il Tribunale federale (art. 24 cpv. 2 e cpv. 6 LCStr. e art. 106 cpv. 1 OG). Nell'ambito di tale ricorso, può essere fatta valere la violazione del diritto federale, compresi l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento, nonché l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 104 lett. a/b OG). L'accertamento dei fatti è tuttavia vincolante per il Tribunale federale se l'istanza inferiore è, come nella fattispecie, un'autorità giudiziaria e i fatti non risultano manifestamente inesatti o incompleti oppure sono stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG).
1. Una decisione cantonale di ultima istanza di revoca della licenza di condurre può essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo presso il Tribunale federale (art. 24 cpv. 2 e cpv. 6 LCStr. e art. 106 cpv. 1 OG). Nell'ambito di tale ricorso, può essere fatta valere la violazione del diritto federale, compresi l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento, nonché l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 104 lett. a/b OG). L'accertamento dei fatti è tuttavia vincolante per il Tribunale federale se l'istanza inferiore è, come nella fattispecie, un'autorità giudiziaria e i fatti non risultano manifestamente inesatti o incompleti oppure sono stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG).
2. L'autorità amministrativa competente a ordinare la revoca della licenza di condurre non può scostarsi, salvo eccezioni, dagli accertamenti di fatto contenuti in una decisione penale cresciuta in giudicato. In particolare, l'autorità amministrativa deve attenersi ai fatti accertati nel giudizio penale qualora quest'ultimo sia stato pronunciato secondo la procedura ordinaria, salvo che sussistano indizi tali da far ritenere inesatto l'accertamento compiuto, nel cui caso essa può assumere le prove ritenute necessarie (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3). Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, tale principio vale pure ove il giudizio penale sia stato emanato in un procedimento sommario, qualora l'interessato sapeva che nei suoi confronti era in corso una procedura di revoca della licenza e ciononostante non ha fatto valere, se del caso esaurendo i rimedi giuridici disponibili, i diritti garantiti alla difesa nell'ambito del procedimento penale (<ref-ruling> consid. 3a).
A questo proposito, giova osservare che l'interessato non ha impugnato il giudizio penale di prima istanza emesso dalle autorità lucernesi, malgrado la Sezione della circolazione lo avesse preventivamente informato, con scritto del 26 luglio 2001, dell'eventualità che, a dipendenza dell'esito del procedimento penale, sarebbe stata adottata nei suoi confronti anche la misura amministrativa di revoca della licenza di condurre.
A questo proposito, giova osservare che l'interessato non ha impugnato il giudizio penale di prima istanza emesso dalle autorità lucernesi, malgrado la Sezione della circolazione lo avesse preventivamente informato, con scritto del 26 luglio 2001, dell'eventualità che, a dipendenza dell'esito del procedimento penale, sarebbe stata adottata nei suoi confronti anche la misura amministrativa di revoca della licenza di condurre.
3. Secondo l'art. 16 cpv. 2 LCStr, la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi; nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. Giusta l'art. 16 cpv. 3 lett. g LCStr, la licenza di condurre deve essere revocata se il conducente si è intenzionalmente opposto o sottratto alla prova del sangue che gli era stata ordinata o che egli doveva presumere che lo fosse, o a un esame sanitario completivo oppure ne ha eluso lo scopo. Qualora la licenza di condurre sia revocata, la durata della revoca deve essere di almeno un mese (art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr). La durata della revoca a scopo d'ammonimento è stabilita soprattutto in funzione della gravità della colpa, della reputazione come conducente di veicoli a motore e della necessità professionale di condurre tali veicoli (art. 33 cpv. 2 OAC). Nell'ambito della determinazione della durata della revoca, l'autorità amministrativa dispone di un ampio potere d'apprezzamento (<ref-ruling> consid. 3c/bb).
3.1 Nella fattispecie, il ricorrente è stato condannato penalmente per elusione dalla prova del sangue, inosservanza dei doveri in caso di incidente e perdita di padronanza del veicolo. Ne consegue che, nella misura in cui, sotto il profilo amministrativo, l'autorità competente era tenuta a pronunciarsi sui medesimi fatti accertati dal giudice penale, essa non ha violato il diritto federale, considerando che il ricorrente ha contravvenuto a importanti norme della circolazione e si è sottratto alla prova del sangue ai sensi degli art. 91 cpv. 3 e 16 cpv. 3 lett. g LCStr. Le censure, peraltro stringate, invocate in merito alla presunta poca gravità delle infrazioni commesse e alle giustificazioni del suo allontanamento dal luogo del sinistro non giovano all'interessato, già per il motivo che egli ridiscute gli accertamenti di fatto ritenuti in sede penale.
3.2 L'insorgente ha eseguito una manovra scorretta scendendo da un marciapiede ed ha urtato un cartello segnaletico, abbattendolo; indi si é allontanato dal luogo del sinistro senza aspettare l'arrivo della polizia. E' vero, egli è poi ritornato sui suoi passi, constatando i danni e discutendo brevemente con il gerente del bar situato nelle vicinanze; ciò non toglie che il ricorrente non era autorizzato a lasciare i luoghi del sinistro senza attendere l'arrivo degli agenti per la constatazione ufficiale. Come è prassi corrente in questi casi, egli sarebbe sicuramente stato sottoposto alla prova dell'alcol, circostanza che il ricorrente doveva presumere, pur se - a suo dire - quella sera non aveva consumato bevande alcoliche.
Ora, trattandosi di una violazione dell'art. 16 cpv. 3 lett. g LCStr., la licenza di condurre del ricorrente andava obbligatoriamente revocata, a prescindere dalla pronuncia di un semplice ammonimento come da questi richiesto. Tenuto conto delle colpe dell'interessato, dei suoi antecedenti e ricordato l'ampio potere d'apprezzamento di cui dispone l'autorità amministrativa in tale ambito (<ref-ruling> consid. 3c/bb), la durata del provvedimento (tre mesi) appare adeguata, rispettosa del principio della proporzionalità e conforme al diritto federale.
3.3 Per quanto riguarda la valutazione del preteso bisogno del ricorrente di disporre della licenza di condurre, è sufficiente rinviare (art. 36a cpv. 3 OG) alle pertinenti considerazioni contenute nella sentenza impugnata (pag. 6, consid. 5). In questa sede basta rilevare che determinante nell'ambito di tale valutazione è la questione se l'interessato, date le sue esigenze professionali, risulterebbe maggiormente, e quindi iniquamente, toccato dalla revoca rispetto agli altri utenti (<ref-ruling> consid. 2c). Ciò non appare essere il caso. Gli inconvenienti pratici e finanziari, in particolare le difficoltà che il ricorrente incontrerebbe nel soddisfare i bisogni quotidiani della propria famiglia, sono parte integrante dello scopo afflittivo e dissuasivo della decisione litigiosa e non lo toccano più di quanto sia necessario a una corretta applicazione di questa misura.
3.3 Per quanto riguarda la valutazione del preteso bisogno del ricorrente di disporre della licenza di condurre, è sufficiente rinviare (art. 36a cpv. 3 OG) alle pertinenti considerazioni contenute nella sentenza impugnata (pag. 6, consid. 5). In questa sede basta rilevare che determinante nell'ambito di tale valutazione è la questione se l'interessato, date le sue esigenze professionali, risulterebbe maggiormente, e quindi iniquamente, toccato dalla revoca rispetto agli altri utenti (<ref-ruling> consid. 2c). Ciò non appare essere il caso. Gli inconvenienti pratici e finanziari, in particolare le difficoltà che il ricorrente incontrerebbe nel soddisfare i bisogni quotidiani della propria famiglia, sono parte integrante dello scopo afflittivo e dissuasivo della decisione litigiosa e non lo toccano più di quanto sia necessario a una corretta applicazione di questa misura.
4. Discende da quanto precede, che nel pronunciare la revoca della licenza di condurre del ricorrente per la durata di tre mesi in applicazione degli art. 16 cpv. 2, 16 cpv. 3 lett. g e 17 cpv. 1 lett. a LCStr l'autorità cantonale non ha abusato del suo potere di apprezzamento; pertanto, il gravame va disatteso. Visto l'esito del ricorso, le spese processuali sono poste a carico del ricorrente soccombente (art. 156 cpv. 1 OG e 278 cpv. 1 PP). Il Tribunale federale dispensa la parte, la quale dimostra di essere in uno stato di bisogno e le cui conclusioni non si rivelano fin dall'inizio sprovviste di possibilità di esito favorevole, dal pagare le spese processuali e i disborsi (art. 152 cpv. 1 OG). In concreto, anche qualora si volesse considerare il "post-scriptum" a pag. 2 in basso del ricorso come una richiesta di assistenza giudiziaria, la stessa va respinta, essendo il gravame manifestamente infondato nella misura della sua ammissibilità. Nel fissare la tassa di giustizia si terrà tuttavia conto della situazione finanziaria e personale del ricorrente (art.153a OG). | Per questi motivi, visti gli art. 36a OG e 275bis PP, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e la sentenza impugnata confermata.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e la sentenza impugnata confermata.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 800.- è posta a carico del ricorrente.
3. La tassa di giustizia di fr. 800.- è posta a carico del ricorrente.
4. Comunicazione al ricorrente e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nonché al Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle strade. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['096c2b4e-835b-4a85-8780-86f123cbdea4', 'c46a3569-7bd2-4600-8bc3-bcca2fb68849', 'f6197fc2-8f41-41e9-8aa6-67e5120fe089', '096c2b4e-835b-4a85-8780-86f123cbdea4', '096c2b4e-835b-4a85-8780-86f123cbdea4', 'a41d8c34-1824-4fc6-a4b2-0b11d11c6ebb'] | [] |
0cfab695-03c8-4d0b-bd4b-25b5b1dfd9da | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 8. Juni 2010 des Obergerichts des Kantons Luzern, das auf einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 11'755.80 nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Entscheid vom 8. Juni 2010 erwog, trotz erstinstanzlichem Hinweis auf die Zulässigkeitsvoraussetzung der Rekursbegründung (<ref-law>/LU) mache der Beschwerdeführer zu den detaillierten Erwägungen der Rechtsöffnungsrichterin keine Ausführungen, es mangle daher an einer rechtsgenüglichen Rekursbegründung, weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten sei,
dass der Beschwerdeführer (ungeachtet der Rechtsmittelbelehrung im obergerichtlichen Entscheid) in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der angefochtene Entscheid vom 8. Juni 2010 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juli 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0cfb234b-835e-4d4b-b685-4f9841b7a15a | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde am 1. Dezember 2006 verhaftet. In der Anklageschrift des zuständigen Staatsanwalts der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 28. Juni 2007 wird ihr mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen und die Aussprechung einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten beantragt. X._ ist vollumfänglich geständig. Zurzeit befindet sie sich im vorzeitigen Strafvollzug.
Am 23. August 2007 ersuchte X._ um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich wies das Gesuch wegen Fluchtgefahr mit Verfügung vom 30. August 2007 ab, wobei er auf die Verfügung vom 27. Juli 2007 verwies, mit welcher dem Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft nicht stattgegeben wurde.
Am 23. August 2007 ersuchte X._ um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich wies das Gesuch wegen Fluchtgefahr mit Verfügung vom 30. August 2007 ab, wobei er auf die Verfügung vom 27. Juli 2007 verwies, mit welcher dem Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft nicht stattgegeben wurde.
B. X._ hat gegen die haftrichterliche Verfügung vom 30. August 2007 beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug. Ferner ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren.
B. X._ hat gegen die haftrichterliche Verfügung vom 30. August 2007 beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug. Ferner ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren.
C. Der Haftrichter hat auf Stellungnahme verzichtet. Der Staatsanwalt beantragt Beschwerdeabweisung. Die Beschwerdeführerin hat zur Vernehmlassung des Staatsanwalts Stellung genommen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging später. Gemäss <ref-law> ist daher das Bundesgerichtsgesetz anwendbar.
1.2 Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Die Beschwerde in Strafsachen ist hier somit gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Die Beschwerdeführerin ist nach <ref-law> zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Die Beschwerde in Strafsachen ist hier somit gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Die Beschwerdeführerin ist nach <ref-law> zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Sie macht geltend, es würden nicht genügend Anhaltspunkte zur Annahme von Fluchtgefahr vorliegen, weshalb die Aufrechterhaltung der Haft unverhältnismässig sei.
2.2 Gemäss § 58 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) ist die Anordnung und Fortdauer der Untersuchungshaft zulässig, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ernsthaft befürchtet werden muss, er werde sich der Strafverfolgung oder der zu erwartenden Strafe durch Flucht entziehen. Die Untersuchungshaft ist durch mildere Massnahmen zu ersetzen, sofern sich der Haftzweck auch auf diese Weise erreichen lässt (§ 58 Abs. 4 i.V.m. § 72 f. StPO/ZH). Unter gleichen Voraussetzungen ist die Anordnung und Aufrechterhaltung der hier zur Diskussion stehenden Sicherheitshaft zulässig (<ref-law>/ZH).
2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 Abs. 1 BV, Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK) braucht es für die Annahme von Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich der Angeschuldigte, wenn er in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden. Sie genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Vielmehr müssen die konkreten Umstände des betreffenden Falles, insbesondere die gesamten Lebensverhältnisse des Angeschuldigten, in Betracht gezogen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 62; <ref-ruling> E. 4a S. 70, je mit Hinweisen).
2.4 In der angefochtenen Verfügung vom 30. August 2007 verwies der Haftrichter zur Begründung der seiner Auffassung nach fortbestehenden Fluchtgefahr auf die Haftverfügung vom 27. Juli 2007. Darin wurde die Fluchtgefahr mit der Dauer der zu verbüssenden Reststrafe, den intakten Beziehungen der Beschwerdeführerin zur Dominikanischen Republik und dem zerrütteten Verhältnis zu ihrem Ehemann begründet.
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin deuten die genannten Umstände in ihrer Gesamtheit zweifellos auf Fluchtgefahr hin. Ausschlaggebend ist, dass die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten beantragt hat und die Beschwerdeführerin daher mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe rechnen muss, von der sie bis zum Beginn der Hauptverhandlung am 23. Oktober 2007 erst rund 11 Monate verbüsst haben wird. Ins Gewicht fällt des Weitern, dass die Beschwerdeführerin Staatsangehörige der Dominikanischen Republik ist und zu ihrem Heimtstaat nach wie vor soziale Kontakte pflegt. Bei einer Freilassung könnte sie sich daher ohne weiteres in ihr Heimatland abzusetzen versuchen und ihr eineinhalbjähriges Kind dabei mit sich nehmen. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht über ein starkes soziales Netz verfügt. Vor ihrer Verhaftung war sie als Hausfrau tätig, hatte ihren Ehemann aber gemäss eigenen Aussagen schon monatelang nicht mehr gesehen. Bei einer Freilassung wäre sie arbeitslos, und es wäre nicht gesichert, dass sie Rückhalt im Ehe- und Familienleben finden könnte. Daran ändert auch die am 14. Juli 2007 schriftlich verfasste Erklärung des Ehemannes nichts, dass die Beschwerdeführerin bei einer Haftentlassung jederzeit in die eheliche Wohnung zurückkehren könne.
In Anbetracht der zu erwartenden empfindlichen Freiheitsstrafe und der dargestellten Lebensverhältnisse ist der Haftgrund der Fluchtgefahr somit gegeben. Mildere Massnahmen anstelle der Sicherheitshaft, wie Schriftensperre und Kaution, kommen zurzeit nicht in Betracht. Eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit liegt insoweit nicht vor.
In Anbetracht der zu erwartenden empfindlichen Freiheitsstrafe und der dargestellten Lebensverhältnisse ist der Haftgrund der Fluchtgefahr somit gegeben. Mildere Massnahmen anstelle der Sicherheitshaft, wie Schriftensperre und Kaution, kommen zurzeit nicht in Betracht. Eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit liegt insoweit nicht vor.
3. 3.1 Des Weitern bringt die Beschwerdeführerin vor, das Verhältnismässigkeitsprinzip sei auch deshalb verletzt, weil die Dauer der Sicherheitshaft in grosse zeitliche Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe rücke.
3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Überschreitung der zulässigen Haftdauer dann vor, wenn diese die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt. Der Haftrichter darf die strafprozessuale Haft deshalb nur so lange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe rückt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170, mit Hinweisen). Die Frage, ob eine Haft als übermässig bezeichnet werden muss, ist aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen. Die Möglichkeit der Ausfällung einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe wird dabei grundsätzlich nicht berücksichtigt (<ref-ruling> E. 6 S. 215).
3.3 Die Staatsanwaltschaft hat eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten beantragt. Die Hauptverhandlung ist auf den 23. Oktober 2007 angesetzt. Zu diesem Zeitpunkt wird die Beschwerdeführerin erst rund 11 Monate der beantragten Strafe verbüsst haben. Die Gefahr der Überhaft ist damit offensichtlich nicht gegeben, zumal die Frage, ob die Strafe bedingt oder teilbedingt ausfallen wird, nach dem oben Gesagten im Zusammenhang mit der Frage der Überhaft nicht berücksichtigt wird. Die Beschwerdeführerin beruft sich daher zu Unrecht auf <ref-ruling>, welches Urteil die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Frage der Überhaft bestätigt. Die Fortsetzung der Sicherheitshaft resp. des vorzeitigen Strafvollzugs ist nach wie vor verhältnismässig und eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit auch insoweit nicht gegeben.
3.3 Die Staatsanwaltschaft hat eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten beantragt. Die Hauptverhandlung ist auf den 23. Oktober 2007 angesetzt. Zu diesem Zeitpunkt wird die Beschwerdeführerin erst rund 11 Monate der beantragten Strafe verbüsst haben. Die Gefahr der Überhaft ist damit offensichtlich nicht gegeben, zumal die Frage, ob die Strafe bedingt oder teilbedingt ausfallen wird, nach dem oben Gesagten im Zusammenhang mit der Frage der Überhaft nicht berücksichtigt wird. Die Beschwerdeführerin beruft sich daher zu Unrecht auf <ref-ruling>, welches Urteil die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Frage der Überhaft bestätigt. Die Fortsetzung der Sicherheitshaft resp. des vorzeitigen Strafvollzugs ist nach wie vor verhältnismässig und eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit auch insoweit nicht gegeben.
4. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht. Diesem Antrag kann entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Fürsprecher Adrian Blättler wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'500.-- entschädigt.
2.2 Fürsprecher Adrian Blättler wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'500.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft II, Betäubungsmitteldelikte und Organisierte Kriminalität, des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. September 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0cfb7059-54e7-4d76-b461-3a3a5b566ea9 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1973 geborene T._ erlitt am 27. Januar 1998 als Mitfahrer einen Autounfall, bei dem er sich eine inkomplette Berstungsfraktur Th11 und Th12 zuzog, welche operativ mittels dorsaler Stabilisation Th10 - L1 versorgt wurde. Anlässlich desselben Unfalls wurde seine Ehefrau tödlich verletzt. Am 12. Juni 2001 meldete sich T._, welcher in seiner Heimat den Beruf eines Zahntechnikers erlernt hatte und in der Schweiz als Hilfsarbeiter tätig war, bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug, insbesondere in Form von beruflichen Massnahmen, an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen holte Berichte von verschiedenen behandelnden Ärzten ein und liess bei der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._ in der Zeit vom 26. August bis 4. Oktober 2002 eine berufliche Abklärung durchführen. Gemäss deren Abschlussbericht vom 17. Dezember 2002 bestand für eine leichtere und behinderungsadaptierte Tätigkeit, mit der Möglichkeit des Einnehmens von Wechselpositionen, bei ganztägiger Verwertung eine Arbeitsfähigkeit von 80 %. Die Invalidenversicherung gewährte Leistungen zur Einarbeitung, welche T._ am 3. Januar 2003 aufnahm. Ab Mitte August 2003 attestierte der Hausarzt des Versicherten wegen vermehrten Rückenbeschwerden wiederum eine volle Arbeitsunfähigkeit. Hinzu kamen zunehmende psychische Probleme. Die IV-Stelle ordnete eine polydisziplinäre Begutachtung an. Gemäss Gutachten vom 15. September 2005 des Zentrums für Medizinische Begutachtung, (ZMB), leide der Versicherte im Wesentlichen an einem Status nach inkompletter Berstungsfraktur Th11 und Th12 und einer Metallentfernung im Oktober 1998, einer posttraumatischen Hyperkyphose der BWS, einem Status nach Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion, einer Unfallverarbeitung bei histrionisch akzentuierten Persönlichkeitszügen mit vorwiegend depressiver Symptomatik und einem panvertebralen Schmerzsyndrom bei anhaltender Schmerzstörung. Die Kyphosierung der Brustwirbelsäule und die kompensatorische Lordosierung der Lendenwirbelsäule erkläre teilweise die Schmerzsymptomatik, nicht aber deren ausserordentliche Intensität. Rein somatisch sei er in einer den körperlichen Beschwerden angepassten wechselbelastenden Tätigkeit voll arbeitsfähig. Hingegen schränke die psychische und psychosomatische Symptomatik die Leistung zu 30 % ein.
Mit Verfügungen vom 11. November 2005 wurde die Arbeitsvermittlung abgeschlossen und ein Anspruch auf eine Invalidenrente verneint. Im daraufhin angehobenen Einspracheverfahren liess T._ ein Gutachten des Dr. med. R._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 17. Mai 2006 und ein solches der Dr. med. H._, Fachärztin FMH für Orthopädie, vom 5. September 2006 auflegen. Während ersterer eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte, ging die Orthopädin von einer Arbeitsfähigkeit von 30 % in einer adaptierten Tätigkeit aus, die bei gutem Muskelaufbau auf eine solche von 50 %, bei optimalem Verlauf bis zu 75 % gesteigert werden könne. Nachdem die IV-Stelle ihre Verfügungen vom 11. November 2005 widerrufen hatte, liess sie den Versicherten erneut am ZMB begutachten. Gemäss Expertise vom 6. Dezember 2007 habe sich ab Frühling 2006 eine relevante Verschlechterung in psychischer Hinsicht eingestellt. Seither liege für eine rückenadaptierte Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % vor. Mit Verfügung vom 8. Januar 2009 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (Verfügungsteil 2) beziehungsweise die IV-Stelle des Kantons Thurgau (Verfügungsteil 1) T._ bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente ab April 2007 zu. Vorgängig hatte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen die Arbeitsvermittlung als abgeschlossen erklärt (Schreiben vom 27. Mai 2008).
B. Die gegen die Rentenverfügung erhobene Beschwerde, mit welcher eine ganze Rente ab 1. Juni 2001, eventuell die Rückweisung zu weiterer Abklärung, beantragt worden war, hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in dem Sinne teilweise gut, als es den Beginn des Anspruchs auf eine halbe Rente auf den 1. April 2006 ansetzte.
C. T._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Anträgen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verfügung vom 8. Januar 2009 sei ihm ab 1. Oktober 1999 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventuell sei die Sache zur Vornahme zusätzlicher Abklärungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei ihm ab 1. August 2003 eine halbe, mindestens jedoch eine Viertelsrente, und ab 1. April 2006 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen.
Gleichzeitig legt er neu zwei Zeugnisse des Psychiaters Dr. med. P._ vom 17. August und vom 29. November 1999 ins Recht.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen oder auf Rüge hin (<ref-law>) berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG); unter die Rechtsverletzungen gemäss <ref-law> fällt auch die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (Urteil 9C_655/2007 vom 4. Januar 2008 E. 1 mit Hinweisen). Die Rüge einer rechtsfehlerhaften Sachverhaltsfeststellung darf sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, den bestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts den nach eigener Auffassung richtigen Sachverhalt gegenüberzustellen oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern. Vielmehr ist hinreichend genau anzugeben, inwiefern die vorinstanzlichen Feststellungen rechtswidrig oder mit einem klaren Mangel behaftet sind. Eine diesen Anforderungen nicht genügende (appellatorische) Kritik ist unzulässig (Urteil 9C_569/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 1.2 mit Hinweisen). Die konkrete Beweiswürdigung ist wie die darauf beruhende Sachverhaltsfeststellung ebenfalls nur unter diesem eingeschränkten Blickwinkel überprüfbar (Urteil 8C_585/2009 vom 5. Januar 2010 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Dies ist dann der Fall, wenn eine bereits bei Erlass des angefochtenen Entscheides bestandene Tatsache erst durch den vorinstanzlichen Entscheid rechtswesentlich wird (HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 3 und 6 zu <ref-law>). Es ist nicht ersichtlich und wird nicht näher dargelegt (vgl. Urteil 9C_786/2009 vom 24. Februar 2010 E. 1.2), inwiefern diese Voraussetzung hier mit Blick auf die letztinstanzlich neu eingereichten Zeugnisse eines vormals behandelnden Arztes gegeben ist, weshalb die entsprechenden Unterlagen unbeachtet bleiben müssen.
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. Die zu dessen Beurteilung erforderlichen gesetzlichen Grundlagen sowie die einschlägige Rechtsprechung, namentlich zur Bedeutung und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten sowie zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 4 S. 99 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.; <ref-ruling> E. 1c S. 160 ff.), finden sich im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Die Vorinstanz stellte in Würdigung der medizinischen Gutachten, insbesondere der polydisziplinären Expertisen des ZMB vom 15. September 2005 und vom 6. Dezember 2007, aber auch unter eingehender Auseinandersetzung und Berücksichtigung der Gutachten und Stellungnahmen der Dres. med. R._, und H._, fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner körperlichen und psychischen Gesundheitsschädigung ab Frühjahr 2006 in einer seinen Rückenbeschwerden angepassten Arbeit zu 50 % arbeitsunfähig war. Der von der ZMB-Einschätzung abweichenden Beurteilung des Dr. med. R._ vom Mai 2006, welcher eine seit mehreren Jahren bestehende ausgeprägte depressive Symptomatik mit voller Arbeitsunfähigkeit postulierte, hielt das kantonale Gericht entgegen, dass an der Klinik Y._ und an der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._, wo der Beschwerdeführer je mehrere Wochen weilte, keine psychiatrisch bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit festgestellt worden sei. In der psychiatrischen Begutachtung durch das ZMB sei die depressive Komponente mitberücksichtigt und das Ergebnis jener Begutachtung sei überzeugend begründet worden. Die verschiedenen Ärzte hätten im Wesentlichen übereinstimmende Befunde erhoben. Ein für die Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers wesentliches Sachverhaltselement, das von Dr. med. R._ oder Dr. med. H._ erkannt worden, im Gutachten ZMB aber zu Unrecht unberücksichtigt geblieben wäre, sei nicht ersichtlich. Anlässlich der zweiten Begutachtung am ZMB im Dezember 2007 habe sich gezeigt, dass im Vergleich zu jener im Jahre 2005 in somatischer Hinsicht keine wesentliche Veränderung eingetreten sei. Psychiatrisch sei aber eine deutlich ausgeprägtere depressive Symptomatik festgestellt worden. Diese psychiatrische Symptomatik könne nicht nur im Rahmen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung beurteilt werden. Es sei ihr ein eigener Krankheitswert zuzumessen. Das Ergebnis dieser zweiten Begutachtung durch das ZMB sei ebenfalls begründet und nachvollziehbar. Es könne darauf abgestellt werden, womit der Beschwerdeführer aufgrund des Beweisergebnisses ab Frühjahr 2006 noch zu 50 % arbeitsfähig sei.
3.2 Der Auffassung des kantonalen Versicherungsgerichts ist beizupflichten. In der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, inwieweit die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder sonstwie in Verletzung von Bundesrecht (E. 1.1 hievor) festgestellt habe. Vielmehr beschränkt sich der Beschwerdeführer auf eine im Rahmen der gesetzlichen Überprüfungsbefugnis unzulässige, appellatorische Kritik an den tatbeständlichen Darlegungen des kantonalen Gerichts. Das vorinstanzliche Beweisergebnis beruht insbesondere auf einer dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) genügenden Auseinandersetzung mit den Einwänden des Versicherten. Auszugehen ist somit von der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig ist.
3.3 Hiegegen erhebt der Beschwerdeführer keine stichhaltigen Einwände. Soweit er letztinstanzlich vorbringt, auf die Gutachten des ZMB sei von der Vorinstanz unter anderem deshalb zu Unrecht abgestellt worden, weil die IV-Stelle ihrer Abklärungspflicht ungenügend nachgekommen sei, indem sie von dem den Beschwerdeführer im Jahre 1999 behandelnden Psychiater keinen Bericht eingeholt, und ein solcher dem Begutachtungsinstitut deshalb nicht vorgelegen habe, kann darauf nicht eingegangen werden, weil es sich um ein unzulässiges Novum handelt (siehe E. 1.2). Zudem ist nicht ersichtlich worin die vorinstanzliche Rechtsverletzung in der Feststellung des Sachverhalts liegen soll, wenn sie einen Bericht, der auch vom Beschwerdeführer selbst im viele Jahre dauernden Abklärungsverfahren nicht zu den Akten gereicht wurde, in ihre Würdigung nicht einbezogen hatte. Die vom Beschwerdeführer angerufene Abklärungspflicht der Verwaltung beinhaltet nicht, dass sie von jedem Arzt, der einen Versicherten je behandelt hat, einen Bericht einfordern muss. Bereits das kantonale Gericht hat ausführlich dargelegt, weshalb die Einwände des Versicherten gegen das Gutachten nicht zutreffen. Wenn es zur Hauptsache darauf abgestellt hat, ohne aber die weiteren Berichte von behandelnden und untersuchenden Ärzten ausser Acht zu lassen, nahm es eine Beweiswürdigung vor, die grundsätzlich nur unter der Voraussetzung der offensichtlich unrichtigen oder sonstwie bundesrechtswidrigen Sachverhaltsfeststellung einer Überprüfung durch das Bundesgericht zugänglich ist, was nicht zutrifft und auch nicht substanziiert behauptet wird. Die umfangreichen Vorbringen des Beschwerdeführers, die sich mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung befassen, sind daher nicht weiter zu beachten.
Das betrifft auch die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts hinsichtlich des Verlaufs der gesundheitlichen Beeinträchtigungen, namentlich jener, dass das Wartejahr gemäss <ref-law> im Oktober 1999 abgelaufen und der Beschwerdeführer damals nach der Aktenlage in einer angepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig war, weshalb mangels rentenbegründender Erwerbsunfähigkeit kein Rentenanspruch entstand.
Das betrifft auch die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts hinsichtlich des Verlaufs der gesundheitlichen Beeinträchtigungen, namentlich jener, dass das Wartejahr gemäss <ref-law> im Oktober 1999 abgelaufen und der Beschwerdeführer damals nach der Aktenlage in einer angepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig war, weshalb mangels rentenbegründender Erwerbsunfähigkeit kein Rentenanspruch entstand.
3.4 3.4.1 Für den Einkommensvergleich ging die Vorinstanz sowohl für die Bestimmung des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen), als auch für das Invalideneinkommen von denselben statistischen Werten aus, da der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt keiner Erwerbstätigkeit nachging, welche als Grundlage für die Bestimmung seines Valideneinkommens herangezogen werden konnte. Das kantonale Gericht nahm in der Folge einen sogenannten Prozentvergleich vor, in dem es den Invaliditätsgrad unter Berücksichtigung eines Abzuges von 10 % dem Grad der Arbeitsunfähigkeit gleichsetzte.
3.4.2 Soweit der Beschwerdeführer dagegen vorbringen lässt, beim Valideneinkommen sei zu berücksichtigen, dass er in seinem Heimatland eine vierjährige Ausbildung als Zahntechniker absolviert und mit gutem Erfolg abgeschlossen hatte, weshalb mindestens von Niveau 3 gemäss den Erhebungen des Bundesamtes für Statistik (Schweizerische Lohnstrukturerhebungen [LSE]) auszugehen sei, übersieht er, dass er - obwohl bereits im Jahre 1992 in die Schweiz eingereist - bis zum Unfall im Jahre 1998 nie seiner ursprünglichen Tätigkeit nachgegangen ist, sondern - ohne entsprechende Arbeitsbewilligung - als Hilfsarbeiter eingesetzt wurde. Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2003 - dem Zeitpunkt der erstmaligen Invaliditätsbemessung - als Gesunder eine höher qualifizierte Arbeit verrichtet hätte. Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz ist daher nicht rechtsverletzend.
3.4.3 Das kantonale Gericht hat weiter einen leidensbedingten Abzug vom Invalideneinkommen (Tabellenlohn) von 10 % vorgenommen. Die Höhe des im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten Leidensabzuges ist eine Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nurmehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399). Da keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung erkennbar ist, ist eine Erhöhung des leidensbedingten Abzuges entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers ausgeschlossen.
3.4.4 Der Invaliditätsgrad wurde zusammenfassend mit 55 % richtig ermittelt, weshalb ein Anspruch auf eine halbe Invalidenrente besteht.
4. Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Juni 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Schüpfer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0cfbe206-f5f3-4e6c-979d-2719131fd7eb | 2,010 | fr | Faits:
A. Par jugement du 27 juillet 2009, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X._ pour calomnie (<ref-law>) à une peine pécuniaire de trente jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 1000 fr., et a suspendu l'exécution de cette peine pendant deux ans. Sur le plan civil, il a reconnu X._ débiteur de Y._ de la somme de 3000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral.
B. Par arrêt du 29 mars 2010, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours formé par X._ et réformé le jugement de première instance. Elle a réduit le montant du jour-amende à 500 fr. et rejeté la conclusion de Y._ en paiement d'une indemnité pour tort moral.
Elle retient en substance les faits suivants:
X._ et Y._ se sont mariés en 1979 et ont eu trois filles, nées en 1983, 1986 et 1993. Ils ont rencontré de très importantes difficultés conjugales pendant leur union et ont divorcé en 2003. Après le prononcé de divorce, ils ont continué à se quereller, aussi bien sur le plan civil que pénal.
Le 28 mars 2006, A._, ex-ami de Y._, a adressé un fax daté du 2 mars 2006 à X._. Ce document décrivait notamment celle-ci comme une femme "extrêmement manipulatrice" et qui "exerce une forme de terreur affective sur ses proches". L'auteur du message insistait sur le comportement "égoïste et jouisseur" et sur la vulgarité de l'intéressée, affirmant que, lors de festivals, elle "consomme trop d'alcool et fume des joints sans retenue, au vu de tous". Elle aurait dit, devant ses enfants, "envier ceux qui prennent d'autres substances". Il la dépeignait encore comme instable et "pathétique". Il dénonçait son "immaturité", usant d'expressions du genre "telle une écolière de quinze ans" ou "après mille facéties dignes d'une adolescente de quatorze ans". Il racontait qu'à une reprise en 2004, "ruinée par trois semaines de fête sans sommeil", elle avait jeté à terre et cassé sa table en verre et ainsi terrorisé toute sa famille. Il ressort également des propos tenus par l'intéressé que les filles de Y._ vivaient mal l'absence de leur mère et venaient se réfugier chez lui lorsque la précitée "avait pété les plombs pour de bon". Il ajoutait enfin que "(Y._) n'aime ses enfants que pour la pension qu'elle touche" et qu'elle "l'a même dit sans détour à ses filles". Selon lui, elle cherchait par ailleurs systématiquement à dénigrer X._ aux yeux de leurs enfants.
Au printemps et en été 2006, X._ a adressé un courrier, accompagné du fax de A._, à différents amis du couple.
Le 19 septembre 2006, Y._ a déposé une plainte pénale et s'est constituée partie civile pour un montant de 5000 fr. à titre de dommages et intérêts.
C. Contre cet arrêt cantonal, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est libéré de l'accusation de calomnie, subsidiairement qu'il est condamné pour diffamation et exempté de toute peine et, plus subsidiairement, qu'il est condamné à une peine plus modérée.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Dénonçant la violation de son droit d'être entendu, le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas s'être prononcée sur la réquisition de production du dossier pénal PE06.012648. Selon lui, cette procédure pénale, pour violation du devoir d'assistance ou d'éducation, dirigée contre son ex-épouse, à la suite d'une plainte qu'il avait déposée, permettrait de mettre en évidence ses motivations à se battre en faveur du bien-être de ses enfants et pour le maintien des relations personnelles avec eux.
1.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit de produire des preuves pertinentes, le droit d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes et le droit de participer à l'administration des preuves essentielles, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2c p. 578 s.; <ref-ruling> consid. 3a p. 436; <ref-ruling> consid. 2b p. 137 et la jurisprudence citée). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les griefs d'ordre constitutionnel que si ceux-ci ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-law>).
1.2 En l'espèce, le recourant, qui était partie à la procédure PE06.012648 et qui avait donc connaissance du dossier, a produit un onglet de pièces (pièce 61), contenant les pièces importantes dudit dossier pour la présente cause, à savoir un arrêt du 13 mai 2009 du Tribunal d'accusation confirmant le non-lieu en faveur de Y._, deux procès-verbaux d'audition de A._ ainsi qu'un procès-verbal d'audition de B._. Dans ces conditions, la cour de céans ne voit pas en quoi le recourant a été privé de son droit de participer à l'administration des preuves et, partant, en quoi son droit d'être entendu aurait été violé. Le recourant ne l'explique du reste pas et, en particulier, ne mentionne pas les autres pièces dont il aurait aimé la production. Dans la mesure de sa recevabilité, le grief tiré de la violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir établi les faits de manière manifestement inexacte (<ref-law>) en retenant que le message de A._ qu'il a envoyé à ses amis contenait de fausses allégations et qu'il en connaissait la fausseté.
2.1 Le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que s'ils l'ont été de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire. On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex: <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable. Il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat. Le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>).
2.2 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en écartant les rapports établis par le Service de protection de la jeunesse (en particulier les rapports des 29 juillet et 7 décembre 2005 [pièce 44]).
Il ressort certes de ces rapports (en particulier de celui du 29 juillet 2005) que Y._ dénigrait le recourant auprès de ses filles. Le message de A._ contient cependant d'autres accusations, sur lesquelles les rapports du SPJ ne se prononcent pas. C'est ainsi que ce message accuse l'intimée d'exercer une forme de terreur affective sur ses proches, d'être alcoolique, de fumer des joints sans retenue et de n'aimer ses enfants que pour la pension qu'elle touche. Prises dans leur ensemble, ces accusations font apparaître l'intimée comme une mère méprisable et manipulatrice (cf. consid. 3.2). Or, en se fondant sur l'arrêt du 13 mai 2009 du Tribunal d'accusation (procédure PE06.012648 susmentionnée), les autorités cantonales ont retenu que cette description ne correspondait pas à la réalité (cf. jugement de première instance p. 16). En effet, se référant à un rapport du 5 octobre 2004 du Service de psychiatrie et psychothérapie d'enfants et d'adolescents et à un rapport du 26 août 2008 de la Consultation Interdisciplinaire de la Maltraitance Intrafamiliale (CIMI), cet arrêt constate que l'intimée offrait un environnement adéquat à sa fille et montrait plutôt une attitude appropriée avec elle, même en ce qui concerne ses relations avec son père (arrêt cité p. 3). Cet arrêt du Tribunal d'accusation mentionne en outre qu'aucune infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants n'a été retenue contre Y._ (arrêt cité p. 4). Au vu de ces constatations, la cour cantonale n'est donc pas tombée dans l'arbitraire en retenant que les affirmations faisant apparaître Y._ comme une mère méprisable et manipulatrice étaient fausses. Il n'est pour le surplus pas déterminant de savoir si l'intimée a effectivement dénigré le recourant auprès de ses filles, puisque les autres allégations constituent déjà une atteinte à l'honneur et sont erronées.
S'agissant de la question de la connaissance de la fausseté des allégations litigieuses, le recourant connaissait le rapport du 5 octobre 2004 précité lorsqu'il a adressé le message de A._ à ses amis, de sorte qu'il savait que son ex-épouse offrait un environnement adéquat à sa fille. Contrairement à ce que soutient le recourant, le rapport du SPJ, daté du 29 juillet 2005, ne sous-entend pas que Y._ était une mauvaise mère, mais explique que C._ se trouvait dans un conflit de loyauté vis-à-vis de ses parents. Dans ces conditions, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en retenant que le recourant connaissait la fausseté des allégations figurant dans le fax de A._.
2.3 Le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte des déclarations de A._ dans l'enquête PE06.012648 et lors de l'audience du 27 juillet 2009.
Lors de l'enquête PE06.012648, A._ n'a que confirmé que l'intimée a dénigré le recourant auprès de ses filles (ce qui n'est pas déterminant pour le sort de la cause) et qu'elle fumait du cannabis (ce qui est contredit par l'arrêt du Tribunal d'accusation). Pour le surplus, la cour de céans ignore le contenu des dépositions faites lors de l'audience du 27 juillet 2009 et notamment si A._ a confirmé les accusations portées dans son message adressé au recourant en mars 2006, puisque le tribunal de première instance n'a pas verbalisé ces déclarations. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en ne tenant pas compte des déclarations de A._. Le grief soulevé par le recourant est donc infondé.
3. Selon l'<ref-law>, celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, a, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Le recourant conteste sa condamnation pour calomnie. Selon lui, la lettre de A._, qu'il a adressée en copie à différents couples d'amis, contiendrait des propos véridiques. En outre, ces propos, dont certains ne seraient que des jugements de valeur et non des faits, ne seraient pas attentatoires à l'honneur. Dans tous les cas, le recourant soutient qu'il ne connaissait pas la fausseté des allégations de A._.
Le recourant conteste sa condamnation pour calomnie. Selon lui, la lettre de A._, qu'il a adressée en copie à différents couples d'amis, contiendrait des propos véridiques. En outre, ces propos, dont certains ne seraient que des jugements de valeur et non des faits, ne seraient pas attentatoires à l'honneur. Dans tous les cas, le recourant soutient qu'il ne connaissait pas la fausseté des allégations de A._.
3.1 3.1.1 La calomnie implique la formulation ou la propagation d'allégations de fait, qui sont attentatoires à l'honneur de la personne visée. L'honneur protégé par le droit pénal est le droit de chacun de ne pas être considéré comme une personne méprisable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 115; <ref-ruling> consid. 1a p. 58; <ref-ruling> consid. 2c p. 28/29). Selon la jurisprudence, les <ref-law> ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable, de se comporter, en d'autres termes, comme un homme digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues. Echappent à ces dispositions les déclarations qui sont propres seulement à ternir de quelque autre manière la réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa confiance en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (ATF <ref-ruling> consid. 1a p. 58; <ref-ruling> consid. 2a p. 47; <ref-ruling> consid. 2c p. 28/29; <ref-ruling> consid. 2 p. 206/207). Pour déterminer si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances données, lui attribuer (ATF <ref-ruling> consid. 1a p. 58; <ref-ruling> consid. 2a p. 47; <ref-ruling> consid. 2c p. 29/30 et les arrêts cités).
3.1.2 Pour que l'auteur se rende coupable de calomnie, l'atteinte à l'honneur doit être communiquée à un tiers et porter sur un fait (et ne pas constituer un simple jugement de valeur). L'auteur doit évoquer une conduite contraire à l'honneur ou tout autre fait propre à porter atteinte à la considération de la personne visée (cf. <ref-law>). Alors qu'en cas de diffamation, il appartient à l'auteur de prouver que les allégations propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies, les autorités pénales doivent prouver en cas de calomnie que le fait allégué est faux.
3.1.3 La calomnie est un délit intentionnel. L'auteur doit agir avec l'intention de tenir des propos attentatoires à l'honneur d'autrui et de les communiquer à des tiers; le dol éventuel est à cet égard suffisant (arrêt 6S.6/2002 du 6 février 2002 du Tribunal fédéral consid. 2a). L'<ref-law> exige en outre que l'auteur agisse en "connaissant la fausseté de ses allégations". Il doit ainsi savoir que le fait qu'il évoque est faux. Il s'agit d'une connaissance stricte; sur ce point, le dol éventuel ne suffit pas (ATF 76 IV 244 s.). La preuve de cet élément subjectif spécifique (la connaissance de la fausseté de l'allégation) incombe à l'accusation (JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, n. 2098; TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n. 3 ad art. 174).
3.2 En l'espèce, la lettre de A._, que le recourant a adressée à plusieurs personnes, décrit l'intimée comme une personne extrêmement manipulatrice, qui exercerait une forme de terreur affective sur ses proches, qui serait alcoolique et qui n'aimerait ses enfants que pour la pension qu'elle touche. Prises dans leur ensemble, ces accusations font apparaître l'intimée comme une mère méprisable et manipulatrice. De plus, certaines affirmations prises pour elles-même, comme celles tendant à faire accroire que l'intimée n'aimait ses filles que "pour la pension qu'elle touche" la présentent également comme une personne vile. La lettre de A._, qui évoque des conduites méprisables, était donc de nature à porter atteinte à l'honneur de l'ex-épouse du recourant.
Ce dernier a communiqué ce courrier à des amis et a par-là jeté le soupçon que son épouse tenait une conduite contraire à l'honneur. Savoir si les allégations litigieuses étaient fausses et si le recourant en avait connaissance relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156), qui lient la cour de céans, à moins que ceux-ci ne soient entachés d'arbitraire (cf. <ref-law>; consid. 2.1). Or, comme vu sous les considérants 2.2 et 2.3, la cour cantonale a retenu sans arbitraire leur fausseté et la connaissance de cette fausseté par le recourant.
En conclusion, les éléments, objectifs et subjectifs, de la calomnie sont réalisés. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en reconnaissant le recourant coupable de calomnie.
4. Condamné à une peine pécuniaire de trente jours-amende d'un montant non critiqué de 500 fr., le recourant en conteste la quotité, qu'il juge excessive.
4.1 Pour fixer le nombre de jours-amende, le juge se fonde sur la culpabilité de l'auteur (<ref-law>). Pour ce faire, il se référera aux critères posés à l'<ref-law>. Il tiendra compte des antécédents et de la situation personnelle de l'auteur ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir (<ref-law> ). L'alinéa 2 de cette disposition énumère une série de critères à prendre en considération pour déterminer la culpabilité de l'auteur (<ref-ruling> consid. 2.1 et les références citées).
Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il y a toutefois violation du droit fédéral lorsque le juge sort du cadre légal, se fonde sur des critères étrangers à l'<ref-law>, omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6.1 et les références citées).
4.2 En l'espèce, le recourant a diffusé des propos dénigrants sur son ex-épouse auprès de personnes ayant de l'influence dans le village où les parties sont toutes deux domiciliées, sachant pertinemment qu'il lui nuirait de façon importante. Il a agi au mépris total de la personne de l'intimée, aveuglé par sa rancune. A décharge, on peut tenir compte du fait que ces actes s'inscrivaient dans le cadre d'un lourd et long conflit conjugal. Vu l'ensemble des circonstances, la cour cantonale a à juste titre tenu la culpabilité du recourant pour lourde et n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en prononçant une peine pécuniaire de trente jours-amende.
5. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Le recourant qui succombe devra supporter les frais (<ref-law>).
Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 21 octobre 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Kistler Vianin | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 333 | penal_law | nan | ['cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'fb88dad6-3a82-4647-8206-2bd69a15fd4b', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '755e751f-20c8-4de7-a749-87d90fbad16e', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '5cb543d7-641f-4e6b-b9c7-7cf9bc481ff8', '755e751f-20c8-4de7-a749-87d90fbad16e', '69d2597c-fe30-4c9f-a5c0-b9f63d6255ab', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '5cb543d7-641f-4e6b-b9c7-7cf9bc481ff8', '755e751f-20c8-4de7-a749-87d90fbad16e', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0cfcc0d2-e066-44e4-94a3-d78071fdc3e0 | 2,014 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.
Il 23 giugno 2014 il Procuratore generale ha decretato l'abbandono del procedimento a carico di C._, per titolo di riciclaggio di denaro, avviato a seguito dell'esposto penale di A._ Sagl e B._. Adita dai denuncianti, con sentenza del 21 ottobre 2014 la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ne ha respinto il reclamo.
2.
A._ Sagl e B._ impugnano questo giudizio con ricorso in materia penale al Tribunale federale, postulandone l'annullamento e il rinvio della causa alla CRP.
3.
3.1. Giusta l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF, l'accusatore privato ha diritto di interporre ricorso in materia penale se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili, ossia quelle desumibili direttamente dal reato. Spetta di principio alla parte ricorrente dimostrare, conformemente alle esigenze dell'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, l'adempimento delle condizioni poste alla legittimazione ricorsuale (<ref-ruling> consid. 3). Atteso che non compete all'accusatore privato sostituirsi al Ministero pubblico o appagare un suo desiderio di rivalsa, la giurisprudenza è restrittiva al riguardo, di modo che il Tribunale federale entra nel merito di un ricorso solo se dalla motivazione risulta in maniera sufficientemente precisa che le citate condizioni sono realizzate, riservati i casi in cui, tenuto conto della natura del reato perseguito, ciò non sia deducibile direttamente e senza ambiguità dagli atti (<ref-ruling> consid. 3, 186 consid. 1.4.1 e rinvii).
3.2. Nel giustificare la legittimazione ricorsuale, gli insorgenti adducono di essere stati oggetto di truffa, appropriazione indebita e falsità in documenti a opera del marito della denunciata. Quest'ultima avrebbe beneficiato dei fondi illecitamente ottenuti dal coniuge, riciclandoli. In caso di promozione dell'accusa nei confronti della donna, ella potrebbe essere tenuta a risarcire le parti lese.
Con tale argomentazione, i ricorrenti non vanno oltre una mera affermazione di principio. Considerato che l'impugnativa è inoltrata da due distinti accusatori privati che procedono congiuntamente, incombeva loro illustrare dettagliatamente e individualmente in cosa consistesse il danno che pretendono aver ciascuno subito in relazione al reato invocato e quale ne fosse l'entità (sentenza 6B_936/2013 del 14 febbraio 2014 consid. 1.2). In assenza di una sufficiente spiegazione sulle pretese civili, non è possibile riconoscere agli insorgenti la legittimazione per contestare nel merito la sentenza della CRP.
4.
Indipendentemente dal merito della vertenza, i ricorrenti sarebbero legittimati a censurare la violazione di garanzie procedurali che il diritto conferisce loro quali parti, nella misura in cui tale inosservanza equivalga a un diniego di giustizia formale (<ref-ruling> consid. 1.7.2 e 1.9). In tal caso, l'interesse giuridicamente protetto richiesto dall'<ref-law> non si fonda su aspetti di merito, bensì sul diritto di partecipare alla procedura. Il diritto di invocare le garanzie procedurali non permette tuttavia di rimettere in discussione, nemmeno indirettamente, il giudizio di merito; il ricorso in materia penale non può quindi riguardare questioni strettamente connesse con il merito della vertenza, quali in particolare il rifiuto di assumere una prova in base alla sua irrilevanza o al suo apprezzamento anticipato o l'obbligo dell'autorità di motivare sufficientemente la decisione (v. <ref-ruling> consid. 1, 119 Ib 305 consid. 3, 117 Ia 90 consid. 4a).
Le censure ricorsuali vertono sul diritto di essere sentito per l'asserito mancato esame delle istanze probatorie, sulla valutazione anticipata delle prove, sulla contestata mancanza di indizi concreti di reato e sull'accertamento manifestamente inesatto dei fatti. Trattasi di questioni strettamente connesse con il merito della causa, che gli insorgenti non sono legittimati a contestare.
5.
Il gravame, manifestamente inammissibile per carenza di legittimazione ricorsuale, può essere evaso sulla base della procedura semplificata dell'<ref-law>.
Le spese giudiziarie sono poste a carico dei ricorrenti, secondo soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF). | Per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 800.-- sono poste a carico dei ricorrenti.
3.
Comunicazione alla patrocinatrice dei ricorrenti, al Ministero pubblico e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', 'af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0cfcdfd3-bd66-4a6d-a866-298d6bd22921 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 19 mai 2004, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a notamment condamné X._ pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle et pornographie à la peine de quatre ans de réclusion, sous déduction de vingt-quatre jours de détention préventive, et a ordonné l'expulsion ferme du condamné du territoire suisse pour une durée de huit ans.
Statuant le 17 novembre 2004 sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
Statuant le 17 novembre 2004 sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
B. En résumé, l'arrêt cantonal repose sur les faits suivants:
Né le 12 novembre 1974, X._, de nationalité portugaise, a travaillé trois ans, de 1997 à fin 2000, comme ouvrier agricole dans la famille Y._.
Entre 1997 et 2000, il s'est livré à des actes d'ordre sexuel sur la fille aînée de la famille, A.Y._, née le 5 octobre 1983. Dès l'automne 1998 et jusqu'en 2000, il a fait de même sur la fille cadette, B.Y._, née le 21 juillet 1987.
A une date indéterminée en 1998 ou 1999, il a montré à l'enfant C.Y._, né le 16 octobre 1990, benjamin de la famille Y._, un film sur sa caméra vidéo, présentant ses ébats amoureux avec son amie du moment.
A une date indéterminée en 1998 ou 1999, il a montré à l'enfant C.Y._, né le 16 octobre 1990, benjamin de la famille Y._, un film sur sa caméra vidéo, présentant ses ébats amoureux avec son amie du moment.
C. Contre l'arrêt cantonal, X._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Dans le recours de droit public, il invoque la violation du droit d'être entendu et du droit à un procès équitable en raison de la non-verbalisation des témoignages. Dans le pourvoi, il s'en prend à la peine (<ref-law>) et à la mesure d'expulsion (<ref-law>), dont il estime qu'elle aurait dû être assortie du sursis (<ref-law>). Dans les deux recours, il sollicite l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Selon le règlement du Tribunal fédéral, la Cour de cassation pénale connaît des pourvois en nullité et des recours de droit public pour violation des art. 8, 9 et 29 Cst., connexes à un pourvoi en nullité pendant (art. 7 du règlement du 14 décembre 1978 du Tribunal fédéral; RS 173.111.1).
Conformément à l'art. 275 al. 5 PPF, le recours de droit public est examiné en premier lieu.
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
3. 3.1 Le recourant se plaint que le tribunal de première instance n'a pas consigné dans le procès-verbal de l'audience de jugement les déclarations des parties, témoins et experts, ne serait-ce que dans leur teneur essentielle, de sorte qu'il ne peut plus apporter la preuve d'éventuelles contradictions entre les déclarations faites en cours d'enquête et celles faites lors des débats.
Selon le recourant, un tel procédé violerait le droit d'être entendu, mais surtout le droit à un procès équitable. A cet égard, le recourant invoque l'art. 6 § 3 let. d CEDH, selon lequel tout accusé a droit notamment à "interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge". Pour le recourant, ce droit doit être respecté par toutes les instances successives qui ont à se prononcer; or, comme la publicité des débats n'est pas garantie à tous les stades de la procédure, il faut nécessairement que l'accusé puisse assurer sa défense, en contestant le bien-fondé ou en relevant les contradictions des témoignages faits en première instance, et sur lesquels les juges se sont fondés pour rendre le jugement.
3.2 Selon l'art. 325 du Code de procédure pénale vaudois (ci-après: CPP/VD), l'instruction principale est faite aux débats et elle est orale. Les dépositions des témoins sont verbalisées d'office, s'il y a des raisons sérieuses de penser que leurs déclarations sont fausses (art. 339 et 351 al. 2 CPP/VD). En tout temps, le prévenu, respectivement son conseil, peuvent, par la voie incidente, réclamer la verbalisation d'éléments essentiels portant sur l'issue du litige, et recourir contre un éventuel refus subséquent du juge (Laurent Moreillon/Denis Tappy, Verbalisation des déclarations de parties, de témoins ou d'experts en procédure pénale et en procédure civile, in JT 2000 III p. 18, spéc. p. 19; voir aussi Bernard Abrecht, L'absence de verbalisation des témoignages en procédure civile et pénale vaudoise est-elle compatible avec l'article 4 Cst. ?, in JT 1997 III p. 34, spéc. p. 43 s. et note des rédacteurs, p. 46, spéc. p. 48).
Dans un arrêt du 24 novembre 1999, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. conférait aux parties le droit d'obtenir que les déclarations de parties, de témoins ou d'experts qui sont importantes pour l'issue du litige soient consignées dans un procès-verbal, tout au moins dans leur teneur essentielle (<ref-ruling> consid. 2 a/aa p. 16). Il a précisé que le droit d'être entendu était respecté dans la mesure où le prévenu pouvait en tout temps réclamer par la voie incidente la verbalisation d'éléments essentiels et recourir auprès d'une juridiction supérieure contre un éventuel refus (<ref-ruling> consid. a/bb p. 18 in fine).
3.3 Au vu de ce qui précède, il appartenait au recourant, respectivement à son défenseur, de requérir lors des débats et dans les formes prévues par la procédure pénale vaudoise, la transcription des déclarations qui lui paraissaient importantes, ce qui lui aurait ouvert le recours en nullité au Tribunal cantonal vaudois. Bien qu'assisté d'un avocat, le recourant n'a fait aucune requête en ce sens auprès du juge de première instance. Il ne peut dès lors se plaindre de la violation de son droit d'être entendu. Le fait que le recourant a consulté un autre mandataire entre-temps ne change rien.
Au demeurant, le recourant donne à l'art. 6 § 3 let. d CEDH une portée qu'il n'a pas, car cette disposition signifie que les éléments de preuve doivent en principe être produits en présence de l'accusé lors d'une audience publique, en vue d'un débat contradictoire. Elle doit garantir qu'une condamnation ne se fonde pas sur des témoignages, sur lesquels le prévenu n'a pas pu se prononcer et dont il n'a pas pu interroger l'auteur (<ref-ruling> consid. 6c/cc p. 135). Selon la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme et du Tribunal fédéral, il suffit que l'accusé ait eu une occasion adéquate et suffisante de contester un témoignage à charge et d'en interroger l'auteur, au moment de la déposition ou plus tard (arrêt de la cour européenne dans l'affaire Lüdi contre Suisse du 15 juin 1992, Série A, vol. 238, ch. 47; <ref-ruling> consid. 3a et c p. 291 et 293). La cour européenne, dans l'arrêt cité par le recourant lui-même (affaire Ektabani contre Suède du 26 mai 1988, Série A, vol. 134, ch. 31), a indiqué que l'absence de débats publics en deuxième ou troisième instance peut se justifier par les caractéristiques de la procédure dont il s'agit, pourvu qu'il y ait une audience publique en première instance. Ainsi, les procédures consacrées exclusivement à des points de droit et non de fait peuvent remplir les exigences de l'art. 6 § 1 CEDH même si la cour de cassation n'a pas donné au recourant la faculté de s'exprimer en personne devant elle. En l'occurrence, le recourant et son défenseur ont eu la possibilité de s'exprimer et de poser des questions aux témoins et aux experts lors des débats de première instance, de sorte que l'autorité de recours n'avait pas besoin de lui accorder une seconde occasion de comparaître en personne pour se défendre. Les exigences posées à l'art. 6 § 1 et 3 let. d CEDH ont donc été respectées. Les griefs soulevés doivent être rejetés.
Au demeurant, le recourant donne à l'art. 6 § 3 let. d CEDH une portée qu'il n'a pas, car cette disposition signifie que les éléments de preuve doivent en principe être produits en présence de l'accusé lors d'une audience publique, en vue d'un débat contradictoire. Elle doit garantir qu'une condamnation ne se fonde pas sur des témoignages, sur lesquels le prévenu n'a pas pu se prononcer et dont il n'a pas pu interroger l'auteur (<ref-ruling> consid. 6c/cc p. 135). Selon la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme et du Tribunal fédéral, il suffit que l'accusé ait eu une occasion adéquate et suffisante de contester un témoignage à charge et d'en interroger l'auteur, au moment de la déposition ou plus tard (arrêt de la cour européenne dans l'affaire Lüdi contre Suisse du 15 juin 1992, Série A, vol. 238, ch. 47; <ref-ruling> consid. 3a et c p. 291 et 293). La cour européenne, dans l'arrêt cité par le recourant lui-même (affaire Ektabani contre Suède du 26 mai 1988, Série A, vol. 134, ch. 31), a indiqué que l'absence de débats publics en deuxième ou troisième instance peut se justifier par les caractéristiques de la procédure dont il s'agit, pourvu qu'il y ait une audience publique en première instance. Ainsi, les procédures consacrées exclusivement à des points de droit et non de fait peuvent remplir les exigences de l'art. 6 § 1 CEDH même si la cour de cassation n'a pas donné au recourant la faculté de s'exprimer en personne devant elle. En l'occurrence, le recourant et son défenseur ont eu la possibilité de s'exprimer et de poser des questions aux témoins et aux experts lors des débats de première instance, de sorte que l'autorité de recours n'avait pas besoin de lui accorder une seconde occasion de comparaître en personne pour se défendre. Les exigences posées à l'art. 6 § 1 et 3 let. d CEDH ont donc été respectées. Les griefs soulevés doivent être rejetés.
4. Dans la seconde partie de son mémoire, le recourant s'en prend à l'établissement des faits, qu'il juge arbitraire. Reprenant les arguments figurant dans son mémoire cantonal, il reproche notamment aux juges de première instance de ne pas avoir retenu les témoignages à décharge, à savoir le témoignage de l'un de ses amis et celui de la meilleure copine de la plaignante.
L'argumentation développée par le recourant à l'appui de ce grief est entièrement dirigée contre la décision des juges de première instance. Or, conformément à l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale, de sorte que le recours est irrecevable dans la mesure où il serait dirigé contre le jugement rendu par le Tribunal correctionnel, qui n'est pas la dernière instance cantonale à avoir eu à connaître de la présente cause. Le seul grief dirigé directement contre l'arrêt de la Cour de cassation, qui a statué en tant que dernière instance cantonale, savoir celui d'avoir refusé sans motif suffisant de censurer le jugement de première instance qui, précisément, serait arbitraire, ne satisfait pas aux exigences de motivation posées par la jurisprudence (art. 90 al. 1 let. b OJ). Le recours est donc irrecevable sur ce point.
L'argumentation développée par le recourant à l'appui de ce grief est entièrement dirigée contre la décision des juges de première instance. Or, conformément à l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale, de sorte que le recours est irrecevable dans la mesure où il serait dirigé contre le jugement rendu par le Tribunal correctionnel, qui n'est pas la dernière instance cantonale à avoir eu à connaître de la présente cause. Le seul grief dirigé directement contre l'arrêt de la Cour de cassation, qui a statué en tant que dernière instance cantonale, savoir celui d'avoir refusé sans motif suffisant de censurer le jugement de première instance qui, précisément, serait arbitraire, ne satisfait pas aux exigences de motivation posées par la jurisprudence (art. 90 al. 1 let. b OJ). Le recours est donc irrecevable sur ce point.
5. Comme le recours de droit public apparaissait d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, en supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
6. Le recourant soutient que l'autorité cantonale a violé l'<ref-law> en retenant comme facteur aggravant pour la peine le fait qu'il a nié et clamé son innocence.
6.1 Aux termes de l'<ref-law>, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et, partant, sa faute (<ref-ruling> consid. 2a p. 103). Les autres éléments concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation (<ref-ruling> consid. 2b p. 25).
La présomption d'innocence implique certes le droit, pour l'accusé, de se taire ou de fournir uniquement des preuves à sa décharge (art. 32 al. 1 Cst.; 6 ch. 2 CEDH; art. 14 ch. 3 let. g du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, RS 0.103.2). Cela ne signifie pas cependant que le silence ou les dénégations de l'accusé ne peuvent pas être pris en considération pour fixer la peine. Le juge doit en effet tenir compte de l'existence ou de l'absence de repentir pour apprécier la situation personnelle (<ref-ruling> consid. 2b p. 25; <ref-ruling> consid. 2a p. 289). Or, des dénégations obstinées en présence de moyens de preuve accablants peuvent être le signe d'une absence de repentir et montrer que l'accusé n'est pas prêt à remettre ses actes en question.
6.2 En l'occurrence, l'autorité cantonale a constaté que le recourant avait nié les faits contre l'évidence et a déduit de ce comportement une absence totale de regret et de considération pour ses victimes. Il s'agit-là d'une constatation de fait, qui lie la cour de céans et qui ne saurait être remise en cause dans le cadre du pourvoi. Cela étant, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a retenu que l'absence de repentir manifesté par le recourant constituait un élément d'appréciation de la faute. Il reste à examiner le rôle que ce facteur a joué dans la fixation de la peine et à déterminer si, comme le soutient le recourant, la peine qui lui a été infligée procède d'un abus du pouvoir d'appréciation.
A charge du recourant, l'autorité cantonale a retenu le concours d'infractions d'une gravité certaine. Pendant trois ans, le recourant s'est livré à des actes répétés d'ordre sexuel sur les deux filles de sa famille d'accueil. A aucun moment, il a montré des regrets ou manifesté la moindre empathie pour les dégâts psychologiques qu'il a causés chez ses victimes. A décharge, on peut mentionner l'absence d'antécédents judiciaires et son bon comportement depuis sa sortie de prison. Au vu de ces éléments, la faute du recourant ne peut être qualifiée que de grave; elle justifie une lourde peine. La peine de quatre ans de réclusion n'apparaît dès lors pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité cantonale. Le grief de violation de l'<ref-law> est dès lors infondé.
A charge du recourant, l'autorité cantonale a retenu le concours d'infractions d'une gravité certaine. Pendant trois ans, le recourant s'est livré à des actes répétés d'ordre sexuel sur les deux filles de sa famille d'accueil. A aucun moment, il a montré des regrets ou manifesté la moindre empathie pour les dégâts psychologiques qu'il a causés chez ses victimes. A décharge, on peut mentionner l'absence d'antécédents judiciaires et son bon comportement depuis sa sortie de prison. Au vu de ces éléments, la faute du recourant ne peut être qualifiée que de grave; elle justifie une lourde peine. La peine de quatre ans de réclusion n'apparaît dès lors pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité cantonale. Le grief de violation de l'<ref-law> est dès lors infondé.
7. Le recourant conteste la mesure d'expulsion quant à son principe et quant à sa durée. Il fait valoir qu'il vit en Suisse depuis de nombreuses années, qu'il y a un emploi stable, qu'il est marié et vit en Suisse avec son épouse, qu'il n'a pas d'antécédents et qu'il s'est bien comporté depuis les faits reprochés. Selon lui, tous ces éléments devraient conduire les autorités pénales à renoncer à son expulsion.
7.1 Selon l'<ref-law>, le juge peut expulser du territoire suisse, pour une durée de trois à quinze ans, tout étranger condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement. En cas de récidive, l'expulsion peut être prononcée à vie.
L'expulsion est à la fois une peine accessoire réprimant une infraction et une mesure servant à la protection de la sécurité publique. La jurisprudence récente admet qu'elle a principalement le caractère d'une mesure de sûreté. Pour décider de prononcer ou non une expulsion, le juge doit tenir compte à la fois des critères qui régissent la fixation d'une peine et du but de sécurité publique que remplit l'expulsion (<ref-ruling> consid. 1 p. 108/109; <ref-ruling> consid. 3a p. 117/118, 229 consid. 1 p. 230/231).
La décision sur l'expulsion ne se confond cependant pas entièrement avec la fixation de la peine principale. Elle suppose un examen spécifique de la situation personnelle de l'intéressé (<ref-ruling> consid. 1b p. 223/224). Le juge doit ainsi tenir compte du fait que l'expulsion touchera modérément l'étranger qui n'est venu en Suisse que pour y commettre des infractions et qui n'a pas de liens particuliers avec notre pays. A l'inverse, elle représentera une sanction très lourde pour celui qui vit et travaille en Suisse, y est intégré depuis plusieurs années et y a, le cas échéant, fondé une famille. La situation du condamné détermine ainsi les conséquences qu'aura pour lui l'expulsion et influence donc largement la gravité que revêtira cette sanction.
7.2 En l'espèce, le recourant, né en 1974, a passé toute son enfance et son adolescence au Portugal. Il est venu rejoindre son père en Suisse en 1994, soit à l'âge de vingt ans. Actuellement, ses parents sont retournés définitivement au Portugal. Il a en outre une soeur en France et deux demi-soeurs qui sont rentrées dans leur pays d'origine après avoir vécu une dizaine d'années en Suisse. Le recourant a lui-même déclaré que son intention était de faire des économies dans notre pays en travaillant avant de retourner au Portugal pour y passer la fin de ses jours. Sa seule attache avec la Suisse est son épouse, d'origine ibérique, Z._, qu'il a épousée le 26 décembre 2002. Dans ces conditions, les liens que le recourant a avec notre pays ne peuvent être qualifiés que de faibles, de sorte qu'une mesure d'expulsion n'est pas injustifiée.
En ce qui concerne la durée de cette mesure, la jurisprudence a jugé qu'il devait exister une certaine cohérence entre la durée de la peine principale et celle de l'expulsion judiciaire, précisant que des discordances pouvaient cependant s'imposer pour des raisons de sécurité publique ou si le délinquant n'avait aucune racine en Suisse (<ref-ruling> consid. 3 p. 110 s.). En l'occurrence, la durée de la mesure d'expulsion paraît certes relativement longue par rapport à celle de la peine principale, mais reste dans une proportion admissible, compte tenu des actes reprochés et du fait que le recourant n'a que peu d'attaches avec notre pays. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
En ce qui concerne la durée de cette mesure, la jurisprudence a jugé qu'il devait exister une certaine cohérence entre la durée de la peine principale et celle de l'expulsion judiciaire, précisant que des discordances pouvaient cependant s'imposer pour des raisons de sécurité publique ou si le délinquant n'avait aucune racine en Suisse (<ref-ruling> consid. 3 p. 110 s.). En l'occurrence, la durée de la mesure d'expulsion paraît certes relativement longue par rapport à celle de la peine principale, mais reste dans une proportion admissible, compte tenu des actes reprochés et du fait que le recourant n'a que peu d'attaches avec notre pays. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
8. Le recourant se plaint enfin que le sursis à l'expulsion lui a été refusé.
8.1 L'<ref-law> prévoit la possibilité d'accorder le sursis "en cas de condamnation à une peine privative de liberté n'excédant pas 18 mois ou à une peine accessoire". L'expulsion (<ref-law>) étant classée parmi les peines accessoires, elle peut donc donner lieu à un sursis, indépendamment de savoir si le sursis peut ou non être accordé pour la peine principale (<ref-ruling> consid. b p. 97, 104 IV 222 consid. 2b p. 225).
Le sursis à l'expulsion dépend exclusivement du pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse. Les éléments à prendre en considération pour poser ce pronostic ont été exposés dans l'<ref-ruling> consid. 4a p. 111 s., auquel on peut se référer. Il doit toutefois être rappelé que les chances de resocialisation ne jouent ici pas de rôle (<ref-ruling> consid. 4 p. 111; <ref-ruling> consid. 3b et 3c p. 198 et la jurisprudence citée). Pour le surplus, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation, de sorte que sa décision ne sera annulée que si elle apparaît exagérément sévère ou clémente au point qu'on puisse lui reprocher d'en avoir abusé (ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 198; <ref-ruling> consid. 2b p. 5 et la jurisprudence citée).
8.2 En l'occurrence, l'autorité cantonale a tenu compte de l'absence d'antécédents, du bon comportement du recourant au travail et du fait qu'il était marié, mais elle a estimé que ces éléments positifs n'occultaient pas l'absence de repentir du recourant, qui pesait très lourd dans la balance et qui ne permettait pas de poser un pronostic favorable. Dans son appréciation, l'autorité cantonale n'a négligé aucun élément important. Compte tenu du large pouvoir qui lui est laissé, on ne saurait dès lors lui reprocher d'avoir violé le droit fédéral en accordant une place importante à l'absence de repentir. Infondé, le grief soulevé doit être rejeté.
8.2 En l'occurrence, l'autorité cantonale a tenu compte de l'absence d'antécédents, du bon comportement du recourant au travail et du fait qu'il était marié, mais elle a estimé que ces éléments positifs n'occultaient pas l'absence de repentir du recourant, qui pesait très lourd dans la balance et qui ne permettait pas de poser un pronostic favorable. Dans son appréciation, l'autorité cantonale n'a négligé aucun élément important. Compte tenu du large pouvoir qui lui est laissé, on ne saurait dès lors lui reprocher d'avoir violé le droit fédéral en accordant une place importante à l'absence de repentir. Infondé, le grief soulevé doit être rejeté.
9. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté.
Le recourant a sollicité l'assistance judiciaire. Sa requête doit être admise car ses critiques portant sur la mesure d'expulsion n'étaient pas totalement dénuées de chances de succès et qu'il ressort du dossier que le recourant était dans le besoin (art. 152 OJ). Il ne sera par conséquent pas perçu de frais et une indemnité sera allouée à la mandataire du recourant. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté.
3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée s'agissant du recours de droit public. Elle est admise en ce qui concerne le pourvoi en nullité.
3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée s'agissant du recours de droit public. Elle est admise en ce qui concerne le pourvoi en nullité.
4. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant pour le recours de droit public.
4. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant pour le recours de droit public.
5. Il n'est pas perçu de frais pour le pourvoi en nullité et la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Leila Roussianos, mandataire du recourant, une indemnité de 1'500 francs.
5. Il n'est pas perçu de frais pour le pourvoi en nullité et la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Leila Roussianos, mandataire du recourant, une indemnité de 1'500 francs.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 2 mai 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 333 | null | nan | ['82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'c60b47ed-0094-45df-93e0-d9fee40616fd', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '4bf18af5-f633-42f4-9659-56efa27321d3', '4bf18af5-f633-42f4-9659-56efa27321d3', '5e3d2211-0354-49da-a9e3-72c8f1cb2037', 'f28d1be3-4785-4501-a3b9-ad3be87bae2c', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', 'f200ea49-2285-4fb0-a27a-e1b7e923c4d3', 'f28d1be3-4785-4501-a3b9-ad3be87bae2c', '3c16fd2a-2916-4cbb-8679-563273c06b9e', 'f28d1be3-4785-4501-a3b9-ad3be87bae2c', 'f28d1be3-4785-4501-a3b9-ad3be87bae2c', 'f8d62e22-c026-4412-8385-0f4ced3047a2', 'f8d62e22-c026-4412-8385-0f4ced3047a2', '10221dc7-cda5-4699-bcf8-bf22b8e17a0b'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0cfd15da-29de-4c68-bc48-68e0ca190f33 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1976 geborene A._ war seit 1. Juni 2000 zunächst als gelernter Automechaniker, später als Betriebsleiter bei der R._ AG angestellt und war dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 26. Dezember 2007 stürzte er beim Schlitteln und zog sich eine Unterschenkelfraktur links zu, die gleichentags operativ versorgt werden musste. Der Heilverlauf war geprägt von Komplikationen, die mehrere weitere chirurgische Eingriffe sowie andere medizinische Behandlungen notwendig machten (vgl. Berichte der Rehaklinik X._ vom 15. November 2011 und 7. Februar 2012, je mit Zusammenfassung der Akten). Den Berichten des Dr. med. P._, Neurologie FMH, vom 11. Mai und 28. Dezember 2011 zufolge klagte der Versicherte über Sehstörungen (Doppelbilder), die den dringenden Verdacht auf okuläre Myasthenia gravis nahe legten. Laut der von diesem Arzt bei der Klinik für Neurologie des Spitals Y._ eingeholten Zweitmeinung war eine partielle Oculomotoriusparese (III) links mit Beteiligung äusserer und innerer Augenmuskeln noch unklarer Zuordnung zu diagnostizieren (Berichte vom 7. Februar und 30. März 2012). Frau Dr. med. B._, Fachärztin für Ophthalmologie und Ophthalmochirurgie FMH, SUVA Versicherungsmedizin, kam am 11. Mai und 8. Juni 2012 auf Anfragen der Verwaltung hin zum Schluss, der Mechanismus des Unfalles vom 26. Dezember 2007 ohne Augen-/Kopfbeteiligung sowie die grosse Latenz bis zum Auftreten der Sehstörungen Anfang 2011 sprächen gegen eine Kausalität, an welchem Ergebnis die noch fehlende Zuordnung der Oculomotoriusparese nichts ändere. Mit Verfügung vom 14. August 2012 hielt die SUVA fest, es sei nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die gemeldeten Augenbeschwerden in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 26. Dezember 2007 und dessen Folgen stünden. Daran hielt sie in Kenntnis des Berichts des Spitals Y._ vom 28. August 2012 fest (Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2012).
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 2. September 2013).
C.
Mit Beschwerde beantragt A._ - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - sinngemäss, es sei ein fachärztliches Gutachten einzuholen und gestützt darauf sei festzustellen, dass das Augenleiden in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Schlittelunfall vom 26. Dezember 2007 stehe. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die ab Ende 2010/Anfang 2011 geltend gemachten Augenbeschwerden in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit der beim Unfall vom 26. Dezember 2007 erlittenen Unterschenkelfraktur am linken Bein und den in diesem Körperbereich entstandenen Komplikationen stehen. Prozessthema bildet dabei, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, die Frage, ob eine Spätfolge im Sinne von Art. 11 UVV erster Satzteil anzunehmen ist. Rechtsprechungsgemäss spricht man von einer Spätfolge, wenn ein scheinbar geheiltes Leiden im Verlauf längerer Zeit organische oder auch psychische Veränderungen bewirkt, die zu einem andersgearteten Krankheitsbild führen können (<ref-ruling> E. 2c S. 296 mit Hinweis).
3.
Das kantonale Gericht ist in Würdigung der medizinischen Akten davon ausgegangen, dass zur Beurteilung des Streitgegenstands auf die in allen Teilen überzeugenden Darlegungen der Frau Dr. med. B._ vom 11. Mai und 8. Juni 2012 abzustellen ist. Es hat zutreffend erkannt, dass die Vermutung des Dr. med. P._, die komplexe Unterschenkelproblematik links mit zwischenzeitlich nachgewiesener Osteomyelitis habe die neu aufgetretenen Symptome "getriggert" und die "okkulte Infektion des Augenleidens" zum Ausbruch gebracht, nicht genüge, mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einen Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 26. Dezember 2007 anzunehmen. Auch die Ärzte des Spitals Y._ konnten für die Ursache der Sehbeschwerden keine plausible Erklärung finden; so hielten sie im Bericht vom 28. August 2012 erneut fest, die Ätiologie der diagnostizierten partiellen inneren und äusseren Oculomotoriusparese links sei unklar. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern auch nur geringe Zweifel (vgl. dazu Urteil 8C_439/2009 vom 25. November 2009 E. 4.4) an den verwaltungsinternen fachmedizinischen Beurteilungen der Frau Dr. med. B._ bestehen sollen. Von der beantragten Begutachtung ist in antizipierender Beweiswürdigung abzusehen, da davon angesichts der klaren Aktenlage keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4b S. 94).
4.
Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid (vgl. Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - erledigt.
5.
Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. November 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '1fe8374d-782d-46b4-9aa3-28ac73cd20af', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a'] | [] |
0cfe73c9-7948-4bc7-a820-c00a96581d53 | 2,009 | it | Fatti:
A. In data 22 settembre 2004 D._, nata nel 1947, edicolante e casalinga, ha presentato una domanda volta all'ottenimento di prestazioni AI per adulti lamentando un'inabilità lavorativa riconducibile a fibromialgia, dolori alla colonna vertebrale, artrosi alle ginocchia, depressione e periartrite della spalla sinistra.
Esperiti gli accertamenti di rito, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) con decisione 13 febbraio 2007 ha riconosciuto all'assicurata una rendita intera d'invalidità (con un grado d'invalidità complessivo dell'81%; ossia 64% in attività lucrativa e 17% in attività casalinga) per il periodo dal 1° settembre 2004 al 31 marzo 2005, mentre ha negato la rendita dal 1° aprile 2005 in quanto a partire da quel momento il grado d'invalidità complessivo si era ridotto al 34% (17% in attività lucrativa e 17% in attività casalinga), insufficiente per conferire il diritto a una rendita.
B. Assistita dal Sindacato Unia, D._ si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino chiedendo, in via principale, il riconoscimento di una rendita intera d'invalidità anche dopo il 1° aprile 2005 per un grado d'invalidità del 71% e, in via subordinata, l'assegnazione di una mezza rendita per un grado d'invalidità del 51%.
Con pronuncia 4 febbraio 2008, dopo aver attentamente esaminato e confrontato tutta la documentazione medica, come pure l'inchiesta economica esperita dall'assistente sociale per le persone che si occupano dell'economia domestica, la Corte cantonale, statuendo per giudice unico, ha respinto il gravame e confermato l'operato dell'amministrazione.
C. Sempre patrocinata dall'Unia, la ricorrente interpone ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale con il quale chiede di annullare il giudizio cantonale e di riconoscerle 3⁄4 di rendita per un grado di invalidità del 64% a partire dal 1° aprile 2005 o comunque una mezza prestazione per un grado di invalidità complessivo del 54%.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per contro, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). A prescindere dai casi in cui tale inesattezza sia lampante (cfr. <ref-ruling> consid. 6.2 pag. 288 in fine), la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle citate eccezioni previste dall'<ref-law> sarebbero realizzate; in caso contrario non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento della decisione impugnata (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento).
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, l'autorità giudiziaria cantonale ha già esposto le norme (nel loro tenore applicabile in concreto, in vigore prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, della 5a revisione dell'AI) e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, ricordando in particolare la nozione d'invalidità (<ref-law>, art. 7 e 8 LPGA), i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (<ref-law>), nonché i vari metodi di valutazione dell'invalidità: metodo ordinario sulla base del confronto dei redditi per gli assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>); metodo specifico sulla base del confronto delle mansioni consuete per gli assicurati non esercitanti un'attività lucrativa e in particolare per gli assicurati che si occupano dell'economia domestica (<ref-law> in relazione con gli <ref-law> e 8 cpv. 3 LPGA) e metodo misto per gli assicurati esercitanti solo parzialmente un'attività lucrativa (<ref-law> in relazione con gli <ref-law> e 16 LPGA, cfr. pure <ref-ruling>, 393).
Pure correttamente il giudice cantonale ha rammentato la prassi relativa al valore probatorio generalmente attribuito ai rapporti d'inchiesta economica fatti esperire dagli UAI (<ref-ruling> consid. 4; SVR 2005 IV no. 21 pag. 81 consid. 5.1.1 pag. 84 [I 249/04]; cfr. pure sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 693/06 del 20 dicembre 2006, consid. 6.2 con riferimenti) e ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili, ricordando che se questi ultimi sono stati resi sulla base di accertamenti approfonditi e completi, in piena conoscenza dell'incarto e giungono a dei risultati convincenti, il giudice non vi si scosta se non in presenza di indizi concreti suscettibili di far dubitare della loro fondatezza (<ref-ruling> consid. 3b/ee pag. 353).
Alle considerazioni della pronuncia impugnata può infine essere prestata adesione anche nella misura in cui ha correttamente enunciato le condizioni e gli effetti temporali della riduzione o soppressione di una rendita in caso di prima assegnazione retroattiva decrescente o temporanea (cfr. pure sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 297/03 del 3 maggio 2005, consid. 1 non pubblicato in <ref-ruling>, ma in SVR 2006 IV n. 14 pag. 51).
3. 3.1 La ricorrente censura in primo luogo la valutazione del primo giudice a proposito delle limitazioni funzionali complessive, decisive per la valutazione della capacità lavorativa; ella contesta le conclusioni del dott. C._, reumatologo, perché in antitesi con quelle contenute nella perizia da lei richiesta al dott. G._, reumatologo. Inoltre, D._ non condivide il conteggio per la determinazione del grado di invalidità così come risulta nel giudizio cantonale a pag. 51.
Non contestati sono per contro la ripartizione tra attività lucrativa (64%) e mansioni domestiche (36%), il grado di invalidità parziale in quest'ultimo ambito (17%, ossia 36% di 47%) e l'incapacità lavorativa del 50% riconosciuta (in ambito lucrativo) dal profilo psichiatrico.
3.2 Dalla documentazione agli atti emerge che - dal profilo reumatologico - il dott. C._ ritiene l'assicurata pienamente abile al lavoro (con rendimento del 100%) in un'attività adatta al suo stato di salute, abile nella misura del 50% in un lavoro - quale quello, da ultimo svolto, di venditrice presso un chiosco - esercitato esclusivamente a stazione eretta, e abile al 100%, ma con una diminuzione di rendimento del 10%, in un'attività all'interno del negozio purché l'interessata abbia la possibilità di alternare la posizione del corpo, con prevalenza dell'assetto seduto.
Il dott. G._ è per contro dell'avviso che non si possa più proporle un'attività quale venditrice presso un chiosco, perché vi sarebbe un'inabilità lavorativa superiore al 70%. Egli assevera che dal "lato medico-teorico sussiste una capacità lavorativa residuale del 66,6% per un'attività lucrativa consona alle condizioni della paziente", ritenuto che la "riduzione di 1/3 della capacità lavorativa si giustifica dal rendimento ridotto dovuto alla sintomatologia dolorosa plurifocale dell'apparato locomotorio".
3.3 Il giudice cantonale si è visto confrontato con pareri specialistici non immediatamente sovrapponibili. Pur essendovi convergenze sostanziali sulle patologie, le conclusioni sulla capacità lavorativa per contro divergono.
Nell'intento di superare le incertezze valutative, con atto 3 dicembre 2007 l'autorità giudiziaria cantonale ha sottoposto il referto 21 novembre 2006 del dott. G._ al dott. C._, il quale con le sue determinazioni del 7 dicembre 2007 si è espresso in modo articolato e completo su tutti i punti controversi, confrontandosi in termini esaustivi con le argomentazioni di segno contrario e confutandole secondo modalità poi condivise dal primo giudice.
Le conclusioni dell'autorità giudiziaria cantonale sullo status valetudinario di D._, che si fondano in sostanza sulla documentazione specialistica agli atti, segnatamente sui circostanziati rapporti medici del dott. C._ che ha stabilito - tenuto conto dei dati oggettivi e soggettivi dell'assicurata, avendola più volte sottoposta a visita medica - le limitazioni della paziente nei singoli settori di attività, non possono dirsi manifestamente insostenibili, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesive di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso come pure in contraddizione urtante con il sentimento di giustizia e di equità (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 211 con rinvii).
Tale accertamento vincola il Tribunale federale, atteso altresì che la ricorrente fa piuttosto valere argomenti di natura appellatoria, non ammessi nell'ambito del presente ricorso, e non dimostra affatto che il primo giudice avrebbe accertato i fatti in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto.
Di conseguenza, la conclusione del Tribunale cantonale merita tutela.
3.4 Quanto alla contestazione del calcolo eseguito dal primo giudice per determinare il grado di invalidità, è sufficiente il rilievo che la determinazione del reddito ipotetico da invalido - così come operata dall'istanza precedente - trova fondamento nella giurisprudenza di questa Corte (v. sentenze del Tribunale federale [delle assicurazioni] I 428/06 e 429/06 del 25 maggio 2007, I 276/05 del 24 aprile 2006, in Plädoyer 2006/5 pag. 54, I 844/04 del 25 luglio 2005 e I 258/04 del 13 maggio 2005). Per il resto, la ricorrente non ha contestato né il reddito da valido né, per quanto concerne quello da invalido, il dato statistico di fr. 46'988.--, e tanto meno la riduzione globale del 20% per tenere conto delle particolarità personali è professionali del caso (<ref-ruling>). Poiché le argomentazioni dell'autorità giudiziaria cantonale in merito alla capacità lavorativa residua della ricorrente non sono state giudicate manifestamente errate (cfr. consid. 3.3), il calcolo eseguito, secondo il metodo misto, va confermato.
Ne consegue che D._ non ha diritto ad alcuna rendita d'invalidità dopo il 1° aprile 2005.
4. La procedura è onerosa (<ref-law>). Le spese giudiziarie, che seguono la soccombenza, devono di conseguenza essere poste a carico della ricorrente (art. 66 cpv. 1, prima frase, LTF in relazione con l'<ref-law>). | Per questi motivi, iI Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'ea30e4a9-0d2b-423b-b6b3-d56c3423b53d', '44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '571bdc08-03c6-4e78-94d9-387f6aea0118', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0cfee29a-9179-4d77-b7a5-7c397933e892 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. In der von Y._, wohnhaft in Deutschland, für eine Forderung von Fr. 3'766.-- beim Betreibungsamt des Kantons Basel-Stadt eingeleiteten Betreibung Nr. ... wurde der X._ AG am 20. November 2008 der Zahlungsbefehl zugestellt.
Mit einer vom 28. November 2008 datierten und am 1. Dezember 2008 bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt eingegangenen Beschwerde verlangte die X._ AG die Aufhebung (Nichtigerklärung) der Betreibung: Y._ sei bei deren Einleitung nicht durch den vom Amtsgericht Z._ als Vormundschaftsgericht mit Beschluss vom 15. Mai 1996 bestellten Betreuer Rechtsanwalt Dr. A._ vertreten gewesen und eine Genehmigung des von Advokat Dr. B._ gestellten Betreibungsbegehrens durch das Vormundschaftsgericht falle ausser Betracht.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Urteil vom 13. Mai 2009 ab.
B. Die X._ AG verlangt mit Beschwerde vom 23. Juni 2009 an das Bundesgericht die Aufhebung dieses Entscheids und erneuert das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Bundesgericht mit Schreiben vom 2. Juli 2009 mitgeteilt, der Präsident des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt (als Konkursrichter) habe ... über die Beschwerdeführerin den Konkurs eröffnet.
Der Beschwerdeführerin sowie dem Betreibungs- und dem Konkursamt Basel-Stadt war in dem die gleichen Parteien betreffenden Verfahren 5A_205/2009 durch Präsidialverfügung vom 12. Juni 2009 Gelegenheit eingeräumt worden, sich zu einer der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2009 entsprechenden Zuschrift vom 9. Juni 2009 zu äussern. Die an die Beschwerdeführerin gerichtete, von der Post an das Konkursamt umgeleitete Sendung kam mit dem Vermerk "Annahme verweigert" zurück. Stellungnahmen zur erwähnten Eingabe sind nicht eingegangen.
Auf Anfrage liess der Präsident des Zivilgerichts Basel-Stadt die erkennende Abteilung mit Schreiben vom 17. Juli 2009 wissen, dass gegen das Konkurserkenntnis vor dem Appellationsgericht Basel-Stadt ein Berufungsverfahren hängig sei.
Vernehmlassungen zur Sache selbst sind nicht eingeholt worden. | Erwägungen:
1. Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen unabhängig von einem allfälligen Streitwert der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Der angefochtene Entscheid stammt von der letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) und befindet über die Gültigkeit eines Zahlungsbefehls, d.h. einer betreibungsamtlichen Verfügung im Sinne von <ref-law>, so dass er einen Endentscheid im Sinne von <ref-law> darstellt (<ref-ruling> E. 1.2 S. 351). Aus der Sicht der angeführten Punkte ist auf die Beschwerde nach dem Gesagten ohne weiteres einzutreten.
2. Die Eröffnung des Konkurses bewirkt, dass - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben sind (<ref-law>). Eine Aufhebung der gegen die Beschwerdeführerin hängigen Betreibung Nr. ... hätte zur Folge, dass der vorliegenden Beschwerde die Grundlage entzogen wäre und das Beschwerdeverfahren gegenstandslos würde (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 14 betreffend das Widerspruchsverfahren). Indessen bleiben die Wirkungen von <ref-law> suspendiert, falls gegen die Konkurseröffnung ein Rechtsmittel hängig ist und diesem aufschiebende Wirkung zukommt (HEINER WOHLFART, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 8 zu Art. 206). Wie es sich hier damit verhält, mag dahingestellt bleiben. Aus den nachstehend darzulegenden Gründen kann der Beschwerde von vornherein kein Erfolg beschieden sein, so dass sich eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zu einem endgültigen Entscheid über die Konkurseröffnung nicht rechtfertigt. Ebenso wenig drängt sich unter den gegebenen Umständen eine Einstellung des Verfahrens im Sinne des von der Beschwerdegegnerin erwähnten <ref-law> (Sistierung von den Bestand der Konkursmasse berührenden Zivil- und Verwaltungsprozessen) auf. Die Beschwerde ist vielmehr sofort materiell zu behandeln.
3. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), worunter auch verfassungsmässige Rechte des Bundes fallen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 447; <ref-ruling> E. 1 S. 203). Für nicht vermögensrechtliche Sachen sieht <ref-law> die Rüge vor, das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht massgebende ausländische Recht sei nicht richtig angewendet worden. Die hier strittige Einleitung einer Betreibung ist indessen eine Angelegenheit vermögensrechtlicher Natur, so dass einzig gerügt werden kann, die Anwendung des ausländischen (hier deutschen) Rechts durch die kantonale Instanz verstosse gegen das Willkürverbot (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1 S. 447 f.). Letzteres gilt auch bezüglich des kantonalen (Prozess-) Rechts (vgl. <ref-law>).
In der Begründung der Beschwerde ist darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletze (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet wird (<ref-law>). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen). Bei der Willkürrüge ist in der erwähnten Form aufzuzeigen, inwiefern der kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar sein, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen bzw. eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll (<ref-ruling> E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik, wie sie allenfalls in einem Berufungsverfahren zulässig ist, wird nicht eingetreten (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
4. Vorab beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die kantonale Aufsichtsbehörde den angefochtenen Entscheid gefällt habe, obschon beim Bundesgericht noch die mit Eingabe vom 24. März 2009 gegen deren Urteil vom 7. Februar 2009 erhobene Beschwerde (Verfahren 5A_205/2009) hängig sei. Sie macht nicht geltend, sie habe um Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid des Bundesgerichts nachgesucht und die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht einem solchen Begehren nicht stattgegeben. Hingegen beruft sie sich auf § 58 der basel-städtischen Zivilprozessordnung (ZPO). <ref-law> bestimmt, dass die beklagte Partei berechtigt ist, sich in einer Klagebeantwortung jedes Eintretens auf den materiellen Inhalt der Klage zu enthalten, wenn sie behauptet, dass eine Vorbedingung der Rechtsgültigkeit des Prozesses nicht erfüllt sei. Als eine dieser Vorbedingungen wird erwähnt, dass die Streitsache noch nicht durch ein früheres Urteil erledigt oder nicht an einem anderen Gericht anhängig ist (<ref-law>). Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf diese Bestimmung geht schon deshalb fehl, weil dem Verfahren 5A_205/2009 andere Betreibungen zugrunde liegen als dem vorliegend angefochtenen Urteil der Vorinstanz vom 13. Mai 2009, es mit anderen Worten nicht um die gleiche Streitsache geht. Der in jenem Fall zu fällende Entscheid des Bundesgerichts wird sich deshalb nicht etwa auf die hier strittige Betreibung Nr. ... erstrecken können. Dass die sich stellenden Rechtsfragen im Wesentlichen die gleichen sind, ist ohne Belang.
Unbehelflich ist ebenso der Hinweis der Beschwerdeführerin auf <ref-ruling> ff. In jenem Urteil schützte das Bundesgericht die Einrede der Rechtshängigkeit, die einer Beschwerde entgegengehalten wurde, die ungeachtet der Hängigkeit eines Rechtsmittels gegen den Entscheid, auf eine erste Beschwerde in der gleichen Sache aus formellen Gründen nicht einzutreten, eingereicht wurde. Auch dort war es somit um die gleiche Streitsache gegangen. Schon wegen der hier fehlenden Identität der Streitsache stösst schliesslich ebenfalls der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 9 (Abs. 1) IPRG ins Leere, wonach im Falle der Rechtshängigkeit einer ersten Klage im Ausland das schweizerische Gericht das bei ihm über den gleichen Gegenstand eingeleitete Verfahren unter gewissen Bedingungen aussetzt.
5. 5.1 Die kantonale Aufsichtsbehörde weist in der Begründung ihres Entscheids darauf hin, dass die Einleitung eines Betreibungsverfahrens die (aktive) Betreibungsfähigkeit der betreibenden Person voraussetze, was deren Handlungsfähigkeit erfordere. Bei einem internationalen Verhältnis unterstehe die Handlungsfähigkeit einer natürlichen Person aufgrund von <ref-law> dem Recht an ihrem Wohnsitz, im Falle der in Deutschland wohnenden Beschwerdegegnerin somit dem deutschen Recht. Der Beschwerdegegnerin sei durch Beschluss des Amtsgerichts Z._ vom 15. Mai 1996 in der Person von Rechtsanwalt Dr. A._ ein Betreuer im Sinne von § 1896 Abs. 1 des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) bestellt worden. Der Aufgabenkreis des Betreuers sei dabei wie folgt umschrieben worden:
"Vermögenssorge, beschränkt auf die Wahrnehmung der Rechte - einschliesslich des Rechts auf Stimmrechtsausübung - aus den der Betreuten aus dem Nachlass ihres Vaters Dr. C._ zustehenden 47 Inhaberaktien an der Aktiengesellschaft Schweizerischen Rechts in Firma X._ AG mit Sitz in E._ einschliesslich der Besitzverschaffung an diesen Aktien, die beim Amtsgericht D._ unter dem Aktenzeichen ... hinterlegt sind".
Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass dem strittigen Betreibungsverfahren die der Beschwerdegegnerin in einem Schiedsverfahren zugesprochene Dividendenforderung gegenüber der Beschwerdeführerin zugrunde liege. Der Beschwerdegegnerin gehe es somit darum, einen Anspruch aus demjenigen Vermögensteil durchzusetzen, der durch den im Amtsgerichtsbeschluss umschriebenen Auftrag an den Betreuer erfasst werde. Der genannte Beschluss stelle indessen nicht fest, dass der Beschwerdegegnerin diesbezüglich die Geschäftsfähigkeit fehle, und bestimme demzufolge auch nicht, dass die Beschwerdegegnerin für die Einleitung eines Betreibungsverfahrens der strittigen Art auf die Einwilligung bzw. Genehmigung ihres Betreuers angewiesen gewesen wäre. Dies habe das Amtsgericht Z._ auf Anfrage des Betreuers in einem Schreiben vom 14. Mai 2008 mit der Erklärung bestätigt, die Anordnung der Betreuung über die Beschwerdegegnerin habe keine Auswirkungen auf deren Prozessfähigkeit. Dazu gehöre auch die aktive Betreibungsfähigkeit. Hinzu komme, dass der Betreuer mit Schreiben vom 25. August 2008 seine Zustimmung zu den von der Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerin angehobenen früheren Betreibungsverfahren erklärt und diese dadurch genehmigt habe. Der Betreuer habe damit insbesondere auch die zweimalige Vollmachterteilung der Beschwerdegegnerin an Advokat Dr. B._ genehmigt, der in ihrem Namen die Betreibungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet habe. Aus den dargelegten Gründen sei die Beschwerde unbegründet.
5.2 Mit den Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde setzt sich die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenügend auseinander. Sie begnügt sich damit, der Vorinstanz zu widersprechen und ihre eigene Sicht der Dinge vorzutragen. Ihre rein appellatorischen Vorbringen sind nicht geeignet, die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde als willkürlich erscheinen zu lassen. Die Rüge, die Vorinstanz habe den Antrag, beim Amtsgericht Z._ den im Jahre 2005 gefassten Beschluss über die Verlängerung der über die Beschwerdegegnerin errichteten Betreuung anzufordern, übergangen, stösst ins Leere, geht doch auch die kantonale Aufsichtsbehörde davon aus, dass die Massnahme nach wie vor bestehe. Soweit die Beschwerdeführerin erklärt, es sei keine von der Beschwerdegegnerin unterzeichnete Vollmacht für Advokat Dr. B._ zur Einleitung der Betreibungsverfahren vorgelegt worden, wird nicht ausgeführt, inwiefern die vorinstanzliche Annahme des Bestehens eines Mandatsverhältnisses gegen Bundesrecht verstossen soll.
Nach dem Gesagten ist dem Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 22 (Abs. 1) SchKG, wonach betreibungsamtliche Verfügungen, die gegen im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassene Vorschriften verstossen, nichtig sind, die Grundlage entzogen. Ist nicht dargetan, dass die Vorinstanz die Bestimmungen des deutschen Betreuungsrechts in willkürlicher Weise missachtet hätte, braucht nicht erörtert zu werden, ob es sich bei diesen um Vorschriften der in <ref-law> umschriebenen Art handelt. Bemerkt sei immerhin, dass der Hinweis der Beschwerdeführerin auf <ref-ruling> ff. insofern unbehelflich ist, als dort einem Anlagefonds die aktive Betreibungsfähigkeit deshalb abgesprochen worden war, weil ihm gar keine Rechtspersönlichkeit zukomme (<ref-ruling> E. 2a S. 14).
6. Die Beschwerde ist nach dem Dargelegten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Da keine Vernehmlassungen zur Beschwerde eingeholt worden und der Beschwerdegegnerin somit keine Kosten erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungs- und dem Konkursamt des Kantons Basel-Stadt und der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. August 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Gysel | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '74612219-b26c-4e19-b80c-030344999b9d', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '4c98ef2d-1c46-4bf4-ba9a-55c44a70dbc6', 'd56f0a39-79e2-4b2a-84d5-8b35369f1d7b', 'd56f0a39-79e2-4b2a-84d5-8b35369f1d7b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0cff5179-35d9-4622-a669-f0dc514a6ce0 | 2,000 | de | A.- Der 1933 geborene M._ ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft X._, welche den Import chemischer Rohstoffe bezweckt. Er war als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse Mineralia (ab 1. Januar 1996 Ausgleichskasse Promea) angeschlossen. Gemäss Meldung des kantonalen Steueramtes vom 30. September 1995 erzielte er in den Jahren 1991 und 1992 aus seiner Geschäftstätigkeit Verluste von Fr. 16 689. - und Fr. 13 117. -. Gestützt darauf setzte die Ausgleichskasse Mineralia mit Verfügung vom 20. November 1995 die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1994 und 1995 auf den Mindestbeitrag fest. Mit Verfügung vom 10. Januar 1996 setzte die Ausgleichskasse Promea die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1996 und 1997 ebenfalls auf den Mindestbeitrag fest, überwies aber die Sache an die Zweigstelle Zürich der kantonalen Ausgleichskasse. Diese zog die Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen der X._ für die Jahre 1987, 1988 und 1990 bis 1994 sowie die Steuererklärung des Versicherten für die direkte Bundessteuerperiode 1991/1992 bei. Gestützt darauf erfasste sie M._ rückwirkend ab 1991 als Nichterwerbstätigen und setzte mit Verfügungen vom 14. Februar 1996 die persönlichen Beiträge für die Jahre 1991 bis 1995 auf je Fr. 10 100. - zuzüglich Verwaltungskosten sowie mit Verfügung vom 14. März 1996 für die Jahre 1996 und 1997 in gleicher Weise fest.
B.- Gegen diese Verfügungen liess M._ Beschwerde erheben mit dem Antrag, er sei als Selbstständigerwerbender zu veranlagen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die Beschwerdeverfahren und wies beide Beschwerden mit Entscheid vom 10. September 1998 ab.
C.- M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag:
"Die angefochtenen Verfügungen für die Jahre 1991 bis 1995 seien ersatzlos aufzuheben;
im Übrigen sei die Streitsache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit diese neue Verfügungen für die Zeit ab 1.1.1996 bis zum Eintritt des Beschwerdeführers ins Rentenalter erlasse und für die entsprechende Anrechnung der bereits bezahlten Beiträge bei der Ausgleichskasse Promea besorgt sei; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge für dieses und das vorinstanzliche Verfahren zulasten der Beschwerdegegnerin. "
Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2
OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
2.- a) Streitig und zu prüfen ist, ob der rückwirkende Wechsel des Beitragsstatuts vom Selbstständigerwerbenden zum Nichterwerbstätigem für die Jahre 1991 bis 1995 bundesrechtskonform ist oder nicht. Nicht mehr streitig ist, dass der Beschwerdeführer ab 1. Januar 1996 dem Beitragsstatut als Nichterwerbstätiger untersteht.
b) Soweit der Beschwerdeführer weitergehend mit seinem Rechtsbegehren die Neubemessung der als Nichterwerbstätiger ab 1. Januar 1996 geschuldeten Beiträge durch Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse beantragt, fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung. Die Bemessung der ab 1. Januar 1996 festgesetzten Beiträge wurde im vorinstanzlichen Verfahren nicht gerügt und, weil nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit bestanden, von der Vorinstanz zu Recht auch nicht geprüft. Dementsprechend bildet der angefochtene Entscheid diesbezüglich keinen Anfechtungsgegenstand, der beschwerdeweise an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen werden könnte. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten, als damit die Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse zur Neubemessung der vom Beschwerdeführer ab 1. Januar 1996 als Nichterwerbstätiger geschuldeten Beiträge verlangt wird.
3.- a) Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (<ref-law>). Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (<ref-law>). Erreicht das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit einen vom Gesetz, ab 1982 von der Verordnung über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bestimmten Betrag nicht, so ist ein jährlicher Mindestbeitrag zu entrichten (<ref-law>).
b) Nichterwerbstätige bezahlen Beiträge je nach ihren sozialen Verhältnissen. Erwerbstätige, die im Kalenderjahr, gegebenenfalls mit Einschluss des Arbeitgeberbeitrages, weniger als Fr. 168. - entrichten, gelten als Nichterwerbstätige (<ref-law>).
c) Nichterwerbstätige, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist, bezahlen die Beiträge aufgrund ihres Vermögens und Renteneinkommens (<ref-law>).
d) Ob ein Versicherter dem Beitragsstatut eines Erwerbstätigen oder Nichterwerbstätigen untersteht, hängt davon ab, ob er im Zeitraum, auf den sich die Beitragserfassung bezieht, eine Erwerbstätigkeit mit gewissen Beiträgen auf dem Arbeitserwerb (<ref-law>) und von bestimmtem zeitlichem Umfang (Art. 10 Abs. 1 Satz 3
AHVG in Verbindung mit <ref-law>) ausübte oder nicht (<ref-ruling> Erw. 2b).
e) Nach <ref-law> obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbstständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (<ref-law>). Die Vorinstanz hat aber zutreffend dargelegt, dass die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden auf die Bemessung des massgebenden Einkommens (und des betrieblichen Eigenkapitals) beschränkt ist. Diese Bindung beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt oder nicht. Diese Frage ist von den Ausgleichskassen selbstständig ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 2, 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, 102 V 30 Erw. 3b mit Hinweis; SVR 1994 AHV Nr. 13 S. 31 Erw. 3c).
4.- a) Selbstständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (<ref-ruling> Erw. 9a mit Hinweisen).
b) Nicht als selbstständige Erwerbstätigkeit kann anerkannt werden, wenn eine solche nur zum Schein besteht oder sonstwie keinen erwerblichen Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von rein persönlichen
Neigungen beherrscht wird. Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbstständiger Erwerbstätigkeit kommt der Erwerbsabsicht im Sinne der oben genannten
Zielsetzung entscheidende Bedeutung zu. Es genügt für sich allein noch nicht, dass der Beitragspflichtige subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Die behauptete persönliche Absicht muss aufgrund konkreter wirtschaftlicher
Tatsachen, wie sie für selbstständige Erwerbstätigkeit kennzeichnend sind, auch nachgewiesen sein (<ref-ruling> Erw. 9b).
c) Auch unter dem Blickwinkel dieser Grundsätze beginnt indessen selbstständige Erwerbstätigkeit nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften; denn es ist durchaus möglich, dass eine Betätigung, die im Übrigen alle Merkmale selbstständiger Erwerbstätigkeit erfüllt, unter Umständen erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt. Es wäre kaum verständlich, wenn beispielsweise ein Beitragspflichtiger, der zu Beginn seiner Geschäftstätigkeit während längerer Zeit in grossem Umfang eigene oder fremde Arbeitskraft einsetzt und erhebliche finanzielle Mittel investiert, um ein Produkt zur Marktreife zu entwickeln, bis zum Fliessen der ersten Einkünfte als Nichterwerbstätiger zu gelten hätte (<ref-ruling> Erw. 9c). Werden keine Einkünfte erzielt, kann das allerdings ein deutlicher Hinweis dafür sein, dass Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder allenfalls Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs vorliegt, was von Fall zu Fall aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten zu prüfen ist. Wird eine üblicherweise erwerbliche Tätigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeübt, so lässt das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmässig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen; denn wer wirklich Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen und die betreffende Tätigkeit aufgeben. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass nach 10 bis 15 Jahren ohne jegliche betriebliche Einkünfte offensichtlich nicht mehr Erwerbstätigkeit angenommen werden kann. Im Weiteren hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass ein selbstständigerwerbender Architekt, der während Jahren nur geringfügige Einkommen erzielte, nicht überzeugend behaupten kann, dauernd voll erwerbstätig gewesen zu sein (ZAK 1987 S. 418, 1986 S. 514).
5.- Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass in jenen Fällen, in denen über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine rechtskräftige Verfügung vorliegt, für eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts ein Rückkommenstitel (Wiedererwägung oder prozessuale Revision) erforderlich ist. Sie hat auch die hiefür massgebenden sozialversicherungsrechtlichen Grundsätze richtig wiedergegeben. Diesbezüglich wird auf Erw. 2 des angefochtenen Entscheides sowie auf <ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweis verwiesen.
6.- a) Es steht fest, dass der Beschwerdeführer in den Jahresabschlüssen 1987 bis 1993 seiner Kommanditgesellschaft X._ nur noch Verluste von insgesamt rund Fr. 218 000. - ausgewiesen hat. Aus den bei den Akten liegenden Erfolgsrechnungen für die Jahre 1987 und 1988 sowie 1990 bis 1993 geht überdies hervor, dass er in diesen Jahren keinerlei Handelserträge mehr erzielte. Hingegen belief sich sein Reinvermögen per 1. Januar 1993 auf Fr. 5 224 273. -. Daraus muss geschlossen werden, dass er seit 1987 ausschliesslich von seinem Vermögen oder Vermögensertrag gelebt hat. Da der Beschwerdeführer weder behauptet noch belegt, dass sich in den Jahren 1994 und 1995 an der Inaktivität der X._ etwas geändert hat, muss davon ausgegangen werden, dass er während neun Jahren aus seiner Geschäftstätigkeit keinerlei Erträge mehr erzielt hat. Bei so langem Festhalten an einer ertragslosen Geschäftstätigkeit muss angenommen werden, dass diese offensichtlich anderen als erwerblichen Zwecken dient und keinen erwerblichen Charakter hat. Dass die Steuerbehörden die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der X._ dennoch bis 1996 als selbstständige Erwerbstätigkeit qualifiziert haben, ist - wie in Erw. 3e hievor dargelegt - für die AHV-rechtliche Beurteilung nicht massgebend. Vorinstanz und Verwaltung haben demgemäss zu Recht die zweifellose Unrichtigkeit der rechtskräftigen Beitragsverfügungen vom 20. November 1995 und 10. Januar 1996, mit welchen der Status des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender noch anerkannt worden war, und damit die Voraussetzungen für deren Wiedererwägung bejaht. Denn auch die erhebliche Bedeutung der Berichtigung der beiden Beitragsverfügungen vom 20. November 1995 und 10. Januar 1996 ist gegeben und zu Recht nicht streitig.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet die Rechtmässigkeit einer rückwirkenden Wiedererwägung von rechtskräftigen Beitragsverfügungen. Er übersieht, dass die Wiedererwägung der Verwirklichung des objektiven Rechts dient, weshalb die zweifellose Unrichtigkeit sich nach Massgabe des im Zeitpunkt der Wiedererwägung bekannten und allenfalls nachträglich ergänzten Sachverhalts beurteilt. Die Korrektur einer unrichtigen Rechtsanwendung auf dem Wege der Wiedererwägung kann daher auch gestützt auf erst nachträglich bekannt gewordene Tatsachen erfolgen. Ergibt sich daraus die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rechtsanwendung und ist ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung, geht das Interesse an der Verwirklichung des objektiven Rechts dem Rechtssicherheitsinteresse des Betroffenen vor.
7.- Zu prüfen bleibt, ob mit den Beitragsverfügungen vom 20. November 1995 und 10. Januar 1996 nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Vertrauensposition geschaffen worden ist, die einer Änderung des Beitragsstatuts entgegensteht.
a) Der Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können; 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass diese Grundsätze um so mehr gelten, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern eine unrichtige Verfügung erlassen hat (<ref-ruling> Erw. 2, 111 V 71 Erw. 4c, 110 V 156 Erw. 4b, 107 V 160 Erw. 2). Sodann gilt das Vertrauensprinzip nicht nur dann, wenn der Bürger Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, sondern auch, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit einer behördlichen Auskunft oder Anordnung es unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht mit dem früher möglichen Erfolg nachgeholt werden können (<ref-ruling> Erw. 4c, 110 V 156 Erw. 4b, 106 V 72 Erw. 3b; RKUV 1988 Nr. K 768 S. 207).
b) Vorliegend sind die Voraussetzungen gemäss den Ziff. 1, 2 und 5 erfüllt. So hat die Ausgleichskasse beim Erlass der Verfügungen vom 20. November 1995 und 10. Januar 1996 in einer konkreten Situation (hinsichtlich der Beitragspflicht für die Jahre 1994 bis 1997) und mit Bezug auf eine bestimmte Person (den Beschwerdeführer) gehandelt (Ziff. 1). Sie war für den Erlass der Verfügung zuständig (Ziff. 2). Die beitragsrechtlich massgebende Rechtsordnung hat sich bis zum Erlass der Wiedererwägungsverfügungen vom 14. Februar 1996 nicht verändert (Ziff. 5). Hingegen fehlt es an der vierten Voraussetzung. Der Beschwerdeführer hat keinerlei Umstände namhaft gemacht, wonach er im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit der Verfügungen vom 20. November 1995 und 10. Januar 1996 irgendwelche irreversible Dispositionen getroffen oder solche unterlassen hat. Vielmehr vertritt er die Auffassung, der Vertrauensschutz in die Rechtsbeständigkeit einer Verfügung sei nicht davon abhängig, dass der Beitragspflichtige irreversible Dispositionen getroffen habe. Dem kann nicht beigepflichtet werden.
8.- Da das vorliegende Verfahren nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat, fällt es nicht unter die Kostenfreiheit gemäss Art. 134 OG. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 4000. - werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
0cff57ac-d771-415c-b58b-3591f6280c12 | 2,007 | it | Fatti:
Fatti:
A. Nella prima mattina dell'8 febbraio 2002, durante il carnevale di Bellinzona, A._, in compagnia di un conoscente, si recava in stato di ebrietà presso il Buffet della stazione e ordinava una birra. Di fronte al rifiuto della cameriera e della gerente, B._, di servire loro ancora bevande alcoliche, viste le disposizioni di polizia in vigore, nasceva un alterco durante il quale dapprima A._ stracciava la circolare di polizia mostratagli dalla gerente, questa lo afferrava per i capelli e, una volta lasciato, A._ ancora seduto al tavolo colpiva violentemente la donna al viso facendola sanguinare.
Alla scena assisteva la cameriera C._, il cuoco D._, sentiti poi dalla Polizia giudiziaria, nonché il conoscente che accompagnava A._, il cui nome risultava in seguito essere quello di E._.
Alla scena assisteva la cameriera C._, il cuoco D._, sentiti poi dalla Polizia giudiziaria, nonché il conoscente che accompagnava A._, il cui nome risultava in seguito essere quello di E._.
B. B.a Il 14 ottobre 2003, statuendo sull'opposizione dell'accusato contro il decreto d'accusa emanato il 10 giugno 2003 dal Procuratore pubblico del Cantone Ticino, il Giudice della Pretura penale condannava A._ a tre giorni di arresto, sospesi condizionalmente con periodo di prova di due anni, e a una multa di fr. 500.--, avendolo riconosciuto autore colpevole di lesioni semplici e di ingiuria, per fatti avvenuti in data 8 febbraio 2002 al Buffet della stazione di Bellinzona ai danni di B._.
B.b Con sentenza dell'11 novembre 2003, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) dichiarava inammissibile il ricorso interposto dal condannato per mancata presentazione della dichiarazione di ricorso e per assenza dei presupposti per una restituzione dei termini. Essa rilevava comunque che l'argomento avanzato nel gravame - quello di aver agito per legittima difesa - era già stato sollevato al dibattimento, quantunque in termini più sfumati, e la tesi ascoltata dal giudice che aveva inflitto una pena di tre giorni di arresto a fronte dei dieci giorni di detenzione prospettati nel decreto d'accusa.
B.c Con sentenza 6S.436/2003 del 19 dicembre 2003, il Tribunale federale dichiarava inammissibile il ricorso per cassazione di A._ a causa del mancato previo esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali. Il Tribunale federale osservava comunque che il ricorrente non spiegava in che modo la CCRP avrebbe violato il diritto federale, le sue critiche essendo essenzialmente rivolte a contestare gli accertamenti di fatto. Il gravame non era destinato a miglior sorte neppure volendolo considerare come ricorso di diritto pubblico. Infatti, a sostegno delle affermazioni relative alle circostanze che lo avevano indotto a non presentare tempestiva dichiarazione di ricorso così come delle affermazioni per cui il Ministero pubblico avrebbe omesso di inviare alla Pretura penale della documentazione importante - segnatamente il verbale del teste E._ - e due testimoni avrebbero testimoniato il falso, il ricorrente non forniva alcun mezzo di prova né spiegava in che misura ci sarebbe stata una violazione di diritti costituzionali dei cittadini.
B.c Con sentenza 6S.436/2003 del 19 dicembre 2003, il Tribunale federale dichiarava inammissibile il ricorso per cassazione di A._ a causa del mancato previo esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali. Il Tribunale federale osservava comunque che il ricorrente non spiegava in che modo la CCRP avrebbe violato il diritto federale, le sue critiche essendo essenzialmente rivolte a contestare gli accertamenti di fatto. Il gravame non era destinato a miglior sorte neppure volendolo considerare come ricorso di diritto pubblico. Infatti, a sostegno delle affermazioni relative alle circostanze che lo avevano indotto a non presentare tempestiva dichiarazione di ricorso così come delle affermazioni per cui il Ministero pubblico avrebbe omesso di inviare alla Pretura penale della documentazione importante - segnatamente il verbale del teste E._ - e due testimoni avrebbero testimoniato il falso, il ricorrente non forniva alcun mezzo di prova né spiegava in che misura ci sarebbe stata una violazione di diritti costituzionali dei cittadini.
C. Con scritto del 5 novembre 2004, A._ si rivolgeva nuovamente al Tribunale federale chiedendo la riapertura e la revisione del procedimento penale a suo carico. Interpretando la sua domanda quale istanza di revisione ai sensi degli art. 136 e 137 OG, con sentenza 6S.420/2004 dell'8 dicembre 2004, il Tribunale federale la dichiarava inammissibile non essendo adempiute le condizioni poste ai suddetti articoli, l'istante peraltro si limitava a riproporre gran parte delle critiche già sottoposte al Tribunale federale nell'ambito del precedente ricorso per cassazione.
C. Con scritto del 5 novembre 2004, A._ si rivolgeva nuovamente al Tribunale federale chiedendo la riapertura e la revisione del procedimento penale a suo carico. Interpretando la sua domanda quale istanza di revisione ai sensi degli art. 136 e 137 OG, con sentenza 6S.420/2004 dell'8 dicembre 2004, il Tribunale federale la dichiarava inammissibile non essendo adempiute le condizioni poste ai suddetti articoli, l'istante peraltro si limitava a riproporre gran parte delle critiche già sottoposte al Tribunale federale nell'ambito del precedente ricorso per cassazione.
D. L'11 agosto 2005 A._ presentava dinanzi alla CCRP un'istanza di revisione ai sensi degli art. 299 CPP/TI e 397 vCP. A sostegno della sua domanda egli si avvaleva della dichiarazione rilasciata da E._ da considerarsi mezzo di prova nuovo e rilevante giusta l'art. 299 lett. c CPP/TI suscettibile di modificare la qualifica dei reati a suo carico.
Con sentenza del 2 marzo 2007, la CCRP respingeva l'istanza di revisione. Lasciata indecisa la questione di sapere se la dichiarazione di E._ costituisse un mezzo di prova nuovo, essa riteneva che mere deduzioni di terzi, perché tali dovevano essere considerate le affermazioni di E._, non potevano sorreggere una domanda di revisione. Tanto più che la tesi dell'involontarietà del gesto e della legittima difesa era stata considerata dal Giudice della Pretura penale che aveva ridotto la pena proposta dal Procuratore pubblico.
Con sentenza del 2 marzo 2007, la CCRP respingeva l'istanza di revisione. Lasciata indecisa la questione di sapere se la dichiarazione di E._ costituisse un mezzo di prova nuovo, essa riteneva che mere deduzioni di terzi, perché tali dovevano essere considerate le affermazioni di E._, non potevano sorreggere una domanda di revisione. Tanto più che la tesi dell'involontarietà del gesto e della legittima difesa era stata considerata dal Giudice della Pretura penale che aveva ridotto la pena proposta dal Procuratore pubblico.
E. Con ricorso in materia penale del 23 aprile 2007, A._ adisce il Tribunale federale chiedendo l'accertamento della nullità della decisione di condanna di primo grado, l'annullamento della sentenza dell'ultima istanza cantonale, con rinvio degli atti alla Pretura penale per la celebrazione di un nuovo dibattimento con altro giudice, in subordine alla CCRP per nuova decisione. Subordinatamente egli chiede che la sentenza della CCRP venga annullata, l'istanza di revisione accolta e che gli atti siano ritornati alla Pretura penale per la celebrazione di un nuovo dibattimento con altro giudice.
E. Con ricorso in materia penale del 23 aprile 2007, A._ adisce il Tribunale federale chiedendo l'accertamento della nullità della decisione di condanna di primo grado, l'annullamento della sentenza dell'ultima istanza cantonale, con rinvio degli atti alla Pretura penale per la celebrazione di un nuovo dibattimento con altro giudice, in subordine alla CCRP per nuova decisione. Subordinatamente egli chiede che la sentenza della CCRP venga annullata, l'istanza di revisione accolta e che gli atti siano ritornati alla Pretura penale per la celebrazione di un nuovo dibattimento con altro giudice.
F. Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 La legittimazione ricorsuale dell'insorgente è pacifica, egli ha infatti partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore e ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento della decisione impugnata così come richiesto all'<ref-law>. Diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>), il ricorso è di massima ammissibile, poiché interposto nei termini legali (<ref-law> richiamati gli art. 46 cpv. 1 lett. a e 45 LTF) e nelle forme richieste (<ref-law>).
1.2 Il ricorso in materia penale può essere presentato per violazione del diritto svizzero, segnatamente del diritto internazionale (<ref-law>) e del diritto federale (<ref-law>), ivi compreso il diritto costituzionale (<ref-ruling> consid. 1). Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Ciononostante, tenuto conto dell'esigenza di motivazione posta dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF - che, se disattesa, può comportare l'inammissibilità del gravame (<ref-law>) - in linea di principio il Tribunale federale esamina solamente le censure sollevate.
A questo proposito l'<ref-law> prescrive che nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. L'<ref-law> stabilisce inoltre che il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura. Il campo di applicazione di questa norma corrisponde alla prassi vigente sotto l'egida dell'OG per il ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1.4). I criteri elaborati in vigenza dell'art. 90 OG rimangono quindi perfettamente attuali. L'impugnativa deve pertanto contenere un'esauriente motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre se, perché ed eventualmente in quale misura la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (v. <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 3c).
A questo proposito l'<ref-law> prescrive che nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. L'<ref-law> stabilisce inoltre che il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura. Il campo di applicazione di questa norma corrisponde alla prassi vigente sotto l'egida dell'OG per il ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1.4). I criteri elaborati in vigenza dell'art. 90 OG rimangono quindi perfettamente attuali. L'impugnativa deve pertanto contenere un'esauriente motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre se, perché ed eventualmente in quale misura la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (v. <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 3c).
2. 2.1 Il ricorrente pretende anzitutto che la sentenza del Giudice della Pretura penale sia affetto di nullità, come tale rilevabile d'ufficio, in quanto fra gli atti del procedimento sfociato nella sua condanna non compariva il verbale della deposizione resa da E._ alla polizia giudiziaria. L'assenza nell'incarto penale di questo atto costituirebbe una violazione del diritto di essere sentito garantito dagli <ref-law> e 6 CEDU, del diritto a un equo processo sancito dall'art. 6 n. 1 CEDU nonché del principio della parità delle armi.
L'insorgente si limita a sostenere che fra gli atti al procedimento penale svoltosi davanti al Giudice della Pretura penale non figurava il verbale d'interrogatorio di E._, ragion per cui il giudice aveva respinto la richiesta della difesa di sentire E._ quale teste al dibattimento rilevando a torto come il nome del teste non comparisse in alcun atto istruttorio, né apparisse suscettibile di recare chiarimenti di rilievo. Fonda questo rimprovero sulla dichiarazione scritta del 23 maggio 2005 dello stesso E._, in cui afferma di essere stato interrogato e verbalizzato in qualità di testimone presso la sede della polizia cantonale di Bellinzona in data 3 marzo 2003.
2.2 Il rapporto d'inchiesta della polizia giudiziaria sui fatti alla base del procedimento promosso nei confronti del ricorrente reca la data del 28 aprile 2002. Esso è pervenuto al Ministero pubblico del Canton Ticino, come attesta il timbro di ricevuta in calce al documento stesso, il 6 maggio 2002. Tutte le persone coinvolte, oltre al ricorrente, sono state concordi nel dichiarare che l'insorgente, al momento dei fatti, era accompagnato da un altro giovane. La circostanza della presenza di un'altra persona oltre a quelle sentite dalla polizia giudiziaria era quindi ben nota.
Il ricorrente, prima dell'istanza di assunzione del teste al Pretore penale, aveva comunque formulato formale richiesta in tal senso al Procuratore pubblico con lettera del suo difensore del 14 febbraio 2003. Egli, tuttavia, non ha censurato l'omissione del procuratore, che tale a lui doveva risultare, con i rimedi di diritto previsti dal codice di procedura penale ticinese. E neppure ha censurato la violazione del diritto di essere sentito con ricorso contro la sentenza di merito dinanzi alla CCRP, per avere il primo giudice respinto la sua richiesta di audizione di E._. Orbene, avendo rinunciato a prevalersi dell'asserita violazione dei suoi diritti di difesa, il ricorrente non può dolersene ora nell'ambito di una procedura tendente alla revisione della sua sentenza di condanna, tanto meno ove si consideri che egli formula questa censura per la prima volta con il gravame qui in esame risultando quindi inammissibile per il mancato esaurimento delle istanze cantonali (v. <ref-law>; FF 2001 3873).
Il ricorrente, prima dell'istanza di assunzione del teste al Pretore penale, aveva comunque formulato formale richiesta in tal senso al Procuratore pubblico con lettera del suo difensore del 14 febbraio 2003. Egli, tuttavia, non ha censurato l'omissione del procuratore, che tale a lui doveva risultare, con i rimedi di diritto previsti dal codice di procedura penale ticinese. E neppure ha censurato la violazione del diritto di essere sentito con ricorso contro la sentenza di merito dinanzi alla CCRP, per avere il primo giudice respinto la sua richiesta di audizione di E._. Orbene, avendo rinunciato a prevalersi dell'asserita violazione dei suoi diritti di difesa, il ricorrente non può dolersene ora nell'ambito di una procedura tendente alla revisione della sua sentenza di condanna, tanto meno ove si consideri che egli formula questa censura per la prima volta con il gravame qui in esame risultando quindi inammissibile per il mancato esaurimento delle istanze cantonali (v. <ref-law>; FF 2001 3873).
3. L'insorgente accenna poi in modo alquanto vago al principio del doppio grado di giurisdizione in materia penale con richiami all'art. 2 del Protocollo n. 7 del 22 novembre 1984 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, all'art. 14 n. 5 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici nonché all'<ref-law>.
3.1 Giusta l'<ref-law>, i Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza chiamate a giudicare su ricorso. L'<ref-law> conferisce ai Cantoni un termine di cinque anni dall'entrata in vigore della LTF per emanare le necessarie disposizioni cantonali. Posto come la LTF sia entrata in vigore solo il 1° gennaio 2007, il ricorrente potrebbe unicamente invocare la violazione delle norme di diritto internazionale sopracitate. Ci si può domandare se queste disposizioni, che sanciscono il diritto di sottoporre a un tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpevolezza o la condanna, si applichino alla procedura di revisione. Il Tribunale federale ha infatti già avuto occasione di affermare che la procedura di revisione non soggiace, per quanto concerne la sua disciplina, alla CEDU (<ref-ruling> pag. 180). La questione può tuttavia rimanere irrisolta, poiché, come si vedrà qui di seguito, la censura si rivela infondata.
3.2 In base alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, le limitazioni del diritto di far esaminare la condanna da un'istanza superiore sono in linea di principio conformi all'art. 2 del Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU. Tali limitazioni devono però perseguire uno scopo legittimo e non violare la sostanza stessa di questo diritto (v. la decisione del 12 aprile 2001 della Corte europea dei diritti dell'uomo, nella causa Waridel contro Svizzera, pubblicata in GAAC 2001 n. 121 pag. 1303 e segg., consid. 6). Chiamata proprio ad esprimersi sulla procedura penale ticinese, la Corte europea ha in particolare sottolineato come il fatto che il potere di cognizione delle due istanze superiori, compreso il Tribunale federale, sia limitato al controllo dell'arbitrio non può essere considerato come una violazione degli aspetti essenziali del diritto di ricorso. In precedenza anche il Tribunale federale aveva avuto occasione di pronunciarsi sulla legittimità della procedura di ricorso per cassazione prevista dal Codice di procedura penale ticinese, segnatamente sulla sua conformità all'art. 2 cpv. 1 Protocollo addizionale n. 7 CEDU e all'art. 14 cpv. 5 del Patto ONU II (RS 0.103.2). Esso ha concluso che un procedimento, dinanzi al tribunale di seconda istanza, limitato al riesame completo delle questioni di diritto e al riesame dei fatti e delle prove solo sotto il profilo dell'arbitrio è ammissibile (v. <ref-ruling> consid. 2c).
3.3 Nel concreto, l'istanza di revisione inoltrata dal ricorrente è stata esaminata con pieno potere cognitivo dalla CCRP, tant'è che lo stesso ricorrente in modo alquanto contraddittorio le rimprovera di essersi sostituita al giudice di merito. La corte cantonale si è in effetti chinata sull'esame della rilevanza della dichiarazione di E._, esaminando quindi una questione di fatto che dipende dall'apprezzamento delle prove (v. <ref-ruling> consid. 2a). La giurisprudenza suesposta vale anche nei riguardi di un procedimento di revisione di una sentenza definitiva. Infatti, le esigenze della CEDU non sono affatto disattese dalla procedura cantonale ticinese vigente, posto come l'istante abbia la possibilità di sottoporre al Tribunale federale, giurisdizione superiore, la sentenza della CCRP, ancorché con un rimedio giuridico limitato all'arbitrio nell'accertamento dei fatti. La censura del ricorrente va pertanto disattesa.
3.3 Nel concreto, l'istanza di revisione inoltrata dal ricorrente è stata esaminata con pieno potere cognitivo dalla CCRP, tant'è che lo stesso ricorrente in modo alquanto contraddittorio le rimprovera di essersi sostituita al giudice di merito. La corte cantonale si è in effetti chinata sull'esame della rilevanza della dichiarazione di E._, esaminando quindi una questione di fatto che dipende dall'apprezzamento delle prove (v. <ref-ruling> consid. 2a). La giurisprudenza suesposta vale anche nei riguardi di un procedimento di revisione di una sentenza definitiva. Infatti, le esigenze della CEDU non sono affatto disattese dalla procedura cantonale ticinese vigente, posto come l'istante abbia la possibilità di sottoporre al Tribunale federale, giurisdizione superiore, la sentenza della CCRP, ancorché con un rimedio giuridico limitato all'arbitrio nell'accertamento dei fatti. La censura del ricorrente va pertanto disattesa.
4. L'<ref-law> - che riprende immutato l'art. 397 vCP - impone ai cantoni di prevedere la revisione del processo a favore del condannato contro sentenze pronunciate in applicazione del codice penale o di altre leggi federali, quando esistano fatti o mezzi di prova rilevanti che non erano noti al tribunale nel primo processo. Il legislatore ticinese ha ottemperato a questa incombenza adottando l'art. 299 lett. c CPP/TI, che prevede la revisione del processo nel caso in cui esistono fatti o mezzi di prova rilevanti che non erano noti al giudice penale nel primo processo.
Secondo l'<ref-law>, un fatto o un mezzo di prova è nuovo quando era sconosciuto al giudice, non quando, invece, quest'ultimo l'ha esaminato, ma non ne ha valutato correttamente la portata. Anche fatti o mezzi di prova che risultano dagli atti o dai dibattimenti possono essere considerati nuovi, se sono rimasti sconosciuti al giudice; ciò tuttavia alla sola duplice condizione che il giudice, qualora ne avesse avuto conoscenza, avrebbe deciso diversamente e che la sua decisione si fondava sulla mancata conoscenza e non sull'arbitrio. I fatti o i mezzi di prova nuovi sono rilevanti ove fossero stati suscettibili di inficiare gli accertamenti alla base della prima sentenza, in modo da far presagire, sulla scorta del nuovo stato di fatto, un giudizio sensibilmente più favorevole al condannato (<ref-ruling> consid. 2a e rinvii).
Sapere se un fatto o un mezzo di prova era veramente sconosciuto al giudice oppure se è proprio a modificare lo stato di fatto alla base della decisione pertiene all'accertamento dei fatti e all'apprezzamento delle prove; costituisce invece questione di diritto sapere se l'autorità cantonale si è dipartita da un giusto concetto di fatti o mezzi di prova nuovi o rilevanti ai sensi dell'<ref-law> oppure se la modifica dello stato di fatto è giuridicamente pertinente, vale a dire suscettibile di comportare un giudizio sensibilmente più favorevole al condannato (<ref-ruling> consid. 2a e b).
4.1 Il ricorrente imputa alla CCRP - che ha lasciato indecisa la questione di sapere se la dichiarazione di E._ costituisse un mezzo di prova nuovo - di aver arbitrariamente accertato che tale dichiarazione non fosse atta a modificare lo stato di fatto alla base della decisione di condanna del Giudice della Pretura penale. Al contempo, l'insorgente rimprovera alla corte cantonale di aver a tal punto approfondito questo esame da assurgere addirittura a corte di merito, invece di limitarsi a fungere da corte rescindente. Sostiene in ogni caso che la dichiarazione di E._ costituisce un mezzo di prova nuovo e rilevante e che la CCRP, non rilevandolo, ha violato il diritto federale.
4.2 Il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). L'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore può venir rettificato o completato unicamente se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 (<ref-law>) ed è solo in questa stessa misura che può venir censurato in sede di ricorso (art. 97 cpv. 1 prima parte LTF). Incombe alla parte che intende scostarsi dalla fattispecie contenuta nella sentenza impugnata addurre, con un'argomentazione circostanziata, il motivo che la induce a ritenere compiute le condizioni di una delle eccezioni previste all'<ref-law>; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (art. 97 cpv. 1 seconda parte LTF), altrimenti non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello esposto nella sentenza impugnata.
Per costante giurisprudenza, un accertamento dei fatti o un apprezzamento delle prove è arbitrario solo quando il giudice ha manifestamente disatteso il senso e la rilevanza di un mezzo probatorio, ha omesso, senza fondati motivi, di tenere conto di una prova importante, idonea a influire sulla decisione presa, oppure quando, sulla base degli elementi raccolti, egli ha fatto delle deduzioni insostenibili (<ref-ruling> consid. 2.1).
4.3 Nella fattispecie, sostenendo che la dichiarazione di E._ fosse atta a modificare lo stato di fatto alla base del giudizio di condanna, il ricorrente non fa che contrapporre il proprio punto di vista a quello della CCRP. Non si confronta con il perno essenziale dei riscontri di fatto dell'autorità cantonale, segnatamente non dimostra perché l'accertamento della CCRP, per cui quanto riferito da E._ debba essere considerato soltanto un'impressione, sarebbe arbitrario.
Invero, nella sua dichiarazione scritta del 23 maggio 2005, E._ ha riferito di aver visto la gerente dell'esercizio pubblico aggredire il ricorrente, questi ha reagito istintivamente proteggendosi il capo andando però a colpire involontariamente il volto della donna. Alcuni mesi dopo, nella sua deposizione del 5 settembre 2005 davanti al Pretore di Bellinzona, nell'ambito della causa civile di risarcimento promossa da B._, E._ ha affermato però che A._, dopo essere stato preso per i capelli dalla gerente, l'ha colpita in volto con il rovescio della mano senza poter dire se tale gesto fosse stato intenzionale, benché abbia avuto la percezione che si trattasse di un gesto istintivo. Orbene, sulla base di questa deposizione più circostanziata della prima, la CCRP poteva ritenere che quanto dichiarato dal teste costituisse una mera impressione e non una constatazione. Seppur opinabile, questo accertamento non è arbitrario e vincola pertanto il Tribunale federale.
4.4 Il ricorrente rimprovera poi alla CCRP di essersi sostituita al giudice di merito. Spettava alla Pretura penale valutare la portata effettiva del teste E._, essa dovendosi limitare a vagliare la sua rilevanza ai sensi dell'<ref-law>. Anche questa censura però si rivela inconsistente. A tenore dell'<ref-law> e della relativa giurisprudenza infatti, l'autorità adita con istanza di revisione deve esaminare se il fatto o il mezzo di prova che si pretende nuovo sia tale da inficiare gli accertamenti alla base della condanna, in modo da far presagire, sulla scorta del nuovo stato di fatto, un giudizio sensibilmente più favorevole al condannato (<ref-ruling> consid. 2 e rinvii). Si tratta di una condizione imprescindibile per ammettere una domanda di revisione, dimodoché l'autorità non può sottrarsi a tale esame.
L'accertamento della CCRP per cui la dichiarazione di E._, in quanto mera impressione personale, non avrebbe potuto inficiare gli accertamenti alla base della condanna del ricorrente vincola il Tribunale federale (v. consid. 4.3). In queste circostanze, accertata l'irrilevanza del teste E._, risulta superfluo esaminare se, come asserisce l'insorgente, la sua dichiarazione costituisca un mezzo di prova nuovo ai sensi dell'<ref-law>, atteso che, per ammettere la revisione, le condizioni della novità e della rilevanza devono essere cumulativamente realizzate.
L'accertamento della CCRP per cui la dichiarazione di E._, in quanto mera impressione personale, non avrebbe potuto inficiare gli accertamenti alla base della condanna del ricorrente vincola il Tribunale federale (v. consid. 4.3). In queste circostanze, accertata l'irrilevanza del teste E._, risulta superfluo esaminare se, come asserisce l'insorgente, la sua dichiarazione costituisca un mezzo di prova nuovo ai sensi dell'<ref-law>, atteso che, per ammettere la revisione, le condizioni della novità e della rilevanza devono essere cumulativamente realizzate.
5. Stante quel che precede, il gravame va disatteso nella misura in cui è ammissibile. Le spese giudiziarie sono poste a carico del ricorrente soccombente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '6d8b3b45-664e-4559-a26d-f2330dbd55cd', '4d29aff2-cb48-4008-916b-61c4c73ea2b0', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0cff9ae2-7a18-408d-b672-2852bff3b415 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a X._ war Gesellschafter und Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft A._, der Kollektivgesellschaft B._ sowie der Kollektivgesellschaft C._. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) führte in der Zeit vom 6. August 1996 bis zum 16. Januar 1997 an insgesamt 17,5 Tagen bei diesen drei Gesellschaften Mehrwertsteuerkontrollen über die Abrechnungsperioden vom 1. Quartal 1995 bis zum 3. Quartal 1996 durch. Die Kontrollen ergaben, dass bei allen drei steuerpflichtigen Gesellschaften die Bücher nicht ordnungsgemäss geführt worden waren. Die ESTV legte daher den Umsatz nach pflichtgemässem Ermessen fest und erhob gegen die drei Gesellschaften mit Ergänzungsabrechnungen vom 16. Januar 1997 Steuernachforderungen über Fr. 6'754.-- beziehungsweise Fr. 30'394.-- respektive Fr. 31'409.--. Die ESTV bestätigte mit Entscheiden vom 10. März 1997 diese Nachbelastungen und wies die von X._ dagegen erhobenen Einsprachen vom 7. April 1997 mit Entscheiden vom 26. März 2001 ab.
X._ erhob gegen die drei Einspracheentscheide der ESTV Verwaltungsbeschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurs-kommission. Er ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission wies die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege mit Zwischenentscheiden vom 10. Juli 2001 ab. Die von X._ dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden wies das Bundesgericht mit Urteilen vom 17. September 2001 ab, soweit es darauf eintrat (Urteile 2A.335-337/2001).
Mit Entscheiden vom 5. November 2001 trat die Eidgenössische Steuerrekurskommission auf die Beschwerden gegen die Einsprache-entscheide der ESTV nicht ein, da der verlangte Kostenvorschuss nicht bezahlt worden war.
A.b Mit Schlussprotokoll vom 9. Januar 2003 eröffnete die Hauptabteilung Mehrwertsteuer der ESTV gegen X._ bezüglich aller drei Gesellschaften ein Verwaltungsstrafverfahren wegen fahrlässiger Steuergefährdung.
Die ESTV sprach X._ mit Strafbescheid vom 24. Februar 2003 der Widerhandlung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG, begangen durch fahrlässige Steuergefährdung, schuldig und auferlegte ihm eine Busse von 5000 Franken.
X._ verlangte die gerichtliche Beurteilung.
X._ verlangte die gerichtliche Beurteilung.
B. Das Strafgerichtspräsidium des Kantons Basel-Landschaft sprach X._ am 26. Januar 2004 in Anwendung von Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 VStrR der fahrlässigen Steuergefährdung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 2500 Franken.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hob diesen Entscheid am 2. November 2004 in Gutheissung der von X._ dagegen eingereichten Appellation auf und gab dem Verfahren wegen Eintritts der Verjährung keine Folge.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hob diesen Entscheid am 2. November 2004 in Gutheissung der von X._ dagegen eingereichten Appellation auf und gab dem Verfahren wegen Eintritts der Verjährung keine Folge.
C. Die ESTV führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An-trag, das Urteil des Kantonsgerichts vom 2. November 2004 sei aufzu-heben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die ESTV führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An-trag, das Urteil des Kantonsgerichts vom 2. November 2004 sei aufzu-heben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Kantonsgericht beantragt unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
X._ beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach der Auffassung der Vorinstanz waren die inkriminierten Taten im Zeitpunkt der Ausfällung des hier angefochtenen Appel-lationsentscheids vom 2. November 2004 absolut verjährt. Die zahlreichen Vorwürfe hinsichtlich der mangelhaften Buchführung des Beschwerdegegners für die drei steuerpflichtigen Unternehmen ergäben sich bereits aus den umfassenden Kontrollberichten des Steuerinspektorats vom 17. Januar 1997. Damit habe ab diesem Zeitpunkt der Vorwurf der mangelhaften Buchführung beziehungsweise der Steuergefährdung festgestanden und daher spätestens am 17. Januar 1997 die Verjährungsfrist begonnen. Die Verfolgungs-verjährung habe entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und der ersten Instanz während des Einspracheverfahrens betreffend die Höhe der Steuernachforderungen nicht gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR geruht, da der Vorwurf der mangelhaften Buchführung unabhängig vom Ausgang des Einspracheverfahrens festgestanden habe und die darin zu klärende Frage somit keine strafrechtlich relevante Vorfrage gewesen sei. Die Verjährungsfrist von maximal 7 1⁄2 Jahren (Art. 11 Abs. 2 VStrR) sei somit spätestens Mitte Juli 2004 abgelaufen. Nach den weiteren Erwägungen der Vorinstanz erscheint es im Übrigen eher nahe liegend anzunehmen, dass die Verjährung nicht erst am 17. Januar 1997, sondern bereits jeweils 60 Tage nach Ablauf der einzelnen Abrechnungsquartale begonnen habe, in welchem Falle die Verjährung mangels rechtzeitiger Unterbrechung jeweils nach Ablauf von fünf Jahren, d.h. schon zwischen dem 31. Mai 2000 (für das 1. Quartal 1995) und dem 1. November 2001 (für das 3. Quartal 1996) eingetreten wäre, wobei allerdings weder die Kontrollberichte des Inspektorats noch der Schlussbericht und der Strafbescheid der ESTV eine Aufschlüsselung der dem Beschwerdegegner vorgeworfenen mangelhaften Buchführung beziehungsweise Steuergefährdung diffe-renziert nach den einzelnen Abrechnungsquartalen erlaubten. Die Vorinstanz liess indessen offen, wie es sich damit im Einzelnen verhält. Unabhängig davon seien die inkriminierten Taten in jedem Falle verjährt, weil im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Appellationsentscheids vom 2. November 2004 mehr als 7 1⁄2 Jahre seit dem 17. Januar 1997 verstrichen seien, als die Verjährung spätestens begonnen habe.
1.2 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die Verfolgungsverjährung in der Zeit ab 7. April 1997, als der Beschwerdegegner gegen die Verfügungen der ESTV vom 10. März 1997 betreffend Steuernachforderungen Einsprachen erhob, bis zum 5. November 2001, als die Eidgenössische Steuerrekurskommission auf die Beschwerden gegen die Einspracheentscheide der ESTV vom 26. März 2001 mangels Leistung des Kostenvorschusses nicht eintrat, gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR geruht habe. Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, wegen der inkriminierten mangelhaften Buchführung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG sei eine Schätzung der Umsätze durch die ESTV notwendig gewesen, aufgrund welcher die Steuernachforderungen verfügt worden seien, die in der Folge Gegenstand der Einsprache- und Beschwerdeverfahren gebildet hätten. Während dieser Verfahren habe entgegen der Auffassung der Vorinstanz noch überhaupt nicht festgestanden, ob effektiv im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG mangelhaft Buch geführt worden sei. Ausserdem sei zu beachten, dass sich die Busse auch nach der Höhe der gefährdeten Steuer bemesse (Art. 86 Abs. 2 MWSTG) und davon auch abhänge, ob allenfalls ein schwerer Fall vorliege. Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die vorinstanz-liche Bemerkung, wonach die Verjährung wohl eher jeweils 60 Tage nach Ablauf des jeweiligen Abrechnungsquartals begonnen habe. Mit dieser Erwägung lasse die Vorinstanz das Institut der verjährungs-rechtlichen Einheit im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StGB ausser Acht. Eine solche Einheit sei vorliegend zu bejahen. Die Verjährung sei demnach vom 1. (recte wohl: 17.) Januar 1995 bis zum 7. April 1997 gelaufen. Danach habe sie bis zum 5. November 2001 geruht. In der Folge sei sie weitergelaufen. Am 9. Januar 2003 sei sie durch die Zustellung des Schlussprotokolls der ESTV an den Beschwerdegegner unterbrochen worden. Die Verfolgungsverjährung sei daher noch nicht eingetreten. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 11 Abs. 2 und 3 VStrR sowie Art. 71 Abs. 2 StGB.
1.2 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die Verfolgungsverjährung in der Zeit ab 7. April 1997, als der Beschwerdegegner gegen die Verfügungen der ESTV vom 10. März 1997 betreffend Steuernachforderungen Einsprachen erhob, bis zum 5. November 2001, als die Eidgenössische Steuerrekurskommission auf die Beschwerden gegen die Einspracheentscheide der ESTV vom 26. März 2001 mangels Leistung des Kostenvorschusses nicht eintrat, gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR geruht habe. Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, wegen der inkriminierten mangelhaften Buchführung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG sei eine Schätzung der Umsätze durch die ESTV notwendig gewesen, aufgrund welcher die Steuernachforderungen verfügt worden seien, die in der Folge Gegenstand der Einsprache- und Beschwerdeverfahren gebildet hätten. Während dieser Verfahren habe entgegen der Auffassung der Vorinstanz noch überhaupt nicht festgestanden, ob effektiv im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG mangelhaft Buch geführt worden sei. Ausserdem sei zu beachten, dass sich die Busse auch nach der Höhe der gefährdeten Steuer bemesse (Art. 86 Abs. 2 MWSTG) und davon auch abhänge, ob allenfalls ein schwerer Fall vorliege. Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die vorinstanz-liche Bemerkung, wonach die Verjährung wohl eher jeweils 60 Tage nach Ablauf des jeweiligen Abrechnungsquartals begonnen habe. Mit dieser Erwägung lasse die Vorinstanz das Institut der verjährungs-rechtlichen Einheit im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StGB ausser Acht. Eine solche Einheit sei vorliegend zu bejahen. Die Verjährung sei demnach vom 1. (recte wohl: 17.) Januar 1995 bis zum 7. April 1997 gelaufen. Danach habe sie bis zum 5. November 2001 geruht. In der Folge sei sie weitergelaufen. Am 9. Januar 2003 sei sie durch die Zustellung des Schlussprotokolls der ESTV an den Beschwerdegegner unterbrochen worden. Die Verfolgungsverjährung sei daher noch nicht eingetreten. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 11 Abs. 2 und 3 VStrR sowie Art. 71 Abs. 2 StGB.
2. 2.1 Gemäss Art. 86 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (MWSTG, SR 641.20), in Kraft seit 1. Januar 2001, wird, sofern die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit höherer Strafe bedroht ist, wegen Steuergefährdung mit einer Busse bis zu 10'000 Franken, in schweren Fällen und bei Rückfall mit einer Busse bis zu 30'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig Geschäftsbücher, Belege, Geschäfts-papiere und sonstige Aufzeichnungen nicht ordnungsgemäss führt, ausfertigt, aufbewahrt oder vorlegt (lit. c). Nach Art. 86 Abs. 2 MWSTG kann eine Busse bis zum Einfachen der gefährdeten Steuer ausgesprochen werden, sofern dies einen höheren Betrag ergibt.
Das Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer hat die Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV; AS 1994 S. 1464 ff.) ersetzt, die am 1. Januar 1995 in Kraft getreten war. Nach deren Art. 61 Abs. 1 wurde - soweit die Steuer auf dem Umsatz im Inland betreffend - wegen Steuergefährdung mit Busse bis zu 50'000 Franken unter anderen bestraft, wer die gesetzmässige Erhebung der Umsatzsteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig der Pflicht zur Anmeldung als Steuerpflichtiger, zur Einreichung der Steuerabrechnung, zur ordnungsgemässen Führung, Aufbewahrung und Vorlage der Geschäftsbücher, Belege, Geschäftspapiere und sonstiger Aufzeichnungen oder zur Erteilung von Auskünften nicht nachkommt (lit. a).
2.2 Die inkriminierten Widerhandlungen fallen unter die Geltungsdauer der alten Mehrwertsteuerverordnung. Die Beschwerdeführerin, die erste Instanz und möglicherweise auch die Vorinstanz sind der Auffassung, dass das neue Mehrwertsteuergesetz und damit dessen Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG anwendbar sei, da es angesichts der angedrohten Strafe für den Beschwerdegegner milder sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar sah Art. 61 aMWSTV eine Höchstbusse von Fr. 50'000.-- vor, während Art. 86 Abs. 1 MWSTG lediglich Höchstbussen von Fr. 10'000.-- beziehungsweise - in schweren Fällen und bei Rückfall - von Fr. 30'000.-- androht. Gemäss Art. 86 Abs. 2 MWSTG kann indessen eine Busse bis zum Einfachen der gefährdeten Steuer ausgesprochen werden, sofern dies einen höheren Betrag ergibt. Somit sind neurechtlich im Unterschied zum alten Recht nach Massgabe der gefährdeten Steuer auch Bussen von mehr als Fr. 50'000.-- möglich. Allerdings wurden durch die inkriminierten Widerhandlungen betreffend die drei verschiedenen Personengesellschaften Mehrwertsteuern in Beträgen gefährdet, die je für sich allein betrachtet alle unter Fr. 50'000.-- liegen, nämlich einmal bei ca. Fr. 6'000.-- und zweimal bei je knapp über Fr. 30'000.--, so dass neurechtlich auch unter Berücksichtigung von Art. 86 Abs. 2 MWSTG niedrigere Maximalbussen in Betracht kommen als nach dem alten Recht. Gleichwohl ist beim gebotenen Vergleich der beiden Rechte nach der konkreten Methode das neue Recht nicht milder als das alte. Denn es ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass altrechtlich selbst im Fall einer Steuergefährdung in einem sehr hohen Betrag (beispielsweise von Fr. 100'000.-- oder Fr. 1'000'000.--) lediglich eine Höchstbusse von Fr. 50'000.-- möglich ist, während neurechtlich in einem solchen Fall eine den Betrag von Fr. 50'000.-- weit übersteigende Busse bis zum Einfachen des gefährdeten Betrags in Betracht kommt. In Anbetracht des altrechtlich erheblich engeren Strafrahmens wird der Richter daher auch bei einer Steuergefährdung im Betrag von weniger als Fr. 50'000.-- trotz des in diesem Fall altrechtlich höheren Bussenmaximums bei Anwendung des alten Rechts eine niedrigere Busse aussprechen als bei Anwendung des neuen Rechts. Das alte Recht ist somit milder als das neue, und eine allfällige Verurteilung des Beschwerdegegners hätte daher gestützt auf Art. 61 aMWSTV zu erfolgen.
2.2 Die inkriminierten Widerhandlungen fallen unter die Geltungsdauer der alten Mehrwertsteuerverordnung. Die Beschwerdeführerin, die erste Instanz und möglicherweise auch die Vorinstanz sind der Auffassung, dass das neue Mehrwertsteuergesetz und damit dessen Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG anwendbar sei, da es angesichts der angedrohten Strafe für den Beschwerdegegner milder sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar sah Art. 61 aMWSTV eine Höchstbusse von Fr. 50'000.-- vor, während Art. 86 Abs. 1 MWSTG lediglich Höchstbussen von Fr. 10'000.-- beziehungsweise - in schweren Fällen und bei Rückfall - von Fr. 30'000.-- androht. Gemäss Art. 86 Abs. 2 MWSTG kann indessen eine Busse bis zum Einfachen der gefährdeten Steuer ausgesprochen werden, sofern dies einen höheren Betrag ergibt. Somit sind neurechtlich im Unterschied zum alten Recht nach Massgabe der gefährdeten Steuer auch Bussen von mehr als Fr. 50'000.-- möglich. Allerdings wurden durch die inkriminierten Widerhandlungen betreffend die drei verschiedenen Personengesellschaften Mehrwertsteuern in Beträgen gefährdet, die je für sich allein betrachtet alle unter Fr. 50'000.-- liegen, nämlich einmal bei ca. Fr. 6'000.-- und zweimal bei je knapp über Fr. 30'000.--, so dass neurechtlich auch unter Berücksichtigung von Art. 86 Abs. 2 MWSTG niedrigere Maximalbussen in Betracht kommen als nach dem alten Recht. Gleichwohl ist beim gebotenen Vergleich der beiden Rechte nach der konkreten Methode das neue Recht nicht milder als das alte. Denn es ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass altrechtlich selbst im Fall einer Steuergefährdung in einem sehr hohen Betrag (beispielsweise von Fr. 100'000.-- oder Fr. 1'000'000.--) lediglich eine Höchstbusse von Fr. 50'000.-- möglich ist, während neurechtlich in einem solchen Fall eine den Betrag von Fr. 50'000.-- weit übersteigende Busse bis zum Einfachen des gefährdeten Betrags in Betracht kommt. In Anbetracht des altrechtlich erheblich engeren Strafrahmens wird der Richter daher auch bei einer Steuergefährdung im Betrag von weniger als Fr. 50'000.-- trotz des in diesem Fall altrechtlich höheren Bussenmaximums bei Anwendung des alten Rechts eine niedrigere Busse aussprechen als bei Anwendung des neuen Rechts. Das alte Recht ist somit milder als das neue, und eine allfällige Verurteilung des Beschwerdegegners hätte daher gestützt auf Art. 61 aMWSTV zu erfolgen.
3. 3.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfol-gungsverjährung (Art. 70 ff. StGB) sind durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, geändert worden. Die neuen Bestimmungen gelten nach Art. 333 Abs. 5 StGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Oktober 2002, einstweilen grundsätzlich auch für Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind. Sie gelten auch für Widerhandlungen, die unter den Anwendungsbereich des Bundes-gesetzes über das Verwaltungsstrafrecht fallen. Dies ergibt sich unter anderem aus Art. 333 Abs. 5 lit. c StGB, wonach die Regeln über die Unterbrechung und das Ruhen der Verfolgungsverjährung aufgehoben werden, aber Art. 11 Abs. 3 VStrR vorbehalten bleibt.
Das neue Verjährungsrecht gelangt, unter Vorbehalt bestimmter Aus-nahmen (siehe Art. 70 Abs. 4 StGB), grundsätzlich nur zur Anwen-dung, wenn die Straftat nach seinem Inkrafttreten verübt wurde. Ist die Tat vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts begangen worden, bestimmt sich die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht, es sei denn, dass das neue Recht für den Beschuldigten das mildere ist. Der Grundsatz der "lex mitior" (Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt auch in Bezug auf die Verjährung (siehe Art. 337 StGB; <ref-ruling> E. 5.1, mit Hinweisen).
3.2 Die vorliegend inkriminierten Widerhandlungen wurden unter dem zeitlichen Geltungsbereich des alten Verjährungsrechts begangen. Das neue Verjährungsrecht ist für den Beschwerdegegner nicht milder, zumal auch nach dem neuen Recht aufgrund des ausdrücklichen Vorbehalts in Art. 333 Abs. 5 lit. c StGB die Verjährung gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR während der Dauer eines Einspracheverfahrens über die Leistungspflicht etc. ruht.
Somit ist das alte Verjährungsrecht anwendbar. Dies hat zur Folge, dass die Verjährung während des kantonalen Appellationsverfahrens und, da die Vorinstanz den Beschwerdegegner nicht verurteilt hat, auch nach der Ausfällung des hier angefochtenen Entscheids weiter-lief, falls sie in jenem Zeitpunkt entgegen der Auffassung der Vor-instanz nicht bereits eingetreten war.
3.3 Dies bedeutet, dass der Kassationshof im vorliegenden Verfahren die Frage der Verjährung auch von Amtes wegen zu prüfen hat und auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten hätte, wenn inzwischen die Verjährung eingetreten wäre (siehe <ref-ruling> E 5.4; <ref-ruling> E. 2).
3.3 Dies bedeutet, dass der Kassationshof im vorliegenden Verfahren die Frage der Verjährung auch von Amtes wegen zu prüfen hat und auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten hätte, wenn inzwischen die Verjährung eingetreten wäre (siehe <ref-ruling> E 5.4; <ref-ruling> E. 2).
4. Gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht die Verjährung bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungs-pflicht oder über eine andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage. Ein Einspracheverfahren über die Leis-tungspflicht bewirkt nicht ohne weiteres, sondern nur dann ein Ruhen der Verjährung, wenn im Einspracheverfahren auch eine Frage zu beurteilen ist, die strafrechtlich relevant und somit im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR als Vorfrage anzusehen ist.
4.1 Der Straftatbestand der Steuergefährdung durch nicht ordnungs-gemässe Führung der Geschäftsbücher (Art. 61 Abs. 1 lit. a aMWSTV, entsprechend Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG) nimmt implizit Bezug auf die Vorschriften betreffend die "Buchführung" (Art. 47 Abs. 1 aMWSTV, entsprechend Art. 58 Abs. 1 MWSTG), wonach die steuer-pflichtige Person die Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und so einzurichten hat, dass sich aus ihnen die für die Feststellung der Steuerpflicht sowie für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuver-lässig ermitteln lassen. Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeich-nungen vor, oder stimmen die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sachverhalt offensichtlich nicht überein, so nimmt die ESTV eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vor (Art. 48 aMWSTV, entsprechend Art. 60 MWSTG).
Die Kontrollen des Steuerinspektorats ergaben, dass die Geschäfts-bücher mangelhaft waren. Daher wurden von der ESTV Ermessens-einschätzungen vorgenommen und gestützt hierauf durch Ergän-zungsabrechnungen Steuernachforderungen erhoben. Die in der Folge ergangenen Verfügungen focht der Beschwerdegegner auf dem Wege der Einsprache und der Beschwerde an. Zwischen den inkriminierten Straftaten der nicht ordnungsgemässen Führung der Geschäftsbücher einerseits und den Einsprache- und Beschwerdeverfahren anderer-seits besteht damit ein Zusammenhang. Die Gegenstand dieser Verfahren bildenden Fragen betreffend den Umfang der Leistungs-pflicht sind indessen keine Vorfragen zur Hauptfrage, ob der Straftat-bestand der Steuergefährdung durch nicht ordnungsgemässe Führung der Geschäftsbücher erfüllt ist. Denn dieser Straftatbestand ist unab-hängig davon, ob und in welchem Umfang Nachsteuern erhoben werden, schon erfüllt, wenn die Buchführung mangelhaft ist und daher die massgebenden Tatsachen nicht leicht und zuverlässig festgestellt werden können. Dass die Bücher in diesem Sinne mangelhaft geführt waren, stand spätestens bei Vorliegen der Kontrollberichte fest und war entgegen den Andeutungen der Beschwerdeführerin nicht Gegenstand der Einsprache- und Beschwerdeverfahren.
4.2 Gemäss Art. 86 Abs. 2 MWSTG kann eine Busse bis zum Einfachen der gefährdeten Steuer ausgesprochen werden, sofern dies einen höheren Betrag als die in Art. 86 Abs. 1 angedrohten Höchst-bussen von 10'000 Franken beziehungsweise 30'000 Franken ergibt. Der vorliegend anwendbare Art. 61 aMWSTV enthält keine entsprechende Bestimmung. Der Umfang der gefährdeten Steuer ist indessen offensichtlich und war daher auch nach dem alten Recht für die Bemessung der Busse von wesentlicher Bedeutung (siehe auch Art. 77 aMWSTV betreffend die Hinterziehung oder Gefährdung der Steuer auf den Einfuhren). Der Umfang der gefährdeten Steuer ist daher insoweit eine Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR. Er steht indessen erst fest, wenn allfällige Einsprache- und Beschwerdeverfahren betreffend die Ermessenseinschätzungen, die infolge der mangelhaften Buchführung vorgenommen wurden, abge-schlossen sind. Aus diesem Grunde ruht bei der Straftat der Steuer-gefährdung durch nicht ordnungsgemässe Buchführung die Verfol-gungsverjährung gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR während der Dauer von Einsprache- und Beschwerdeverfahren über die Leistungspflicht.
4.3 Die Verfolgungsverjährung hat somit nach der zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 7. April 1997, als der Beschwerdegegner gegen die Verfügungen der ESTV vom 10. März 1997 betreffend Steuernachforderungen Einsprache erhob, bis zum 5. November 2001, als die Eidgenössische Steuerrekurs-kommission auf die Beschwerden gegen die Einspracheentscheide der ESTV vom 26. März 2001 mangels Zahlung des Kostenvorschusses nicht eintrat, gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR geruht. Die Ansicht der Vorinstanz, dass die Verjährung in dieser Zeit nicht geruht habe und aus diesem Grunde die Verfolgung der inkriminierten Straftaten spätestens 7 1⁄2 Jahre nach dem 17. Januar 1997, mithin Mitte Juli 2004, verjährt sei, verstösst demnach gegen Bundesrecht.
4.3 Die Verfolgungsverjährung hat somit nach der zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 7. April 1997, als der Beschwerdegegner gegen die Verfügungen der ESTV vom 10. März 1997 betreffend Steuernachforderungen Einsprache erhob, bis zum 5. November 2001, als die Eidgenössische Steuerrekurs-kommission auf die Beschwerden gegen die Einspracheentscheide der ESTV vom 26. März 2001 mangels Zahlung des Kostenvorschusses nicht eintrat, gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR geruht. Die Ansicht der Vorinstanz, dass die Verjährung in dieser Zeit nicht geruht habe und aus diesem Grunde die Verfolgung der inkriminierten Straftaten spätestens 7 1⁄2 Jahre nach dem 17. Januar 1997, mithin Mitte Juli 2004, verjährt sei, verstösst demnach gegen Bundesrecht.
5. 5.1 Bereits an dieser Stelle ist im Übrigen festzuhalten, dass die Verfolgungsverjährung hinsichtlich der inkriminierten Widerhandlungen gemäss einer insoweit zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Entscheid nicht erst am 17. Januar 1997 zu laufen begann, als aufgrund der Kontrollberichte des Steuerinspektorats feststand, dass die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss geführt worden waren. Die Verjährung beginnt nicht erst mit dem Bekanntwerden einer Straftat, sondern mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Handlung ausführt (Art. 71 Abs. 1 lit. a StGB, entsprechend Art. 71 Abs. 1 aStGB). Bei der Straftat der Steuergefährdung durch nicht ordnungs-gemässe Führung der Geschäftsbücher beginnt die Verjährung, ent-sprechend den Andeutungen im angefochtenen Entscheid (S. 4 E. 8), nach dem Tag, an dem spätestens die steuerpflichtige Person im Rahmen der Selbstveranlagung gegenüber der ESTV unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form über die Steuer und die Vorsteuer abzu-rechnen hat, d.h. 60 Tage nach Ablauf der Abrechnungsperiode (siehe Art. 37 aMWSTV, entsprechend Art. 46 MWSTG), die in der Regel - und auch im vorliegenden Fall - jeweils ein Quartal beträgt (siehe Art. 36 Abs. 1 lit. a aMWSTV, entsprechend Art. 45 Abs. 1 lit. a MWSTG). Die allfälligen nicht ordnungsgemässen Buchführungen sind vorliegend sowohl in Bezug auf die einzelnen drei Gesellschaften als auch hinsichtlich der verschiedenen Abrechnungsperioden selbstän-dige strafbare Handlungen, mit deren Ausführung jeweils die Verjäh-rungsfrist zu laufen begann.
5.2 Die Frage, ob zwischen diesen allfälligen mehreren strafbaren Handlungen, entsprechend der Ansicht der Beschwerdeführerin, eine verjährungsrechtliche Einheit besteht, stellt sich nicht. Der Kassations-hof des Bundesgerichts hat in dem zur Publikation bestimmten Urteil 6S.163/2004 vom 10. November 2004 die Rechtsfigur der verjäh-rungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Art. 71 lit. b StGB (entsprechend Art. 71 Abs. 2 aStGB), wonach bei Ausführung der strafbaren Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten die Verjährung mit der Ausführung der letzten Tätigkeit beginnt, findet nach der neuen Rechtsprechung nur noch Anwendung auf Fälle der tatbestandlichen Handlungseinheit und der natürlichen Handlungseinheit (siehe zitierten BGE, E. 2.4). Weder die eine noch die andere ist hier gegeben.
5.2 Die Frage, ob zwischen diesen allfälligen mehreren strafbaren Handlungen, entsprechend der Ansicht der Beschwerdeführerin, eine verjährungsrechtliche Einheit besteht, stellt sich nicht. Der Kassations-hof des Bundesgerichts hat in dem zur Publikation bestimmten Urteil 6S.163/2004 vom 10. November 2004 die Rechtsfigur der verjäh-rungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Art. 71 lit. b StGB (entsprechend Art. 71 Abs. 2 aStGB), wonach bei Ausführung der strafbaren Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten die Verjährung mit der Ausführung der letzten Tätigkeit beginnt, findet nach der neuen Rechtsprechung nur noch Anwendung auf Fälle der tatbestandlichen Handlungseinheit und der natürlichen Handlungseinheit (siehe zitierten BGE, E. 2.4). Weder die eine noch die andere ist hier gegeben.
6. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zur Frage der Verjährung, die der Kassationshof im vorliegenden Verfahren aus den genannten Gründen (siehe E. 3.3 hievor) auch von Amtes wegen zu prüfen hat, konkret Folgendes.
Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens ist der Vorwurf der fahrlässigen Steuergefährdung durch nicht ordnungsgemässe Führung von Geschäftsbüchern von drei verschiedenen Personengesellschaften in mehreren Abrechnungsperioden ab dem 1. Quartal 1995 bis zum 3. Quartal 1996. Die inkriminierten Widerhandlungen sind, wovon mit Recht auch die Vorinstanz ausgeht, im Sinne von Art. 11 Abs. 2 VStrR Übertretungen, die in einer Gefährdung von Abgaben bestehen. Daher beträgt die Verjährungsfrist nach dem vorliegend anwendbaren alten Recht relativ 5 und absolut 7 1⁄2 Jahre. Die Verjährung begann hinsichtlich der am längsten zurückliegenden inkriminierten Tat 60 Tage nach Ablauf des 1. Quartals 1995, mithin am 31. Mai 1995, zu laufen (siehe auch angefochtenen Entscheid S. 4 E. 8). Sie ruhte - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - in der Zeit vom 7. April 1997 bis zum 5. November 2001, d.h. während knapp 4 Jahren und 7 Monaten. Danach lief sie weiter. Jedenfalls und zumindest durch die Eröffnung des Schlussprotokolls der ESTV vom 9. Januar 2003 (kant. Akten p. 73 ff.), welches der Beschwerdegegner am 10. Januar 2003 in Empfang nahm (siehe kant. Akten p. 81), wurde die Verjährung, die in jenem Zeitpunkt noch nicht während fünf Jahren gelaufen war, unterbrochen. Die Verjährungsfrist läuft somit hinsichtlich der am längsten zurückliegenden inkriminierten Tat noch bis Juni 2007.
Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens ist der Vorwurf der fahrlässigen Steuergefährdung durch nicht ordnungsgemässe Führung von Geschäftsbüchern von drei verschiedenen Personengesellschaften in mehreren Abrechnungsperioden ab dem 1. Quartal 1995 bis zum 3. Quartal 1996. Die inkriminierten Widerhandlungen sind, wovon mit Recht auch die Vorinstanz ausgeht, im Sinne von Art. 11 Abs. 2 VStrR Übertretungen, die in einer Gefährdung von Abgaben bestehen. Daher beträgt die Verjährungsfrist nach dem vorliegend anwendbaren alten Recht relativ 5 und absolut 7 1⁄2 Jahre. Die Verjährung begann hinsichtlich der am längsten zurückliegenden inkriminierten Tat 60 Tage nach Ablauf des 1. Quartals 1995, mithin am 31. Mai 1995, zu laufen (siehe auch angefochtenen Entscheid S. 4 E. 8). Sie ruhte - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - in der Zeit vom 7. April 1997 bis zum 5. November 2001, d.h. während knapp 4 Jahren und 7 Monaten. Danach lief sie weiter. Jedenfalls und zumindest durch die Eröffnung des Schlussprotokolls der ESTV vom 9. Januar 2003 (kant. Akten p. 73 ff.), welches der Beschwerdegegner am 10. Januar 2003 in Empfang nahm (siehe kant. Akten p. 81), wurde die Verjährung, die in jenem Zeitpunkt noch nicht während fünf Jahren gelaufen war, unterbrochen. Die Verjährungsfrist läuft somit hinsichtlich der am längsten zurückliegenden inkriminierten Tat noch bis Juni 2007.
7. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit gutzuheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 2. Novem-ber 2004 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da der Beschwerdegegner unterliegt, hat er die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 97 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr wird berücksichtigt, dass zurzeit noch nicht feststeht, ob der Beschwerdegegner die inkriminierten strafbaren Handlungen begangen hat. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 2. November 2004 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 2. November 2004 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Land-schaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und der Schweizerischen Bundesanwalt-schaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'baa9c31f-ab9f-4cff-a621-429e74b2c15b'] | [] |
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Faits:
A. Employé depuis 1999 en qualité d'aide-étancheur au service de l'entreprise X._ SA, D._, né en 1969, était assuré contre le risque d'accident professionnel et non professionnel auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : la CNA). Le 4 décembre 2002, alors qu'il séjournait en cure à Y._, il a chuté depuis le rebord d'une piscine sur son flanc droit et constaté une perte auditive totale de l'oreille droite.
Dans un rapport daté du 31 janvier 2003, le docteur F._ (spécialiste FMH en oto-rhino-laryngologie) a diagnostiqué une surdité totale de l'oreille droite sans déficit vestibulaire associé et attribué l'origine de ce trouble à une atteinte congénitale révélée vraisemblablement à l'occasion d'une obstruction par de l'eau du canal auditif externe gauche. Dans un rapport du 11 novembre 2003, le docteur K._ (spécialiste en médecine générale et médecin traitant de l'assuré) a indiqué que ce dernier souffrait depuis plusieurs années de troubles auditifs à la suite d'un premier accident survenu en 1995 ou 1996. Par décision du 23 février 2004, la CNA a dès lors refusé de prendre en charge les suites de l'accident survenu le 4 décembre 2002, faute d'un lien de causalité entre celui-ci et l'affection auditive en cause.
D._ ayant formé opposition, la CNA a confié un mandat d'expertise au Service d'oto-rhino-laryngologie et de chirurgie cervico-faciale de l'Hôpital Z._. Dans un rapport daté du 8 juin 2004, les docteurs G._ et J._ ont indiqué que le premier bilan d'oto-rhino-laryngologie effectué par le docteur F._ avait permis d'exclure un processus expansif de l'angle ponto-cérébelleux, susceptible d'expliquer la cophose droite de l'assuré, de sorte qu'une une relation de cause à effet entre celle-ci et l'accident du 4 décembre 2002 demeurait peu probable, même si elle ne pouvait pas être formellement exclue; il était possible que lors de l'incident décrit par le patient, celui-ci ait découvert fortuitement son déficit auditif. Se fondant sur ces conclusions, la CNA a rejeté l'opposition, reprenant son argumentation antérieure (décision sur opposition du 19 octobre 2004).
D._ ayant formé opposition, la CNA a confié un mandat d'expertise au Service d'oto-rhino-laryngologie et de chirurgie cervico-faciale de l'Hôpital Z._. Dans un rapport daté du 8 juin 2004, les docteurs G._ et J._ ont indiqué que le premier bilan d'oto-rhino-laryngologie effectué par le docteur F._ avait permis d'exclure un processus expansif de l'angle ponto-cérébelleux, susceptible d'expliquer la cophose droite de l'assuré, de sorte qu'une une relation de cause à effet entre celle-ci et l'accident du 4 décembre 2002 demeurait peu probable, même si elle ne pouvait pas être formellement exclue; il était possible que lors de l'incident décrit par le patient, celui-ci ait découvert fortuitement son déficit auditif. Se fondant sur ces conclusions, la CNA a rejeté l'opposition, reprenant son argumentation antérieure (décision sur opposition du 19 octobre 2004).
B. Par jugement du 19 août 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par D._ contre la décision sur opposition de la CNA. Considérant l'instruction suffisante pour statuer en connaissance de cause sur le dossier, il avait au préalable jugé non fondée la requête de l'assuré tendant à la mise en oeuvre d'une contre-expertise.
B. Par jugement du 19 août 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par D._ contre la décision sur opposition de la CNA. Considérant l'instruction suffisante pour statuer en connaissance de cause sur le dossier, il avait au préalable jugé non fondée la requête de l'assuré tendant à la mise en oeuvre d'une contre-expertise.
C. D._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à la prise en charge par la CNA des suites de l'accident dont il a été victime le 4 décembre 2002. A titre subsidiaire, il requiert le renvoi du dossier à l'autorité précédente en vue de la mise en oeuvre d'une contre-expertise afin d'établir la ou les causes de sa surdité droite.
La CNA conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 Le litige porte sur le droit du recourant aux prestations de l'assurance-accidents, en particulier sur le lien de causalité entre l'accident survenu le 4 décembre 2002 et les troubles auditifs dont celui-ci souffre à l'oreille droite.
1.2 Se fondant sur l'ensemble des pièces médicales versées au dossier, les premiers juges ont considéré que l'existence d'un tel lien n'était pas établie au degré de vraisemblance prépondérante.
1.2 Se fondant sur l'ensemble des pièces médicales versées au dossier, les premiers juges ont considéré que l'existence d'un tel lien n'était pas établie au degré de vraisemblance prépondérante.
1.3 1.3.1 De son côté, le recourant considère que sans la chute survenue le 4 décembre 2002, l'affection en cause ne serait pas survenue de la même manière, ni au même moment. En effet, il explique qu'il n'avait souffert d'aucune gêne auditive jusqu'alors et qu'il aurait continué d'entendre normalement sans cet accident. Il ajoute que même si, par hypothèse, l'on admettait que la cophose soit partiellement imputable à un état maladif préexistant, celle-ci n'en a pas moins été révélée, respectivement aggravée par la chute. Dès lors qu'il entendait correctement avant l'accident, il estime par conséquent qu'on ne peut pas valablement soutenir que le dommage découle exclusivement de causes étrangères à celui-ci. D'ailleurs, poursuit-il, les docteurs F._, G._ et J._ considèrent qu'une chute survenue dans les circonstances de l'espèce est, par nature, susceptible d'occasionner une surdité, même si une telle conséquence n'est pas la règle. Il en conclut qu'il semble vraisemblable, au vu de l'état actuel des connaissances médicales ainsi que des circonstances de l'accident, que la chute survenue le 4 décembre 2002 constitue la cause unique et directe de sa surdité ou, à tout le moins, qu'elle l'a révélée, respectivement aggravée.
1.3.2 Par ailleurs, le recourant conteste la valeur probante de l'expertise de l'Hôpital Z._ au motif qu'elle n'établit pas la cause exacte de ses troubles auditifs et requiert par conséquent la mise en oeuvre d'une contre-expertise.
1.3.2 Par ailleurs, le recourant conteste la valeur probante de l'expertise de l'Hôpital Z._ au motif qu'elle n'établit pas la cause exacte de ses troubles auditifs et requiert par conséquent la mise en oeuvre d'une contre-expertise.
2. 2.1 Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration ou, le cas échéant, le juge examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage paraît possible, mais qu'elle ne peut pas être qualifiée de probable dans le cas particulier, le droit à des prestations fondées sur l'accident assuré doit être nié (<ref-ruling> consid. 3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b et les références).
2. 2.1 Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration ou, le cas échéant, le juge examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage paraît possible, mais qu'elle ne peut pas être qualifiée de probable dans le cas particulier, le droit à des prestations fondées sur l'accident assuré doit être nié (<ref-ruling> consid. 3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b et les références).
2.2 2.2.1 L'ensemble des avis médicaux établit au degré de vraisemblance prépondérante qu'il n'existe pas de relation de cause à effet entre les troubles auditifs présentés par le recourant et l'accident du 4 décembre 2002. Dans un rapport du 24 septembre 2003, le médecin d'arrondissement de la CNA ( le docteur M._, spécialiste FMH en oto-rhino-laryngologie) indique qu'en regard des circonstances de l'accident telles que relatées par l'assuré, celui-ci aurait dû, pour présenter de tels troubles, subir une perforation traumatique des tympans, ce qui n'a pas été le cas. De même n'est-il pas non plus vraisemblable qu'une perte auditive totale et immédiate de l'oreille interne ait pu se produire sans déficit vestibulaire associé. Ce faisant, le docteur M._ conteste l'origine traumatique (accident de 2002) de l'affection auditive en cause. Corroborant ce point de vue, les docteurs G._ et J._ indiquent que le premier bilan d'oto-rhino-laryngologie effectué par le docteur F._ a permis d'exclure un processus expansif de l'angle ponto-cérébelleux qui eût été de nature à justifier une origine traumatique de la cophose droite. Ils en concluent qu'une relation de cause à effet entre celle-ci et l'accident du 4 décembre 2002 demeure peu probable, même si elle ne peut pas être formellement exclue (rapport du 8 juin 2004).
2.2.2 A l'instar des premiers juges, la Cour de céans rappelle en outre que le seul fait que des symptômes douloureux se manifestent après la survenance d'un accident ne suffit pas pour établir un rapport de causalité avec celui-ci et le dommage (principe « post hoc, ergo propter hoc »; <ref-ruling> consid. 2b/bb; RAMA 1999 U 341 p. 407 consid. 3b). La chute survenue le 4 décembre 2002 a au plus permis au recourant de découvrir fortuitement son déficit auditif droit (rapport précité des docteurs G._ et J._) à la suite d'une obstruction par de l'eau du canal auditif externe gauche (rapport précité du docteur F._). Pour autant, elle n'a pas causé l'affection en question et ne se présente pas comme la condition sine qua none de celle-ci. Elle ne l'a pas non plus aggravée.
2.2.3 Sur le vu de ce qui précède, la CNA et les premiers juges ont à juste titre nié le droit de l'assuré à l'octroi des prestations de l'assurance-accidents. Le dossier médical tel que constitué s'avérant suffisamment instruit pour exclure au degré de vraisemblance prépondérante tout lien de causalité entre l'accident du 4 décembre 2002 et la cophose droite, il n'est pas nécessaire, pour l'issue du présent litige, d'établir la cause exacte de cette dernière. Ainsi que les premiers juges l'ont observé à juste titre, il n'y a en particulier pas lieu d'examiner le point de savoir si celle-ci résulte éventuellement de l'accident survenu en 1995 ou 1996, dès lors qu'à ce moment-là, l'intéressé n'était pas obligatoirement assuré contre les accidents (cf. procès-verbal d'entretien du 21 novembre 2003). Un complément d'instruction, respectivement la demande formée en ce sens par le recourant ne sont donc pas fondés.
2.2.4 Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé.
2.2.4 Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé.
3. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 16 janvier 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0cffc42a-9943-413f-a1a9-f86e16eff01b | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
X._ hielt am 6. April 2013, um ca. 00.30 Uhr, seinen Personenwagen in Zürich an der Kreuzung Brauerstrasse/Kanonengasse bzw. Ankerstrasse auf dem Trottoir an. A._, der zu jenem Zeitpunkt zu Fuss auf dem Trottoir der Ankerstrasse/Kanonengasse in Richtung Militärstrasse unterwegs war, klopfte im Vorbeigehen mit der Hand auf die Heckscheibe des von X._ gelenkten Fahrzeugs und setzte seinen Weg in Richtung Militärstrasse fort. Daraufhin stieg X._ aus dem Fahrzeug aus, rannte zu A._ hin, sprang diesem ungebremst ohne Vorwarnung von hinten gegen den Rücken und stiess ihn um. Dadurch stürzte A._ und kam bäuchlings auf dem Boden zu liegen. X._ wird vorgeworfen, unmittelbar nach dem Sturz von A._ dessen Kopf mit beiden Händen festgehalten und mindestens zweimal mit dem Gesicht voran wuchtig auf den Asphaltboden geschlagen zu haben. In der Folge war A._ für ca. fünf Minuten bewusstlos und erlitt vor allem am Kopf mehrere Verletzungen (u.a. leichtes Schädelhirntrauma mit traumatischer Blutung, mehrfragmentäre dislozierte Nasenbeinfraktur, mehrere Rissquetschwunden, sieben Zahnfrakturen im Oberkiefer, diverse Hauteinblutungen und Hautabschürfungen).
B.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ am 26. Februar 2014 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft. Es stellte fest, dass X._ gegenüber dem Privatkläger aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatz nach schadenersatzpflichtig sei. Zur genauen Feststellung des Umfangs des Schadenersatzanspruchs wurde der Privatkläger auf den Zivilweg verwiesen. Zudem verpflichtete das Bezirksgericht Zürich X._, dem Privakläger Fr. 10'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 6. April 2013 als Genugtuung zu bezahlen.
C.
Gegen diesen Entscheid erhoben X._ Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 26. Februar 2014 den erstinstanzlichen Schuldspruch der versuchten schweren Körperverletzung und verurteilte X._ in teilweiser Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft geführten Anschlussberufung zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 3 Monaten. Die Berufung von X._ wies es ab.
D.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei wegen einfacher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von maximal 3 Jahren zu bestrafen, wobei ihm der bedingte oder teilbedingte Strafvollzug zu gewähren sei. Er ersucht um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der unentgeltlichen Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung sowie eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo. Die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, dass er den Kopf des Privatklägers, als dieser bereits wehrlos am Boden gelegen habe, mindestens zweimal mit Wucht - mit dem Gesicht voran - auf den Asphaltboden geschlagen habe. Diese Annahme der Vorinstanz sei zwar gestützt auf die Aussagen der Zeugen B._ und C._ sowie in Beachtung des ersten Ergänzungsgutachtens an sich möglich, aber gerade nicht zwingend (Beschwerde S. 4 ff.).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 10.1; <ref-ruling> E. 4.2; je mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 3.2.5; <ref-ruling> E. 7.1; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 10.1; <ref-ruling> E. 4.2.3; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in der vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende selbständige Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 7 mit Hinweisen).
1.3.
1.3.1. Die Vorinstanz setzt sich eingehend mit den Aussagen der befragten Personen sowie den weiteren Beweismitteln auseinander. Sie nimmt eine umfassende und sorgfältige Beweiswürdigung vor und legt schlüssig dar, wie sie zu dem von ihr als erstellt erachteten Sachverhalt gelangt (Urteil S. 11 ff. und 29 ff.). Zusammengefasst erwägt sie, gestützt auf die klaren Aussagen der Zeugen B._ und C._, die durch die weiteren Zeugenaussagen in keiner Weise relativiert würden, ferner in Beachtung des ersten Ergänzungsgutachtens des IRM, welches unmissverständlich und nachvollziehbar aufzeige, dass die festgestellten Verletzungen des Privatklägers nicht mit einem einzigen "Vorgang" erklärbar seien, sondern mehrere Gewalteinwirkungen stattgefunden haben müssten, sei rechtsgenügend erstellt, dass der Beschwerdeführer den Kopf des Privatklägers, als dieser bereits wehrlos am Boden gelegen habe, mindestens zweimal mit Wucht - mit dem Gesicht voran - auf den Asphaltboden geschlagen habe. Selbst wenn man davon ausginge, dass sich der Privatkläger einen Teil der ärztlich festgestellten Verletzungen beim primären (auch vom Beschwerdeführer initiierten) Sturz zugezogen habe, müsse ein Teil der Verletzungen gemäss dem ersten Ergänzungsgutachten des IRM bei einem anderen Vorfall entstanden sein, was sich damit in Übereinstimmung bringen lasse, dass der Beschwerdeführer den Kopf des Privatklägers nach dem Sturz auf den Asphaltboden geschlagen habe. Schliesslich sei gestützt auf die Aussagen der Zeugen B._ und D._ wie auch auf die Angaben des Privatklägers rechtsgenügend erstellt, dass Letzterer von der Attacke des Beschwerdeführers überrascht worden sei, was im Übrigen auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde (Urteil S. 37).
1.3.2. Der Beschwerdeführer setzt sich in seiner Beschwerde nicht mit der ausführlichen Beweiswürdigung der Vorinstanz auseinander. Soweit seine Vorbringen überhaupt den Begründungsanforderungen genügen, zeigt er nicht auf, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz schlechterdings unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen. Er bezeichnet die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung denn auch selbst als möglich, erachtet sie aber nicht als zwingend (Beschwerde S. 5). Dass eine andere Lösung oder Würdigung auch vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss nicht für die Begründung von Willkür (BGE <ref-ruling> E. 7.1 mit Hinweisen). Im Wesentlichen wiederholt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht, was er bereits vor Vorinstanz vorgebracht hat und schildert, wie der Vorfall aus seiner Sicht richtigerweise zu würdigen wäre (Beschwerde S. 5 ff.). Seine Vorbringen erschöpfen sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik, auf die nicht einzugehen ist. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er geltend macht, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Aussagen des Zeugen C._ abgestellt, die dieser bei der Polizei gemacht habe, obschon dieser unter der strengen Strafandrohung als Zeuge klargestellt habe, dass er (der Beschwerdeführer) den Kopf des Privatklägers gerade nicht mit Wucht, sondern nur mittelmässig aufgeschlagen habe. Die Vorinstanz legt nachvollziehbar dar, weshalb sie bezüglich der Intensität des Aufschlagens des Kopfes auf den Asphaltboden auf die Aussagen des Zeugen C._ abstellt, die dieser anlässlich der polizeilichen Einvernahme gemacht hat. Im Übrigen hält sie zutreffend fest, dass dieser Zeuge seine Aussagen im Kerngehalt auch vor Vorinstanz bestätigt hat (Urteil S. 30). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers berücksichtigt die Vorinstanz bei der Würdigung der Aussagen des Zeugen B._ sehr wohl auch den Umstand, dass sich der ganze Vorfall schnell abspielte. Sie legt schlüssig dar, weshalb trotz dieses Umstands auf die präzisen, detaillierten und in sich stimmigen Angaben dieses Zeugen abgestellt werden kann (Urteil S. 31). Mit den betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander.
Der Beschwerdeführer rügt, aus dem ersten Ergänzungsgutachten lasse sich nicht zwingend ableiten, dass er den Kopf des Privatklägers mit Wucht auf den Asphaltboden aufgeschlagen habe (Beschwerde S. 5). Dem ist entgegenzuhalten, dass sich das erste Ergänzungsgutachten nur zur Frage zu äussern hatte, ob die Verletzungen des Geschädigten lediglich durch einen Sturz entstanden sein könnten, was vom Gutachter mit der Begründung ausgeschlossen wurde, dass das Verteilungsmuster der Haut- und Knochenverletzungen im Gesicht sowie die Abbrüche der Zähne des Oberkiefers Folge wiederholter, stumpfer Gewalteinwirkungen gegen den Schädel seien (act. 10/6). Nicht Gegenstand des Gutachtens war demgegenüber die Frage der Intensität bzw. der Wucht des Aufschlagens des Kopfes auf den Asphaltboden.
Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe willkürlich angenommen, dass er die Wehrlosigkeit und Intensität seiner Schläge realisiert habe (Beschwerde S. 5 f.). Die Vorinstanz gelangt aufgrund übereinstimmender Zeugenaussagen zum Schluss, dass der Privatkläger vom Angriff des Beschwerdeführers völlig überrascht bzw. überrumpelt worden sei und nach dem Sturz absolut wehrlos am Boden gelegen habe. Er habe körperlich und zeitlich keine Chance gehabt, sich auf die wuchtige Masse des angreifenden Beschwerdeführers einzustellen bzw. auszuweichen, um einen Sturz zu verhindern oder zumindest abzuschwächen. Auf dem Bauch liegend sei dieser den weiteren Gewaltübergriffen des über ihn gebeugten Beschwerdeführers ausgeliefert gewesen (Urteil S. 41 und 48). Der Beschwerdeführer legt auch diesbezüglich nicht substanziiert dar, inwiefern diese Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Da die Vorinstanz bei der Strafzumessung von einer vollen Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers ausgeht (Urteil S. 49; vgl. auch unten E. 3.5), ist auszuschliessen, dass dieser bei der Verübung der Tat die Wehrlosigkeit des Opfers und die Heftigkeit seiner Schläge nicht realisierte.
Insgesamt vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, dass das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht vertretbar ist oder inwiefern sich ein anderes geradezu aufgedrängt hätte. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist daher nicht zu beanstanden, und die Willkürrüge erweist sich als unbegründet.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer beanstandet den Schuldspruch der versuchten schweren Körperverletzung. Er macht dazu im Wesentlichen geltend, er habe stets konsequent bestritten, dass er den Privatkläger schwer habe verletzen wollen. Ihm sei nicht einmal bewusst gewesen, dass er diesem die in der Anklageschrift umschriebenen Verletzungen zugefügt habe. Er habe den Eintritt der schweren Körperverletzung damit innerlich klar abgelehnt und zu keinem Zeitpunkt gewollt. Entgegen der bundesrechtwidrigen Auffassung der Vorinstanz komme es gerade vorliegend auf diese innere Ablehnung einer schweren Körperverletzung an, zumal die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts von ihm nicht derart hoch eingeschätzt worden sei, dass er dessen Ausbleiben bloss noch habe erhoffen können (Beschwerde S. 6 ff.).
2.2.
2.2.1. Nach <ref-law> wird wegen schwerer Körperverletzung bestraft, wer einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1), wer den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2). Die in diesen Absätzen genannten Beeinträchtigungen haben beispielhaften Charakter. Absatz 3 nennt im Sinne einer Generalklausel die "andere schwere Schädigung des Körpers oder der Gesundheit".
Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder dieser nicht eintreten kann (<ref-law>). Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale und manifestiert seine Tatentschlossenheit, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE <ref-ruling>13 E. 1.4.2 mit Hinweisen).
2.2.2. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt oder wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE <ref-ruling> E. 4.2.3 mit Hinweis; zur Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit: <ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen).
Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählen namentlich die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (<ref-ruling> E. 3.2.2 mit Hinweisen). Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolges als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE <ref-ruling> E. 4.2.3 mit Hinweis). Eventualvorsatz kann aber auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (<ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat (<ref-ruling> E. 4.5 mit Hinweisen; Urteil 6B_617/2013 vom 4. April 2014 E. 2.3).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen, die vor Bundesgericht nur im Rahmen von <ref-law> gerügt werden können. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE <ref-ruling> E. 4.2.3 mit Hinweis).
2.3.
2.3.1. Die Vorinstanz erwägt, wer einer Person, die wehrlos bäuchlings - das Gesicht gegen den Boden gerichtet - mindestens zweimal recht heftig den Kopf gegen den harten Boden schlägt, der sei sich ohne Zweifel bewusst, dass durch dieses Verhalten Verletzungen im Rahmen einer schweren Körperverletzung im Sinne von <ref-law> bewirkt werden könnten. Es müsse als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass aufgrund der Empfindlichkeit der gesamten Kopfregion grundsätzlich jede derartige Einwirkung mit - wie vorliegend - einer gewissen Wucht ausgeführt schwere Verletzungen hervorrufen könne. Dies sei auch dem Beschwerdeführer bewusst gewesen. Sein geltend gemachtes Nichtwissen könne nicht ernst genommen werden und müsse als reine Schutzbehauptung abgetan werden. Eine schwere Verletzung des Privatklägers habe aufgrund der gesamten Umstände sodann auch nahe gelegen. Wer ein Verhalten an den Tag lege, wie es der Beschwerdeführer getan habe, dem müsse sich die Tatsache, dass er damit den Privatkläger schwer verletzen könnte, als derart wahrscheinlich aufdrängen, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolges im Sinne des Eventualvorsatzes gewertet werden könne (Urteil S. 42).
2.3.2. Dass die Vorinstanz mit dieser Begründung aufgrund des von ihr verbindlich festgestellten Sachverhalts Eventualvorsatz des Beschwerdeführers hinsichtlich einer versuchten schweren Körperverletzung bejaht, verstösst nicht gegen Bundesrecht. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde von einem Sachverhalt ausgeht, der von den willkürfreien Feststellungen der Vorinstanz abweicht (vgl. E. 1), ist darauf nicht einzutreten.
Gemäss dem von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt schlug der Beschwerdeführer den Kopf des Privatklägers, als dieser bereits wehrlos am Boden lag, mindestens zweimal mit Wucht - mit dem Gesicht voran - auf den Asphaltboden. Beim Kopf handelt es sich um einen empfindlichen Körperteil. Es ist allgemein bekannt, dass das mit Wucht ausgeführte Aufschlagen eines Kopfes auf den Asphaltboden eine schwere Körperverletzung im Sinne von <ref-law> zur Folge haben kann. Die durch die Handlungsweise des Beschwerdeführers verübte Sorgfaltspflichtverletzung wiegt schwer. Beim Aufschlagen des Kopfes auf den Asphaltboden ist das Risiko der Tatbestandsverwirklichung, d.h. des Eintritts einer schweren Körperverletzung des Opfers, als hoch einzustufen. Der Beschwerdeführer konnte seine Gewalthandlung nicht derart dosieren, um den Eintritt einer schweren Körperverletzung auszuschliessen. Auch war es dem Privatkläger nicht möglich, den Angriff des Beschwerdeführers abzuwehren. Durch seine Gewalthandlungen fügte der Beschwerdeführer dem Privatkläger unter anderem ein leichtes Schädelhirntrauma mit traumatischer Blutung, eine mehrfragmentäre dislozierte Nasenbeinfraktur, mehrere Rissquetschwunden, sieben Zahnfrakturen im Oberkiefer, diverse Hauteinblutungen und Hautabschürfungen an der Gesichtshaut zu. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, ist es einzig dem Zufall zu verdanken, dass der Privatkläger keine schweren Verletzungen und dabei insbesondere keine schwerwiegendere Hirnblutung davontrug. Wer, wie der Beschwerdeführer den Kopf eines Opfers zweimal mit Wucht auf den Boden schlägt, der weiss um das Risiko des Eintritts einer schweren Körperverletzung. Der Beschwerdeführer musste mithin ernsthaft damit rechnen, dass der Privatkläger durch das Aufschlagen des Kopfes auf den Asphaltboden schwere Kopfverletzungen erleiden könnte. Dabei ist für die Frage des Vorliegens eines Eventualvorsatzes irrelevant, dass der Privatkläger keine schweren Verletzungen erlitt. Entscheidend ist auf der Wissensseite einzig, dass durch die Handlungsweise des Beschwerdeführers eine schwere Körperverletzung hätte eintreten können. Somit lag eine schwere Körperverletzung im allgemein bekannten Rahmen des Kausalverlaufs, was auch dem Beschwerdeführer bewusst und von seinem Vorsatz erfasst war. Auch die Willenskomponente ist zu bejahen. Aufgrund der vorliegenden Umstände durfte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung davon ausgehen, dass sich dem Beschwerdeführer eine schwere Körperverletzung als derart wahrscheinlich aufgedrängt haben muss, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme einer schweren Körperverletzung gewertet werden kann, falls eine solche eingetreten wäre.
2.3.3. Damit hat der Beschwerdeführer mit Bezug auf eine mögliche schwere Körperverletzung des Privatklägers eventualvorsätzlich gehandelt. Dass er nach eigenen Angaben den Eintritt einer schweren Körperverletzung ablehnte bzw. zu keinem Zeitpunkt wollte (Beschwerde S. 7), führt entgegen seiner Auffassung nicht zu einer Verneinung des Eventualvorsatzes. Ein solcher setzt nicht voraus, dass der Täter mit dem Erfolg innerlich einverstanden ist. Dass dem Täter ein allfälliger Erfolg seiner Handlung unerwünscht ist, schliesst daher Eventualvorsatz nicht aus (BGE <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.2; je mit Hinweisen). Irrelevant ist ferner das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er vom Privatkläger abliess, als er realisierte, dass dieser wehrlos geworden war. Zu diesem Zeitpunkt hatte er den Tatbestand der versuchten schweren Körperverletzung bereits erfüllt.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Strafzumessung. Die Vorinstanz habe eine unvertretbar harte Strafe ausgefällt und damit <ref-law> verletzt (Beschwerde S. 8 f.).
3.2. Sofern die beantragte tiefere Strafe mit einer anderen rechtlichen Würdigung der Tat begründet wird, ist darauf nicht einzutreten, nachdem sich der vorinstanzliche Schuldspruch der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von <ref-law> als bundesrechtskonform erwiesen hat. Nicht einzutreten ist zudem auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, soweit diese vom Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz verbindlich und willkürfrei festgestellt hat (<ref-law>), abweichen. Dies gilt beispielsweise, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, sich keine Gedanken gemacht zu haben, dass er einen Wehrlosen schlage (Beschwerde S. 8).
3.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (vgl. <ref-ruling> E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6; <ref-ruling> E. 5.3.1; je mit Hinweisen).
3.4. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt die Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Das Gericht ist zudem grundsätzlich nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungsgründe gewichtet (<ref-ruling> E. 5.6 mit Hinweis). Es kann daher auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil S. 47 ff.).
3.5.
3.5.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung zu wenig beachtet, dass er spontan und wie in einer Art Affekt reagiert habe, was die Frage aufwerfe, ob er überhaupt vollkommen fähig gewesen sei, sich zu steuern. Die Vorinstanz habe zu Unrecht ohne Einholung eines Gutachtens keinerlei Zweifel an seiner Schuldfähigkeit gehabt, was sich gemäss <ref-law> als bundesrechtswidrig erweise (Beschwerde S. 8).
3.5.2. War der Täter zur Zeit der Tat nicht fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so ist er nicht strafbar (<ref-law>). War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so mildert das Gesetz die Strafe (<ref-law>). Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die Begutachtung durch einen Sachverständigen an (<ref-law>).
Ein Gutachten ist anzuordnen, wenn das Gericht nach den Umständen des Falles ernsthafte Zweifel an der Schuldfähigkeit hat oder haben sollte. Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen. Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder ein völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar herbeiführen konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (<ref-ruling>45 E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_201/2013 vom 20. Juni 2013 E. 1.2.2).
3.5.3. Die Vorinstanz hält dazu fest, es gebe keine Hinweise auf eine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers. Dieser sei nicht betrunken gewesen, da er gemäss eigenen Angaben zwei kleine Flaschen Bier getrunken gehabt habe und offenbar ohne weiteres habe Auto fahren können. Zudem deute auch nichts auf andere Bewusstseinsstörungen hin. Der Beschwerdeführer habe erklärt, es habe noch nie einen Vorfall gegeben, anlässlich welchem Leute etwas beschrieben hätten, woran er sich nicht mehr habe erinnern können (Urteil S. 49). Diese vorinstanzlichen Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Das von der Vorinstanz willkürfrei festgestellte zielstrebige Verhalten des Beschwerdeführers vor, während und nach der Tat zeigt auf, dass sein Realitätsbezug stets vorhanden war. Sein Handeln macht deutlich, dass er die Fähigkeit besass, sich an die Erfordernisse der Situation anzupassen. Nachdem der Privatkläger mit der Hand auf die Heckscheibe des vom Beschwerdeführer gelenkten Fahrzeugs geschlagen hatte, stieg Letzterer aus, folgte dem Privatkläger und griff ihn von hinten an. Nachdem der Beschwerdeführer den Privatkläger zu Fall gebracht und dessen Kopf zweimal auf den Asphaltboden geschlagen hatte, ging er zu seinem Fahrzeug zurück, stieg ein und fuhr davon. Die Vorinstanz gelangt zu Recht zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt keine Verminderung der Schuldfähigkeit vorlag. Unter den gegebenen Umständen durfte die Vorinstanz auf die Einholung eines Gutachtens verzichten. Demnach ist weder eine Verletzung von <ref-law> noch eine solche von <ref-law> gegeben.
3.6. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung dem Umstand Rechnung getragen, dass er zuvor durch das Verhalten des Privatklägers provoziert worden war, indem dieser beim Vorgehen mit der Hand auf die Heckscheibe seines Fahrzeugs geschlagen hatte. Die Vorinstanz führt indessen zutreffend aus, dass der Beschwerdeführer mit seinem Vorgehen ein grosses Mass an Brutalität, Gewaltbereitschaft und krimineller Energie gezeigt habe, das in keinem Verhältnis zur angeblichen Provokation des Privatklägers gestanden habe (Urteil S. 48). Aufgrund der brutalen Vorgehensweise des Beschwerdeführers und der Nähe des Erfolgseintritts ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die vorinstanzliche Feststellung, wonach sein Vorgehen näher beim direkten Vorsatz als bei der bewussten Fahrlässigkeit liege (Urteil S. 49), nicht zu beanstanden. Aus diesem Grund ist auch nicht zu bemängeln, dass die Vorinstanz den Umstand, dass der Beschwerdeführer die Tat eventualvorsätzlich verübte, nur leicht verschuldensmindernd berücksichtigt. Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer nicht weiter mit der eingehenden und nachvollziehbaren vorinstanzlichen Strafzumessung auseinander.
Insgesamt bewegt sich die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 3 Monaten im weiten Ermessen der Vorinstanz und erweist sich daher als bundesrechtskonform.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario). Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Im Übrigen kommt diese der Beschwerde vorliegend schon von Gesetzes wegen zu (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. April 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '6e5c5912-d72a-4efe-aa99-6bbcbf86d558', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '680ed1d3-319c-4f03-a68d-b6ade178ac23', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '0b53f5fc-880c-425e-bcc5-633ea14c38a1', 'f2aeebb4-1729-4523-9d03-0af9f6178302', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '0b53f5fc-880c-425e-bcc5-633ea14c38a1', 'c3715dad-5659-4a4b-917f-c5bf7cfd9fb4', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '0b53f5fc-880c-425e-bcc5-633ea14c38a1', '60599fc2-3d22-4bd0-b3ba-bed0d7c7d7e9', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'f1ee77dd-caae-4cb4-9048-8c53ab46806d', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '0b440777-778c-47a1-8cc6-e14a6617993d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0d003863-0835-4050-96f3-e32ee3a078c3 | 2,013 | fr | Faits:
A. Né en 1972 de nationalité suisse, X._ est domicilié avec son épouse et leurs deux enfants en France. Il exerce la profession d'avocat en qualité d'indépendant, pour partie à Genève et pour le reste en France.
Dans sa déclaration fiscale 2007, il a annoncé un bénéfice net provenant de son activité en Suisse de 22'863 fr. et de 60'003 fr. pour celle exercée en France. Sous la rubrique «déductions», le contribuable a mentionné au titre de l'impôt cantonal et communal et de l'impôt fédéral direct une déduction de 8'000 fr. au titre de cotisations pour une assurance 3e pilier A et produit deux attestations émises par Y._.
Le 6 octobre 2008, l'Administration fiscale du canton de Genève a émis un bordereau d'impôt cantonal et communal 2007 d'un montant de 3'838 fr. 70 calculé sur un bénéfice net de l'activité indépendante réalisée en Suisse de 22'940 fr., le montant des cotisations au 3e pilier A pour un total de 8'000 fr. faisant l'objet d'une répartition internationale à raison de 2'174 fr. pour la Suisse et de 5'826 fr. pour la France.
Le 20 octobre 2008, X._ a déposé une réclamation, demandant que les cotisations du 3e pilier A soient déduites dans leur intégralité du revenu réalisé à Genève et que les charges hypothécaires et les frais d'entretien relatifs à son bien immobilier en France soient pris en considération.
Par deux décisions du 29 juin 2009 en matière d'impôt fédéral direct d'une part et des impôts cantonal et communal d'autre part, l'Administration fiscale cantonale a admis la réclamation au sujet des frais d'entretien et des intérêts hypothécaires. En revanche, elle l'a rejetée concernant la déduction des cotisations au 3e pilier A. Elle a émis le 29 juin 2009 des bordereaux rectificatifs.
Le 28 juillet 2009, X._ a recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative, devenue, depuis le 1er janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance, contre les deux décisions sur réclamation, en concluant à leur annulation. Le 26 février 2010, l'Administration fiscale cantonale a conclu au rejet du recours. Seules pouvaient conclure un contrat de 3e pilier A les personnes assujetties obligatoirement ou facultativement à l'assurance-vieillesse et survivants (art. 5 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; [LPP; RS 831.40]) et qui payaient effectivement des cotisations AVS sur le produit de leur travail, ce qui n'était pas le cas du contribuable qui était obligatoirement soumis à la sécurité sociale française, selon les accords bilatéraux (art. 14 bis § 2 du règlement CEE R 1408/71). Elle concluait à la reformatio in pejus de ses décisions de taxation 2007, en ce sens que les cotisations versées indûment au 3e pilier lié A, et qui devaient être remboursées, n'étaient pas déductibles. Bien qu'invité à se déterminer, X._ n'a pas réagi.
Par décision du 11 octobre 2010, la Commission cantonale de recours a rejeté le recours de X._ et renvoyé la cause à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelles taxations en matière d'impôt fédéral direct et d'impôt cantonal et communal pour la période fiscale 2007 refusant toute déduction au titre des cotisations au 3e pilier A.
Par mémoire du 22 novembre 2010, X._ a saisi la Cour de justice du canton de Genève.
B. Par arrêt du 22 novembre 2011, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours. Comme la loi sur la prévoyance professionnelle ne s'applique qu'aux personnes qui sont assurées à l'assurance-vieillesse et survivants fédérale, selon le texte clair de l'<ref-law>, tout le régime de déductions des cotisations versées au titre de la prévoyance professionnelle institué par le titre 2 de cette loi était inapplicable à l'intéressé.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 22 novembre 2011 par la Cour de justice du canton de Genève, de déclarer que les cotisations versées au titre du 3e pilier A sont déductibles dans la limite de 20% du revenu net perçu en Suisse équivalant à un montant de 4'572 fr.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
D. Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique le 3 mai 2013. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué constitue une décision finale (<ref-law>) rendue dans une cause de droit public par une autorité judiciaire supérieure de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) qui concerne à la fois l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal harmonisé, ce qui est admissible du moment que le principe de la déduction des primes et cotisations versées en vue de l'acquisition de droits contractuels dans des formes reconnues de la prévoyance individuelle liée dans le chapitre d'un contribuable exerçant une activité lucrative indépendante, qui résulte de l'art. 82 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) est identique (MARKUS REICH, Bundes-gesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2e éd., Zweifel/Athanas éd., n° 42 - 44 ad <ref-law>) pour les deux catégories d'impôts (<ref-ruling> ss).
Par conséquent, déposé en temps utile par le destinataire de l'arrêt attaqué, qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celui-ci, le présent recours en matière de droit public est en principe recevable en vertu des <ref-law>, 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et 73 al. 1 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts cantonaux et communaux (LHID; loi sur l'harmonisation fiscale; RS 642.14). Il est aussi conforme à la jurisprudence qui autorise le dépôt d'un seul acte de recours, lorsqu'il ressort clairement du mémoire (cf. mémoire de recours, p. 1) que la partie recourante s'en prend aux deux catégories d'impôts (cf. <ref-ruling> ss).
I. Impôt fédéral direct
2. 2.1 Selon l'<ref-law>, sont déduits du revenu les primes, cotisations et montants versés en vue de l'acquisition de droits contractuels dans des formes reconnues de la prévoyance individuelle liée; le Conseil fédéral détermine, en collaboration avec les cantons, quelles formes de prévoyance peuvent être prises en considération et décide dans quelle mesure les cotisations pourront être déduites du revenu (let. e).
Fondé sur le mandat que lui conférait l'<ref-law>, le Conseil fédéral, en collaboration avec les cantons, a adopté l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3). Il s'agit d'une ordonnance dépendante qui se fonde sur une délégation législative (<ref-ruling> consid. 5a et 6c p. 245 et 247). L'ordonnance institue deux formes reconnues de prévoyance: le contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et la convention de prévoyance liée conclue avec des fondations bancaires (art. 1 al. 1 à 3 OPP 3). Ces deux formes de prévoyance individuelle liée, qui s'imposent tant pour les impôts directs des cantons et des communes que pour ceux de la Confédération, constituent, dans le système des trois piliers de la prévoyance, le 3e pilier A (<ref-ruling> consid. 4a et 6a p. 244 et 246; Archives 54 p. 517). A son article 7, l'ordonnance prévoit la mesure dans laquelle les cotisations versées pour l'une de ces formes de prévoyance peuvent être déduites: les salariés et les indépendants peuvent déduire de leur revenu, en matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes, leurs cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance dans la mesure suivante: par année, jusqu'à 8 % du montant-limite supérieur fixé à l'art. 8, al. 1, LPP, s'ils sont affiliés à une institution de prévoyance au sens de l'<ref-law> (let. a); par année, jusqu'à 20 % du revenu provenant d'une activité lucrative, mais au maximum jusqu'à 40 % du montant-limite supérieur fixé à l'art. 8, al. 1, LPP, s'ils ne sont pas affiliés à une institution de prévoyance au sens de l'<ref-law> (let. b).
2.2 Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (<ref-ruling> consid. 6b p. 247; <ref-ruling> et les références citées), les dispositions fiscales de la LPP, auxquelles il faut ajouter celles de l'OPP 3 prises en vertu de la délégation de l'article 82 al. 2 LPP, ne réservent aucun champ aux cantons dans lequel ils pourraient aménager leur loi fiscale cantonale; en ce sens, ce ne sont pas des dispositions-cadre. Au contraire, elles contiennent des principes obligatoires et visent dans cette mesure à une uniformisation du droit des impôts directs des cantons et des communes. Cela vaut également pour le législateur fiscal fédéral (arrêt 2C_326/2010 du 29 septembre 2010, consid. 2.1 et les références citées). Par conséquent, l'art. 33 al. 1 let. e LIFD, qui trouve son fondement à l'art. 82 al. 1 et 2 LPP et dont le contenu est identique à ce dernier ne saurait être interprété différemment de l'art. 82 al. 1 et 2 LPP (cf. aussi BASILE CARDINAUX, Das Personen-freizügigkeitsabkommen und die schweizerische berufliche Vorsorge, Schulthess 2008, p. 243 n° 476 et les références citées).
L'interprétation des <ref-law> et 33 al. 1 let. e LIFD doit par conséquent respecter le système des trois piliers tel qu'il a été inscrit par le constituant à l'art. 111 al. 1 Cst. et mis en oeuvre par le législateur notamment dans la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), celle du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20) et celle du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40). Il s'ensuit que les dispositions de la LAVS et de la LPP, dont l'interdépendance résulte notamment de l'<ref-law>, doivent être prises en considération dans l'application de l'art. 33 al. 1 let. e LIFD.
2.3 Aux termes de l'<ref-law> (dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2005 [RO 2004 1677]), la loi sur la prévoyance professionnelle ne s'applique qu'aux personnes qui sont assurées à l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS). Le renvoi de l'<ref-law> à l'AVS tient compte des art. 111 al. 1 et 113 al. 2 let. a Cst. dont il ressort que c'est la conjugaison des trois piliers qui doit permettre à l'assuré de maintenir de manière appropriée son niveau de vie antérieur. Par conséquent, le champ d'application de la loi sur la prévoyance professionnelle se définit, de façon générale, par rapport au cercle des personnes assujetties à l'AVS (T. GÄCHTER/M. GECKELER HUNZIKER, LPP et LFP, in Schneider/Geiser/Gächer Ed., Berne 2010, n° 5 ad <ref-law>; BASILE CARDINAUX, op. cit., p. 136 n° 248 s.). Lorsque la loi sur la prévoyance professionnelle n'est pas applicable en raison de l'<ref-law>, l'<ref-law> ne l'est pas non plus et les dispositions de l'OPP3 ne sauraient être interprétées comme autorisant néanmoins la déduction de primes, cotisations et montants versés en vue de l'acquisition de droits contractuels dans des formes reconnues de la prévoyance individuelle liée. Pareille interprétation irait au delà de la délégation législative sur ce point inexistante et devrait être sanctionnée. En effet, de jurisprudence constante, lorsqu'une ordonnance dépendante fondée sur une délégation de la loi, à l'instar de l'OPP 3 en l'espèce, est mise en cause, le Tribunal fédéral examine si le Conseil fédéral s'en est tenu aux limites des compétences qui lui ont été accordées dans la loi (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p 32).
Ce résultat est confirmé par la doctrine qui a examiné l'assujettissement du produit de l'activité lucrative exercée en Suisse à la législation sociale de l'Etat étranger: dans ce cas, l'affiliation au pilier 3A n'est plus possible en tant que celui-ci est coordonné aux deux premiers piliers de la prévoyance sociale en Suisse (BASILE CARDINAUX, op. cit., p. 247 n° 486; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, LPP et LFP, in Schneider/ Geiser/Gächter Ed., Berne 2010, n° 10 ad <ref-law>; RICHNER/FREI/ KAUFMANN/MEUTE, Handkommentar zum DBG, 2e éd., Zurich 2009, n° 71 ad <ref-law>; GLADYS LAFFELY MAILLARD, Commentaire romand de la LIFD, 2008, n° 71 ad <ref-law>; AGNER/JUNG/STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2001, n° 17 ad <ref-law>; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, 2008, n° 27 ad <ref-law>; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, n° 64 ad <ref-law>; Conférence suisse des impôts, Prévoyance et impôts, cas d'application de prévoyance professionnelle et de prévoyance individuelle, B.2.1.1).
2.4 Il s'ensuit que l'objection du recourant selon laquelle aucun article de l'OPP 3 ne contient de disposition qui aurait pour effet d'empêcher qu'il déduise de son revenu imposable en Suisse les cotisations qu'il a versées au titre de prévoyance individuelle liée doit être rejetée et que l'instance précédente a jugé à bon droit que l'<ref-law> constituait pareille base légale.
2.5 Le recourant ne peut pas non plus se prévaloir du règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: Règlement 1408/71; en vigueur pour la Suisse jusqu'au 31 mars 2012; RO 2012 2627), ainsi que du Règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du Règlement (CEE) no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes (ci-après: règlement 574/72; RS 0.831.109.268.11). Le règlement 1408/71 est applicable à la France et à la Suisse en vertu de l'art. 1er par. 1 de l'annexe II à l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale" et fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (<ref-law>). Le Règlement 1408/71 s'applique à la législation relative aux branches de sécurité sociale qui concernent les prestations de vieillesse (art. 4 par. 1 let. c du Règlement 1408/71). En prévoyant en son art. 13 al. 1 que les personnes auxquelles le règlement est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul Etat membre, il instaure le principe de l'unicité. Toutefois, en vertu de l'art. 15 al. 3 Règlement 1408/71, en matière d'invalidité, de vieillesse et de décès (pensions), l'intéressé peut être admis à l'assurance volontaire ou facultative continuée d'un État membre, même s'il est obligatoirement soumis à la législation d'un autre État membre, dans la mesure où ce cumul est admis explicitement ou implicitement dans le premier État membre. Un tel régime volontaire est, on l'a vu, exclu par la législation suisse dans la situation du recourant (cf. consid. 2.3 ci-dessus).
2.6 En jugeant que le recourant qui n'est pas assujetti à l'AVS, ce qu'il ne conteste pas, ne pouvait pas constituer en Suisse de prévoyance individuelle liée sous forme de 3e pilier A et qu'il ne pouvait par conséquent pas déduire de cotisation au titre du 3e pilier A dans son chapitre fiscal en Suisse, l'instance précédente a correctement appliqué le droit fédéral. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
II. Droit cantonal et communal
3. L'art. 82 al. 1 et 2 LPP constitue le fondement de l'art. 9 al. 2 let. e LHID comme il l'est pour l'art. 33 al. 1 let. e LIFD. Il s'ensuit que les considérations développées ci-dessus relatives à l'impôt fédéral direct en matière de déduction de primes, cotisations et montants versés en vue de l'acquisition de droits contractuels dans des formes reconnues de la prévoyance individuelle liée s'appliquent aux impôts cantonal et communal. Par conséquent, le recours doit également être rejeté en ce qui concerne les impôts cantonal et communal.
4. Les considérant qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et 66 LTF). Il n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
2. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Administration fiscale cantonale genevoise et à la Chambre administrative, 2ème section, de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 3 mai 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '4ae3ee2f-db56-4283-9819-fb278613198d', '4ae3ee2f-db56-4283-9819-fb278613198d', '4ae3ee2f-db56-4283-9819-fb278613198d', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
0d008a79-5c5e-4612-9297-ae63c7e7b684 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Baugesuch vom 21. September 2012 beantragte X._ die Erteilung einer Baubewilligung für den Neubau eines Zweifamilienhauses auf Parzelle 2382 in Obersaxen. Dagegen erhob die Vereinigung Helvetia Nostra Einsprache. Der Gemeindevorstand von Obersaxen trat auf die Einsprache am 16. November (mitgeteilt am 28. November) 2012 mangels Legitimation nicht ein und erteilte gleichentags die Baubewilligung.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Helvetia Nostra wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 15. Januar 2013 ab. Es entschied, die Gemeinde Obersaxen sei zu Recht auf die Einsprache der Helvetia Nostra nicht eingetreten.
Im Übrigen ging es davon aus, dass <ref-law> erst auf Baubewilligungen anwendbar sei, die nach dem 1. Januar 2013 erteilt würden. Daraus ergebe sich, dass auch in Gemeinden wie Obersaxen, in denen die kritische Grenze von 20 % Zweitwohnungen überschritten sei, im Jahr 2012 noch Baubewilligungen für Zweitwohnungen nach bisherigem Recht erteilt werden durften.
C.
Dagegen erhob die Helvetia Nostra am 18. Februar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Eventualiter sei die dem Projekt von X._ in Obersaxen erteilte Baubewilligung aufzuheben.
D.
Mit Verfügung vom 22. März 2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Verfahren bis zum Vorliegen eines Grundsatzentscheids des Bundesgerichts zur Frage der Beschwerdebefugnis der Helvetia Nostra und der Anwendbarkeit von <ref-law> und <ref-law> sistiert.
Am 22. Mai 2013 fällte das Bundesgericht die ersten Leitentscheide: Es bejahte die Beschwerdebefugnis der Helvetia Nostra (<ref-ruling>) sowie die direkte Anwendbarkeit von <ref-law> und <ref-law> ab dem 11. März 2012 (<ref-ruling> und 263).
E.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2013 wurde das Verfahren wieder aufgenommen.
X._ (im Folgenden: der Beschwerdegegner) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Baubewilligung vom 16. November 2012 zu bestätigen und die Gemeinde Obersaxen gestützt auf Art. 6 der Verordnung über Zweitwohnungen vom 22. August 2012 (SR 702) anzuweisen, auf dem Grundbuchblatt des betroffenen Grundstücks Nr. 2382 die Anmerkung "Erstwohnung" oder "qualifiziert touristisch bewirtschaftete Wohnung" zu verfügen.
Er macht geltend, er wolle am Bauvorhaben festhalten und sei bereit, die mittlerweile geltenden Nutzungseinschränkungen in Kauf zu nehmen. Er sei daher ausdrücklich mit einer Nutzungseinschränkung als Erstwohnung oder als bewirtschaftete Zweitwohnung einverstanden. Unter diesen Umständen sei eine Rückweisung an die Vorinstanz sachlich und verfahrenstechnisch abzulehnen. Vielmehr werde das Bundesgericht ersucht, die Gemeinde Obersaxen anzuweisen, die Nutzung zu beschränken und die Anmerkung als Erstwohnung oder bewirtschaftete Zweitwohnung im Grundbuch anmerken zu lassen.
Die Gemeinde Obersaxen und das Verwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
Die Plafonierung des Zweitwohnungsbaus gemäss <ref-law> stellt eine Bundesaufgabe dar, die der Schonung der Natur und des heimatlichen Landschaftsbildes dient. Die nach Art. 12 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) beschwerdebefugten Organisationen im Bereich des Natur- und Heimatschutzes - zu denen auch die Helvetia Nostra gehört - können daher Baubewilligungen wegen Verletzung von <ref-law> und seiner Übergangs- und Ausführungsbestimmungen anfechten (<ref-ruling> E. 11 S. 276 ff.). Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde Obersaxen haben somit die Einsprachebefugnis der Beschwerdeführerin zu Unrecht verneint.
2.
Das Verwaltungsgericht ging überdies davon aus, dass die neuen Verfassungsbestimmungen nicht anwendbar seien auf Baubewilligungen, die zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 erstinstanzlich erteilt wurden (<ref-law> e contrario).
Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> (E. 9-11 S. 249 ff.) entschieden, dass <ref-law> seit seinem Inkrafttreten am 11. März 2012 anwendbar ist. Zwar bedarf diese Bestimmung in weiten Teilen der Ausführung durch ein Bundesgesetz. Unmittelbar anwendbar ist sie jedoch insoweit, als sie (in Verbindung mit <ref-law>) ein Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in allen Gemeinden anordnet, in denen der 20 %-Zweitwohnungsanteil bereits erreicht oder überschritten ist. Dies hat zur Folge, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 in den betroffenen Gemeinden erteilt wurden, auf Beschwerde aufzuheben sind.
3.
Nach dem Gesagten steht fest, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Fraglich ist, ob die Sache an das Verwaltungsgericht oder - unter Mitaufhebung des Einspracheentscheids und der Baubewilligung - an die erste Instanz, d.h. an die Gemeinde, zurückzuweisen ist (<ref-law>).
Für letztere Lösung spricht der Umstand, dass die Gemeinde Obersaxen zu Unrecht auf die Einsprache der Helvetia Nostra nicht eingetreten ist, sich also noch nicht mit deren Einwänden befasst hat.
Hinzu kommt, dass das Bauvorhaben in der ursprünglichen Form (ohne Nutzungsbeschränkung) gegen <ref-law> verstösst und nicht bewilligt werden kann. Dies räumt mittlerweile auch der Beschwerdegegner ein. Zwar möchte er das geplante Zweifamilienhaus nunmehr mit Erstwohnungen oder bewirtschafteten Zweitwohnungen realisieren. Dies setzt jedoch Modifikationen des Baugesuchs voraus, zu denen der Helvetia Nostra im Einspracheverfahren das rechtliche Gehör gewährt werden muss. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, erstinstanzlich über die Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens nach der Zweitwohnungsverordnung zu entscheiden.
Unter diesen Umständen erscheint es sinnvoll, in Gutheissung des Eventualantrags der Beschwerdeführerin den Einspracheentscheid und die Baubewilligung aufzuheben und die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen. Diese wird dann entweder über das modifizierte Baugesuch des Beschwerdegegners zu befinden haben, oder aber (im Falle des Rückzugs des Baugesuchs) eine Abschreibungsverfügung erlassen.
Unter diesen Umständen erscheint es sinnvoll, in Gutheissung des Eventualantrags der Beschwerdeführerin den Einspracheentscheid und die Baubewilligung aufzuheben und die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen. Diese wird dann entweder über das modifizierte Baugesuch des Beschwerdegegners zu befinden haben, oder aber (im Falle des Rückzugs des Baugesuchs) eine Abschreibungsverfügung erlassen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin. Der private Beschwerdegegner wird daher kostenpflichtig, und zwar sowohl für das bundesgerichtliche Verfahren (<ref-law>) als auch für das Verfahren vor Verwaltungsgericht (<ref-law>).
Die Beschwerdeführerin war weder vor Verwaltungsgericht noch vor Bundesgericht anwaltlich vertreten, weshalb sie praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 15. Januar 2013, der Einspracheentscheid des Gemeindevorstands Obersaxen vom 16./28. November 2012 sowie die Baubewilligung vom 16. November 2012 werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde Obersaxen zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- für das bundesgerichtliche Verfahren und Fr. 1'033.-- für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden dem Beschwerdegegner (X._) auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Obersaxen und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Oktober 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber | CH_BGer_001 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Sachverhalt:
A. Z._, geboren 1981, arbeitete ab dem 17. Juli 2002 für die Firma P._ als kurzfristig (und "schwarz") engagierter Hilfsarbeiter für die Fenstermontage auf einer Baustelle. Am 18. Juli 2002, d.h. am zweiten Arbeitstag, erlitt Z._ einen schweren Unfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach Z._ mit Verfügung vom 28. März 2003 ab dem 21. Juli 2002 ein Taggeld in Höhe von Fr. 0.80 zu, wobei sie von einer zeitlich befristeten Tätigkeit von maximal zehn Tagen ausging. Mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2003 erhöhte die SUVA das Taggeld auf Fr. 4.-.
A. Z._, geboren 1981, arbeitete ab dem 17. Juli 2002 für die Firma P._ als kurzfristig (und "schwarz") engagierter Hilfsarbeiter für die Fenstermontage auf einer Baustelle. Am 18. Juli 2002, d.h. am zweiten Arbeitstag, erlitt Z._ einen schweren Unfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach Z._ mit Verfügung vom 28. März 2003 ab dem 21. Juli 2002 ein Taggeld in Höhe von Fr. 0.80 zu, wobei sie von einer zeitlich befristeten Tätigkeit von maximal zehn Tagen ausging. Mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2003 erhöhte die SUVA das Taggeld auf Fr. 4.-.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 28. Januar 2004 gut und setzte - aufgrund des vor dem Unfall bezogenen Lohnes - das Taggeld auf Fr. 102.80 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 28. Januar 2004 gut und setzte - aufgrund des vor dem Unfall bezogenen Lohnes - das Taggeld auf Fr. 102.80 fest.
C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben.
Z._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zutreffend sind die Erwägungen des kantonalen Gerichts über die Höhe der Taggelder (<ref-law> in den vor und nach dem 1. Januar 2003 geltenden Fassungen) sowie deren Bemessung im Allgemeinen (<ref-law>; <ref-law>), ebenso wie die Darstellung der Sonderfälle des massgebenden Lohnes bei Fehlen einer regelmässigen Erwerbstätigkeit oder bei stark schwankendem Lohn (<ref-law>) sowie bei Saisonbeschäftigungen (<ref-law>). Darauf wird verwiesen.
1. Zutreffend sind die Erwägungen des kantonalen Gerichts über die Höhe der Taggelder (<ref-law> in den vor und nach dem 1. Januar 2003 geltenden Fassungen) sowie deren Bemessung im Allgemeinen (<ref-law>; <ref-law>), ebenso wie die Darstellung der Sonderfälle des massgebenden Lohnes bei Fehlen einer regelmässigen Erwerbstätigkeit oder bei stark schwankendem Lohn (<ref-law>) sowie bei Saisonbeschäftigungen (<ref-law>). Darauf wird verwiesen.
2. Streitig ist der Anspruch auf Taggelder und dabei allein die für deren Bemessung massgebende Höhe des versicherten Verdienstes. Weder aufgrund der Vorbringen der Parteien noch anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte besteht demgegenüber hinreichender Anlass, im Rahmen dieses Verfahrens weitere die Taggeldermittlung betreffende Elemente zu prüfen (vgl. <ref-ruling> Erw. 2c).
2.1 Die Vorinstanz ist zunächst der Auffassung, es könne für die Bemessung des versicherten Verdienstes nicht auf <ref-law> abgestellt werden, da es sich dabei um eine für die Renten- und nicht die Taggeldberechnung massgebende Norm handle. Auszugehen sei von einem gültigen Arbeitsvertrag, wobei keine Saisonbeschäftigung bestehe, was die Anwendung des <ref-law> ausschliesse. Aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses sei weder eine unregelmässige Erwerbstätigkeit noch ein starken Schwankungen unterliegender Lohn anzunehmen, weshalb kein Sonderfall gemäss <ref-law> vorliege, sondern auf die Grundregel des <ref-law> abzustellen und der letzte vor dem Unfall erhaltene Lohn herbeizuziehen sei. Ausgehend von einem Stundenlohn von Fr. 22.-, einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41 Stunden sowie 52 Wochen pro Jahr führe dies zu einem versicherten Verdienst von jährlich Fr. 46'904.-, woraus ein Taggeld von Fr. 102.80 resultiere (Fr. 46'904.- / 365 x 80 %).
Die Beschwerde führende SUVA ist demgegenüber der Meinung, es liege hier eine einmalige Gelegenheitsarbeit vor, weshalb der versicherte Verdienst nicht anhand der Grundregel des <ref-law> bestimmt werden könne. Wegen der grossen Lohnschwankung zwischen der Nichterwerbsphase und dem befristeten Arbeitsverhältnis sei gemäss der Vorschrift des <ref-law> zu verfahren und auf einen Durchschnittslohn über die gesamte Periode abzustellen.
2.2 Zu Recht ist nicht bestritten, dass der Beschwerdegegner und der Arbeitgeber einen für die Dauer von etwa zehn Tagen befristeten Arbeitsvertrag für den Einsatz auf einer bestimmten Baustelle abgeschlossen haben und dass dieses Verhältnis am Unfalltag noch bestand. Daran ändert nichts, dass im Rahmen dieser Vereinbarung offenbar stillschweigend davon ausgegangen worden ist, die zuständigen Behörden (Ausgleichskasse, Steuer- und Fürsorgeamt) nicht über diesen Vertrag zu informieren und auch die für Asylbewerber notwendige Bewilligung (vgl. <ref-law>) nicht einzuholen, weshalb insofern eine "schwarze" Beschäftigung vorliegt; derartige Verstösse werden im Rahmen der Unfallversicherung nicht mit der Nichtigkeit des Arbeitsvertrages sanktioniert, da andernfalls der Versicherungsschutz verunmöglicht würde. Weiter stand diesem Verhältnis nicht entgegen, dass der Beschwerdegegner Asylbewerber ist, denn diesen ist - nach einer anfänglichen dreimonatigen Sperrfrist - eine Erwerbsarbeit grundsätzlich gestattet (wenn auch mit Bewilligung; vgl. <ref-law>). Entgegen der Auffassung in der Vernehmlassung des Versicherten ist die Beschäftigung auf der Baustelle aber nicht als Einstieg in den Arbeitsprozess zu betrachten: Der Beschwerdegegner hatte zwischen der Einreise als Asylbewerber am 5. Februar 2001 und der Aufnahme der befristeten Tätigkeit Mitte Juli 2002 während fast anderthalb Jahren keinerlei Erwerbstätigkeit aufgenommen und er hat nicht einmal behauptet, früher Arbeit gesucht zu haben. Ausserdem erfolgte die Aufnahme der Beschäftigung auf der Baustelle nicht infolge planmässiger Arbeitssuche des Beschwerdegegners, sondern weil der Arbeitgeber wegen des Ausfalls einer Hilfskraft dringend Ersatz benötigte und nur per Zufall mit dem Beschwerdegegner in Kontakt kam. Es ist deshalb von einem einmaligen und für eine beschränkte Dauer eingegangenen Arbeitsverhältnis auszugehen.
2.3 Anders als es die SUVA im Einspracheentscheid vom 27. Juni 2003 (implizit) angenommen hat, kann der versicherte Verdienst nicht gestützt auf <ref-law> festgelegt werden, gemäss welcher Norm bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung die Umrechnung des bisher bezogenen Lohnes auf die vorgesehene Dauer beschränkt bleibt. Denn <ref-law> bildet nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung allein Grundlage für die Bemessung der Renten, nicht aber der Taggelder und ist deshalb hier grundsätzlich nicht anwendbar. Dass der versicherte Verdienst von Taggeld und Rente nach verschiedenen Regeln festgelegt wird, ergibt sich denn auch schon aus <ref-law>.
2.4 Es ist im Weiteren die Frage zu beantworten, ob der massgebende Lohn allenfalls anhand einer der zwei Sonderfälle des <ref-law> festzusetzen ist. Gemäss dieser Norm ist auf einen angemessenen Durchschnittslohn abzustellen, wenn der Versicherte keine regelmässige Erwerbstätigkeit ausübt oder sein Lohn starken Schwankungen unterliegt.
2.4.1 Massgebend für die nach der abstrakten Methode erfolgende Berechnung des Taggeldes ist nicht der mutmasslich entgangene Verdienst, sondern jener, den der Versicherte vor dem Unfall bezogen hat. Das gilt grundsätzlich auch für die in <ref-law> geregelten Sonderfälle. Mit Ausnahme von Abs. 7 (lang andauernde Taggeldberechtigung) und Abs. 8 (Rückfall) knüpfen die Regeln des <ref-law> allesamt an Tatsachen an, die sich vor dem Unfall verwirklicht haben. <ref-law> zielt darauf, dort einen Ausgleich zu schaffen, wo ein Versicherter einen Unfall zufälligerweise in einer Tief- oder eventuell gar einer Nichtlohnphase im Rahmen der bislang ausgeübten Erwerbstätigkeit erleidet. Damit wird nichts am Prinzip geändert, wonach die bis zum Unfall geltenden Verhältnisse massgebend sind: Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten oder umgestaltet werden (sollten), bleiben bei der Taggeldberechnung ausser Acht. Das Kriterium der starken Lohnschwankungen ist erfüllt, wenn es im Arbeitsverhältnis auftritt, in welchem der Versicherte im Unfallzeitpunkt stand (<ref-ruling> Erw. 2b/aa mit Beispielen).
Ereignet sich ein Unfall während eines seit längerer Zeit dauernden Arbeitsverhältnisses, birgt die Beurteilung, ob der Lohn starken Schwankungen gemäss <ref-law> unterliegt, keine grösseren Probleme. Anzuknüpfen ist an die in der Vergangenheit erzielten Entgelte. Diese (rückblickende) Möglichkeit entfällt, wenn - etwa bei erst seit kurzem bestehendem Arbeitsvertrag - im Zeitpunkt des Unfalls noch keine Löhne geleistet worden sind. Die kurze Dauer des Arbeitsvertrages und der Umstand, dass bis zum Unfallereignis keine Entgelte ausbezahlt wurden, schliessen die Anwendung von <ref-law> indes nicht grundsätzlich aus. Es ist Zufall und mit Blick auf den Normzweck unbeachtlich, ob ein Unfall in ein mehrjähriges Arbeitsverhältnis fällt oder sich bereits kurz nach Antritt einer neuen Stelle ereignet. Es verstösst weiter nicht gegen das Prinzip, wonach die Verhältnisse im Zeitpunkt des Unfalles massgebend sind, wenn die Auswirkungen der aktuellen Lohnabrede geprüft werden (<ref-ruling> Erw. 2b/bb).
2.4.2 Der Beschwerdegegner hatte sich verpflichtet, zu einem fixen Stundenlohn während einer gewissen Zeit seinem Arbeitgeber auf einer bestimmten Baustelle bei der Montage von Fenstern zu helfen. Damit liegt kein Fall eines Lohnes vor, der starken Schwankungen unterworfen ist, denn der Stundenansatz und die tägliche Arbeitsdauer sind im Voraus festgelegt worden und unterlagen höchstens minimalen (und alltäglichen) Schwankungen hinsichtlich der täglichen Arbeitszeit. Die in <ref-law> vorgesehene Variante der starken Lohnschwankungen bezieht sich dagegen auf - in der Regel länger dauernde - Arbeitsverhältnisse, wobei das Entgelt von externen Faktoren abhängig ist, wie z.B. bei einem Taxifahrer von den Fahrgästen oder bei einem Eishockeyspieler von den durch die Mannschaft erzielten Punkten und der Zuschauerzahl (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b/aa mit Hinweisen). In der Folge ist der massgebende Lohn hier nicht nach dieser Variante des <ref-law> zu bestimmen.
2.4.3 Vor seiner auf etwa zehn Tage befristeten Beschäftigung auf der Baustelle war der Beschwerdegegner nicht erwerbstätig und es ist auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass diese Tätigkeit den Einstieg in den schweizerischen Arbeitsmarkt bedeutet hätte (vgl. Erw. 2.2 hievor). Damit ist (anders als etwa im Urteil C. vom 15. Januar 2002, U 403/00, wo überdies die Frage der Wiedererwägung zu beantworten war) von einer ausnahmsweise aufgenommenen, einmaligen und für sehr kurze Zeit bestimmten Arbeit auszugehen, weshalb keine regelmässige Erwerbstätigkeit vorliegt. Die Lage des Versicherten ist vergleichbar mit derjenigen der Ferienbeschäftigung eines Studenten (vgl. RKUV 1997 Nr. U 274 S. 187 Erw. 4b mit Hinweis) oder mit einer auf zehn Tage befristeten Tätigkeit als Obstpflücker (<ref-ruling> Erw. 3d; die Qualifikation einer unregelmässigen Erwerbsarbeit ist im Übrigen durch die Änderung der Rechtsprechung in <ref-ruling> Erw. 2c nicht betroffen). Es liegt also eine unregelmässige Erwerbsarbeit im Sinne des <ref-law> vor und das Taggeld bestimmt sich in der Folge nach dieser Norm, welche bezweckt, einen Ausgleich zu schaffen, wenn ein Versicherter einen Unfall zufällig in einer Tief- oder Niedriglohnphase erleidet (<ref-ruling> Erw. 2b/aa). Dem Normzweck gilt es aber auch in der umgekehrten Konstellation Rechnung zu tragen: Der Beschwerdegegner darf nicht davon profitieren, dass er zur Zeit des Unfalls per Zufall vorübergehend ein hohes Einkommen erzielt hat. In der Folge ist auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abzustellen und das - in Anwendung der Rechtsprechung nach <ref-ruling> Erw. 3d, welche nur hinsichtlich Saisonniers durch <ref-ruling> Erw. 2c geändert worden ist - von der SUVA auf Fr. 4.- festgesetzte Taggeld ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
2.5 Da der Beschwerdegegner offensichtlich kein Saisonnier ist, findet hier im Übrigen <ref-law> (sowie die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling>) für die Festsetzung des massgebenden Lohnes keine Anwendung, abgesehen davon, dass diese Bestimmung für die Dauer der Saisonbeschäftigung auf die allgemeine Regelung des <ref-law> verweist und nur für die nicht erwerbstätige Zeit eine Sonderregelung aufweist.
2.5 Da der Beschwerdegegner offensichtlich kein Saisonnier ist, findet hier im Übrigen <ref-law> (sowie die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling>) für die Festsetzung des massgebenden Lohnes keine Anwendung, abgesehen davon, dass diese Bestimmung für die Dauer der Saisonbeschäftigung auf die allgemeine Regelung des <ref-law> verweist und nur für die nicht erwerbstätige Zeit eine Sonderregelung aufweist.
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die SUVA als obsiegende Behörde hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 28. Januar 2004 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 28. Januar 2004 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 20. September 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7972d13a-9110-4c3f-895b-ab29222a0018'] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0', '7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0d017564-b364-465f-8d34-eaded3297c48 | 2,014 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen zwei Beschlüsse des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Juli 2014, in welchen auf Berufungen gegen zwei Urteile des Bezirksgerichts Zürich nicht eingetreten wurde, weil die Eingaben ungebührlich waren (SU140033 und 140034-O/U/eh). Der Beschwerdeführer hatte z.B. Richter und Staatsanwälte, Beamte des Sozialamtes und Heilsarmeeoffiziere als "nicht therapiebare Gewaltstraftäter" bezeichnet und ihnen vorgeworfen, sich der Verbrechen gegen die Menschlichkeit sowie des (versuchten) Völkermordes strafbar gemacht zu haben.
In seiner Eingabe vor Bundesgericht beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, seine ungebührlichen Vorbringen zu wiederholen, ohne dass sich daraus ergäbe, dass und inwieweit die angefochtenen Entscheide gegen das Recht verstossen könnten. Auf die Beschwerde ist mangels einer tauglichen Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde in den Verfahren 6B_753/2014 und 6B_754/2014 wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0d0182f4-9320-425d-8ce6-1a828570c8e8 | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a Y._ est décédé le 23 novembre 2001 à la suite de problèmes cardiaques, laissant pour uniques héritiers ses enfants F.Y._, de nationalité française, domiciliée en France, et H.Y._, de nationalité française et domicilié en Suisse.
De son vivant, Y._ s'est installé en Suisse, dans la région de V._, où il a cherché à investir dans l'immobilier une partie de sa fortune. Au bénéfice d'un permis B, il s'est toutefois trouvé limité dans l'acquisition de biens immobiliers. C'est ainsi que B._, une amie, lui a proposé d'investir au travers de prêts accordés à la société Hôtel X._ SA (ci-après: X._ SA), de siège à V._.
A.b Par contrat du 26 août 1999, Y._ a octroyé un premier prêt à X._ SA d'un montant de 6'000'000 fr., avec intérêts à 5% l'an, payable à l'échéance de chaque mois par des mensualités fixes de 25'000 francs; le prêt était octroyé pour une durée de trois ans, soit jusqu'au 15 septembre 2002, et, sauf dénonciation, était reconductible pour une nouvelle période de trois ans. En garantie du prêt, la société débitrice s'engageait à remettre au prêteur une obligation hypothécaire au porteur (OHP) d'un montant de 6'000'000 fr. grevant en deuxième rang la parcelle no 1 de la commune de W._ et les parcelles nos 2, 3, 4 et 5 de la commune de T._, correspondant au complexe de l'hôtel X._. Le prêt n'a pas été remboursé à son échéance.
Le 17 septembre 1999, Y._ a octroyé un second prêt-relais de 6'150'000 fr., avec intérêts à 5% l'an, payable à l'échéance de chaque mois. L'échéance de remboursement n'a pas été respectée. En garantie du prêt, la société débitrice s'engageait à remettre au prêteur une OHP d'un montant de 6'150'000 fr. grevant en premier rang les mêmes parcelles que susmentionné.
Le 16 mai 2000, les parties sont convenues de garanties supplémentaires. Elles ont notamment prévu l'extension des OHP de 6'000'000 fr. et de 6'150'000 fr. en 1er rang sur les parcelles no 6 (A.X._) et no 7 (B.X._).
De nouvelles OHP de 6'000'000 fr. et de 6'150'000 fr. ont été constituées à la place de celles déjà existantes. Elles ont été remises à Y._ le 7 septembre 2000. L'art. 4 de ces OHP prévoyait le remboursement total ou partiel en tout temps du capital en cas de retard de plus d'un mois dans le paiement d'un terme mensuel échu.
A la suite de retard dans le paiement des intérêts, les prêts ont été dénoncés. Des poursuites en réalisation de gage ont été engagées et ont abouti aux prononcés de mainlevée provisoire, les 7 mars et 14 août 2001.
A partir de janvier 2001, les parties aux contrats de prêt ont mené des pourparlers pour trouver une solution permettant à la débitrice de rembourser ses dettes à l'égard de Y._. Lors de ces pourparlers, l'accord de Y._ a été sollicité pour transformer les objets des gages en PPE, de manière à vendre les lots en partie sous forme d'appartement-hôtel et en partie sous forme de copropriété et affecter le produit au remboursement des prêts.
A.c Le 8 septembre 2001, A._ et Y._ se sont rencontrés pour finaliser un accord en vue du remboursement des prêts octroyés à X._ SA. A cette occasion, une lettre manuscrite non datée, adressée à Y._ et rédigée par A._, a été contresignée par le premier nommé. Ce document confirmait l'engagement de la société X._ SA de rembourser le prêt de 6'000'000 fr. octroyé selon convention de prêt « du 20 septembre 1999 », d'ici le 15 novembre 2001 au plus tard. Il était également prévu que les cédules hypothécaires devaient être remises à Maître D._ « en vue de leurs modifications en relation avec l'inscription de la copropriété sur les parcelles 1 et 6 Commune de W._ et 3 Commune de T._. Les inscriptions hypothécaires seront reportées comme suit, en 1er rang: - Frs 6'000'000.- immeubles A.X._, - Frs 6'150'000.- Hôtel X._ ». Lors de la rencontre, un chèque a été remis à Y._ d'un montant de 599'677 francs. Le même jour, Y._ a signé une déclaration dactylographiée datée du 4 septembre 2001, qui valait retrait des poursuites introduites à l'encontre de la société débitrice.
A.d Le 28 septembre 2001, H.Y._ a saisi les autorités tutélaires de T._ d'une demande de mesures tutélaires à l'endroit de son père. Dans le cadre de cette procédure, le Dr C._, généraliste et médecin traitant de Y._, a attesté de la bonne santé physique et psychique de son patient. La Chambre pupillaire a renoncé à prononcer une mesure.
B. Par mémoire-demande du 17 décembre 2001, X._ SA a ouvert action contre F.Y._ et H.Y._. Cette action tendait à la remise par les défendeurs des OHP de 6'000'000 fr. et de 6'150'000 fr. à un notaire en vue de leur report et fractionnement sur l'ensemble des unités de PPE à créer.
A l'appui de ses dernières conclusions, la demanderesse requérait la condamnation des défendeurs à remettre à un notaire à désigner par le Tribunal cantonal les deux obligations hypothécaires du 7 août 2000 mentionnées à l'allégué no 8 soit les obligations hypothécaires au porteur de 6'000'000 fr. (PJ ... W._ et ... T._ ) et de 6'150'000 fr. (PJ ... W._ et ... de T._), le greffe du Tribunal de Sierre qui détient les titres dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles devant les transmettre directement au notaire en question. La demanderesse concluait également à la condamnation des défendeurs à consentir à la radiation et au report sur les parts de PPE mentionnées à l'allégué 17 soit, selon le projet de l'acte du 23 janvier 2001 de Me E._: 1) l'OHP de 6'150'000 fr. uniquement sur l'immeuble A Hôtel X._ 823/1000e et 2) l'OHP de 6'000'000 fr. uniquement sur les PPE à constituer pour un total de 177/1000e sur l'immeuble B A.X._, les titres devant être restitués aux défendeurs après exécution des inscriptions au registre foncier.
Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement rendu le 2 mars 2009, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande de X._ SA.
C. La demanderesse exerce un recours en matière civile. Elle conclut principalement à l'annulation du jugement attaqué et reprend pour le surplus les mêmes conclusions que celles formulées devant la cour cantonale. Subsidiairement, elle demande le renvoi du dossier devant cette dernière autorité pour nouveau jugement dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens.
Les défendeurs invitent le Tribunal fédéral a rejeté le recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions au fond (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. a, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par loi. On peut certes observer que la cour cantonale a statué en instance unique et non pas sur recours comme le prescrit l'<ref-law>, mais cette disposition n'est actuellement pas en vigueur, le canton disposant d'un délai d'adaptation (<ref-law>).
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 105). Par exception au principe selon lequel il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire : <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 63 - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. La présente cause comporte un élément d'extranéité dans la mesure où les intimés sont de nationalité française et où l'intimée a son domicile en France. Il faut donc contrôler d'office la question du droit applicable au litige (<ref-ruling> consid. 2 p. 421).
A défaut d'élection de droit par les parties, cette question doit être examinée à la lumière de l'<ref-law>. La cour cantonale a correctement appliqué cette disposition en retenant que le contrat litigieux est bien soumis au droit suisse, car la prestation caractéristique est celle de l'aliénateur ou de la partie qui confère l'usage (art. 117 al. 1 et 2 LDIP), soit en l'occurrence celle de Y._, qui était domicilié en Suisse. Il ressort en effet des documents signés le 8 septembre 2001 par l'intéressé que celui-ci se serait engagé à donner son accord à la modification des gages moyennant paiement de 599'677 fr., à reporter l'exigibilité du prêt accordé le 26 août 1999 et à accepter le retrait des poursuites engagées. D'ailleurs, les parties ne contestent pas l'application du droit suisse à la présente cause.
3. L'objet du litige porté devant le Tribunal fédéral se rapporte à la validité de l'accord passé le 8 septembre 2001 entre Y._, aujourd'hui décédé, et X._ SA, sous l'angle de la capacité de discernement du premier nommé au moment de l'acte litigieux.
4. La cour cantonale a jugé que Y._ était privé de discernement le 8 septembre 2001, lorsqu'il a contresigné la lettre manuscrite rédigée par A._ et que, par conséquent, il ne s'est pas valablement engagé.
Appréciant les témoignages des personnes qui côtoyaient Y._, la juridiction valaisanne a relevé que celui-ci ne se contentait pas, à partir de l'été 2001, de mener une existence dépravée, mais qu'il adoptait un comportement qui ne correspondait plus à celui d'un homme doué de raison. Les magistrats se sont référés aux injures et menaces proférées par l'intéressé, au fait que ses victimes prenaient ses menaces au sérieux et que ses propres amis ne le reconnaissaient plus, à son comportement violent, tant en parole qu'en actes, aux plaintes pénales déposées à son encontre, aux points de vue de ses proches, qui considéraient que l'intéressé n'était plus apte à gérer ses affaires, à la position adoptée par la banque F._, qui refusait d'exécuter les ordres déraisonnables de Y._ et à l'état de santé de celui-ci, qui souffrait de maniaco-dépression.
Les magistrats se sont distancés de la décision de la Chambre pupillaire, qui a estimé, au regard notamment des renseignements pris auprès du médecin traitant de Y._, que celui-ci était apte à gérer ses affaires. A cet égard, les juges cantonaux ont indiqué qu'ils ignoraient si le médecin traitant avait revu son patient depuis l'été et considéré au surplus qu'il arrivait parfois à l'intéressé d'avoir des moments de lucidité et que tel devait être le cas le jour où il s'est présenté à la Chambre pupillaire. Ils ont par contre retenu que le jour de l'acte litigieux, soit le 8 septembre 2001, l'intéressé ne se trouvait pas dans un état normal.
5. La recourante reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir retenu que Y._ était atteint de troubles maniaco-dépressifs. Pour la recourante, cette constatation viole le droit fédéral (art. 8 et 16 CC) et est arbitraire (art. 9 Cst.).
La recourante soutient également que la cour cantonale a méconnu la notion de capacité de discernement à teneur de l'<ref-law>.
La recourante soutient également que la cour cantonale a méconnu la notion de capacité de discernement à teneur de l'<ref-law>.
5.1 5.1.1 Est capable de discernement au sens du droit fédéral celui qui a la faculté d'agir raisonnablement (<ref-law>). Cette disposition comporte deux éléments, l'un intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, l'autre volontaire ou caractériel, la faculté d'agir librement en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (<ref-ruling> consid. 4.3.2 p. 239; <ref-ruling> consid. 1a p. 8; <ref-ruling> consid. 2a p. 232 et les références citées). La capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l'acte (<ref-ruling> précité; <ref-ruling> consid. 2b in fine p. 238).
Une personne n'est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d'agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l'une des causes énumérées à l'<ref-law>, dont la maladie mentale, la faiblesse d'esprit ou une autre altération de la pensée semblable, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d'agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d'activité considérés. Par maladie mentale, il faut entendre des troubles psychiques durables et caractérisés qui ont sur le comportement extérieur de la personne atteinte des conséquences évidentes, qualitativement et profondément déconcertantes pour un profane averti (ATF <ref-ruling> consid. 2a in fine p. 233/234 et les références citées).
Par rapport à la règle générale sur la preuve de l'<ref-law>, l'<ref-law> institue une présomption légale en faveur de la capacité de discernement (<ref-ruling> consid. 4.3.3 p. 240; <ref-ruling> consid. 1b p. 8). Par conséquent, il appartient à celui qui prétend qu'elle fait défaut de le prouver. Cette preuve n'est soumise à aucune prescription particulière; un très haut degré de vraisemblance excluant tout doute sérieux suffit (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 234). Toutefois, lorsqu'une personne est atteinte de faiblesse d'esprit, de maladie mentale ou d'une autre cause d'altération de la pensée semblable, l'expérience générale de la vie amène à présumer le contraire, à savoir l'absence, en principe, de discernement et la contre-preuve incombe à celui qui s'en prévaut (<ref-ruling> consid. 4.3.3 p. 240 et les références citées).
5.1.2 La faculté pour une partie de demander au juge de désigner un expert indépendant découle du droit à la preuve et à la contre-preuve, déduit de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 295; <ref-ruling> consid. 3 p. 12; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Tome I, Berne 2001, p. 219 ss). En effet, lorsqu'un tribunal, qui ne dispose pas des connaissances techniques nécessaires pour se prononcer sur une certaine question, rejette une requête d'une partie tendant à la désignation d'un expert indépendant déposée en temps utile et dans les formes requises, il viole le droit à la preuve de la partie qui supporte le fardeau de la preuve ou le droit à la contre-preuve de la partie adverse (arrêt 4A_52/2008 du 29 avril 2008 consid. 3.4). Chacune de ces parties a en principe droit à ce que sa requête visant à établir la preuve à l'aide d'une expertise soit accueillie.
L'<ref-law> ne régit pas comment les preuves doivent être appréciées (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 226; <ref-ruling> consid. 2.6 p. 24 s.).
5.1.3 Selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4 s.; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148, 263 consid. 3.1 p. 265 s.).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
5.2 La recourante soutient qu'en matière de capacité de discernement, le recours à une expertise s'impose en sus des indices et de la preuve par témoins, en vertu de l'<ref-law>, et que les magistrats versent dans l'arbitraire s'ils se prononcent sur une question de fait sans posséder de connaissances techniques dans le domaine considéré, ce qui est le cas en l'espèce puisque les juges cantonaux ne sont pas des spécialistes en médecine psychiatrique.
La recourante ne prétend pas qu'une requête tendant à l'administration d'une expertise en lien avec la santé mentale de Y._ aurait été déposée en temps utile et selon les formes requises par le droit de procédure cantonal. Aucune application arbitraire de ce droit n'est d'ailleurs dénoncée sur ce point. La recourante échoue donc à établir une violation du droit à la preuve découlant de l'<ref-law> en lien avec une éventuelle expertise à administrer au sujet de l'état de santé de Y._.
En outre, contrairement à ce qu'affirme la recourante, d'autres moyens probatoires que l'expertise peuvent être tenus pour suffisants afin de déterminer l'état mental d'une personne (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 235).
La cour cantonale a retenu que Y._ souffrait de maniaco-dépression, en se référant aux déclarations des intimés, confirmées par les dires de deux proches de l'intéressé (jugement attaqué, p. 20). Il peut certes paraître discutable de retenir que Y._ était maniaco-dépressif sur la base des éléments de preuve susmentionnés, notamment au regard de l'attestation du Dr C._, pour qui le patient était en bonne santé physique et psychique. Cependant, il ressort du jugement entrepris que les magistrats valaisans ne se sont pas uniquement basés sur l'état de santé de l'intéressé pour dire que son comportement n'était pas celui d'un homme doué de raison, mais se sont bien plus fondés sur un complexe de faits, qui inclut l'état maniaco-dépressif de l'intéressé (cf. supra, consid. 4).
Dans la mesure où la recourante ne remet pas en cause, sous l'angle de l'arbitraire, les autres faits sur lesquels la cour a pris appui, pas plus du reste que l'appréciation globale qui a été opérée par l'autorité cantonale au regard de l'ensemble des éléments à disposition, la recourante échoue à démontrer que cette autorité a fait preuve d'arbitraire en ayant considéré que, depuis l'été 2001, le comportement de l'intéressé n'était pas celui d'un homme doué de raison.
S'agissant plus précisément de l'état dans lequel se trouvait Y._ le jour de la signature de l'accord litigieux, il a été souverainement retenu que le prénommé ne se trouvait pas dans un état normal et n'avait pas conscience de la portée des obligations en découlant. La cour cantonale en a déduit que, le jour en question, Y._ était privé de discernement.
Sur la base de l'ensemble des faits de la cause, qui n'ont pas été valablement contestés par la recourante, il appert que Y._ n'était pas en mesure d'apprécier les effets de l'acte accompli le 8 septembre 2001 et qu'il n'était pas apte à agir en fonction d'une compréhension raisonnable de ce dernier. En outre, quoi qu'en pense la recourante, l'incapacité de discernement n'est pas subordonnée à la condition que l'acte accompli soit effectivement déraisonnable. Ainsi, le fait de qualifier, comme tente de le faire la recourante, de raisonnable les engagements pris par le défunt signataire ne permet pas de démontrer que la cour cantonale aurait à tort retenu une incapacité de discernement et par là enfreint l'<ref-law>. Sur ce point, la cour cantonale s'est du reste contentée d'indiquer que les termes de la lettre du 8 septembre 2001, qui affaiblissent la position de Y._, ne constituent qu'un indice - supplémentaire - de l'absence de discernement de l'intéressé.
Il sied encore d'observer que la recourante, à qui il revenait, le cas échéant, de prouver que l'auteur a agi pendant une période de lucidité (cf. ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 9; <ref-ruling> consid. 2b p. 234 s.), ne tente même pas de soutenir que tel était le cas et encore moins ne le démontre. Cela étant, la question d'une éventuelle violation des règles sur la répartition du fardeau de la preuve découlant de l'<ref-law> ne se pose pas.
En définitive, les magistrats n'ont pas méconnu la notion de capacité de discernement en ayant jugé que Y._ était privé de discernement le 8 septembre 2001.
6. A titre de moyen subsidiaire, la recourante dénonce un défaut de motivation en lien avec le moyen ressortissant à l'<ref-law>, soulevé devant le Tribunal cantonal. Elle invoque à cet égard une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. pour déni de justice formel et une application arbitraire de l'<ref-law>/VS. Elle soutient enfin que l'attitude contradictoire des intimés, qui invoquent la nullité de l'accord passé le 8 septembre 2001 sans pour autant offrir de restituer le montant perçu de 599'677 fr., tombe sous le coup de l'<ref-law> et exclut l'application de l'<ref-law>.
6.1 Le droit d'être entendu ancré à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment l'obligation pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il suffit cependant que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 445).
6.2 Il sied tout d'abord de noter que, contrairement à ce que soutient la recourante, l'<ref-law>/VS ne pose pas d'exigences allant au-delà de celles relatives à l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 4P.93/2002 du 18 octobre 2002 publié in RVJ 2003 236 consid. 3 p. 237). Il y a donc lieu d'examiner le grief à la lumière de l'art. 29 Cst. seulement.
En procédure cantonale, les intimés (défendeurs) ont fait valoir, à titre de moyen de défense, que l'accord passé était dénué d'effets juridiques et que, dès lors, ils n'avaient pas à en faire application. Il est manifeste que le remboursement du montant de 599'677 fr., évoqué par la recourante, ne fait pas l'objet du litige; aucun chef de conclusion ne se rapporte au remboursement de ce montant. A défaut de toute pertinence, la cour cantonale n'avait pas à se prononcer sur la nature du comportement adopté par les intimés en lien avec le montant en question, tel que dénoncé par la recourante devant le Tribunal cantonal. Par ailleurs, il ressort de l'état de fait que les intimés étaient créanciers de la recourante à hauteur de plusieurs millions de francs, ce qui signifie qu'ils auraient eu la possibilité d'invoquer la compensation afin de s'opposer à une éventuelle restitution. Il s'ensuit que les intimés - quoi qu'en dise la recourante - n'avaient pas à offrir de restituer la somme perçue, ce en dépit de l'incapacité de discernement de Y._ au moment de la signature de l'accord.
Le moyen tombe donc à faux, si tant est qu'il soit recevable.
7. Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
8. L'issue du litige commande de mettre les frais judiciaires et les dépens à la charge de la recourante (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 8'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de 9'500 fr., à payer solidairement aux intimés à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour civile II.
Lausanne, le 16 juillet 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Crittin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc', 'dfe71e27-cdc6-490c-b77e-f48db1ce10a9', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', 'd22f9135-8ea5-41ba-8ce7-71f080641364', 'dfe71e27-cdc6-490c-b77e-f48db1ce10a9', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc', 'dfe71e27-cdc6-490c-b77e-f48db1ce10a9', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', 'bcc3ecd6-2120-4bb8-851f-2a866d20f0e7', 'aaa7a6d7-8be7-48d0-9761-1c0ae0257cb7', 'b6943eed-ec3e-4242-b541-0e0a88803678', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'dfe71e27-cdc6-490c-b77e-f48db1ce10a9', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc', 'dfe71e27-cdc6-490c-b77e-f48db1ce10a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d035465-9d28-4f83-96fd-7c3eee3f3d38 | 2,014 | fr | Vu:
la décision du 26 avril 2013, confirmée sur opposition le 18 juin 2013, par laquelle le Service des prestations complémentaires de la République et canton de Genève a nié à G._ tout droit à des prestations complémentaires,
le recours formé par l'assuré le 6 janvier 2014 devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice de la République et canton de Genève,
le jugement du 27 février 2014, par lequel la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice de la République et canton de Genève a déclaré ledit recours irrecevable pour cause de tardiveté,
le recours formé le 17 avril 2014 (timbre postal) contre ce jugement devant le Tribunal fédéral, | considérant:
que selon l'art. 108 al. 1 let. a et b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le président de la cour - respectivement un autre juge à qui cette tâche a été confiée (<ref-law>) - décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables et dont la motivation est manifestement insuffisante,
que conformément à l'<ref-law>, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de celle-ci,
que le délai est réputé observé si le mémoire de recours est remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, soit, à l'intention de ce dernier, à la Poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (<ref-law>),
qu'un envoi postal est en principe réputé notifié à la date à laquelle son destinataire le reçoit effectivement,
que lorsque ce dernier ne peut pas être atteint directement et qu'une invitation à retirer l'envoi auprès de la Poste suisse est déposée dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale, la date du retrait de l'envoi est déterminante,
que toutefois, si l'envoi n'est pas retiré dans le délai de garde de sept jours, il est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai (<ref-law>),
que selon un principe généralement reconnu en droit suisse découlant du principe de la bonne foi, celui qui, pendant une procédure, s'absente un certain temps du lieu dont il a communiqué l'adresse aux autorités, en omettant de prendre les dispositions nécessaires pour que les envois postaux parvenant à cette adresse lui soient transmis, ou de renseigner l'autorité sur l'endroit où il peut être atteint, ou encore de désigner un représentant habilité à agir en son nom, ne peut se prévaloir de son absence lors de la tentative de notification d'une communication officielle à son adresse habituelle, s'il devait s'attendre avec quelque vraisemblance à recevoir une telle communication (<ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 399 et les références),
que l'ordre donné à un office de poste de conserver les envois ne constitue pas une mesure appropriée et n'emporte aucune dérogation aux principes généraux de la notification des décisions ou déclarations envoyées sous pli recommandé, en tout cas pour celui qui doit s'attendre à recevoir un tel envoi (<ref-ruling> consid. 2b p. 89 et les références),
que selon les informations d'acheminement de la Poste Suisse, le jugement du 27 février 2014 a fait l'objet d'un avis de retrait déposé dans la case postale du recourant le 5 mars 2013,
que le délai de garde de sept jours est venu à échéance le 12 mars 2014,
que le délai de recours a commencé à courir le 13 mars 2014 pour arriver à échéance le 11 avril 2014,
que, remis à la Poste suisse le 17 avril 2014, le recours est tardif,
que le recourant devait compter avec la possibilité que des actes judiciaires lui soient notifiés après le dépôt de son recours auprès de la Cour de justice de la République et canton de Genève,
que faute d'avoir pris les dispositions nécessaires pour que le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève lui parvienne, il doit supporter les conséquences de l'échec de sa notification,
qu'au surplus, faute d'exposer, fût-ce de manière succincte, en quoi le jugement d'irrecevabilité rendu par la Cour de justice de la République et canton de Genève serait contraire au droit fédéral ou reposerait sur une appréciation manifestement inexacte des faits, le présent recours ne satisfait pas aux exigences de motivation prévues à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
que pour ces motifs, le recours doit être déclaré irrecevable et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF,
que vu les circonstances, il convient exceptionnellement de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF), | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 25 avril 2014
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Meyer
Le Greffier: Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['929b536b-ec95-40bc-983c-35186af5c214', '6c17b35b-42d0-45e0-b42f-a62346b86d67'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d042083-1677-4ae2-b4cb-a73a3291cb63 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 17 avril 1998, X._ a été arrêté et placé en détention préventive dans le canton du Jura sous l'inculpation d'actes prépara- toires délictueux (<ref-law>). Il avait acquis quelques jours auparavant un pistolet-mitrailleur avec de la munition chez un armurier à Y._ (Bâle-Campagne). Connu pour avoir un caractère impulsif et confronté à une procédure de divorce difficile, l'intéressé se serait montré menaçant envers son ex-épouse et les personnes impliquées dans l'achat de sa maison, toutes domiciliées dans le canton du Jura. Un couteau à cran d'arrêt notamment a été trouvé dans son automobile. Le 22 avril 1998, lors d'une perquisition au domicile de X._, qui habitait à Bâle-Ville chez son amie de l'époque Z._, plusieurs armes à feu, avec accessoires et munitions, y ont été trouvées et saisies par les autorités pénales jurassiennes; ces objets ont été amenés dans le canton du Jura, soit le for de la poursuite pénale. X._ a été remis en liberté le 11 mai 1998.
Par ordonnance du 17 avril 2001, le Juge d'instruction du canton du Jura a prononcé un non-lieu s'agissant de l'infraction d'actes préparatoires, l'intention du prévenu d'utiliser des armes à des fins délictueuses n'ayant pas pu être démontrée. Il a prononcé la saisie définitive des armes prohibées et le maintien de la saisie provisoire des autres armes non prohibées pour permettre à l'autorité de jugement de statuer sur leur restitution conformément à la nouvelle législation fédérale sur les armes. Pour le surplus, X._ a été renvoyé devant le Juge pénal du Tribunal de première instance sous les préventions notamment de contrainte, de violation de domicile et dommages à la propriété, de contrainte sexuelle à l'encontre de Z._ pour des faits qui s'étaient déroulés sur le territoire du canton de Bâle-Ville mais pour lesquels le for du canton du Jura avait été admis en cours d'enquête pénale. (Par jugement du 28 février 2003 - confirmé sur appel le 28 août 2003 sous réserve de la question de l'indemnité pour les frais de défense -, l'intéressé n'a été reconnu coupable que de violation de domicile et condamné à une peine de dix jours d'arrêt avec sursis pendant deux ans, peine complémentaire à celle prononcée par le Président du Tribunal de Bâle-Ville le 18 juin 1999 pour violation de domicile et dommages à la propriété).
Par arrêt du 24 août 2001, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton du Jura a annulé l'ordonnance du 17 avril 2001 en ce qui concerne la saisie des armes et l'a confirmée pour le surplus. L'<ref-law> n'étant pas applicable, la saisie provisoire et définitive des armes ordonnée par le Juge d'instruction a dès lors été annulée et la totalité des armes saisies a été transmise à la Police cantonale du canton du Jura comme objet de sa compétence, afin qu'elle détermine s'il y avait lieu d'ordonner un éventuel séquestre en vertu de la législation fédérale sur les armes.
Par arrêt du 24 août 2001, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton du Jura a annulé l'ordonnance du 17 avril 2001 en ce qui concerne la saisie des armes et l'a confirmée pour le surplus. L'<ref-law> n'étant pas applicable, la saisie provisoire et définitive des armes ordonnée par le Juge d'instruction a dès lors été annulée et la totalité des armes saisies a été transmise à la Police cantonale du canton du Jura comme objet de sa compétence, afin qu'elle détermine s'il y avait lieu d'ordonner un éventuel séquestre en vertu de la législation fédérale sur les armes.
B. Par décision du 10 mai 2002, la Police cantonale du canton du Jura s'est d'abord déclarée compétente à raison du lieu pour statuer sur le sort des armes en question, au motif que, bien que X._ fût domicilié à B._ (Bâle-Campagne), la saisie des armes avait été ordonnée par les autorités jurassiennes de poursuite pénale. Sur le fond, il a été ordonné le séquestre définitif (avec ou sans indemnité selon que les objets avaient été acquis légalement ou non) des armes à feu, accessoires d'armes et munitions saisis le 22 avril 1998 dans le cadre de l'enquête pénale.
Statuant sur opposition formée par l'intéressé - ayant entre-temps pris domicile à C._ (Bâle-Campagne) -, le Commandant de la Police cantonale a, le 17 juillet 2002, confirmé cette décision.
X._, qui a soulevé l'exception d'incompétence ratione loci des autorités jurassiennes, a recouru contre cette décision en concluant, principalement, à son annulation et à la transmission du dossier aux autorités compétentes de son canton de domicile, soit Bâle-Campagne. A titre subsidiaire, il a conclu à la restitution de la totalité de ses armes, munitions, accessoires et autres éléments sous réserve, pour le pistolet-mitrailleur Francki, de la présentation d'une autorisation ad hoc.
Par arrêt du 8 mai 2003, la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal) a confirmé la compétence des autorités administratives jurassiennes pour connaître de cette affaire, au motif que les armes saisies se trouvaient sur le territoire du canton du Jura. Sur le fond, l'autorité cantonale a admis partiellement le recours en ce sens que la crosse de carabine et trois chargeurs devaient être restitués à X._, que le séquestre définitif du pistolet-mitrailleur Beretta, du couteau à cran d'arrêt et des dix silencieux devait faire l'objet d'une indemnisation, et que les autres éléments d'armes saisis lors des perquisitions, mais qui n'avaient pas été mentionnés dans la décision initiale du 10 mai 2002, devaient être restitués à l'intéressé. La juridiction cantonale a rejeté le recours pour le surplus, en retenant qu'il y avait lieu de craindre que X._ n'utilise ses armes d'une manière dangereuse pour autrui, au sens de l'art. 8 al. 2 lettre c et art. 31 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (loi sur les armes, LArm; RS 514.54) que, par conséquent, lesdites armes devaient lui être définitivement retirées vu le risque d'utilisation abusive selon l'art. 31 al. 3 LArm.
Par arrêt du 8 mai 2003, la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal) a confirmé la compétence des autorités administratives jurassiennes pour connaître de cette affaire, au motif que les armes saisies se trouvaient sur le territoire du canton du Jura. Sur le fond, l'autorité cantonale a admis partiellement le recours en ce sens que la crosse de carabine et trois chargeurs devaient être restitués à X._, que le séquestre définitif du pistolet-mitrailleur Beretta, du couteau à cran d'arrêt et des dix silencieux devait faire l'objet d'une indemnisation, et que les autres éléments d'armes saisis lors des perquisitions, mais qui n'avaient pas été mentionnés dans la décision initiale du 10 mai 2002, devaient être restitués à l'intéressé. La juridiction cantonale a rejeté le recours pour le surplus, en retenant qu'il y avait lieu de craindre que X._ n'utilise ses armes d'une manière dangereuse pour autrui, au sens de l'art. 8 al. 2 lettre c et art. 31 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (loi sur les armes, LArm; RS 514.54) que, par conséquent, lesdites armes devaient lui être définitivement retirées vu le risque d'utilisation abusive selon l'art. 31 al. 3 LArm.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal cantonal du 8 mai 2003, dans la mesure où il ordonne, respectivement confirme le séquestre d'armes lui appartenant; de dire que les autorités cantonales jurassiennes ne sont pas compétentes pour statuer en matière de loi sur les armes dans son cas, éventuellement, d'ordonner la transmission du dossier à l'autorité cantonale compé- tente; de dire qu'aucune des armes litigieuses n'a été acquise illicitement et d'ordonner la restitution de la totalité des armes et accessoires d'armes séquestrés, éventuellement ordonner la transmission du dossier à l'autorité cantonale compétente.
Au nom du Commandant de la Police cantonale, le Chef du Service juridique du canton du Jura a conclu au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal cantonal propose aussi de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable.
Le Département fédéral de justice et police n'a pas pris de conclusions et a limité ses observations aux questions relatives à la légalité de l'acquisition des armes litigieuses, à leur restitution et au devoir d'indemniser l'intéressé.
Le recourant s'est déterminé sur les prises de position des autorités intimées. Il a en outre fait parvenir au Tribunal fédéral une cassette vidéo contenant l'enregistrement d'une émission de la télévision suisse romande relative à son cas. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2).
1.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'<ref-law>, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit administratif fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent d'une des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 186; <ref-ruling> consid. 1.1).
En l'occurrence, le recours de droit administratif a été déposé contre une décision du Tribunal cantonal fondée sur la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions, entrée en vigueur le 1er janvier 1999. Cette loi a remplacé, pour l'essentiel, les dispositions cantonales en la matière, de même que les règles contenues dans le Concordat sur le commerce des armes et des munitions du 27 mars 1969 (RS 514.542; Urs Saxer, Die schweizerische Bundesverfassung Kommentar, Saint-Gall 2002, n. 3 ad art. 107 Cst.; Hans Wüst, Schweizer Waffenrecht, Zurich 1999, p.1 et 8 s.), étant précisé que le rapport entre la loi fédérale sur les armes et ledit concordat n'est pas clair, les deux textes figurant encore ensemble dans le Recueil systématique (Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, n. 7 ad art. 107 al. 1 Cst., p. 821).
Il n'existe aucun des motifs d'exclusion prévus aux articles 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale. Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
1.2 Saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision émanant, comme en l'occurrence, d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.1). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ), le droit fédéral englobant notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 188 125 II 497 consid. 1b/aa, p. 500). Comme il n'est pas lié par les moyens que les parties ont - ou n'ont pas - fait valoir, le Tribunal fédéral peut admettre le recours pour d'autres motifs que ceux avancés par le recourant ou, au contraire, le rejeter pour d'autres raisons que celles retenues dans la décision attaquée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 3.4). En revanche, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt attaqué, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
1.2 Saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision émanant, comme en l'occurrence, d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.1). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ), le droit fédéral englobant notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 188 125 II 497 consid. 1b/aa, p. 500). Comme il n'est pas lié par les moyens que les parties ont - ou n'ont pas - fait valoir, le Tribunal fédéral peut admettre le recours pour d'autres motifs que ceux avancés par le recourant ou, au contraire, le rejeter pour d'autres raisons que celles retenues dans la décision attaquée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 3.4). En revanche, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt attaqué, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
2. Le recourant conteste tout d'abord la compétence ratione loci des autorités jurassiennes pour connaître de la présente affaire. Selon le recourant, la loi sur les armes prévoirait la compétence exclusive des autorités du canton de domicile, soit en l'occurrence Bâle-Campagne.
2.1 Aux termes de l'art. 31 LArm (" Mise sous séquestre"):
"1 L'autorité compétente met sous séquestre:
a. les armes que des personnes portent sans en avoir le droit;
b. les armes, les éléments essentiels d'armes, les accessoires d'armes, les munitions ou les éléments de munitions trouvées en possession de personnes qui remplissent l'un des motifs d'exclusion mentionnés à l'article 8, al. 2.
2 Les armes, les éléments essentiels d'armes, les accessoires d'armes, les munitions ou les éléments de munitions qui sont saisis auprès d'une personne autre que leur propriétaire légitime sont restitués à celui-ci pour autant qu'aucun des motifs d'exclusion mentionnés à l'art. 8, al. 2, ne s'y oppose.
3 Les objets mis sous séquestre sont définitivement retirés en cas de risque d'utilisation abusive.
4 Le Conseil fédéral détermine la procédure applicable dans les cas où la restitution n'est pas possible."
Quant à l'art. 8 LArm, il prévoit:
"1 Toute personne qui acquiert une arme ou un élément essentiel d'arme auprès d'un commerçant doit être titulaire d'un permis d'acquisition d'armes.
2 Aucun permis d'acquisition d'armes n'est délivré aux personnes:
a. qui n'ont pas 18 ans révolus;
b. qui sont interdites;
c. dont il y a lieu de craindre qu'elles utilisent l'arme d'un manière dangereuse pour elles-mêmes ou pour autrui;
d. qui sont enregistrées au casier judiciaire pour un acte dénotant un caractère violent ou dangereux ou pour la commission répétée de crimes ou de délits, tant que l'inscription n'est pas radiée.
3. Le permis d'acquisition d'armes est délivré par l'autorité compétente du canton de domicile ou, pour les Suisses domiciliés à l'étranger, par l'autorité du canton du lieu d'acquisition. Il est valable dans toute la Suisse."
Quant à l'ordonnance du 21 septembre 1998 du Conseil fédéral sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (ordonnance sur les armes, OArm; RS 514.541), elle se borne à préciser à son art. 34 al. 3 que le propriétaire d'un objet mis sous séquestre au sens de l'art. 31 LArm doit être indemnisé si l'objet a été légalement acquis et s'il ne peut lui être restitué, notamment si le le propriétaire ne remplit plus une des conditions fixées à l'art. 8 al. 2 lettres b à d LArm.
2.2 Ainsi, l'art. 31 LArm ne désigne pas expressément les autorités compétentes ratione loci pour ordonner le séquestre des armes au sens de l'art. 31 al. 1 LArm, respectivement le retrait définitif de celles-ci selon l'art. 31 al. 3 LArm, lorsque différents cantons entrent en ligne de compte. Préalablement, il convient de souligner que l'art. 31 LArm distingue la "mise sous séquestre" (al. 1) du "retrait définitif" des armes (al. 3; cf. Wüst, op. cit., p. 187/195; Philippe Weissenberger, Die Strafbestimmungen des Waffengesetzes, in PJA 2000 p. 153 ss, spéc. 163 s.). Même si les effets juridiques de cette distinction terminologique ne sont pas très clairs (arrêt du Tribunal fédéral 2A.358/2000 du 30 mars 2001, consid. 6), il convient de déterminer quel est le canton compétent ratione loci pour ordonner chacune de ces deux mesures.
2.3 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 118; <ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 56/57; <ref-ruling> consid. 4 p. 62; <ref-ruling> consid. 4 p. 484, 238 consid. 5a p. 244, 192 consid. 3a p. 196, 183 consid. 4 p. 185, 177 consid. 3 p. 179, 480 consid. 4 p.484 et la jurisprudence citée).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. On est en présence d'une lacune proprement dite (qui seule appelle l'intervention du juge) lorsque le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 658 et les arrêts cités).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. On est en présence d'une lacune proprement dite (qui seule appelle l'intervention du juge) lorsque le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 658 et les arrêts cités).
3. 3.1 En adoptant la loi sur les armes, le législateur fédéral a prévu diverses règles de conflit expresses en ce qui concerne l'autorité compétente à raison du lieu. C'est l'autorité du canton du domicile du requérant qui est compétente pour délivrer le permis d'acquisition d'armes ou l'autorité du canton du lieu d'acquisition pour les Suisses domiciliés à l'étranger (art. 8 al. 3 LArm). S'agissant d'étrangers non titulaires d'un permis d'établissement, il appartient à l'autorité compétente du canton dans lequel ils entendent acquérir l'arme de délivrer le permis d'acquisition d'armes (art. 12 al. 2 LArm). Pour se voir délivrer une patente de commerce d'armes, il faut obtenir l'autorisation de l'autorité compétente du canton dans lequel se trouve le siège de l'entreprise du requérant (art. 17 al. 5 LArm). Quant au permis de port d'armes, il est délivré par l'autorité compétente du canton de domicile du requérant et, pour les personnes domiciliées à l'étranger, par l'autorité compétente du canton par le territoire duquel elles entendent entrer en Suisse (art. 27 al. 3 LArm).
En revanche, le législateur fédéral a omis d'indiquer le for de la procédure administrative en cas de séquestre, respectivement de retrait définitif des armes: l'art. 31 LArm ne mentionne pas, comme on l'a vu plus haut, le canton compétent pour prendre de telles mesures lorsque les armes se trouvent, comme en l'espèce, dans un autre canton que celui du domicile de l'intéressé.
3.2 Les travaux préparatoires (Message du Conseil fédéral du 24 janvier 1996 concernant la loi fédérale sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions, in: FF 1996 I p. 1000 ss; BO 96 CE, p. 506 ss, spéc. 525; BO 97 CN, p. 9 ss, spéc. p. 50) sont muets sur cette question. La doctrine (Wüst, op. cit., ibidem; Weissenberger, op. cit., ibidem) n'aborde pas ce point.
Fondée sur l'art. 107 al. 1 Cst., la loi sur les armes a pour but (art. 1) de lutter contre l'utilisation abusive d'armes, d'accessoires d'armes et de munitions. Elle vise à protéger l'ordre public et la sécurité des personnes et des biens par un contrôle accru de l'achat et du port d'armes individuelles (Aubert/Mahon, op. cit., n. 5 ad 107 Cst., p. 820; Saxer, op. cit. , n. 7 ad art. 107 Cst., p. 1135; Wüst, op. cit., p. 15 s.). L'acquisition et le port d'armes sont assujettis à un régime d'autorisations de police. En règle générale, les normes de police s'appliquent à tout comportement se déroulant sur le territoire d'un canton. C'est là une expression du principe de la territorialité, émanation de la souveraineté de l'Etat sur son territoire, et sur son territoire seulement. Le principe de la territorialité ne définit pas seulement le droit matériel applicable, mais aussi la compétence, en fonction des mêmes critères (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994, n. 2.5.1.1 p.159).
La mise sous séquestre d'armes au sens de l'art. 31 al. 1 LArm est une mesure de police urgente destinée prévenir toute atteinte à l'ordre et à la sécurité publics (Wüst, op. cit., p. 187; Weissenberger, op. cit., 163 s.).
Compte tenu de l'objectif visé par cette mesure préventive, qui sera en général exécutée dans une certaine urgence, il est logique que les armes puissent être séquestrées par les autorités du canton sur le territoire duquel elles sont portées sans droit ou risquent d'être utilisées de manière dangereuse. Ce canton peut être celui du domicile du titulaire de l'autorisation d'acquisition ou/et du port d'armes. Mais, si ces armes se trouvent dans un autre canton, on ne saurait concevoir, compte tenu du danger immédiat que peuvent présenter le port ou l'usage indus d'armes et de la nécessité de procéder sans délai à leur séquestre, que seul le canton de domicile de l'intéressé soit compétent pour prendre une telle mesure.
Ainsi donc, il y a lieu de de considérer que l'autorité compétente au sens de l'art. 31 al. 1 LArm (séquestre) peut ne pas être celle du canton de domicile de l'intéressé. En d'autres termes, il y a lieu d'interpréter l'art. 31 la. 1 LArm en ce sens que l'autorité compétente pour mettre sous séquestre des armes est celle du canton sur le territoire duquel se trouvent les armes portées sans droit ou dont l'utilisation dangereuse est à craindre. Peu importe que les armes aient été transportées hors du canton de domicile par l'intéressé lui-même ou par des tiers. En l'occurrence, les armes en cause ont été amenées sur le territoire du canton du Jura à la suite d'une saisie opérée sur la base du code de procédure pénale jurassien et en vue de la confiscation au sens de l'<ref-law>. Cette saisie a certes été levée. Il n'en demeure pas moins que les armes se trouvaient dans le canton du Jura le 10 mai 2002, soit au moment où la Police cantonale jurassienne a mis sous séquestre les armes du recourant en vertu de l'art. 31 al. 1 LArm, afin de prévenir tout risque d'utilisation dangereuse desdites armes par le recourant. Les conditions de cette mesure de police préventive - qui ne sont pas très élevées (cf. Weissenberger, op. cit., ibidem; Wüst, op. cit., ibidem) - étaient largement réalisées en l'espèce, compte tenu de l'ensemble des éléments qui résultent du dossier de la cause. La Police cantonale jurassienne était bien l'autorité compétente à raison du lieu pour procéder au séquestre des armes sur la base de l'art. 31 al. 1 LArm.
3.3 Il en va différemment pour le "retrait définitif" des armes mises sous séquestre en cas de risque d'utilisation abusive au sens de l'art. 31 al. 3 LArm. Dans cette hypothèse, il n'y a plus urgence à statuer sur le sort définitif des armes, du moment que celles-ci ont déjà été séquestrées à titre préventif.
Eu égard à la systématique de la loi, il sied d'interpréter l'art. 31 al. 3 LArm en ce sens que le "retrait définitif" doit être ordonné par la même autorité qui est compétente pour la délivrance (ou éventuellement la révocation) du permis d'acquisition d'armes (art. 8 al. 3 LArm) et du permis de port d'armes (art. 27 al. 3 LArm), soit l'autorité compétente du canton de domicile de l'intéressé, lorsque les armes ne peuvent pas être restituées à leur titulaire pour cause de risque d'utilisation abusive. Le retrait définitif suppose en effet qu'une éventuelle (nouvelle) demande d'autorisation d'acquisition et/ou de port d'armes ne puisse pas être accordée pour le motif que toutes les conditions légales de son octroi ne sont pas réunies. Or, l'autorité compétente du canton de domicile du requérant est seule habilitée à examiner si toutes ces conditions sont réalisées et, le cas échéant, à refuser ou délivrer l'autorisation sollicitée. Dans le cas présent, il incombe donc à l'autorité compétente du canton de domicile du recourant, soit pour le moment Bâle-Campagne, de se prononcer sur un retrait définitif ou une éventuelle restitution des armes du recourant mises sous séquestre dans le canton du Jura.
Il est vrai qu'à l'instar de l'art. 31 LArm, l'art. 30 LArm ne désigne pas le canton compétent pour révoquer les diverses autorisations prévues par la loi sur les armes; il se borne à prévoir que "l'autorité compétente" révoque une autorisation, dans les cas où les conditions de son octroi ne sont plus remplies ou que les obligations qui y sont liées ne sont plus respectées (al. 1). L'art. 30 al. 2 LArm précise cependant que l'autorité compétente qui a révoqué l'autorisation doit l'annoncer à l'autorité qui a délivré ladite autorisation. Dans son message (FF 1996 I p. 1019), le Conseil fédéral a exposé à ce propos que "L'autorité qui révoque l'autorisation ne doit pas forcément être celle qui l'a délivrée". Cela ne signifie toutefois pas qu'un autre canton que celui du domicile de l'intéresse puisse être aussi compétent pour retirer définitivement les armes sur la base de l'art. 31 al. 3 LArm. La loi vise ici sans doute l'hypothèse du changement de domicile du titulaire de l'autorisation. En pareil cas, l'autorité compétente ratione loci pour révoquer l'autorisation sera celle du nouveau canton de domicile de l'intéressé, à charge pour elle d'aviser de cette révocation l'autorité compétente du canton où l'autorisation avait été délivrée.
3.4 En résumé, si le canton compétent pour ordonner la mise sous séquestre d'armes (art. 31 al. 1 LArm) peut ne pas être celui du canton de domicile de l'intéressé mais celui où se trouvent les armes, c'est en revanche nécessairement le canton de domicile de l'intéressé qui est compétent pour les retirer définitivement (art. 31 al. 3 LArm).
3.4 En résumé, si le canton compétent pour ordonner la mise sous séquestre d'armes (art. 31 al. 1 LArm) peut ne pas être celui du canton de domicile de l'intéressé mais celui où se trouvent les armes, c'est en revanche nécessairement le canton de domicile de l'intéressé qui est compétent pour les retirer définitivement (art. 31 al. 3 LArm).
4. En définitive, le recours doit être admis en ce sens qu'il y a lieu de constater que les autorités jurassiennes ne sont pas compétentes ratione loci pour statuer sur un éventuel retrait définitif des armes litigieuses au sens de l'art. 31 al. 3 LArm. L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal afin qu'il transmette le dossier à l'autorité compétente du canton de domicile du recourant (soit actuellement Bâle-Campagne). Le Tribunal cantonal devra, en outre, statuer sur le sort des frais et dépens pour la procédure cantonale.
Etant compétentes, comme on l'a vu, pour séquestrer les armes litigieuses au sens de l'art. 31 al. 1 LArm, les autorités jurassiennes les garderont par-devers elles jusqu'à ce que les autorités du canton de domicile du recourant aient définitivement statué sur le sort des armes en vertu de l'art. 31 al. 3 LArm.
Il n'est pas perçu de frais (art. 156 al. 2 OJ). Le recourant obtenant gain de cause, sa requête d'assistance judiciaire devient sans objet. Le canton du Jura versera au recourant une indemnité équitable à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué du 8 mai 2003 est annulé et la cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton du Jura dans le sens des considérants.
1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué du 8 mai 2003 est annulé et la cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton du Jura dans le sens des considérants.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Le canton du Jura versera au recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure fédérale.
3. Le canton du Jura versera au recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recou- rant, au Commandant de la Police cantonale et au Tribunal cantonal du canton du Jura, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 17 juin 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['485f061e-d566-41e2-8108-f186473b1dbe', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', '1b03c0b9-bcb0-49d7-a25b-f4d317ddda58', '45922909-8243-4f2d-92a8-43fbbab047d3', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '60f006e5-c77e-4b84-8798-e4bc0721b5e0', '9d41cf7e-b91c-47db-8067-12128ae80991'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte A._ am 26. April 2007 wegen gewerbsmässigen Betrugs und verschiedener weiterer Delikte zu 4 1/2 Jahren Freiheitsstrafe. Dessen amtlichem Verteidiger, Fürsprecher X._, sprach es für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 29'090.75 zu (Dispositiv-Ziffer 5).
A. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte A._ am 26. April 2007 wegen gewerbsmässigen Betrugs und verschiedener weiterer Delikte zu 4 1/2 Jahren Freiheitsstrafe. Dessen amtlichem Verteidiger, Fürsprecher X._, sprach es für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 29'090.75 zu (Dispositiv-Ziffer 5).
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, es "sei Ziff. 5 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. April 2007 aufzuheben, und es sei die Obergerichtskasse anzuweisen, dem Beschwerdeführer als amtlichem Verteidiger des Angeklagten das gerichtlich genehmigte Honorar für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren von Fr. 40'768.90, richterliches Ermessen ausdrücklich vorbehalten, zu bezahlen".
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, es "sei Ziff. 5 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. April 2007 aufzuheben, und es sei die Obergerichtskasse anzuweisen, dem Beschwerdeführer als amtlichem Verteidiger des Angeklagten das gerichtlich genehmigte Honorar für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren von Fr. 40'768.90, richterliches Ermessen ausdrücklich vorbehalten, zu bezahlen".
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die Kostennote des Beschwerdeführers, mit welcher er seinen Aufwand als amtlicher Verteidiger im Berufungsverfahren in Höhe von Fr. 40'768.90 geltend machte (169 Stunden und 20 Minuten à Fr. 220.-- plus Unkosten in Höhe von Fr. 636.-- plus 7,6 % MwSt), auf Fr. 29'090.75 gekürzt. Es hat erwogen, der geltend gemachte Zeitaufwand sei zu hoch; insbesondere erscheine der Zeitaufwand für die Ausarbeitung der 39-seitigen Berufungsschrift von 128 Stunden auch angesichts der umfangreichen Verfahrensakten und der Vielzahl der Deliktsvorwürfe als überrissen. Für die Berufung erachte es einen Aufwand von 80 Stunden als angemessen. Die Bemühungen des Verteidigers im Zusammenhang mit der Zahnbehandlung seines Mandanten (1 1/2 Stunden) seien nicht im Rahmen seines amtlichen Mandates zu entschädigen. Insgesamt erscheine ein Aufwand von maximal 120 Stunden als angemessen.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, die Kürzung sei willkürlich erfolgt und unzureichend begründet; dadurch habe es Art. 9 und <ref-law> verletzt.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, die Kürzung sei willkürlich erfolgt und unzureichend begründet; dadurch habe es Art. 9 und <ref-law> verletzt.
2. 2.1 Der amtliche Anwalt erfüllt eine staatliche Aufgabe, welche das kantonale öffentliche Recht regelt. Mit seiner Einsetzung entsteht zwischen ihm und dem Staat ein besonderes Rechtsverhältnis. Gestützt darauf hat der Anwalt eine öffentlich-rechtliche Forderung gegen den Staat auf Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Bestimmungen (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 3a, mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kommt den Kantonen bei der Bemessung des Honorars des amtlichen Anwalts ein weiter Ermessensspielraum zu. In Fällen, in denen die kantonale Behörde den vom Anwalt in Rechnung gestellten Arbeitsaufwand als übersetzt bezeichnet, greift das Bundesgericht nur mit grosser Zurückhaltung ein. Es ist Sache der kantonalen Behörde, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen, wobei sie über ein beträchtliches Ermessen verfügt. Das Bundesgericht schreitet nur ein, wenn der Ermessensspielraum klarerweise überschritten worden ist und Bemühungen nicht honoriert werden, die zweifelsfrei zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehören. Für die Annahme einer Verletzung von <ref-law> genügt es nicht, wenn die kantonale Behörde, welche die Entschädigung festzusetzen hat, einen in Rechnung gestellten Posten irrtümlich würdigt oder sich auf ein unhaltbares Argument stützt. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Festsetzung des Honorars ausserhalb jeden vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst (BGE <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2b, d, mit Hinweisen).
Die zuständige Behörde ist dabei allerdings verpflichtet, ihren Entscheid wenigstens summarisch zu begründen. Hat der amtliche Verteidiger eine detaillierte Kostennote eingereicht, genügt sie der von <ref-law> geforderten Begründungspflicht nicht, wenn sie einfach einzelne Posten aus der Kostennote akzeptiert, hingegen andere herabsetzt, ohne zu jeder Reduktion zumindest kurz auszuführen, aus welchem konkreten Grund die Aufwendungen oder Auslagen als unnötig betrachtet werden (E. 2b des Entscheids 1P.38/1998 vom 24. März 1998, auszugsweise in: plädoyer 3/98 S. 60 f.).
Bei der Beurteilung der konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Obwohl die Entschädigung des amtlichen Anwalts gesamthaft gesehen angemessen sein muss, darf sie tiefer angesetzt werden als bei einem privaten Rechtsanwalt (<ref-ruling> E. 7.3.4 S. 209; <ref-ruling> E. 3a). Sie ist allerdings so zu bemessen, dass es den Rechtsanwälten möglich ist, einen bescheidenen - nicht bloss symbolischen - Verdienst zu erzielen (<ref-ruling> E. 8.5 ff.).
2.2 Unbestritten ist, dass der vom Obergericht vergütete Stundenansatz von 220 Franken den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt.
2.2 Unbestritten ist, dass der vom Obergericht vergütete Stundenansatz von 220 Franken den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt.
3. Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die Kürzung des vom Beschwerdeführer in Rechnung gestellten Zeitaufwandes um 1 1/2 Stunden mit dem Hinweis begründet, die Bemühungen für die Zahnbehandlung seines Klienten seien vom amtlichen Mandat nicht gedeckt. Diese Begründung ist ohne weiteres ausreichend. Fraglich könnte dies allenfalls für die Kürzung des Aufwandes um 40 Stunden sein. Das Obergericht hält dazu fest, auch angesichts der umfangreichen Akten und der zahlreichen Deliktsvorwürfe erscheine der geltend gemachte Zeitbedarf von 128 Stunden für die 39-seitige Berufungsschrift als überrissen. Zudem hat es den Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 28. Juni 2007, in welchem es ihm die Kürzung in Aussicht stellte und zur Vernehmlassung einlud, darauf hingewiesen, dass sein den Parallelfall vertretender Kollege für die Berufungsschrift einen Aufwand von unter 100 Stunden geltend gemacht habe. Damit wusste der Beschwerdeführer immerhin in groben Zügen, aus welchen Gründen das Obergericht den geltend gemachten Zeitaufwand als übermässig betrachtete, und er war damit in der Lage, sich effektiv gegen die Kürzung zur Wehr zu setzen. Die Begründung des Obergerichts für seine Kürzungen erweist sich somit zwar als etwas knapp, vermag den verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen aber noch zu genügen. Die Gehörsverweigerungsrüge ist unbegründet.
3. Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die Kürzung des vom Beschwerdeführer in Rechnung gestellten Zeitaufwandes um 1 1/2 Stunden mit dem Hinweis begründet, die Bemühungen für die Zahnbehandlung seines Klienten seien vom amtlichen Mandat nicht gedeckt. Diese Begründung ist ohne weiteres ausreichend. Fraglich könnte dies allenfalls für die Kürzung des Aufwandes um 40 Stunden sein. Das Obergericht hält dazu fest, auch angesichts der umfangreichen Akten und der zahlreichen Deliktsvorwürfe erscheine der geltend gemachte Zeitbedarf von 128 Stunden für die 39-seitige Berufungsschrift als überrissen. Zudem hat es den Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 28. Juni 2007, in welchem es ihm die Kürzung in Aussicht stellte und zur Vernehmlassung einlud, darauf hingewiesen, dass sein den Parallelfall vertretender Kollege für die Berufungsschrift einen Aufwand von unter 100 Stunden geltend gemacht habe. Damit wusste der Beschwerdeführer immerhin in groben Zügen, aus welchen Gründen das Obergericht den geltend gemachten Zeitaufwand als übermässig betrachtete, und er war damit in der Lage, sich effektiv gegen die Kürzung zur Wehr zu setzen. Die Begründung des Obergerichts für seine Kürzungen erweist sich somit zwar als etwas knapp, vermag den verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen aber noch zu genügen. Die Gehörsverweigerungsrüge ist unbegründet.
4. 4.1 Der amtliche Verteidiger hat seinem Mandanten im Strafverfahren beizustehen und ihn gegen die Vorwürfe der Anklagebehörde zu verteidigen. Damit ist sein Mandat an sich klar umrissen und begrenzt. Zwar ist die Grenze zwischen Strafverteidigung in diesem engen Sinn und weiterer persönlicher und sozialer Betreuung eines Untersuchungshäftlings, wie sie vom Verteidiger in beschränktem Umfang regelmässig geleistet wird und teilweise auch erforderlich ist, um das Verteidigungsmandat erfolgreich ausüben zu können, naturgemäss fliessend. Die zahnmedizinische Notversorgung des Untersuchungsgefangenen ist allerdings durch die zuständigen Strafvollzugsbehörden zu gewährleisten, und der Direktor der Justizvollzugsanstalt Lenzburg hat dem Mandanten des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 23. März 2007 mitgeteilt, dass die JVA Lenzburg Kostengutsprachen für Notfallbehandlungen zur Erstellung der Schmerzfreiheit leistet, dass indessen die von ihm gewünschte, Fr. 8'700.-- bzw. 17'400.-- Franken teure Zahnsanierung nicht von der öffentlichen Hand übernommen werde. Unter diesen Umständen ist die obergerichtliche Auffassung, die Bemühungen des Beschwerdeführers um die Zahnsanierung seines Mandanten würden vom amtlichen Mandat nicht gedeckt, jedenfalls nicht unhaltbar. Die Rüge ist insoweit unbegründet.
4.2 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, ein Zeitaufwand von 80 Stunden für die Erarbeitung der Berufungsschrift sei angemessen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, diese Einschätzung im Ergebnis als willkürlich erscheinen zu lassen. Sein Einwand, der Gerichtsschreiber habe 40 Tage gebraucht, um das erstinstanzliche Urteil zu begründen, geht an der Sache vorbei, da sich das Verfassen von Urteilen und Rechtsschriften nicht direkt vergleichen lässt. Zwar sind, was das Obergericht keineswegs verkannt hat, die Akten relativ umfangreich und die Zahl der Delikte gross. Die einzelnen Vorwürfe sind indessen keineswegs besonders komplex, teilweise sogar eher banal. Vor allem aber hatte der Beschwerdeführer seinen Mandanten bereits vor erster Instanz verteidigt. Ihm waren somit die Akten wie auch die spezifischen Rechtsprobleme beim Verfassen der Berufungsschrift bereits vertraut, er musste weder beim Aktenstudium noch bei der rechtlichen Beurteilung von vorne anfangen, sondern konnte gezielt und damit zeitsparend vorgehen. Im Vergleich zu seiner anstandslos akzeptierten Kostennote vor der ersten Instanz, mit welcher er ab Eingang der Anklageschrift (8. Mai 2006) bis zur Hauptverhandlung (9. Juni 2006) für Aktenstudium und Vorbereitung des Plädoyers (einschliesslich organisatorischer Vorkehren, Besprechungen etc.) rund 70 Stunden einsetzte, erscheint der für das Verfassen der Berufungsschrift geltend gemachte Aufwand von 128 Stunden tatsächlich unverhältnismässig. Mit seinem Entscheid, ihm dafür 80 Stunden zuzugestehen, hat das Obergericht seinen Ermessenspielraum jedenfalls nicht verletzt. Die Willkürrüge ist unbegründet.
5. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '13f1045f-e670-435b-9c91-7fe5ad2305ee', '13f1045f-e670-435b-9c91-7fe5ad2305ee', '67dd6d1a-44c3-4113-97c2-9f8cd3aad699', 'f72c350f-1190-4bf9-84a8-0f8a420f18ef', '13f1045f-e670-435b-9c91-7fe5ad2305ee', 'f72c350f-1190-4bf9-84a8-0f8a420f18ef'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0d04f84f-fd4d-4c6a-9f66-b6f4e1b05cae | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a Par ordonnance du 23 mars 2009, sur requête de X._ qui invoquait une créance contre Y._ de 229'086 fr. 55, avec intérêt à 5% l'an dès le 16 mars 2003 - dite prétention faisant l'objet d'un procès devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud -, le Juge de paix du district de Lausanne a ordonné le séquestre, en mains de Landolt & Cie, banquiers à Lausanne, de tous avoirs, espèces, valeurs, certificats, créances présentes et futures, papiers-valeurs et autres biens de quelque nature qu'ils soient, en compte, dépôt ou coffre-fort, appartenant à Y._. Les cas de séquestre invoqués étaient ceux de l'art. 271 al. 1 ch. 1, 2 et 4 LP.
Selon le procès-verbal d'exécution de cette ordonnance, le séquestre a porté sur un portefeuille en mains de Landolt & Cie, composé de quatre comptes courants et de deux cents parts d'un fonds de placement immobilier, d'une valeur globale estimée à 388'192 fr. 40.
A.b Le 14 avril 2009, Y._ a formé opposition au séquestre, concluant principalement à la levée de cette mesure, subsidiairement à l'astreinte du créancier séquestrant à la constitution de sûretés.
A.c Le 24 avril 2009, X._ a fait notifier à Y._ un commandement de payer en validation du séquestre. Le poursuivi a fait opposition totale.
B. B.a Par prononcé du 14 mai 2009, le Juge de paix du district de Lausanne a rejeté l'opposition au séquestre, confirmé l'ordonnance du 23 mars 2009 et astreint le créancier séquestrant à la fourniture de sûretés par 30'000 fr. dans un délai au 31 mai 2009 sous forme de garantie bancaire au greffe de la justice de paix, faute de quoi l'ordonnance deviendrait caduque.
B.b Par arrêt du 21 janvier 2010, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par X._ contre ce prononcé et prolongé le délai pour fournir les sûretés jusqu'à l'échéance d'un délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt.
C. X._ interjette le 2 mars 2010 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à sa réforme, principalement en ce sens qu'il est dispensé de fournir des sûretés, subsidiairement en ce sens que le montant de celles-ci est réduit à 3'000 fr. Il invoque l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application de l'<ref-law>.
Invité à se déterminer sur le recours par courrier recommandé du 14 avril 2010, l'intimé n'a pas retiré son pli. La cour cantonale a renoncé à se déterminer, se référant à son arrêt.
Par ordonnance du 19 mars 2010, l'effet suspensif a été attribué au recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>), dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (<ref-law>), et interjeté par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et qui a un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée (<ref-law>), en temps utile (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable. La "version définitive" du mémoire de recours adressée le 15 mars 2010 à la cour de céans par le recourant est recevable, car déposée dans le délai de recours.
1.2 D'après la jurisprudence, la décision sur opposition au séquestre prise par l'autorité judiciaire supérieure (cf. <ref-law>) porte sur des "mesures provisionnelles" au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 234). Il en va de même de l'astreinte aux sûretés, qui est en l'espèce un point accessoire de la décision sur opposition au séquestre.
Ainsi, seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels (cf. <ref-ruling> n° 87). Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés (<ref-law>), c'est-à-dire expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée (principe d'allégation; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 3. p. 399/400). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est manifestement insoutenable (<ref-ruling> consid. 3 p. 352).
L'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait concevable, voire préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de cette décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 260; <ref-ruling> consid. 4.4.1 p. 470).
1.3 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale. Les art. 95 et 97, ainsi que l'<ref-law> ne s'appliquent donc pas directement puisqu'ils ne sont pas des droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 398; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 588). Toutefois, l'application de l'art. 9 Cst. aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige les constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le résultat de la décision.
2. 2.1 Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir appliqué l'<ref-law> de manière arbitraire. Conformément à cette disposition, l'astreinte à fournir des sûretés dépend de l'existence d'un dommage que le séquestre pourrait causer au débiteur. Or, en l'espèce, le séquestre ordonné ne causerait aucun dommage à l'intimé, dans la mesure où les biens séquestrés font également l'objet d'un séquestre pénal antérieur, lequel bénéficie d'un privilège par rapport à celui de la LP. En outre, le montant des sûretés doit, le cas échéant, être adapté au cours de la procédure, sur requête de la partie intéressée; c'est la situation qui prévaut au moment de la nouvelle décision qui est décisive, et non celle qui avait cours au moment de l'autorisation de séquestre ou qui était connue à ce moment-là. Ainsi, dans l'hypothèse future d'une levée du séquestre pénal et d'une décision de restitution des biens à l'intimé, le juge du séquestre LP aurait la possibilité d'ordonner des sûretés s'il estimait les conditions remplies. L'art. 61 al. 3 LVLP prévoit précisément la possibilité pour le juge, en tout temps, après audition des parties, soit d'exiger des sûretés lorsqu'il n'en a pas ordonnées, soit d'augmenter, diminuer ou supprimer les sûretés ordonnées. Selon le recourant, l'application de ce qui précède aurait dû conduire les juges précédents à le dispenser de fournir des sûretés.
2.2 La cour cantonale a considéré que, conformément à l'<ref-law>, le juge civil n'est pas lié par les décisions du juge pénal. Partant, les conditions d'un séquestre civil ne sauraient dépendre du sort d'un séquestre pénal sur les mêmes biens; vu l'indépendance des deux types de séquestre, l'indisponibilité pénale des biens ne saurait ipso facto supprimer tout risque de dommage lié au séquestre civil. En l'état, on ignore ce qu'il va advenir des biens séquestrés au pénal; si un jugement pénal concernant notamment l'intimé a été rendu au printemps 2009, il ne serait toutefois pas définitif, de sorte que la levée du séquestre n'est pas encore intervenue. Or, celle-ci pourrait aboutir notamment à une restitution des fonds à leur détenteur, auquel cas l'indisponibilité patrimoniale générée par le séquestre pénal serait levée alors que le séquestre civil déploierait ses effets. Il se justifie donc, selon les juges précédents, de garantir par des sûretés le risque de dommage résultant d'un séquestre infondé.
2.3 Aux termes de l'<ref-law>, le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers; le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
2.3.1 Le droit fédéral règle les conditions et le contenu des sûretés auxquelles le créancier séquestrant peut être astreint. Le juge du séquestre astreindra le créancier à fournir des sûretés lorsque la créance ou le cas de séquestre sont douteux (<ref-ruling> consid. 2a), autrement dit lorsqu'il ne peut pas exclure que les faits qu'il a retenus au stade de la vraisemblance soient autres ou qu'un examen approfondi conduise à une autre solution juridique que celle dictée par un examen sommaire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, nos 27 et 37 ad <ref-law>). Il s'ensuit qu'il n'y aura normalement pas lieu d'imposer la prestation de sûretés lorsque le créancier peut se fonder sur un jugement exécutoire (Stoffel, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n° 21 ad <ref-law>).
2.3.2 Les sûretés prévues à l'<ref-law> sont destinées à garantir la prétention en dommages-intérêts du débiteur séquestré, laquelle découle de l'indisponibilité frappant ses droits patrimoniaux (<ref-ruling> consid. 9, 10a et 11a). La responsabilité pour le dommage causé est une responsabilité causale légale. Elle présuppose que le séquestré ait subi un préjudice, que le séquestre fût illicite et qu'il y ait un rapport de causalité entre le séquestre et le dommage. Le devoir de réparer est réduit si le débiteur ne satisfait pas à son obligation de diminuer son dommage et tombe si le séquestré a commis une faute si grave qu'elle interrompe le rapport de causalité (arrêt 5C.177/2002 du 16 octobre 2002 consid. 1, in Pra 2003 n. 72 p. 379).
2.3.3 Le montant des sûretés dépend du dommage éventuel dont est menacé le débiteur en cas de séquestre injustifié (<ref-ruling> consid. 12 p. 103/104; <ref-ruling> consid. 5b p. 283 et les arrêts cités; Gilliéron, op. cit., n° 36 ad <ref-law>; Stoffel, op. cit., n° 22 ad <ref-law>). Parmi les éléments pertinents pour apprécier ce dommage éventuel figurent la durée prévisible du procès en validation de séquestre ainsi que les intérêts des emprunts que le débiteur peut devoir contracter pour pallier la privation de ses avoirs (<ref-ruling> consid. 11a et 11b p. 102/103). Selon la doctrine, un montant équivalent à deux années d'intérêt devrait souvent se révéler justifié (Stoffel, op. cit., n° 22 ad <ref-law> et la référence citée). Le dommage dont les sûretés visent à garantir la réparation comprend en outre les frais exposés dans les procédures de validation du séquestre et d'opposition à l'ordonnance de séquestre; en revanche, les frais de séquestre et de la poursuite en validation du séquestre ne font pas partie du dommage, et ne peuvent donc pas être pris en considération dans les sûretés (<ref-ruling> consid. 10 p. 100 et les références citées; Gilliéron, op. cit., n° 36 ad <ref-law>; Stoffel, op. cit., n° 22 ad <ref-law> et les références citées, Jeandin, Mainlevée sommaire de l'opposition : développements récents et perspectives, in JT 2006 II p. 51 ss, p. 73).
2.3.4 La décision en matière de sûretés n'est pas définitive; l'autorité de séquestre peut la reconsidérer en présence de faits nouveaux (<ref-ruling> consid. 2b p. 115), tels que la perte de vraisemblance de la créance depuis le moment où la mesure a été autorisée, la durée imprévue de la procédure en validation ou la diminution de valeur des sûretés primitives (Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: RDS 116/1997 II p. 468 et les arrêts cités). L'autorité de séquestre apprécie librement s'il y a lieu d'augmenter les sûretés, sous la seule réserve de la prohibition de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2c p. 115; SJ 1987 p. 586 consid. 4, non publié aux <ref-ruling> n° 22; Gilliéron, op. cit., n° 27 ad <ref-law>; Stoffel, op. cit., n° 20 ad <ref-law>).
2.4 En l'espèce, c'est à juste titre que le recourant soutient que le séquestre ordonné ne cause à l'intimé, en l'état, aucun dommage lié à l'indisponibilité des fonds séquestrés, dans la mesure où ceux-ci sont déjà indisponibles du fait du séquestre pénal. La cour cantonale ne pouvait donc pas, sans arbitraire, ordonner la fourniture de sûretés pour ce motif. Il pourrait en aller différemment au moment où le séquestre pénal sera levé, auquel cas il appartiendra au débiteur séquestré de requérir des sûretés de ce fait. En revanche, le recourant perd de vue que les sûretés ne visent pas uniquement à couvrir le dommage lié à l'indisponibilité des biens séquestrés, mais également les frais liés à la procédure de validation du séquestre et d'opposition à celui-ci.
A cet égard, si la jurisprudence et la doctrine admettent que le séquestré est tenu de réduire son dommage, en ce sens qu'il doit prendre, après l'exécution du séquestre et des mesures de sûretés, les mesures nécessaires que l'on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer les effets de l'acte ou pour limiter le dommage, par exemple former opposition à l'ordonnance de séquestre et, le cas échéant, recourir contre la décision sur opposition ou ouvrir action en constatation de son droit de distraction ou encore porter plainte contre l'exécution du séquestre (cf. arrêt 5C.177/2002 du 16 octobre 2002 consid. 1 précité; Gilliéron, op. cit., n° 17 ad <ref-law> et les références; Stoffel/Chabloz, Commentaire romand, Poursuite et faillites, n° 11 ad <ref-law>), on ne peut pas attendre du juge du séquestre qu'il examine déjà au stade de l'astreinte aux sûretés si le séquestré aurait dû s'opposer au séquestre et recourir le cas échéant pour le motif que le séquestre qu'il a lui-même prononcé serait illégal ou infondé. Cet examen doit être fait au moment de l'action en dommages-intérêts subséquente. Au stade de la prestation des sûretés, il suffit donc de constater quelles procédures peuvent causer un dommage au débiteur séquestré.
2.5 Ainsi, il y a lieu d'admettre partiellement le recours et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue sur le montant des sûretés à fournir par le recourant, compte tenu du fait que l'intimé a renoncé à poursuivre la procédure d'opposition au séquestre - ce que les juges précédents ont omis de constater dans l'arrêt attaqué comme le relève à juste titre le recourant - et des frais que celui-ci pourrait devoir supporter dans le cadre de la procédure en validation de séquestre, le Tribunal fédéral n'étant pas à même de les estimer.
3. Vu ce qui précède, le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants qui précèdent. Les frais de la procédure seront supportés par moitié par chacune des parties (<ref-law>). Le recourant a droit à des dépens partiels, contrairement à l'intimé qui ne s'est pas déterminé (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis pour moitié à la charge de chacune des parties.
3. Une indemnité réduite de 2'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 10 mai 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Aguet | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '9ed4390b-96ed-498d-b640-bc12264644cc', '8872f485-c633-41b6-b4c1-2761ec248e54', '8872f485-c633-41b6-b4c1-2761ec248e54', '962310c3-420f-4d72-a9a6-80fac6d6ef4c', '8872f485-c633-41b6-b4c1-2761ec248e54', '8872f485-c633-41b6-b4c1-2761ec248e54', '9ed4390b-96ed-498d-b640-bc12264644cc', '9ed4390b-96ed-498d-b640-bc12264644cc', '8872f485-c633-41b6-b4c1-2761ec248e54'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0d050ab2-eca3-4d5f-abf3-b93e49005d32 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1952 geborene M._ wurde am 24. Juni 2000 auf dem Arbeitsweg in einen Verkehrsunfall verwickelt, wobei sie sich Prellungen und Schürfungen zuzog. Am 26. Juni 2000 begab sie sich zu Dr. med. Z._, Innere Medizin FMH, in Behandlung. Mit Zeugnis vom 30. Juni 2000 bescheinigte dieser den Abschluss der Behandlung per 29. Mai (recte: Juni) 2000 und eine vollständige Arbeitsfähigkeit ab 29. Juni 2000. Die SWICA Versicherungen AG, Winterthur (SWICA), kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Am 6. Juli 2000 suchte M._ Dr. med. S._, FMH für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, auf, der eine posttraumatische Belastungsstörung mit leichter Depression und massiven Angstzuständen nach Unfall (ICD-10 F43.1) diagnostizierte und der Versicherten bis auf Weiteres eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte. Am 1. September 2000 verfügte die SWICA den Fallabschluss per 29. Juni 2000. Nachdem M._ hiegegen interveniert hatte, zog die SWICA mit Schreiben vom 12. September 2000 ihre Verfügung zurück und erbrachte für die somatischen Unfallfolgen (Beschwerden am linken Arm) weiterhin Leistungen. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2000 lehnte sie nach weiteren medizinischen Abklärungen eine Leistungspflicht für die psychiatrische Behandlung ab. Auf dagegen erhobene Einsprache hin und nach erneuten medizinischen Untersuchungen, insbesondere einer Begutachtung in der Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung X._ (Gutachten vom 11. Dezember 2001), verfügte die SWICA am 27. Mai 2002, dass der Leistungsanspruch am 9. November 2001 erloschen sei, weshalb M._ die seither erbrachten Leistungen zurückzuerstatten habe bzw. diese intern mit den Krankentaggeldleistungen verrechnet würden. Die dagegen erhobene Einsprache wies die SWICA am 21. Februar 2003 ab.
A. Die 1952 geborene M._ wurde am 24. Juni 2000 auf dem Arbeitsweg in einen Verkehrsunfall verwickelt, wobei sie sich Prellungen und Schürfungen zuzog. Am 26. Juni 2000 begab sie sich zu Dr. med. Z._, Innere Medizin FMH, in Behandlung. Mit Zeugnis vom 30. Juni 2000 bescheinigte dieser den Abschluss der Behandlung per 29. Mai (recte: Juni) 2000 und eine vollständige Arbeitsfähigkeit ab 29. Juni 2000. Die SWICA Versicherungen AG, Winterthur (SWICA), kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Am 6. Juli 2000 suchte M._ Dr. med. S._, FMH für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, auf, der eine posttraumatische Belastungsstörung mit leichter Depression und massiven Angstzuständen nach Unfall (ICD-10 F43.1) diagnostizierte und der Versicherten bis auf Weiteres eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte. Am 1. September 2000 verfügte die SWICA den Fallabschluss per 29. Juni 2000. Nachdem M._ hiegegen interveniert hatte, zog die SWICA mit Schreiben vom 12. September 2000 ihre Verfügung zurück und erbrachte für die somatischen Unfallfolgen (Beschwerden am linken Arm) weiterhin Leistungen. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2000 lehnte sie nach weiteren medizinischen Abklärungen eine Leistungspflicht für die psychiatrische Behandlung ab. Auf dagegen erhobene Einsprache hin und nach erneuten medizinischen Untersuchungen, insbesondere einer Begutachtung in der Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung X._ (Gutachten vom 11. Dezember 2001), verfügte die SWICA am 27. Mai 2002, dass der Leistungsanspruch am 9. November 2001 erloschen sei, weshalb M._ die seither erbrachten Leistungen zurückzuerstatten habe bzw. diese intern mit den Krankentaggeldleistungen verrechnet würden. Die dagegen erhobene Einsprache wies die SWICA am 21. Februar 2003 ab.
B. M._ liess Beschwerde führen, welche das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 10. Dezember 2003 abwies.
B. M._ liess Beschwerde führen, welche das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 10. Dezember 2003 abwies.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M._ die Ausrichtung eines 100%-igen UVG-Taggeldes bzw. einer vollen Rente beantragen.
Die SWICA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassung.
Am 5. Mai 2004 lässt M._ eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort der SWICA zu den Akten reichen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die gesetzliche Grundlage zur Leistungspflicht bei Unfällen (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfall und der in der Folge eingetretenen psychischen Fehlentwicklung mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit (<ref-ruling>), zum Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) und zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 modifiziert die materielle Rechtslage nicht (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 5 zu Art. 4).
Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 modifiziert die materielle Rechtslage nicht (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 5 zu Art. 4).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Adäquanz der psychischen Fehlentwicklung beurteilt, ohne das Gutachten der Fachärztin Dr. med. D._, Psychiatrie und Psychotherapie, vom 1. Mai 2003 in der Urteilsbegründung zu erwähnen und zu erläutern, weshalb es den darin enthaltenen Einschätzungen, insbesondere der Auffassung, wonach der Unfall vom 24. Juni 2000 einzige Ursache der psychischen Beschwerden sei, nicht folge.
2.2 Gemäss Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG (anwendbar nach <ref-law>; vgl. auch <ref-law>) sind die kantonalen Gerichte verpflichtet, ihre Entscheide zu begründen. Das VwVG statuiert damit lediglich den Grundsatz der Begründungspflicht, regelt aber im Einzelnen nicht, welchen Anforderungen bezüglich Inhalt und Umfang der Begründung ein kantonaler Beschwerdeentscheid zu genügen hat. Indes entspricht es allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien, insbesondere dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>), dass die Entscheidungsgründe der Betroffenen bekanntgegeben werden (<ref-ruling> Erw. 3, 116 II 632 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 6b/bb mit Hinweisen). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann, weshalb zumindest kurz die Überlegungen genannt werden müssen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt (BGE 119 I 269 Erw. 4d). Das bedeutet nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling>, 492 Erw. 6b/bb, je mit Hinweisen; vgl. ferner <ref-ruling>; RKUV 1988 Nr. U 36 S. 44 f., 1996 Nr. U 245 S. 156 sowie in <ref-ruling> nicht veröffentlichte Erw. 1a).
2.2 Gemäss Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG (anwendbar nach <ref-law>; vgl. auch <ref-law>) sind die kantonalen Gerichte verpflichtet, ihre Entscheide zu begründen. Das VwVG statuiert damit lediglich den Grundsatz der Begründungspflicht, regelt aber im Einzelnen nicht, welchen Anforderungen bezüglich Inhalt und Umfang der Begründung ein kantonaler Beschwerdeentscheid zu genügen hat. Indes entspricht es allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien, insbesondere dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>), dass die Entscheidungsgründe der Betroffenen bekanntgegeben werden (<ref-ruling> Erw. 3, 116 II 632 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 6b/bb mit Hinweisen). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann, weshalb zumindest kurz die Überlegungen genannt werden müssen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt (BGE 119 I 269 Erw. 4d). Das bedeutet nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling>, 492 Erw. 6b/bb, je mit Hinweisen; vgl. ferner <ref-ruling>; RKUV 1988 Nr. U 36 S. 44 f., 1996 Nr. U 245 S. 156 sowie in <ref-ruling> nicht veröffentlichte Erw. 1a).
2.3 2.3.1 Es trifft zu, dass das kantonale Gericht das von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Gutachten der Psychiaterin Dr. med. D._ im Sachverhalt nicht anführte, was mangelhaft erscheinen mag. Die Expertise ist jedoch in Erw. 3c des angefochtenen Entscheides global erfasst, indem dort von den medizinischen Berichten die Rede ist, welche sich mit den psychischen Beschwerden befassen.
Die Vorinstanz erwägt, eine Würdigung der ärztlichen Einschätzungen sei entbehrlich, weil auf die Prüfung des natürlichen Kausalzusammenhangs verzichtet werden könne, wenn die Adäquanz zu verneinen sei. Dies ist insoweit nicht zu beanstanden, als es - selbst wenn aufgrund zusätzlicher Abklärungen der natürliche Kausalzusammenhang zu bejahen wäre - nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid an der Adäquanz des Kausalzusammenhangs fehlt (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67; Erw. 3.2.2 und 3.2.3 hienach).
2.3.2 Die Frage nach der adäquaten Kausalität von Unfallfolgen ist eine Rechtsfrage (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweis). Es ist deshalb nicht Sache der Ärzte, das Unfallereignis zu gewichten; dies steht allein dem Gericht zu. Der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobene Einwand, aufgrund der Einschätzungen der Frau Dr. med. D._ und des Dr. med. S._ seien die psychischen Beschwerden überwiegend wahrscheinlich Folgen des am 24. Juni 2000 erlittenen Unfalles, ist deshalb unbehelflich. Aus demselben Grund geht auch die Argumentation der SWICA in ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2004 fehl, Abklärungsstellen-Arzt Dr. med. W._ habe nicht nur die natürliche Kausalität verneint, sondern gleichzeitig auch die Frage nach der Adäquanz beantwortet.
2.3.3 Ob eine Verletzung der Begründungspflicht vorliegt, kann im Übrigen letztlich offen bleiben. Selbst wenn ein Begründungsdefizit zu bejahen wäre, läge jedenfalls kein derart schwerer Mangel vor, dass dieser angesichts der vollen Kognition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Art. 132 OG) im letztinstanzlichen Verfahren keiner Heilung zugänglich wäre. Der Versicherten war es ohne weiteres möglich, den kantonalen Entscheid sachgerecht anzufechten, zumal sie sich zu den psychischen Unfallfolgen einlässlich geäussert hat. Soweit dem rechtlichen Gehör im vorinstanzlichen Verfahren nicht genügend Rechnung getragen worden wäre, kann diese Verletzung demnach im letztinstanzlichen Verfahren als geheilt gelten (<ref-ruling> Erw. 3d/aa mit Hinweisen).
2.3.3 Ob eine Verletzung der Begründungspflicht vorliegt, kann im Übrigen letztlich offen bleiben. Selbst wenn ein Begründungsdefizit zu bejahen wäre, läge jedenfalls kein derart schwerer Mangel vor, dass dieser angesichts der vollen Kognition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Art. 132 OG) im letztinstanzlichen Verfahren keiner Heilung zugänglich wäre. Der Versicherten war es ohne weiteres möglich, den kantonalen Entscheid sachgerecht anzufechten, zumal sie sich zu den psychischen Unfallfolgen einlässlich geäussert hat. Soweit dem rechtlichen Gehör im vorinstanzlichen Verfahren nicht genügend Rechnung getragen worden wäre, kann diese Verletzung demnach im letztinstanzlichen Verfahren als geheilt gelten (<ref-ruling> Erw. 3d/aa mit Hinweisen).
3. 3.1 Was die somatischen Unfallfolgen betrifft, ist nicht mehr umstritten, dass die Leistungspflicht der SWICA am 9. November 2001 geendet hat.
3.2 Streitig und zu prüfen ist, wie es sich mit der Leistungspflicht der Versicherung für die persistierenden psychischen Beschwerden verhält.
3.2.1 Nach der Rechtsprechung hat die Beurteilung, ob ein Unfall unter besonders dramatischen Begleitumständen passiert ist oder besonders eindrücklich war, ausgehend vom objektiven Geschehensablauf zu erfolgen (RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313). Nicht was in der einzelnen betroffenen Person beim Unfall psychisch vorgeht - sofern sich dies überhaupt zuverlässig feststellen lässt - ist entscheidend, sondern die objektive Eignung solcher Begleitumstände, psychische Abläufe in Bewegung zu setzen, welche an nachfolgenden Fehlentwicklungen mitbeteiligt sein können (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207).
Bezüglich des Unfallgeschehens ist davon auszugehen, dass die Versicherte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) beim Ausweichen eines ausser Kontrolle geratenen Autos eine Treppe hinabgestürzt ist, wobei sie sich Prellungen und Schürfungen im Bereich des rechten Unterarmes, der Handfläche palmar links sowie am rechten Unterschenkel und am Rippenbogen links zuzog. Zwar ist nachvollziehbar, dass sie, als sie nachts auf einem Trottoir gehend unvermittelt einem auf sie zufahrenden Auto ausweichen musste und dabei eine Kellertreppe hinabstürzte, heftig erschrak. Die von der Psychiaterin als "traumatische Zange" bezeichnete Situation der Beschwerdeführerin beim Unfall, welche ein Gefühl der Angst und des völligen Ausgeliefertseins verursacht habe, widerspiegelt jedoch einzig das subjektive Empfinden der Versicherten, während der objektive Geschehensablauf nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid das Adäquanzkriterium der besonderen Eindrücklichkeit oder besonders dramatischen Begleitumstände nicht erfüllt.
3.2.2 Schliesslich ist die Rechtsprechung zur Adäquanz bei psychischen Störungen nach Schreckereignissen (<ref-ruling>) nicht anwendbar, da die Versicherte körperliche Verletzungen davon getragen hat. Die Beurteilung kann daher nicht nach der gewöhnlichen Adäquanzformel erfolgen (Urteil C. vom 19. März 2003, U 15/00). Selbst nach der Rechtsprechung zu den Schreckereignissen, wonach nur aussergewöhnliche Ereignisse (d.h. gewaltsame, in unmittelbarer Gegenwart der Versicherten sich abspielende Vorfälle, die in ihrer überraschenden Heftigkeit geeignet sind, bei einer weiten Bandbreite von Versicherten durch Störung des seelischen Gleichgewichts typische Angst- und Schreckwirkungen wie Lähmungen, Herzschlag etc. hervorzurufen; RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313), verbunden mit einem psychischen Schock, geeignet sind, eine psychische Fehlentwicklung auszulösen, wäre die Adäquanz eindeutig zu verneinen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 22. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '3d6d293a-a543-446f-aa96-49227d8e0a8d', '49d429e1-1f9e-4732-8965-839993dab5fb', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0d05b190-c0f5-4ef4-8625-f6d8fdb273d4 | 2,014 | fr | Faits:
A.
Par décision du 27 mars 2013, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland, Agence du Jura bernois a reconnu A._ coupable d'homicide par négligence au préjudice de B._ et l'a condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 90 francs., assortie du sursis, le délai d'épreuve étant fixé à 2 ans.
B.
Par jugement du 16 décembre 2013, la Cour suprême du canton de Berne, Section pénale, 2e Chambre pénale, a confirmé le jugement de première instance, en réduisant toutefois le montant du jour-amende à 40 francs.
En se référant pour l'essentiel à l'état de fait du jugement de première instance, la cour cantonale a retenu en substance les faits suivants.
A._ aidait régulièrement ses parents dans leurs activités agricoles à la ferme. Le 29 février 2012, alors qu'il attendait une livraison, A._ a retiré les planches de bois recouvrant une ouverture à foin de 1,50 m sur 1,50 m aménagée dans le sol de la grange surplombant l'écurie, afin de descendre du fourrage pour le bétail.
Interrompu dans son activité par l'arrivée de B._ à la ferme afin d'y livrer du foin au moyen d'un camion-remorque, A._ a aidé le chauffeur du véhicule à manoeuvrer la remorque dans la grange. Une fois immobilisée, l'arrière de la remorque se situait à environ 8,70 m de la trappe, laquelle n'avait pas été recouverte. Les prénommés ont dessanglé la remorque en vue de décharger la livraison. Alors que A._ déplaçait les balles de foin libérées par les sangles latérales, B._ se chargeait de décrocher les sangles longitudinales. Ce faisant, il s'est dirigé à l'arrière de la remorque, a tiré sur une sangle et a chuté à travers la trappe sur le sol de l'écurie. Amené en ambulance à l'hôpital, B._ y est décédé des suites de ses blessures le 2 mars 2012.
C.
A._ forme un recours en matière pénale contre cette décision dont il requiert l'annulation et conclut, avec suite de frais et dépens, au prononcé de son acquittement. | Considérant en droit:
1.
Le recourant conteste que les éléments constitutifs de l'homicide par négligence soient réalisés.
1.1. Aux termes de l'art. 117 CP, celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
La négligence est l'imprévoyance coupable commise par celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP).
L'infraction suppose que l'auteur ait d'une part violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 262; <ref-ruling> consid. 5.1 consid. 162 s.).
Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues. La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF <ref-ruling> consid. 5.1 p. 162). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 79; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 64; <ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 262). C'est en fonction de la situation personnelle de l'auteur que l'on doit apprécier son devoir de prudence (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 64; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 162; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 147).
S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 262; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 163).
La violation fautive des devoirs de prudence doit être la cause naturelle et adéquate de la mort.
1.2. En se fondant notamment sur les règles de sécurité éditées par le Service de prévention des accidents dans l'agriculture (ci-après: SPAA), la cour cantonale a retenu que le recourant avait fautivement violé ses devoirs de prudence en omettant de refermer la trappe qu'il avait ouverte avant de décharger la remorque.
1.3. Dès qu'une action a contribué à créer ou à accroître le danger à l'origine du résultat, il convient de considérer que c'est une action qui a causé l'infraction (principe de la subsidiarité, arrêt 6P.78/2006 du 27 septembre 2006 consid. 7; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 122; <ref-ruling> consid. 2 p. 146; <ref-ruling> consid. 2a p. 203 s.).
En l'espèce, le danger a été créé par l'action du recourant, consistant à ouvrir la trappe. Cette action par commission absorbe l'omission de recouvrir la trappe ou d'en avertir le livreur, ce en vertu du principe de subsidiarité. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, il sied de constater que le recourant a agi par commission et non par omission. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce les règles particulières en cas de délit d'omission et en particulier la position de garant du recourant.
2.
Le déroulement des faits ainsi que leur causalité naturelle ne sont pas contestés. Le recourant estime néanmoins qu'au vu de la configuration des lieux et de ses propres connaissances, il ne pouvait se rendre compte de la mise en danger d'autrui, de sorte qu'il n'a pas fait preuve de négligence coupable.
2.1. Il s'agit en premier lieu d'examiner si le recourant a violé ses devoirs de prudence.
A teneur de l'art. 21 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1983 sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles (OPA; RS 832.30), les ouvertures aménagées dans le sol ainsi que les emplacements analogues seront munis de garde-corps ou de balustrade, afin de prévenir la chute de personnes, d'objets, de véhicules et de matériaux.
Les règles éditées par la SPAA relatives à la sécurité des exploitations agricoles (cf. pièces 46-48) prévoient que toutes les ouvertures dans le sol doivent être sécurisées de sorte à éviter une chute pendant le travail. De telles ouvertures doivent être fermées au moyen d'un couvercle fixé au sol, et celles mesurant plus de 60 cm sur 60 cm doivent en outre être sécurisées (par exemple par des balustrades métalliques).
On déduit clairement de ces dispositions que les ouvertures aménagées au sol constituent un danger imposant des devoirs de prudence spécifiques. Ceux-ci étant renforcés en ce qui concerne les bâtiments agricoles dès lors que les ouvertures aménagées dans le sol y sont courantes.
Au vu de ce qui précède, l'ouverture d'une trappe non sécurisée, sans prendre des mesures nécessaires pour que celle-ci ne représente pas un danger pour les tiers, constitue, d'un point de vue objectif, la violation d'un devoir de prudence.
2.2. Il faut ensuite déterminer si la violation objective des devoirs de prudence peut être imputée au recourant, compte tenu de ses circonstances personnelles.
Le recourant a déclaré, lors de son audition par le Procureur, qu'en règle générale, il était seul lorsqu'il descendait le foin et que personne ne se trouvait au niveau de la trappe à ce moment-là; mais que si des personnes étaient à la ferme, il était vérifié que celles-ci ne montent pas à la grange quand la trappe était ouverte. Il a ajouté qu'en principe celle-ci était fermée lors des précédentes livraisons de feu B._ et que le jour de l'accident, il l'avait uniquement ouverte parce qu'il voulait encore descendre du fourrage en attendant l'arrivée du camion (art. 105 al. 2 LTF; PV d'audition du 6 novembre 2012 pp. 1 et 2; cf. jugement de première instance, p. 4 in fineet 5).
Il s'ensuit que le recourant aurait pu, au moment des faits, se rendre compte de la mise en danger d'autrui, dès lors qu'en principe, il s'assurait toujours que personne ne soit dans la grange lorsque la trappe était ouverte. En l'ouvrant peu avant l'arrivée prévue du livreur, sans prendre de précaution pour éviter le risque de chute, le recourant a fautivement violé ses devoirs de prudence.
Les différentes explications relatives à la luminosité de la grange et à la visibilité de la trappe ne sont d'aucune pertinence dès lors que, indépendamment de la visibilité, une large ouverture aménagée dans le sol constitue un danger menaçant la vie et l'intégrité corporelle imposant des devoirs de prudence. Les circonstances personnelles dont se prévaut le recourant ne lui sont d'aucun secours. En effet, en tant qu'il allègue ne travailler qu'occasionnellement dans la ferme de ses parents, il s'écarte de manière inadmissible de l'état de fait cantonal sans pour autant prétendre qu'il aurait été établi de manière arbitraire (cf. art. 105 al. 1 et 106 al. 2 LTF). Ses propres déclarations permettent en outre de comprendre qu'il descendait régulièrement le fourrage dans l'écurie et qu'il était présent lors des précédentes livraisons de foin. L'argument, selon lequel le recourant serait dans un double rapport d'autorité face à ses parents, tombe à faux dès lors qu'il ne prétend pas avoir reçu l'ordre d'ouvrir la trappe peu avant la livraison. Il en va de même s'agissant de son âge au moment des faits, dès lors qu'il n'explique pas dans quelle mesure cet élément interviendrait dans l'appréciation de son devoir de diligence. En tout état, il importe peu que l'auteur ait pu ou dû prévoir que les choses se passeraient exactement comme elles ont eu lieu (ATF <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 148; <ref-ruling> consid. 5c p. 207).
Le grief du recourant doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
Dans une argumentation distincte, le recourant invoque la rupture du lien de causalité adéquate, alléguant que le comportement de la victime était totalement imprévisible sur deux points. Feu B._ se serait d'une part beaucoup trop éloigné du chargement pour retirer les sangles de la remorque et, d'autre part, il aurait vraisemblablement reculé sans regarder derrière lui.
3.1. Un acte se trouve en relation de causalité adéquate avec un résultat donné lorsque l'acte considéré est propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à engendrer un résultat du genre de celui qui s'est produit (<ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 265; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 168; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 147 s.). Il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (ATF <ref-ruling> consid. 6.1 p. 168). Il faut, et il suffit que l'acte soit objectivement propre à engendrer un résultat du genre de celui qui s'est produit ou à en favoriser la survenance, de sorte qu'il paraisse naturel d'imputer le résultat tel qu'il est survenu à l'adoption du comportement en cause (ATF <ref-ruling> consid. 5.1 p. 147 s.).
Il y a rupture de ce lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou celui d'un tiers - propre au cas d'espèce constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Cependant, cette imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le lien de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à amener celui-ci, notamment le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 255 s.; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 168; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 148).
3.2. Outre la causalité naturelle, la cour cantonale a admis l'existence d'un lien de causalité adéquate dès lors que, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, le fait de recouvrir le trou était propre à éviter la chute d'une personne, partant, son décès. Elle a enfin écarté toute cause interruptive de ce lien résultant du comportement de la victime.
3.3. Contrairement à ce que prétend le recourant, il ne s'agit pas de comparer les comportements des protagonistes et de répartir la faute en fonction, mais bien plutôt de déterminer si celui de la victime était imprévisible au point que la cause liée à l'ouverture de la trappe devrait être reléguée à l'arrière-plan.
Or, au vu des circonstances du cas d'espèce, il n'apparaît pas comme exceptionnel que le livreur de foin retire les sangles d'une remorque en se déplaçant de quelques mètres à reculons, sans porter une attention particulière au sol derrière lui; tout le périmètre de la grange étant susceptible d'être utilisé lors de telles manoeuvres. Certes le plancher d'une grange peut présenter des obstacles tels que des outils, toutefois, en plein déchargement de marchandise, l'on ne saurait admettre qu'il faille s'attendre à l'existence d'un trou béant, aussi visible soit-il, à moins de 10 m de l'arrière de la remorque. D'ailleurs, c'est précisément parce que ce type d'ouvertures implique des risques de chute lors des différentes activités inhérentes à une exploitation agricole, que la SPAA règlemente de manière détaillée leur sécurité.
Il s'ensuit que le comportement de la victime lors du déchargement et son éventuelle inattention ne constituent pas des circonstances exceptionnelles ayant une importance telle qu'elles s'imposent comme la cause unique ou principale du résultat, permettant de considérer que le lien de causalité a été interrompu.
Le grief du recourant doit être rejeté.
4.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, devra supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne, Section pénale, 2e Chambre pénale.
Lausanne, le 13 mai 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Boëton | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', '11378377-304b-4282-a1ba-bc2ce5ece77f', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', '2fa407d8-d6fd-4b6f-b02f-326bbef18cc1', 'b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', 'd8e5e50a-49d0-462f-8a01-ec2b7d3ff7ed', '2fa407d8-d6fd-4b6f-b02f-326bbef18cc1', '9c533da8-ff38-46dd-80f9-52965e48f0f2', '2fa407d8-d6fd-4b6f-b02f-326bbef18cc1', '9c533da8-ff38-46dd-80f9-52965e48f0f2', 'b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', 'b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb'] | [] |
0d07ef32-48cc-410c-b725-4ab40de29156 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Y._ (Beschwerdegegner) führte ab dem 29. Juli 2002 im Rahmen der Sanierung eines Wasserschadens diverse Abbruch- und Umbauarbeiten in der Liegenschaft von X._ (Beschwerdeführer) durch. Den Auftrag dazu hatte ihm der auf der Baustelle tätige Bauleiter, Architekt Z._, erteilt. Am 20. August 2002 beendete der Beschwerdegegner seine Arbeiten vorzeitig. Für die erbrachten Leistungen stellte er den Beschwerdeführern am 30. August 2002 Fr. 35'542.38 und am 18. September 2002 Fr. 354.25 in Rechnung. Die Beschwerdeführer verweigerten die Bezahlung.
B. In der Folge erwirkte der Beschwerdegegner für die Rechnungssumme zuzüglich Zins die superprovisorische Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem im je hälftigen Miteigentum der Beschwerdeführer stehenden Grundstück. Am 6. Januar 2003 ordnete der Bezirksgerichtspräsident Arlesheim die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts an. Zugleich setzte er dem Beschwerdegegner Frist zur Anhebung der Klage auf Definitiverklärung des Bauhandwerkerpfandrechts an.
Der zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegner beantragte mit Eingabe vom 10. Januar 2003 sinngemäss die definitive Eintragung des provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts, worauf der zuständige Instruktionsrichter mit Verfügung vom 17. Januar 2003 ein schriftliches Verfahren betreffend definitives Pfandrecht und Forderung anordnete. Der Beschwerdegegner stellte dem Bezirksgericht Arlesheim daraufhin mit Klagebegründung vom 11. August 2003 die Anträge, das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen und die Beschwerdeführer in solidarischer Haftbarkeit zur Zahlung von Fr. 35'542.40 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2002 sowie Fr. 354.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 19. Oktober 2002 und jeweils Kosten zu verurteilen.
Das Bezirksgericht wies die Klage auf Definitiverklärung des Bauhandwerkerpfandrechts mit Urteil vom 17. Juni 2010 ab und ordnete die Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts an. Gleichzeitig hiess es die Forderungsklage gut.
Eine von den Beschwerdeführern dagegen erhobene Appellation wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 5. April 2011 ab.
C. Die Beschwerdeführer beantragen mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde, es sei das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und auf die Forderungsklage nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner stellt überdies den Verfahrensantrag, "die durch die Beschwerdeführer als Beilage 20 eingereichten allgemeinen Versicherungsbedingungen der T._-Versicherung seien als verspätet aus den Akten zu weisen." In der Folge reichten die Beschwerdeführer eine Replik, der Beschwerdegegner eine Duplik ein.
Mit Verfügung vom 11. Juli 2011 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer beantragen für den Fall, dass die Beschwerde in Zivilsachen nicht offen stehe, ihre Beschwerdeeingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu behandeln. Nachdem im vorliegenden Fall die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- nach <ref-law> erreicht wird, ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig und fällt eine Behandlung der Eingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausser Betracht (<ref-law>). Auch die weiteren Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt, und auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung grundsätzlich einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1). Es kann insbesondere die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444).
Es ist somit unerlässlich, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.3).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im genannten Sinne beruhen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.4.3). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2, 467 E. 3.1). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn vom Sachrichter gezogene Schlüsse nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4b). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2b).
3. Die Beschwerdeführer rügen zunächst, die Vorinstanz hätte gar nicht auf die Forderungsklage des Beschwerdegegners eintreten dürfen, weil diese (zusammen mit der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts) direkt beim Bezirksgericht anhängig gemacht worden sei. Da die Klage betreffend Forderung nach den Regeln des basellandschaftlichen Zivilprozessrechts beim Friedensrichter hätte angehoben werden müssen, verstosse es gegen den aus <ref-law> abgeleiteten bundesrechtlichen Anspruch auf den gesetzlichen Richter, wenn das Bezirksgericht auf das ohne vorgängiges Verfahren vor dem Friedensrichter direkt bei ihm anhängig gemachte Rechtsbegehren eingetreten sei.
3.1 Nach <ref-law> hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (vgl. <ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 454). Diese Vorschrift garantiert somit unter anderem die Einhaltung der jeweils geltenden staatlichen Zuständigkeitsordnung (<ref-ruling> E. 6a). Sie sieht zwar nicht eine bestimmte Gerichtsorganisation oder ein bestimmtes Verfahren vor. Das Gericht und seine Zuständigkeit müssen allerdings von Verfassung wegen durch generell-abstraktes Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sein. Nach dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung hat sich die Gerichtsorganisation auf ein formelles Gesetz zu stützen (<ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 4.1 S. 198). Wird eine Verletzung von <ref-law> geltend gemacht, so prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (<ref-law>). Mit freier Kognition beurteilt es ausschliesslich, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Rechts mit den Garantien von <ref-law> vereinbar ist (<ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 3b).
Welches Zivilgericht sachlich zuständig ist und wie eine Klage anhängig zu machen ist, ergab sich bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272; ZPO) aus der einschlägigen kantonalen Regelung der Gerichtsorganisation und des Zivilprozessrechts, der das vor- bzw. erstinstanzliche Verfahren unterstand (<ref-law>). Das Bundesgericht kann die unrichtige Anwendung der entsprechenden Bestimmungen - selbst wenn wie vorliegend eine Verletzung von <ref-law> gerügt wird - nur unter dem Aspekt der Willkür prüfen. Will der Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen geltend machen, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Er hat vielmehr die Rechtsnorm, die qualifiziert unrichtig bzw. gar nicht angewandt worden sein soll, zu bezeichnen und anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 5.1 S. 18).
3.2 Die Beschwerdeführer verkennen diese eingeschränkte Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts, wenn sie vorliegend eine Verletzung von <ref-law> rügen. Eine verfassungswidrige Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts wird in der Beschwerde nicht rechtsgenüglich dargetan und ist auch nicht zu erkennen:
§ 2 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft betreffend die Zivilprozessordnung vom 21. September 1961 (aZPO/BL) legte fest, dass alle Rechtsstreitigkeiten beim Friedensrichteramt anhängig gemacht werden müssen. Überdies enthielt § 3 aZPO/BL keine im vorliegenden Fall anwendbare Ausnahme. Indessen war § 244 aZPO/BL, der die Prosekution provisorischer Verfügungen regelt, bezüglich der Frage der Erforderlichkeit eines Sühneverfahrens nicht eindeutig. Er lautete: "Wird eine vor Anhebung des Prozesses erlassene Verfügung bestätigt, hat der Gesuchsteller innert 10 Tagen seit Zustellung der Verfügung beim zuständigen Gericht Klage einzureichen." In der basellandschaftlichen Gerichtspraxis scheint sich jedenfalls die Meinung durchgesetzt zu haben, die Zwischenschaltung eines friedensrichterlichen Verfahrens sei bei der Prosekution einer provisorischen Verfügung entbehrlich. Offenbar besteht die Ansicht, allein schon die kurze Prosekutionsfrist schliesse die Anrufung des Friedensrichters faktisch aus (HEINRICH WEIBEL/MAGDALENA RUTZ, Gerichtspraxis zur Basellandschaftlichen Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 1986, S. 7).
Die Beschwerdeführer stören sich denn auch nicht an der direkten Anhebung der Prosekutionsklage beim Gericht. Vielmehr gehen ihre Ausführungen dahin, dass es willkürlich sei, die gleiche Ausnahme auf das zusammen mit der Klage betreffend Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts eingereichte Forderungsbegehren anzuwenden. Sie kritisieren die vorinstanzliche Auffassung, ein direktes Anhängigmachen der Forderungsklage zusammen mit dem Begehren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht diene der Prozessökonomie. Dieses Anliegen, so die Beschwerdeführer, dürfe nicht höher bewertet werden als die Einhaltung des gesetzlichen Instanzenzuges. Überdies widerspreche das Vorgehen der kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall auch der Praxis, da in einem "Parallelverfahren" der Gang zum Friedensrichter bezüglich der Forderungsklage habe nachgeholt werden müssen.
Es gelingt den Beschwerdeführern nicht, damit eine willkürliche Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts aufzuzeigen. Vielmehr ist es nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz unter Berufung auf den Grundsatz der Prozessökonomie und das bei Belastung einer Partei mit einer provisorischen Verfügung gegebene Interesse an einer raschen Streiterledigung den Verzicht auf das Sühneverfahren überall dort zulässt, "wo Konnexität zwischen dem Gegenstand der provisorischen Verfügung und den für den Hauptprozess gestellten Begehren besteht." Diese Auffassung, die notabene auch in der Literatur vertreten wird (WEIBEL/RUTZ, a.a.O.), ist zumindest nicht unhaltbar. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn den Parteien in einem anderen Verfahren beschieden worden sein sollte, das Sühneverfahren müsse mit Bezug auf die Forderungsklage nachgeholt werden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Bezirksgerichtspräsidien gemäss der Vernehmlassung der Vorinstanz bei Bauhandwerkerpfandrechten auf Anfrage stets zu diesem vorsichtigen Vorgehen raten, jedoch praxisgemäss trotzdem auf zusammen mit dem Bauhandwerkerpfandrecht eingereichte Forderungsbegehren eintreten. Der von den Beschwerdeführern beantragte Beizug der entsprechenden Verfahrensakten erübrigt sich unter diesen Umständen von vornherein.
Die vertretbare vorinstanzliche Auslegung der kantonalen Bestimmungen zur Klageaneinleitung verstösst nicht gegen den verfassungsmässigen Anspruch auf den gesetzlichen Richter. Die Rüge der Verletzung von <ref-law> erweist sich somit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
3.3 Im gleichen Zusammenhang stören sich die Beschwerdeführer daran, dass auf die Forderungsklage des Beschwerdegegners eingetreten worden sei, obwohl seiner Eingabe vom 10. Januar 2003 kein entsprechendes Begehren zu entnehmen sei. Sie sind der Auffassung, dass, falls eine Einreichung der Forderungsklage direkt beim Gericht zusammen mit der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (entgegen ihrer Ansicht) zulässig sein sollte, dies zumindest die effektiv gleichzeitige Anhebung der entsprechenden Klagen voraussetze. Da das Rechtsbegehren des Beschwerdegegners vom 10. Januar 2003 keine Forderungsklage enthalten habe, verstosse das Vorgehen der Vorinstanz gegen kantonales Gesetzesrecht (<ref-law>/BL) und das Willkürverbot (<ref-law>). Auch diese Rüge verfängt nicht:
Die Vorinstanz erachtete das Eintreten auf die Forderungsklage durch die Erstinstanz für zulässig, weil keine Prozesseinleitungsverhandlung stattgefunden habe, an der in Anwendung der richterlichen Fragepflicht gemäss § 97 Abs. 2 aZPO/BL beim Beschwerdegegner hätte nachgefragt werden können, ob er nebst der Definitiverklärung des Pfandrechts auch die Bezahlung der Werklohnforderung einklagen wolle. Unter diesen Umständen - so die Vorinstanz - müsse es dem bei der Klageanhebung noch unvertretenen Beschwerdegegner gestattet sein, mit der schriftlichen Klagebegründung zusätzlich zum Prosekutionsbegehren auch eine damit rechtlich zusammenhängende Forderungsklage zu erheben. Daher stelle die mit der Klagebegründung vom 11. August 2003 geltend gemachte Forderungsklage keine Klageänderung, sondern eine im Rahmen der Prozesseinleitung zulässige Ergänzung der Klage dar. Überdies sei aufgrund des Betreffs der Verfügung vom 17. Januar 2003 ("Definitives Bauhandwerkerpfandrecht und Forderung") davon auszugehen, der Bezirksgerichtspräsident habe bereits gestützt auf die Formulierung der klägerischen Eingabe vom 10. Januar 2003 angenommen, der Beschwerdegegner wolle neben dem Bauhandwerkerpfandrecht eine Forderungsklage anhängig machen.
Auch in diesem Punkt zeigen die Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auf, inwiefern die nachvollziehbare vorinstanzliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen offensichtlich unhaltbar sein soll. Sie begnügen sich damit, den angefochtenen Entscheid als willkürlich auszugeben und dem Bundesgericht ihre abweichende Ansicht zu unterbreiten, ohne aufzuzeigen, weshalb die Auffassung der Vorinstanz geradezu willkürlich sein soll. Eine verfassungswidrige Anwendung der kantonalen Gesetzesbestimmungen ist nicht dargetan.
4. In der Sache streiten sich die Parteien vor allem darüber, ob der Beschwerdegegner die Arbeiten gestützt auf einen Vertrag mit den Beschwerdeführern persönlich vorgenommen habe und letztere demnach mit Bezug auf die geltend gemachte Werklohnforderung passivlegitimiert seien. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, sie hätten mit dem Beschwerdegegner keinen Vertrag abgeschlossen. Dagegen entziehe sich ihrer Kenntnis, ob der von der T._-Versicherung beigezogene Architekt Z._ "in eigenem Namen oder - wohl eher - im Namen der Versicherung" einen Werkvertrag eingegangen sei. Sie beanstanden, die Vorinstanz habe gegen <ref-law> und <ref-law> verstossen, indem sie die Passivlegitimation der Beschwerdeführer bejaht habe.
4.1 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurden die Arbeiten von Architekt Z._ beim Beschwerdegegner in Auftrag gegeben. Es fragt sich, ob dieser damit die Beschwerdeführer verpflichtete. Gemäss Art. 32 Abs. 1 und 2 OR treten die Vertragswirkungen nur dann unmittelbar in der Person eines Vertretenen ein, wenn der Vertreter beim Vertragsschluss sich als solchen zu erkennen gegeben hat oder der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste, oder wenn es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesse. Ob der Vertreter gegenüber dem Dritten in fremdem Namen handelte, entscheidet sich nach den Regeln zur Auslegung empfangsbedürftiger Erklärungen. Erforderlich ist daher entweder, dass der Vertreter den Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt, oder dass der Vertreter zwar keinen Vertretungswillen hat, der Dritte jedoch nach Treu und Glauben auf einen solchen schliessen darf und tatsächlich auch schliesst. Hinreichend ist mit anderen Worten der objektiv geäusserte Wille (vgl. <ref-ruling> E. 2b/aa mit Hinweisen). Das Sachgericht hat daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben (<ref-ruling> E. 2e/aa; <ref-ruling> E. 2b). Die Feststellung einer tatsächlichen Willenseinigung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 274; <ref-ruling> E. 4.1 S. 611). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung nicht fest, ist zu prüfen, ob eine Partei nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der Willensäusserungen der anderen Partei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu schützen und diese auf ihre Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 5a). Die Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 3a). Grundsätzlich gebunden ist es aber an die Feststellungen des kantonalen Gerichts über die Umstände des Vertragsschlusses und das Wissen der Vertragsparteien (<ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 4 S. 28).
4.1 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurden die Arbeiten von Architekt Z._ beim Beschwerdegegner in Auftrag gegeben. Es fragt sich, ob dieser damit die Beschwerdeführer verpflichtete. Gemäss Art. 32 Abs. 1 und 2 OR treten die Vertragswirkungen nur dann unmittelbar in der Person eines Vertretenen ein, wenn der Vertreter beim Vertragsschluss sich als solchen zu erkennen gegeben hat oder der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste, oder wenn es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesse. Ob der Vertreter gegenüber dem Dritten in fremdem Namen handelte, entscheidet sich nach den Regeln zur Auslegung empfangsbedürftiger Erklärungen. Erforderlich ist daher entweder, dass der Vertreter den Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt, oder dass der Vertreter zwar keinen Vertretungswillen hat, der Dritte jedoch nach Treu und Glauben auf einen solchen schliessen darf und tatsächlich auch schliesst. Hinreichend ist mit anderen Worten der objektiv geäusserte Wille (vgl. <ref-ruling> E. 2b/aa mit Hinweisen). Das Sachgericht hat daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben (<ref-ruling> E. 2e/aa; <ref-ruling> E. 2b). Die Feststellung einer tatsächlichen Willenseinigung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 274; <ref-ruling> E. 4.1 S. 611). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung nicht fest, ist zu prüfen, ob eine Partei nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der Willensäusserungen der anderen Partei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu schützen und diese auf ihre Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 5a). Die Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 3a). Grundsätzlich gebunden ist es aber an die Feststellungen des kantonalen Gerichts über die Umstände des Vertragsschlusses und das Wissen der Vertragsparteien (<ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 4 S. 28).
4.2 4.2.1 Ausgehend von der Feststellung, es liege kein schriftlicher Werkvertrag vor, untersuchte die Vorinstanz eingehend die Umstände des Vertragsschlusses und der Ausführung der Arbeiten. So hielt sie zunächst fest, die Abbrucharbeiten seien in der Liegenschaft der Beschwerdeführer ausgeführt worden, ohne dass diese dagegen Einspruch erhoben hätten. Weiter habe Herr X._ das Vertragsverhältnis mit dem Beschwerdegegner "vorzeitig zur Auflösung gebracht oder diese vorzeitige Auflösung veranlasst", was nur dem Besteller zustehe. Überdies habe der Beschwerdegegner auch in guten Treuen annehmen dürfen, dass Architekt Z._ stellvertretend für die Beschwerdeführer die Abbrucharbeiten vergeben habe, was in der Baubranche so üblich sei. Sodann wies die Vorinstanz darauf hin, es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung und den Erfahrungsgrundsätzen der Versicherungsbranche, dass Versicherungen in versicherten Schadensfällen gewisse Kosten übernähmen, es sich dabei jedoch in aller Regel nur um eine Kostengutsprache für den Versicherten handle und somit der Eigentümer (und nicht die Versicherung) Vertragspartei des Werkvertrages zur Schadensbehebung sei. Den Beschwerdeführern sei der Gegenbeweis, dass dieser Erfahrungsschluss aufgrund atypischer Umstände nicht berechtigt sei, nicht gelungen. So sei unter anderem die Behauptung der Beschwerdeführer, die T._-Versicherung könne gemäss ihren Versicherungsbedingungen auch direkt Aufträge an Drittunternehmer vergeben, ohne Beweis geblieben. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass der Architekt auch im Verhältnis zu anderen zwecks Schadensbehebung beigezogenen Unternehmern im Auftrag der Beschwerdeführer tätig geworden sei respektive die Beschwerdeführer die entsprechenden vom Architekten stellvertretend für sie vergebenen Arbeiten nachträglich genehmigt hätten. Mithin sei der Beweis dafür erbracht, dass die Beschwerdeführer direkt Partei des Werkvertrages geworden seien, auf den der Beschwerdegegner seine Forderung stütze.
Diese Ausführungen lassen nicht eindeutig erkennen, ob die Vorinstanz die Passivlegitimation der Beschwerdeführer bejahte, weil sie von einem tatsächlich übereinstimmenden Willen derselben mit dem Beschwerdegegner ausging, eine vertragliche Bindung einzugehen, oder ob sie nach dem Vertrauensprinzip auf einen Vertragsschluss erkannte. Für die Feststellung eines tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillens spricht, dass die Vorinstanz unter anderem auf das Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss abstellte, so vor allem auf die Rolle von Herrn X._ bei der Vertragsbeendigung. Weiter ist auf den Wortlaut der vorinstanzlichen Erwägung hinzuweisen, es sei "der Beweis dafür erbracht", dass die Beschwerdeführer Partei des Vertrages geworden seien, was ebenfalls dafür spricht, dass die Feststellungen der Vorinstanz beweiswürdigend zu verstehen sind. Für die Annahme eines auf einen normativen Konsens gestützten Vertragsschlusses ist demgegenüber vor allem die Formulierung im vorinstanzlichen Urteil anzuführen, der Beschwerdegegner habe "in guten Treuen" auf ein Vertretungsverhältnis schliessen dürfen und können.
Die Frage braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Beschwerde - die ebenfalls keine entsprechende Unterscheidung enthält - in beiden Varianten nicht durchzudringen vermag:
4.2.2 Die Bejahung einer tatsächlichen Willensübereinstimmung zwischen den Parteien ist eine Sachverhaltsfeststellung (Erwägung 4.1), die wie gesehen lediglich gerügt werden kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
Sachverhaltsrügen, die den damit einhergehenden Begründungsanforderungen genügen (vgl. Erwägung 2.2), enthält die Beschwerde keine. Vielmehr beschränken sich die Beschwerdeführer auf die Behauptung, der Beschwerdegegner sei den Beweis, dass er mit ihnen einen Vertrag abgeschlossen habe, schuldig geblieben. Weiter begnügen sie sich im Wesentlichen damit, den von der Vorinstanz aufgeführten Indizien ihre eigene Würdigung gegenüberzustellen und pauschal eine Verletzung des Willkürverbots nach <ref-law> zu rügen. Sie verfehlen damit namentlich die Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge. Soweit die Beanstandungen angesichts ihrer weitgehend appellatorischen Natur überhaupt zu hören sind, erweisen sie sich als unbegründet:
Entscheidende Bedeutung mass die Vorinstanz vor allem dem Verhalten der Beschwerdeführer während der Ausführung der Arbeiten durch den Beschwerdegegner zu, so namentlich den Umständen, dass sie keinen Einspruch gegen die Vornahme der Arbeit erhoben hätten, dass Herr X._ fast täglich auf der Baustelle anwesend gewesen sei und dass er die Auflösung des Vertrages bewirkt habe. Das letztgenannte Indiz stützte sie unter anderem auf die Zeugenaussagen von Architekt Z._ sowie von V._, einem damaligen Temporär-Mitarbeiter des Beschwerdegegners, ab. Die Vorinstanz würdigte diese Umstände in nachvollziehbarer Weise als Hinweise dafür, dass die Beschwerdeführer selber davon ausgegangen seien, sie stünden in einer vertraglichen Beziehung zum Beschwerdegegner. Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Die Behauptung, der Liegenschafteneigentümer dürfe, ohne selber Vertragspartei zu sein, den auf seinem Grundstück tätigen Unternehmern Weisungen erteilen und den Auftraggeber oder dessen Vertreter auffordern, einen Unternehmer von der Baustelle zu schicken, steht jedenfalls dem Schluss nicht entgegen, die Einmischung durch die Eigentümer sei zumindest ein Indiz für das Vorliegen einer persönlichen vertraglichen Bindung der letzteren. Damit ist die vorinstanzliche Würdigung der genannten Umstände und namentlich der Zeugenaussagen nicht als willkürlich ausgewiesen. Weiter versuchen die Beschwerdeführer, die vorinstanzliche Annahme zu widerlegen, Versicherungen würden nach der allgemeinen Lebenserfahrung und den Erfahrungsgrundsätzen der Versicherungsbranche in aller Regel nur die Kosten der Reparatur ganz oder teilweise übernehmen, nicht jedoch selber Werkverträge zur Schadensbehebung abschliessen. Zum Beweis ihres Standpunktes beantragen sie dem Bundesgericht, die AGB der T._-Versicherung als Novum zu berücksichtigen. Gemäss <ref-law> dürfen neue Tatsachen und Beweismittel indessen nur insoweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Dazu gehören Tatsachen, die erst aufgrund einer neuen überraschenden rechtlichen Argumentation der Vorinstanz Rechtserheblichkeit erlangt haben (Urteil 4A_36/2008 vom 18. Februar 2008 E. 4.1), und die Beschwerdeführer behaupten denn auch, die AGB der T._-Versicherung hätten erst jetzt mit der Begründung der Vorinstanz an Relevanz gewonnen. Sie legen jedoch nicht näher dar, wieso dies so sein soll, womit das neu eingereichte Dokument unbeachtlich ist (vgl. <ref-ruling> E. 3). Ausserdem ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, dass es den Beschwerdeführern nicht gelingt, die vorinstanzliche Feststellung zu entkräften, sie (und nicht die Versicherung) seien auch zu anderen Unternehmern eine direkte vertragliche Beziehung eingegangen.
Ist eine willkürliche Beweiswürdigung nicht dargetan und die Vorinstanz mithin verfassungskonform zu einem positiven Beweisergebnis gelangt, wird die Frage der Beweislastverteilung nach <ref-law> gegenstandslos (<ref-ruling> E. 4.3.4.; <ref-ruling> E. 5.4 S. 602) und stösst die Rüge der Verletzung der Regeln über dieselbe ins Leere.
4.2.3 Würde angenommen, dass die Vorinstanz das Zustandekommen des Vertrages mangels Vorliegens einer tatsächlichen Willenseinigung darauf abstützte, der Beschwerdegegner habe aufgrund der Äusserungen von Architekt Z._ und der Umstände auf einen Vertragsschluss mit den Beschwerdeführern persönlich vertrauen dürfen, wäre in der Beschwerde aufzuzeigen gewesen, inwiefern die Vorinstanz die bundesrechtlichen Regeln über die normative Auslegung von Willensäusserungen unrichtig angewendet haben soll.
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellung dazu, ob sich Architekt Z._ ausdrücklich als Vertreter der Beschwerdeführer zu erkennen gab. Die Vorinstanz gelangte indessen zur Auffassung, der Beschwerdegegner habe in guten Treuen annehmen können und dürfen, dass Architekt Z._ die Abbrucharbeiten stellvertretend für die Beschwerdeführer vergeben habe. Mangels einschlägiger Feststellungen zum Ablauf der Vertragsverhandlungen begründete sie dieses Resultat mit dem Hinweis auf die Übungen der Baubranche. Sie kam zum Schluss, der Beschwerdegegner sei aufgrund der Umstände nicht gehalten gewesen, weitergehende Nachforschungen darüber anzustellen, wer nun sein Vertragspartner sei, sondern habe davon ausgehen dürfen, Architekt Z._ handle stellvertretend für die Beschwerdeführer. Mithin prüfte die Vorinstanz, wie die Äusserungen und das Verhalten der Parteien und des Architekten Z._ nach ihrem Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten.
Inwiefern die Vorinstanz dabei Bundesrecht verletzt haben soll, wird in der Beschwerde nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Namentlich fehlen Ausführungen dazu, aus welchen Umständen der Beschwerdegegner auf den Willen von Architekt Z._ hätte schliessen müssen, den Vertrag statt für die Beschwerdeführer im eigenen Namen oder im Namen der T._-Versicherung abzuschliessen. Solche Umstände sind auch nicht erkennbar: Gegen einen Vertragsabschluss im eigenen Namen spricht eine natürliche Vermutung, die dahingeht, dass ein Architekt ohne gegenteilige Anhaltspunkte in fremdem Namen handelt (vgl. Urteil C.91/1987 vom 6. Juli 1987 E. 2a, in: SJ 1988 S. 27). Für ein erkennbares Handeln im Namen der Versicherung der Eigentümer fehlt ebenfalls jegliche Grundlage im vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt: Nachdem die Arbeiten unbestrittenermassen in der Liegenschaft der Beschwerdeführer durchzuführen waren, hätte der Beschwerdegegner nur dann Anlass gehabt, am Handeln des Architekten im Namen der Beschwerdeführer zu zweifeln, wenn ihm ein solches Vertretungsverhältnis mit der Versicherung offengelegt worden wäre oder er zumindest um die Beteiligung der Versicherung an der Schadensbehebung gewusst hätte. Solches ergibt sich jedoch nicht aus dem angefochtenen Urteil und wird von den Beschwerdeführern auch nicht rechtsgenüglich geltend gemacht.
Nach dem Ausgeführten ist auch nicht dargetan, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, soweit sie schloss, der Beschwerdegegner habe nach Treu und Glauben auf einen Vertragsabschluss mit den Beschwerdeführern vertrauen dürfen.
Bei dieser Sachlage könnte sich einzig die Frage stellen, ob Architekt Z._ zu einer solchen Stellvertretung ermächtigt war, ob er mit anderen Worten über die dazu erforderliche Vertretungsmacht verfügte. Die Vorinstanz ging aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführer von einer "zumindest nachträglichen Genehmigung der vom Architekten [...] vergebenen Arbeiten" aus. Hierzu enthält die Beschwerde keine rechtsgenüglichen Rügen, und es bleibt somit bei der Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführer hätten den Vertragsabschluss in ihrem Namen durch Architekt Z._ im Sinne von <ref-law> nachträglich genehmigt, sofern keine vorgängige Bevollmächtigung erfolgt sein sollte.
4.2.4 Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz die Passivlegitimation der Beschwerdeführer bundesrechtskonform. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe werkvertragliche Leistungen im Wert von Fr. 35'542.40 und Fr. 354.25 erbracht. Sie rügen, die Vorinstanz sei unter Verletzung von <ref-law>, <ref-law> sowie <ref-law> von einer grundsätzlichen Anerkennung der zu diesem Zweck eingeholten Gerichtsexpertise von Bauingenieur U._ ausgegangen, habe sich nicht mit ihren konkreten Einwendungen zu dieser Expertise auseinandergesetzt und habe willkürlich geschlossen, dem Beschwerdegegner sei der Beweis der Forderung gelungen.
5.1 Die Vorinstanz stützte sich bei der angefochtenen Feststellung massgeblich auf die Expertise des gerichtlichen Gutachters. Sie führte dazu aus, die Expertise sei vom Gerichtspräsidium des Bezirksgerichts gestützt auf § 157 aZPO/BL beiden Parteien zugestellt worden, und es sei ihnen Frist angesetzt worden, um Ergänzungs- und Erläuterungsanträge oder ein Gesuch um eine Oberexperteise zu stellen. Wer stichhaltige Einwände gegen das Ergebnis einer Expertise zu haben glaube, sei nach Sinn und Zweck von § 158 aZPO/BL und nach Treu und Glauben gehalten, innert Frist um Anordnung einer Oberexpertise zu ersuchen. Dies gelte unabhängig davon, wer für eine strittige Behauptung beweispflichtig sei. Die Beschwerdeführer hätten ausdrücklich auf die Stellung von Ergänzungs- und Erläuterungsanträgen oder eines Gesuch für eine Oberexpertise verzichtet und sich bloss vorbehalten, zum Gutachten im Rahmen der Hauptverhandlung Stellung zu nehmen. Die Folge sei die Verwirkung ihres Rechts auf Geltendmachung, es liege eine offensichtlich unvollständige, unklare oder ungenügend begründete Expertise vor, oder es bestehe Ergänzungs- oder Erläuterungsbedarf, wie auch ihres Rechts auf grundsätzliche Anfechtung des Befunds des Experten. Hingegen sei den Beschwerdeführern das Recht, im Hinblick auf die Beweiswürdigung an der Hauptverhandlung kritische Bemerkungen zur Expertise anzubringen, weiterhin zugestanden.
Wenn die Beschwerdeführer, ohne sich mit diesen Erwägungen hinreichend auseinanderzusetzen, rügen, die Vorinstanz habe willkürlich und unter Verletzung der Beweislastregel von <ref-law> geschlossen, sie hätten das Resultat der Expertise anerkannt, indem sie keine Ergänzungsfragen gestellt oder ein Obergutachten beantragt hätten, stossen sie ins Leere. Entsprechendes lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, und die Vorinstanz hat das Ergebnis des Gutachters im Rahmen der Beweiswürdigung denn auch einer einlässlichen Würdigung unterzogen. Unabhängig davon legen die Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dar, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, insbesondere kantonales Verfahrensrecht willkürlich angewendet haben soll, indem sie mit der erwähnten Begründung annahm, sie hätten ihr Recht verwirkt, grundsätzliche Einwendungen gegen die Berücksichtigung und Nachvollziehbarkeit der Expertise zu erheben. Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer mit grundsätzlichen Einwendungen gegen die Begründungsdichte und Schlüssigkeit der Expertise oder die Unbefangenheit des Gutachters bundesrechtskonform ausgeschlossen waren. Ihre Rüge, das Bezirksgericht und die Vorinstanz hätten den Gehörsanspruch (<ref-law>) verletzt, indem sie sich nicht mit entsprechender Kritik am Gutachten auseinandergesetzt bzw. diese berücksichtigt hätten, geht damit fehl; denn der Gehörsanspruch bezieht sich von vornherein nur auf prozessrechtskonform erhobene Vorbringen (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188 mit Hinweisen).
Inwiefern die Vorinstanz entscheiderhebliche und zulässige Vorbringen, d.h. solche, mit denen die Beschwerdeführer nicht ausgeschlossen waren, unter Verletzung des Gehörsanspruchs unberücksichtigt gelassen haben soll, wird in der Beschwerde nicht rechtsgenügend und nicht mit hinreichenden Aktenhinweisen ausgeführt (Erwägung 2.2), so dass insoweit auf ihre Gehörsrüge nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen ist eine Gehörsverletzung auch nicht ersichtlich: Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer hat sich die Vorinstanz durchaus hinreichend (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188) mit ihren an der Hauptverhandlung vorgebrachten Bemerkungen auseinandergesetzt. So wies sie insbesondere auf die Schwierigkeit der nachträglichen Beurteilung von Abbrucharbeiten hin, weshalb eine Ausmessung oder die Berücksichtigung allfälliger Gebäudepläne über den Zustand der Liegenschaft der Beschwerdeführer vor Ausführung der Abbrucharbeiten durch den Experten nach ihrer Ansicht kaum dienlich gewesen wäre. Ferner stellte sie fest, dass es den Parteien anlässlich des durchgeführten Augenscheins jederzeit möglich gewesen wäre, den Experten auf aus ihrer Sicht wesentliche Begebenheiten vor Ort besonders hinzuweisen, weshalb dem Umstand, dass sich der Experte nur kurze Zeit in den bearbeiteten Räumen aufgehalten habe, keine Bedeutung zukomme.
5.2 Die Vorinstanz legte nachvollziehbar dar, weshalb sie den Beweis des Aufwandes und des Wertes der Arbeit nach <ref-law> in der vom Beschwerdegegner geltend gemachten Höhe für erbracht hielt. Aufgrund der Besonderheiten von Abbrucharbeiten stützte sie ihren Entscheid massgeblich auf die nach ihrer Einschätzung schlüssige Expertise ab, der sie aufgrund der Ausbildung und des daraus resultierenden Fachwissens des Experten erheblichen Beweiswert einräumte. Sie führte aus, es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein Baufachmann nach Durchführung eines Augenscheins anhand von Offerten, Rapporten, Stundenlisten und Rechnungen das Volumen der abgebrochenen Bauteile und den dafür erforderlichen Aufwand ohne weiteres abschätzen könne. Da die Expertise den Wert der vom Beschwerdegegner durchgeführten Arbeiten auf Fr. 30'000.-- bis Fr. 37'000.-- bezifferte, hielt es die Vorinstanz für erwiesen, dass der Beschwerdegegner die durch Tagesrapporte belegten Leistungen im Wert von Fr. 35'542.40 und Fr. 354.25 erbracht habe.
Mit diesen Erwägungen setzen sich die Beschwerdeführer nur ungenügend auseinander und legen nicht dar, weshalb der darauf gestützte Schluss der Vorinstanz willkürlich sein soll. Auf die bloss appellatorische und daher unzulässige Kritik der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist nicht einzutreten. Namentlich vermögen die Beschwerdeführer von vornherein keine willkürliche Beweiswürdigung aufzuzeigen, indem sie ihre Kritik direkt gegen die Expertise richten, so beispielsweise, wenn sie dem Experten unter Hinweis auf eine einzelne angeblich falsche Stelle im Gutachten (gemäss welcher der Beschwerdegegner kein Beton verwendet habe) vorwerfen, er habe sich nicht wirklich mit den ihm vorliegenden Unterlagen auseinandergesetzt. Selbst wenn - wie die Beschwerdeführer geltend machen - tatsächlich Beton verwendet worden sein sollte, wäre damit nicht dargetan, weshalb das Abstellen der Vorinstanz auf die Expertise geradezu willkürlich sein soll.
5.3 Schliesslich geht die beschwerdeführerische Berufung auf <ref-law> auch in diesem Zusammenhang von vornherein fehl, da die Vorinstanz zu einem positiven Beweisergebnis gelangte und die Frage der Beweislastverteilung somit gegenstandslos wurde (vgl. Erwägung 4.2.2).
6. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). Die dem Bundesgericht vom Rechtsvertreter des Beschwerdegegners eingereichte Honorarnote ist nach der Praxis des Bundesgerichts für die Bestimmung der Parteientschädigung nicht ausschlaggebend. Diese ist vielmehr gemäss Art. 3 Abs. 1 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor Bundesgericht (SR 173.110.210.3) aufgrund des Streitwertes, der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie des Umfangs der Arbeitsleistung und des Zeitaufwands des Anwaltes oder der Anwältin zu bemessen (Urteil 4C.330/2005 vom 20. Juni 2006 E. 7, nicht publ. in: <ref-ruling>). Im vorliegenden Fall ist aufgrund der erwähnten Kriterien und praxisgemäss ein Pauschalbetrag von Fr. 2'500.-- angemessen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt, in solidarischer Haftbarkeit.
3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen, in solidarischer Haftbarkeit.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. März 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', 'dff6b34d-3c0d-48e0-b75c-c7ff6d3c3135', '16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', '8b2f697f-24ff-4f95-a2e9-a080222c1e2c', 'dff6b34d-3c0d-48e0-b75c-c7ff6d3c3135', 'a4b565d8-c73e-4fbb-ac9e-a29815b47910', '4bf97109-40dd-418e-a9a0-2c9b0398e1b9', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '8bf3d11b-5454-464e-9c67-d14c23a60fab', '3b096548-182b-4dd8-acc8-4e955e202062', 'ead97359-0601-467b-a4f7-516318065fa8', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', '0ec35e3f-70f3-4864-9169-0f674dd523e7', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', '119ebb60-ce25-4ebe-8c51-d23d5ea2dca4', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d07fd22-948f-4630-8d16-6eb2922670c7 | 2,001 | de | A.- A._ ist seit 1. Januar 1997 als Selbstständigerwerbende der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen. Sie ist als Dolmetscherin und Übersetzerin unter anderem für die Bezirksgerichte und Bezirksanwaltschaften des Kantons Zürich sowie für die Kantonspolizei tätig. An ihrer Wohnadresse führt sie ein Übersetzungsbüro.
Für 1997 entrichtete A._ persönliche Beiträge auf der Grundlage eines gemäss Selbsteinschätzung vom 16. Januar 1997 mutmasslichen Reineinkommens von brutto Fr. 72'500.-.
Mit Verfügung vom 3. August 1998 qualifizierte die Ausgleichskasse die Tätigkeit von A._ als Dolmetscherin/Übersetzerin für die Bezirksgerichte und die Bezirksanwaltschaften beitragsrechtlich als unselbstständige Erwerbstätigkeit.
B.- A._ liess hiegegen Beschwerde erheben, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach zweifachem Schriftenwechsel unter Ausdehnung des Streitgegenstandes auf die Dolmetscher- und Übersetzer-Tätigkeit für die in der angefochtenen Verfügung nicht erwähnten kantonalen Amtsstellen mit Entscheid vom 15. November 1999 abwies.
C.- A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei festzustellen, "dass auch die Tätigkeit (...) als Dolmetscherin und Übersetzerin für die Bezirksgerichte, Bezirksanwaltschaften und (andere) kantonale Stellen wie die Kantonspolizei AHV-rechtlich eine selbstständige Erwerbstätigkeit bildet". In einer weiteren Eingabe hat ihr Rechtsvertreter einen Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 4. August 1999 zu einer "Interpellation betreffend Überhöhte Entschädigung eines Dolmetschers der Bezirksanwaltschaft sowie Beschäftigung eines Dolmetschers ohne Arbeitsbewilligung" eingereicht.
Die Ausgleichskasse verzichtet unter Hinweis auf ihre Vernehmlassung im kantonalen Verfahren auf eine Stellungnahme und einen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Tätigkeit als Dolmetscherin und als Übersetzerin für die zürcherischen Bezirksgerichte und Bezirksanwaltschaften, die Kantonspolizei und andere kantonale Amtsstellen beitragsrechtlich als unselbstständige oder selbstständige Erwerbstätigkeit (Art. 5 und 9 AHVG sowie <ref-law>) zu qualifizieren ist.
2.- a) Nach der Rechtsprechung ist für die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht die Rechtsnatur des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses massgebend. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.
Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (<ref-ruling> Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesseet survivants [LAVS], S. 177 ff. Rz 93-105).
b) Das BSV hat in seiner Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) das Beitragstatut von Übersetzern und Dolmetschern näher umschrieben. Danach gilt das Einkommen von Übersetzern und Dolmetschern, welche in den Betrieb des Arbeit- oder Auftraggebers arbeitsorganisatorisch integriert sind, bei welchen der Arbeit- oder Auftraggeber somit massgeblich das Arbeitspensum, die Arbeitsgestaltung, den Arbeitsort und die Arbeitszeit vorschreibt, als massgebender Lohn (Rz 4073 WML). Selbstständige Erwerbstätigkeit liegt dagegen vor, wenn der Übersetzer, ohne massgeblich an arbeitsorganisatorische Weisungen gebunden zu sein, bei sich zu Hause oder in besonders gemieteten Räumlichkeiten Übersetzungen ausführt (Rz 4074 WML). Bei Dolmetschern liegt selbstständige Erwerbstätigkeit vor, wenn sie von Fall zu Fall (anlässlich von Konferenzen, Seminarien, Kongressen usw.) für Dolmetschertätigkeiten hinzugezogen werden und daneben nicht arbeitsorganisatorisch in den Betrieb des Auftraggebers integriert sind (Rz 4075 WML).
Nach dieser Umschreibung kommt bei der beitragsrechtlichen Qualifikation der Tätigkeit als Übersetzer oder als Dolmetscher dem Merkmal der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit gegenüber demjenigen des Unternehmerrisikos erhöh- te Bedeutung zu (vgl. ZAK 1986 S. 513 sowie Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV,
2. Aufl. , Bern 1996, S. 141 Rz 4.89). Anderseits wird richtig auch danach differenziert, um welche Tätigkeit es im Einzelfall geht. Zum einen macht eine Person häufig beides, dolmetschen und übersetzen; zum andern kommt darin der Grundsatz zum Ausdruck, dass von mehreren gleichzeitig ausgeübten Beschäftigungen jede dahingehend zu prüfen ist, ob es sich um selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen werden (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen; Käser a.a.O. S. 109 Rz 4.3).
3.- Das kantonale Gericht hat die Tätigkeit als Dolmetscherin/Übersetzerin für die Bezirksgerichte, Bezirksanwaltschaften, die Kantonspolizei und andere kantonale Amtsstellen mit folgender Begründung als unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> qualifiziert:
Die Beschwerdeführerin sei zur persönlichen Aufgabenerfüllung verpflichtet und könne nicht, wie bei Selbstständigerwerbenden meist üblich, ohne weiteres andere Personen mit der Ausführung der von ihr erwarteten Arbeiten betrauen. In der Natur der Dolmetscher- und Übersetzertätigkeit liege sodann ein weitgehendes Weisungsrecht des Auftraggebers, insbesondere hinsichtlich Arbeitsergebnis und Verhalten bei der Arbeit, welche im konkreten Fall das übliche Mass übersteige. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf <ref-law>, wonach mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird, wer in einem gerichtlichen Verfahren u.a. als Übersetzer oder Dolmetscher falsch übersetzt.
So sei die Dolmetschertätigkeit, welche den überwiegenden Teil der Arbeitsleistung ausmache, klar vorgegeben und finde ausschliesslich in den Räumlichkeiten der Behörden statt. Diese bestimmten weiter Ort, Zeitpunkt und Dauer des Einsatzes sowie die Bezahlung. Dabei seien nicht die Arbeitsleistung als solche ausschlaggebend für die Höhe, sondern die Arbeitsstunden. Vergütet würden deshalb auch "unproduktive" Stunden, wo die Beschwerdeführerin wegen Nichterscheinens einer Partei nicht zu übersetzen brauche, sowie der Zeitaufwand für den Weg. Die Entschädigung erfolge zudem nach einer einheitlichen Tarifstruktur innerhalb eines von den Amtsstellen festgelegten Rahmens. Insgesamt ergebe sich eine Unterordnung hinsichtlich Arbeitszeit und -organisation im Verhältnis zu den Bezirksgerichten, Bezirksanwaltschaften und kantonalen Amtsstellen, welche auf eine unselbstständige Tätigkeit schliessen lasse. Im Übrigen bestehe auch kein spezifisches Unternehmerrisiko. Ein wirtschaftliches Risiko könne sinngemäss im Wesentlichen einzig darin erblickt werden, dass das Dolmetscherverzeichnis, in welchem auch die Beschwerdeführerin aufgeführt ist, keinen Rechtsanspruch auf Aufträge in einem bestimmten Umfang gebe.
Eine Notwendigkeit für eigene Geschäftsräumlichkeiten sei sodann nicht ersichtlich, da keine Kunden zu empfangen seien und somit eine minimale (private) Infrastruktur genüge.
Schliesslich beschäftige die Beschwerdeführerin auch keine Arbeitnehmer.
4.- a) aa) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorab gerügt, die Vorinstanz habe die Statusfrage im Sinne einer Gesamtbeurteilung der Dolmetscher- und Übersetzer-Tätigkeit geprüft und nicht gesondert für jede einzelne dieser Tätigkeiten. Dazu bestehe vorliegend indessen Anlass, da es sich um klar voneinander abtrennbare, verschiedene Tätigkeiten handle. Es trifft zu, dass das kantonale Gericht nicht ausdrücklich nach den beiden in Frage stehenden Tätigkeiten Dolmetschen resp. Übersetzen differenziert hat. Dabei handelt es sich indessen in erster Linie um eine Frage der Redaktion, zumal da, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, unter dem hier im Vordergrund stehenden Gesichtspunkt der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit angesichts der gesamten Umstände keine statusrelevanten Unterschiede zwischen der mündlichen und schriftlichen Übersetzer-Tätigkeit auszumachen sind. Im Übrigen wird zu Recht nicht eine für die einzelnen Gerichtsbehörden und Verwaltungsorgane gesonderte Prüfung des Beitragsstatuts verlangt.
bb) Gegen die vorinstanzliche Argumentation wird weiter vorgebracht, weder aus der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung noch aus der Strafnorm des <ref-law> ergebe sich Entscheidendes für den unselbstständigen oder gegen den selbstständigen Charakter der Tätigkeit als Übersetzer und als Dolmetscher. Das Gleiche gelte auch in Bezug auf die tarifarische Festlegung der Entschädigung. Isoliert betrachtet, mag dies zutreffen. Immerhin stellt aber der Umstand, dass die Verantwortlichkeit für die Qualität der Arbeit beim jeweiligen Bezirksgericht resp. bei der jeweiligen Bezirksanwaltschaft oder kantonalen Amtsstelle liegt, ein gewichtiges Indiz für unselbstständige Erwerbstätigkeit dar (ZAK 1978 S. 407 Erw. 3 [zweiter Abschnitt]; vgl. auch <ref-ruling> unten). Daraus ergibt sich unter anderem gleichsam folgerichtig die Befugnis der betreffenden Gerichts- und Verwaltungsbehörden, insbesondere schriftliche Übersetzungen einer Qualitätskontrolle zu unterziehen (so ausdrücklich festgehalten im Formular "Personaldaten für Übersetzer" der Kantonspolizei Zürich). Ebenfalls gibt sodann die Festsetzung der Entschädigung nach einem im Regelfall einheitlichen Tarif, jedenfalls für sich allein genommen, nichts her für die zu entscheidende Abgrenzungsfrage.
Umgekehrt kann die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als relevant bezeichnete Tatsache, dass Dolmetscher, die eine 'seltene' Sprache übersetzen können, viel höhere Ansätze als solche mit grosser Konkurrenz verlangen, nicht als ein ins Gewicht fallendes Indiz für selbstständige Erwerbstätigkeit gelten, zumal die ökonomische Regel der Preiswirksamkeit des Angebotes bei gegebener Nachfrage grundsätzlich auch auf dem Arbeitsmarkt spielt.
cc) Im Weitern trifft zwar zu, dass die Beschwerdeführerin für verschiedene Auftraggeber Dolmetscher- und Übersetzer-Dienste ausübt. Dabei steht sie laut Akten nicht in einem (formellen) Anstellungsverhältnis mit den betreffenden Behörden und Amtsstellen bzw. den zuständigen Gemeinwesen (Bezirk, Kanton). Daraus kann indessen unter den gegebenen Umständen nicht auf eine beitragsrechtlich beachtliche arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit geschlossen werden. Zum einen handelt es sich um einen ganz bestimmten Kreis von Auftraggebern, im Verhältnis zu denen überdies die für selbstständige Erwerbstätigkeit häufig typische Notwendigkeit der "Kundenakquisition" fehlt. Zum andern ist die Beschwerdeführerin auf einer Liste aufgeführt, welche die Adressen von Dolmetschern und/oder Übersetzern enthält und den besagten Behörden und Amtsstellen zur Verfügung steht. Diesem gemäss dem in diesem Verfahren eingereichten Auszug aus einem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 4. August 1999 zuhanden des Kantonsrates vor einigen Jahren geschaffenen und durch die Kantonspolizei auf dem neuesten Stand gehaltenen Verzeichnis kommt zwar rechtlich keine Bedeutung zu etwa in dem Sinne, dass die dort genannten Personen Anspruch auf Einsätze in einem bestimmten Mindestumfang hätten. Indessen und in diesem Zusammenhang stärker ins Gewicht fällt, dass ein Dolmetscher oder ein Übersetzer mit der Aufnahme in dieses Verzeichnis, was sein Einverständnis voraussetzt, die grundsätzliche Bereitschaft bekundet, auf Anfrage einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde dieser seine Dienste zur Verfügung zu stellen. Umgekehrt kann dort, wo die Qualität der Arbeit stimmt und die zeitliche Disponibilität nicht zu stark durch anderweitige Tätigkeiten eingeschränkt ist, mit mehr oder weniger regelmässigen Einsätzen gerechnet werden.
In diesem Sinne bestehen durchaus Parallelen zu so genannten Arbeitsverhältnissen auf Abruf (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 2a, 3a und b sowie Adrian Staehelin, Die Flexibilisierung des Arbeitsverhältnisses, in: Rechtsentwicklung an der Schwelle des 21. Jahrhunderts [Hrsg: Peter Gauch/ Jörg Schmid], Zürich 2000, S. 383 ff., 384 ff. mit Hinweisen auf die Lehre). Soweit im Übrigen in diesem Zusammenhang argumentiert wird, den zivilrechtlichen Verhältnissen müsse jedenfalls dann eine massgebende Bedeutung für die Statusfrage zukommen, wenn keine Anzeichen für eine Umgehung sozialversicherungsrechtlicher Verpflichtungen bestehe, lässt sich ein solcher Grundsatz weder Gesetz noch Rechtsprechung entnehmen.
dd) Ausser Frage steht, dass der jeweiligen Behörde oder Amtsstelle ein Weisungsrecht zusteht. Sie sind es, die unter anderem Ort und Zeit der Dolmetscher-Einsätze bestimmen.
Inwiefern in dieser Hinsicht von einer Vereinbarung zwischen den Parteien gesprochen werden kann, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, ist nicht einsehbar. Mit der Festlegung von Ort und Zeit einer Einvernahme, einer Verhandlung oder auch einer Telefonabhörung durch die zuständige Gerichts- oder Amtsperson ist auch der Einsatz des allenfalls benötigten Dolmetschers bestimmt.
Von Ausnahmesituationen abgesehen führt eine Verhinderung aus zeitlichen oder gesundheitlichen Gründen nicht zu einer Terminverschiebung. Über diese auch im angefochtenen Entscheid enthaltene Feststellung hinaus bedarf es selbstredend der Konkretisierung der mit der für Gerichte und Ämter ausgeübten Dolmetscher- und Übersetzer-Tätigkeit verbundenen Geheimhaltungs- und Sorgfaltspflichten namentlich in Bezug auf den Umgang mit amtlichen Dokumenten, sei es durch entsprechende Anweisungen von Fall zu Fall oder in Form von Richtlinien. Der jeweiligen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde kommen schliesslich aus Verantwortlichkeitsgründen selbst in Bezug auf die Tätigkeit als solche Befugnisse zu, wie namentlich die erwähnte Kontrolle der Qualität von (schriftlichen) Übersetzungen.
Zu beachten ist sodann Folgendes. Durch die und im Rahmen der als amtlich zu bezeichnenden Tätigkeit als Dolmetscherin und Übersetzerin unterstützt die Beschwerdeführerin als Hilfsorgan die betreffenden Gerichts- und Verwaltungsbehörden in der Erfüllung der ihnen durch Verfassung und Gesetz aufgetragenen staatlichen Aufgaben. Insofern kann und muss sie, wiewohl nicht Funktionärin im eigentlichen Sinne, als Teil des Justiz- und Verwaltungsapparates betrachtet werden und hat in diesem Sinne als in die Arbeitsorganisation der jeweiligen Bezirksgerichte, Bezirksanwaltschaften und kantonalen Amtsstellen eingebunden zu gelten. Demgegenüber nehmen die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angeführten Pflichtverteidiger unter dem Gesichtspunkt der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit insofern eine im Vergleich zu Dolmetschern und Übersetzern gänzlich andere Stellung ein, als sie zwar im Auftrag des Gemeinwesens tätig werden, aber an der Seite der angeschuldigten oder angeklagten Person stehen, indem sie deren Interessen zu wahren haben (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 6b).
Schon aus diesem Grund ergibt sich unter Berücksichtigung des bisher Gesagten aus der allfälligen beitragsrechtlichen Erfassung amtlicher Verteidiger als Selbstständigerwerben- de (so gemäss dem nicht veröffentlichten Urteil dieses Gerichts vom 11. Oktober 1996 [H 124/96] im Falle des Kantons Luzern), nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin.
ee) Die vorstehenden Erwägungen gelten abgesehen davon, dass bei schriftlichen Arbeiten, die zu Hause im Übersetzungsbüro gemacht werden können, in der Regel ein gewisser Handlungsspielraum in Bezug auf Zeiteinteilung und Erledigungstermin besteht, für beide in Frage stehenden Tätigkeiten. Dieser Unterschied ist indessen unter dem Gesichtspunkt der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit klarerweise nicht von Bedeutung.
b) Wollte die Dolmetscher- und/oder die Übersetzer-Tätigkeit nach dem Gesagten gleichwohl als selbstständige Erwerbstätigkeit betrachtet werden, müsste vorliegend ein bedeutendes spezifisches Unternehmerrisiko bestehen. Dies ist indessen nicht der Fall, wie das kantonale Gericht richtig erkannt hat. Insbesondere kann die in diesem Zusammenhang hauptsächlich geltend gemachte beruflich notwendige Anschaffung und Unterhalt des Personenwagens praxisgemäss nicht als eine ins Gewicht fallende Investition (in die Einzelfirma) bezeichnet werden (vgl. Käser a.a.O. S. 116 Rz 4.16 und dortige Hinweise auf die Rechtsprechung). Dass der Fahrzeugausweis nicht auf den Namen der Beschwerdeführerin ausgestellt ist, sondern auf das Geschäft (Übersetzungsbüro) lautet, ist allenfalls steuerrechtlich, nicht hingegen beitragsrechtlich von Belang. Die entsprechenden Kosten stellen ebenso wie die Aufwendungen für selber angeschaffte und bereit gestellte Arbeitsmittel (Wörterbücher, Büromaterialien, Fax-Gerät) unter Umständen vom massgebenden Lohn abzuziehende Unkosten im Sinne von Art. 7 Ingress und <ref-law> dar (vgl. ZAK 1978 S. 407 Erw. 3 [zweiter Abschnitt] sowie Käser a.a.O. S. 161 ff.).
c) Zusammenfassend sprechen die vorliegend entscheidenden Gesichtspunkte, im Wesentlichen die gewisse Regelmässigkeit der Berufsausübung sowie die unter anderem in der Weisungsbefugnis und Verantwortung der Gerichts- und Verwaltungsbehörden zum Ausdruck kommende Funktion im Rahmen staatlicher Aufgabenerfüllung, klar für den unselbstständigen Charakter der Dolmetscher- und der Übersetzer-Tätigkeit.
Insbesondere kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin sei bloss gelegentlich "von Fall zu Fall" (Rz 4075 WML) für die betreffenden Gerichte und Amtsstellen als Dolmetscherin und Übersetzerin tätig (vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3a und b sowie Rz 4076 ff. WML [Beitragsstatut von Journalisten], ferner Urteil L. vom 6. April 2001 [H 214/99] sowie Rz 4013 f. WML [Beitragsstatut von Privatdozenten und ähnlich besoldeten Lehrkräften]).
5.- Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht zu Recht sowohl die Tätigkeit als Dolmetscherin als auch diejenige als Übersetzerin für die Bezirksgerichte, Bezirksanwaltschaften, die Kantonspolizei und andere kantonale Amtsstellen als unselbstständige Erwerbstätigkeit qualifiziert.
Soweit die Vorinstanz auf eine nicht bei den Akten liegende Dienstanweisung der Staatsanwaltschaft an die Bezirksanwaltschaften im Kanton Zürich sowie ein Rundschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts an die Bezirksgerichte, an die Kammern des Obergerichts und an die ihm angegliederten Gerichte abstellt, wird weder geltend gemacht noch dargetan, inwiefern die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid unrichtig sind. Unter diesen Umständen kann von einer Gehörsverletzung nicht die Rede sein.
6.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Kantonalen Verwaltung,
Besoldungsabteilung, Zürich, zugestellt.
Luzern, 13. Juli 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0d08093c-91be-43ab-9455-4410140e20e5 | 2,008 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit rechtskräftigem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 23. August 2005 wurde L._ verpflichtet, der Kantonalen Ausgleichskasse Glarus Fr. 1'409.25 an zu viel bezogener Prämienverbilligung (gemäss kantonalem Einführungsgesetz zum KVG, EG KVG) zurückzuerstatten. Mit Verfügung vom 27. September 2005 und Einspracheentscheid vom 13. März 2006 wies die Ausgleichskasse ein Erlassgesuch von L._ ab, da im EG KVG keine Erlassmöglichkeit vorgesehen sei.
A. Mit rechtskräftigem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 23. August 2005 wurde L._ verpflichtet, der Kantonalen Ausgleichskasse Glarus Fr. 1'409.25 an zu viel bezogener Prämienverbilligung (gemäss kantonalem Einführungsgesetz zum KVG, EG KVG) zurückzuerstatten. Mit Verfügung vom 27. September 2005 und Einspracheentscheid vom 13. März 2006 wies die Ausgleichskasse ein Erlassgesuch von L._ ab, da im EG KVG keine Erlassmöglichkeit vorgesehen sei.
B. L._ erhob dagegen Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Dieses trat mit Entscheid vom 27. Juni 2007 auf das Rechtsmittel nicht ein.
B. L._ erhob dagegen Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Dieses trat mit Entscheid vom 27. Juni 2007 auf das Rechtsmittel nicht ein.
C. L._ erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihm die Rückerstattung erlassen werde. Gleichzeitig erhebt er subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit sei im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. In beiden Verfahren beantragt er unentgeltliche Rechtspflege.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2008 weist das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wird verzichtet. | Erwägungen:
Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist ein Endentscheid (<ref-law>). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) ist unabhängig davon zulässig, ob sich der angefochtene Entscheid auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt. Der Ausnahmegrund von <ref-law> kommt nicht zum Tragen, da Rückerstattungsforderungen keine Abgaben im Sinne dieser Bestimmung sind (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 85 zu Art. 83; Häberli, in: Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, N 216 zu Art. 83; vgl. stillschweigend die Urteile 8C_1/2007 vom 11. Mai 2007 und 9C_14/2007 vom 2. Mai 2007). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist damit grundsätzlich zulässig. Für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde bleibt kein Raum (<ref-law>).
1.2 Der angefochtene Entscheid ist ein Nichteintretensentscheid. Die Vorinstanz hat auch nicht im Sinne einer Eventualbegründung das Erlassgesuch als materiell unbegründet bezeichnet, sondern im Gegenteil ausdrücklich offen gelassen, ob aus dem Fehlen eines Erlasstatbestandes im kantonalen EG KVG ohne weiteres auf eine Unzulässigkeit des Erlasses geschuldeter Rückforderungsansprüche geschlossen werden dürfe. Es liegt damit in der Sache kein Entscheid vor, weshalb auf das Begehren, es sei festzustellen, dass die Rückerstattung erlassen werde, mangels Anfechtungsobjekt nicht eingetreten werden kann.
1.2 Der angefochtene Entscheid ist ein Nichteintretensentscheid. Die Vorinstanz hat auch nicht im Sinne einer Eventualbegründung das Erlassgesuch als materiell unbegründet bezeichnet, sondern im Gegenteil ausdrücklich offen gelassen, ob aus dem Fehlen eines Erlasstatbestandes im kantonalen EG KVG ohne weiteres auf eine Unzulässigkeit des Erlasses geschuldeter Rückforderungsansprüche geschlossen werden dürfe. Es liegt damit in der Sache kein Entscheid vor, weshalb auf das Begehren, es sei festzustellen, dass die Rückerstattung erlassen werde, mangels Anfechtungsobjekt nicht eingetreten werden kann.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, der Erlass der Rückerstattung von zu viel erhaltenen Prämienverbilligungen sei vom Bundesrecht (<ref-law>) geregelt, welches direkt oder als stellvertretendes kantonales Recht anwendbar sei. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verunmögliche ihm daher, seinen bundesrechtlichen Erlassanspruch geltend zu machen, und verletze die derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Nach <ref-law> findet das ATSG keine Anwendung auf die Ausrichtung der Prämienverbilligung nach den Art. 65, 65a und 66a KVG. Die gestützt auf <ref-law> erlassenen kantonalen Regelungen über die individuelle Prämienverbilligung sind nach konstanter Rechtsprechung autonomes kantonales Recht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 207, 124 V 19 E. 2 S. 20 f.). Dies gilt auch für die Rückerstattung zu Unrecht erhaltener Verbilligungen (<ref-ruling> E. 2c S. 186). Es muss kraft Sachzusammenhangs auch gelten für einen allfälligen Erlass einer Rückerstattungsforderung. <ref-law> findet darauf nicht direkt Anwendung, sondern höchstens - kraft kantonalrechtlicher Verweisung - als subsidiäres kantonales Recht. Der Nichteintretensentscheid ist daher von vornherein nicht geeignet, die Durchsetzung des Bundesrechts zu vereiteln oder die derogatorische Kraft des Bundesrechts (<ref-law>) zu verletzen.
2.2 Die Vorinstanz stützt ihren Nichteintretensentscheid auf Art. 106 Abs. 1 lit. h des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1986 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/GL) ab, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist gegen Entscheide über "den Erlass oder die Stundung von öffentlich-rechtlichen Abgaben". Zutreffend hat die Vorinstanz erkannt, dass die in <ref-law> vorgesehene Verpflichtung der Kantone, die gerichtliche Anfechtung zu ermöglichen, während der zweijährigen Übergangsfrist von <ref-law> (in der Fassung gemäss Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege, in Kraft seit 1. Januar 2007 [AS 2006 4213]) noch nicht anwendbar ist, weshalb die kantonale Regelung während dieser Zeit nicht als bundesrechtswidrig betrachtet werden kann.
2.3 Der Beschwerdeführer rügt indessen eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts; Art. 106 Abs. 1 lit. h VRPG/GL beziehe sich nur auf Abgaben; die Rückerstattung zu Unrecht erhaltener Prämienverbilligungen sei jedoch keine Abgabe.
2.3.1 Das Bundesgericht prüft die Auslegung kantonalen Rechts nicht frei, sondern nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-law>; Seiler/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 21 f. zu Art. 95; Schott, in: Basler Kommentar zum BGG, N. 55 zu Art. 95). Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.2 S. 177; <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
2.3.2 Es trifft zu, dass unter einer Abgabe im allgemeinen eine Geldleistung verstanden wird, welche die Privaten dem Staat schulden und die der Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs (Steuern), als Entgelt für bestimmte staatliche Leistungen oder Vorteile (Kausalabgaben) oder der Verhaltenssteuerung (Lenkungsabgaben) dient (Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBI 2003 S. 505 ff., 506; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976, S. 755; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 566 f.). Rückforderungen zu Unrecht erbrachter Leistungen werden im allgemeinen nicht als Abgabe bezeichnet. Bei einer freien Überprüfung wäre deshalb die Auffassung der Vorinstanz nicht zutreffend (vgl. auch zum analogen Begriff im Sinne von <ref-law> vorne E. 1.1). Als geradezu unhaltbar kann sie indessen nicht betrachtet werden.
2.3.3 Bei der Rückerstattung zu Unrecht erbrachter staatlicher Leistungen geht es gleich wie bei den Abgaben im eigentlichen Sinne um eine finanzielle Leistung, welche der Private dem Staat erbringen muss. Steht diese Leistungspflicht fest, so muss sie auf Grund des Legalitätsprinzips grundsätzlich auch erbracht werden; es steht dem Staat nicht ohne weiteres frei, auf eine solche Leistung zu verzichten. Um die daraus resultierenden Härten zu vermeiden, sieht die einschlägige Gesetzgebung bisweilen vor, dass die Leistung erlassen werden kann. Oft legt sie dabei den Erlassentscheid ins Ermessen der Behörde. Entsprechend dem Grundkonzept, wonach Verwaltungsgerichte keine Ermessensprüfung vornehmen, wird in solchen Fällen regelmässig die gerichtliche Überprüfung ausgeschlossen (<ref-law>; vgl. früher Art. 99 Abs. 1 lit. g aOG; Häberli, a.a.O., N 214 zu Art. 83; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 61 zu Art. 77). Dasselbe gilt nach der Praxis zu Art. 99 Abs. 1 lit. g aOG auch für das Begehren des Privaten, eine an sich rechtmässig erbrachte Leistung wegen unzumutbarer Härte zurückzuerstatten (VPB 53.17 E. II.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 63 zu Art. 77). Die hier vorliegende Konstellation, in welcher der Beschwerdeführer den Erlass einer rechtens geschuldeten Rückerstattung begehrt, ist mit dieser Situation vergleichbar. Wenn das Verwaltungsgericht den Erlass von Rückerstattungsforderungen dem Erlass von Abgabeforderungen gleichstellt, ist dies daher eine vertretbare Überlegung, die dem Sinn und Zweck von Art. 106 Abs. 1 lit. h VRPG/GL nicht zuwiderläuft.
2.3.4 Schliesslich ist der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid auch im Ergebnis nicht unhaltbar: Soweit der Beschwerdeführer in der vorinstanzlichen Beschwerde geltend gemacht hat, es könne nicht sein, dass eine Person, die nicht in der Lage sei, eine Schuld zu bezahlen, gleichwohl dazu verpflichtet werde, ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Vollstreckung der Rückerstattungsforderung das Existenzminimum des Pflichtigen geschützt wird (<ref-law>). Zum Schutz des Lebensbedarfs ist ein besonderes, der Vollstreckung vorangehendes Erlassverfahren daher entbehrlich.
2.4 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich in unsubstanziierter Weise eine Verletzung von <ref-law> (Menschenwürde) geltend macht, ist darauf infolge offensichtlich fehlender Begründung (<ref-law>) nicht einzutreten.
2.4 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich in unsubstanziierter Weise eine Verletzung von <ref-law> (Menschenwürde) geltend macht, ist darauf infolge offensichtlich fehlender Begründung (<ref-law>) nicht einzutreten.
3. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. März 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b3dedc6a-1d4e-472a-a5e4-eb543029ea10', 'a9ff4101-e492-4700-bccf-cecd6752e90d', '31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0d093e23-59fc-41ca-95c2-4725d2849252 | 2,006 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. 1.1 X._ (geb. 1978) stammt aus Sri Lanka und durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren. Das Kantonale Amt für Ausländerfragen Zug nahm ihn am 15. Mai 2006 in Ausschaffungshaft, welche der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug am 19. Mai 2006 prüfte und bis zum 14. Juni 2006 bestätigte. Am 13. Juni 2006 verlängerte die Haftrichterin die Ausschaffungshaft um zwei Monate bis zum 14. August 2006.
1.2 Hiergegen und gegen die erstmalige Haftgenehmigung hat X._ am 17. Juni 2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht; er beantragt, die angefochtenen Entscheide aufzuheben, ihn aus der Haft zu entlassen und das Honorar seiner unentgeltlich bestellten Rechtsvertreterin für das Haftverlängerungsverfahren auf Fr. 919.90 statt auf Fr. 500.-- zu bestimmen. Das Verwaltungsgericht und das Amt für Ausländerfragen des Kantons Zug beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
1.3 Am 13. Juli 2006 wurde X._ nach Colombo ausgeschafft.
1.3 Am 13. Juli 2006 wurde X._ nach Colombo ausgeschafft.
2. 2.1 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 1.2, 361 E. 1.2). Fällt das aktuelle Interesse im Verlauf des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2 S. 7; <ref-ruling> E. 2). Der Ausländer hat nach seiner Ausschaffung oder Freilassung praxisgemäss grundsätzlich kein praktisches Interesse mehr daran, dass der vorgängige Haftentscheid noch auf seine Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht hin geprüft wird (Urteil 2A.133/2006 vom 16. März 2006, E. 2.1; Beschluss 2A.152/1998 vom 8. Mai 1998, E. 2a). Für das Bundesgericht besteht in solchen Fällen grundsätzlich, und auch hier, keine Veranlassung, ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten, da es regelmässig in der Lage ist, die mit der Haft verbundenen Fragen rechtzeitig zu beurteilen (Beschlüsse 2A.445/1996 vom 1. Oktober 1996, E. 2b, bzw. 2A.213/1995 vom 6. Juli 1995, E. 1b). Allfällige Schadenersatzansprüche lassen das aktuelle Interesse an der Überprüfung des Haftentscheids nicht fortbestehen, da das Staatshaftungsverfahren hinreichenden Schutz bietet, um angebliche Rechtsverletzungen - auch solche von Art. 5 Ziff. 1 - 4 EMRK - wirksam geltend machen zu können (<ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 2a; Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/ München 2002, Rz. 7.132 und 7.116). Da das aktuelle praktische Interesse vorliegend bei Einreichung der Beschwerde gegeben war, jedoch mit der Ausschaffung des Beschwerdeführers nachträglich dahingefallen ist, ohne dass von diesem Erfordernis abzusehen wäre, ist das bundesgerichtliche Verfahren bezüglich der Rechtmässigkeit der Haftanordnung und der Haftverlängerung als gegenstandslos abzuschreiben (<ref-law> i.V.m. Art 40 OG). Das Interesse an der Beurteilung der Beschwerde bestünde zwar hinsichtlich des Umfangs der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Haftverlängerungsverfahren fort, doch ist der Beschwerdeführer nicht legitimiert, die Höhe der dieser zugesprochenen Entschädigung zu beanstanden; durch den Umfang der Entschädigung ist einzig die Rechtsbeiständin selber betroffen, die sich von ihm auch dann nicht bezahlen lassen darf, wenn ihr die öffentlichrechtliche Entschädigung als ungenügend erscheint (<ref-ruling> E. 3b S. 325 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 12; Urteil 2A.29/1997 vom 18. August 1997, E. 3a); da seine Vertreterin nicht in eigenem Namen, sondern ausschliesslich in seinem Beschwerde führt, ist auf die Eingabe in diesem Punkt nicht einzutreten.
2. 2.1 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 1.2, 361 E. 1.2). Fällt das aktuelle Interesse im Verlauf des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2 S. 7; <ref-ruling> E. 2). Der Ausländer hat nach seiner Ausschaffung oder Freilassung praxisgemäss grundsätzlich kein praktisches Interesse mehr daran, dass der vorgängige Haftentscheid noch auf seine Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht hin geprüft wird (Urteil 2A.133/2006 vom 16. März 2006, E. 2.1; Beschluss 2A.152/1998 vom 8. Mai 1998, E. 2a). Für das Bundesgericht besteht in solchen Fällen grundsätzlich, und auch hier, keine Veranlassung, ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten, da es regelmässig in der Lage ist, die mit der Haft verbundenen Fragen rechtzeitig zu beurteilen (Beschlüsse 2A.445/1996 vom 1. Oktober 1996, E. 2b, bzw. 2A.213/1995 vom 6. Juli 1995, E. 1b). Allfällige Schadenersatzansprüche lassen das aktuelle Interesse an der Überprüfung des Haftentscheids nicht fortbestehen, da das Staatshaftungsverfahren hinreichenden Schutz bietet, um angebliche Rechtsverletzungen - auch solche von Art. 5 Ziff. 1 - 4 EMRK - wirksam geltend machen zu können (<ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 2a; Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/ München 2002, Rz. 7.132 und 7.116). Da das aktuelle praktische Interesse vorliegend bei Einreichung der Beschwerde gegeben war, jedoch mit der Ausschaffung des Beschwerdeführers nachträglich dahingefallen ist, ohne dass von diesem Erfordernis abzusehen wäre, ist das bundesgerichtliche Verfahren bezüglich der Rechtmässigkeit der Haftanordnung und der Haftverlängerung als gegenstandslos abzuschreiben (<ref-law> i.V.m. Art 40 OG). Das Interesse an der Beurteilung der Beschwerde bestünde zwar hinsichtlich des Umfangs der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Haftverlängerungsverfahren fort, doch ist der Beschwerdeführer nicht legitimiert, die Höhe der dieser zugesprochenen Entschädigung zu beanstanden; durch den Umfang der Entschädigung ist einzig die Rechtsbeiständin selber betroffen, die sich von ihm auch dann nicht bezahlen lassen darf, wenn ihr die öffentlichrechtliche Entschädigung als ungenügend erscheint (<ref-ruling> E. 3b S. 325 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 12; Urteil 2A.29/1997 vom 18. August 1997, E. 3a); da seine Vertreterin nicht in eigenem Namen, sondern ausschliesslich in seinem Beschwerde führt, ist auf die Eingabe in diesem Punkt nicht einzutreten.
2.2 2.2.1 Wird ein Rechtsstreit gegenstandslos oder fällt er mangels rechtlichen Interesses dahin, entscheidet das Bundesgericht über die Prozesskosten mit summarischer Begründung (<ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG). Dabei geht es nicht darum, die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu verursachen, weshalb auch darauf verzichtet werden kann, die Parteien vorliegend zur Gegenstandslosigkeit noch anzuhören (vgl. <ref-law>); es muss bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll nicht ein materielles Urteil gefällt und unter Umständen der Entscheid in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden (Beschluss 2A.123/ 2000 vom 10. April 2000, E. 3a).
2.2.2 Die vorliegende Beschwerde wäre aufgrund der publizierten und über Internet zugänglichen Rechtsprechung vermutlich offensichtlich unbegründet gewesen und hätte im vereinfachen Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden können: Für die Anordnung der Ausschaffungshaft genügt, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (<ref-ruling> E. 1 S. 58 mit Hinweisen). Das Bundesamt für Flüchtlinge ist am 29. Dezember 2003 auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten und hat ihn weggewiesen, was die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) auf Beschwerde hin am 26. Oktober 2005 bestätigte. Am 3. März 2006 wies die ARK ein Revisionsgesuch des Beschwerdeführers ab und leitete die entsprechende Eingabe als allfälliges Wiedererwägungsgesuch an das Bundesamt für Migration weiter, welches dieses seinerseits am 25. März 2006 abwies. Wohl gelangte der Beschwerdeführer hiergegen wieder an die Asylrekurskommission, deren Instruktionsrichter am 13. April 2006 superprovisorisch den Vollzug der Wegweisung stoppte, dies änderte indessen nichts daran, dass am 19. Mai 2006 ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorlag, der mit einer Ausschaffungshaft sichergestellt werden konnte. Der Haftrichter trug dem noch hängigen ausserordentlichen Rechtsmittelverfahren insofern Rechnung, als er sich telefonisch zusichern liess, dass der entsprechende Entscheid in den nächsten Tagen ergehen dürfte, was denn auch am 22. Mai 2006 geschah; sicherheitshalber genehmigte er die Haft zudem nur für einen Monat. Die Situation lag somit ähnlich wie bei einem nachgeschobenen Asylgesuch (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 2b S. 380; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.108). Auch das Vorliegen eines Haftgrunds wurde zu Recht bejaht: Der Beschwerdeführer war nach dem negativen Asylentscheid während Monaten untergetaucht und hielt sich den Behörden erst wieder zur Verfügung, nachdem seine Anwältin darauf hingewiesen worden war, dass andernfalls auf die Beschwerde gegen den negativen Wiedererwägungsentscheid des Bundesamts nicht eingetreten würde. Damit bestand bei ihm Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (SR 142.20), auch wenn er sich teilweise (vordergründig) bereit erklärt hatte, allenfalls nach Sri Lanka zurückzukehren, und er offenbar keine falschen Angaben zu seiner Person gemacht hat (<ref-ruling> E. 2a S. 51). Für alles Weitere kann ergänzend auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in seiner Vernehmlassung vom 22. Juni 2006 verwiesen werden.
2.2.3 Da die vorliegende Beschwerde als zum Vornherein aussichtslos hätte gelten müssen, ist dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht zu entsprechen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG). Es kann jedoch praxisgemäss dennoch davon abgesehen werden, eine Gerichtsgebühr zu erheben (vgl. Art. 153a OG; Urteil 2A.86/2001 vom 6. März 2001, E. 3). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als erledigt erklärt und vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als erledigt erklärt und vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieser Entscheid wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Amt für Ausländerfragen Zug (KAFA) und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Haftrichter bzw. Haftrichterin, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Juli 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['75eb7946-af2f-48ed-b1c8-fb1bb18e9521', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', 'c8284afb-fbaa-4b0c-bc3c-4de13ec81ecf', '3807b256-8b3c-4f96-87b5-808aa157fc15', 'abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', '3f59d3a2-7c14-44ac-9c80-6e3381494192', 'ebc52e8f-6276-43ad-b53e-3f040f6b6a6a', 'fc082850-721f-4b1a-a13e-6cd367382a05', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', 'b4119c86-afda-4838-bca6-f214ef85df2c'] | ['84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673'] |
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0d09524e-d2cc-43f7-80d2-aba695054905 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die IV-Stelle des Kantons Zürich erliess am 26. August 2005 Verfügungen, mit welchen sie der 1973 geborenen W._ für den Zeitraum Dezember 1998 bis Dezember 2003 Rentenleistungen der Invalidenversicherung in unterschiedlicher Höhe zusprach. Die Pensionskasse von W._, die Personalvorsorgestiftung der Firma M._, zog die dagegen erhobene Einsprache am 2. November 2005 zurück. Mit Verfügungen vom 24. September 2007 sprach die IV-Stelle W._ mit Wirkung ab Januar 2004 eine halbe (Invaliditätsgrad: 50 Prozent) und mit Wirkung ab April 2004 eine ganze (Invaliditätsgrad: 73 Prozent) Invalidenrente zu. In der Begründung dieser Verfügungen findet sich unter dem Titel "Verfügungsteil 2" eine Darstellung der gesetzlichen Grundlagen, eine Zusammenfassung des Ergebnisses der medizinischen und erwerblichen Abklärungen, eine Stellungnahme zu den Einwänden der Vorsorgeeinrichtung im Vorbescheidverfahren (Eingaben vom 8. Juni und vom 5. Juli 2007) sowie ein Dispositiv mit folgendem Wortlaut: "Ab 01.01.2004 hat die Versicherte Anspruch auf Wiederausrichtung der zuvor schon zugesprochenen halben Rente und nach Ablauf der dreimonatigen Übergangsfrist gemäss Artikel 88a IVV auf eine ganze Rente".
B. Die Personalvorsorgestiftung erhob dagegen Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat auf das Rechtsmittel nicht ein (Beschluss vom 19. Februar 2009).
C. Die Personalvorsorgestiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Das Dispositiv des Verfügungsteils 2 vom 24. September 2007 betreffend die Beschwerdegegnerin 2 (...) sei wie folgt zu ändern:
'1. Ab 1. Januar 2004 hat die Versicherte Anspruch auf Wiederausrichtung der zuvor schon zugesprochenen halben Rente und nach Ablauf der dreimonatigen Übergangsfrist gemäss Artikel 88a IVV auf eine ganze Rente.
2. Es wird festgestellt, dass die Ursache der Invalidität, welche die Basis der Ausrichtung der IV-Rente ab 1. Januar 2004 bildet, auf Ereignisse zurückzuführen ist, welche nach dem 30. Oktober 1998 eintraten und dass die genannte Invalidität insbesondere auf kein Ereignis zurückzuführen ist, welches sich während des Arbeitsverhältnisses mit der Firma M._ bzw. während 30 Tagen danach ereignet hat.'
2. Eventualiter sei im Dispositiv des Verfügungsteils 2 vom 24. September 2007 festzuhalten, zu wie viel Prozent die Invalidität ab 1. Januar 2004 auf den Treppensturz vom 16. Dezember 1997 bzw. ein anderes, während des Arbeitsverhältnisses bzw. 30 Tage danach eintretendes Ereignis zurückzuführen ist.
3. Subeventualiter sei die Sache an die erste Instanz (IV-Stelle) zurückzuweisen, damit diese die nötigen fehlenden Beweise zum Erlass einer die Invaliditätsursache feststellenden Verfügung erhebe.
4. Die Kosten inklusive die Kosten der Vorinstanz von CHF 500 seien ausgangsgemäss der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen."
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme. W._ lässt beantragen, es sei auf die Sache, soweit diese sie selber betreffe, nicht einzutreten, da sie im vorinstanzlichen Prozess nicht Partei gewesen sei. | Erwägungen:
1. Die Rechtsbegehren der Vorsorgeeinrichtung im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren entsprechen - bis auf den erst letztinstanzlich gestellten Subeventualantrag (betreffend Rückweisung zur weiteren Beweiserhebung) - denjenigen in der Beschwerde an das Bundesgericht. Die Vorinstanz ist auf die Beschwerde der Vorsorgeeinrichtung nicht eingetreten. Sie hat auch nicht im Sinne einer Eventualbegründung das gestellte Rechtsbegehren materiell beurteilt. In einer solchen Situation kann Anfechtungsobjekt der Beschwerde an das Bundesgericht (Art. 82 lit. a und Art. 90 BGG) einzig der Nichteintretensentscheid sein. Das Bundesgericht hat nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist; auf materielle Anträge kann es nicht eintreten (<ref-ruling> E. 1.1 S. 76). Die rechtskundig vertretene Beschwerdeführerin wiederholt bloss die vor der Vorinstanz gestellten materiellen Anträge, ergänzt um das zusätzliche Subeventualbegehren, die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese die nötigen fehlenden Beweise zum Erlass einer die Invaliditätsursache feststellenden Verfügung erhebe. Der einzige Antrag, der zulässig wäre, nämlich es sei der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz aufzuheben und an diese die Sache zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen, wird dem Wortlaut nach nicht gestellt. Ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann (Art. 42 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 BGG), ist fraglich, kann aber offen bleiben, da die Beschwerde jedenfalls abzuweisen ist, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
1.1 Die beschwerdeführende Pensionskasse macht, wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, geltend, die Invalidität von W._, die an einem chronischen zervikozephalen, thorakalen und lumbovertebralen Schmerzsyndrom leidet, sei nicht auf ein Ereignis zurückzuführen, das während der Anstellung bei der Firma M._ (1. Januar 1996 bis 30. September 1998) oder innerhalb der dreissigtägigen Nachdeckung der beruflichen Vorsorge (Art. 10 Abs. 3 BVG) eingetreten sei. Die Folgen eines Treppensturzes vom 16. Dezember 1997 seien abgeheilt; verantwortlich für die Invalidität seien vielmehr eine Wirbelsäulenfehlform (lumbosakrale Übergangsanomalie mit Hyperlordose) als konstitutionelle Prädisposition einerseits sowie erst nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetretene Ereignisse (Verkehrsunfälle vom 7. Februar und vom 14. Dezember 1999) anderseits. Davon ausgehend vertritt die Beschwerdeführerin die Rechtsauffassung, sie habe - mit Blick auf die Abgrenzung ihrer Leistungspflicht - ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse an einer verbindlichen Feststellung der IV-Stelle, dass keine während bestehendem Vorsorgeverhältnis eingetretenen Ursachen für den invalidisierenden Gesundheitsschaden verantwortlich seien. Dies sei in das Dispositiv einer neuen Leistungsverfügung der Invalidenversicherung aufzunehmen. In der Verfügung vom 24. September 2007 enthaltene Aussagen der IV-Stelle über die Auswirkungen des Sturzes von 1997 und der Befund, es habe bereits vor dem 30. Oktober 1998 (Beendigung des Versicherungsverhältnisses mit der beschwerdeführenden Pensionskasse) ein relevanter Gesundheitsschaden bestanden, seien aktenwidrig, entfalteten aber "faktische Relevanz"; denn selbst als Bestandteile (bloss) der Verfügungsbegründung seien sie nachträglich praktisch nicht mehr umzustossen. Sollte die IV-Stelle davon ausgehen, dass die Ursache einer Invalidität für sie nicht massgebend sei, so werde nicht ersichtlich, weshalb sie sich überhaupt zur Kausalität äussere.
1.2 Das kantonale Gericht begründet seinen Nichteintretensentscheid damit, nach der Rechtsprechung sei ein Entscheid der IV-Stelle für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nur verbindlich, soweit die konkrete Fragestellung für die Beurteilung des Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung entscheidend gewesen sei. Zur Beantwortung der Frage, ob eine versicherte Person Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung habe, sei indessen nicht massgebend, welches Ereignis zur Invalidität geführt habe, sondern ab wann und in welchem Ausmass sich ein Gesundheitsschaden auf die Arbeitsfähigkeit auswirke. Ob Unfälle, chronische Krankheiten oder eine gesundheitliche Prädisposition zur Einschränkung der Arbeitsfähigkeit geführt hätten, sei für die Invalidenversicherung belanglos. Die Festlegung des Zeitpunkts einer die Arbeitsfähigkeit beeinflussenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes besage nichts darüber, welcher Gesundheitsschaden die zusätzliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bewirkt habe. Da diese Frage für die Invalidenversicherung nicht von Belang sei, erzeuge sie für die Trägerin der beruflichen Vorsorge keine Bindungswirkung. Mithin habe die Pensionskasse kein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Feststellung.
1.3 Nach Auffassung der Vorsorgeeinrichtung hätte das kantonale Gericht die IV-Stelle zu Feststellungen über die Massgeblichkeit von Entstehungsgründen des Gesundheitsschadens - oder allenfalls über den prozentualen Anteil von während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Ereignissen mit Auswirkung auf diesen Gesundheitsschaden - verpflichten müssen. Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin zielt nicht auf eine Umgestaltung des durch die strittige Verfügung definierten Rechtsverhältnisses ab, sondern auf eine verbindliche Feststellung und allenfalls Gewichtung der Entstehungsgründe des invalidisierenden Gesundheitsschadens (hier: verschiedene Unfälle, Prädisposition, allenfalls degenerative Ursachen) im Verfügungsdispositiv.
1.3.1 Gemäss <ref-law> wird einem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung entsprochen, wenn die gesuchstellende Person ein schützenswertes Interesse glaubhaft macht. Erforderlich ist ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (<ref-ruling> E. 1 S. 259 mit Hinweisen). Elemente, die in der Regel lediglich der Begründung einer Leistungsverfügung dienen (so etwa der Invaliditätsgrad), können im Rahmen einer Feststellungsverfügung Gegenstand des - allein anfechtbaren - Dispositivs sein (vgl. Urteil 8C_539/2008 vom 13. Januar 2009 E. 2.2).
1.3.2 Die beschwerdeführende Pensionskasse leitet für sich ein solches Feststellungsinteresse ab aus dem Umstand, dass in der Begründung der Leistungsverfügung der Invalidenversicherung davon die Rede ist, es sei von einem Kausalzusammenhang zwischen dem Treppensturz im Jahr 1997 und dem Schmerzzustand auszugehen; es dürfe angenommen werden, dass bereits vor Ende Oktober 1998 ein relevanter Gesundheitsschaden bestanden habe. Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Feststellung der IV-Stelle sei offensichtlich aktenwidrig. Verhielte es sich tatsächlich so, bestünde - unabhängig von der Frage, inwieweit auch blosse Begründungselemente bindend wirken können - von vornherein kein schützenswertes Interesse an einer Feststellungsverfügung mit gegenteiligem Aussagegehalt: Vorsorgeeinrichtungen sind im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) - und darüber hinaus, sofern sie ausdrücklich oder unter Hinweis auf das Gesetz vom gleichen Invaliditätsbegriff wie die Invalidenversicherung ausgehen - an die Invaliditätsbemessung der IV-Stelle nur gebunden, wenn diese nicht offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 273 mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 3).
1.3.3 Zudem kommt eine Bindungswirkung nur zum Tragen, soweit die konkrete Fragestellung für die Beurteilung des Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung entscheidend war; andernfalls haben die Organe der beruflichen Vorsorge die Anspruchsvoraussetzungen ihrerseits frei zu prüfen (<ref-ruling> E. 4.3.2 S. 69; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 2.3.2, B 45/03). Festlegungen können Verbindlichkeit für ein Drittverfahren von vornherein nur entfalten, wenn sie im angestammten Verfahren selber verbindliche Wirkung haben.
Ungeachtet der sogenannt finalen Natur der Invalidenversicherung, wonach (von hier nicht zutreffenden gesetzlichen Ausnahmen abgesehen) nicht nach der Genese (versicherte Ereignisse wie Krankheit oder Unfall) eines das Erwerbsvermögen beeinträchtigenden Gesundheitsschadens gefragt wird (<ref-ruling> E. 3b S. 178 mit Hinweisen), ist zwar denkbar, dass gutachtliche Aussagen über den kausalen Hintergrund eines Gesundheitsschadens im Zusammenhang mit der Qualifikation einer Einschränkung als (versicherter) Gesundheitsschaden (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 299) und mit der Folgenabschätzung (funktionelle Einschränkungen, Arbeitsfähigkeit) auch im Bereich der Invalidenversicherung bedeutsam sein können. Dies trifft mit Bezug auf die Rentenzusprache in der Verfügung vom 24. September 2007 indessen nicht zu, ist doch dort die Genese des (als solchen unbestrittenen) Gesundheitsschadens konkret weder für die Festlegung des Invaliditätsgrades (vgl. Art. 23 f. BVG) noch für den Beginn der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (Art. 26 Abs. 1 BVG in Verbindung mit <ref-law> in der bis Ende 2007 geltenden Fassung [nunmehr: <ref-law>]) oder in einem anderen entscheidungserheblichen Zusammenhang direkt oder indirekt von Belang.
1.3.4 Dem Standpunkt der Beschwerdeführerin folgen bedeutete, dass die Invalidenversicherung stellvertretend für einen Mitversicherer medizinische Abklärungen zu tätigen hätte. Ein Sozialversicherungsträger kann nach geltendem Recht aber durch einen anderen Versicherer nicht dazu verhalten werden, Abklärungen zu treffen, die für seine eigenen Belange nicht erforderlich sind. So geht es nach der Rechtsprechung denn auch nicht an, im Hinblick auf ein allfälliges berufsvorsorgerechtliches Verfahren eine einlässliche (gutachtliche) Abklärung des exakten Invaliditätsgrades auf Kosten der Invalidenversicherung zu verlangen, obwohl diese die entsprechenden Erkenntnisse für die Prüfung des Leistungsanspruchs im Einzelfall gar nicht benötigt (SVR 2007 IV Nr. 3 S. 8 E. 4.2, I 808/05). Umso mehr noch ist diese Überlegung angebracht, wenn es, wie hier, um die Feststellung und Formulierung von Elementen geht, welche für die Gestaltung des Rechtsverhältnisses per se nicht konstitutiv sind.
In Frage kommen könnte gegebenenfalls eine umfassende Begutachtung zuhanden verschiedener involvierter Sozialversicherungsträger, welche in bestimmten Fällen aus verfahrensökonomischer und finanzieller Sicht durchaus sinnvoll sein dürfte, allenfalls auch zum Zwecke der materiellen und formellen Koordination (beispielsweise im Hinblick auf eine Minderung der Gefahr von auf unterschiedliche medizinische Ermessensausübung zurückzuführenden Differenzen in der Leistungsbemessung, ohne dass dies durch versicherungszweigspezifische Vorgaben gerechtfertigt wäre). Eine rechtliche Verpflichtung zu einem gemeinsamen Administrativgutachten der beteiligten (Sozial-)Versicherer besteht indessen nicht; sie wäre gerade aufgrund der Unterschiedlichkeit der Fragestellungen - etwa der kausal orientierten gegenüber der finalen Versicherung - vielerorts wohl auch kaum praktikabel.
1.4 Die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung beruft sich nicht nur auf ein rechtliches, sondern auch auf ein tatsächliches Feststellungsinteresse (vgl. oben E. 1.3.1), indem sie auf eine "faktische Relevanz" der aus ihrer Sicht richtigzustellenden Passagen der Verfügung der IV-Stelle vom 24. September 2007 verweist; die beanstandeten Begründungselemente seien nachträglich praktisch nicht mehr umzustossen.
1.4.1 Die obigen Ausführungen zur (fehlenden) Verbindlichkeit von Festlegungen der IV-Stelle bei allfälliger offensichtlicher Unhaltbarkeit (oben E. 1.3.2) oder fehlender Entscheidungsrelevanz (E. 1.3.3) gelten a fortiori im Zusammenhang mit der Frage nach einem tatsächlichen Feststellungsinteresse. In einem allfälligen Klageverfahren nach Art. 73 BVG könnten die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen somit frei geprüft werden.
1.4.2 Selbst wenn das geltend gemachte tatsächliche Feststellungsinteresse nicht a priori zu verneinen wäre, müsste dessen Schutzwürdigkeit in diesem speziellen Fall aber deswegen verworfen werden, weil die betreffende Interessenlage gleichsam selbstverschuldet ist: Mit den inkriminierten Äusserungen in der Verfügung vom 24. September 2007 betreffend allfälliger Auswirkungen des Treppensturzes von 1997 nimmt die IV-Stelle zu Einwendungen der Pensionskasse im Vorbescheidverfahren (<ref-law>, <ref-law>) Stellung. Die Beschwerdeführerin hatte bereits dort dieselben Rechtsbegehren formuliert wie in den folgenden Beschwerdeverfahren. Die IV-Stelle hat sich einzig dadurch zu Festlegungen verleiten lassen, die für den Beschluss nicht relevant waren (vgl. <ref-law>). Nachdem die - im Rahmen der Ausübung der Anhörungsrechte provozierte - nicht entscheidungserhebliche Äusserung der IV-Stelle inhaltlich nicht wunschgemäss ausgefallen ist, kann die Beschwerdeführerin nun kein schutzwürdiges Interesse für sich in Anspruch nehmen, dass die fragliche Aussage im Rahmen einer Feststellungsverfügung widerrufen wird. Nicht stichhaltig ist schliesslich das Vorbringen, die IV-Stelle habe das rechtliche Gehör der Pensionskasse verletzt, indem sie die Einwände im Vorbescheidverfahren nicht ausreichend gewürdigt habe.
2. Ist das kantonale Gericht zu Recht nicht auf die Beschwerde der Vorsorgeeinrichtung eingetreten, so erhält das von der Versicherten im Hinblick auf den Anspruch auf ungeschmälerten Instanzenzug relevierte Problem, dass ihr im vorinstanzlichen Prozess keine Parteistellung eingeräumt wurde, keine Bedeutung.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der anwaltlich vertretenen beigeladenen Versicherten steht eine Parteientschädigung zu, entsprechend dem betriebenen Aufwand (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat W._ für das letztinstanzliche Verfahren mit Fr. 300.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Juni 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453', '648cf8fa-db3b-4661-9c6b-9f47722272f0', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b', '14a1ec4d-3f76-44de-bdf3-2aba1f645acb', '7e49033b-09e8-48f4-a391-032910bf9e88', 'e2d7ffe9-b8a3-44b1-b8a3-bf5737ba1aa7', '17e13e26-be54-4c83-9a89-06e646c9410f', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0d097a53-1205-41ba-9e03-9038883853e7 | 2,010 | fr | Vu:
le recours du 28 juillet 2010 (timbre postal) contre le jugement du Tribunal des assurances sociales du canton de Genève du 8 juillet 2010,
la lettre du 30 juillet 2010 par laquelle le Tribunal fédéral a informé B._ du fait que le recours ne semblait pas remplir les exigences de forme posées par la loi (nécessité de formuler des conclusions et une motivation), et que seule une rectification dans le délai de recours était possible,
l'écriture déposée le 11 août 2010 par B._ à la suite de cet avertissement, | considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
qu'aux termes de l'<ref-law>, le recours peut être formé pour violation du droit fédéral (let. a), du droit international (let. b), de droits constitutionnels cantonaux (let. c), de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d), et du droit intercantonal (let. e),
que le recours ne peut critiquer les constatations de fait des premiers juges que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit, et si la correction du vice est de nature à influencer le sort de la cause (<ref-law>),
qu'en l'occurrence, on ne peut pas déduire des écritures du recourant en quoi il estime que les constatations des premiers juges seraient inexactes - au sens de l'<ref-law> -, ni en quoi l'acte attaqué serait contraire droit,
que le recourant mentionne certes quelques dispositions de la loi cantonale sur le revenu déterminant le droit aux prestations sociales cantonales, du 19 mai 2005 (LRD; RSG J 4 06), ainsi que de la loi cantonale sur l'imposition des personnes physiques, du 27 septembre 2009 (LIPP; RSG D 3 08), mais n'expose pas de manière compréhensible pourquoi il considère que la juridiction cantonale aurait ou n'aurait pas appliqué ces dispositions en violation de normes mentionnées à l'art. 95 let. a à e LTF,
que, partant, le recours ne répond pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF et n'est pas recevable,
qu'il convient de déclarer le recours irrecevable, selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, et de renoncer à la perception de frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF), | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 20 septembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Frésard Métral | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d09e106-edbd-4988-ad09-299547a32716 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) führt gegen X._ (Beschuldigter) und weitere Mitbeschuldigte eine fiskalstrafrechtliche besondere Untersuchung wegen des Verdachts von schweren Steuerwiderhandlungen. Am 9. Juni 2010 verfügte die EStV bei einer Bank die Beschlagnahme bzw. Sperre von Konten und Wertschriftendepots, deren Inhaber der Beschuldigte ist. Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht, I. Beschwerdekammer, mit Entscheid vom 23. Dezember 2010 gut, indem es die Beschlagnahmeverfügung aufhob.
B. Dagegen gelangte die EStV mit Beschwerde vom 13. Januar 2011 an das Bundesgericht. Sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des Entscheides des Bundesstrafgerichtes vom 23. Dezember 2010.
X._ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2011 die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten ist. Das Bundesstrafgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Am 18. Januar 2011 erkundigte sich die durch die Beschlagnahmeverfügung mitbetroffene Bank schriftlich nach dem Stand des Verfahrens (betreffend aufschiebende Wirkung). | Erwägungen:
1. 1.1 Auch nach Inkrafttreten der StPO (SR 312.0) und des StBOG (SR 173.71) am 1. Januar 2011 ist das VStrR (SR 313.0) auf Fälle der Bundesgerichtsbarkeit in Verwaltungsstrafsachen weiterhin anwendbar. Zwar wurde das VStrR per 1. Januar 2011 durch die StPO (Anhang 1 Ziff. II/11) und das StBOG (Anhang Ziff. II/9) teilweise geändert. Die fraglichen neuen VStrR-Bestimmungen sind auf den vorliegenden (altrechtlichen) Fall jedoch noch nicht anwendbar, zumal der streitige erstinstanzliche Entscheid vor dem 1. Januar 2011 gefällt wurde (vgl. Art. 453 Abs. 1 und Art. 454 Abs. 1 StPO; Urteile des Bundesgerichtes 1B_411/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.3; 1B_224/2010 vom 11. Januar 2011 E. 2).
1.2 Die EStV ist (gemäss Art. 79 i.V.m. Art. 81 Abs. 1-2 BGG) beschwerdelegitimiert (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 158; Heinz Aemisegger/Marc Forster, in: Basler Kommentar BGG, Basel 2008, Art. 79 N. 10, Fn. 42; s. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 237; <ref-ruling> E. 1.2 S. 155 f., sowie Art. 28 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 30 SGG und Art. 26 Abs. 1 VStrR).
1.3 Entgegen der Ansicht des privaten Beschwerdegegners erscheint die Beschwerde der EStV (im Lichte von Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) ausreichend substanziiert (vgl. nachfolgend, E. 3-6). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass.
2. Im angefochtenen Entscheid wird Folgendes erwogen: Zwar stelle die besondere Untersuchung durch die EStV (nach <ref-law>) ein fiskalstrafrechtliches Untersuchungsverfahren dar, bei dem (gegen die mutmasslichen Täter, Gehilfen und Anstifter) grundsätzlich die Art. 19-50 VStrR anwendbar seien. Die EStV fälle nach Abschluss der Untersuchung jedoch noch keinen materiellen Entscheid (i.S.v. Art. 62 ff. VStrR). Ebenso wenig komme es - bei Steuerhinterziehung - zu einer gerichtlichen Beurteilung (i.S.v. Art. 73 ff. VStrR). Falls die EStV gestützt auf ihre Untersuchung zur Auffassung gelangt, es sei eine Steuerhinterziehung erfolgt, verlange sie von der zuständigen kantonalen Steuerverwaltung die Durchführung des Hinterziehungsverfahrens. Dieses Steuerstrafverfahren habe pönale Funktion. Die (in <ref-law>) angedrohte Busse stelle eine echte Strafe dar. Die im vorliegenden Fall angefochtenen Beschlagnahmen dienten nicht der Sicherstellung bzw. Deckung einer solchen Steuerbusse. Dafür würde es auch "von Beginn weg" an der gesetzlichen Grundlage fehlen. Die streitigen Zwangsmassnahmen dienten vielmehr der Sicherstellung der mutmasslich geschuldeten Nachsteuern nebst Verzugszinsen. "Auf den ersten Blick" scheine es zwar plausibel, dass die zuständige Behörde mit Abschluss des Strafverfahrens nebst der Sanktion der Steuerbusse auch die Einziehung der widerrechtlichen fiskalischen Steuerersparnisse verfüge. Eine dem Gemeinwesen zu Unrecht entgangene Steuer sei jedoch mit dem Institut der Nachsteuer nachzufordern. Da eine Nachsteuer kein Verschulden des Steuerpflichtigen voraussetze, sei das Nachsteuerverfahren "klar vom Steuerstrafrecht losgelöst". Die Sicherung der Nachsteuerforderung richte sich nach <ref-law>. In Anbetracht von <ref-law>, der die Anwendung des Allgemeinen Teils StGB ausschliesse, soweit spezialgesetzliche Vorschriften bestehen, bleibe somit für eine (auf Art. 70-71 StGB gestützte) strafrechtliche Einziehung hinterzogener Steuern kein Raum. Wenn aber keine Vermögenswerte voraussichtlich der Einziehung unterliegen könnten, sei eine Beschlagnahme nach Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR nicht möglich.
3. Die EStV macht in der Beschwerdeschrift geltend, das Bundesstrafgericht verkenne im angefochtenen Entscheid den fundamentalen Unterschied zwischen dem fiskalrechtlichen Institut der Sicherstellung einer Steuerforderung und der verwaltungsstrafprozessualen Einziehungsbeschlagnahme. Die steuerrechtliche Sicherstellungsverfügung nach Art. 169 f. DBG diene der (grundsätzlich auch im Bereich der direkten Bundessteuer) zuständigen kantonalen Steuerverwaltung im Veranlagungs- bzw. Nach- und Strafsteuerverfahren zur Sicherung des Inkassos von Steuerforderungen und Steuerbussen. Sie erfolge auf dem betreibungsrechtlichen Arrestweg. Es handle sich dabei um ein verwaltungsrechtliches Instrument des Steuerbezugs. Eine solche Sicherstellung für Nachsteuern und Steuerbussen könne erst verfügt werden, nachdem ein Hinterziehungs- bzw. Nachsteuerverfahren durch die kantonale Steuerverwaltung eröffnet wurde.
Die besondere Untersuchung gemäss <ref-law> und die Einziehungsbeschlagnahme nach Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR seien demgegenüber strafprozessualer Natur. Die besondere Fiskaluntersuchung erfolge durch die EStV (vor einem allfälligen Hinterziehungs- und Nachsteuerverfahren durch die kantonale Steuerverwaltung oder einem Strafverfahren wegen Steuervergehen) bei Verdacht von schweren Steuerwiderhandlungen, sofern der Sachverhalt in komplexen Fällen nicht durch die kantonale Steuerverwaltung rasch und wirksam abgeklärt werden kann. Die hängige Untersuchung habe bisher ergeben, dass der private Beschwerdegegner "Einkommen und Vermögen in beträchtlicher Höhe nicht deklariert" habe. Die EStV lege nach Abschluss der Untersuchung ihren Bericht vor und beantrage bei festgestellter Steuerhinterziehung ein kantonales Hinterziehungsverfahren. Dieses diene der Bestrafung des Steuerpflichtigen (Strafsteuer bzw. Steuerbusse). In einem separaten Nachsteuerverfahren fordere die kantonale Steuerverwaltung nicht erhobene Steuern ein.
Eine verwaltungsrechtlich durchsetzbare Pflicht zur Leistung von Nachsteuern schliesse eine strafprozessuale sichernde Vermögensbeschlagnahme nicht aus. Im vorliegenden Fall seien die gesetzlichen Voraussetzungen der Einziehungsbeschlagnahme erfüllt bzw. durch die Vorinstanz materiell zu prüfen. Ein "Ersatz" durch eine steuerrechtliche Sicherstellungsverfügung sei im besonderen Untersuchungsverfahren der EStV nicht möglich. Der angefochtene Entscheid verletze daher Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR, <ref-law> bzw. <ref-law>; er sei aufzuheben.
4. Dagegen wendet der private Beschwerdegegner (im Wesentlichen zusammengefasst) Folgendes ein: Der Vorinstanz sei darin beizupflichten, dass es für die Sicherstellung einer allfälligen Steuerbusse an der gesetzlichen Grundlage fehle. Die fiskalrechtliche Sicherstellung (nach <ref-law>) sei spezialgesetzlich geregelt, weshalb sie (in Anwendung von <ref-law>) den Bestimmungen von Art. 70 f. StGB und damit auch der sichernden Einziehungsbeschlagnahme nach VStrR vorgehe. Für die Erhebung von allenfalls zu Unrecht nicht bezogenen Steuern sehe das DBG ein Nachsteuerverfahren vor. Dieses sei vom Steuerstrafrecht losgelöst und schliesse die Anwendung strafprozessualer Sicherungsmassnahmen ebenfalls aus. In materieller Hinsicht komme hinzu, dass er (der private Beschwerdegegner) während den von der EStV untersuchten Steuerperioden (2003-2009) über keinen steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz verfügt habe, weshalb keine Nachsteuerforderungen bestünden. Ausserdem fehle es am konkreten Tatverdacht einer schweren Steuerwiderhandlung, komme eine Einziehung von illegaler Steuerersparnis nicht in Frage und verstiessen die streitigen Beschlagnahmen gegen die Wirtschaftsfreiheit und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Zwar mache die EStV Steuerforderungen von über Fr. 30 Mio. geltend (und seien von ihr Vermögenswerte von ca. 25 Mio. provisorisch beschlagnahmt worden). Wie die EStV auf diesen Betrag komme und was für Steuern allenfalls geschuldet seien, sei von ihr jedoch nicht erklärt worden.
5. 5.1 Der Bund erhebt gemäss dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG, SR 642.11) namentlich eine Einkommenssteuer von den natürlichen Personen (<ref-law>). Die Steuerpflichtigen müssen die Steuererklärung für die Erhebung der direkten Bundessteuer wahrheitsgemäss und vollständig ausfüllen (<ref-law>). Die Veranlagungsbehörde prüft die Steuererklärung und nimmt die erforderlichen Untersuchungen vor (<ref-law>). Ergibt sich aufgrund von Tatsachen oder Beweismitteln, die der Steuerbehörde nicht bekannt waren, dass eine rechtskräftige Veranlagung un-vollständig ist, oder ist eine unvollständige Veranlagung auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen die Steuerbehörde zurückzuführen, so wird die nicht erhobene Steuer samt Zins als Nachsteuer eingefordert (<ref-law>). Die Eröffnung der Strafverfolgung wegen Steuerhinterziehung (Art. 175-180 DBG) oder Steuervergehens (Art. 186-189 DBG) gilt zugleich als Einleitung des Nachsteuerverfahrens (<ref-law>).
5.2 Im Sechsten Teil ("Steuerstrafrecht") unterscheidet das DBG folgende Arten von Steuerdelikten:
5.2.1 Im Ersten Titel werden die Fiskalübertretungen behandelt (nämlich die Verletzung von Verfahrenspflichten und die Steuerhinterzie-hung). Die Verletzung von fiskalischen Verfahrenspflichten (etwa betreffend Einreichung der Steuererklärung) wird im 1. Kapitel mit Busse bedroht (<ref-law>). Das 2. Kapitel (Art. 175-180 DBG) regelt die Steuerhinterziehung. Vollendete Steuerhinterziehung liegt namentlich vor, wenn der Steuerpflichtige vorsätzlich oder fahrlässig bewirkt, dass eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ausfällt. Die Steuerhinterziehung stellt ebenfalls eine Übertretung dar und wird mit Busse be-straft (<ref-law>).
5.2.2 Im Zweiten Titel (Art. 186-189 DBG) werden die Steuervergehen unter Kriminalstrafe gestellt. Steuerbetrug nach <ref-law> begeht, wer zum Zwecke einer Steuerhinterziehung gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht. Die Strafdrohung beträgt "Gefängnis" (bzw. Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren) oder Busse bis zu Fr. 30'000.--. Ebenfalls als Vergehen (<ref-law>, s. auch Art. 9 Abs. 2 aStGB) mit "Gefängnis" als Höchststrafe bedroht, ist die Veruntreuung von Quellensteuern (<ref-law>). Vermutet die kantonale Fiskalbehörde ein Fiskalvergehen im Sinne des DBG, so erstattet sie der für die Verfolgung des kantonalen Steuervergehens zuständigen Behörde Strafanzeige; diese Behörde verfolgt dann ebenfalls das Vergehen nach DBG (<ref-law>). Das betreffende Verfahren bei Fiskalvergehen richtet sich nach den Vorschriften der Eidg. StPO (<ref-law>). Wird der Täter für das kantonale Steuervergehen vom Strafrichter zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, so erfolgt für das Vergehen nach DBG eine Zusatzstrafe (<ref-law>); auch die EStV kann die Strafverfolgung wegen Steuervergehen durch die zuständigen Strafjustizbehörden verlangen (<ref-law>).
5.2.3 Schliesslich unterscheidet das DBG im Dritten Titel noch zwischen schweren und minder schweren Steuerwiderhandlungen. Bei begründetem Verdacht von schweren Steuerwiderhandlungen sind besondere Untersuchungsmassnahmen durch die EStV zulässig. Als schwere Steuerwiderhandlungen kommen (gemäss <ref-law>) sowohl Fiskalübertretungen als auch Fiskalvergehen in Frage, nämlich (in nicht abschliessender Aufzählung) sowohl die fortgesetzte Hinterziehung grosser Steuerbeträge (Art. 175 und 176 DBG), als auch die Steuervergehen (Art. 186 und 187 DBG). Die gesetzliche Unterscheidung zwischen schweren und minder schweren Steuerwiderhandlun-gen ist verfahrensrechtlicher Natur: Bei Verdacht eines schweren Falles kann die EStV in Zusammenarbeit mit den kantonalen Steuerverwaltungen eine besondere Untersuchung durchführen (<ref-law>). Hingegen sieht das DBG auch für die "schwere" Steuerhinterziehung (nämlich für die fortgesetzte Hinterziehung grosser Steuerbeträge) keine qualifizierte Strafe vor, insbesondere keine Vergehensstrafe (StGB-Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren). Für die (quantitativ) schwere Steuerhinterziehung gelten vielmehr die Bussendrohungen von Art. 175-178 DBG. Auch die (quantitativ) schwere Steuerhinterziehung (im Sinne von <ref-law>) stellt somit eine Fiskalübertretung dar, für die keine Kriminalstrafe angedroht ist. Ebenso wenig fällt sie in die Zuständigkeit der Strafjustizbehörden. Zuständig zur Verfolgung und Beurteilung der schweren Steuerhinterziehung sind ausschliesslich Verwaltungsbehörden, nämlich die EStV und die kantonalen Steuerverwaltungen (Art. 190 Abs. 1, Art. 193 und <ref-law>; vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1S.8/2006 vom 12. Dezember 2006 E. 4.2.3; 1S.5/2005 vom 26. September 2005 E. 6.2.3).
5.3 Ist die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen, so findet das VStrR Anwendung (Art. 1 VStrR). <ref-law> schreibt ausdrücklich vor, welche Zwangsmassnahmen die EStV gestützt auf das VStrR im Rahmen der Untersuchung von "schweren Steuerwiderhandlungen" anordnen darf: Im Verfahren gegen die mutmasslichen Täter und Teilnehmer können Massnahmen gemäss Art. 19-50 VStrR verfügt werden; die vorläufige Festnahme (nach Art. 19 Abs. 3 VStrR) ist ausgeschlossen. Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR erlaubt die strafprozessuale Beschlagnahme von Gegenständen und anderen Vermögenswerten, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen. Die besondere Untersuchung von schweren Steuerwiderhandlungen liegt in den Händen der Verwaltungsbehörden. Die EStV führt die Untersuchung in Zusammenarbeit mit den kantonalen Steuerverwaltungen durch (<ref-law>). Die EStV erstellt nach Abschluss der Untersuchung einen Bericht (<ref-law>). Kommt die EStV zum Ergebnis, dass eine (quantitativ) schwere Steuerhinterziehung (Art. 175 und 176 DBG) begangen wurde, so verlangt sie von der zuständigen kantonalen Verwaltung die Durchführung eines Hinterziehungsverfahrens (<ref-law>). Kommt sie zum Schluss, es liege ein Steuervergehen vor (Art. 186 und 187 DBG), so erstattet sie bei der zuständigen kantonalen Strafverfolgungsbehörde Anzeige (<ref-law>).
6. 6.1 Die im angefochtenen Entscheid vertretene Ansicht der Vorinstanz würde dazu führen, dass im Rahmen von besonderen Fiskaluntersuchungen wegen des Verdachts von schweren Steuerwiderhandlungen (insbesondere von fortgesetzten Hinterziehungen grosser Steuerbeträge) entgegen der bundesgerichtlichen Praxis keine sichernden Vermögensbeschlagnahmen bei mutmasslichen Tätern und Teilnehmern (sowie Dritten) mehr möglich wären.
6.2 Falls nach Abschluss der besonderen Fiskaluntersuchung gemäss <ref-law> ein Verdacht auf Steuervergehen (namentlich Steuerbetrug) resultiert, wird ein Fiskalstrafverfahren vor den kantonalen Strafverfolgungsbehörden eingeleitet. Bei Verdacht auf Steuerhinterziehung erfolgt ein Hinterziehungsverfahren (Strafsteuerverfahren) sowie ein separates Nachsteuerverfahren vor den Verwaltungsbehörden. Ob eine strafrechtliche Einziehung (oder allenfalls die Deckung einer Strafbusse, von Verfahrenskosten oder von Nachsteuern) in Frage kommt, hängt vom Ergebnis des hängigen Untersuchungsverfahrens wegen mutmasslichen schweren Steuerwiderhandlungen ab. Selbst wenn eine (abgeschlossene) besondere Fiskaluntersuchung der EStV "lediglich" Anhaltspunkte für eine (allenfalls qualifizierte) Steuerhinterziehung ergäbe, wären mit der zuvor verfügten Beschlagnahme als provisorische Sicherungsmassnahme grundsätzlich auch mögliche Nach- und Strafsteuern vorläufig (verwaltungsstrafprozessual) sichergestellt worden:
6.3 <ref-law> bestimmt ausdrücklich, dass sich Untersuchungsmassnahmen (gegenüber den mutmasslichen Tätern oder Teilnehmern bei Verfahren wegen des Verdachts schwerer Steuerwiderhandlungen) nach den Vorschriften von Art. 19-50 VStrR richten. Dazu gehört insbesondere Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR betreffend die Einziehungsbeschlagnahme. Im Gegensatz zur vorläufigen Festnahme (Art. 19 Abs. 3 VStrR) wird diese Zwangsmassnahme von <ref-law> nicht ausgeschlossen. Anders wäre zu entscheiden, wenn im hängigen Untersuchungsverfahren bereits absehbar wäre, dass eine spätere strafrechtliche Einziehung (von mutmasslichem Steuersubstrat bzw. illegaler "Steuerersparnis") oder eine Sicherung von gesetzlichen Pfandrechten (Art. 46 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 169-170 DBG) zum Vornherein ausgeschlossen wäre. Es liefe sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften zuwider, wenn die EStV zwar bereits schwerwiegende Verdachtsfälle fiskalstrafrechtlich zu untersuchen hätte, wirksame sichernde Zwangsmassnahmen aber - wenn überhaupt - frühestens im Rahmen eines allfällig sich anschliessenden Fiskalstrafverfahrens bzw. Hinterziehungs- und Nachsteuerverfahrens verfügt werden könnten. Da die betroffenen mutmasslichen Täter oder Teilnehmer gewarnt wären, würden (verspätete) Sicherungsmassnahmen bei schweren Verdachtsfällen regelmässig ins Leere laufen. Auch die verwaltungsrechtlichen Instrumente der Steuersicherung (gemäss Art. 169 f. DBG) würden nach der Konzeption des Gesetzgebers - während der besonderen Fiskaluntersuchung durch die EStV - nicht ohne Weiteres genügen, soweit sie (vor Eröffnung eines allfälligen Hinterziehungs- bzw. Nachsteuerverfahrens durch die zuständige Behörde) überhaupt schon anwendbar wären. Dementsprechend verweist <ref-law> für zulässige besondere Untersuchungsmassnahmen wegen des Verdachts schwerer Steuerwiderhandlungen ausdrücklich auf Art. 19-50 VStrR.
6.4 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des privaten Beschwerdegegners ergibt sich auch aus <ref-law> keine Unzulässigkeit verwaltungsstrafprozessualer Vermögensbeschlagnahmen im Rahmen der besonderen Untersuchung von mutmasslichen schweren Steuerwiderhandlungen, insbesondere von fortgesetzten Hinterziehungen grosser Steuerbeträge (oder von Steuervergehen). Die spezialgesetzliche Grundlage für die provisorische Sicherungsmassnahme findet sich in Art. 46 Abs. 1-2 VStrR i.V.m. <ref-law>. Bei der Prüfung der Rechtmässigkeit von Einziehungsbeschlagnahmen im besonderen Untersuchungsverfahren ist im Einzelfall namentlich abzuklären, ob eine fiskalstrafrechtliche Einziehung grundsätzlich möglich erscheint oder nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.5 S. 260 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.1 S. 105 f.; <ref-ruling> E. 1c S. 366 f.; Urteile 1S.8/2006 vom 12. Dezember 2006 E. 4-6; 1S.9/2005 vom 6. Oktober 2005 E. 7; 1S.5/2005 vom 26. September 2005 E. 7). Dabei sind (gestützt auf Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR und nach der Praxis des Bundesgerichtes) die Art. 70-71 StGB vorfrageweise anzuwenden ("voraussichtlich der Einziehung unterliegen"). Dass das VStrR oder das DBG eine provisorische Vermögensbeschlagnahme (bzw. eine allfällige fiskalstrafrechtliche Einziehung bzw. Herausgabe an den Fiskus) spezialgesetzlich ausschlössen, trifft nicht zu.
6.5 Der angefochtene Entscheid erweist sich als bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen der streitigen Beschlagnahmen erfüllt sind.
Die Frage, ob (und gegebenenfalls in welchem Umfang) die hier streitigen strafprozessualen Zwangsmassnahmen in einem allfälligen anschliessenden Hinterziehungs- und Nachsteuerverfahren (oder Fiskalstrafverfahren) aufrechterhalten werden könnten, bildet nicht Gegenstand des streitigen Beschlagnahmeentscheides.
7. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Streitsache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Prüfung der materiellrechtlichen Voraussetzungen der streitigen Beschlagnahmen.
Die Gerichtskosten sind dem privaten Beschwerdegegner aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (<ref-law>).
Bei diesem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der (beim Bundesgericht eingereichten) Beschwerde hinfällig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 23. Dezember 2010 wird aufgehoben, und das Verfahren wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem privaten Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Bank Y._ und dem Bundesstrafgericht, I. Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. April 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Forster | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['73352a70-5dea-47ca-8453-048fd9d825a9', '59aa6846-cb21-47c6-8db7-dcabbce3d694', '22389bc7-0d3b-4af2-815f-9b2b10844623', '88c410cf-bf9c-499e-9c1d-617b0140d067', '2d4be23d-30c9-4771-88c8-1b668d321c6d', '4007234d-6621-4f8a-b431-8f4056b5cced'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
0d0a0909-24d4-4a90-8a09-bb816cf9e86a | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. X._ (1974), ressortissant tunisien, et dame X._ (1965), originaire de U._ et V._ (Soleure), se sont mariés à Vandoeuvres (Genève) le 23 octobre 2004. De cette union est issu A._, né en 2006.
Dame X._ est également la mère de trois enfants issus d'une précédente union, qui vivent avec elle : B._, né en 1994, ainsi que C._ et D._, nés en 1996.
A.b. Les parties se sont séparées en avril 2008. Leur séparation a d'abord été réglée par un jugement de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 14 mai 2009 par le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après : le Tribunal), attribuant notamment la garde de l'enfant à la mère, réservant au père un droit de visite s'exerçant à l'intérieur du point de rencontre avec élargissement progressif et instaurant une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles. Ces mesures ont été modifiées par jugement du 1 er avril 2010, la mère ayant obtenu que le droit de visite s'exerce au point de rencontre, avec dépôt préalable des papiers d'identité du père, ainsi que le prononcé de mesures d'éloignement.
A.c. Par jugement du 29 septembre 2011, le Tribunal a prononcé le divorce des parties et a notamment attribué la garde de l'enfant à la mère, réservé au père un droit de visite devant s'exercer à l'intérieur du point de rencontre à raison d'une heure tous les quinze jours, avec dépôt préalable de ses papiers d'identité, maintenu la curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite ainsi que les mesures d'éloignement précédemment instaurées.
Par arrêt du 25 mai 2012, la Cour de justice a renvoyé la cause au premier juge afin qu'il mette en oeuvre une expertise du groupe familial, puis rende une nouvelle décision, d'une part, au sujet des modalités du droit de visite du père sur l'enfant et, d'autre part, sur l'opportunité du maintien des mesures d'éloignement. Le jugement entrepris a été confirmé pour le surplus.
Par arrêt du 14 septembre 2012, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par dame X._ contre cette décision (5A_498/2012).
A.d. Une expertise psychiatrique a été rendue le 7 octobre 2013 par la Dresse E._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie de l'enfant et de l'adolescent auprès du Centre Universitaire Romand de Médecine Légale (CURML) aux termes de laquelle l'experte préconisait la reprise des relations père-fils.
Le Service de protection des mineurs (SPMi) a établi un rapport le 27 janvier 2014 pour la période du 14 juillet 2011 au 14 juillet 2013. Il en ressort qu'il a pris acte de la décision de la mère de ne plus présenter l'enfant au point de rencontre et de l'amélioration de l'état de santé de celui-ci depuis la fin de ses relations avec son père. Le SPMi a précisé que, malgré la décision de la mère, le père avait continué à se présenter au point de rencontre jusqu'à mi-décembre 2011. Depuis, il n'avait plus eu de contact avec le père et avait eu quelques contacts téléphoniques avec la mère, qui l'informait du comportement satisfaisant de l'enfant. Il apparaissait que la mère " ne pouvait envisager que son fils soit mis en présence de son père ".
A.e. Par jugement du 14 avril 2014, le Tribunal a :
- exhorté les parties à entreprendre, dans les plus brefs délais, une thérapie visant à une réouverture du dialogue pour réduire les effets de l'important conflit de loyauté dans lequel A._ est plongé, ainsi qu'à se soumettre à un accompagnement thérapeutique dans le cadre de la reprise des relations personnelles (ch. 1 du dispositif),
- exhorté dame X._ à se soumettre au suivi thérapeutique régulier préconisé par l'experte (ch. 2),
- ordonné la reprise des relations personnelles entre X._ et A._ (ch. 3) et fixé le droit de visite à raison de deux heures tous les quinze jours durant les six premiers mois dans un point de rencontre à fixer par le curateur (ch. 4), droit qui devra ensuite être étendu selon l'évolution de A._, d'abord au sein du point de rencontre, pour s'exercer ensuite progressivement hors du point de rencontre (ch. 5), cette extension progressive pouvant s'étendre, dans un délai déterminé par le curateur en fonction de l'évolution de l'enfant, à un exercice usuel du droit de visite, soit un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires (ch. 6),
- ordonné à la mère de respecter le droit de visite sous la menace de la peine prévue par l'<ref-law> (ch. 7),
- instauré une curatelle d'assistance éducative au sens de l'<ref-law> (ch. 8),
- maintenu la curatelle de surveillance et d'organisation du droit de visite au sens de l'<ref-law> (ch. 9),
- chargé spécifiquement le curateur de surveiller l'évolution du droit de visite et de gérer, dans le seul intérêt de l'enfant, son extension progressive dans les limites définies sous ch. 6 (ch. 10),
- prononcé ces mesures de curatelle pour une période de quatre ans, renouvelable (ch. 11), dit que les parties se partageront par moitié les frais y relatifs (ch. 12) et transmis le jugement au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ch. 13),
- fait interdiction à X._ d'accéder au domicile de dame X._, ainsi que de pénétrer dans un périmètre de 300 mètres autour de ce logement (ch. 14), d'accéder à l'école de A._, ainsi que de pénétrer dans un périmètre de 300 mètres autour de cet établissement (ch. 15), d'accéder aux places de travail de dame X._, ainsi que de pénétrer dans un périmètre de 300 mètres autour de ces lieux (ch. 16) et de prendre contact avec celle-ci, notamment par téléphone, par écrit ou par voie électronique ou de lui causer d'autres dérangements (ch. 17), ces mesures étant prononcées pour une période de 2 ans à compter de la notification du présent jugement (ch. 18) et sous la menace de la peine prévue par l'<ref-law> (ch. 19), et
- compensé les dépens (ch. 20) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 21), celles-ci étant enfin condamnées à respecter et à exécuter les dispositions du présent jugement (ch. 22).
B.
B.a. Par acte du 27 mai 2014, dame X._ a fait appel du jugement du 14 avril 2014, concluant principalement à l'annulation des chiffres 1 à 7 et 10 de son dispositif, à la suspension du droit de visite et à la confirmation de la décision entreprise pour le surplus.
B.b. Par arrêt du 24 avril 2015, la Cour de justice a annulé le chiffre 7 du dispositif de la décision attaquée et l'a confirmée pour le reste.
C.
Par acte du 1 er juin 2015, dame X._ forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 24 avril 2015. Elle conclut principalement à sa réforme en ce sens que le droit aux relations personnelles entre X._ et l'enfant A._ est suspendu, que les parents sont invités à mettre en place une médiation à charge pour le curateur d'y veiller, que l'examen de toute reprise du droit de visite une fois que la médiation parentale susmentionnée aura eu les résultats escomptés est réservé et que l'arrêt du 24 avril 2015 - en tant qu'il confirme l'annulation du chiffre 7 du jugement de première instance du 14 avril 2014 - ainsi que ledit jugement, sont confirmés pour le surplus. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants et à ce que l'arrêt du 24 avril 2015 - en tant qu'il confirme l'annulation du chiffre 7 du jugement de première instance du 14 avril 2014 - ainsi que ledit jugement, sont confirmés pour le surplus. Elle a préalablement requis que son recours soit assorti de l'effet suspensif.
D.
Par ordonnance présidentielle du 22 juin 2015, l'effet suspensif a été octroyé s'agissant uniquement de la reprise des relations personnelles entre l'intimé et son fils. | Considérant en droit :
1.
L'arrêt entrepris, rendu en matière civile (<ref-law>), a pour objet la réglementation du droit de visite du parent non gardien. Comme la question soumise au Tribunal fédéral n'est pas de nature pécuniaire, le recours est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (arrêts 5A_366/2010 du 4 janvier 2011 consid. 1.1; 5D_41/2007 du 27 novembre 2007 consid. 2.3). Par ailleurs, le recours a été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, contre une décision finale (<ref-law>) prise sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). La recourante ayant en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente et ayant un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.
2.
2.1. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les moyens des parties ni par les motifs de l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Cependant, vu l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2 p. 85-86 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 1.4 précité). Le recourant doit par conséquent critiquer les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 2 précité). Le Tribunal fédéral ne connaît en outre de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et dûment motivé par le recourant ( "principe d'allégation ", <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 310), c'est-à-dire expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 232 et les arrêts cités). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 10.1 p. 445 et les arrêts cités).
2.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>); il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). La partie recourante qui soutient que les faits ont été constatés d'une manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1), sous peine d'irrecevabilité.
De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière aux autorités cantonales. Il n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst. en relation avec les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs sérieux de tenir compte de preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables; encore faut-il que la décision en soit viciée dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 4.2 et les arrêts cités p. 560; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
Lorsque la juridiction cantonale se rallie au résultat d'une expertise, le Tribunal fédéral n'admet le grief d'appréciation arbitraire des preuves que si l'expert n'a pas répondu aux questions, si ses conclusions sont contradictoires ou si, de quelque autre manière, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, que, même en l'absence de connaissances ad hoc, il n'était tout simplement pas possible de les ignorer. Il ne lui appartient pas de vérifier que toutes les affirmations de l'expert sont exemptes d'arbitraire; sa tâche se limite à examiner si l'autorité cantonale pouvait, sans arbitraire, faire siennes les conclusions de l'expertise (arrêts 5A_327/2009 du 1 er septembre 2009 consid. 2.1.2; 5A_839/2008 du 2 mars 2009 consid. 3.2; 5A_181/2008 du 25 avril 2008 consid. 2.1; 6B_457/2007 du 12 novembre 2007 consid. 4.1; 5P.206/2006 du 29 septembre 2006 consid. 3.1 et la jurisprudence citée; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 391; <ref-ruling> consid. 5.4.2 p. 354-346; <ref-ruling> consid. 2 in fine p. 86).
3.
La recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law> en tant que l'autorité cantonale a ordonné la reprise des relations personnelles entre l'intimé et son fils.
3.1. La recourante s'oppose à la reprise immédiate des relations personnelles entre l'intimé et son fils. Tout en ne remettant pas en cause la valeur probante de l'expertise familiale établie par le CURML, elle estime qu'un élément central de celle-ci a échappé à la cour cantonale. Elle soutient qu'il ressort clairement de l'avis exprimé par l'experte qu'un espace thérapeutique et de médiation doit être mis en place pour les deux parents préalablement à la reprise des contacts entre l'intimé et son fils. Elle estime que l'autorité cantonale ne pouvait, au regard du contenu de cette expertise, ordonner la reprise du droit de visite sans se soucier au préalable qu'une communication minimale ait été rétablie entre les parents et le conflit de loyauté réduit. Des mesures en ce sens auraient dues être ordonnées avant la reprise des relations personnelles afin d'écarter le danger lié à l'exercice de celles-ci. La cour cantonale aurait mal apprécié les conclusions de l'experte en retenant que la reprise des relations personnelles était, dans un premier temps, susceptible d'entraîner une péjoration provisoire de l'état de santé de l'enfant, alors que l'experte avait en réalité retenu que cette péjoration était fort probable. L'autorité cantonale aurait également dû tenir compte de l'avis du psychothérapeute suivant hebdomadairement l'enfant. Dans une attestation établie le 9 mai 2014 et produite par la recourante à l'appui de son appel, le Dr F._ avait en effet considéré que l'enfant n'était actuellement pas prêt à revoir son père, que leur relation restait dangereuse et risquait de désorganiser son équilibre psychique en phase de consolidation. Il avait en outre relevé que la simple évocation de revoir son père avait entraîné une grave régression avec des angoisses de désorganisation psychique et des pertes de contrôle corporel avec des symptômes d'encoprésie et d'énurésie nocturne et diurne. De son point de vue, la reprise du droit de visite risquait d'aggraver cette symptomatologie et de pénaliser le développement psychique et l'intégration familiale et scolaire de l'enfant. La recourante considère en outre que les modalités selon lesquelles le droit de visite devra se dérouler ont été définies de manière lacunaire. Selon elle, l'experte aurait reconnu que les traits de personnalité de l'intimé pouvaient avoir des répercussions négatives sur l'enfant et que les contacts avec son fils devaient par conséquent faire l'objet d'une surveillance spécifique dans le cadre de la curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite. La recourante estime de ce fait que le rôle de surveillance qui devra être exercé par le curateur aurait dû être précisé. Pour ces divers motifs, elle soutient que la cour cantonale aurait violé l'<ref-law> aux termes duquel le droit d'entretenir des relations personnelles peut être refusé ou retiré si elles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs.
3.2. L'autorité cantonale a relevé que, contrairement à ce que soutenait la recourante, l'experte avait tenu compte des troubles propres de l'enfant. Cette dernière avait également admis que la psychopathologie de l'enfant était mieux contenue et contrôlée par la médication psychotrope et la psychothérapie qu'il suivait; elle avait toutefois relevé que cette amélioration n'était qu'apparente et ne résultait pas de l'arrêt des rencontres entre le père et le fils en tant que tel, mais de la diminution de l'angoisse de la mère qui en découlait. Selon l'experte, le manque de contact entre le père et le fils était " mauvais pour le pronostic " et la reprise des relations personnelles était fondamentale pour le bon développement psychoaffectif de l'enfant, car la rupture entravait sa construction identitaire, consolidait ses défenses psychopathologiques archaïques et pathogènes et exacerbait sa fragilité narcissique, ses angoisses de perte et d'effondrement identitaires. L'experte avait en outre relevé que la situation de conflit et l'absence de communication entre les parents étaient pathogènes pour l'enfant, qui devait faire face à un conflit de loyauté proportionnel au conflit parental. Il se retrouvait instrumentalisé par l'un ou l'autre de ses parents. Tout moment agréable avec l'un d'eux engendrait de la confusion, des angoisses de pertes, de frustration, de la colère et de l'agressivité. Pour l'enfant, les visites avec le père se passaient alors dans un " climat d'angoisse extrême ", ce qui expliquait ses réactions avant ou après les visites, et ce bien qu'il fût content de voir son père, comme l'avaient confirmé les intervenants du point de rencontre ainsi que ses demi-frères et soeur. L'experte avait ainsi préconisé la reprise des relations personnelles, tout en prenant en considération les répercussions négatives que celles-ci pourraient avoir, dans l'immédiat, sur l'état de santé de l'enfant. Elle avait également mis en exergue la nécessité de maintenir l'espace thérapeutique pour l'enfant et de mettre en place un travail d'accompagnement thérapeutique pour les deux parents, à savoir plus précisément un suivi psychiatrique régulier pour la mère et le maintien de la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles entre le père et l'enfant.
L'autorité cantonale a considéré que l'expertise familiale était claire, complète et qu'elle ne contenait pas de contradictions. L'experte avait en outre tenu compte des préoccupations du Dr F._ quant à la fragilité psychique de l'enfant, d'une probable régression de ce dernier et de la représentation faussée que s'en faisait son père. Elle en tirait toutefois des conclusions différentes de celles du Dr F._ et étayait suffisamment sa thèse sur ce point. La cour cantonale a en conséquence estimé qu'il se justifiait de la suivre en tant qu'elle préconisait la reprise des relations personnelles entre l'enfant et son père. Il apparaissait en effet conforme au bien de l'enfant de privilégier son intérêt à trouver un équilibre durable sur le long terme - que ses contacts avec son père lui permettraient de construire - et ce, même si la reprise des relations était dans un premier temps susceptible d'entraîner une péjoration provisoire de son état de santé. Elle a en conséquence intégralement suivi les recommandations de l'experte qui recommandait la reprise du droit de visite à raison de deux heures tous les quinze jours durant les six premiers mois dans un point de rencontre à fixer par le curateur, puis son extension selon l'évolution de l'enfant, d'abord au sein du point de rencontre, pour s'exercer ensuite progressivement hors de celui-ci, cette extension progressive pouvant s'étendre, dans un délai déterminé par le curateur en fonction de l'évolution de l'enfant, à un exercice usuel du droit de visite, soit un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires. Elle a également retenu qu'une curatelle éducative devait être instaurée et la curatelle de surveillance et d'organisation du droit de visite maintenue, tout comme les mesures de protection au sens de l'<ref-law>. Elle a en outre exhorté les parties à entreprendre une thérapie parentale et la mère une thérapie personnelle, estimant qu'il appartenait aux parents de tenir compte du bien de l'enfant. Ce dernier n'avait en effet pas à mettre en péril sa relation avec son père pour préserver ses parents du conflit qui les opposait. Ceux-ci devaient par conséquent gérer leurs difficultés et trouver un mode de fonctionnement qui leur permette de surmonter leurs différends sans que la relation de l'enfant avec chacun d'entre eux ait à en pâtir.
3.3. La recourante motive en substance son grief de violation de l'<ref-law> en soutenant que l'autorité cantonale aurait mal compris les conclusions de l'expertise et qu'un élément central de celle-ci lui aurait échappé (cf. supra consid. 3.1). Or, dans la mesure où il ressort clairement de ses écritures qu'elle s'en prend à la manière dont la cour cantonale a apprécié les conclusions de l'expertise judiciaire, son grief est en réalité dirigé contre l'appréciation des preuves à laquelle a procédé la cour cantonale. Dès lors que la recourante ne soulève aucun grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) sur ce point, sa critique ne répond pas aux exigences de motivation susmentionnées (cf. supra consid. 2.1), de sorte qu'elle est irrecevable.
Pour le surplus, en tant que la recourante reproche à l'autorité cantonale de n'avoir, à tort, pas tenu compte de l'avis du psychothérapeute qui suit hebdomadairement l'enfant, son grief est infondé. La cour cantonale a en effet relevé que les préoccupations du Dr F._, qui estimait que l'enfant n'était pas prêt à revoir son père, avaient déjà été prises en compte dans le cadre de l'expertise de la Dresse E._. Sur la base des mêmes constats que le Dr F._, l'experte arrivait toutefois à des conclusions différentes qu'elle avait clairement étayées dans son rapport. Elle a ainsi admis, à l'instar du Dr F._, que l'enfant était fragile psychologiquement. Elle a toutefois considéré que les troubles de l'enfant n'étaient pas directement imputables aux relations personnelles avec son père, mais bien à l'angoisse que ces visites provoquaient chez sa mère, qui elle-même expliquait les réactions de l'enfant avant ou après les visites. Tout comme le Dr F._, elle a relevé que la reprise du droit de visite allait probablement dans un premier temps engendrer une péjoration de l'état de santé de la mère, et indirectement de l'enfant, et exacerber les troubles comportementaux et émotionnels de celui-ci. Il ressort de ce qui précède que l'experte a effectivement clairement pris en compte le risque évoqué par le Dr F._ et ses inquiétudes sur ce point dans la pesée des intérêts à laquelle elle a procédé. Elle a également exposé de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles elle estimait que le bien de l'enfant commandait malgré tout la reprise progressive des relations avec son père. La recourante ne peut donc reprocher à l'autorité cantonale d'avoir fait fi de l'opinion du Dr F._ puisqu'elle s'est fondée sur un rapport d'expertise prenant clairement en considération l'avis et les inquiétudes de ce dernier.
Enfin, on ne discerne pas en quoi les modalités du droit de visite auraient été définies de manière lacunaire, comme le soutient la recourante. L'autorité cantonale a en effet précisé à quelle fréquence le droit de visite devrait dans un premier temps être exercé, a exposé qu'il devrait initialement se dérouler au sein d'un point de rencontre pour être ensuite étendu progressivement jusqu'à permettre un exercice usuel, tout en précisant que cette extension restait soumise à l'appréciation du curateur en fonction de l'évolution de l'enfant. Il apparaît ainsi que, contrairement à ce que soutient la recourante, le rôle du curateur a été défini et l'éventuel élargissement du droit de visite subordonné à l'évolution positive de l'état de santé de l'enfant. Infondé, le grief doit être rejeté.
4.
En définitive, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante qui succombe (<ref-law>). Il n' y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé qui n'a pas été invité à se déterminer sur le fond et a succombé sur la question de l'effet suspensif (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 20 novembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Hildbrand | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'f8e945b5-e9f3-4b58-9eba-af40f9e668da', '0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d0a4b05-f5dd-478e-b8d3-f88fdd8aca75 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ ist deutscher Staatsangehöriger und wohnt in der Schweiz. Er wird verdächtigt, als Geschäftsführer und Alleingesellschafter der B._GmbH mit Sitz in Anzig/Deutschland umsatzsteuerliche Kettengeschäfte vorgetäuscht und damit ungerechtfertigte Vorsteuererstattungen bezogen zu haben. Er soll gegenüber dem Finanzamt Rosenheim/Deutschland Vorsteueransprüche im Betrag von 1'877'744.-- Euro geltend gemacht und von diesem Auszahlungen in der Höhe von 1'110'812.-- Euro erhalten haben. Der Verdacht bezieht sich auf den Zeitraum von Anfang 2002 bis Oktober 2003.
Gestützt auf den Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 18. Dezember 2003 sowie das Auslieferungsgesuch der deutschen Behörden vom 2. Juni 2004 mit Ergänzung (Schreiben vom 20. Dezember 2004) erliess das Bundesamt für Justiz am 21. Februar 2005 einen Auslieferungshaftbefehl. X._ wurde am 26. August 2005 im Kanton Zug verhaftet. Gleichentags widersetzte er sich der vereinfachten Auslieferung nach Deutschland.
Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts wies seine Beschwerde gegen den Auslieferungshaftbefehl am 23. September 2005 ab.
Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts wies seine Beschwerde gegen den Auslieferungshaftbefehl am 23. September 2005 ab.
B. Mit Beschwerde vom 30. September 2005 beantragt X._, den Auslieferungshaftbefehl aufzuheben sowie seine Haftentlassung.
Das Bundesamt für Justiz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesstrafgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet; der Beschwerdeführer auf eine Replik.
Das Bundesamt für Justiz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesstrafgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet; der Beschwerdeführer auf eine Replik.
C. Am 13. Oktober 2005 hat das Bundesamt für Justiz die Auslieferung von X._ an Deutschland bewilligt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Haftentlassung die Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls. Sinngemäss begehrt er damit, den Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts aufzuheben, womit diese sein Haftentlassungsgesuch abgewiesen hat. Gegen diesen Entscheid ist nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 309).
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Haftentlassung die Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls. Sinngemäss begehrt er damit, den Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts aufzuheben, womit diese sein Haftentlassungsgesuch abgewiesen hat. Gegen diesen Entscheid ist nach Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 309).
2. Nach der Praxis des Bundesgerichts bildet die Verhaftung des Beschuldigten während des ganzen Auslieferungsverfahrens die Regel. Eine Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls bzw. eine Entlassung aus der Auslieferungshaft rechtfertigt sich nur ausnahmsweise, wenn die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 1 lit. a oder b IRSG zutreffen, wenn gemäss <ref-law> wegen fehlender Hafterstehungsfähigkeit oder aus anderen Gründen die Anordnung anderer sichernder Massnahmen als genügend erscheint, wenn das Ersuchen und dessen Unterlagen nicht rechtzeitig eintreffen (<ref-law>, Art. 16 Ziff. 4 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957, EAUe, SR 0.353.1) oder wenn sich die Auslieferung als offensichtlich unzulässig erweist (<ref-law>). Die Aufzählung ist nicht abschliessend (<ref-ruling> E. 2a S. 361 f.).
Diese Regelung soll der Schweiz erlauben, ihren staatsvertraglichen Auslieferungspflichten nachzukommen; es sind daher an die Anordnung der provisorischen Auslieferungshaft weniger strenge Anforderungen zu stellen, als sie für die Verhängung der Untersuchungshaft gelten. Auch das Absehen von der Auslieferungshaft bzw. die ausnahmsweise zu gewährende provisorische Haftentlassung ist deshalb an strengere Voraussetzungen gebunden als der Verzicht auf die gewöhnliche Untersuchungshaft im Strafverfahren bzw. die Entlassung aus einer solchen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 309 f.).
Vorbringen gegen die Auslieferung als solche bzw. die Begründetheit des Auslieferungsbegehrens sind nicht im Haftbeschwerdeverfahren, sondern im eigentlichen Auslieferungsverfahren zu prüfen (<ref-ruling> E. 4 S. 149). Wie erwähnt kann hier einzig die offensichtliche Unzulässigkeit der Auslieferung geprüft werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 110).
Vorbringen gegen die Auslieferung als solche bzw. die Begründetheit des Auslieferungsbegehrens sind nicht im Haftbeschwerdeverfahren, sondern im eigentlichen Auslieferungsverfahren zu prüfen (<ref-ruling> E. 4 S. 149). Wie erwähnt kann hier einzig die offensichtliche Unzulässigkeit der Auslieferung geprüft werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 110).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die B._GmbH sei eine "im Handel mit gebrauchten Baumaschinen aktiv tätige Gesellschaft". Zweck der vorgeschobenen Lieferkette sei es gewesen, "dem tatsächlichen Lieferanten Schwarzeinnahmen zu ermöglichen und der B._GmbH einen Beleg für den von ihr tatsächlich bezahlten Kaufpreis zu verschaffen". Der Beschwerdeführer habe weder ausserhalb eines Steuerverfahrens gehandelt, noch sei er aus eigener Initiative auf den Fiskus zugegangen. Daher liege nach Schweizer Recht höchstens ein Abgabebetrug vor.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die B._GmbH sei eine "im Handel mit gebrauchten Baumaschinen aktiv tätige Gesellschaft". Zweck der vorgeschobenen Lieferkette sei es gewesen, "dem tatsächlichen Lieferanten Schwarzeinnahmen zu ermöglichen und der B._GmbH einen Beleg für den von ihr tatsächlich bezahlten Kaufpreis zu verschaffen". Der Beschwerdeführer habe weder ausserhalb eines Steuerverfahrens gehandelt, noch sei er aus eigener Initiative auf den Fiskus zugegangen. Daher liege nach Schweizer Recht höchstens ein Abgabebetrug vor.
4. Einem Auslieferungsgesuch wird nicht entsprochen, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint (<ref-law>, Art. 5 EAUe). Nach der Rechtsprechung wäre ausschliesslich nach Fiskalstrafrecht (Abgabebetrug) zu beurteilen, wer die Steuerbehörden aufgrund von falschen, gefälschten oder inhaltlich unwahren Urkunden über die für die Veranlagung erheblichen Tatsachen täuscht, um auf diese Weise eine für ihn günstige Steuereinschätzung zu erreichen. Hingegen begeht einen gemeinrechtlichen Betrug (<ref-law>) zum Nachteil des Gemeinwesens, wer sich aus eigener Initiative entschliesst, sich oder Dritte durch Irreführung der Behörden unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffinierte Weise fiktive fiskalische Rückerstattungsansprüche geltend macht und die Auszahlung der Rückerstattungsansprüche erwirkt (<ref-ruling> E. 2e S. 29; bestätigt in Urteil 1A.194/2005 vom 18. August 2005, E. 3.1.4).
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Auslieferung sei unzulässig, da nach Schweizer Recht höchstens ein nicht auslieferungsfähiges Fiskaldelikt vorliege. Seine Vorbringen vermögen jedoch nicht die offensichtliche Unzulässigkeit der Auslieferung zu begründen, wie sie im Haftverfahren verlangt wird (<ref-law>). Wie die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zutreffend ausführt, besteht der Verdacht, dass der Beschwerdeführer ein "komplexes Konstrukt" mit verschiedenen beteiligten Privatpersonen und Gesellschaften aufgebaut und ungerechtfertigte Steuerrückerstattungen erwirkt hat. Die Erklärung des Beschwerdeführers, er habe bloss Belege für seine vom Gläubiger schwarz entgegengenommenen Zahlungen erlangen wollen, vermag diesen Verdacht nicht zu entkräften. Der Verdacht erweist sich aufgrund der Darstellung im Auslieferungsgesuch (fiktive Lieferkette, unwahre Rechnungen, Beteiligung von geschäftlich nicht aktiven Gesellschaften ohne Betriebssitz) als haltbar.
4.2 Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, die B._GmbH habe die von ihr zurückgeforderten Steuern tatsächlich abgeliefert, ist nicht einzutreten. Zum einen weist er entsprechende Zahlungen nicht rechtsgenüglich nach. Zum anderen ist zweifelhaft, ob die Zahlung von unwahren, von Scheinlieferanten ausgestellten Rechnungen als "tatsächliche Ablieferung" der Umsatzsteuer bezeichnet werden kann.
4.3 Der Beschwerdeführer verweist wiederholt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts. Doch lässt sich daraus zu seinen Gunsten nichts ableiten: In den von ihm angeführten Urteilen bestätigte das Bundesgericht die Auslieferungshaft (<ref-ruling>; <ref-ruling>) oder die Auslieferung (Urteile 1A.189/2001 vom 22. Februar 2002; 1A.233/2004 vom 8. November 2004; 1A.194/2005 vom 18. August 2005).
4.3 Der Beschwerdeführer verweist wiederholt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts. Doch lässt sich daraus zu seinen Gunsten nichts ableiten: In den von ihm angeführten Urteilen bestätigte das Bundesgericht die Auslieferungshaft (<ref-ruling>; <ref-ruling>) oder die Auslieferung (Urteile 1A.189/2001 vom 22. Februar 2002; 1A.233/2004 vom 8. November 2004; 1A.194/2005 vom 18. August 2005).
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, und dem Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cf7f1bf2-ba98-4f72-95c4-ca444c5606c7', '3144354f-2038-482f-a483-b48890f3ad4e', 'cf7f1bf2-ba98-4f72-95c4-ca444c5606c7', 'db8c4d4c-5a59-438b-9ec3-6f85908ad1a1', 'd41d6986-b78c-4f46-be8d-901f8d92cd82', '5f17e7f6-11de-4817-82fb-6671d4e8deb4', 'cf7f1bf2-ba98-4f72-95c4-ca444c5606c7', 'd41d6986-b78c-4f46-be8d-901f8d92cd82'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0d0b7aa4-f42f-434f-ae90-95b4701424a1 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1961 geborene A._, gelernter Sanitärinstallateur, leidet seit ca. 1994 unter einer rezidivierenden depressiven Störung und wurde von 18. Februar bis 27. März 1997 im Spital B._ stationär behandelt. Von 1. Mai 1997 bis 31. August 2002 war er bei der C._ AG (ehemals: D._ AG) als Lagermitarbeiter bzw. Mitarbeiter im Betriebsmittelbau angestellt, welche berufsvorsorgerechtlich zunächst der Futura Stiftung zur Förderung der Personalvorsorge und ab 1. Januar 2000 der Sammelstiftung BVG der ELVIA Leben, Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft (heute: Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft; nachfolgend: Allianz) angeschlossen war. Von 1. September bis 31. Dezember 2002 arbeitete er bei der E._ AG und war bei der PROVIDENTIA Sammelstiftung BVG (heute: PKG Pensionskasse; fortan: PKG) berufsvorsorgeversichert.
A._ meldete sich am 30. März 1999 wegen Kniebeschwerden und einer rezidivierenden depressiven Störung erstmals bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Obwalden (nachfolgend: IV-Stelle) gewährte Berufsberatung, schloss diese im Mai 2000 jedoch ab, weil A._ bei der bisherigen Arbeitgeberin (in einer anderen Position) weiterbeschäftigt werde. Am 4. April 2003 meldete sich A._ erneut zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 3. Mai 2005 sprach ihm die IV-Stelle eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. September 2003 zu (Invaliditätsgrad von 82 %). In der Folge verneinten sowohl die Allianz als auch die PKG ihre Leistungspflicht mit der Begründung, die massgebliche Arbeitsunfähigkeit sei zu einem Zeitpunkt eingetreten, als A._ nicht bei ihnen versichert gewesen sei.
B.
A._ erhob am 22. Mai 2013 Klage mit den Rechtsbegehren, die PKG (eventualiter die Allianz) sei zur Ausrichtung einer Invalidenrente gemäss den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen basierend auf einem Invaliditätsgrad von 82 % mit Wirkung ab spätestens 1. September 2003 zu verpflichten, zuzüglich Verzugszins von 5 % ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung. Weiter sei die PKG (eventualiter die Allianz) zu verpflichten, ihn auf den frühest möglichen Zeitpunkt von der Beitragspflicht zu befreien. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden hiess die Klage mit Entscheid vom 3. September 2014 gut und verpflichtete die PKG, A._ ab 1. September 2003 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 82 % gemäss den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 22. Mai 2013 auszurichten. Ferner verpflichtete es die PKG, den Kläger ab 1. Dezember 2002 entsprechend dem Invaliditätsgrad von 82 % von der Beitragspflicht zu befreien.
C.
Hiegegen erhebt die PKG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, die Klage vom 22. Mai 2013 sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht leistungspflichtig für Leistungen aus der beruflichen Vorsorge sei.
Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner tragen auf Abweisung der Beschwerde an, während die Allianz auf die Stellung eines formellen Antrags verzichtet. Das Bundesamt für Sozialversicherungen lässt sich nicht vernehmen. | Erwägungen:
1.
Das Hauptbegehren der Beschwerde ist zulässig, soweit damit die Abweisung der Klage vom 22. Mai 2013 beantragt wird. Hingegen ist auf das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten (zur Zulässigkeit von Feststellungsbegehren im Bereich der beruflichen Vorsorge: <ref-ruling> E. 3a S. 48; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1 S. 21).
2.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>).
Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1 und 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3).
Die Rüge des fehlerhaft festgestellten Sachverhalts bedarf einer qualifizierten Begründung (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356). Es reicht nicht aus, in allgemeiner Form Kritik daran zu üben oder einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder ihre eigene Beweiswürdigung zu erläutern. Die Rüge und ihre qualifizierte Begründung müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht (Urteil 9C_779/2010 vom 30. September 2011 E. 1.1.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geht das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
3.
Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge und deren Beginn (Art. 23 und 26 Abs. 1 BVG) zutreffend wiedergegeben. Gleiches gilt hinsichtlich der Rechtsprechung zur relevanten Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 23) sowie zur Bindungswirkung der Feststellungen der IV-Organe für die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge (<ref-ruling> E. 3 S. 3; <ref-ruling> E. 3.1 S. 273 f.; je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
4.
4.1. Nach den verbindlichen (E. 2 hievor) Feststellungen des kantonalen Gerichts hat die IV-Stelle die Rentenverfügung vom 3. Mai 2005 der Beschwerdeführerin formgültig eröffnet. Diese ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die Vorinstanz zog daraus den Schluss, es bestehe für die Beschwerdeführerin grundsätzlich eine Bindung an die Feststellungen der IV-Stelle. Dem kann gefolgt werden. Zum einen ist die Anmeldung zum Leistungsbezug nicht als im Sinne von <ref-law> (in Kraft gestanden bis Ende 2007) verspätet zu qualifizieren (Urteil 9C_414/2007 vom 25. Juli 2008 E. 2; zum geltenden Recht: Urteil 9C_620/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 2.4, in: SVR 2013 BVG Nr. 17 S. 67). Zum anderen geht das Vorsorgereglement unter Hinweis auf das Gesetz vom selben Invaliditätsbegriff wie die Invalidenversicherung aus, womit sich die Bindungswirkung auch auf den überobligatorischen Bereich erstreckt (<ref-ruling> E. 1 i.f. S. 311 mit Hinweisen; Urteil 9C_858/2010 vom 17. Mai 2011 E. 2.3.1). Damit sind - wie das kantonale Gericht zutreffend darlegte - die von den IV-Organen getroffenen Feststellungen, insbesondere in Bezug auf den Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (BGE <ref-ruling> E. 3.1 S. 273 f.), für die Beschwerdeführerin verbindlich, sofern sie nicht offensichtlich unhaltbar sind.
4.2. Gilt im Verfahren der beruflichen Vorsorge die Bindungswirkung an den Entscheid der Invalidenversicherung, ist die Frage, ob die Festlegungen der IV-Stelle offensichtlich unhaltbar sind, nach der Aktenlage zu beurteilen, wie sie sich bei Verfügungserlass präsentierte. Nachträglich geltend gemachte Tatsachen oder Beweismittel, welche die Verwaltung nicht von Amtes wegen hätte erheben müssen, sind nicht geeignet, die Festlegungen der Invalidenversicherung als offensichtlich unhaltbar erscheinen zu lassen. Dies gilt jedenfalls so lange, als es sich nicht um neue Tatsachen oder Beweismittel handelt, welche zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen und die IV-Stelle, welcher sie unterbreitet werden, verpflichten würden, im Rahmen einer prozessualen Revision auf die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen (BGE <ref-ruling> E. 3.1 S. 273; <ref-ruling> E. 2a S. 311).
5.
5.1. Die Vorinstanz erwog, die rezidivierende depressive Störung sei gemäss Aktenlage ca. 1994/1995 diagnostiziert worden, wobei nur zwei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (im Jahr 1997: 40-45 %; ab September 2002: ca. 50 %) vorlägen. Hingegen lägen keine Anhaltspunkte für eine allfällige Arbeitsunfähigkeit zwischen (Mai) 1997 und September 2002 vor. Im Gegenteil seien während des Arbeitsverhältnisses bei der C._ AG keine nennenswerten Arbeitsausfälle bzw. Krankheitsabsenzen zu verzeichnen. Zudem habe Dr. med. F._, Spital B._, im Bericht vom 7. Mai 2003 ausgeführt, der Beschwerdegegner sei bei der C._ AG vollzeitig tätig gewesen. Auch habe Dr. med. F._ den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht vor September 2002 festgelegt. Mithin sei zwischen 1997 und 2002 eine echtzeitliche, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit nicht ausgewiesen. Ferner habe die C._ AG in der Austrittsmeldung vom 19. August 2002 zu Handen ihrer Pensionskasse bestätigt, dass der Beschwerdegegner zur Zeit des Dienstaustritts voll arbeitsfähig gewesen sei. Der einzige Hinweis darauf, dass der Beschwerdegegner während des Arbeitsverhältnisses bei der C._ AG allenfalls in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt gewesen sein könnte, sei die Ausrichtung eines Soziallohnanteils. Dies allein genüge jedoch nicht, um einen offensichtlichen Eintritt der teilweisen Arbeitsunfähigkeit vor September 2002 zu belegen. Die Auskunft der C._ AG vom 5. November 2009, wonach der Beschwerdegegner seit Eintritt in die Unternehmung aus gesundheitlichen Gründen nicht die volle Leistung erbracht und der Lohn nicht der Leistung entsprochen habe, habe der IV-Stelle im Zeitpunkt des Verfügungserlasses nicht vorgelegen. Ohnehin vermöchte diese keine echtzeitliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu ersetzen. Zusammenfassend sei der von der IV-Stelle auf September 2002 hin festgesetzte Beginn der Arbeitsunfähigkeit nicht geradezu offensichtlich unhaltbar bzw. willkürlich und damit für die Beschwerdeführerin bindend.
5.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich gewürdigt. Dem Arbeitgeberfragebogen vom 24. April 2003 sei zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner bei der C._ AG nie eine volle Arbeitsleistung erbracht habe und im ausgerichteten Lohn eine Soziallohnkomponente von 40 % enthalten gewesen sei. Mit anderen Worten seien zwar keine Absenzen ausgewiesen, doch sei die Leistung des Beschwerdegegners auf (lediglich) 60 % zu beziffern. Dies werde von der C._ AG mit Schreiben vom 10. November 2009 bestätigt. Das darauf folgende Arbeitsverhältnis bei der E._ AG sei u.a. unter Hinweis auf mangelnde Arbeitsleistung aufgelöst worden. Daraus ergebe sich, dass eine Teilarbeitsunfähigkeit bereits während des Arbeitsverhältnisses bei der C._ AG bestanden habe. Der per September 2002 angesetzte Beginn der Wartefrist sei aktenwidrig und ein Abstellen darauf zur Begründung der Leistungspflicht willkürlich. Indem die Vorinstanz verlange, dass eine Arbeitsunfähigkeit echtzeitlich ausgewiesen und ärztlich bescheinigt sei, widerspreche sie der Rechtsprechung. Diese verlange nur, dass sich die Arbeitsunfähigkeit sinnfällig auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt habe, was mit der Ausrichtung eines Soziallohns der Fall sei.
5.3. Die Allianz wendet ein, die Würdigung der Vorinstanz, welche alle relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt habe und wonach die Festlegung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit durch die IV-Stelle nicht qualifiziert unrichtig sei, sei nicht zu beanstanden. Gerade unter Berücksichtigung der konstanten Lohnerhöhungen, der seltenen Krankheitsabsenzen und der überaus positiven Beurteilung im Schlusszeugnis könne nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf Soziallohn geschlossen werden. Überdies würden die in der Beschwerde genannten Aktenstücke nicht korrekt bzw. mit unzutreffenden Datumsangaben zitiert.
5.4. Der Beschwerdegegner ergänzt, die angebliche Leistungsminderung und die Soziallohnkomponente von 40 % seien von der ehemaligen Arbeitgeberin nur im Rahmen von sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen erwähnt worden. Ihm oder Dritten gegenüber sei diese Angabe nie kommuniziert worden, obschon dies im Arbeitszeugnis oder anderweitig hätte angegeben werden müssen. Die Richtigkeit dieser Angabe müsse deshalb hinterfragt werden.
6.
6.1. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, liegen für die Zeit zwischen 1. Mai 1997 bis Ende August 2002 weder ärztliche Atteste über eine Arbeitsunfähigkeit vor noch wurden von Seiten der C._ AG (nennenswerte) Krankheitsabsenzen verzeichnet (vgl. Absenzenübersicht der Jahre 1999-2002). Weiter hat die Vorinstanz auf die Austrittsmeldung zur Kollektivversicherung vom 19. August 2002 abgestellt, in welcher die C._ AG die Frage, ob der austretende Versicherte zur Zeit des Dienstaustritts voll arbeitsfähig sei, mit "ja" beantwortet, die Zeilen zum Grad der Arbeitsunfähigkeit und zur Ursache der Arbeitsunfähigkeit leer gelassen und auch sonst keine Bemerkungen hinzugefügt hat. Namentlich hat die Arbeitgeberin nicht angegeben, der Austretende sei in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt gewesen. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang - worauf die Allianz zutreffend hinweist -, dass das Gehalt des Beschwerdegegners im Laufe des Anstellungsverhältnisses bei der C._ AG nicht unerheblich angestiegen ist (vgl. Jahreslohnjournale 1999 und 2002), was nach allgemeiner Lebenserfahrung ein Indiz für eine gute oder zumindest genügende Leistung ist. Auch dem Arbeitszeugnis vom 12. August 2002 (welches gemäss Fussnote keine Codierungen enthalte und auf jegliche Übertreibungen verzichte) sind keine Hinweise zu entnehmen, wonach der Beschwerdegegner nicht die erwartete Leistung erbracht hätte. Im Gegenteil wird dem Beschwerdegegner eine rationelle, qualitätsbewusste und termingerechte Arbeitsweise attestiert und seine Leistung wird "in jeder Hinsicht" als gut bewertet. Ferner wird der Beschwerdegegner u.a. als "belastbar" bezeichnet. Indem das kantonale Gericht diese Umstände würdigte und zum Schluss gelangte, mangels Hinweise für eine vor September 2002 eingetretene Arbeitsunfähigkeit vermöge der Arbeitgeberfragebogen vom 14. April 2003 den von der IV-Stelle festgelegten Zeitpunkt des Eintritts der massgebenden Arbeitsunfähigkeit zumindest nicht als offensichtlich unhaltbar erscheinen zu lassen, hat es die Beweise nicht willkürlich gewürdigt. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 18 f.). Davon kann hier nicht die Rede sein:
Zunächst enthält der Arbeitgeberfragebogen vom 14. April 2003 - entgegen dem, was die Beschwerdeführerin zu glauben machen versucht - keine eindeutigen Aussagen über eine verminderte Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners. Nota bene hat die Arbeitgeberin die im hier interessierenden Kontext einschlägigen Ziff. 13-15 des Fragebogens ("Entspricht der unter Ziffer 12 angegebene Lohn der Arbeitsleistung?"; "Wenn nicht, welcher Lohn entspräche der Arbeitsleistung?"; "Falls der Lohn die Arbeitsleistung übersteigt, bitten wir Sie um eine separate, ausführliche Begründung über Art und Ausmass der Leistungseinbusse unter Angabe der Daten, seit wann die reduzierte Leistung besteht") nicht angekreuzt bzw. ausgefüllt. Einzig unter Ziff. 28 ("Bemerkungen") findet sich die (nicht näher erläuterte) Angabe, das Gehalt des Beschwerdegegners habe eine Sozialzulage der Unternehmung enthalten, welche 40 % des Bruttolohnes entsprochen habe. Sodann ist der Begriff "Sozialzulage" nicht ohne Weiteres gleichzusetzen mit dem Begriff "Soziallohn", meint letzterer Begriff Lohn, der sich nicht nach Leistung, sondern nach sozialen Kriterien bemisst, während sich ersterer Begriff auf eine aufgrund sozialer Kriterien (u.a. Familienstand, Kinder) ausgerichtete Zulage bezieht (Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 5, 1980, S. 2431 und 2432; vgl. auch Art. 33 der Personalverordnung des Kantons Obwalden vom 29. Januar 1998; GDB 141.11). Auch wenn die Angabe der Arbeitgeberin - aufgrund der Höhe der "Zulage" - gewisse Zweifel an der Arbeits- bzw. Leistungsfähigkeit weckt, ist sie im Lichte der übrigen echtzeitlichen Belege und Umstände (durchwegs positives Arbeitszeugnis, keine überdurchschnittlichen Absenzen, kontinuierlicher Gehaltsaufstieg, Austrittsmeldung an die Vorsorgeeinrichtung, wonach eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe), welche allesamt dagegen sprechen, dass sich eine teilweise Arbeitsunfähigkeit bzw. Leistungsminderung sinnfällig auf das Arbeitsverhältnis bei der C._ AG ausgewirkt hat, mit der Vorinstanz zumindest nicht geeignet, die Feststellungen der IV-Stelle als offensichtlich unhaltbar bzw. geradezu willkürlich erscheinen zu lassen.
6.2. Den vom Rückversicherer der Beschwerdeführerin verfassten, von der C._ AG am 10. November 2009 beantworteten Fragebogen, wonach "seit Eintritt" eine nicht volle Leistungsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen bestanden habe und der Lohn nicht verhältnismässig zur Arbeitsleistung gewesen sei, hat das kantonale Gericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung (E. 4.2 hievor) nicht berücksichtigt, da er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses (3. Mai 2005) nicht vorgelegen habe. Die Nichtzulassung als Beweis erachtet die Beschwerdeführerin als willkürlich, ohne sich jedoch hinreichend mit der Begründung der Vorinstanz zur zeitlich massgeblichen Aktenlage auseinanderzusetzen bzw. (substanziiert) aufzuzeigen, inwiefern dieses erst nach Verfügungserlass produzierte Beweismittel im Sinne der genannten Rechtsprechung dennoch hätte berücksichtigt werden müssen. Damit ist auf diesen Punkt nicht einzugehen (E. 2 Abs. 3 hievor).
6.3. Nach dem Gesagten ist der auf einer einlässlichen und willkürfreien Würdigung der gesamten Umstände beruhende Schluss der Vorinstanz, die Feststellungen der IV-Stelle seien zumindest nicht offensichtlich unhaltbar, bundesrechtskonform. Folglich hat es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
7.
Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Verfahrenskosten (<ref-law>). Sie hat dem Beschwerdegegner überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Der Allianz steht keine Parteientschädigung zu (<ref-law>; Urteil 9C_920/2008 vom 16. April 2009 E. 7 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 BVG Nr. 30 S. 109). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'400.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. März 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Furrer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['68ee98bf-318f-42e8-b821-86ee5c6f00fe', '175fa4ce-85f8-467c-86cf-7ab420a6bd8b', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '12d023eb-c21d-4ac4-9c9c-7b0936efaf4f', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '82b1dbe8-bd59-482b-87ce-6eeef00c8547', '14a1ec4d-3f76-44de-bdf3-2aba1f645acb', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b', 'cf566d5b-4254-4892-b091-8504f13a3379', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b', 'cf566d5b-4254-4892-b091-8504f13a3379', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '41d41580-0d56-420b-9058-41cdc2ca7966'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0d0c10ba-eaec-4038-8105-8a904f866e03 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
1.1. Der aus Pakistan stammende A.A._ (geb. 1966) reiste am 8. August 2000 in die Schweiz ein, wo er erfolglos ein Asylverfahren durchlief. Rund zwei Monate nach dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid liess sich A.A._ am 15. Juli 2005 von seiner in Pakistan lebenden Ehefrau scheiden; aus der Ehe waren zwei Söhne (B.A._, geb. 1995 bzw. C.A._, geb. 1998) hervorgegangen. Am 24. Mai 2006 heiratete A.A._ die Schweizer Bürgerin D._ (geb. 1954). Die Ehe wurde am 7. September 2010 geschieden. Noch zuvor war am 27. März 2010 seine erleichterte Einbürgerung erfolgt.
1.2. Am 23. Februar 2012 ersuchte A.A._ um den Nachzug seiner beiden in Pakistan lebenden Söhne aus erster Ehe. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt wies das Familiennachzugsgesuch am 24. September 2012 ab. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt vom 2. Oktober 2013 bzw. Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 20. Oktober 2014).
1.3. Mit Schreiben vom 18. Mai 2015 ersuchte A.A._ vor dem Bundesgericht um Wiederherstellung der Beschwerdefrist, da er aufgrund eines krankheitsbedingten Auslandsaufenthalts die Beschwerdefrist nicht habe einhalten können. Am 29. Mai 2015 hat A.A._ aufforderungsgemäss eine begründete Beschwerdeschrift eingereicht. Er beantragt, der Entscheid der Vorinstanz vom 20. Oktober 2014 sei vollumfänglich aufzuheben und das Gesuch um Familiennachzug für B.A._ und C.A._ Roqus zu bewilligen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragt er die unentgeltliche Prozessführung. Mit Schreiben vom 11. Juni 2015 reicht A.A._ noch diverse Unterlagen (Fotos, Presseartikel, etc.) nach.
Auf die Anordnung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG mit summarischer Begründung und Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu erledigen ist. Bei diesem Ergebnis kann somit offen gelassen werden, ob die Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung im Sinne von Art. 50 BGG hier überhaupt erfüllt sind.
3.
3.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig ist oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.).
3.2. Willkür liegt nicht bereits dann vor, wenn eine andere Sicht ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, sondern nur, wenn sich die vorinstanzliche Beurteilung als offensichtlich unhaltbar erweist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt bzw. in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht weiter ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.).
3.3. Der Beschwerdeführer muss sich entgegenhalten lassen, dass sich die Beschwerdebegründung teilweise mit der schon vor der Vorinstanz eingereichten deckt. Die Beschwerdeschrift setzt sich damit nicht mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander und legt nicht dar, inwiefern diese Bundesrecht verletzen sollen. Insoweit genügt die Beschwerdeschrift praxisgemäss den Mindestanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht (<ref-ruling> E. 2.3 S. 247; Urteil 2C_411/2012 vom 3. Dezember 2012 E. 2.1) und ist auf diese Ausführungen nicht einzutreten.
3.4. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen sodann nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt ("unechte" Noven gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG). Unzulässig sind hingegen neue Tatsachen, die bereits der Vorinstanz hätten vorgelegt werden können (Urteil 2C_170/2013 vom 20. Juni 2013 E. 1.3). Die diversen vor Bundesgericht erstmals eingereichten Beweismittel (Zeitschriften, Medienberichte, Fotos) sind daher unbeachtlich.
4.
4.1. Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizer Bürgern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Der Anspruch ist bei Kindern über 12 Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach deren Einreise oder der Entstehung des Familienverhältnisses geltend zu machen (Art. 47 Abs. 1 AuG). Bestand das Familienverhältnis - wie hier - bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes, hat die entsprechende Frist ab dem 1. Januar 2008 zu laufen begonnen (vgl. Art. 126 Abs. 3 AuG).
4.2. Hier wurde das Gesuch unbestrittenermassen nicht fristgerecht eingereicht; in diesen Fällen wird ein "nachträglicher" Familiennachzug bewilligt, wenn "wichtige familiäre Gründe" vorliegen, wobei Kinder über 14 Jahre anzuhören sind, "sofern dies erforderlich" erscheint (Art. 47 Abs. 4 AuG). Entsprechende Gründe liegen unter anderem dann vor, wenn das Kindeswohl schwergewichtig nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE [SR 142.201]). Entgegen dem Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung ist dabei nach der Rechtsprechung jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei ist dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, welche die Integration der Kinder erleichtern will, indem diese durch einen frühzeitigen Nachzug unter anderem auch eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen sollen. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben; dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG jeweils aber dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird (Urteile 2C_765/2011 vom 28. November 2011 E. 2.1; 2C_205/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 4.2; 2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1).
4.3. Wenn die kantonalen Behörden nun einen "nachträglichen" Familiennachzug im Rahmen von Art. 47 Abs. 4 AuG abgelehnt haben, ist dies nicht zu beanstanden: Die beiden heute 17- bzw. 20-jährigen Söhne des Beschwerdeführers haben ihre Sozialisierung und Ausbildung in Pakistan durchlaufen. Der Beschwerdeführer hat sie jahrelang dort bei ihrer Mutter zurückgelassen und damit akzeptiert, die entsprechenden familiären Beziehungen nur besuchsweise und damit eingeschränkt leben zu können. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, ist hier keine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Herkunftsland ersichtlich, wie etwa der Tod oder eine Erkrankung des betreuenden Elternteils oder eine dramatische Verschlechterung der politischen oder Sicherheitslage (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.3). Die Söhne sind sodann bereits in einem Alter, das es ihnen erlaubt, mit der finanziellen Hilfe des Vaters aus der Schweiz, allenfalls unter punktueller Betreuung durch in der Heimat lebende Familienmitglieder oder durch Dritte, selbständig zu leben. Es mutet - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat - erstaunlich an, dass sämtliche in Pakistan lebenden Verwandten des Beschwerdeführers nicht in der Lage sein sollen, die beiden Söhne bis zur (nunmehr bereits eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden) Volljährigkeit altersgerecht zu betreuen. Die beiden Söhne haben keinerlei Beziehungen zur Schweiz und sprechen keine Landessprache, weshalb ihnen die Integration in den hiesigen Verhältnissen schwerfallen dürfte. Es sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, weshalb die Söhne des Beschwerdeführers kurz vor bzw. bereits nach ihrer Volljährigkeit und damit im Wesentlichen mit Blick auf den Zugang zum Arbeitsmarkt noch in die Schweiz sollten nachgezogen werden können, nachdem ihr Vater sich während Jahren nicht hierum bemüht hat, obwohl er über einen entsprechenden Rechtsanspruch verfügte (vgl. Urteile 2C_506/2012 vom 12. Juni 2012 E. 2 und 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 3.2). Unter diesen Umständen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Verletzung von Art. 8 EMRK vorliegen soll.
4.4. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich rügt, seine beiden Söhne wären gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 2 AuG anzuhören gewesen, hat die Vorinstanz alles Wesentliche ausgeführt (vgl. angefochtener Entscheid E. 3), worauf verwiesen werden kann (Art. 109 Abs. 3 BGG). Damit liegt hier weder ein Verstoss gegen Art. 6 EMRK noch gegen Art. 29 BV vor.
5.
Im vorliegenden Fall war die Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt angesichts der gefestigten Rechtsprechung aussichtslos, da die Gewinnaussichten der Prozessbegehren von Anfang an beträchtlich geringer waren als die Verlustgefahren. Die Vorinstanz hat das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung daher im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Aus demselben Grund ist auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (Art. 64 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f. mit Hinweisen). Der unterliegende Beschwerdeführer hat für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. August 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | [] |
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0d0da1f3-8fde-4440-bdb1-9433f6a5fe51 | 2,001 | it | Fatti :
A.- Il 9 maggio 1957 il cittadino italiano residente in Italia M._, nato il 15 agosto 1932, ha contratto matrimonio con V._. Il matrimonio, dal quale è nata il 20 settembre 1963 la figlia P._, è stato sciolto per divorzio per sentenza civile 6 dicembre 1972. Il 10 novembre 1975 M._ si è risposato con F._.
M._ ha lavorato in Svizzera dal 1956 al 1974 solvendo i regolari contributi AVS/AI di legge.
Con decisione 1° febbraio 1999 della Cassa svizzera di compensazione, sostitutiva di un precedente atto del 28 ottobre 1998, con effetto a decorrere dal 1° settembre 1997 M._ è stato posto al beneficio di una rendita ordinaria di vecchiaia oltre a completiva in favore della seconda moglie. La durata contributiva è stata fissata in 17 anni e due mesi, il reddito annuo medio determinante in fr. 34 974.- e la scala delle rendite applicabile nella 13.
Veniva inoltre precisato che nella determinazione della prestazione era stato considerato l'accredito per compiti educativi e che conformemente all'<ref-law> i redditi conseguiti durante gli anni civili di matrimonio comune tra M._ e la prima moglie V._ venivano ripartiti e attribuiti per metà a ciascuno dei coniugi.
B.- L'interessato, in seguito assistito dall'avvocato Morelli, è insorto alla Commissione federale di ricorso in materia di AVS/AI per le persone residenti all'estero. Contestava in sostanza la ripartizione dei redditi durante il periodo nel quale, dal 1966 al 1972, egli già era separato dalla prima moglie mediante atto di separazione consensuale sottoscritto il 21 dicembre 1966 e omologato giudizialmente.
Argomentava che anche la separazione consensuale, non soltanto il divorzio, fa venir meno il diritto alla ripartizione dei redditi, precisando altresì che in Italia non è possibile ottenere una pronuncia di divorzio se non dopo almeno sei anni di separazione legale. Del resto, già nell'accordo di separazione la ex moglie aveva rinunciato agli alimenti.
L'adita istanza giudiziaria, con pronunzia 21 marzo 2000, ha respinto le censure ricorsuali e confermato il provvedimento impugnato.
C.- Con ricorso di diritto amministrativo a questa Corte M._, sempre rappresentato dal suo legale, chiede l'annullamento della decisione della Cassa con conseguente elaborazione di un nuovo calcolo della rendita che segnatamente non consideri la ripartizione dei redditi con la prima moglie durante il periodo di separazione.
Degli argomenti invocati sarà detto in seguito, per quanto necessario.
Sia la Cassa svizzera di compensazione sia l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione dell'impugnativa. | Diritto :
1.- Secondo l'art. 36a cpv. 1 lett. b OG, applicabile in virtù del rimando operato dall'art. 135 OG, le sezioni del Tribunale federale delle assicurazioni, nella composizione di tre giudici, decidono all'unanimità, senza deliberazione pubblica di respingere un ricorso manifestamente infondato. È considerato tale il ricorso cha appare di primo acchito, sulla base di un esame sommario ma certo, privo di ogni possibilità di esito favorevole (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. I, commento all'art. 36a, pag. 302). La decisione sarà motivata sommariamente. Se del caso, essa potrà far riferimento ai motivi dalla decisione impugnata o all'atto scritto di una parte o di un'autorità (art. 36a cpv. 3 OG; Poudret, op. cit. , pag. 306).
2.- Nei considerandi della querelata pronunzia, alla quale si rinvia, i giudici commissionali hanno già esaurientemente esposto il disciplinamento legale applicabile in concreto. È opportuno comunque ribadire che secondo l'<ref-law> i redditi che i coniugi hanno conseguito durante gli anni civili di matrimonio comune vengono ripartiti e attribuiti per metà a ciascuno dei coniugi.
La ripartizione è effettuata se:
a. entrambi i coniugi hanno diritto alla rendita;
b. una persona vedova ha diritto a una rendita di
vecchiaia;
c. il matrimonio è sciolto mediante divorzio.
Tale norma, introdotta dalla 10a revisione della LAVS entrata in vigore il 1° gennaio 1997, è applicabile anche nei casi in cui il matrimonio è stato sciolto prima del 1° gennaio 1997 in virtù della lett. c cpv. 4 delle relative Disposizioni transitorie per la quale, appunto, nel calcolare la rendita di vecchiaia da assegnare alle persone divorziate si applica l'art. 29quinquies cpv. 3 anche nei casi in cui il matrimonio è stato sciolto prima del 1° gennaio 1997.
3.- a) La prima autorità ricorsuale ha pure già compiutamente illustrato i motivi per i quali, in applicazione dell'esposta normativa legale, il provvedimento 1° febbraio 1999 contestato risulta incensurabile, rilevando testualmente:
rimane ancora da esaminare la nozione, la cui interpretazione è contestata, di "matrimonio comune". Ora, malgrado le osservazioni presentate dal ricorrente, essa non può che essere interpretata come fatto dalla CSC. Infatti, se con matrimonio si fosse voluto intendere convivenza, il legislatore non avrebbe fatto altro che scegliere tale termine invece di quello realmente impiegato. Del resto, questa conclusione è confortata dalla versione tedesca e da quella francese dell'articolo, che non lasciano dubbi. Ciò che ha presumibilmente indotto in errore il ricorrente, è il fatto di aggiungere "comune" alla nozione di matrimonio.
Ora l'aggettivo è volto a specificare che, in caso di matrimoni ripetuti di una persona, i redditi conseguiti durante ogni matrimonio vengono suddivisi solo fra i coniugi di quel momento. In altri termini, i redditi che un marito consegue durante il primo matrimonio vengono divisi con la prima moglie, i redditi conseguiti durante il secondo con la seconda moglie, e così via. Se il legislatore avesse omesso la precisazione con l'aggettivo "comune", avrebbe potuto verificarsi il caso in cui il secondo coniuge pretenda la suddivisione dei redditi conseguiti dal coniuge durante il suo primo matrimonio. Come visto, quindi, la scrivente Commissione federale di ricorso non può che confermare l'interpretazione data dalla CSC all'<ref-law>: il solo testo di legge è chiaro e non permette diversa conclusione.
Per quanto concerne l'osservazione espressa in subordine dal ricorrente in sede di replica, si rileva che la CSC, nel proprio calcolo, non ha proceduto a dividere fra il M._ e la V._ solo i redditi conseguiti dal primo durante il loro matrimonio e fino alla pronuncia di divorzio da parte del giudice (6 dicembre 1972), bensì anche quelli conseguiti dalla seconda, come pure gli accrediti (reddito fittizio) per compiti educativi. Pertanto, la giusta pretesa del ricorrente in tal senso è già stata realizzata dall'amministrazione nella decisione qui impugnata.
Per quanto riguarda la rinuncia agli alimenti operata dalla prima moglie, essa non pregiudica in alcun caso il calcolo della rendita di vecchiaia.. "
b) Queste considerazioni devono essere fatte proprie da questa Corte, non senza ribadire che l'aggettivo "comune" utilizzato dall'<ref-law> vuole, forse per uno scrupolo di precisione, escludere la ripartizione dei redditi di eventuali altri matrimoni contratti dall'uno o dall'altro degli ex coniugi con terze persone.
Va inoltre ancora ricordato che la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, seppur in un altro contesto, ha già avuto occasione di chiarire che l'<ref-law> fa formalmente riferimento allo stato civile del matrimonio (cfr. <ref-ruling>).
4.- Alle suesposte conclusioni non possono mutare le allegazioni invocate dal ricorrente nel suo gravame.
È segnatamente privo di pertinenza l'argomento relativo alla portata dell'aggettivo "civili". "Anni civili", "années civiles" altro non è che l'equivalente del termine tedesco "Kalenderjahre". L'aggettivo "civili" qualifica quindi gli anni come anni di calendario e non, come vorrebbe l'insorgente, la convivenza come civile convivenza comune.
D'altra parte, di nessun rilievo ai fini dell'applicazione della LAVS, segnatamente dell'<ref-law>, è l'atto di separazione consensuale - omologato giudizialmente - concluso il 21 dicembre 1966 dall'interessato con la prima moglie, prevedente tra l'altro la rinuncia da parte di quest'ultima agli alimenti. Tale accordo ha in effetto mera portata di diritto civile e non è in alcun modo idoneo a intaccare una normativa di diritto pubblico sancita dalla legislazione federale.
A titolo abbondanziale si osservi infine che a prescindere dal fatto che l'accordo tra le parti riguarda unicamente la questione degli alimenti, il chiaro tenore dell'<ref-law> non conferisce alle parti la facoltà di derogare alla norma relativa al riparto dei redditi conseguiti durante il matrimonio comune.
5.- Per quanto precede, l'impugnativa si appalesa manifestamente infondata e deve essere respinta, mentre meritano conferma la pronunzia e la decisione querelate. | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG in relazione con l'art. 135 OG,
pronuncia :
I. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
II. Non si percepiscono spese giudiziarie.
III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero e all'Ufficio
federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008'] |
0d0deb93-1b0f-4ef8-8c13-c1b64f89a65d | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. A._ a été interpellé le 2 juin 2006 à Genève. Inculpé notamment de tentative d'escroquerie, il a été placé en détention préventive.
Il était suspecté d'avoir, les 1er et 2 juin 2006 à Genève, avec B._, approché C._, âgée de 60 ans, et, se faisant passer pour un cousin, de l'avoir invitée à réunir rapidement 150'000 fr. pour une excellente affaire, soit l'achat d'un appartement à Lausanne, puis de l'avoir harcelée pour qu'elle réunisse les fonds sans délai, l'opération ayant finalement échoué, du fait qu'il a été interpellé alors que la victime s'apprêtait à lui remettre l'argent. A._ et son comparse étaient par ailleurs soupçonnés d'appartenir à un groupe d'escrocs, qui, depuis février 2006 et rien qu'à Genève, avait, par des procédés similaires, fait une quinzaine de victimes, pour la plupart des personnes âgées, le montant du préjudice avoisinant les 1'300'000 francs.
Il était suspecté d'avoir, les 1er et 2 juin 2006 à Genève, avec B._, approché C._, âgée de 60 ans, et, se faisant passer pour un cousin, de l'avoir invitée à réunir rapidement 150'000 fr. pour une excellente affaire, soit l'achat d'un appartement à Lausanne, puis de l'avoir harcelée pour qu'elle réunisse les fonds sans délai, l'opération ayant finalement échoué, du fait qu'il a été interpellé alors que la victime s'apprêtait à lui remettre l'argent. A._ et son comparse étaient par ailleurs soupçonnés d'appartenir à un groupe d'escrocs, qui, depuis février 2006 et rien qu'à Genève, avait, par des procédés similaires, fait une quinzaine de victimes, pour la plupart des personnes âgées, le montant du préjudice avoisinant les 1'300'000 francs.
B. Depuis son arrestation, la détention de A._ a été régulièrement prolongée. Le 21 décembre 2006, il a sollicité sa mise en liberté provisoire, moyennant le versement d'une caution de 10'000 francs.
Par ordonnance du 28 décembre 2006, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté la requête. En bref, elle a retenu l'existence de charges suffisantes ainsi que d'un risque tant de fuite que de collusion et de réitération, auquel la caution offerte ne permettrait pas de pallier. Elle a par ailleurs estimé que, compte tenu de la sanction concrètement encourue, le principe de la proportionnalité demeurait largement respecté, ajoutant que l'inculpé devrait être renvoyé prochainement en jugement.
Par ordonnance du 28 décembre 2006, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté la requête. En bref, elle a retenu l'existence de charges suffisantes ainsi que d'un risque tant de fuite que de collusion et de réitération, auquel la caution offerte ne permettrait pas de pallier. Elle a par ailleurs estimé que, compte tenu de la sanction concrètement encourue, le principe de la proportionnalité demeurait largement respecté, ajoutant que l'inculpé devrait être renvoyé prochainement en jugement.
C. A._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, pour violation de son droit à la liberté personnelle. Il conclut implicitement à l'annulation de la décision attaquée, demandant en outre sa libération immédiate, subsidiairement l'octroi de cette dernière moyennant le versement d'une caution de 10'000 francs.
Le Ministère public conclut au rejet du recours dans la mesure où il serait recevable. L'autorité cantonale renvoie à sa décision, en formulant une brève observation quant aux antécédents du recourant. Ce dernier a répliqué, maintenant ses conclusions. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée a été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), remplaçant la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (<ref-law>). La présente procédure de recours est donc soumise à l'ancien droit (<ref-law>).
1. La décision attaquée a été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), remplaçant la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (<ref-law>). La présente procédure de recours est donc soumise à l'ancien droit (<ref-law>).
2. Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à ce que le Tribunal fédéral ordonne sa libération immédiate est recevable (<ref-ruling> consid. 1 p. 22 et les arrêts cités).
2. Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à ce que le Tribunal fédéral ordonne sa libération immédiate est recevable (<ref-ruling> consid. 1 p. 22 et les arrêts cités).
3. Le Ministère public argue de l'irrecevabilité du recours, au motif que le recourant n'aurait pas d'intérêt actuel à son examen, vu qu'il a la possibilité de renouveler sa requête de mise en liberté auprès de l'autorité cantonale.
Comme, dans une affaire genevoise, le Tribunal fédéral a récemment déjà été amené à l'observer (cf. arrêt 1P.681/2006, du 27 octobre 2006, consid. 1.1), cette objection est dénuée de pertinence. Dans la mesure où il n'est pas établi qu'à ce jour le recourant aurait été libéré, son recours n'a pas perdu son objet, de sorte qu'il conserve un intérêt actuel et pratique à son examen.
Comme, dans une affaire genevoise, le Tribunal fédéral a récemment déjà été amené à l'observer (cf. arrêt 1P.681/2006, du 27 octobre 2006, consid. 1.1), cette objection est dénuée de pertinence. Dans la mesure où il n'est pas établi qu'à ce jour le recourant aurait été libéré, son recours n'a pas perdu son objet, de sorte qu'il conserve un intérêt actuel et pratique à son examen.
4. Citant l'art. 34 du code de procédure pénale genevois (CPP/GE) et invoquant les art. 5 ch. 3 CEDH et 10 al. 2 Cst., le recourant se plaint d'une violation de son droit à la liberté personnelle.
4.1 Le recourant ne prétend pas que l'<ref-law>/GE lui conférerait un droit à la liberté personnelle d'une portée plus étendue que celle qu'il peut déduire des dispositions de rang constitutionnel qu'il invoque et, dans tous les cas, n'en démontre aucune application arbitraire. Au reste, au vu du grief formulé, le moyen pris d'une violation de l'art. 5 ch. 3 CEDH n'a pas en l'espèce de portée propre par rapport à celui tiré d'une violation de l'art. 10 al. 2 Cst.; il n'est d'ailleurs pas étayé par une argumentation distincte.
4.2 Le maintien d'une personne en détention est compatible avec la liberté personnelle garantie par l'art. 10 al. 2 Cst., pour autant que cette mesure repose sur une base légale claire, soit ordonnée dans l'intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 67 et les arrêts cités). Il postule l'existence de charges suffisantes (<ref-ruling> consid. 3 p. 144) et doit être justifié par les besoins de l'instruction et du jugement ou la sauvegarde de l'intérêt public à prévenir un risque de fuite, de collusion ou de réitération (<ref-ruling> consid. 4c p. 340). Sa conformité au principe de la proportionnalité implique que sa durée ne dépasse pas celle de la peine privative de liberté qui pourrait, le cas échéant, être prononcée (<ref-ruling> consid. 5a p. 176/177 et les arrêts cités). S'agissant d'une restriction grave de la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement si les conditions en sont réalisées, sous réserve toutefois des constatations de fait et de l'appréciation des preuves, qu'il ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3.2.3 p. 24 et les arrêts cités).
4.3 Avec raison, le recourant ne conteste pas que son maintien en détention repose sur une base légale suffisante (cf. art. 17 à 19 et 25 ss de la constitution genevoise; art. 33 à 40 du code de procédure pénale genevois), ni l'existence de charges suffisantes, soit de raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis des infractions.
4.4 Le recourant conteste en revanche l'existence d'un risque aussi bien de fuite que de collusion et de réitération.
4.4.1 Un maintien en détention à raison d'un risque de fuite suppose qu'un tel risque existe concrètement. Celui-ci ne peut être déduit uniquement de la gravité de l'infraction suspectée, même si, compte tenu de l'ensemble des circonstances, la perspective d'une longue peine privative de liberté permet souvent d'en présumer l'existence; il doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses contacts à l'étranger et, le cas échéant, ses liens avec l'Etat qui le poursuit (<ref-ruling> consid. 3a p. 62 et les arrêts cités). Lorsqu'elle admet l'existence d'un risque de fuite, l'autorité doit en outre examiner s'il ne peut être contenu par une mesure moins rigoureuse (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 2c p. 271; <ref-ruling> consid. 3 p. 67; <ref-ruling> consid. 2a p. 381/382 et les arrêts cités), telle que le versement d'une caution. L'importance de la garantie doit être appréciée au regard des ressources du prévenu, de ses liens avec les personnes pouvant lui servir de caution et de la confiance que l'on peut avoir dans le fait que la perspective de perdre le montant agira comme un frein suffisamment puissant pour écarter toute velléité de fuite (<ref-ruling> consid. 4a p. 187 et la jurisprudence européenne citée).
4.4.2 En l'espèce, le recourant, qui est de nationalité étrangère, n'a aucune attache en Suisse, où, continuellement en mouvement, il ne s'attardait que rarement plusieurs nuits au même endroit. En dépit de ses fréquents contacts téléphoniques, il n'a pas enregistré les numéros qu'il appelait dans son répertoire téléphonique. On ignore tout de ses ressources et il subsiste de nombreuses zones d'ombre quant à son activité. Il est par ailleurs soupçonné d'avoir agi dans le cadre d'un réseau bien structuré, dont les membres, du moins pour la plupart, n'ont pas encore été interpellés. Enfin, au vu des faits dont il est suspecté et de ses antécédents, soit deux condamnations pour recel, il est exposé à une sanction d'une certaine importance. Dans ces conditions, il existe un risque concret que le recourant ne mette à profit sa liberté pour se soustraire à la justice.
Le recourant ne tente d'ailleurs pas d'établir le contraire, se bornant pratiquement à objecter que la caution offerte suffirait à prévenir le risque de fuite. Il est cependant pour le moins peu vraisemblable que le montant de 10'000 fr. proposé, dont on ignore par ailleurs la provenance, puisse constituer un frein suffisant pour écarter toute velléité de fuite. L'autorité cantonale était dès lors fondée à considérer que la caution offerte ne suffirait pas à y pallier.
4.4.3 Comme l'existence d'un risque concret de fuite pouvait être admis, il suffit à justifier le maintien en détention, ce qui rend superflu l'examen du bien-fondé des risques de collusion et de réitération également retenus.
4.5 Reste à examiner si, comme le fait essentiellement valoir le recourant, son maintien en détention, de par sa durée, viole le principe de la proportionnalité.
Le recourant est détenu depuis plus de 9 mois. Toutefois, même en vertu des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, on peut supputer que la peine encourue concrètement, au vu des faits qui lui sont reprochés, sera sensiblement supérieure, quand bien même l'infraction dont il a été inculpé n'a pas été consommée. Il y a au reste lieu de rappeler que la possibilité d'un éventuel sursis n'a, sauf circonstances particulières non réalisées en l'espèce, pas à être prise en compte pour juger de la proportionnalité de la détention préventive (<ref-ruling> consid. 3d p. 64; <ref-ruling> consid. 6 p. 215; cf. également arrêt 1P.18/2005, consid. 1 et 2, dont le raisonnement vaut, mutatis mutandis, pour le sursis). Au demeurant, une audience a été agendée au 20 février 2007 devant la Chambre d'accusation, qui devra statuer à bref délai et au maximum dans les 14 jours sur le renvoi en jugement du recourant (cf. <ref-law>/GE), de sorte que l'audience de jugement devrait en principe être fixée d'ici à la fin mars, comme l'admet d'ailleurs le recourant. En l'état, le principe de la proportionnalité demeure donc respecté.
Le recourant est détenu depuis plus de 9 mois. Toutefois, même en vertu des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal, en vigueur depuis le 1er janvier 2007, on peut supputer que la peine encourue concrètement, au vu des faits qui lui sont reprochés, sera sensiblement supérieure, quand bien même l'infraction dont il a été inculpé n'a pas été consommée. Il y a au reste lieu de rappeler que la possibilité d'un éventuel sursis n'a, sauf circonstances particulières non réalisées en l'espèce, pas à être prise en compte pour juger de la proportionnalité de la détention préventive (<ref-ruling> consid. 3d p. 64; <ref-ruling> consid. 6 p. 215; cf. également arrêt 1P.18/2005, consid. 1 et 2, dont le raisonnement vaut, mutatis mutandis, pour le sursis). Au demeurant, une audience a été agendée au 20 février 2007 devant la Chambre d'accusation, qui devra statuer à bref délai et au maximum dans les 14 jours sur le renvoi en jugement du recourant (cf. <ref-law>/GE), de sorte que l'audience de jugement devrait en principe être fixée d'ici à la fin mars, comme l'admet d'ailleurs le recourant. En l'état, le principe de la proportionnalité demeure donc respecté.
5. Le recours de droit public doit ainsi être rejeté et le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et à la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 19 février 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le juge présidant: La greffière: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'bd363434-bdcd-416d-ae47-565d850ee6c1', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', 'd7f2de60-577f-4e00-8d69-8331121f9b9e', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', 'c2568663-11f7-4e91-a23e-61db824f7973', 'f05de956-97d4-41c1-8939-c702115923ac', '7d7f10ff-c786-4575-8919-62a098602ef3', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0d0f47e1-e22e-45a7-8b6c-f80ce8668227 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des B._ vom 10. Juli 2010 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 9. Juni 2010 betreffend Unfallversicherung, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f. mit weiteren Hinweisen),
dass die Eingabe des Versicherten vom 10. Juli 2010 diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht gerecht wird, da sie kein rechtsgenügliches Begehren enthält und sich der Beschwerdeführer nicht in konkreter und hinreichend substanziierter Weise mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, indem er nicht aufzeigt, inwiefern die für das vorliegende Verfahren relevanten Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollten,
dass deshalb - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling>) - im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann,
dass dem Verfahrensausgang entsprechend die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. August 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d0fc912-d513-46cf-a82b-3ae93af668b9 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 19. Dezember 2008 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X._ des gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB) und der mehrfachen Urkundenfälschung (<ref-law>) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 46 Tagen.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2008 sei aufzuheben, und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Die Verurteilung des Beschwerdeführers basiert auf folgendem Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer hat zwischen dem 19. Juni 2004 und 27. September 2004 in insgesamt 24 Fällen zusammen mit M._ und N._ Zahlungsbetrüge durchgeführt respektive durchzuführen versucht. M._ und N._ öffneten mittels eines nachgemachten Schlüssels zahlreiche Postbriefkästen und behändigten an Banken und an die Postfinance adressierte Briefe mit Zahlungsaufträgen. Diese übergaben sie dem Beschwerdeführer, welcher jeweils einen Einzahlungsschein durch einen anderen, auf ein bestimmtes Zielkonto lautenden Einzahlungsschein gleichen Betrags ersetzte. In der Folge wurden die Zahlungsaufträge wieder in den Postverkehr gebracht. Die Fälschungen im Gesamtbetrag von Fr. 744'843.05 wurden bei der Auftragsverarbeitung durch die Banken respektive die Postfinance teilweise erkannt und die Ausführung der Zahlungsaufträge in diesen Fällen dementsprechend verweigert. Insgesamt wurden Fr. 366'008.-- auf die Zielkonti der Täterschaft überwiesen, welche die einbezahlten Gelder durch Schalter- und Automatenbezüge abhob (vgl. angefochtenes Urteil S. 15 f. und S. 24).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts und beruft sich dabei auf einen in einer anderen Sache ergangenen Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 25. September 2008. Aus diesem Beschluss ergebe sich entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil, dass der Mangel auch bloss teilweiser ungenügender Verteidigung im Berufungsverfahren nicht geheilt werden könne, sondern gestützt auf <ref-law>/ZH zwingend eine Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids und eine Rückweisung zur Neubeurteilung an die erste Instanz hätte erfolgen müssen (Beschwerde S. 3-5).
2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Verteidiger des Beschwerdeführers habe vor der Vorinstanz ein ausführliches Plädoyer gehalten und dabei zur Frage der Strafzumessung insoweit Stellung genommen, als er eingewendet habe, die Schuldfähigkeit seines Mandanten sei allenfalls vermindert. Damit sei ihm offensichtlich auch bewusst gewesen, dass ein Schuldspruch erfolgen könnte. Die erste Instanz habe ihn unter diesen Umständen nicht explizit darauf hinweisen müssen, zur restlichen Strafzumessung Stellung zu nehmen. Im Übrigen sei die Verteidigung im erstinstanzlichen Verfahren auch nicht vollumfänglich, sondern höchstens teilweise ungenügend gewesen, weshalb die Heilbarkeit des Mangels im Berufungsverfahren zu bejahen sei (angefochtenes Urteil S. 15).
2.3 Die Vorinstanz ist der Auffassung, die erste Instanz habe den Verteidiger des Beschwerdeführers nicht explizit darauf hinweisen müssen, in seinem Plädoyer über die Frage der Schuldfähigkeit hinaus zu weiteren Aspekten der Strafzumessung Stellung zu beziehen. Sie geht mithin von einer gehörigen Verteidigung aus. Ihre Ausführungen zur Heilbarkeit eines allfälligen Mangels erfolgen im Sinne einer Eventualerwägung.
Der Beschwerdeführer setzt sich in seiner Beschwerde einzig mit der Frage der Heilbarkeit auseinander, ohne zur Hauptbegründung Stellung zu beziehen. Er legt mithin nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Annahme der Vorinstanz, es habe eine gehörige Verteidigung bestanden, Bundesrecht verletzen sollte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Zur Begründung führt er aus, indem die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung nicht auf seine entscheiderheblichen Einwände bezüglich des Einsatzes einer Videokamera und der Verwertbarkeit der Ergebnisse der durchgeführten Telefonkontrolle eingegangen sei, habe sie <ref-law> verletzt (Beschwerde S. 5 -9).
3.2 Die Vorinstanz erwägt im Rahmen der Beweiswürdigung, M._ und N._ hätten in zahlreichen Einvernahmen eingestanden, dass sie jeweils die entwendeten Zahlungsaufträge zum Beschwerdeführer nach Hause gebracht hätten. Es sei schlechterdings nicht einzusehen, weshalb die beiden den Beschwerdeführer zu Unrecht beschuldigt haben sollten, zumal sie sich mit ihren Aussagen auch selbst belasteten. Im Übrigen habe M._ den Beschwerdeführer entgegen dessen Vorbringen von sich aus und nicht erst unter Druck der vorgehaltenen Observationsberichte belastet. Des Weiteren seien in der Wohnung des Beschwerdeführers Materialien sichergestellt worden, welche sich durchaus zur Fälschung von Zahlungsaufträgen eigneten, nämlich verschiedene Einweghandschuhe und eine Vielzahl von Bögen mit Abreibbuchstaben. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers zu diesen Beweismitteln sei alles andere als überzeugend ausgefallen. Zusammenfassend hält die Vorinstanz fest, aufgrund des klaren Beweisergebnisses, das heisst insbesondere angesichts der lebensnahen und detaillierten Aussagen von M._ und N._ sei der eingeklagte Sachverhalt als erstellt anzusehen (angefochtenes Urteil S. 26-28).
3.3 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die betroffene Person hat das Recht, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Begründungspflicht. Genannt werden müssen wenigstens kurz die Überlegungen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 3.2).
3.4 Die Vorinstanz legt eingehend dar, weshalb sie den Sachverhalt gestützt auf die belastenden Aussagen von M._ und N._ sowie die beim Beschwerdeführer aufgefundenen Gegenstände als nachgewiesen erachtet. Auf Ergebnisse aus allfälligen Überwachungen des Beschwerdeführers mittels technischen Überwachungsgeräten oder seines Fernmeldeverkehrs wird in der Urteilsbegründung nicht Bezug genommen. Es stellt daher auch keine Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör dar, dass die Vorinstanz sich mangels Entscheiderheblichkeit nicht mit seinen diesbezüglichen Vorbringen auseinandersetzt.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich weiter gegen die Strafzumessung und rügt eine Verletzung von Art. 47 f. StGB. Er betont vorab, das vorinstanzliche Urteil sei erst vier Jahre nach den ihm vorgeworfenen Taten ergangen. Analog zu <ref-law> habe sich der Ablauf einer erheblichen Zeitspanne seit der Tat respektive die relativ lange Verfahrensdauer strafmindernd auszuwirken, zumal er in dieser Zeit nicht mehr deliktisch in Erscheinung getreten sei. Des Weiteren sei die deutlich straferhöhende Berücksichtigung des Rückfalls durch die Vorinstanz mit dem Schuldprinzip kaum zu vereinbaren und verstosse gegen <ref-law>. Zudem sei ihm zu Unrecht keine erhöhte Strafempfindlichkeit zugebilligt worden, obwohl er verheiratet und Vater von zwei Kindern sei. Schliesslich habe die Vorinstanz das Doppelverwertungsverbot verletzt, indem sie die Deliktsmehrheit und die mehrfache Tatbegehung straferhöhend bewertet habe, seien diese Umstände doch bereits bei der Qualifikation der Delikte als gewerbsmässiger Betrug und als mehrfache Urkundenfälschung einbezogen worden (Beschwerde S. 9-11).
4.2 Die Vorinstanz erwägt, das Tatverschulden des Beschwerdeführers wiege insbesondere angesichts des hohen Deliktsbetrags schwer. Das Vorgehen der "Zaire Connection" zeuge von grosser Professionalität und Raffinesse, wobei sich der Beschwerdeführer als eigentlicher Spezialist der Bande erwiesen und einen sehr wesentlichen Tatbeitrag geleistet habe. Sein Verhalten lasse auf einen ausgeprägten deliktischen Willen bzw. eine grosse kriminelle Energie und auf eine erhebliche Uneinsichtigkeit schliessen. Erschwerend ins Gewicht falle, dass er einzig aus finanziellen Motiven und nicht aus einer Notlage heraus gehandelt habe. Straferhöhend innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen seien sodann die Deliktsmehrheit und die mehrfache Tatbegehung. Strafmilderungsgründe seien keine ersichtlich; insbesondere bestünde kein ernsthafter Anlass, an seiner Schuldfähigkeit zu zweifeln. In Würdigung der massgeblichen Strafzumessungsgründe erweise sich eine Freiheitsstrafe von 33 Monaten als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessen (angefochtenes Urteil S. 39-41).
4.3 Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in <ref-law> dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach <ref-law> hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschreitet, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgeht oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet (vgl. <ref-ruling> E. 2.1).
4.4 Die Vorinstanz würdigt im angefochtenen Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände eingehend. Sie setzt sich ausführlich mit den objektiven und subjektiven Verschuldenskomponenten auseinander.
4.4.1 Soweit sich der Beschwerdeführer auf <ref-law> beruft, ist seine Argumentation nicht stichhaltig. Gemäss dieser Bestimmung mildert das Gericht die Strafe, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohlverhalten hat. Dieser Strafmilderungsgrund stellt einen Konnex zwischen Zeitablauf und fehlendem Strafbedürfnis her. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB, welcher materiell mit <ref-law> übereinstimmt, hat eine Strafmilderung zu erfolgen, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind (<ref-ruling> E. 6.2).
Der Beschwerdeführer hat die zu beurteilenden Delikte im Sommer 2004 verübt. Damit liegen diese nicht derart weit zurück, dass die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, dem Zeitablauf seit der Tat mit einer Strafmilderung oder - wie vom Beschwerdeführer gefordert - in analoger Anwendung von <ref-law> zumindest mit einer Strafminderung Rechnung zu tragen.
4.4.2 Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 11. Juli 2000 wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwölf Monaten bei einer Probezeit von fünf Jahren und zu einer bedingten Landesverweisung von sieben Jahren verurteilt. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie diese einschlägige Vorstrafe deutlich straferhöhend berücksichtigt. Die Erwägung im angefochtenen Urteil, der Beschwerdeführer habe sich offenbar von dieser Verurteilung völlig unbeeindruckt gezeigt, was auf eine erhebliche Uneinsichtigkeit und grosse kriminelle Energie schliessen lasse (angefochtenes Urteil S. 39 f.), ist nicht zu beanstanden.
4.4.3 Ferner ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden, soweit eine besondere Strafempfindlichkeit geltend gemacht wird. Zwar können bei den Wirkungen der Strafe auf das Leben des Täters unter dem Gesichtspunkt der Strafempfindlichkeit auch die berufliche und die familiäre Situation Berücksichtigung finden. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist jedoch für jeden arbeitstätigen und in ein familiäres Umfeld eingebetteten Beschuldigten mit einer gewissen Härte verbunden. Als unmittelbare gesetzmässige Folge jeder Sanktion darf diese Konsequenz daher nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände (erheblich) strafmindernd wirken (Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl., 2007, Art. 47 N. 118).
Die Vorinstanz würdigt die berufliche Situation und die familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers. Ihr Schluss, es lägen keine aussergewöhnlichen Umstände vor, welche zu einer über das durchschnittliche Mass hinausreichenden Strafempfindlichkeit führten, verstösst nicht gegen <ref-law>.
4.4.4 Das Doppelverwertungsverbot, welches der Beschwerdeführer als verletzt rügt, bedeutet, dass Qualifikations- und Privilegierungsgründe, die zu einem veränderten Strafrahmen führen, nicht ein zweites Mal berücksichtigt werden dürfen. Das Gericht kann jedoch einbeziehen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder ein privilegierender Tatumstand gegeben ist (Stefan Trechsel/Heidi Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, 2008, Art.47 N. 27).
Die Vorinstanz führt in ihrer Urteilsbegründung insoweit einzig aus, die Deliktsmehrheit und die mehrfache Tatbegehung fielen straferhöhend ins Gewicht. Es ist daher fraglich, ob sie einzig dem Ausmass der Verfehlungen des Beschwerdeführers innerhalb der qualifizierten Tatbestände des gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB) bzw. der mehrfachen Urkundenfälschung (<ref-law>) Rechnung trägt oder aber in Verletzung des Doppelverwertungsverbots die Tatmehrheit ein zweites Mal veranschlagt.
Diese Frage kann jedoch letztlich offen gelassen werden, denn das Bundesgericht kann ein angefochtenes Urteil auch bestätigen, wenn dieses in Bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält, solange sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren - wie im zu beurteilenden Fall - offensichtlich im Rahmen des dem Sachgericht zustehenden Ermessens hält (Urteil des Bundesgerichts 6B_341/2007 vom 17. März 2008 E. 8.4, nicht publ. in: <ref-ruling>). Die Erwägungen der Vorinstanz sind insgesamt plausibel und ihre gezogenen Schlüsse leuchten ein. Sie gewichtet zusammenfassend die relevanten Strafzumessungsfaktoren nachvollziehbar und verletzt angesichts des insgesamt schweren Verschuldens des Beschwerdeführers mit der verhängten Freiheitsstrafe von 33 Monaten das ihr zustehende Ermessen auch im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit der Verweigerung des teilbedingten Strafvollzugs eine Verletzung der Art. 43 und 369 StGB. Er betont, seine beiden aus dem Strafregister entfernten Vorstrafen aus dem Jahr 1997 hätten von der Vorinstanz bei der Prognosebeurteilung im Rahmen von <ref-law> nicht zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden dürfen, statuiere doch <ref-law> explizit ein Verwertungsverbot. Überdies habe die Vorinstanz insoweit fälschlicherweise geprüft, ob eine günstige Prognose bestehe. Entscheidend sei vielmehr, dass keine Anhaltspunkte für eine ungünstige Prognose vorlägen. Zu würdigen sei, dass er seit acht Jahren verheiratet sei, zwei Kinder habe und seit Jahren als Gärtner arbeitstätig sei. Ohne Einbezug der beiden entfernten Vorstrafen aus dem Jahr 1997 könne folglich zusammenfassend nicht von einer Schlechtprognose ausgegangen werden, weshalb die Verweigerung des teilbedingten Strafvollzugs gegen <ref-law> verstosse (Beschwerde S. 12-14).
5.2 Die Vorinstanz hält unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil fest, angesichts der drei teilweise einschlägigen Vorstrafen und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer während einer laufenden Probezeit delinquiert habe, könne ihm keine günstige Prognose gestellt werden, weshalb die gesamte Strafe zu vollziehen sei (angefochtenes Urteil S. 41).
5.2 Die Vorinstanz hält unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil fest, angesichts der drei teilweise einschlägigen Vorstrafen und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer während einer laufenden Probezeit delinquiert habe, könne ihm keine günstige Prognose gestellt werden, weshalb die gesamte Strafe zu vollziehen sei (angefochtenes Urteil S. 41).
5.3 5.3.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in <ref-law> Fristen festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem Strafregister zu entfernen sind. Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes wegen nach zehn Jahren entfernt (<ref-law>). Diese Entfernungsfrist beginnt ab Rechtskraft des Urteils zu laufen und kann nicht verlängert werden (Patrick Gruber, Basler Kommentar StGB II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 369 N. 32). Nach der Entfernung darf die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (<ref-law>).
Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation ist zu folgern, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zulasten der betroffenen Person berücksichtigt werden dürfen. Nach Ablauf der Entfernungsfrist von <ref-law> sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen der betroffenen Person mithin von Gesetzes wegen stärker zu gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (<ref-ruling> E. 2.5 mit Hinweisen).
5.3.2 Der Beschwerdeführer ist dreifach vorbestraft. Neben der erwähnten Verurteilung aus dem Jahr 2000 (vgl. E. 4.4.2 hiervor) wurde er mit Strafmandat des Polizeigerichts Basel-Stadt vom 20. März 1997 wegen rechtswidriger Einreise, Verwendung oder Verschaffung gefälschter fremdenpolizeilicher Ausweispapiere und rechtswidrigen Aufenthalts verurteilt und mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Tagen bei einer Probezeit von zwei Jahren bestraft. Ferner wurde er mit Urteil des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 17. September 1997 der Fälschung von Ausweisen (teilweise in Gehilfenschaft) und der Gehilfenschaft zum Betrug für schuldig befunden und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von sechs Monaten, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Landesverweisung von fünf Jahren verurteilt.
5.3.3 Die beiden Urteile aus dem Jahr 1997, mit welchen der Beschwerdeführer zu bedingten Gefängnisstrafen verurteilt worden ist, waren zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils vom 20. Dezember 1997 aus dem Strafregister entfernt bzw. haben jedenfalls als entfernt zu gelten, weshalb sie dem Beschwerdeführer im Rahmen seiner Prognosebeurteilung nicht mehr hätten entgegengehalten werden dürfen. Die Vorinstanz missachtet damit Art. 369 Abs. 3 i.V.m. Abs. 7 StGB. Zu klären bleibt, ob sich diese Bundesrechtsverletzung nachteilig ausgewirkt hat, was der Fall ist, wenn bei Beachtung des Verwertungsverbots der beiden Vorstrafen in Anwendung von <ref-law> die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs in Betracht gekommen wäre.
5.3.3 Die beiden Urteile aus dem Jahr 1997, mit welchen der Beschwerdeführer zu bedingten Gefängnisstrafen verurteilt worden ist, waren zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils vom 20. Dezember 1997 aus dem Strafregister entfernt bzw. haben jedenfalls als entfernt zu gelten, weshalb sie dem Beschwerdeführer im Rahmen seiner Prognosebeurteilung nicht mehr hätten entgegengehalten werden dürfen. Die Vorinstanz missachtet damit Art. 369 Abs. 3 i.V.m. Abs. 7 StGB. Zu klären bleibt, ob sich diese Bundesrechtsverletzung nachteilig ausgewirkt hat, was der Fall ist, wenn bei Beachtung des Verwertungsverbots der beiden Vorstrafen in Anwendung von <ref-law> die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs in Betracht gekommen wäre.
5.4 5.4.1 Gemäss <ref-law> schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (<ref-law>). Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (<ref-law>). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Bei <ref-law> gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist daher nur möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (<ref-ruling> E. 4.2.3).
5.4.2 Nach <ref-law> kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (<ref-law>). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (<ref-law>); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (<ref-law>). Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von <ref-law> ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein entsprechender Verweis auf <ref-law>, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von <ref-law>. Die subjektiven Voraussetzungen von <ref-law> gelten mithin auch für die Anwendung von <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 5.3.1 mit Hinweisen).
5.4.3 Der Beschwerdeführer wurde am 11. Juli 2000 - und damit innerhalb der letzten fünf Jahre vor seiner Tatausführung im Sommer 2004 - wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt, weshalb gestützt auf Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> besonders günstige Umstände vorliegen müssten, damit ein teilweiser Aufschub der Strafe zulässig wäre (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 6B_540/2007 vom 16. Mai 2008 E. 5.2 und 6B_393/2007 vom 2. November 2007 E. 4).
Dies ist nicht der Fall. Auch ohne die von der Vorinstanz zu Unrecht vorgenommene Berücksichtigung der Vorstrafen des Beschwerdeführers aus dem Jahr 1997 fehlt es vorliegend offensichtlich an solch besonders günstigen Umständen. Gegenteiliges wird im Übrigen selbst vom Beschwerdeführer nicht behauptet, welcher einzig anführt, es könne nicht von einer Schlechtprognose ausgegangen werden. Insbesondere kann nicht gesagt werden, die neuerliche Delinquenz stünde in keinem Zusammenhang mit der einschlägigen Verurteilung wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung aus dem Jahr 2000. Obwohl der Beschwerdeführer in geordneten familiären und beruflichen Verhältnissen lebt, kann ebenso wenig von einer besonders positiven Veränderung in seinen Lebensumständen gesprochen werden.
5.5 Die Vorinstanz verstösst somit zusammenfassend nicht gegen <ref-law>, indem sie die ausgefällte Freiheitsstrafe von 33 Monaten für vollziehbar erklärt. Im Ergebnis hält damit das angefochtene Urteil der bundesgerichtlichen Überprüfung stand.
6. 6.1 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, der Verzicht der Vorinstanz auf die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens missachte die Bestimmung von <ref-law>. Sein Hausarzt, Dr. med. D._, habe mit ärztlichem Zeugnis vom 24. November 2004 ausdrücklich bescheinigt, dass er bei ihm unter anderem wegen Depressionen und manischen Phasen in hausärztlicher Behandlung gestanden und überdies vom 29. August bis zum 4. September 2003 stationär in einer psychiatrischen Klinik gewesen sei. Dementsprechend sei von einer mittelgradig verminderten Schuldfähigkeit auszugehen. Zumindest aber wäre die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage gehalten gewesen, ihn psychiatrisch begutachten zu lassen (Beschwerde S. 14-17).
6.2 Die Vorinstanz führt aus, Dr. med. D._ sei kein Facharzt für Psychiatrie, sondern Allgemeinpraktiker. Dessen Bestätigung, wonach er den Beschwerdeführer unter anderem wegen psychischen Problemen behandelt habe, könne keine ernsthaften Zweifel an dessen Schuldfähigkeit begründen. Gleiches gelte bezüglich der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im August bzw. September 2003 während insgesamt rund einer Woche in einer psychiatrischen Klinik in stationärer Behandlung gewesen sei. Dementsprechend sei von der Anordnung einer sachverständigen Begutachtung i.S.v. <ref-law> abzusehen (angefochtenes Urteil S. 40 f.).
6.3 Gemäss <ref-law>, welcher inhaltlich Art. 13 aStGB entspricht, hat die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung des Täters durch eine sachverständige Person anzuordnen, wenn ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln.
<ref-law> gilt nicht nur, wenn das Gericht tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hat, sondern auch, wenn es nach den Umständen des Falls ernsthafte Zweifel haben sollte. Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um eine verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Die betroffene Person muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Ihre Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen. Die Notwendigkeit, eine sachverständige Person zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder ein völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen oder auf eine Gelegenheit zur Tat warten konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 5.1, je mit Hinweisen).
6.4 Einem von einer Partei eingereichten medizinischen Bericht kommt rechtlich einzig die Tragweite einer Parteibehauptung zu. Die Vorinstanz begründet willkürfrei, weshalb sie im Ergebnis von der Einschätzung des Hausarztes des Beschwerdeführers, wonach dessen Schuldfähigkeit aufgrund seiner psychischen Probleme wesentlich vermindert oder gar aufgehoben sei, abweicht. Wie die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, weiter erwägt, vermag insbesondere auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Sommer 2003 - und damit rund ein Jahr vor dem deliktsrelevanten Zeitraum - für einige Tage in stationärer psychiatrischer Behandlung war, keine ernsthaften Zweifel an seiner Schuldfähigkeit zu begründen. Die Taten als solche und deren Ausführung weisen keinerlei Auffälligkeiten auf, welche auf einen Verlust des Realitätsbezugs des Beschwerdeführers hindeuten würden. Vielmehr wird deutlich, dass dieser durchaus in der Lage war, sich an die Situationen anzupassen und auf die richtigen Gelegenheiten zur Tatausführung zu warten. Es fehlt mithin an konkreten Hinweisen auf eine Beeinträchtigung seiner Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit zum Tatzeitraum, weshalb die Vorinstanz ohne gegen <ref-law> zu verstossen, von der Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung des Beschwerdeführers absehen konnte.
7. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (<ref-law>).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Oktober 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Stohner | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '436e8e33-f0c5-4513-b47b-10776e480e4a', '0dc0823a-b328-4131-b48a-98339854cf80', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '0b440777-778c-47a1-8cc6-e14a6617993d', '4d9d0e82-5a35-4a5e-bbfd-304bcee801b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0d112dae-37c7-4aff-b843-e79f40f2de84 | 2,001 | de | Bewilligung zur Durchführung einer Demonstration, hat sich ergeben:
A.- Die Partei der Arbeit Zürich (PdA) ersuchte die Landschaft Davos Gemeinde namens der so genannten Anti-WTO-Koordination am 27. November 2000 um die Bewilligung, am 27. Januar 2001 in Davos auf der Route Bahnhof Davos Dorf - Promenade - Bahnhof Davos Platz zwischen 14 und ca. 17 Uhr eine Demonstration gegen das World Economic Forum (WEF) durchzuführen.
Der Kleine Landrat von Davos bestätigte den Eingang des Gesuches am 1. Dezember 2000 und stellte eine Reihe von Fragen. Die Gesuchstellerin beantwortete diese am 7. Dezember 2000 (Bekanntgabe der das Gesuch mittragenden Organisationen, Angaben über die die Demonstration unterstützenden Organisationen, Grössenordnung der erwarteten Teilnehmerzahl, allgemeine Informationen über mitzutragende Transparente, Lautsprecher etc.). Am 17. Dezember 2000 übermittelte die Gesuchstellerin zusätzlich eine Zusammenstellung derjenigen Organisationen, die das Bewilligungsgesuch für die Demonstration mitunterschrieben hatten.
Der Kleine Landrat verweigerte der Anti-WTO-Koordination mit Verfügung vom 19. Dezember 2000 die Durchführung einer Demonstration am 27. Januar 2001. Zur Begründung verwies er auf die aussergewöhnliche Situation von Davos im Allgemeinen sowie während der Wintersaison und der Durchführung des Weltwirtschaftsforums. Er führte aus, insbesondere die engen Verhältnisse mit lediglich zwei Verkehrsachsen in Davos und die prekären Verkehrsverhältnisse an Samstagen erlaubten einen Demonstrationszug nicht. Ausser Betracht falle mangels Vorhandenseins öffentlicher Plätze auch eine Platzdemonstration.
Weiter verwies er auf die gegenüber den Vorjahren völlig veränderte Ausgangslage bezüglich Demonstrationen, die markant gestiegene Gewaltbereitschaft, sicherheitspolitische Überlegungen, die aktuelle Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, die Erfahrungen im Umfeld vergleichbarer Veranstaltungen in Seattle und Prag und diverse Aufrufe in den Medien. Unter den konkreten Verhältnissen komme auch eine Demonstration an einem andern Ort bzw. zu einem andern Zeitpunkt nicht in Frage.
B.- Diesen abschlägigen Entscheid fochten die Partei der Arbeit, die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie sowie Niklaus Röllin beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden an. Sie machten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie eine Missachtung ihrer Grundrechte hinsichtlich der beabsichtigten Demonstration geltend.
Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 23. Januar 2001 ab (Verfahren U 00 130). Es verneinte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Gesuchsteller die Gründe ihres Ersuchens darlegen und allfällige bekannte Bedenken mit Eventualbegehren berücksichtigen konnten, vor dem Ergehen einer negativen Verfügung ohne Beweisverfahren nicht anzuhören waren und insbesondere damit hätten rechnen müssen, dass die Gemeinde - in Anbetracht der Aufrufe gegen die Durchführung des Forums - den (Sicherheits-)Interessen aller Beteiligten Rechnung tragen würde.
In prozessualer Hinsicht betonte es, dass einzig die Abweisung des Gesuchs für einen Demonstrationszug am Samstag,
27. Januar 2001, nicht hingegen ein generelles Demonstrationsverbot in Frage stehe. Das Verwaltungsgericht ging von der grundrechtlich geschützten Meinungs- und Versammlungsfreiheit aus und prüfte das Demonstrationsverbot anhand der Kriterien nach <ref-law>. Einschränkungen von Versammlungen könnten sich aus verkehrs- und sicherheitspolizeilichen Überlegungen sowie in Anbetracht der erwarteten gewalttätigen Ausschreitungen und der sicherheitspolitischen Anforderungen an den Schutz hochrangiger Gäste rechtfertigen. Es dürfe die gegenüber den Vorjahren wesentlich geänderte Ausgangslage mit vermehrter Gewaltbereitschaft mitberücksichtigt werden. Die Verhinderung von Überschreitungen gehöre zum Schutz der Grundrechte Dritter. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit werde gewahrt, da einerseits keine geeigneten Örtlichkeiten für eine Platzdemonstration ersichtlich seien; andererseits hätten die Gesuchsteller zu verstehen gegeben, an Alternativen wie der Durchführung einer Demonstration an andern Tagen, auf andern Routen und zu andern Zeiten nicht interessiert zu sein.
C.- Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts haben die Partei der Arbeit Zürich, die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie sowie Niklaus Röllin beim Bundesgericht am 22. Februar 2001 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht und die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsentscheides beantragt.
Sie rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) sowie der Meinungsfreiheit und Versammlungsfreiheit (Art. 16 und 22 BV, Art. 10 und 11 EMRK [SR 0.101], Art. 21 UNO-Pakt II [SR 0.103. 2]). Sie machen im Wesentlichen geltend, sie hätten von der Gemeinde Davos im Hinblick auf Alternativen zu ihrem Gesuch angehört werden müssen. Sie erblicken in der Bewilligungsverweigerung eine Verletzung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit.
Die Landschaft Davos Gemeinde beantragt mit ihrer Vernehmlassung vom 30. April 2001 die Abweisung der Beschwerde.
In prozessualer Hinsicht ersucht sie darum, den Beschwerdeführer Niklaus Röllin als nicht legitimiert zu erklären und das vorliegende Verfahren mit demjenigen i.S.
David Böhner gegen Landschaft Davos Gemeinde und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (1P. 53/2001) zu vereinigen.
Den Antrag um Abweisung stellt auch das Verwaltungsgericht, ohne in der Sache selber Stellung zu nehmen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Bundesgericht sieht vom Erfordernis des aktuellen Interesses im Sinne von Art. 88 OG ab, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (<ref-ruling> E. 4b S. 397, 124 I 231 E. 1b S. 233, 121 I 279 E. 1 S. 281, 120 Ia 165 E. 1a S. 166, 118 Ia 46 E. 3c S. 53). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da streitig ist, inwiefern am Samstag, 27. Januar 2001, jegliche Demonstration verboten werden durfte, und diese Frage über diejenigen im Verfahren David Böhner gegen Landschaft Davos Gemeinde und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Urteil 1P.53/2001 vom 20. September 2001, in:
EuGRZ 2001 S. 504) hinausgeht.
b) Die Landschaft Davos Gemeinde stellt die Legitimation von Niklaus Röllin in Frage. Dieser ist im kommunalen Verfahren nicht aufgetreten, hat den abschlägigen Entscheid der Gemeinde indessen ebenfalls beim Verwaltungsgericht angefochten.
Vor Bundesgericht bezeichnet er sich als Mitorganisator der Manifestation, ohne dies näher zu belegen. Einzig der Umstand, dass er angeblich an der Demonstration hat teilnehmen wollen, genügt für die Bejahung der Legitimation nicht. Hinsichtlich der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs kann er mangels Teilnahme im kommunalen Verfahren von vornherein nicht als legitimiert betrachtet werden. Nachdem das Verwaltungsgericht die Legitimationsfrage offengelassen hatte, kann sie hinsichtlich der Rüge der Verletzung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit auch im bundesgerichtlichen Verfahren unbeantwortet bleiben.
c) In der Vernehmlassung ersucht die Landschaft Davos Gemeinde ferner darum, das vorliegende Verfahren mit demjenigen von David Böhner gegen Landschaft Davos Gemeinde und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (1P. 53/2001) zu vereinigen. Diesem Antrag kann nicht stattgegeben werden.
Denn in formeller Hinsicht treten vor dem Bundesgericht nicht dieselben Parteien auf. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die den beiden Verfahren zugrunde liegenden Demonstrationsgesuche im Namen der so genannten Anti-WTO-Koordination eingereicht worden waren. Dieser Hintergrund rechtfertigt es indessen, die beiden Verfahren zu koordinieren und die gemeinsame Urheberschaft der Begehren bei der materiellen Beurteilung zu berücksichtigen.
d) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ist in einer staatsrechtlichen Beschwerde darzutun, welche Verfassungsbestimmungen und inwiefern diese verletzt sein sollen. Diesen Anforderungen vermag die Beschwerdeschrift hinsichtlich der Rüge der Verletzung von <ref-law> sowie der Meinungs- und Versammlungsfreiheit knapp zu genügen. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar erhobene Rügen.
2.- a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law>. Die Verfassungsverletzung erblicken sie im Umstand, dass der Kleine Landrat ihr Gesuch um Durchführung einer Demonstration abgewiesen hatte, ohne ihnen Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen.
Das Verwaltungsgericht hat zu der bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Rüge ausgeführt, bei Verfügungen, die auf Antrag eines Gesuchstellers ergehen, sei in der Regel keine vorgängige Anhörung vor Erlass eines abschlägigen Entscheides erforderlich. Der Gesuchsteller sei im Rahmen der Mitwirkungspflichten gehalten, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Gesuchsbewilligung darzutun und allfällige Beweismittel zu nennen. Die Gesuchsteller hätten allfällig bereits im Voraus bekannten Bedenken mit Eventualbegehren Rechnung tragen können. Im vorliegenden Fall habe der Kleine Landrat keine Beweise erhoben und seinen Entscheid auf allgemein bekannte Tatsachen wie die Verkehrsverhältnisse in Davos und das Gefahrenrisiko bei Antiglobalisierungskundgebungen abgestellt. Hierfür sei eine vorgängige Anhörung nicht erforderlich gewesen.
Diese Ausführungen halten vor <ref-law> stand. In Bewilligungsverfahren, die vom Betroffenen selber beantragt werden, erfordert die Verfassungsbestimmung in der Regel nicht, dass die Behörde einen negativen Entscheid in Aussicht stellt und dem Betroffenen dazu nochmals speziell das rechtliche Gehör einräumt. Dieser hat vielmehr im Rahmen der Gesuchsstellung die Möglichkeit, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen darzulegen (vgl. Georg Müller, Kommentar zur [alten] Bundesverfassung, Rz. 104 zu Art. 4 aBV). Der Kleine Landrat hat vor Erlass seiner Verfügung vom 19. Dezember 2000 auch keine Beweise erhoben, zu denen die Gesuchsteller hätten angehört werden müssen. Deshalb erweist sich die Rüge der Verletzung von <ref-law> als unbegründet.
b) Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, die Bewilligungsbehörde sei aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit gehalten, allfällige Alternativen zu einer blossen Bewilligungsverweigerung zu prüfen und den Gesuchstellern in diesem Rahmen das rechtliche Gehör zu gewähren.
Die Frage, ob der Kleine Landrat andere Möglichkeiten von Kundgebungen hätte prüfen und in Betracht ziehen müssen, beschlägt nicht den Anspruch auf rechtliches Gehörs, sondern ist materieller Natur und dementsprechend im Rahmen der Erwägungen zur Meinungs- und Versammlungsfreiheit zu prüfen.
c) Die Beschwerdeführer rügen schliesslich als Verletzung von <ref-law>, dass das Verwaltungsgericht ihren Begehren um Beweismassnahmen nicht stattgegeben habe.
Sie machen geltend, zur Klärung der örtlichen Verhältnisse insbesondere im Hinblick auf mögliche Alternativen hätte ein Augenschein durchgeführt und ein Gutachten eingeholt werden müssen. Darüber hinaus sei das Verwaltungsgericht mit keinem Wort auf ihre Beweisbegehren eingegangen.
Die Beschwerdeführer verweisen hierfür auf ihre Rekursschrift an das Verwaltungsgericht (Ziff. 15 - 18). In dieser werden zwar ausführlich Strassen und Plätze genannt und entsprechende Varianten aufgezeigt. Doch findet sich darin kein Antrag um Durchführung von Beweismassnahmen. Bei dieser Sachlage erweist sich die Rüge der Verletzung von <ref-law> von vornherein als unbegründet.
3.- In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführer eine Verletzung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit geltend.
Die Verletzung in den Grundrechten erblicken sie im Umstand, dass für den Samstag, 27. Januar 2001, überhaupt keine Demonstration bewilligt worden ist, weder in der Form eines Umzuges noch als Platzdemonstration.
Das Vorhandensein einer kommunalen gesetzlichen Grundlage für das Erfordernis einer vorgängigen Bewilligung ist nicht umstritten. Ebenso wenig machen die Beschwerdeführer geltend, der Kleine Landrat verfüge über keine hinreichende Grundlage zur Anordnung von Auflagen und Beschränkungen.
Sie rügen auch nicht, das entsprechende kommunale Recht sei unrichtig angewendet worden. Sie beschränken ihre Beschwerde ausschliesslich auf die Frage der Verletzung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit im Sinne der Bundesverfassung, der Europäischen Menschenrechtskonvention sowie des UNO-Pakts II.
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkannte unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung die ungeschriebenen Verfassungsrechte der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit (<ref-ruling> E. 2 S. 117, 96 I 219; Hinweise in <ref-ruling> E. 4a S. 399). Hingegen verweigerte sie die Anerkennung einer eigentlichen Demonstrationsfreiheit im Sinne eines Anspruchs auf lediglich durch polizeiliche Gründe beschränkte Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes für Veranstaltungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit (<ref-ruling> E. 3 S. 398, 103 Ia 310 E. 3b S. 312, 107 Ia 64 E. 2a S. 66, 226 E. 3b S. 229). Solche Veranstaltungen genossen indessen den Schutz der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit; insoweit galt ein bedingter Anspruch auf Benützung des öffentlichen Grundes (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 268 mit Hinweisen; Giorgio Malinverni, Versammlungsfreiheit, Kommentar zur [alten] Bundesverfassung, Rz. 19 ff.).
Die neue Bundesverfassung gewährleistet die Meinungsfreiheit in Art. 16 ausdrücklich; jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. Ebenso findet sich in Art. 22 die Gewährleistung der Versammlungsfreiheit; danach hat jede Person das Recht, Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen oder Versammlungen fernzubleiben. Eine ausdrückliche Garantie der Demonstrationsfreiheit kennt auch die neue Bundesverfassung nicht.
In Anbetracht dieser Rechtslage ist unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung für Veranstaltungen auf öffentlichem Grund davon auszugehen, dass nur ein bedingter Anspruch auf Benützung öffentlichen Grundes für Kundgebungen besteht, im Bewilligungsverfahren aber dem ideellen Gehalt der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Rechnung zu tragen ist und die entgegenstehenden Interessen in sachlicher Weise gegeneinander abzuwägen sind. Im Folgenden ist auszuführen, was das im Einzelnen bedeutet.
b) Die Meinungsfreiheit nach <ref-law> umfasst die Meinungsäusserungsfreiheit in einem weiten Sinne. Der Begriff der Meinung wird weit gefasst. Desgleichen werden die verschiedensten Formen und Arten der Kundgabe der Äusserungsfreiheit zugerechnet, soweit nicht ein anderes Grundrecht wie etwa die Medienfreiheit (<ref-law>) oder die Kunstfreiheit (<ref-law>) Platz greift (<ref-ruling> E. 3c S. 478; Jörg P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2000, S. 186 ff.; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 513 ff.; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Auflage, Zürich 2001, Rz. 454 ff.; Yvo Hangartner/Andreas Kley, Demonstrationsfreiheit und Rechte Dritter, in: ZBl 96/1995 S. 102).
- Gemäss <ref-law> verbietet die Versammlungsfreiheit staatliche Massnahmen gegen Einberufung, Organisation, Durchführung oder Gestaltung einer Versammlung oder gegen die Teilnahme bzw. Nichtteilnahme an einer solchen. Zu den Versammlungen im Sinne dieser Bestimmung gehören verschiedenste Formen des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden oder meinungsäussernden Zweck (<ref-ruling> E. 3c S. 478; J.P. Müller, a.a.O., S. 326 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O., Rz. 813 ff.; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 534 ff.). Der Schutz von Versammlungen in privaten Lokalen reicht weiter als derjenige von Versammlungen auf öffentlichem Grund (vgl. <ref-ruling> E. 3b und 3c S. 312 f.).
Eine besondere Konstellation der Meinungs- und Versammlungsfreiheit zeigt sich bei der Durchführung von Kundgebungen, welche öffentlichen Grund in Anspruch nehmen. Demonstrationen stellen eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs dar (<ref-ruling> E. 3a S. 268, 107 Ia 64 E. 2a S. 66). Solche Kundgebungen bedingen, dass entsprechender öffentlicher Grund zur Verfügung gestellt wird, schränken die gleichartige Mitbenützung durch unbeteiligte Personen ein und sind lokal und temporär nicht mehr gemeinverträglich (vgl. Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 157 f.). Dies ruft nach einer Prioritätenordnung unter den verschiedenen Benutzern (Hangartner/Kley, a.a.O., S. 105). Demonstrationen dürfen daher einer Bewilligungspflicht unterworfen werden (<ref-ruling> E. 5 S. 402, 105 Ia 91 E. 2 S. 93, 107 Ia 64 E. 2a S. 66, 226 E. 4b S. 230; J.P. Müller, a.a.O., S. 212 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O., Rz. 820 ff.; Malinverni, a.a.O., Rz. 32 f. und 56 ff.). Dies gilt auch nach <ref-law>. Dem Umstand, dass die Räte Art. 18 Abs. 3 des BV-Entwurfes abgelehnt haben, wonach Versammlungen auf öffentlichem Grund von einer Bewilligung abhängig gemacht werden können, kommt nach der Entstehungsgeschichte keine Bedeutung zu (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einer neuen Bundesverfassung sowie <ref-law>-Entwurf [BBl 1997 I 167 und 592]; AB/NR, Sonderdruck, S. 212 f.; zum Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für eine Bewilligungspflicht Beatrice Weber-Dürler, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 137 f.). Entsprechend der bisherigen Rechtsprechung dürfen öffentliche Kundgebungen weiter gehenden Beschränkungen unterworfen werden als Versammlungen auf privatem Boden und andere Meinungsäusserungen (<ref-ruling> E. 3a S. 268).
Die Meinungs- und Versammlungsfreiheit erhalten im Zusammenhang mit Demonstrationen einen über reine Abwehrrechte hinausgehenden Charakter. Dies war einst einer der Gründe, weshalb eine Demonstrationsfreiheit nicht als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes anerkannt worden war (<ref-ruling> E. 4b S. 399). In der Zwischenzeit hat die rein defensiv verstandene Natur in diesem Zusammenhang an Gewicht verloren, und es wird ein gewisses Leistungselement anerkannt. Die Meinungs- und Versammlungsfreiheit gebietet in gewissen Grenzen, dass öffentlicher Grund zur Verfügung gestellt wird. Wo Letzteres aus verfassungsrechtlich haltbaren Gründen versagt bleibt, ist unter Umständen anderes Areal bereit zu stellen, das dem Publizitätsbedürfnis der Veranstalter in anderer Weise angemessen Rechnung trägt (<ref-ruling> E. 3d S. 271 ff., 100 Ia 392 E. 6c S. 404).
Die Behörden sind über die Überlassung von öffentlichem Grund hinaus verpflichtet, durch geeignete Massnahmen - namentlich durch Gewährung eines ausreichenden Polizeischutzes - dafür zu sorgen, dass öffentliche Kundgebungen tatsächlich stattfinden können und nicht durch gegnerische Kreise gestört oder verhindert werden (BGE 124 Ia 267 E. 3a S. 269, mit Verweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Plattform "Ärzte für das Leben" gegen Österreich vom 21. Juni 1988 [Serie A, Bd. 139, Ziff. 32 - 34 = EuGRZ 1989 S. 522]; vgl. indessen <ref-ruling> sowie Hangartner/Kley, a.a.O., S. 108). Weiter hat das Bundesgericht anerkannt, dass Gemeindesäle, die für Versammlungen benutzt werden können, dem öffentlichen Grund gleichzustellen und hinsichtlich Inanspruchnahme für Versammlungen unter Berücksichtigung der konkreten (lokalen) Verhältnisse gleich zu behandeln sind wie die Benutzung öffentlichen Grundes (Urteil vom 18. Februar 1991, E. 3, in: RUDH 1991 S. 239 und in deutscher Übersetzung in: ZBl 93/1992 S. 40).
Die Behörde, welcher die Aufsicht und die Verfügung über den öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Bewilligung einer Demonstration in erster Linie die dagegen sprechenden polizeilichen Gründe berücksichtigen.
Dazu zählen solche des öffentlichen und privaten Verkehrs, der Vermeidung von übermässigen Immissionen, der Aufrechterhaltung der Sicherheit und der Abwendung unmittelbarer Gefahren von Ausschreitungen, Krawallen und Gewalttätigkeiten sowie Übergriffen und Straftaten jeglicher Art (<ref-ruling> E. 3f S. 482, 107 Ia 64 E. 3 S. 67). Die öffentliche Ordnung lässt keinen Raum für Meinungskundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen verbunden sind. Dabei ist das Gewaltrisiko nicht nur abstrakt, sondern anhand konkreter Umstände objektiv zu würdigen (<ref-ruling> f., 107 Ia 226 E. 5b und E. 5d S. 232 f., Hangartner/Kley, a.a.O., S. 106 f.). Weitere zu beachtende öffentliche Interessen betreffen die zweckmässige Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner (<ref-ruling> E. 3a S. 268 f., 105 Ia 91 E. 3 S. 94, 100 Ia 392 E. 5 S. 402); in diesem Sinne können die Besonderheiten oder speziellen Zweckbestimmungen gewisser Örtlichkeiten gegen die Benützung für Manifestationen sprechen (<ref-ruling> [insbes. E. 3c S. 270], 105 Ia 91 [insbes. E. 4a S. 96], 100 Ia 392 [insbes. E. 6 S. 403]). Ferner ist die durch die Kundgebung und den gesteigerten Gemeingebrauch verursachte Beeinträchtigung von Freiheitsrechten unbeteiligter Dritter im Bewilligungsverfahren in die Beurteilung mit einzubeziehen; zu denken ist etwa an die Auswirkungen auf die persönliche Freiheit, die Wirtschaftsfreiheit oder die Eigentumsgarantie (Hangartner/Kley, a.a.O., S. 107 ff.).
Der Behörde kommt im Bewilligungsverfahren Ermessen zu. Sie ist indessen nicht nur an das Willkürverbot und das Gleichheitsgebot gebunden, sondern hat vielmehr dem ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 3a S. 269, 107 Ia 64 E. 2a S. 66, 105 Ia 15 E. 4 S. 21, 91 E. 3 S. 94, 100 Ia 392 E. 5 S. 402). (Politische) Demonstrationen als besondere Form der Meinungsäusserung und Versammlung sind nicht etwa wegen der Inanspruchnahme von öffentlichem Grund und wegen der Bewilligungspflicht dem Schutzbereich von Art. 16 und <ref-law> entzogen (<ref-ruling> E. 3a S. 269, 105 Ia 91 E. 3 S. 94, 100 Ia 392 E. 5 S. 401 f.). Ob und allenfalls unter welchen Auflagen einem Gesuch um Durchführung einer Demonstration zu entsprechen ist, steht demnach nicht im freien Belieben der Behörde. Diese hat die verschiedenen Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen (<ref-ruling> E. 3a S. 269, 107 Ia 64 E. 2a S. 66).
Insbesondere die Möglichkeit der Anordnung von Auflagen und Bedingungen erlaubt eine dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügende Gestaltung (vgl. Hangartner/Kley, a.a.O., S. 105). Sie kann umgekehrt eine Mitwirkungspflicht der Veranstalter erfordern. Ob die von den Demonstranten vertretenen Auffassungen und Anliegen der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll erscheinen, darf für den Entscheid über eine nachgesuchte Bewilligung einer Manifestation nicht massgebend sein; die Behörde ist vielmehr zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet (<ref-ruling> E. 3b S. 269, 107 Ia 262 E. 4b S. 232, 105 Ia 15 E. 4 S. 21 und 22, 100 Ia 392 E. 5 S. 402; Hangartner/Kley, a.a.O., S. 114 sowie 107).
c) In diesem Sinne besteht gestützt auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit grundsätzlich ein bedingter Anspruch, für Kundgebungen mit Appellwirkung öffentlichen Grund zu benützen. Im Bewilligungsverfahren sind nicht nur die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit, sondern im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ebenso sehr die Randbedingungen, allfällige Auflagen und eventuelle Alternativen zu prüfen. Die Veranstalter können daher nicht verlangen, eine Manifestation an einem bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt unter selbst bestimmten Randbedingungen durchzuführen.
Die Behörden haben vielmehr eine sachliche, umfassende und neutrale Interessenabwägung vorzunehmen und eine dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechende Lösung zu suchen. Im Lichte der Meinungs- und Versammlungsfreiheit steht bei dieser Abwägung der Gesichtspunkt der beabsichtigten Appellwirkung gegenüber der Öffentlichkeit und den Medien im Vordergrund; für das Bewilligungsverfahren ist daher nicht allein das förmlich gestellte Ersuchen ausschlaggebend.
In Mitberücksichtigung grundrechtlich geschützter Positionen von unbeteiligten Dritten sowie des mit der Bewilligung zur Benützung von öffentlichem Grund und weiteren behördlichen Mitwirkungspflichten einhergehenden Leistungselementes lässt sich die Grundrechtsproblematik nicht auf ein blosses Abwehrrecht der Veranstalter gegenüber den Behörden reduzieren. Neben der Beachtung der in <ref-law> festgehaltenen Grundrechtsschranken ist daher nach praktischer Konkordanz unterschiedlicher Interessen zu fragen und gleicherweise <ref-law> mitzuberücksichtigen, wonach die Grundrechte in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen und die Behörden dafür sorgen sollen, dass die Grundrechte auch unter Privaten wirksam werden (vgl. Hangartner/Kley, a.a.O., S. 111 und 112; Weber-Dürler, a.a.O., S. 151 ff.).
Der Behörde kommt bei dieser Abwägung der entgegenstehenden Interessen ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob der angefochtene Entscheid den genannten verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Es setzt indessen nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der in der Sache zuständigen Behörden, und es übt Zurückhaltung, soweit es um die Würdigung der besondern örtlichen Verhältnisse geht (<ref-ruling> E. 2a S. 67, 226 E. 4c S. 230, 105 Ia 91 E. 3 S. 94, 103 Ia 310 E. 5 S. 315 f., 100 Ia 392 E. 5 S. 403; Hangartner/Kley, a.a.O., S. 105).
d) Die Beschwerdeschrift bezieht sich über das Bundesverfassungsrecht hinaus auch auf die Garantien nach der Europäischen Menschenrechtskonvention und dem UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte.
Art. 11 EMRK räumt jeder Person u.a. das Recht ein, sich frei und friedlich mit anderen zu versammeln. Die Ausübung dieses Rechts darf keinen andern Einschränkungen unterworfen werden als den vom Gesetz vorgesehenen, die in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral oder des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.
Diese EMRK-Bestimmung trägt zur Gewährleistung der Meinungsäusserungsfreiheit bei, will kollektive Meinungsäusserungen garantieren und bezieht sich insofern auch auf Kundgebungen auf öffentlichem Grund. Demgegenüber kommt der Berufung auf Art. 10 EMRK in diesem Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung zu. Die Garantie von Art. 11 EMRK umfasst ausdrücklich nur friedliche Versammlungen und Meinungsäusserungen.
In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte wird insbesondere deren Bedeutung in einem demokratischen Staatswesen im Allgemeinen und im Hinblick auf Wahlen unterstrichen. Ferner wird aus der Garantie eine positive Verpflichtung von Seiten der Behörden abgeleitet und verlangt, dass zur Gewährleistung einer tatsächlichen Möglichkeit der Meinungsäusserung für einen gewissen Schutz der Demonstranten zu sorgen sei (vgl. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage 1999, Rz. 633 ff.; Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz,
2. Auflage 1999, S. 306 f.; Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 2 ff. zu Art. 11; Jacques Velu/Rusen Ergec, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 786 und 794 ff.).
Die Versammlungsfreiheit in diesem Sinne kann nach Art. 11 Ziff. 2 EMRK eingeschränkt werden. Kundgebungen auf öffentlichem Grund können von einer Bewilligungspflicht abhängig gemacht werden. Einschränkungen sind im öffentlichen Interesse gemäss den in Art. 11 Ziff. 2 EMRK enthaltenen Kriterien zulässig. Die verschiedenen privaten und öffentlichen Interessen sind gegeneinander abzuwägen. Dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit kommt besonderes Gewicht zu. Im Einzelfall sind Möglichkeiten weniger weit gehender Massnahmen als Kundgebungsverbote zu prüfen (vgl. Villiger, a.a.O., Rz. 636; Haefliger/Schürmann, a.a.O., S. 307 f.; Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 11). Die Strassburger Organe hatten verschiedene Manifestationsverbote auf ihre Verhältnismässigkeit zu prüfen (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 11).
Die Konventionsgarantie nach Art. 11 EMRK reicht hinsichtlich Manifestationen auf öffentlichem Grund nicht über die Gewährleistung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit nach der Bundesverfassung hinaus. Kundgebungen auf öffentlichem Grund können einer Bewilligungspflicht unterstellt werden. Es besteht kein absoluter Anspruch auf Durchführung von Demonstrationen. Einschränkungen sind unter der Beachtung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit auf ihre Verhältnismässigkeit zu prüfen. Der Erwägung, dass die Behörden für einen gewissen Schutz von Kundgebungen zu sorgen haben, hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung bereits Rechnung getragen.
e) Art. 21 UNO-Pakt II anerkennt ebenfalls das Recht, sich friedlich zu versammeln. Dessen Ausübung darf keinen andern als den gesetzlich vorgesehenen Einschränkungen unterworfen werden, die in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, zum Schutz der Volksgesundheit, der öffentlichen Sittlichkeit oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Diese Umschreibung der Versammlungsfreiheit dürfte nicht über die oben dargestellte bundesverfassungsrechtliche Garantie der Meinungs- und Versammlungsfreiheit hinausgehen (vgl. zur Garantie im Allgemeinen Manfred Nowak, CCPR-Kommentar, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1989, Art. 21).
Sie bezieht sich einzig auf friedliche Versammlungen. Hierfür kommen dem Gemeinwesen gewisse positive Gewährleistungspflichten zu (vgl. Nowak, a.a.O., Rz. 10 ff.). Einschränkungen der Versammlungsfreiheit sind im öffentlichen Interesse sowie zum Schutze Dritter aufgrund der einzeln aufgeführten Kriterien zulässig (vgl. Nowak, a.a.O., Rz. 22 ff.). Der Vorbehalt von deren Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft unterstreicht den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. Nowak, a.a.O., Rz. 20). Die in der Literatur diskutierte Frage, ob Demonstrationen auf öffentlichem Grund wegen des damit verbundenen gesteigerten Gemeingebrauchs auch ohne gesetzliche Grundlage einer Bewilligungspflicht unterworfen werden dürfen, ist angesichts des Vorliegens einer kommunalen gesetzlichen Grundlage nicht von Belang (vgl. E. 3 a.A.; Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage 1997, S. 216 und 218). Ebenfalls braucht die in der Doktrin aufgeworfene Frage nicht geprüft zu werden, ob über ein Notifikationssystem hinaus, wonach die Organisatoren den zuständigen Behörden die Demonstration eine gewisse Zeit vor deren Durchführung anzuzeigen haben, auch eine vorgängige Bewilligungspflicht mit Art. 21 UNO-Pakt II vereinbar ist (vgl. Kälin/Malinverni/Nowak, a.a.O., S. 217 f.; Nowak, a.a.O., Rz. 25).
4.- Die Landschaft Davos Gemeinde verweigerte den Beschwerdeführern den Demonstrationsumzug am Samstag, 27. Januar 2001, aus Gründen der örtlichen und zeitlichen Verhältnisse in Davos und wegen der Gefahr von Ausschreitungen.
a) Der Kleine Landrat wies im Allgemeinen auf die engen örtlichen Verhältnisse in Davos mit lediglich zwei Verkehrsachsen ohne Ausweichmöglichkeiten und die damit verbundene Schwierigkeit hin, überhaupt eine Demonstration durchzuführen. Im Einzelnen erinnerte er an die prekären Verkehrsverhältnisse an Wochenenden. Er führte aus, der Verkehr komme in Davos an den Wochenenden regelmässig zum Erliegen.
Besonders an Samstagen bildeten sich schon am Morgen stehende Kolonnen und bewegten sich die Fahrzeuge während des ganzen Tages lediglich im Schritttempo. Dies sei auf die vielen Tagestouristen und insbesondere auf den Gästewechsel, d.h. den samstäglichen Wechsel der wochenweise nach Davos kommenden Feriengäste zurückzuführen. Daher sei ein Demonstrationsumzug, der den Verkehr und die Bewegungsmöglichkeiten der Bevölkerung sowie der Sicherheitskräfte (Polizei, Feuerwehr, Spitaldienste) notgedrungen vollkommen blockiert, am Samstag nicht zu verantworten.
Die Beschwerdeführer vermögen dem nichts Wesentliches entgegenzuhalten. Sie setzen sich in ihrer Beschwerde mit den örtlichen Verhältnissen kaum auseinander und sind auch nicht in der Lage, Alternativrouten oder Ausweichmöglichkeiten aufzuzeigen. Die gesamten verkehrspolizeilichen Umstände sprechen gegen einen Demonstrationszug an einem Samstag. Zum einen führt eine Demonstration in Davos tatsächlich zu einer weitgehenden Blockierung der Verkehrswege.
Es bestehen kaum Ausweichräume oder -strassen, die Umleitungen des Verkehrs ermöglichen würden. Zum andern durfte der Kleine Landrat den besonderen Verhältnissen an Samstagen mit dem Gästewechsel Rechnung tragen und damit versuchen, grössere Blockierungen der Verkehrswege, ein eigentliches Verkehrschaos mit langen Staus und eine Lahmlegung der Sicherheitsdienste (Ambulanzen, Feuerwehr etc.) zu vermeiden. Er konnte dabei auch berücksichtigen, dass die Verkehrsbehinderungen während eines bedeutenden Zeitraums andauern würden, weil entsprechende Vorbereitungen und Umleitungen getroffen werden müssten, die Auflösung einer Demonstration zusätzlich eine gewisse Dauer in Anspruch nehmen kann und schon das Gesuch eine beträchtliche Demonstrationszeit von 14.00 Uhr bis ca. 17.00 Uhr nannte. Bereits aus der Besonderheit der örtlichen und verkehrstechnischen Verhältnisse an Samstagen ergeben sich daher sachliche Gründe gegen einen Demonstrationszug am 27. Januar 2001.
b) Darüber hinaus galt es, dem Sicherheits- und Gefahrenrisiko anlässlich einer Demonstration Rechnung zu tragen.
Der Kleine Landrat durfte berücksichtigen, dass sich die Situation gegenüber den Vorjahren tatsächlich wesentlich verändert und verschärft hatte. Weltweit haben sich die Globalisierungsgegner vermehrt und vor allem auch gewalttätig zu Wort gemeldet. Anlässlich von Demonstrationen gegen die Globalisierung bzw. gegen die Politik der WTO kam es etwa in Seattle oder Prag zu massiven gewaltsamen Ausschreitungen.
Im Vorfeld des Weltwirtschaftsforums 2001 erschienen im Internet Aufrufe zu gewaltsamer Demonstration in Davos. Ein "Kleiner Ratgeber für AktivistInnen am Anti-WEF Davos 2001" gab Auskunft, wie sich Demonstranten in gewaltsamem Umfeld verhalten sollen und können.
Damit zeigt sich die Gefahr von Ausschreitungen gegenüber unbeteiligten Dritten und Sicherheitskräften nicht nur abstrakt, sondern ganz konkret. Der Kleine Landrat hatte auch diesem Umstand Rechnung zu tragen. Das derart ausgewiesene Sicherheits- und Gefahrenrisiko würde einen wesentlich grösseren Sicherheitsaufwand bedingen. Dieser wirkt sich seinerseits zusätzlich auf die Verkehrsverhältnisse aus und bewirkt vermehrte Beeinträchtigungen.
c) Aus der Kombination von problematischen Verhältnissen an Samstagen in Davos im Allgemeinen und den für die Durchführung einer gegen das Wirtschaftsforum gerichteten Demonstration mit grossem Gefahrenrisiko im Speziellen ergeben sich gewichtige Gründe, die gegen eine Bewilligung für einen Demonstrationszug am 27. Januar 2001 sprechen. Sie sind sachlicher und objektiver Natur. Daher sind sie grundsätzlich geeignet, Einschränkungen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit zu rechtfertigen.
Angesichts dieser Ausgangslage stellt sich die Frage, ob die eben genannten Gründe die Verweigerung einer Bewilligung für den 27. Januar 2001 im Lichte der Meinungs- und Versammlungsfreiheit rechtfertigen können und das Demonstrationsverbot für diesen Tag insbesondere im Sinne von <ref-law> dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu genügen vermag. Diese Frage lässt sich nicht in genereller und abstrakter Weise beantworten, sondern ist vielmehr unter Beachtung von Alternativen und Varianten zu prüfen.
5.- Wie oben dargelegt, hat die Behörde im Bewilligungsverfahren über das Willkürverbot und das Gleichheitsgebot hinaus dem ideellen Gehalt der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Rechnung zu tragen. So wie die Veranstalter keinen unbedingten Anspruch auf Bewilligung ihres Gesuches haben, so haben die Behörden entgegenstehenden Interessen mit allfälligen Auflagen und Bedingungen zu begegnen oder den Veranstaltern unter Umständen anderes Areal oder andere Routen zur Verfügung zu stellen, die deren Publizitätsbedürfnissen in angemessener Weise Rechnung tragen. Zudem gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass im Einzelfall Alternativen geprüft werden. In diesem Sinne ist im Folgenden zu untersuchen, ob im vorliegenden Fall andere Möglichkeiten in Betracht fallen.
a) In dieser Hinsicht liesse sich fragen, ob für den 27. Januar 2001 in Abweichung vom Gesuch für einen Demonstrationszug eine andere Route hätte gefunden werden können, welche einerseits den Sicherheits- und Verkehrsbedenken des Kleinen Landrates gerecht geworden wäre und andererseits den Veranstaltern die Durchführung einer Manifestation erlaubt hätte. Die Beschwerdeführer haben vor dem Verwaltungsgericht entsprechende Varianten aufgezeigt. Dieses ist indessen mit der generellen Begründung darauf nicht näher eingegangen, die örtlichen Verhältnisse liessen auch diese Möglichkeiten nicht zu. Ob darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt, wie die Beschwerdeführer am Rande geltend machen, kann dahin gestellt werden. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass sich die Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde mit anderen Routenführungen mit keinem Wort auseinandersetzen und nicht geltend machen, die Verweigerung der Demonstrationsbewilligung für den 27. Januar 2001 sei in Anbetracht der konkreten lokalen Strassenverhältnisse unverhältnismässig und daher verfassungswidrig.
Auf diesen Punkt braucht daher auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht näher eingegangen zu werden.
b) aa) Der Kleine Landrat und das Verwaltungsgericht sind kurz auf die Frage eingegangen, ob am 27. Januar 2001 eine stationäre Demonstration auf einem Platz hätte bewilligt werden können. Sie verneinten sie. Der Kleine Landrat legte in seiner Verfügung dar, gewisse namentlich genannte Plätze kämen - abgesehen von Sicherheitsgründen - nicht in Betracht, weil sie zu eng seien und von ihnen dieselben Verkehrsbehinderungen ausgingen wie bei einem Demonstrationszug.
Sowohl der Kleine Landrat wie das Verwaltungsgericht führten ferner aus, es gebe in Davos keine öffentlichen Plätze, die im Eigentum und in der Hoheit der Gemeinde stehen. Aus diesen Gründen habe für den 27. Januar 2001 auch eine Platzdemonstration untersagt werden dürfen.
Demgegenüber machen die Beschwerdeführer geltend, dass am 27. Januar 2001 taugliche Varianten zum beantragten Demonstrationszug zur Verfügung gestanden hätten und demnach hätten geprüft werden müssen. Insbesondere seien für sie auch andere Örtlichkeiten in Betracht gefallen. Sinngemäss beziehen sie sich damit auf die Möglichkeit einer stationären Platzdemonstration.
bb) In diesem Sinne stellt sich die Frage, ob es tatsächlich allein auf die Eigentumsverhältnisse an Plätzen ankommt und mangels in der Hoheit stehender Plätze eine Bewilligung für eine Platzdemonstration grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. Dies kann nicht leichthin angenommen werden.
Die Eigentumsverhältnisse in einem zivilrechtlichen Sinne sind oftmals für die Benutzung durch die Öffentlichkeit nicht entscheidend. Ausschlaggebend können vielmehr die Widmung und die sich daraus ergebende tatsächliche Nutzung von Strassen und Plätzen durch die Öffentlichkeit sein. Insbesondere sind die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch frei zugänglich. Der Gemeingebrauch kann sich aus der Natur der Sache oder durch eigentliche Widmung ergeben. Eine derartige Widmung ist auch gegenüber Grundstücken möglich, die zivilrechtlich gesehen im Privateigentum stehen. Grundstücke im Privateigentum können daher dem Gemeingebrauch geöffnet sein (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz. 1830 ff.; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5./6. Auflage 1976/1986, Bd. II, Nr. 115 S. 810 ff.).
Soweit in diesem Sinne Plätze oder Strassen im Gemeingebrauch stehen, kann nicht gesagt werden, sie unterstünden in keiner Weise der öffentlichen Verfügungsgewalt.
Gemeingebrauch bedeutet Öffnung für die Allgemeinheit. Er bringt mit sich, dass die Behörden - unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse und im Rahmen der Widmung - tatsächlich hoheitliche Verfügungsgewalt ausüben und etwa polizeiliche Befugnisse wahrnehmen. Auch das Strassenverkehrsrecht dürfte in solchen Situationen zur Anwendung kommen (vgl. Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 813).
Derartige Strassen und Plätze können daher im Grundsatze auch für Kundgebungen beansprucht werden. Der Gemeingebrauch erlaubt den allgemeinen Zugang. Er kann daher auch jenen nicht von vornherein verwehrt werden, die unter Berufung auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit eine Kundgebung durchführen wollen. Eignen sich die Örtlichkeiten unter dem Gesichtswinkel der beabsichtigten Appellwirkung, so ist deren Zurverfügungstellung im Einzelfall ebenfalls in Betracht zu ziehen (in diesem Sinne auch J.P. Müller, a.a.O., S. 332 f.). Sie sind entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Kleinen Landrates dem Grundsatze nach gleich zu behandeln wie andere öffentliche Strassen und Plätze.
Demnach können Strassen und Plätze, die zwar nicht im Eigentum des Gemeinwesens stehen, aber dem Gemeingebrauch gewidmet sind, nicht von vornherein für die Benützung von Kundgebungen ausgeschlossen werden. Die Meinungs- und Versammlungsfreiheit gebieten vielmehr, dass deren Eignung im Bewilligungsverfahren ebenfalls geprüft und in die Interessenabwägung einbezogen wird. Ein absoluter Anspruch auf deren Benützung für Demonstrationen besteht indessen ebenso wenig wie bei andern Strassen und Plätzen. Eine entscheidende Grenze bilden insbesondere die Art und der Umfang der Widmung für den Gemeingebrauch. Auch unter Berufung auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit kann nicht über die Widmung hinausgegangen und eine weiterreichende Benützung verlangt werden (z.B. Benutzung mit Fahrzeugen angesichts einer Widmung ausschliesslich zu Gunsten von Fussgängern).
Daraus ergibt sich, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Kleinen Landrates, eine Platzdemonstration falle mangels im Eigentum der Gemeinde stehender Plätze von vornherein nicht in Betracht, vor der Meinungs- und Versammlungsfreiheit nicht standhält. Welche prozessuale Folgerung aus diesem Zwischenergebnis zu ziehen und inwiefern eine Prüfung hinsichtlich vorhandener im Gemeingebrauch stehender Plätze von Davos aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse vorzunehmen bzw. nachzuholen ist, wird unten darzulegen sein (E. 6).
c) Im Anschluss an das Bewilligungsverfahren für das Jahr 2000 stellt sich schliesslich die Frage, ob eine zeitliche Verschiebung der Kundgebung auf den Sonntag oder einen andern Wochentag in Betracht gezogen werden müsste. In dieser Hinsicht ist zwischen einer materiellen Betrachtung hinsichtlich der Meinungs- und Versammlungsfreiheit einerseits und einer prozessualen Prüfung auf dem konkreten Hintergrund der ergangenen Entscheide und eingereichten Rechtsschriften andererseits zu unterscheiden.
aa) In materieller Hinsicht darf zum einen berücksichtigt werden, dass die Sicherheitsaspekte und Gefahrenrisiken durch eine zeitliche Verschiebung nicht verändert werden.
Unbeteiligte Dritte wie Touristen, Grundeigentümer und Geschäftsinhaber werden durch eine Manifestation unabhängig vom Zeitpunkt betroffen werden. Allerdings werden sie durch eine Kundgebung an einem Sonntag weniger beeinträchtigt, wenn dadurch (noch) grössere Verkehrsbehinderungen und Blockierungen der Verkehrswege am Samstag verhindert werden können. Insbesondere die wochenweise anwesenden Touristen haben ein erhebliches berechtigtes Interesse daran, dass der Gästewechsel mit Hin- und Rückfahrt ohne unzumutbare Störungen erfolgen kann.
Zum andern haben die Veranstalter, wie dargetan, keinen unbedingten Anspruch auf Durchführung einer Manifestation an einem bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt.
Die Behörden können ihnen ohne Verfassungsverletzung einen andern als den gewünschten Ort zuweisen, soweit dieser dem Publizitätsbedürfnis der Veranstaltung angemessen Rechnung trägt (<ref-ruling> E. 3d S. 271 mit Hinweisen). In gleicher Weise fallen grundsätzlich zeitliche Beschränkungen oder Verschiebungen in Betracht. Sie sind unter verfassungsrechtlichem Gesichtswinkel in erster Linie an der beabsichtigten Appellwirkung und der Möglichkeit der tatsächlichen Teilnahme zu messen. Bei gleichbleibender Appellwirkung wirkt sich eine Verschiebung auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit kaum aus; indessen würden die Freiheitsrechte beeinträchtigt, wenn die Veranstalter dadurch das Zielpublikum in keiner Weise mehr erreichen könnten (z.B. bei einem Gesuch für eine Manifestation in einer belebten Innenstadt am Samstag und einer Bewilligung für den Sonntag angesichts weitgehend menschenleerer Örtlichkeiten). Desgleichen kann eine zeitliche Verschiebung die tatsächliche Teilnahme an einer Kundgebung beeinträchtigen, wenn diese etwa von einem Samstag auf einen Wochentag verschoben wird.
Die Medien (Presse und Fernsehen) aus der ganzen Welt waren während der gesamten Dauer des Weltwirtschaftsforums in Davos präsent und berichteten ausführlich über die Verhandlungen und Diskussionen. Die Veranstalter der Kundgebung wandten sich in erster Linie an diese Medien. Sie können deren Interesse an einem Sonntag oder andern Wochentag in gleicher Weise erwecken wie an einem Samstag. Die Appellwirkung gegenüber den Medien ist demnach in Anbetracht der konkreten Verhältnisse während des Weltwirtschaftsforums für Samstag, Sonntag oder einen Wochentag gleichwertig. Daran vermag auch der Umstand nichts Wesentliches zu ändern, das im Falle einer Kundgebung am Sonntag die Sonntagspresse nicht darüber berichten kann; immerhin könnte und würde in diesem Falle das Fernsehen eine Berichterstattung am Sonntag Abend vornehmen und könnten Berichte in der Presse vom Montag erscheinen.
Die Appellwirkung gegenüber der Bevölkerung und den Touristen ist vom Tag einer Kundgebung weitgehend unabhängig.
Es kann daher nicht gesagt werden, dass die Veranstalter durch eine Bewilligung für einen andern Tag in ihrer Meinungs- und Versammlungsfreiheit beeinträchtigt würden.
Schliesslich kann angefügt werden, dass eine Verschiebung der Manifestation auf den Sonntag unter dem Gesichtswinkel der Teilnahme keine wesentliche Beeinträchtigung in den Verfassungsrechten darstellt. Die Anreise nach Davos und die Rückreise sind für die Teilnehmer an Sonntagen gleicherweise möglich wie an Samstagen. Sollten die Teilnehmer aus weiter entfernten Gebieten kommen, so müsste allenfalls der Freitag für die Anreise auf den Samstag verwendet werden; bei einer Durchführung am Sonntag würde der Montag für die Rückreise benötigt. Es ist indessen einzuräumen, dass eine Verschiebung auf einen Wochentag die Teilnahme eher erschweren würde.
Gesamthaft ergibt sich damit, dass eine zeitliche Verschiebung der Kundgebung auf die Wahrnehmung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit keinen wesentlichen Einfluss hat. Abstrakt betrachtet hätte demnach eine solche Verschiebung in Anbetracht der konkreten Verhältnisse in Betracht gezogen werden müssen.
bb) Der Kleine Landrat hat gemäss seiner Verfügung lediglich die Durchführung einer Kundgebung am 27. Januar 2001 geprüft. Das bringt sein Dispositiv denn auch zum Ausdruck, wonach "keine Bewilligung zur Durchführung einer Demonstration am 27. Januar 2001 in Davos erteilt" wird. Wie es sich mit einer Demonstration an einem Sonntag oder andern Wochentag verhält, hat er demnach nicht untersucht. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Erwägungen den Eindruck erwecken, eine Demonstration komme schon wegen der Gewaltrisiken kaum in Frage.
Der Kleine Landrat ging sinngemäss davon aus, dass die Veranstalter an einer Demonstration an einem Sonntag oder andern Wochentag - in Form eines Umzuges oder als Platzdemonstration - ohnehin nicht interessiert seien. Die Veranstalter hatten nämlich im Vorjahr die für den Sonntag,
30. Januar 2000, bewilligte Demonstration u.a. mit der Rüge angefochten, die Verschiebung vom Samstag auf den Sonntag verletze die Meinungs- und Versammlungsfreiheit (vgl. Urteil 1P.53/2001 vom 20. September 2001, in: EuGRZ 2001 S. 504, insbesondere E. 5).
Demgegenüber bestreiten die Beschwerdeführer vor Bundesgericht, dass sie an einer Kundgebung an einem andern Tag von vornherein nicht interessiert gewesen seien. Umgekehrt machen sie indessen in langen Ausführungen selber geltend, dass eine Verschiebung der Kundgebung auf einen Sonntag unter dem Gesichtswinkel der Meinungs- und Versammlungsfreiheit unverhältnismässig wäre und sie in ihren verfassungsmässigen Rechten verletzen würde. Damit nehmen sie eine ausgesprochen widersprüchliche Haltung ein.
Diese Sachlage hat verschiedene prozessuale Auswirkungen.
Zum einen durfte der Kleine Landrat in Anbetracht des Verhaltens der hinter den Gesuchstellern stehenden Veranstalter davon absehen, eine allfällige Verschiebung auf den Sonntag oder einen andern Wochentag zu prüfen. Die Beschwerdeführer haben es vielmehr auf sich zu nehmen, dass die - abstrakt gesehen zulässige - Alternative ausser Betracht blieb. Sie sind daher durch das Vorgehen des Kleinen Landrates nicht in ihrer Meinungs- und Versammlungsfreiheit verletzt worden. Zum andern braucht wegen der widersprüchlichen Haltung der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren selber die Frage einer zeitlichen Verschiebung nicht abschliessend auf ihre Vereinbarkeit mit der Meinungs- und Versammlungsfreiheit hin geklärt zu werden (vgl. Urteil 1P.53/2001 vom 20. September 2001, in: EuGRZ 2001 S. 504, E. 5).
d) In Anbetracht dieser Umstände materieller und prozessualer Natur ergibt sich gesamthaft, dass auf die Möglichkeiten anderer Streckenführungen für einen Demonstrationszug am 27. Januar 2001 nicht näher einzugehen ist. Die Frage nach einer Platzdemonstration ist vom Kleinen Landrat und vom Verwaltungsgericht unzureichend geprüft worden. Ferner zeigt sich, dass die Möglichkeit einer zeitlichen Verschiebung vom Kleinen Landrat und vom Verwaltungsgericht nicht in Betracht gezogen werden musste und vom Bundesgericht nicht zu beurteilen ist.
Das wiederum führt zur Feststellung, dass die kantonalen Behörden kein generelles Demonstrationsverbot erlassen hatten, sondern - entsprechend dem Dispositiv des Kleinen Landrates - lediglich für den 27. Januar 2001 jegliche Demonstration untersagten.
6.- Im Anschluss an die Beurteilung der Beschwerde in den vorstehenden Erwägungen ist nunmehr zu prüfen, welche prozessualen Folgen daraus für das bundesgerichtliche Verfahren zu ziehen sind.
a) Es ist in Erwägung 4 dargelegt worden, dass sachliche Gründe gegen die Durchführung eines Demonstrationsumzuges am 27. Januar 2001 bestehen. Erwägung 5 zeigt zum einen auf, dass gewisse Alternativen wie eine zeitliche Verschiebung nicht in die Prüfung einbezogen werden mussten.
Zum andern ist die Variante einer Platzdemonstration aus Gründen nicht in Betracht gezogen worden, die vor der Meinungs- und Versammlungsfreiheit nicht standhalten. Diese würden es grundsätzlich erfordern, dass die Eignung von privaten Plätzen im Gemeingebrauch für eine Platzdemonstration unter den konkreten Verhältnissen in einem neuen Verfahren geprüft würde.
Einer derartigen erneuten Prüfung steht indessen schon der Umstand entgegen, dass sich die Beschwerdeführer auf eine zeitliche Verschiebung von vornherein nicht einlassen wollten. In Anbetracht der prozessualen Lage könnte daher eine vollständige Abwägung der verschiedenen Interessen und Varianten gar nicht vorgenommen werden.
Weiter zeigt sich, dass mit den vorstehenden Erwägungen die wesentlichen Grundsatzfragen beantwortet sind. Es liegen somit für zukünftige Konstellationen die sich aus dem vorliegenden Verfahren ergebenden Richtlinien vor. Damit wird der verfassungsrechtlichen Prüfung im Rahmen einer nicht mehr aktuellen Beschwerdesache Genüge getan (vgl. vorne E. 1a). Es kann in der vorliegenden Beschwerdesache nicht darum gehen, gestützt auf die konkreten Verhältnisse (zeitlicher und lokaler Natur) die letzten möglichen Fragen zu klären und jegliche denkbare Abwägung vorzunehmen. Dies erscheint auch deshalb nicht erforderlich, weil die konkreten Umstände (etwa hinsichtlich des Sicherheitsrisikos) einem steten Wandel unterliegen und deren Beurteilung im vorliegenden, das Jahr 2001 betreffenden Fall für künftige Verfahren ohnehin nicht mehr von ausschlaggebender Bedeutung sein kann. Wesentlich ist hingegen, dass derartige Gesuche hinreichend früh eingereicht werden (vgl. Urteil 1P.53/2001 vom 20. September 2001, in: EuGRZ 2001 S. 504, E. 2d).
In Anbetracht des Umstandes, dass die kantonalen Behörden kein generelles Demonstrationsverbot ausgesprochen haben, braucht auch nicht geprüft zu werden, ob ein solches vor der Meinungs- und Versammlungsfreiheit standhalten würde.
Dies kann nicht leichthin angenommen werden. Zum einen sind zwar absolute Demonstrationsverbote in ausgesprochen angespannten Lagen mit konkreter Gefahr erheblicher Unruhen und Ausschreitungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention als zulässig erachtet worden (vgl. <ref-ruling>, 91 I 321; Unzulässigerklärung der Kommission vom 10. Oktober 1979, DR 17, 93 [106] = EuGRZ 1980 S. 36 [betreffend <ref-ruling>] und vom 16. Juli 1980, DR 21, 138 = EuGRZ 1981 S. 216 [betreffend zweimonatiges Demonstrationsverbot in einem Stadtteil von London]). Zum andern sind in Anbetracht besonderer konkreter Gefahren von Tumulten und Sachbeschädigungen auch ausserordentliche Einschränkungen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit, welche gegenüber Totalverboten dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besser entsprechen mögen, denkbar und in die Prüfung einzubeziehen. Den Sicherheitsaspekten dürfen die Behörden angesichts neuerer Entwicklungen Rechnung tragen und die Organisatoren zu entsprechender Mitwirkung beiziehen. Die Gesuchsteller haben im Rahmen ihrer Möglichkeiten dazu beizutragen, Gewaltausschreitungen zu verhindern und Sicherheitsrisiken zu minimieren. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, braucht indessen, wie ausgeführt, im vorliegenden Verfahren nicht abstrakt entschieden zu werden.
b) Demnach ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. In Anbetracht der sich stellenden grundsätzlichen Fragen rechtfertigt es sich, trotz des Unterliegens der Beschwerdeführer keine Kosten zu erheben (Art. 154 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Landschaft Davos Gemeinde sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 20. September 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', '980c97fc-db20-4bda-af75-b1a50b604cee', '042d84fd-cea6-4380-bd32-c8668b61d7b9', '042d84fd-cea6-4380-bd32-c8668b61d7b9', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '259b9402-02ae-4ae7-b7cb-e168aa37fa5c', '259b9402-02ae-4ae7-b7cb-e168aa37fa5c', '9a3f4552-b429-4e0d-bd41-e1c5e0cec1f6', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '042d84fd-cea6-4380-bd32-c8668b61d7b9', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '042d84fd-cea6-4380-bd32-c8668b61d7b9', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '9a3f4552-b429-4e0d-bd41-e1c5e0cec1f6', '259b9402-02ae-4ae7-b7cb-e168aa37fa5c', 'aa258db4-3a9e-4922-bd4e-08885e7ec1be', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', 'd5e23aa8-978f-4619-b03d-b2202febcee6', '4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948', '9a3f4552-b429-4e0d-bd41-e1c5e0cec1f6', '9a3f4552-b429-4e0d-bd41-e1c5e0cec1f6'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1937 geborene, selbständig erwerbstätige Kaminfegermeister N._ litt unter grauem Star am rechten Auge. Am 1. Juni 2001 meldete er sich bei der IV-Stelle Bern zum Leistungsbezug an. Diese lehnte mit Verfügung vom 7. August 2001 die Übernahme der Staroperation am rechten Auge als medizinische Eingliederungsmassnahme ab, weil der Versicherte über ein normalsichtiges Auge verfüge und für die Ausübung seiner Erwerbstätigkeit nicht auf Binokularsehen angewiesen sei.
A. Der 1937 geborene, selbständig erwerbstätige Kaminfegermeister N._ litt unter grauem Star am rechten Auge. Am 1. Juni 2001 meldete er sich bei der IV-Stelle Bern zum Leistungsbezug an. Diese lehnte mit Verfügung vom 7. August 2001 die Übernahme der Staroperation am rechten Auge als medizinische Eingliederungsmassnahme ab, weil der Versicherte über ein normalsichtiges Auge verfüge und für die Ausübung seiner Erwerbstätigkeit nicht auf Binokularsehen angewiesen sei.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der HELSANA Versicherungen AG (nachfolgend: HELSANA; obligatorische Krankenpflegeversicherung des N._) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 21. März 2002 gut, hob die Verwaltungsverfügung auf und wies die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen und anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück. Insbesondere verpflichtete das kantonale Gericht die Verwaltung zur genauen Abklärung des konkreten Tätigkeitsspektrums des Versicherten.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der HELSANA Versicherungen AG (nachfolgend: HELSANA; obligatorische Krankenpflegeversicherung des N._) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 21. März 2002 gut, hob die Verwaltungsverfügung auf und wies die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen und anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück. Insbesondere verpflichtete das kantonale Gericht die Verwaltung zur genauen Abklärung des konkreten Tätigkeitsspektrums des Versicherten.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids.
Während die HELSANA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde trägt, schliesst die IV-Stelle auf Gutheissung derselben. N._ hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), die Voraussetzungen des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und den Anspruch auf medizinische Massnahmen im Besonderen (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen dazu, dass <ref-law> namentlich die gegenseitige Abgrenzung der Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits sowie der Kranken- und Unfallversicherung andererseits bezweckt (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis), dass die Übernahme der Staroperation als medizinische Eingliederungsmassnahme im Sinne von <ref-law> grundsätzlich in Frage kommt (AHI 2000 S. 299 Erw. 2a mit Hinweisen), dass aber eine Kataraktoperation an einem Auge bei erhaltener Sehfähigkeit des anderen Auges nur dann von der Invalidenversicherung übernommen werden kann, wenn der Defekt die versicherte Person dermassen in der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit behindert, dass ohne Durchführung des Eingriffs die Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt wäre (AHI 2000 S. 296 f. Erw. 4b). Darauf wird verwiesen.
1.2 Anzufügen bleibt, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten ist. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: vom 7. August 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1.2 Anzufügen bleibt, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten ist. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: vom 7. August 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2. Fest steht, dass bei N._ keine erheblichen krankhaften Nebenbefunde (8/II/5) vorhanden sind, welche die Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolgs in Frage zu stellen vermögen (<ref-ruling> f. Erw. 1b, 97 f. Erw. 2b, 103 Erw. 3; AHI 2000 S. 299 Erw. 2b mit Hinweisen). Unbestritten ist ferner, dass das Alter des Versicherten - er befand sich im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (7. August 2001) in seinem 65. Lebensjahr - der Übernahme der Kataraktoperation durch die Invalidenversicherung unter dem Gesichtspunkt der Dauerhaftigkeit des zu erwartenden Eingliederungserfolges nicht entgegen steht (<ref-ruling> Erw. 3b).
2. Fest steht, dass bei N._ keine erheblichen krankhaften Nebenbefunde (8/II/5) vorhanden sind, welche die Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolgs in Frage zu stellen vermögen (<ref-ruling> f. Erw. 1b, 97 f. Erw. 2b, 103 Erw. 3; AHI 2000 S. 299 Erw. 2b mit Hinweisen). Unbestritten ist ferner, dass das Alter des Versicherten - er befand sich im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (7. August 2001) in seinem 65. Lebensjahr - der Übernahme der Kataraktoperation durch die Invalidenversicherung unter dem Gesichtspunkt der Dauerhaftigkeit des zu erwartenden Eingliederungserfolges nicht entgegen steht (<ref-ruling> Erw. 3b).
3. Während das kantonale Gericht unter Aufhebung der Verwaltungsverfügung die Sache zur weiteren erwerblichen Abklärung sowie anschliessenden Neuverfügung an die IV-Stelle zurückwies, beantragt das BSV, auf zusätzliche Abklärungen sei zu verzichten, weil der Versicherte für seine Arbeit als Kaminfeger nicht auf Binokularsehen angewiesen sei. Aus medizinischer Sicht habe die Indikation zur Durchführung der Kataraktoperation zweifellos bestanden.
Zu prüfen ist demnach, ob gestützt auf die vorliegenden Akten die Frage nach der Notwendigkeit des Binokularsehens in Bezug auf die konkret ausgeübte Tätigkeit des Versicherten beantwortet werden kann.
3.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht präzisierte seine Rechtsprechung (vgl. AHI 2000 S. 294) zur Übernahme der Kataraktoperation durch die Invalidenversicherung im Urteil D. vom 24. Juli 2003 (I 29/02) dahingehend, dass dieser Eingriff am zweiten Auge bei (durch Staroperation) erhaltener Sehfähigkeit am andern Auge - unter Erfüllung der übrigen Voraussetzungen nach <ref-law> - nur dann als medizinische Eingliederungsmassnahme zu übernehmen ist, wenn aufgrund detaillierter Ermittlung der Tätigkeiten im Rahmen des ausgeübten Berufes für die visuell anspruchvollste dieser Tätigkeiten die Notwendigkeit des Binokularsehens aus augenärztlicher Sicht bejaht wird. In denjenigen Berufen, in welchen besondere medizinische Mindestanforderungen an die Sehfähigkeit ausdrücklich normiert sind, ist auf diese Visusgrenzwerte abzustellen, so dass sich in erwerblicher Hinsicht eine detaillierte Ermittlung der verschiedenen Tätigkeitsanteile erübrigt.
3.2 Vorliegend ist gestützt auf den Bericht des Augenarztes Dr. med. L._ vom 26. Juni 2001 mangels gegenteiliger Hinweise davon auszugehen, dass N._ nur an seinem rechten Auge durch den grauen Star in der Sehfähigkeit beeinträchtigt ist und am linken Auge über einen vollwertigen korrigierten Nahvisus von 1,0 und einen korrigierten Fernvisus von 1,25 verfügt. Mit heutigem Datum hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil R. (I 694/01) entschieden, dass die Präzisierungen zur Übernahme der Kataraktoperation am zweiten Auge bei (nach Staroperation) erhaltener Sehfähigkeit am andern Auge gemäss Urteil D. vom 24. Juli 2003 (I 29/02; vgl. Erw. 3.1 hievor) sinngemäss auch auf diejenigen Fälle anwendbar sind, in welchen nur ein Auge vom grauen Star betroffen und fraglich ist, ob die versicherte Person dadurch im Sinne von <ref-law> invalid geworden oder von Invalidität unmittelbar bedroht ist.
3.3 Den Akten ist nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) zu entnehmen, welche konkreten Tätigkeiten N._ als selbständig erwerbender Kaminfegermeister üblicherweise zu verrichten hat. Unklar ist unter anderem, ob er gegebenenfalls gewisse Aufgaben (wie z.B. das Begehen von Hausdächern) an eine angestellte Hilfsperson delegieren kann. Die Verwaltung wird in geeigneter Form - z.B. durch eine detaillierte Befragung zu den einzelnen, selbständig auszuführenden Arbeiten - das Tätigkeitsspektrum des Versicherten abklären.
3.4 Steht fest, welches die visuell anspruchvollste Tätigkeit des N._ ist, wird die IV-Stelle einen fachärztlichen Bericht zur diesbezüglichen Notwendigkeit des Binokularsehens einholen, der nicht allein auf die subjektiven Angaben des Versicherten abstellt, sondern vielmehr für die streitigen Belange umfassend ist, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wird und der konkreten medizinischen Situation Rechnung trägt (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 3a). Soweit der einseitige Ausfall der Sehfähigkeit durch Angewöhnung an den Verlust des stereoskopischen Sehens zumutbarerweise kompensiert werden kann (vgl. z.B. die viermonatige Wartefrist nach dem Verlust eines Auges in der Führerausweis-Kategorie B gemäss Anhang 1 zur Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]), hat dies der Augenarzt im Einzelfall zu berücksichtigen und dazu Stellung zu nehmen. Erfolgt die augenärztliche Beurteilung dieser Fragen - wie hier - erst nach bereits durchgeführter Operation, sind sie medizinisch prognostisch aufgrund der Verhältnisse vor der fraglichen Operation (AHI 2000 S. 299 Erw. 2b mit Hinweisen) zu beantworten.
3.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Vorinstanz die Verwaltungsverfügung zu Recht aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückwies. Die Verwaltung wird dabei gemäss den Erwägungen Ziffer 3.2 bis 3.4 vorgehen.
3.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Vorinstanz die Verwaltungsverfügung zu Recht aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückwies. Die Verwaltung wird dabei gemäss den Erwägungen Ziffer 3.2 bis 3.4 vorgehen.
4. Den Krankenkassen ist gestützt auf Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG eine Parteientschädigung zu verwehren (SVR 2000 KV Nr. 39 S. 122 Erw. 3), weshalb der formell obsiegenden HELSANA keine Parteientschädigung zusteht. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und der IV-Stelle Bern zugestellt.
Luzern, 30. September 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
0d1147c8-ca37-41d0-93c5-23f01dc13686 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1954 geborene, zuletzt als Gipser/Fassadenisoleur tätig gewesene S._ bezog gestützt auf die Verfügungen der IV-Stelle des Kantons Graubünden vom 13. August 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 68 % ab 1. Dezember 2000 eine ganze Invalidenrente und ab 1. Januar 2004 (Änderung aufgrund der 4. IV-Revision) eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung. Im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens eröffnete die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügungen vom 29. Juli 2011, der Gesundheitszustand und damit einhergehend die Erwerbsfähigkeit habe sich seit der Rentenzusprechung wesentlich verbessert. Zwar sei im Dezember 2009 eine vorübergehende gesundheitliche Verschlechterung (Sehnenriss) eingetreten, welche befristet für den Zeitraum vom 1. März bis 31. Dezember 2010 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente begründe. Daran anschliessend bestehe beim früheren Invaliditätsgrad von 68 % grundsätzlich wieder Anspruch auf eine Dreiviertelsrente. Seit 6. September 2010 sei dem Versicherten aber eine angepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar. Daraus resultiere ein Invaliditätsgrad von nurmehr 28 %, weshalb die Invalidenrente auf den der Verfügungszustellung folgenden Monat aufgehoben werde.
B. Beschwerdeweise beantragte S._, es sei in Aufhebung der Verfügung vom 29. Juli 2011 weiterhin mindestens eine Dreiviertelsrente zuzusprechen; eventuell sei ein orthopädisches, neurologisches sowie psychiatrisches Gutachten einzuholen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Februar 2012 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt S._ die Aufhebung der Verfügung vom 29. Juli 2011 und des vorinstanzlichen Entscheids beantragen und sein vorinstanzliches Leistungs- sowie Eventualbegehren erneuern.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die zuletzt, nach Beendigung einer vorübergehenden Erhöhung, ausgerichtete Dreiviertelsrente zu Recht revisionsweise aufgehoben wurde.
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 IVG). Eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit (...) ist für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Art. 88a Abs. 1 IVV). Eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit (...) ist zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat (...) (Art. 88a Abs. 2 IVV).
3. Als revisionsbegründender Faktor steht im vorliegenden Fall eine Verbesserung des Gesundheitszustandes und damit einhergehend der Erwerbsfähigkeit zur Diskussion.
3.1 Die aufgehobene Dreiviertelsrente war auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 68 % verfügt worden. Der Bestimmung dieses Invaliditätsgrades mittels Einkommensvergleich lag die Annahme zugrunde, dass der Versicherte aufgrund seines physischen und psychischen Gesundheitszustandes die angestammte Tätigkeit eines Gipsers nicht mehr ausüben könne und ihm nurmehr eine leichte, gut adaptierte Tätigkeit im Ausmass von maximal 50 % zumutbar sei.
Die IV-Stelle ist in den streitigen Verfügungen vom 29. Juli 2011 zum Ergebnis gelangt, spätestens ab 6. September 2010 sei infolge einer gesundheitlichen Verbesserung eine angepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar gewesen. In diesem Zeitpunkt sei auch der Sehnenriss, der vorübergehend den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente begründet habe, ausgeheilt gewesen. Die Verwaltung stützte sich bei der Annahme der gesundheitlichen Verbesserung auf einen Observationsbericht vom 3. September 2009, auf dessen Analyse gemäss Bericht der Bewegungswissenschaftlerin Frau M._ vom 16. Dezember 2009 sowie auf die Beurteilungen durch pract. med. J._, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom Regionalen Ärztlichen Dienst, vom 10. März und 25. Oktober 2010. Das kantonale Gericht hat dies in allen Teilen bestätigt.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, diese Beurteilung beruhe auf einer unvollständigen Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen, was eine Verletzung von Bundesrecht nach Art. 95 lit. a BGG darstelle. Die Fragen nach dem Gesundheitszustand und dem Umfang der Restarbeitsfähigkeit ab September 2010 sowie einer danach eingetretenen allfälligen Verschlechterung des Gesundheitszustandes seien entgegen dem angefochtenen Entscheid gestützt auf eine unvollständige Beweisgrundlage beantwortet worden, nämlich aufgrund der Ausführungen der Frau M._ und des pract. med. J._.
Das kantonale Gericht hat gestützt auf eine einlässliche Auseinandersetzung mit den Akten und den Vorbringen der Parteien dargelegt, weshalb es auf eine rentenrelevante Verbesserung bezüglich Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit schliesst. Es hat dabei auch eingehend begründet, weshalb es - nebst dem Observationsbericht - den Bericht M._ und die Beurteilungen J._ für beweiswertig erachtet und, in antizipierter Beweiswürdigung, keine Veranlassung für weitere Abklärungen sieht. Die Ausführungen in der Beschwerde sind nicht geeignet, diese Beurteilung als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen, zumal es der Versicherte, abgesehen von dem erwähnten, allgemein formulierten Einwand, bei einer weitgehend wortwörtlichen Wiederholung seiner vorinstanzlichen Vorbringen bewenden lässt und sich nicht mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt. Das stellt sogar in Frage, ob die Beschwerde überhaupt den gesetzlichen Begründungsanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG zu genügen vermag (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f. und E. 2.3 S. 246 f.). Selbst wenn dies noch knapp bejaht wird, ist jedenfalls festzustellen, dass die Vorbringen des Versicherten keine Zweifel am angefochtenen Entscheid zu begründen vermögen. Es bleibt damit dabei, dass der Beschwerdeführer infolge einer gesundheitlichen Verbesserung nunmehr in der Lage ist, vollzeitlich einer angepassten Tätigkeit nachzugehen.
3.2 Ausgehend von dieser neu gegebenen Restarbeitsfähigkeit hat die Vorinstanz einen Einkommensvergleich vorgenommen mit dem Ergebnis eines Invaliditätsgrades von 28 %. Die Vorinstanz hat dies ebenfalls bestätigt. Diese Beurteilung wird in der Beschwerde nicht beanstandet und gibt keinen Anlass zu Weiterungen. Der für eine Invalidenrente mindestens erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % (Art. 28 Abs. 2 IVG) wird demnach nicht mehr erreicht. Die Rente ist daher zu Recht revisionsweise aufgehoben worden.
4. Die offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG abzuweisen.
5. Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Oktober 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | [] |
0d11c026-b03d-44ce-a1fc-c9c01b4229a1 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des O._ vom 16. Juli 2010 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 16. Juni 2010,
in die Mitteilung des Bundesgerichts an O._ vom 20. Juli 2010, wonach die Beschwerde die gesetzlichen Formerfordernisse nicht zu erfüllen scheine und eine Verbesserung nur innert der Beschwerdefrist möglich sei, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f. mit weiteren Hinweisen),
dass die Beschwerde vom 16. Juli 2010 diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sie sich mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen nicht in hinreichender Weise auseinandersetzt und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern das kantonale Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine qualifiziert fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte, woran auch die in unsubstanziierter Weise vorgebrachten Einwendungen bezüglich des Gesundheitszustandes nichts ändern,
dass mithin kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, obwohl das Bundesgericht den Beschwerdeführer in der Mitteilung vom 20. Juli 2010 auf die Gültigkeitserfordernisse von Beschwerden und die nur innert der Rechtsmittelfrist noch mögliche Verbesserung der Eingabe ausdrücklich hingewiesen hatte,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. September 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d12450d-35cc-4ca3-8ae0-88265fb5115f | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Am 8. März 2006 um 13.15 Uhr überholte X._ auf der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Zürich ein sich auf der linken Fahrspur befindliches Dienstfahrzeug der Polizei rechts und schwenkte vor ihm auf die Überholspur ein.
B. Mit Strafbefehl vom 10. Juli 2006 verurteilte ihn das Bezirksamt Aarau in Anwendung von <ref-law> zu einer Busse von Fr. 500.--.
C. Auf Einsprache hin erklärte das Gerichtspräsidium Aarau am 20. April 2007 X._ des Rechtsüberholens auf der Autobahn gemäss <ref-law> (einfache Verletzung von Verkehrsregeln) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--.
D. In Gutheissung einer Berufung der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Aargau am 4. Dezember 2007 X._ des Rechtsüberholens auf der Autobahn gemäss <ref-law> (grobe Verletzung von Verkehrsregeln) schuldig und bestrafte ihn mit eine Busse von Fr. 500.--.
E. X._ führt Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts vom 4. Dezember 2007 mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, er sei des Rechtsüberholens auf der Autobahn gemäss <ref-law> schuldig zu sprechen und mit einer Busse von Fr. 300.-- zu bestrafen.
Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die tatsächlichen Feststellungen durch die Vorinstanz können nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>). Unter den gleichen Voraussetzungen kann das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ausnahmsweise von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen (<ref-law>), ist aber zur Sachverhaltsergänzung nicht verpflichtet (<ref-ruling> E. 3.4.2 S. 295).
Soweit der Beschwerdeführer sich an verschiedenen Stellen seiner Beschwerde gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet und diese ergänzt haben will - etwa dahin gehend, dass er den "Spurwechsel mit Blinkzeichen noch angekündigt habe", der überholte Polizeibeamte "nicht überrascht worden" und ein "geübter Lenker" sei (Beschwerde, S. 4 und 6) - ist er nicht zu hören. Denn dass die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung willkürlich wäre, wird vom Beschwerdeführer nicht einmal behauptet, geschweige denn begründet. Auf seine Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verurteilung wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln nach <ref-law> verletze Bundesrecht.
2.1 Gemäss <ref-law> wird bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Der Tatbestand ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von <ref-law> ist bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die nahe liegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus.
Subjektiv erfordert der Tatbestand ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, mindestens grobe Fahrlässigkeit. Dies ist immer zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 136 mit zahlreichen Hinweisen).
2.2 Nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz ist das Verbot des Rechtsüberholens, das aus <ref-law> folgt, eine wichtige Verkehrsvorschrift. Wer auf der Autobahn fährt, muss sich darauf verlassen können, dass er nicht plötzlich rechts überholt wird. Das Rechtsüberholen auf der Autobahn, wo hohe Geschwindigkeiten gefahren werden, stellt eine erhöht abstrakte Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer dar (<ref-ruling> E. 2a und 3, mit Hinweisen).
Für den vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz Folgendes fest: Im fraglichen Zeitpunkt herrschte ein erhöhtes Verkehrsaufkommen nur auf der linken Fahrspur. Ein Lastwagen war im Begriff, einen anderen, sich auf der Normalspur befindlichen Lastwagen zu überholen, konnte allerdings nur verlangsamt an ihm vorbeifahren. Es bildete sich deshalb auf der Überholspur eine Kolonne, bestehend aus dem überholenden Lastwagen, zwei Personenwagen und dem zivilen Polizeifahrzeug. Der Beschwerdeführer fuhr mit einer Geschwindigkeit von mehr als 85 km/h am Polizeifahrzeug rechts vorbei und schwenkte auf die linke Fahrspur ein, so dass der lenkende Polizeibeamte zwecks Reduktion der Geschwindigkeit den Fuss kurz vom Gaspedal wegnehmen musste (angefochtenes Urteil, S. 4).
Die Vorinstanz nimmt an, das gefährliche Manöver des Beschwerdeführers hätte ohne weiteres eine Fehlreaktion des Überholten oder auch weiterer Verkehrsteilnehmer verursachen können, vor allem deshalb, weil der Spurwechsel zu einem Zeitpunkt erfolgte, als mehrere Fahrzeuge gleichzeitig im Begriff waren, den Lastwagen zu überholen. Hinzu komme, dass das verkehrsregelwidrige Rechtsüberholmanöver rund sechs Sekunden dauerte. Ein Manöver solcher Dauer bedeute eine zusätzliche Ablenkungsgefahr des Fahrzeuglenkers auf der Überholspur, der nicht verpflichtet war, auf ihn rechts überholende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei daher geeignet gewesen, den Lenker des überholten Fahrzeugs zu einem abrupten Abbremsmanöver zu veranlassen. Dies wiederum hätte zu einer massiven Gefährdung der nachfolgenden Verkehrsteilnehmer (Gefahr von Auffahrkollisionen) und, insbesondere auf der Autobahn, zu Unfällen mit unabsehbaren Folgen führen können. Die Missachtung des Rechtsüberholverbotes habe im konkreten Fall somit eine erhebliche, mindestens abstrakte Gefährdung der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich gezogen (angefochtenes Urteil, S. 5 f.).
Die vorinstanzlichen Erwägungen stehen - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - mit <ref-ruling> im Einklang. Die Annahme, der objektive Tatbestand von <ref-law> sei vorliegend erfüllt, verletzt kein Bundesrecht.
2.3 In subjektiver Hinsicht nimmt die Vorinstanz in Bezug auf die Gefährdung bewusste Fahrlässigkeit an. Sie stellt dazu fest, dass der Beschwerdeführer als langjähriger Polizeibeamte im Streifendienst das Rechtsüberholverbot und die möglichen Gefahren eines entsprechend verkehrsregelwidrigen Verhaltens kannte. Indem er sich dennoch über das Verbot hinwegsetzte und pflichtwidrig davon ausging, es werde keine Gefahr eintreten, habe er bewusst fahrlässig im Sinne von <ref-law> gehandelt. Auch insoweit verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht nicht.
3. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Willisegger | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['bfaf44e7-e804-4a54-8a12-239510754ce3', '3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', 'c06cc2cd-e960-4927-a0ef-0af74668d660', 'c06cc2cd-e960-4927-a0ef-0af74668d660'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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A.
Le 26 octobre 2012, trois hommes, dont X._, ont pénétré dans l'immeuble où habite A._ et sonné chez ce dernier. Après que celui-ci a ouvert, les trois hommes l'ont violemment poussé en arrière et ont pénétré dans son appartement. Ils ont couvert le visage de A._ d'un foulard et l'ont projeté face contre terre, l'un d'eux le maintenant au sol en appuyant sur son dos pendant que ses mains et poignets étaient ligotés. A._ a de la sorte été placé hors d'état de résister. Les comparses ont ensuite fouillé l'appartement et pris des biens et de l'argent.
Dans les circonstances sus-décrites, l'un des hommes a exigé de A._, lequel se trouvait au sol, entravé et les yeux dissimulés sous un foulard avec l'un de ses agresseurs appuyant sur son dos en le menaçant de le frapper au niveau de la tête avec une bouteille en verre, de lui donner les codes de ses cartes bancaires (EC-Direct et Visa), ce que A._ a fait.
Alors que les faits se déroulaient depuis environ trente minutes, l'un des comparses a traîné A._ jusqu'à l'entrée de sa chambre à coucher, l'a mis face contre terre et a, à cet endroit, complété l'entrave de A._ au niveau de ses chevilles au moyen de ruban adhésif. Les comparses ont ensuite quitté les lieux sans mot dire, A._ pensant que ses agresseurs allaient revenir après avoir retiré de l'argent avec ses cartes bancaires.
B.
Par jugement du 16 octobre 2014, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a condamné X._ pour brigandage (<ref-law>) et violation de domicile (<ref-law>) à une peine privative de liberté de trois ans et six mois, sous déduction de la détention subie avant jugement.
C.
Par arrêt du 2 mars 2015, la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté les appels formés contre ce jugement par X._ d'une part, le Ministère public de la République et canton de Genève d'autre part.
D.
Ce dernier forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il en requiert la réforme en ce sens que X._ est en plus reconnu coupable de contrainte (<ref-law>) et de séquestration (<ref-law>), subsidiairement de tentative de séquestration (art. 183 ch. 1 et 22 CP) et condamné à une peine privative de liberté de six ans, sous déduction de la détention déjà subie. A titre subsidiaire, il sollicite l'annulation de l'arrêt du 2 mars 2015 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Par ordonnance du 20 octobre 2015, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a admis la requête d'assistance judiciaire formée par X._.
La cour cantonale a renoncé à se déterminer. X._ a conclu au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (<ref-law>), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266). Il ne sera par conséquent pas tenu compte des faits invoqués par l'intimé, qui s'écartent de ceux retenus dans l'arrêt entrepris sans que l'arbitraire de leur omission ne soit invoqué et démontré.
2.
Le recourant invoque que l'autorité précédente aurait dû retenir, en plus des infractions de violation de domicile (<ref-law>) et de brigandage (<ref-law>), celles de contrainte (<ref-law>) et de séquestration et enlèvement (<ref-law>), ces deux dernières infractions n'étant pas absorbées par celle du brigandage.
2.1. Aux termes de l'<ref-law>, celui qui aura commis un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins. Celui qui, pris en flagrant délit de vol, aura commis un des actes de contrainte susmentionnés dans le but de garder la chose volée encourra la même peine.
En vertu de l'<ref-law>, réprimant la contrainte, celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux, ou en l'entravant de quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Se rend coupable d'enlèvement et séquestration, infraction sanctionnée par l'<ref-law>, celui qui, sans droit, aura arrêté une personne, l'aura retenue prisonnière, ou l'aura, de toute autre manière, privée de sa liberté ou celui qui, en usant de violence, de ruse ou de menace, aura enlevé une personne.
2.2. L'autorité précédente a jugé que la contrainte au sens de l'<ref-law> était comprise dans la notion de brigandage, de sorte qu'un concours était exclu. Elle a exposé que pris isolément les actes commis le 26 octobre 2012 pouvaient remplir les éléments constitutifs des infractions de violation de domicile, de brigandage, de contrainte et de séquestration. Néanmoins, dans leur ensemble, ils formaient un tout, de sorte que les deux dernières infractions étaient absorbées par le brigandage. En effet, tant la contrainte que la séquestration s'inscrivaient dans la réalisation du brigandage. Que les agresseurs n'aient pas effectué de retrait d'argent avec les cartes bancaires de la victime, bien qu'ayant obtenu les codes permettant de les utiliser, ne saurait suffire à apprécier ces agissements différemment dès lors que leur intention était manifestement de commettre un vol par le biais de cette contrainte. Quant à la séquestration, il est patent qu'elle n'avait d'autre but que d'assurer la fuite des agresseurs pour parachever leur brigandage, rallongeant ainsi le délai pour avertir un tiers ou les forces de l'ordre. Pour l'autorité précédente, l'unité de temps et d'action dans le déroulement des faits reprochés imposait de considérer ces infractions comme étant absorbées par le brigandage.
2.3.
2.3.1. Le recourant reconnaît que la contrainte, sanctionnée par l'<ref-law>, est inhérente à tout brigandage et qu'il y avait bien unité de temps entre l'une et l'autre des infractions. Il allègue toutefois que, s'agissant de l'accusation de contrainte, les comparses ont menacé leur victime de la frapper non pas dans le but de lui dérober quelque chose mais dans celui de la forcer à donner une information contre son gré, en l'occurrence les codes de ses cartes bancaires. L'intimé aurait donc contraint sa victime à lui communiquer une information, et non à lui remettre des biens ou des valeurs, seules choses susceptibles d'être soustraites.
2.3.2. Les faits exposés ci-dessus ad let. A deuxième paragraphe doivent effectivement être distingués de ceux rappelés ad let. A premier paragraphe. Dans le second cas, les auteurs ont exercé des actes de contrainte pour que leur victime se tienne tranquille et qu'ils puissent lui dérober des valeurs, sans avoir besoin de sa coopération. En revanche, lors des faits exposés ad let. A deuxième paragraphe, la contrainte a été exercée par les auteurs afin d'obtenir de la victime ses codes de cartes de crédit. Ils avaient besoin de sa coopération, de sorte que la contrainte a été utilisée pour l'obtenir. L'acte de contrainte exercé dans le cadre des faits exposés ci-dessus ad let. A deuxième paragraphe constitue donc un acte de contrainte distinct de celui du brigandage, respectivement de la contrainte nécessaire à la perpétration de ce dernier. Il n'est par voie de conséquence pas absorbé par l'infraction de brigandage retenue.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis sur ce point, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision quant à l'infraction de contrainte. La question de la commission, inachevée ou non, d'une extorsion au sens de l'<ref-law> lors des faits exposés ci-dessus ad let. A deuxième paragraphe aurait pu se poser (sur le champ d'application de l'<ref-law>, notamment par rapport à celui du brigandage, cf. arrêt 6B_356/2012 du 1er octobre 2012 consid. 1.2.3 et les références citées). Dès lors que le ministère public n'a pris aucune conclusion en ce sens, s'agissant d'une infraction plus grave que celle de contrainte, la question ne se pose toutefois plus, le Tribunal fédéral, et par voie de conséquence l'autorité à laquelle la cause est renvoyée, ne pouvant aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>; cf. arrêts 6B_165/2011 du 19 juillet 2011 consid. 3.1; 6B_422/2007 du 22 janvier 2008, consid. 5.4.2).
2.4. Le recourant estime que le fait pour les comparses d'avoir complété les liens d'entrave de leur victime, après lui avoir dérobé les valeurs et obtenu les codes de ses cartes de crédit, ne servait pas le brigandage, qui était achevé. L'infraction de séquestration devait donc être retenue en concours avec le brigandage et non absorbée par celui-ci.
2.4.1. Si une autre infraction, tel le brigandage, suppose le recours à une certaine contrainte, elle absorbe l'infraction réprimée par l'<ref-law>, pour autant toutefois que l'atteinte qu'implique cette dernière infraction n'excède pas celle qui résulte de la première. Autrement dit, il n'y a absorption que si l'atteinte à la liberté qu'implique l'infraction réprimée par l'<ref-law> ne va pas au-delà de celle qui est nécessaire à la commission de l'autre infraction (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 64). Le Tribunal fédéral a plus récemment confirmé cette appréciation (arrêt 6B_1095/2009 du 24 septembre 2010 consid. 2.2 publié in SJ 2011 I 73). Dans le cadre de cet arrêt, il a jugé que le ligotage d'une victime, respectivement le ligotage et l'enfermement chez elle d'une autre victime, qui avaient toutes deux pu se libérer entre quelques minutes et une heure après le départ des cambrioleurs, servaient uniquement la réalisation des brigandages et avaient été commis lors de leur exécution. L'infraction de séquestration était par conséquent absorbée par celle de brigandage.
2.4.2. Dans le cas d'espèce, les auteurs, après être entrés chez la victime, lui avaient couvert le visage d'un foulard qu'ils avaient attaché sur sa tête, l'avaient mis face contre terre et lui avaient ligoté poignets et chevilles avec d'autres foulards. Comme l'indique lui-même le recourant, la victime avait alors déjà été mise hors d'état de résister. Les auteurs ont ensuite fouillé son appartement, ont pris des valeurs et obtenu les codes de ses cartes de crédit. Il ressort de ces faits que la victime a été séquestrée, soit en l'espèce privée de sa liberté, avant même que les auteurs commencent à fouiller l'appartement pour la voler et avant même qu'ils ne lui extorquent les codes de ses cartes bancaires. L'infraction de séquestration a donc été commise dans le cadre, tout au moins dans le but du brigandage, de sorte qu'elle était absorbée par cette dernière infraction. Après avoir pris les valeurs qu'ils ont finalement emportées avec eux, les auteurs ont déplacé la victime, toujours face contre terre et ont uniquement ligoté ses chevilles avec du scotch par dessus les foulards. Ce seul geste de la part des auteurs, quel que soit le but visé, ne saurait à lui seul conduire à retenir une infraction distincte et non absorbée de séquestration, ce d'autant plus que rien ne permet de retenir que la victime ait eu, du fait de ce geste, plus de difficultés à se libérer et n'ait ainsi été entravée plus et plus longtemps après le départ des auteurs. Refuser dans ces circonstances de retenir une infraction de séquestration, même au stade de la tentative (recours, p. 7), ne prête pas flanc à la critique. Le grief est infondé.
3.
Au vu de l'admission partielle du recours, les griefs soulevés par le recourant quant à la motivation et à la quotité de la peine, qui devra être réexaminée, deviennent sans objet.
4.
Le recours doit être partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
L'intimé a obtenu l'assistance judiciaire par ordonnance du 20 octobre 2015 précitée, décision qui ne peut qu'être confirmée ici. En conséquence, il ne sera pas perçu de frais judiciaire et une indemnité sera allouée à son mandataire. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2.
La demande d'assistance judiciaire de l'intimé est admise pour la procédure devant le Tribunal fédéral et Me Magali Ulanowski est désignée comme son avocate d'office.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Une indemnité de 3'000 fr., supportée par la Caisse du Tribunal fédéral, est allouée à Me Magali Ulanowski à titre d'honoraires.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision et à A._.
Lausanne, le 16 décembre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Cherpillod | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '6af954dd-5679-4e30-bdb6-d3f65dc1f070'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0d132d3f-adda-4c4b-b7bd-1999808ad677 | 2,011 | fr | Faits:
Le 23 décembre 2010, le Juge de paix du district de Morges s'est adressé comme suit au conseil de X._ SA, en rapport avec une procédure d'expertise hors procès:
Je me réfère à vos déterminations respectives qui me sont bien parvenues. | Je considère qu'il est regrettable que l'experte proposée et le conseil d'une des parties siègent au sein d'un même comité associatif et je comprends les réticences exprimées par le conseil de la défenderesse.
Je considère néanmoins que ce motif ne justifie pas la récusation de l'expert, dont les compétences techniques et professionnelles sont reconnues et dont l'impartialité n'a jamais fait défaut à ce jour.
Je considère dès lors que Madame V._ mérite tant la confiance du juge que celle des parties et je retiens que rien ne s'oppose au maintien de son mandat et à la continuation de la mission que je lui ai confiée.
Je rejette dès lors la demande de suspension de son mandat et l'invite à le poursuivre sans désemparer.
Agissant par la voie du recours en matière civile ou, à titre subsidiaire, par celle du recours constitutionnel, X._ SA requiert le Tribunal fédéral de réformer la décision ainsi communiquée par le Juge de paix, en ce sens que l'expert V._ soit récusé. Divers documents sont joints au recours.
Les intimés H.A._ et F.A._ concluent au rejet du recours; ils produisent eux aussi des pièces.
La recourante présente une réplique où elle prend position sur les allégués de la réponse.
Considérant en droit:
1. En procédure civile vaudoise, le juge compétent pour nommer les experts statue sans recours sur leur éventuelle récusation (<ref-law> vaud.). Le refus du Juge de paix d'ordonner la récusation de l'expert V._ est donc une décision cantonale de dernière instance (<ref-law>; arrêt 1P.17/2002 du 30 janvier 2002, consid. 2), rendue en matière civile (<ref-law>) et susceptible d'un recours indépendant selon l'<ref-law>.
Il n'est pas nécessaire de déterminer si la valeur litigieuse minimum de 30'000 fr. exigée par l'<ref-law> est atteinte. En effet, la recourante se plaint exclusivement de violation des art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH concernant la garantie d'un procès équitable; or, ce moyen peut être soumis au Tribunal fédéral tant par la voie du recours ordinaire en matière civile (<ref-law>) que par celle du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>). La recourante est titulaire de la garantie ainsi invoquée et elle a donc, au regard des art. 74 al. 1 ou 115 LTF, qualité pour saisir le Tribunal fédéral.
Le mémoire de recours satisfait aux exigences légales (art. 42 al. 1 à 3 LTF).
2. La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 6 par. 1 CEDH, à l'instar de la protection conférée par l'art. 30 al. 1 Cst., permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, y compris les prescriptions relatives à la récusation des juges. Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 2; voir aussi <ref-ruling> consid. 3.1 p. 210; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 240; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 6). Le Tribunal fédéral contrôle librement le respect de la garantie d'indépendance et d'impartialité conférée directement par les dispositions précitées (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 188/189; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 3).
La garantie d'indépendance et d'impartialité vise au premier chef les juges, soit les personnes appelées à statuer en qualité de membre d'un tribunal; elle s'applique aussi, par analogie, aux experts judiciaires, dont les constatations et opinions sont susceptibles d'influencer l'issue du procès (<ref-ruling> consid. 3c p. 253; <ref-ruling> consid. 4a p. 544; <ref-ruling> consid. 3a p. 364/365). L'art. 29 al. 1 Cst. confère une protection semblable devant des autorités ou organes autres que les tribunaux (<ref-ruling> consid. 2b p. 198; voir aussi <ref-ruling> consid. 4 in fine p. 393).
3. La décision du Juge de paix indique seulement que l'expert V._ et l'avocate des intimés « siègent au sein d'un même comité associatif ». La décision ne fournit aucune indication plus détaillée, propre à permettre au Tribunal fédéral d'évaluer sainement cette situation au regard de la jurisprudence précitée, ce qui conduit les parties à introduire, avec preuves à l'appui, des éléments complémentaires au sujet de l'association concernée et des circonstances dans lesquelles l'expert et l'avocate sont tous deux entrés dans son comité. Or, il n'appartient pas à la cour de céans d'apprécier les preuves et de se substituer à l'autorité précédente pour établir l'état de fait nécessaire à l'application du droit; la cour doit au contraire statuer sur la base des faits établis par cette autorité (art. 105 al. 1 ou 118 al. 1 LTF). La décision, parce qu'elle ne contient pas les motifs déterminants de fait aux termes de l'<ref-law>, doit être annulée en application de l'<ref-law>. Le Juge de paix statuera à nouveau sur la demande de récusation; il veillera, alors, à ce que son prononcé soit motivé de manière que les parties puissent recourir utilement.
4. Les carences de la décision attaquée entraînent l'annulation de ce prononcé. Elles ne sont pas imputables aux intimés, de sorte que ces derniers, bien qu'ils succombent, n'ont pas à supporter l'émolument judiciaire ni les dépens de la recourante. Ces dépens doivent être assumés par le canton de Vaud, conformément à l'<ref-law> prévoyant que les frais inutiles sont supportés par celui qui les a engendrés, et il y a lieu de renoncer à prélever l'émolument judiciaire. Les intimés ayant sans succès conclu au rejet du recours, il ne leur sera pas alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée au Juge de paix du district de Morges pour nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Le canton de Vaud versera une indemnité de 2'000 fr. à la recourante, à titre de dépens.
4. Il n'est pas alloué de dépens aux intimés.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge de paix du district de Morges.
Lausanne, le 22 mars 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '9d29c6ca-e241-4a1c-aae2-d444e74fd3b0', 'd1db35d2-c072-4b50-8fc7-5fd034edfa95', 'b1c91644-7ea9-4ed5-9d29-48d605672f4e', 'aab33674-d500-44cb-8fb5-1959e6dc1e93', 'c9ace5d4-f2e6-4a3a-903d-3a9ad6d6085c', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', 'b69d2b9c-a818-447b-992b-2910a73e3405'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0d1385c6-1647-495a-afd6-7fc84e4768f6 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. V._ war alleiniger Gesellschafter der L._ GmbH. Hauptaktivum der Firma war eine Liegenschaft. Deren Mieterin, der M._ AG, stand ein Kaufsrecht zu.
Am 7. Juni 1999 trat V._ sämtliche Stammanteile der L._ GmbH für Fr. 25'000.-- an seinen Sohn Y._ ab.
Gestützt auf rechtskräftige Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens betrieb X._ ihren Ehemann V._ für Unterhaltsbeiträge. Am 30. September 1999 wurden ihr zwei Pfändungsverlustscheine ausgestellt.
X._ (fortan: Klägerin) focht den Verkauf resp. die Abtretung der Stammanteile der L._ GmbH am 13. Dezember 1999 (Begehren um Vermittlung) bzw. 28. Februar 2000 (Klageeinreichung) gerichtlich an und begehrte, Y._ (hiernach: Beklagter) im Sinne von <ref-law> zu verpflichten, für das angefochtene Rechtsgeschäft Rückgewähr zu leisten, insbesondere den Einbezug der von ihm übernommenen Stammanteile in die Zwangsverwertung zu Gunsten der Klägerin zu dulden, und für den Fall, dass die übernommenen Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sein sollten, der Klägerin als Wertersatz einen Geldbetrag gemäss Ergebnis des Beweisverfahrens, eventuell den Betrag von Fr. 16'467.-- zuzüglich Zins seit 30. September 1999 zu bezahlen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage.
Während des Prozesses - im Jahre 2001 - übte die M._ AG ihr Kaufsrecht aus und erwarb die Liegenschaft der L._ GmbH für 6.5 Millionen Franken.
Während des Prozesses - im Jahre 2001 - übte die M._ AG ihr Kaufsrecht aus und erwarb die Liegenschaft der L._ GmbH für 6.5 Millionen Franken.
B. Das Kreisgericht St. Gallen wertete die Abtretung der Stammanteile als anfechtbare (gemischte) Schenkung. Es hielt dafür, an die Stelle der Naturalerstattung trete eine Wertersatzpflicht des Beklagten, da die L._ GmbH durch den Beklagten liquidiert worden sei und der Einbezug der Stammanteile in die Zwangsverwertung zu Gunsten der Klägerin deshalb nicht mehr möglich sei. Der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin Fr. 16'467.-- nebst 5 % Zins seit 28. Dezember 1999 (Termin des Vermittlungsvorstandes) zu bezahlen (Entscheid vom 26. August 2004).
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die vom Beklagten dagegen eingelegte Berufung ab mit der Begründung, die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung seien erfüllt. Es nahm an, nicht die wertentleerten Stammanteile seien zu erstatten, sondern im Rahmen eines Durchgriffs habe direkt Wertersatz zuerkannt werden dürfen (Entscheid vom 18. August 2005).
Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hiess die Berufung des Beklagten gut, soweit darauf einzutreten war, und hob den kantonsgerichtlichen Entscheid auf. Die Sache wurde zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückgewiesen (Urteil 5C.240/2005 vom 31. März 2006).
Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hiess die Berufung des Beklagten gut, soweit darauf einzutreten war, und hob den kantonsgerichtlichen Entscheid auf. Die Sache wurde zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückgewiesen (Urteil 5C.240/2005 vom 31. März 2006).
C. Das Kantonsgericht schützte in der Folge die Berufung des Beklagten und wies die Klage ab (Entscheid vom 21. Juli 2006).
C. Das Kantonsgericht schützte in der Folge die Berufung des Beklagten und wies die Klage ab (Entscheid vom 21. Juli 2006).
D. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Beklagten zu verpflichten, für das angefochtene Rechtsgeschäft Rückgewähr zu leisten, und für den Fall, dass die übernommenen Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sein sollten, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 16'467.-- zuzüglich 5 % Zins seit 30. Dezember 1999 zu bezahlen. Das Kantonsgericht hat die Akten zugestellt, auf Gegenbemerkungen aber verzichtet. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Anträge. Beide Parteien haben die Gelegenheit erhalten und wahrgenommen, sich zur Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 13. April 2005 betreffend L._ GmbH in Liquidation zu äussern.
D. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Beklagten zu verpflichten, für das angefochtene Rechtsgeschäft Rückgewähr zu leisten, und für den Fall, dass die übernommenen Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sein sollten, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 16'467.-- zuzüglich 5 % Zins seit 30. Dezember 1999 zu bezahlen. Das Kantonsgericht hat die Akten zugestellt, auf Gegenbemerkungen aber verzichtet. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Anträge. Beide Parteien haben die Gelegenheit erhalten und wahrgenommen, sich zur Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 13. April 2005 betreffend L._ GmbH in Liquidation zu äussern.
E. Mit Urteil vom heutigen Tag hat die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die gleichzeitig gegen den nämlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (5P.387/2006). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Eingabe der Klägerin ist als Berufung gemäss Art. 43 ff. OG zu behandeln (vgl. E. 1 des Beschwerdeurteils). Unzulässig ist die Berufung, soweit die Klägerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend macht (S. 13 Ziff. 5 der Berufungsschrift). Diesbezüglich ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG; <ref-ruling> E. 2.4 S. 755). Unzulässig ist der Verweis auf Ausführungen im kantonalen Verfahren (S. 4 Ziff. 5 der Berufungsschrift und S. 2 Ziff. 4 der Berufungsantwort), da er die Begründung in der Rechtsschrift selbst nicht zu ersetzen vermag (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 59 Abs. 3 OG; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387), und unbehelflich sind die Anträge der Klägerin zur Beweisabnahme (S. 4 Ziff. 4 der Berufungsschrift), da das Bundesgericht als Berufungsinstanz - ausser zur Feststellung der formellen Voraussetzungen (z.B. Art. 36 Abs. 2 OG) und in Patentprozessen (Art. 67 OG) - keine Beweismassnahmen treffen darf (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, N. 4.1 zu Art. 63 OG, S. 529).
Dass über das Hauptklagebegehren auf Rückgewähr im Sinne einer Naturalerstattung der Stammanteile der L._ GmbH bereits erstinstanzlich rechtskräftig entschieden worden ist, betrifft die Anwendung kantonalen Rechts (E. 3 des Beschwerdeurteils), dessen Verletzung mit eidgenössischer Berufung nicht geltend gemacht werden kann (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Auf die daherigen Vorbringen der Klägerin kann nicht eingetreten werden (S. 15 ff. Ziff. 8-12 der Berufungsschrift). Das - neben dem Begehren um Wertersatz - erneuerte Hauptklagebegehren auf Naturalerstattung hat vor Bundesgericht daher als neu zu gelten und ist unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1 S. 315).
Mit den genannten Vorbehalten kann auf die Berufung grundsätzlich eingetreten werden.
Mit den genannten Vorbehalten kann auf die Berufung grundsätzlich eingetreten werden.
2. Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 64 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 OG. Das Kantonsgericht habe Weisungen des Bundesgerichts nicht befolgt.
2.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 OG hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil unter Angabe der Gründe auf und weist die Sache zu allfälliger Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurück, wenn der von der kantonalen Instanz festgestellte Tatbestand der Vervollständigung bedarf. Die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wird, darf gemäss Art. 66 Abs. 1 OG neues Vorbringen berücksichtigen, soweit es nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig ist. Allein der Wortlaut der beiden Bestimmungen verdeutlicht, dass das kantonale Prozessrecht allein bestimmt, ob und in welchem Ausmass die Parteien nach einer Rückweisung mit neuen Behauptungen und Beweismitteln zuzulassen sind (vgl. E. 2.1 des Beschwerdeurteils mit Hinweisen insbesondere auf Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., N. 1.2 zu Art. 66 OG). Schreibt Bundesrecht den Kantonen diesbezüglich nichts vor, kann die Anwendung des kantonalen Rechts über die Zulässigkeit neuer Vorbringen im Neubeurteilungsverfahren die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes nicht verletzten und mit Berufung nicht gerügt werden (z.B. <ref-ruling> E. 1a und b S. 80). Die Ausführungen der Klägerin zum kantonalen Recht erweisen sich damit als unzulässig (S. 9 ff. Ziff. 3, 4 und 6 der Berufungsschrift).
2.2 Gemäss Art. 66 Abs. 1 OG hat die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wird, die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet wird, auch ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Entgegen der Darstellung der Klägerin hat das Bundesgericht die Sache nicht zurückgewiesen mit der Weisung, die Klage gutzuheissen (vgl. S. 14 f. Ziff. 7 der Berufungsschrift). Dass ein Anfechtungstatbestand im Sinne von <ref-law> vorgelegen hat, steht für das Kantonsgericht verbindlich fest, führt aber für sich allein nicht zur Gutheissung der Klage. Zusätzlich müssen vielmehr die Voraussetzungen der Rückgabe- bzw. Wertersatzpflicht erfüllt sein, die gemäss dem bundesgerichtliche Rückweisungsentscheid noch zu beurteilen waren. Eine Verletzung von Art. 66 Abs. 1 OG durch die kantonsgerichtliche Abweisung der Klage ist nicht ersichtlich.
2.3 Nicht nur die kantonale Instanz ist an die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet worden ist, gebunden, sondern auch das Bundesgericht, wenn der kantonale Entscheid im Neubeurteilungsverfahren wiederum angefochten wird (<ref-ruling> E. 4a S. 222; <ref-ruling> E. 2a S. 423). Bei erneuter Berufung sind deshalb Rügen unzulässig, die bereits gegen den ersten Entscheid hätten erhoben werden müssen oder formell korrekt hätten erhoben werden können (vgl. Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., N. 1.3.3 zu Art. 66 OG). Das Bundesgericht muss im vorliegenden Verfahren davon ausgehen, dass die Übertragung der Stammanteile der L._ GmbH - bei einem Nettounternehmenswert von Fr. 850'047.-- und einem Kaufpreis von Fr. 25'000.-- - eine gemischte Schenkung des Schuldners der Klägerin an den Beklagten darstellt und gemäss <ref-law> anfechtbar ist (E. 2 S. 3 ff.) und dass sich die Rückerstattungspflicht des Beklagten mangels Gutgläubigkeit im Sinne von <ref-law> nicht auf die Bereicherung beschränkt (E. 3.5 S. 8 des Urteils 5C.240/2005).
2.3 Nicht nur die kantonale Instanz ist an die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet worden ist, gebunden, sondern auch das Bundesgericht, wenn der kantonale Entscheid im Neubeurteilungsverfahren wiederum angefochten wird (<ref-ruling> E. 4a S. 222; <ref-ruling> E. 2a S. 423). Bei erneuter Berufung sind deshalb Rügen unzulässig, die bereits gegen den ersten Entscheid hätten erhoben werden müssen oder formell korrekt hätten erhoben werden können (vgl. Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., N. 1.3.3 zu Art. 66 OG). Das Bundesgericht muss im vorliegenden Verfahren davon ausgehen, dass die Übertragung der Stammanteile der L._ GmbH - bei einem Nettounternehmenswert von Fr. 850'047.-- und einem Kaufpreis von Fr. 25'000.-- - eine gemischte Schenkung des Schuldners der Klägerin an den Beklagten darstellt und gemäss <ref-law> anfechtbar ist (E. 2 S. 3 ff.) und dass sich die Rückerstattungspflicht des Beklagten mangels Gutgläubigkeit im Sinne von <ref-law> nicht auf die Bereicherung beschränkt (E. 3.5 S. 8 des Urteils 5C.240/2005).
3. Die Rückweisung betraf die Frage, ob die Liquidation der L._ GmbH bereits abgeschlossen oder noch im Gange ist. Vom Stand des Liquidationsverfahrens hängt ab, ob eine Naturalerstattung der Stammanteile möglich ist oder an deren Stelle die (subsidiäre) Pflicht zur Leistung des Wertes der Stammanteile getreten ist (E. 3.3 S. 6 f. des Urteils 5C.240/2005). Das Kantonsgericht hat angenommen, die Klägerin, die Wertersatz geltend mache, trage die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass eine Naturalerstattung nicht mehr möglich sei. Diesen Beweis habe die Klägerin nicht erbracht, so dass ihrem Eventualklagebegehren auf Wertersatz nicht entsprochen werden könne (E. 4 S. 7 ff. des angefochtenen Entscheids). Die Klägerin rügt diese Beweislastverteilung als bundesrechtswidrig (S. 19 ff. Ziff. 6-8 der Berufungsschrift).
3.1 Die Beweislast im Anfechtungsprozess bestimmt sich nach <ref-law>, wonach derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (statt vieler: Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4.A. Basel 2005, S. 452 N. 2952). Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (zuletzt: <ref-ruling> E. 2a/aa S. 273; <ref-ruling> E. 3.1 S. 323).
3.2 Gemäss <ref-law> sollen mit der Anfechtung Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach den Artikeln 286-288 entzogen worden sind. Zu den rechtsbegründenden Tatsachen, die die anfechtende Partei zu beweisen hat, gehört das Vorliegen einer anfechtbaren Rechtshandlung, d.h. hier der Schenkung oder eines ihr gleichgestellten Rechtsgeschäftes im Sinne von <ref-law> (vgl. A. Staehelin, Basler Kommentar, 1998, N. 26 zu <ref-law>). Ist der Anfechtungstatbestand erwiesen und damit das Anfechtungsrecht erfolgreich geltend gemacht, so ist gemäss <ref-law> derjenige, der durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, zur Rückgabe desselben verpflichtet (Satz 1). Die anfechtende Partei hat einen Anspruch gegen den Anfechtungsgegner auf Rückgewähr, d.h. darauf, dass der Anfechtungsgegner die Beschlagnahme und die Verwertung des von ihm anfechtbar erworbenen Vermögensgegenstandes duldet (vgl. Bauer, Basler Kommentar, 1998, N. 10-12 zu <ref-law>). Die Unmöglichkeit der Rückgewähr dieses Vermögensgegenstandes ist eine rechtsvernichtende Tatsache und vom Anfechtungsgegner zu beweisen (Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3.A. Zürich 1911, N. 2B/a zu <ref-law>, S. 407; Brand, Die Anfechtungsklage, ZSR NF 62/1943 182, S. 226 ff. und S. 232). Die Beweislastverteilung entspricht der Grundregel, wonach der Beweis eines Rechtsanspruchs dessen Zustandekommen betrifft, während der Fortbestand des Rechtsverhältnisses allenfalls Gegenstand eines Gegenbeweises ist, nämlich dann, wenn von der Gegenpartei ein - von ihr zu beweisender - Erlöschungsgrund geltend gemacht wird (vgl. Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 48 zu Art. 8-10 ZGB; Kummer, Berner Kommentar, 1962/66, N. 156 zu <ref-law>).
3.3 Die Klägerin hat die Naturalerstattung der Stammanteile der L._ GmbH, eventuell Wertersatz beantragt. Sie hat den Beweis des Anfechtungstatbestandes erbracht und damit Anspruch auf Rückgewähr gehabt. Es ist deshalb nicht richtig, dass das Kantonsgericht der Klägerin zusätzlich den Beweis auferlegt hat, dass eine Naturalerstattung der Stammanteile nicht möglich ist. Dieser Beweis hätte vielmehr dem Beklagten oblegen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem kantonalen Urteil in BlSchK 49/1985 S. 237 ff., in dem von einer anderen Beweislage auszugehen war. In jenem Verfahren hatte die Klägerin nämlich direkt Wertersatz begehrt, der nun aber gegenüber der Naturalerstattung subsidiär ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 494). Dass eine Naturalerstattung des anfechtbar erworbenen Vermögens nicht möglich ist, wurde damit zur Voraussetzung des direkt eingeklagten Anspruchs auf Wertersatz und damit zu einer - von der Klägerin jenes Verfahrens zu beweisenden - rechtsbegründenden Tatsache, wobei für den Beweis dieses negativen Sachumstandes gegebenenfalls eine Mitwirkungspflicht des Anfechtungsgegners bestanden hätte (Kummer, a.a.O., N. 154 und N. 194 ff. zu <ref-law>).
3.4 In Anbetracht der kantonsgerichtlichen Beweislastverteilung ist erneut offengeblieben, welches der Stand des Liquidationsverfahrens ist. Dazu hat im kantonalen Verfahren lediglich ein Auszug aus dem Handelsregister vorgelegen, wonach die L._ GmbH - vor drei Jahren - mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 12. März 2004 aufgelöst ist und seither als "in Liquidation" firmiert (bekl.act. 16). Von daher gesehen hätte das Kantonsgericht in seinem Entscheid vom 21. Juli 2006 annehmen müssen, die Naturalerstattung der Stammanteile sei noch möglich. Weitere Abklärungen zum Stand des Liquidationsverfahrens hat das Kantonsgericht abgelehnt mit der Begründung, es bleibe beim Aktenschluss nach beendetem Schriftenwechsel im Berufungsverfahren (E. 3b S. 6 f.) und der Inhalt des Handelsregisters könne nicht als gerichtsnotorisch betrachtet werden (E. 4 S. 8 des angefochtenen Entscheids). Das Bundesgericht behandelt Eintragungen im Handelsregister mit deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) als notorisch und kann sie als Berufungsinstanz - entgegen der Annahme des Beklagten (S. 8 der Berufungsantwort) - von Amtes wegen berücksichtigen (<ref-ruling> E. 1 S. 343; <ref-ruling> E. 4a S. 214; für eine Anfechtungsklage: Urteil 5C.146/1992 vom 14. September 1993, E. 4b Abs. 3, in: SJ 1994 S. 142). In Anbetracht der Prozessdauer ist von dieser Möglichkeit der Sachverhaltsergänzung Gebrauch zu machen. Gemäss der Veröffentlichung im SHAB vom 13. April 2005 - also vor dem ersten kantonsgerichtlichen Entscheid - ist die Liquidation der L._ GmbH beendet, doch kann die Gesellschaft mangels Zustimmung der Eidgenössischen Steuerverwaltung und des Kantonalen Steueramtes noch nicht gelöscht werden.
3.5 In ihrer Stellungnahme zur Veröffentlichung im SHAB vom 13. April 2005 hält die Klägerin an ihrem Begehren auf Wertersatz fest, weil eine Naturalerstattung der Stammanteile der L._ GmbH nach beendeter Liquidation nicht mehr möglich sei. Der Beklagte wendet ein, dass gemäss dem Urteil des Bundesgerichts Wertersatz nur geschuldet sei, wenn die Liquidation beendet und ein allfälliger Liquidationserlös ausgeschüttet sei, und dass davon ausgegangen werden könne, der Wertersatz entspreche dem Liquidationserlös. Der Liquidationserlös sei weder ausgeschüttet noch stehe er fest, so dass Wertersatz nicht zugesprochen werden könne (mit Hinweis auf E. 3.3.2 S. 7 des Urteils 5C.240/2005). Die zitierte Erwägung muss im Gesamtzusammenhang des Urteils 5C.240/2005 vom 31. März 2006 gesehen werden, in dem sich das Bundesgericht nicht zum Sonderfall zu äussern brauchte, dass die Liquidation zwar beendet ist, der Liquidationserlös aber nicht feststeht. Aus der vorangehenden Erwägung folgt, dass es für die Naturalerstattung einzig darauf ankommt, ob eine Rückgabe der anfechtbar erworbenen Sache - hier: der Stammanteile - noch möglich ist, und dass die Naturalerstattung ausser Betracht fällt, wenn die Liquidation bereits abgeschlossen ist (E. 3.3 S. 6 des Urteils 5C.240/2005). Steht hier gemäss der Veröffentlichung im SHAB vom 13. April 2005 die Beendigung der Liquidation fest, ist eine Naturalerstattung der Stammanteile ausgeschlossen. Für diesen Fall hat das Bundesgericht festgehalten, der zu ersetzende Wert der Stammanteile der L._ GmbH dürfte dem Liquidationserlös entsprechen (E. 3.3.2 S. 7), doch bleibe zu prüfen, wer für eine Verminderung des Wertes der Stammanteile seit deren Übertragung an den Beklagten einzustehen habe (E. 3.4 S. 7 f.) und ob der Beklagte einen Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises, den er seinem Vater für die Stammanteile bezahlt hat, gegen die Klägerin habe (E. 4 S. 9 des Urteils 5C.240/2005). Lauten die Antworten auf diese beiden Fragen zu Ungunsten des Beklagten, muss das Begehren der Klägerin - unbesehen der Höhe des Liquidationserlöses - gutgeheissen werden (vgl. dazu E. 4 hiernach). Andernfalls ist die Klage auf Wertersatz abzuweisen, und zwar im Sinne einer Abweisung zur Zeit, womit klargestellt ist, dass die Klage allenfalls neu angehoben werden kann, sobald der Liquidationserlös feststeht (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A. Zürich 1979, S. 204 Anm. 54 und S. 378 Anm. 64; Urteil 4C.314/2004 vom 17. November 2004, E. 1.4 und E. 1.5, in: Praxis 94/2005 Nr. 78 S. 598 f.). Darüber hat das Bundesgericht im Folgenden zu urteilen.
3.5 In ihrer Stellungnahme zur Veröffentlichung im SHAB vom 13. April 2005 hält die Klägerin an ihrem Begehren auf Wertersatz fest, weil eine Naturalerstattung der Stammanteile der L._ GmbH nach beendeter Liquidation nicht mehr möglich sei. Der Beklagte wendet ein, dass gemäss dem Urteil des Bundesgerichts Wertersatz nur geschuldet sei, wenn die Liquidation beendet und ein allfälliger Liquidationserlös ausgeschüttet sei, und dass davon ausgegangen werden könne, der Wertersatz entspreche dem Liquidationserlös. Der Liquidationserlös sei weder ausgeschüttet noch stehe er fest, so dass Wertersatz nicht zugesprochen werden könne (mit Hinweis auf E. 3.3.2 S. 7 des Urteils 5C.240/2005). Die zitierte Erwägung muss im Gesamtzusammenhang des Urteils 5C.240/2005 vom 31. März 2006 gesehen werden, in dem sich das Bundesgericht nicht zum Sonderfall zu äussern brauchte, dass die Liquidation zwar beendet ist, der Liquidationserlös aber nicht feststeht. Aus der vorangehenden Erwägung folgt, dass es für die Naturalerstattung einzig darauf ankommt, ob eine Rückgabe der anfechtbar erworbenen Sache - hier: der Stammanteile - noch möglich ist, und dass die Naturalerstattung ausser Betracht fällt, wenn die Liquidation bereits abgeschlossen ist (E. 3.3 S. 6 des Urteils 5C.240/2005). Steht hier gemäss der Veröffentlichung im SHAB vom 13. April 2005 die Beendigung der Liquidation fest, ist eine Naturalerstattung der Stammanteile ausgeschlossen. Für diesen Fall hat das Bundesgericht festgehalten, der zu ersetzende Wert der Stammanteile der L._ GmbH dürfte dem Liquidationserlös entsprechen (E. 3.3.2 S. 7), doch bleibe zu prüfen, wer für eine Verminderung des Wertes der Stammanteile seit deren Übertragung an den Beklagten einzustehen habe (E. 3.4 S. 7 f.) und ob der Beklagte einen Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises, den er seinem Vater für die Stammanteile bezahlt hat, gegen die Klägerin habe (E. 4 S. 9 des Urteils 5C.240/2005). Lauten die Antworten auf diese beiden Fragen zu Ungunsten des Beklagten, muss das Begehren der Klägerin - unbesehen der Höhe des Liquidationserlöses - gutgeheissen werden (vgl. dazu E. 4 hiernach). Andernfalls ist die Klage auf Wertersatz abzuweisen, und zwar im Sinne einer Abweisung zur Zeit, womit klargestellt ist, dass die Klage allenfalls neu angehoben werden kann, sobald der Liquidationserlös feststeht (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A. Zürich 1979, S. 204 Anm. 54 und S. 378 Anm. 64; Urteil 4C.314/2004 vom 17. November 2004, E. 1.4 und E. 1.5, in: Praxis 94/2005 Nr. 78 S. 598 f.). Darüber hat das Bundesgericht im Folgenden zu urteilen.
4. Die Klägerin hält die Voraussetzungen für erfüllt, den Beklagten zu vollem Wertersatz zu verpflichten (S. 22 f. Ziff. 9 der Berufungsschrift). Der Beklagte bestreitet diese Auffassung und entgegnet, ferner sei der Exkulpationsbeweis bereits im Vorverfahren erbracht worden (S. 14 Ziff. 14 der Berufungsantwort; vgl. S. 15 ff. Ziff. 9 und 10 der Berufungsschrift des Beklagten 5C.240/2005).
4.1 Gemäss <ref-law> ist der Anfechtungsgegner verpflichtet, das Vermögen, das er vom Schuldner durch anfechtbare Rechtshandlung erworben hat, zurückzugeben (Satz 1), doch ist ihm die Gegenleistung zu erstatten, soweit sie sich noch in den Händen des Schuldners befindet oder dieser durch sie bereichert ist (Satz 2). Bei der vorliegenden Anfechtungsklage gestützt auf Pfändungsverlustscheine und damit ausserhalb des Konkurses besteht ein direkter Anspruch des Beklagten auf Rückgabe der Gegenleistung nicht gegen die Klägerin, sondern ausschliesslich gegen den Schuldner. Denn die Klägerin hat die Gegenleistung nicht "in den Händen" und es wäre unbillig, sie ihr anzurechnen, da die Klägerin den Schuldner nicht zwingen kann, die Gegenleistung bzw. die noch vorhandene Bereicherung dem Beklagten herauszugeben, und da auf Grund des Pfändungsverlustscheins überdies der Ausweis erbracht scheint, dass weder das eine noch das andere beim Schuldner noch vorhanden ist. Der Beklagte hat sich für den bezahlten Kaufpreis somit an seinen Vater - den Schuldner der Klägerin - zu halten (Jaeger, a.a.O., N. 3b S. 410, und Bauer, a.a.O., N. 35, je zu <ref-law>; vgl. auch Gaugler, Die paulianische Anfechtung, I, Basel 1944, S. 182/183).
4.2 Der Anfechtungsbeklagte trägt grundsätzlich nicht die Gefahr einer unverschuldeten Wertverminderung. Er hat für Wertverminderungen, welche auf Zufall beruhen oder auch beim Schuldner eingetreten wären, nicht einzustehen (E. 3.4 S. 7 des Urteils 5C.240/2005 mit Hinweisen). Anders verhält es sich freilich, wenn der Anfechtungsbeklagte im Zeitpunkt des Untergangs oder der Wertverminderung der Sache bereits in Verzug gesetzt war; dann haftet er im Sinne von <ref-law> auch für Zufall (Jaeger, a.a.O., N. 2B/a S. 406, und Bauer, a.a.O., N. 18, je zu <ref-law>; Gilliéron, a.a.O., S. 455 N. 2981; vgl. auch Schüpbach, Droit et action révocatoires, Basel 1997, N. 67 und N. 167, und Henry Peter, Commentaire romand, 2005, N. 6 und N. 9, je zu <ref-law>).
Im Zeitpunkt der Übertragung der Stammanteile an den Beklagten am 7. Juni 1999 hat der Nettowert der L._ GmbH Fr. 850'047.-- betragen (E. 2.3 hiervor). Mit der Ausstellung der Verlustscheine am 30. September 1999 ist der Anfechtungsanspruch der Klägerin entstanden (Jaeger, a.a.O., N. 2B/a S. 405/406, und Bauer, a.a.O., N. 7, je zu <ref-law>). Spätestens durch Erhebung der Anfechtungsklage am 28. Februar 2000 hat die Klägerin den Beklagten in Verzug gesetzt (<ref-law>; vgl. Gaugler, a.a.O., S. 178 Anm. 246; Schüpbach, a.a.O., N. 167 zu <ref-law>). Ab diesem Zeitpunkt hat der Beklagte gemäss <ref-law> auch für den Zufall gehaftet (Abs. 1), es sei denn, er hätte nachgewiesen, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteile des Gläubigers betroffen hätte (Abs. 2). Als Zufall gilt ein Ereignis, dessen Eintritt - hier - weder vom Beklagten noch von der Klägerin verschuldet ist. Die Zufallshaftung verschärft seine Haftung insoweit, als der Beklagte während des Verzugs - entgegen seiner Annahme (S. 14 Ziff. 14 der Berufungsantwort und S. 17 Ziff. 10 der Berufungsschrift 5C.240/2005) - auch für von ihm nicht verschuldete Zufallsereignisse einzustehen hat; er soll diejenigen Nachteile tragen, die die Klägerin bei rechtzeitiger Erfüllung nicht getroffen hätten (Weber, Berner Kommentar, 2000, N. 48, N. 51 und N. 61 zu <ref-law>, mit Hinweisen; vgl. auch Wiegand, Basler Kommentar, 2003, N. 10-12, und Thévenoz, Commentaire romand, 2003, N. 7 f., je zu <ref-law>).
Hätte der Beklagte die Forderung der Klägerin auf erstes Verlangen im Dezember 1999 (Ladung zum Vermittlungsvorstand) oder im Februar 2000 (Klageerhebung) erfüllt, wäre kein Nachteil eingetreten, zumal in tatsächlicher Hinsicht verbindlich feststeht, dass die L._ GmbH damals noch über die Liegenschaft als ihr Hauptaktivum verfügt hat, die erst im Jahre 2001 an die M._ AG verkauft worden ist. Dass die M._ AG ihr Kaufsrecht gleichwohl ausgeübt hätte, ist belanglos, da der Kaufpreis von 6.5 Mio. Franken für die - den Unternehmenswert bestimmende - Liegenschaft diesfalls zu Gunsten der Klägerin an das Betreibungsamt zu bezahlen gewesen wäre (vgl. <ref-ruling> E. 2b und 3 S. 127 ff.) und nicht irgendwie aus der Bilanz der L._ GmbH hätte "verschwinden" können. Dass der Verzug ohne sein Verschulden eingetreten sei, könnte der Beklagte zudem nicht mit Erfolg geltend machen, hat er doch bewusst das Risiko auf sich genommen, trotz förmlicher Aufforderung dazu die Leistung an die Klägerin zu verweigern.
4.3 Aus den dargelegten Gründen hat der Beklagte für die Wertverminderung bzw. den Untergang der anfechtbar erworbenen Stammanteile einzustehen. Ungeachtet des Erlöses aus der Liquidation der L._ GmbH, den er erhält, ist der Beklagte deshalb zu verpflichten, als Wertersatz den ungedeckten Betrag der durch Pfändungsverlustscheine ausgewiesenen Forderung direkt an die Klägerin zu bezahlen (vgl. Jaeger, a.a.O., N. 2B/b S. 408, und Bauer, a.a.O., N. 15 f. und N. 25, je zu <ref-law>; Gaugler, a.a.O., S. 177). Die Verzinsung zu 5 % ab Inverzugsetzung (<ref-law>) bzw. ab dem von der Klägerin genannten späteren Zeitpunkt ist bereits im ersten Berufungsverfahren (5C.240/2005) unangefochten geblieben (vgl. zur Inverzugsetzung durch Ladung zum Vermittlungsvorstand: Thévenoz, a.a.O., N. 22c zu <ref-law>).
4.3 Aus den dargelegten Gründen hat der Beklagte für die Wertverminderung bzw. den Untergang der anfechtbar erworbenen Stammanteile einzustehen. Ungeachtet des Erlöses aus der Liquidation der L._ GmbH, den er erhält, ist der Beklagte deshalb zu verpflichten, als Wertersatz den ungedeckten Betrag der durch Pfändungsverlustscheine ausgewiesenen Forderung direkt an die Klägerin zu bezahlen (vgl. Jaeger, a.a.O., N. 2B/b S. 408, und Bauer, a.a.O., N. 15 f. und N. 25, je zu <ref-law>; Gaugler, a.a.O., S. 177). Die Verzinsung zu 5 % ab Inverzugsetzung (<ref-law>) bzw. ab dem von der Klägerin genannten späteren Zeitpunkt ist bereits im ersten Berufungsverfahren (5C.240/2005) unangefochten geblieben (vgl. zur Inverzugsetzung durch Ladung zum Vermittlungsvorstand: Thévenoz, a.a.O., N. 22c zu <ref-law>).
5. Aus den dargelegten Gründen müssen die Berufung und das Eventualklagebegehren auf Wertersatz gutgeheissen werden. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG), die Sache zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht zurückgewiesen (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG) und das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos (vgl. Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, vom 21. Juli 2006 wird aufgehoben. Das Eventualklagebegehren wird gutgeheissen und der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Fr. 16'467.-- zuzüglich 5 % Zins seit 30. Dezember 1999 zu bezahlen.
1. Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, vom 21. Juli 2006 wird aufgehoben. Das Eventualklagebegehren wird gutgeheissen und der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Fr. 16'467.-- zuzüglich 5 % Zins seit 30. Dezember 1999 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht zurückgewiesen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. April 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['ae24c3e4-2cb4-4e66-b5c1-43cbfcbd6437', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '638a6000-3cb3-48aa-9833-84137c83c9b5', 'b5482f92-2017-4852-b5df-734ecf2f9716', '5c28753f-34af-40a9-82ed-f546eeb712d1', '941a1c43-b192-4b29-b12a-57a55ecdeaf9', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', 'e8df37a4-51e9-44c6-b15b-549b582991f1', '1c332fe0-4545-4dc5-b793-3af392a79829', 'edd6d8b8-000e-41b3-9cb1-fefde3171596', '67290b0d-8749-49f1-b089-064332200f51'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d13fd68-ceed-4e0c-9a16-609209ad7a06 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. D._, geboren 1970, erlitt am 3. Februar 2004 in einem Kreisel einen Heckauffahrunfall. Die "Winterthur" Schweizerische Versicherungsgesellschaft, heute AXA Versicherungen AG, kam als obligatorischer Unfallversicherer für die Heilbehandlung der seither geklagten Beschwerden, insbesondere Kopf- und Nackenschmerzen, auf. Mit Verfügung vom 9. Juni 2006 stellte sie ihre Leistungen per 1. Juni 2006 ein mit der Begründung, dass die noch geklagten Beschwerden nicht mehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall zurückgeführt werden könnten, und hielt daran auf Einsprache hin, unter Verneinung auch des adäquaten Kausalzusammenhanges, fest (Einspracheentscheid vom 1. März 2007).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Juli 2008 ab.
C. D._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihr Versicherungsleistungen auch über den 1. Juni 2006 hinaus sowie die Kosten für das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten der Gutachtenstelle X._ vom 8. Oktober 2007 in Höhe von Fr. 13'915.30 zuzusprechen.
Während die AXA Versicherungen AG auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Bestimmung über die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten (<ref-law>) richtig wiedergegeben. Gleiches gilt für die Grundsätze über den für einen Leistungsanspruch nebst anderem erforderlichen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Ebenfalls zutreffend dargelegt ist die Rechtsprechung über den zusätzlich zum natürlichen Kausalzusammenhang erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang. Danach spielt im Sozialversicherungsrecht die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112, 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.). Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140), während bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen der HWS (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 2) sowie Schädel-Hirntraumen auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112).
3. Streitig ist, ob die von der Beschwerdeführerin auch nach dem 1. Juni 2006 geklagten Beschwerden auf den erlittenen Unfall zurückzuführen sind.
4. Zunächst besteht Einigkeit darin, dass die Beschwerdeführerin beim Autounfall vom 3. Februar 2004 ein Schleudertrauma erlitten hat und weiterhin unter somatischen und psychischen Beschwerden leidet, objektiv ausgewiesene organische Unfallfolgen jedoch fehlen.
In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin - nebst den für das erlittene Schleudertrauma typischen Beschwerden - auch über einen Tinnitus klagt. Ob dieser durch den Unfall verursacht worden ist, lässt sich anhand der medizinischen Akten nicht schlüssig beurteilen. Diesbezügliche weitere Abklärungen erübrigen sich indessen, da aufgrund der ärztlichen Berichte davon ausgegangen werden darf, dass die Versicherte durch den Tinnitus in der Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt ist.
5. Der Unfallversicherer ist davon ausgegangen, dass die über den 1. Juni 2006 hinaus noch geklagten Beschwerden nicht mehr in natürlich-kausalem Zusammenhang mit dem erlittenen Unfall stünden, sondern der Vorzustand bei der Beschwerdeführerin, welche früher schon wegen Rückenbeschwerden und aus psychischen Gründen in ärztlicher Behandlung gestanden hatte, erreicht sei. Daran hält er auch vernehmlassungsweise fest, während die Vorinstanz angenommen hat, dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht gänzlich dahingefallen sei. Diesbezügliche beweismässige Weiterungen können indessen unterbleiben, wenn die adäquate Kausalität ohnehin zu verneinen ist (Urteil 8C_42/2007 vom 14. A 2008, E. 2 Ingress).
6. 6.1 Mit der Beschwerde wird in erster Linie vorgebracht, dass die Vorinstanz zu Unrecht bereits die adäquate Kausalität geprüft habe. Diese Frage sei ohne Belang in der sogenannten Taggeld- und Heilbehandlungsphase, welche vorliegend noch nicht abgeschlossen sei.
6.2 Zu diesem Einwand hat sich das Bundesgericht in <ref-ruling> in grundsätzlicher Weise wie folgt geäussert: Zu fragen ist nicht, in welchem Zeitpunkt die Adäquanzprüfung vorzunehmen ist, sondern wann der Unfallversicherer den Fall (unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen und Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung) abzuschliessen hat. Dies hat gestützt auf <ref-law> in dem Zeitpunkt zu geschehen, in welchem von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Das Bundesgericht hat klargestellt, der Fallabschluss dürfe nicht mit der Begründung, der adäquate Kausalzusammenhang könne noch nicht geprüft werden, über diesen Zeitpunkt hinausgezögert werden (<ref-ruling> E. 3 und 4 S. 112 ff.).
6.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der medizinische Endzustand sei noch nicht erreicht, und beruft sich zur Begründung ihres Einwands auf das Gutachten der Gutachtenstelle X._.
Die den Gutachtern gestellte Frage, ob eine weitere Behandlung notwendig sei, um eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erreichen, wurde mit "ja" beantwortet. Als Therapiemassnahmen wurden entlastende Massnahmen durch Hilfe im Haushalt sowie vorläufig keine Steigerung der Arbeitsfähigkeit, die Anpassung der Dosis der eingenommenen Muskelrelaxantien, eine medikamentöse Schmerzbehandlung über sechs Monate, Physiotherapie nach Bedarf sowie eine neuropsychologische Therapie zur Verbesserung der Konzentration und Erfassung empfohlen.
Damit mag sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin subjektiv verbessern. Die Frage, ob eine namhafte Besserung noch möglich ist, bestimmt sich rechtsprechungsgemäss jedoch allein nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit diese unfallbedingt beeinträchtigt ist. Dabei verdeutlicht die Verwendung des Begriffes "namhaft" durch den Gesetzgeber, dass die durch weitere Heilbehandlung zu erwartende Besserung ins Gewicht fallen muss. Unbedeutende Verbesserungen genügen nicht (<ref-ruling> E. 4.3 S. 115). Diese Frage beantworten die Gutachter nicht. Nach Lage der Akten kann aber auch ohne weitere Abklärungen gesagt werden, dass die genannten Therapiemassnahmen keinen bedeutenden Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit haben. So hat die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit als Pflegeassistentin in einem Altersheim, welches sie mit einem Pensum von 50 % ausübt, nie ausgesetzt. Zwar wird letztinstanzlich geltend gemacht, dass sie dieses Pensum ohne Unfall auf 80 % hätte steigern wollen. Dies findet jedoch in den Akten, ausser im Gutachten der Gutachtenstelle X._, keine Stütze, sondern es wurde wiederholt festgehalten, dass die Versicherte sich beim früheren Arbeitgeber, wo sie noch eine 80%-Stelle versah, überfordert fühlte wegen der zusätzlichen familiären Belastung (drei Kinder, Invalidität des Ehemannes). Zudem ist zu berücksichtigen, dass selbst der behandelnde Arzt G._, Neurologie FMH, bereits im Mai 2004 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestierte und die Behandlung im Oktober 2004 abschloss. Auch ohne weitere Abklärungen ist angesichts dieser Umstände nicht von einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit auszugehen (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 4.1 S. 400, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 27, I 362/99 E. 4b). Der Fallabschluss auf den 1. Juni 2006 ist daher nicht zu beanstanden.
7. Zu prüfen bleibt die adäquate Kausalität.
7.1 Die Adäquanzbeurteilung ist in Fällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der Halswirbelsäule gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall vorzunehmen (<ref-ruling> E. 2a S. 99).
Die Vorinstanz hat erkannt, dass die von der Beschwerdeführerin auch geklagten psychischen Beschwerden zumindest nicht in den Vordergrund getreten sind. Dem ist nach Lage der Akten beizupflichten. Zwar sind diese Beschwerden, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend geltend macht, schon relativ rasch aufgetreten; dass sie jedoch im Vergleich zu den somatischen Symptomen in den Vordergrund getreten wären, kann nicht gesagt werden. Die Beurteilung der adäquaten Kausalität hat daher mit dem kantonalen Gericht in Anwendung der sogenannten Schleudertrauma-Praxis gemäss <ref-ruling> zu erfolgen.
7.2 Gemäss <ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. ist auch weiterhin zu prüfen, ob, ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf, ein leichter, mittlerer oder schwerer Unfall vorliegt. Während der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel bei schweren Unfällen ohne Weiteres bejaht und bei leichten Unfällen verneint werden kann, lässt sich die Frage der Adäquanz bei Unfällen aus dem mittleren Bereich nicht aufgrund des Unfallgeschehens allein schlüssig beantworten. Es sind weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte beziehungsweise indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Je nachdem, wo im mittleren Bereich der Unfall einzuordnen ist und abhängig davon, ob einzelne dieser Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sind, genügt zur Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein Kriterium oder müssen mehrere herangezogen werden.
7.3 Das kantonale Gericht hat die Heckauffahrkollision vom 3. Februar 2004 als mittelschweres Ereignis im Grenzbereich zu den leichten Unfällen qualifiziert, was unter Berücksichtigung des augenfälligen Geschehensablaufs, welcher allein massgebend ist (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07, E. 5.3.1), und mit Blick auf vergleichbare (einfache Auffahrun-) Fälle (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, U 380/04 E. 5.1.2 mit Hinweisen sowie insbesondere 8C_542/2008 E. 5.1 und 8C_536/2007 E. 6.1) nicht zu beanstanden ist und auch nicht bestritten wird.
7.4 Zu prüfen ist im Weiteren, ob die im Bereich der mittleren Unfälle beizuziehenden Kriterien erfüllt sind (<ref-ruling> E. 10 S. 126 ff.).
7.4.1 Unbestritten ist zunächst, dass keine besonders dramatischen Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls und auch keine ärztliche Fehlbehandlung oder ein schwieriger Heilungsverlauf vorliegen.
7.4.2 Gemäss <ref-ruling> genügt die Annahme eines HWS-Schleudertraumas für sich allein nicht zur Bejahung des Kriteriums der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzung. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der dafür typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, U 339/06, E. 5.3; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, U 380/04, E. 5.2.3 mit Hinweisen). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, U 339/06, E. 5.3; RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357, U 193/01, E. 4.3 mit Hinweisen). Auch erhebliche Verletzungen, welche sich die versicherte Person neben dem Schleudertrauma, der äquivalenten Verletzung der Halswirbelsäule oder dem Schädel-Hirntrauma beim Unfall zugezogen hat, können bedeutsam sein (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 f.).
Vorliegend kann weder von einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden ausgegangen werden noch sind besondere Umstände mit Einfluss auf das Beschwerdebild ersichtlich, die das Kriterium als erfüllt scheinen liessen. Insbesondere hat sich die Versicherte keine anderen erheblichen Verletzungen zugezogen. Es wird diesbezüglich auch nichts Besonderes geltend gemacht. Nachdem das Kriterium erst jüngst inhaltlich wie erwähnt umschrieben wurde, kann die Beschwerdeführerin aus den älteren Urteilen U 30/00 und U 338/06 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im letzteren Fall wurden zusätzlich die schwerwiegenden Auswirkungen der schleudertraumatypischen Beschwerden in Betracht gezogen, welche eine Weiterführung der bisherigen Arbeitstätigkeit für immer verunmöglichten (was hier ohnehin nicht der Fall ist), schliesslich aber trotzdem offen gelassen, ob dieses Kriterium überhaupt als gegeben zu betrachten ist.
7.4.3 Für das Kriterium der ärztlichen Behandlung entscheidwesentlich ist (vgl. <ref-ruling> E. 10.2.3 S. 128), ob nach dem Unfall fortgesetzt spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung bis zum Fallabschluss notwendig war. Das kantonale Gericht hat sich dazu einlässlich und richtig dahingehend geäussert, dass sich die Bejahung des zu prüfenden Kriteriums nicht rechtfertigt, da aus den durchgeführten Therapien keine erhebliche - im Sinne einer sich allein daraus ergebenden zusätzlichen - Mehrbelastung resultiert, zumal der behandelnde Arzt die unfallbedingte Behandlung bereits acht Monate nach dem Unfall abgeschlossen hat. Da lediglich die bis zum Fallabschluss erforderliche Behandlung zu berücksichtigen ist, fallen die Medikation zur Schmerzlinderung und Muskelentspannung sowie die therapeutischen Massnahmen, welche die Gutachter der Gutachtenstelle X._ empfohlen haben, für die Beurteilung des Kriteriums ausser Betracht.
7.4.4 Das präzisierte Kriterium der erheblichen Beschwerden ist nach Auffassung der Vorinstanz nicht erfüllt, was letztinstanzlich bestritten wird. Rechtsprechungsgemäss beurteilt sich die Erheblichkeit nach den glaubhaften Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt.
Was die Beschwerdeführerin diesbezüglich vorbringt, vermag an der Beurteilung durch die Vorinstanz nichts zu ändern. So ist zwar unbestritten, dass die Versicherte unter Kopf- und Nackenschmerzen, Schwindel sowie Aufmerksamkeits- und Konzentrationsstörungen leidet. Indessen war der neurologische Status gemäss Einschätzung des behandelnden Arztes G._ gemäss Bericht vom 25. Mai 2004 unauffällig, die Funktionseinbusse lediglich leicht, und bereits am 7. Oktober 2004 konnte er berichten, dass zwar noch über diffuse Kopfschmerzen vom Spannungstyp geklagt werde, allerdings jetzt mit längeren beschwerdefreien Intervallen. Eine dadurch bedingte erhebliche Beeinträchtigung im Lebensalltag kann nicht angenommen werden.
7.5 Schliesslich hat das kantonale Gericht auch das Merkmal der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen zu Recht verneint. So musste die Versicherte ihre Arbeitstätigkeit nicht aussetzen. Zur Absicht einer Pensenerhöhung, welche letztinstanzlich geltend gemacht wird, wurde bereits Stellung genommen (E. 6.3). Nach rheumatologischer Einschätzung im Gutachten der Gutachtenstelle X._ ist die Beschwerdeführerin nicht weitergehend eingeschränkt, es wurde sogar eine Steigerung des Pensums als möglich erachtet. In der interdisziplinären Beurteilung wurde zwar - unter Berücksichtigung der muskuloskelettalen und neuropsychologischen Befunde (leichte Funktionsstörung) - eine 15-20%ige Leistungseinbusse im Rahmen der 50%igen Präsenz angenommen, indessen nicht näher begründet. Dies steht in krassem Gegensatz zur Einschätzung des behandelnden Arztes G._, welcher bereits im Mai 2004 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestierte. Auf das Gutachten der Gutachtenstelle X._ kann daher nicht ohne Weiteres abgestellt und das zu beurteilende Kriterium nach dem Gesagten nicht als erfüllt betrachtet werden.
7.6 Damit ist keines der einzubeziehenden Kriterien erfüllt, weshalb der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den noch geklagten Beschwerden und dem erlittenen Unfall mit dem kantonalen Gericht zu verneinen ist und eine über den 1. Juni 2006 hinaus gehende Leistungspflicht des Unfallversicherers entfällt.
8. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Zusprechung der Kosten für das von ihr eingeholte Gutachten der Gutachtenstelle X._.
Gemäss <ref-law> sind die Kosten privat eingeholter Gutachten dann zu vergüten, wenn die Parteiexpertise für die Entscheidfindung unerlässlich war. Dies ist dann der Fall, wenn sich der medizinische Sachverhalt erst aufgrund des Privatgutachtens schlüssig feststellen lässt und dem Unfallversicherer insoweit eine Verletzung der ihm im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes obliegenden Pflicht zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung vorzuwerfen ist.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sich die hier entscheidwesentlichen Fragen, ob die Beschwerdeführerin nachgewiesenermassen ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitten hat, ohne dass organische Beschwerden objektiv ausgewiesenen wären, und ob der Fall abgeschlossen werden durfte, aus den bis zum Erlass des Einspracheentscheides vorliegenden medizinischen Akten schlüssig beantworten liessen. Diese bildeten auch genügende Grundlage zur Beurteilung der im Rahmen der Adäquanzprüfung beizuziehenden Kriterien. Die Voraussetzungen für die Übernahme der Gutachterkosten durch den Unfallversicherer sind daher nicht erfüllt.
9. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law> | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. März 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '69f8c4b4-8c1a-4022-9f45-bce88282b695', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0d1406f2-6d12-40de-971b-ecb0dc66692b | 2,000 | de | A.- F._ (geboren 1967) hatte zuletzt vom 1. Januar 1995 bis zum 28. Februar 1998 als Spitalgehilfe im Pflegeheim H._ gearbeitet. Anschliessend besuchte er in J._ eine Schule für Naturmedizin. Am 14. Oktober 1998 meldete er sich bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern zum Leistungsbezug an. In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung machte er geltend, er suche eine Stelle im Umfang von 80 %. Per 17. Dezember 1998 reduzierte er den zeitlichen Umfang auf 50 %. Am 27. Januar 1999 beantragte er die Ausrichtung besonderer Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, da er beabsichtigte, in der Gesundheitspraxis seines Bruders als selbstständiger Mitarbeiter tätig zu sein. Dieses Gesuch bewilligte das Kantonale Arbeitsamt Luzern mit Verfügung vom 16. Februar 1999 und gewährte dem Versicherten die Ausrichtung von 60 besonderen Taggeldern ab 18. Februar 1999. Nach dem Bezug des letzten Taggeldes am 21. Mai 1999 ersuchte F._ mit Schreiben vom 5. und 30. Juni 1999 erneut um Arbeitslosenentschädigung, worauf die Arbeitslosenkasse die Sache zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit an das Kantonale Arbeitsamt Luzern überwies. Dieses stellte mit Verfügung vom 24. August 1999 fest, dass der Versicherte ab Wiederanmeldung zur Arbeitsvermittlung per 21. Mai 1999 nicht vermittlungsfähig sei. Zur Begründung führte es an, nach dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes könnten keine Leistungen mehr erbracht werden. Eine Ausnahme sei nur dann gegeben, wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit definitiv gescheitert sei. Der Versicherte habe aber festgehalten, dass er neben seiner am 1. September 1999 aufgenommenen Tätigkeit als Spitexmitarbeiter weiterhin seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgehen werde.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 15. Mai 2000 gut und wies die Sache in Aufhebung der angefochtenen Verfügung an das Arbeitsamt zurück, damit dieses im Sinne der Erwägungen verfahre.
C.- Das Kantonale Arbeitsamt Luzern führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
F._ und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner ab 21. Mai 1999 bis zur Aufnahme der Teilzeitbeschäftigung als Spitexmitarbeiter am 1. September 1999 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat, nachdem ihm zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit besondere Taggelder bis zum 21. Mai 1999 gewährt worden waren und er eine solche Tätigkeit tatsächlich aufgenommen hat und weiterhin ausübt.
b) Die in den Art. 71a-71d AVIG geregelte Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist eine im Rahmen der zweiten Teilrevision von 1995 neu eingeführte Leistungsart (eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1995 und in Kraft seit dem 1. Januar 1996; AS 1996 273, 293; BBl 1994 I 340). Gefördert wird der Statuswechsel vom Unselbstständigerwerbenden zum Selbstständigerwerbenden.
Damit liegen nicht eigentlich vom AVIG nicht vorgesehene Leistungen an Selbstständigerwerbende vor, sondern sie sind als Nachwirkung der beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit zu sehen. Dem Zweck des Instruments entsprechend kann nur die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 625 S. 230).
Nach <ref-law> werden einem Versicherten während der Planungsphase höchstens 60 besondere Taggelder gewährt. Nimmt der Versicherte nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat er sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist seine Arbeitslosigkeit beendet und er erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22; Nussbaumer, a.a.O., Rz 647 S. 236).
Bei Abbruch der selbstständigen Erwerbstätigkeit gilt für den allfälligen Bezug weiterer normaler oder besonderer Taggelder eine Rahmenfrist von vier Jahren (<ref-law>), gerechnet ab Stichtag der Eröffnung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Damit wird die laufende zweijährige Rahmenfrist um zwei Jahre erstreckt (<ref-law>). Der Versicherte soll für das freiwillig auf sich genommene Risiko nicht benachteiligt werden.
2.- Auf Grund der Akten steht fest, dass der Beschwerdegegner die selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat und diese insbesondere auch nach der erneuten Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 5. und 30. Juni 1999 weiterhin teilzeitlich ausübt. Für ein Pensum von 50 % stellte er sich der Arbeitsvermittlung für die Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit zur Verfügung. In diesem Umfang betrachtet ihn das kantonale Gericht für vermittlungsfähig.
Diese Auffassung verkennt indessen den Zweck des Instruments der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit, wonach nur die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden kann, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Nussbaumer, a.a.O., Rz 625 S. 230). Namentlich ist es nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen auszurichten (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 55 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22). Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdegegner ab 1. September 1999 wieder im Umfang von 50 % als Unselbstständigerwerbender bei der Spitex tätig ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Luzern vom 15. Mai 2000 aufgehoben.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Arbeitslosenkasse des Kantons
Luzern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 4. September 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
0d14cf20-4069-4484-99b6-4737312f3b7a | 2,010 | fr | Faits:
A. Selon publication dans le Bulletin officiel du canton du Valais n° 44 du 2 novembre 2007, le 29 octobre 2007, l'Assemblée primaire de la Commune de Val-d'Illiez a approuvé la modification partielle de son Règlement communal des constructions du 21 décembre 1992 par l'adoption d'un avenant intitulé Règlement concernant la maîtrise des résidences secondaires (RMRS ou le Règlement communal).
Le Règlement communal distingue un secteur résidentiel, qui comprend les zones à bâtir du secteur village (art. 3 RMRS), et un secteur touristique, qui comprend les zones à bâtir des Crosets, de Crettex-Bornex, de Champoussin, des Flats et des Bains (art. 17 RMRS). Il met sur pied un système de quota pour les résidences principales et un système de "taxe de compensation" pour les résidences secondaires dont les modalités sont réglées de la manière suivante:
ARTICLE 1 : BUTS
1. Le règlement concernant la maîtrise des résidences secondaires (RMRS) est établi en vue du maintien de la population locale et du tourisme, ainsi que pour assurer un développement harmonieux et durable du territoire communal.
2 C'est à partir des buts énoncés à l'article premier de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT) que se dégagent les objectifs prioritaires suivants :
a. Protection des bases naturelles d'existence
b. Utilisation mesurée du sol : modérer l'utilisation du sol sur le territoire communal en réduisant le nombre de logements de résidence secondaire construits
c. Urbanisation coordonnée avec le développement souhaité : diversifier l'affectation des nouvelles constructions, pour obtenir un équilibre entre résidences secondaires et résidences principales
d. Création de conditions favorables à l'économie
e. Augmentation de l'offre de résidences principales
f. Réponse aux besoins de logements de la population autochtone en augmentant l'offre d'espaces habitables
g. Amélioration de l'occupation de résidences secondaires par une utilisation plus intensive
h. Diminution de l'émigration des jeunes et des familles : réserver suffisamment de terrains pour les résidences principales, afin de garantir le maintien d'une population locale forte
i. Favoriser les lits chauds par rapport aux lits froids dans le secteur touristique
j. Empêcher une urbanisation anarchique
k. Préserver des paysages attractifs.
ARTICLE 4 : DÉFINITIONS
1. Sont considérés comme résidences principales au sens du RMRS les logements qui sont occupés de façon durable par des personnes ayant leur domicile fixe (au sens de l'art. 23 CCS), respectivement le domicile fiscal, sur la commune.
2. Tous les logements qui ne comptent pas parmi les résidences principales sont considérés comme des résidences secondaires, hormis les hôtels qui ont un statut particulier.
(...)
ARTICLE 6 : QUOTA DE RÉSIDENCE PRINCIPALE - RÈGLEMENT
1. Le quota minimum de résidence principale est calculé en pour cent de la surface brute de plancher (SBP).
2. Pour toutes constructions de logements, le quota de résidence principale doit correspondre, par bâtiment, au minimum à 50% de la SBP créée. Le 50% restant peut être utilisé librement pour de la résidence secondaire. Dans le cas d'un seul logement, le quota de résidence principale est de 100%.
3. Dans le but de maintenir un habitat principal majoritaire au village, dans les zones du centre, du village, d'extension du village et dans la zone mixte résidentielle et d'activités commerciales et artisanales, le quota de résidence principale est de 75%. Dans le cas d'un seul logement, le quota de résidence principale est de 100%.
(...)
ARTICLE 7 : OBLIGATION D'UTILISATION / LOCATION
1. Les résidences principales doivent réellement être utilisées en tant que telles. Lorsque ces logements ne sont pas utilisés par un propriétaire, ils doivent être mis en location ou occupés par des personnes résidant à l'année ou exerçant une activité économique saisonnière.
2. Le propriétaire est garant que l'occupation du logement concerné s'effectue en tant que résidence principale.
3. Les appartements ayant la fonction de résidence principale devront obligatoirement avoir une part proportionnelle de surface sur la façade principale à l'aval.
4. Les logements de résidence secondaire sont soumis aux articles 22, 23 et 24 (points 1 et 2) du secteur touristique.
(...)
ARTICLE 14 : BUTS
1. Dans sa partie SECTEUR TOURISTIQUE, le règlement concernant la maîtrise des résidences secondaires (RMRS) est établi dans le but de favoriser les lits chauds au détriment des lits froids, de garantir une utilisation mesurée du sol et un développement équilibré des stations.
(...)
ARTICLE 17 : DÉFINITIONS
1. Sont considérés comme résidences principales au sens du RMRS les logements qui sont occupés de façon durable par des personnes ayant leur domicile fixe (au sens de l'art. 23 CCS), respectivement le domicile fiscal, sur la commune.
2. Sont considérés comme résidences secondaires occupées au sens du RMRS les logements qui sont occupés au minimum 70 jours par année ou utilisés par des personnes exerçant une activité économique saisonnière.
3. Tous les logements qui ne comptent pas parmi les résidences principales ou les résidences secondaires occupées sont considérés comme des résidences secondaires, hormis les hôtels qui ont un statut particulier.
4. Les logements existants ainsi que ceux dont les demandes d'autorisation de construire complètes et conformes ont été déposées avant l'entrée en force du RMRS sont considérés comme logements de l'ancien droit. Il en est de même pour les logements dont l'acte de vente a été déposé au service cantonal des registres fonciers et de la géomatique pour demande d'autorisation d'acquisition d'une résidence secondaire selon la LFAIE.
5. La valeur de l'assurance du bâtiment est sa valeur à neuf. La somme d'assurance étant adaptée annuellement à l'indice du coût de la construction, elle sera fournie chaque année par le propriétaire afin de déterminer le montant de la taxe de compensation si nécessaire. En cas de litige, un expert peut être mandaté pour estimer la valeur d'assurance d'un bien.
ARTICLE 19 : PORTÉE DU RMRS DANS LE SECTEUR TOURISTIQUE
1. Le RMRS s'applique à tous les nouveaux volumes habitables créés (résidence principale, résidence secondaire, résidence secondaire louée), aux logements qui changent de propriétaire ainsi qu'aux agrandissements et changements d'affectation de bâtiments dont résultent des habitations (résidence principale, résidence secondaire).
2. Ne sont pas concernés par le RMRS: Les agrandissements, pour autant que la nouvelle surface habitable créée ne peut pas servir comme logement autonome. Cas échéant, le logement créé ultérieurement est soumis au RMRS.
ARTICLE 20 : DUREE
1. Les logements sont soumis au présent règlement pour une durée de 20 ans dès l'obtention du permis d'habiter ou, en cas de changement de propriétaire, dès la date d'acquisition du bien.
2. La période de 20 ans peut être annualisée par une combinaison des diverses propositions : résidence principale, résidence secondaire louée, résidence secondaire.
ARTICLE 21 : RESIDENCE PRINCIPALE
1. Tout logement occupé en tant que résidence principale selon l'article 18 point 1 ne fait pas l'objet d'une taxe de compensation.
2. Pendant les années où le logement n'est pas occupé en tant que résidence principale, il est soit occupé ou mis en location aux conditions définies sous l'article 22 point 1, soit une taxe de compensation annuelle est perçue selon l'article 23.
ARTICLE 22 : RESIDENCE SECONDAIRE
1. Lorsqu'un logement n'est pas utilisé en tant que résidence principale ou lorsque la taxe de compensation n'est pas perçue, il doit être occupé ou mis en location au minimum 70 jours par année. Il peut également être utilisé par des personnes exerçant une activité économique saisonnière.
2. Lorsque le minimum de 70 jours par année n'est pas atteint, une taxe de compensation est encaissée selon l'article 23.
3. Le propriétaire est garant de l'occupation du logement concerné. Il avisera la Commune par écrit (courrier, fax, internet) avant toute occupation du logement s'il désire que les jours d'occupation soient comptabilisés. Ce système d'annonce peut être remplacé par un système mis à disposition par la Commune. Sur demande de la Commune, il fournira toutes les pièces justificatives des occupations.
ARTICLE 23 : RESIDENCE SECONDAIRE - TAXE DE COMPENSATION
1. Pour tout logement destiné uniquement à la résidence secondaire (art. 18 point 3), une taxe de compensation équivalente à 20% de la valeur de l'assurance du bâtiment sera appliquée, sous réserve des dispositions particulières (article 24).
2. Cette taxe est annualisée à raison de 1% par année, et cela pendant 20 ans. Après le cumul de 20 versements, plus aucune taxe de compensation n'est perçue, sous réserve des dispositions particulières (article 24).
3. Le pourcentage de cette taxe de compensation peut être atténué en occupant ou en mettant son logement en location. Le barème suivant est appliqué :
a. Occupation/locations jusqu'à 20 jours l'entier de la taxe est dû
b. Occupation/locations de 21 à 69 jours diminution de la taxe de 2% par jour
c. Occupation/locations de 70 jours et plus aucune taxe de compensation n'est perçue
4. L'encaissement de la taxe de compensation est sous la responsabilité de la commune. Les montants versés à l'administration lui sont définitivement acquis. L'administration communale tient un registre des contributions versées par logement au titre de taxe de compensation.
5. La taxe ne peut être utilisée que pour favoriser les équipements et les infrastructures touristiques dans les zones à bâtir concernées. Dans le secteur résidentiel, elle peut aussi être utilisée pour l'achat de terrains constructibles.
6. La comptabilisation de ces montants sera faite dans un fond spécial séparé au bilan de la Commune.
B. La société X._ SA (ci-après: la Société) est propriétaire d'une part de propriété par étages n° *** située dans le secteur touristique de la zone à bâtir des Crosets.
Après avoir vainement formé opposition durant la consultation du projet de Règlement, la Société a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais. Par décision du 14 mai 2008, le Conseil d'Etat a homologué le Règlement et rejeté le recours de la Société.
Le 30 juin 2008, cette dernière a interjeté recours contre la décision rendue le 14 mai 2008 par le Conseil d'Etat auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal). Elle soutenait qu'il ne s'agissait pas d'une taxe de compensation, mais d'un impôt à but spécial dont ni le droit fédéral ni le droit cantonal n'autorisaient le prélèvement par la commune et dénonçait son caractère confiscatoire et disproportionné.
C. Par arrêt du 19 décembre 2008, le Tribunal cantonal a rejeté le recours, parce que l'art. 23 RMRS instituait une taxe de compensation permettant au propriétaire de se libérer du respect d'un quota sur sa résidence principale. La compétence de la commune pour instituer une telle taxe reposait sur l'art. 13 al. 2 let. g de la loi cantonale du 23 janvier 1987 concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LcAT; RSVS 701.1). Enfin, la taxe en cause ne violait ni la garantie de la propriété ni les principes de proportionnalité et d'équivalence.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Société demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler le Règlement. Elle se plaint de la violation de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, de la loi cantonale d'application de cette dernière, de la Constitution valaisanne et de l'interdiction de l'arbitraire.
Le Conseil d'Etat a renoncé à déposer des observations. Le Tribunal cantonal et la Commune de Val-d'Illiez concluent au rejet du recours.
E. La procédure de recours devant le Tribunal fédéral a été suspendue jusqu'au résultat de la votation populaire sur la Loi sur le tourisme publiée dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 5 décembre 2008. Le projet ayant été rejeté en votation populaire du 29 novembre 2009, la procédure a repris à cette date.
F. Le 19 mars 2010, la IIe Cour de droit public a tenu une audience de délibération. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le Tribunal fédéral connaît des recours en matière de droit public contre les actes normatifs cantonaux (<ref-law>), dont font partie les actes normatifs édictés par les communes dès leur approbation par l'autorité cantonale (arrêt 1C_469/2008 du 26 mai 2009, consid. 1 non publié aux <ref-ruling>; arrêt 2P.89/2005 du 18 avril 2006, consid. 1.1). La liste d'exclusion du recours en matière de droit public de l'<ref-law> ne concerne que les décisions et ne trouve donc pas d'application en cas de recours contre un acte normatif cantonal (Alain Wurzburger, Commentaire LTF, n° 83 ad <ref-law>). D'après l'<ref-law>, le recours est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux qui ne peuvent faire l'objet d'un recours cantonal. Lorsque le droit cantonal prévoit un recours contre les actes normatifs cantonaux, l'<ref-law> est applicable (<ref-law>).
1.2 Déposé en temps utile (<ref-law>; cf. Bernard Corboz, Commentaire LTF, Berne 2009, n° 6 ad <ref-law>) contre un arrêt rendu par une autorité cantonale supérieure (art. 86 al. 2 et 87 al. 2 LTF; cf. en outre sur ce point: arrêt 1C_140/2008 du 17 mars 2009, consid. 1) de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF et art. 37 al. 4 et 38 al. 3 LcAT) confirmant la validité de la taxe de remplacement prévue par le Règlement concernant la maîtrise des résidences secondaires de la Commune de Val-d'Illiez, le présent recours en matière de droit public est en principe recevable.
2. 2.1 Aux termes de l'<ref-law>, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, est particulièrement atteint par l'acte normatif attaqué et a un intérêt digne de protection actuel ou virtuel à son annulation (<ref-law>). Une simple atteinte virtuelle suffit, pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance que la partie recourante puisse un jour se voir appliquer les dispositions critiquées (arrêts 2C_274/2008 du 25 septembre 2009, consid. 2.1 (publication prévue); 1C_469/2008 du 26 mai 2009, consid. 1.1 non publié aux <ref-ruling>).
2.2 En l'espèce, la recourante est déjà propriétaire d'une part de copropriété par étages située dans le secteur touristique. Il n'est pas exclu qu'elle souhaite devenir propriétaire d'autres immeubles destinés à être utilisés comme résidences secondaires dans le secteur touristique et qu'elle soit de ce fait assujettie dans le futur (cf. art. 18 RMRS) à la "taxe de compensation" de l'art. 23 RMRS. Elle a donc qualité pour recourir.
3. 3.1 Selon l'<ref-law>, le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (let. a), qui comprend les droits constitutionnels des citoyens, ainsi que les droits constitutionnels cantonaux (let. c). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sous réserve des exigences de motivation de l'<ref-law>. Il n'est ainsi lié ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente.
3.2 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Dans le cadre d'un contrôle abstrait, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme, de la proportionnalité et, lorsqu'il s'agit d'un acte normatif édicté par une commune, de l'autonomie communale. Dans ce contexte, ce qui est décisif, c'est que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les dispositions du droit supérieur. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée. Le Tribunal fédéral n'annule les dispositions cantonales ou communales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire à la Constitution (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 246; arrêt 1C_140 /2008 du 17 mars 2009, consid. 3 et les arrêts cités).
Sous l'empire de l'ancienne OJ et du recours de droit public, lorsque l'arrêté cantonal attaqué ne violait le droit constitutionnel que sous certains aspects seulement, le Tribunal fédéral n'annulait en principe que les seules dispositions litigieuses. Il n'annulait intégralement l'arrêté cantonal attaqué que si ces dispositions ne pouvaient pas être supprimées sans dénaturer l'acte dans son ensemble (<ref-ruling> consid. 2b p. 116 s.; <ref-ruling> consid. 2c p. 72, 113 Ia 126 consid. 5 p. 131). Cette jurisprudence garde sa valeur sous le régime de la loi sur le Tribunal fédéral, pour autant que la motivation (art. 42 et 106 al. 2 LTF) et les conclusions du recours le permettent (<ref-law>).
3.3 La recourante requiert l'annulation du Règlement communal dans son ensemble, mais ne motive de griefs qu'à l'encontre de la taxe de remplacement de l'art. 23 RMRS, qu'elle juge notamment contraire à l'art. 24 Cst./VS et dont elle demande clairement l'annulation. Ce faisant, elle conclut, implicitement au moins, à l'annulation de l'arrêt attaqué. En revanche, telle qu'elle est formulée, la conclusion tendant à l'annulation du Règlement communal dans son ensemble est irrecevable du moment que la recourante n'indique pas dans quelle mesure elle s'en prend à chacune des dispositions ni ne démontre que l'annulation de la disposition attaquée priverait le Règlement communal de sens dans son entier. Par conséquent, le Tribunal fédéral n'annulera, cas échéant, que les dispositions qui ont fait l'objet d'un grief suffisamment motivé.
4. La recourante soutient que la taxe de l'art. 23 RMRS viole l'art. 24 Cst./VS et la législation cantonale en matière fiscale. La Commune intimée n'aurait, selon elle, pas la compétence d'instituer la taxe litigieuse, parce qu'elle constitue en réalité un impôt.
4.1 Aux termes de l'art. 24 Cst./VS, les impôts de l'Etat et des communes sont fixés par la loi. Selon l'art. 175 de la loi fiscale du canton du Valais du 10 mars 1976 (LF/VS; RSVS 642.1), les communes municipales perçoivent un impôt personnel (let. a), un impôt sur le revenu et un impôt sur la fortune des personnes physiques et des fonds de placement (let. b), un impôt sur le bénéfice et un impôt sur le capital des personnes morales et, le cas échéant, un impôt minimum auprès de ces mêmes contribuables (let. c), un impôt foncier (let. d) et un impôt sur les chiens (let. e). Selon l'art. 226 LF/VS, outre les impôts dont il est fait mention à l'art. 175, les communes perçoivent encore les taxes, amendes et autres recettes prévues par la législation spéciale. L'art. 227 LF/VS autorise en outre les collectivités de droit public exécutant des oeuvres d'intérêt public à percevoir auprès du groupe de propriétaires fonciers qui en profite plus particulièrement une contribution. L'art. 105 de la loi cantonale du 5 février 2004 sur les communes (LCo/VS; RSVS 175.1) fixe les principes qui régissent les taxes que les collectivités de droit public perçoivent pour les services en vertu de la législation spéciale.
Il résulte de ce qui précède que les communes valaisannes sont autorisées à légiférer en matière de contributions publiques (communales) lorsque le droit cantonal (arrêt du Tribunal fédéral P.215/1978 du 22 décembre 1978, consid. 3d) le prévoit dans sa législation spéciale (cf. pour un exemple ancien relatif au droit des pauvres: arrêt du Tribunal fédéral P.1685/194 du 12 juillet 1985 in RVJ 1985 p. 22 ss ainsi que l'arrêt cantonal in RVJ 1985 p. 18 ss).
4.2 Selon l'art. 13 al. 2 let. g LcAT, le règlement en matière d'aménagement du territoire que les communes valaisannes édictent pour déterminer les possibilités d'utilisation des différentes zones d'affectation (art. 13 al. 1 LcAT) définit notamment les contributions de remplacement. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a implicitement considéré que l'art. 13 al. 2 let. g LcAT désignait les taxes causales à l'exclusion des impôts.
Dans le même sens, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 8 du Règlement des quotas et du contingentement des résidences secondaires des communes de Chermignon, Icogne, Lens, Mollens, Montana et Randogne, permettant de compenser la part de résidence principale exigée par le versement d'une taxe de remplacement s'élevant à 20% de la valeur du logement concerné, trouvait son fondement dans l'art. 13 al. 2 let. g LcAT (<ref-ruling> consid. 2.10 p. 245), du moment qu'il s'agissait d'une taxe compensatoire, soit d'une taxe causale, qui libérait celui qui la versait de l'obligation de fournir une prestation de nature primaire, c'est-à-dire, dans la cause qu'il devait juger, de respecter le quota de résidence principale institué par la nouvelle réglementation communale (<ref-ruling> consid. 9.1 p. 254 s.).
4.3 En d'autres termes, l'art. 13 al. 2 let. g LcAT confère aux communes valaisannes la compétence d'édicter des taxes causales en matière d'aménagement du territoire et non pas celle de prélever des impôts.
5. Il convient par conséquent de qualifier la "taxe de compensation" de l'art. 23 RMRS.
5.1 La doctrine et la jurisprudence définissent l'impôt comme la contribution qu'un particulier verse à une collectivité publique pour participer aux dépenses résultant des tâches générales dévolues à cette dernière en vue de la réalisation du bien commun. Il est perçu inconditionnellement, indépendamment d'une contre-prestation de la collectivité publique, dès que le particulier réalise l'état de fait du prélèvement de l'impôt même s'il n'a pas bénéficié de prestations particulières de l'Etat (<ref-ruling> consid. 4b p. 309; <ref-ruling> consid. 1 p. 506; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, Bâle 2007, p. 4 n° 5; LE MÊME, Réforme fiscale écologique, fondements et application [ci-après cité: Réforme], Bâle/Genève/Munich 2001, p. 13 ss; MARKUS REICH, Steuerrecht, Zurich/Bâle/Genève 2009, p. 19 n° 15).
5.2 En revanche, les taxes causales, parmi lesquelles figurent les émoluments, les charges de préférence et les taxes de remplacement, reposent sur un lien particulier entre le contribuable et la collectivité publique, parce qu'elles constituent la contrepartie équivalente d'une prestation ou d'un avantage étatique économique ou juridique (comme le rappelle l'<ref-ruling> consid. 5b p. 314), qui en constitue la cause (<ref-ruling> consid. 3a p. 141 et les références citées; PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd., Zurich 2002, p. 2; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, p. 4 n° 6; LE MÊME, Réforme, p. 13 ss; LE MÊME, Les taxes d'orientation, Nature juridique et constitutionnalité, Bâle 1991, p. 20 et 35; MARKUS REICH, op. cit., p. 19 n° 15).
5.3 Lorsque le montant de la taxe dépasse celui de l'avantage étatique qui en constitue la cause, la jurisprudence qualifie la contribution d'impôt mixte ("Gemengsteuer", cf. <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 5a p. 87; 101 Ia consid. 1 p. 183 concernant un impôt sur les bateaux; <ref-ruling> consid. 3b p. 93, 95 concernant une taxe de séjour). Ce dernier se caractérise par le fait qu'il constitue à la fois une taxe correspondant à une prestation déterminée de l'Etat et un impôt destiné à couvrir ses frais généraux (<ref-ruling> consid. 3b p. 83).
5.4 La taxe de remplacement est due par une personne dispensée d'un devoir public, qui en constitue l'obligation primaire. La doctrine y range notamment la taxe d'exemption de l'obligation du service militaire (<ref-ruling> consid. 4 p. 170), du service du feu (<ref-ruling>), de construire des abris antiatomiques (<ref-ruling>, 367) ou des places de stationnement (arrêts 2C_541/2008 du 13 novembre 2009, consid. 4.3; 2P.128/1999 du 18 août 1999 in ZBl 104/2003 p. 551; cf. PETER LOCHER, op. cit., p. 4; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, p. 5 n° 9 et les références citées).
6. 6.1 Selon la jurisprudence, la qualification d'une contribution doit reposer sur sa nature et non pas sur son but. Le Tribunal fédéral a néanmoins reconnu qu'il était possible de distinguer les contributions publiques en fonction des objectifs visés par le prélèvement (<ref-ruling> consid. 4c p. 194, arrêt 2C_469/2009 du 10 juillet 2009, consid. 4.2.3). Les redevances fiscales ont pour objectif d'obtenir des ressources financières permettant à la collectivité publique d'accomplir les tâches qui lui sont dévolues, tandis que les contributions d'orientation (improprement nommées taxes d'orientation) ont pour but d'agir sur le comportement des contribuables en les incitant à adopter une attitude compatible avec les objectifs que fixe cette dernière. De telles redevances provoquent nécessairement un effet d'orientation, tendant à modifier le comportement des contribuables conformément à l'intention du législateur et un effet fiscal en ce qu'elles procurent à l'Etat un certain rendement qui résulte de l'attitude des contribuables qui ne se laissent pas influencer (Xavier Oberson, Les taxes d'orientation, Nature juridique et constitutionnalité, op. cit., p. 47).
6.2 Il n'en demeure pas moins que les contributions d'orientation, suivant qu'elles sont liées, ou non, à une prestation étatique, doivent être qualifiées soit de taxe d'orientation soit d'impôt d'orientation (cf. <ref-ruling>; arrêt 2C_469/2009 du 10 juillet 2009, consid. 4.2.3; Peter Locher, op. cit., p. 6; Xavier Oberson, Réforme, p. 14; Le Même, Droit fiscal suisse, p. 6 n° 12 ss; Le Même, Les taxes d'orientation, Nature juridique et constitutionnalité, op. cit., p. 62 ss, 67 et les références citées). Une contribution d'orientation qui a pour but principal ou, ne serait-ce qu'accessoire, d'obtenir des ressources fiscales constitue un impôt (Markus Reich, op. cit., p. 22 n° 24), à l'instar des impôts dits mixtes ("Gemengsteuer"), qui demeurent des impôts bien qu'ils constituent une combinaison d'impôt et de taxe causale (Markus Reich, op. cit., p. 20 s n° 19). La composante d'orientation n'y change rien.
7. 7.1 En l'espèce, le Tribunal cantonal a jugé que l'art. 23 RMRS instituait une taxe de compensation, parce qu'elle était due, selon lui, en contrepartie de la dispense de réalisation des parts (quota) de résidence principale et devait faire suite à une demande individuelle de compensation (arrêt attaqué, consid. 2c). La recourante considère cette interprétation du droit cantonal comme arbitraire.
7.2 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (arrêt 2C_131/2009 du 7 septembre 2009, consid. 7.2; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 177).
7.3 La recourante fait valoir à juste titre que le Tribunal cantonal a interprété de manière arbitraire le Règlement communal: les résidences secondaires se trouvant dans le secteur touristique ne sont pas soumises à l'obligation de quota de résidence principale. L'obligation relative au quota ne s'applique qu'aux constructions de logements (cf. notamment art. 6 al. 2 RMRS). Il n'y a par conséquent dans le règlement communal en cause aucun lien entre une obligation de quota et le paiement de la taxe de compensation de l'art. 23 RMRS. L'art. 22 RMRS démontre bien que dite taxe de compensation est encaissée lorsque le minimum de 70 jours d'occupation de la résidence secondaire n'est pas atteint. La motivation retenue par le Tribunal cantonal ne trouve par conséquent aucun appui dans les dispositions du Règlement communal. Cette constatation ne conduit toutefois pas à l'admission du recours. En effet, si la motivation du Tribunal cantonal est arbitraire, le résultat auquel il est parvenu ne l'est pas, comme cela ressort du considérant ci-dessous (sur cette notion, p. ex.: <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4 et 5; <ref-ruling> consid. 5.4 et les arrêts cités p. 148).
8. 8.1 L'art. 22 RMRS prévoit que, "lorsqu'un logement n'est pas utilisé en tant que résidence principale ou lorsque la taxe de compensation n'est pas perçue, il doit être occupé ou mis en location au minimum 70 jours par année". La rédaction de cet article n'est certes pas heureuse. En mentionnant dans la même proposition tout à la fois l'obligation d'occupation ou de location des résidences secondaires et la taxe de remplacement, l'art. 22 RMRS ouvre en effet la voie à plusieurs interprétations. Les notions "d'occupation" et de "mise en location" peuvent être comprises comme une simple modalité de perception de la taxe de l'art. 23 RMRS ou comme une obligation indépendante instituée par le législateur communal, qui peut être interprétée comme l'obligation primaire dont le contribuable est libéré s'il s'acquitte de la taxe de l'art. 23 RMRS.
Dans un contrôle abstrait, lorsque plusieurs interprétations sont possibles, le Tribunal fédéral n'annule une disposition légale que si elle ne peut pas être interprétée conformément à la Constitution - en l'espèce - cantonale (cf. consid. 3.2 ci-dessus). Pour être conforme à l'art. 24 Cst./VS, l'art. 22 RMRS doit par conséquent être interprété en ce sens qu'il impose aux propriétaires une obligation primaire qui consiste à "occuper ou mettre en location" leurs résidences secondaires situées dans le secteur touristique au minimum 70 jours par année. Contrairement à ce que défend la recourante, le Règlement communal prévoit ainsi bien une obligation primaire, dont les contribuables peuvent se libérer en s'acquittant de la taxe compensatoire de l'art. 23 RMRS.
8.2 Fixé par année à 1% de la valeur de l'assurance du bâtiment pendant vingt ans, le montant de la taxe de l'art. 23 RMRS correspond au désavantage qu'endurent les propriétaires de résidences secondaires qui optent pour l'occupation ou la location de leur bien conformément au Règlement communal, de sorte que cette dernière respecte le principe d'équivalence et ne comprend pas de composante d'impôt, même accessoire, comme pourrait l'être un impôt mixte. Sous cet angle également, il est exclu de la qualifier d'impôt.
8.3 Il s'ensuit qu'en instituant une taxe permettant au propriétaire de se libérer de l'obligation d'occupation ou de location de la résidence secondaire, l'art. 23 RMRS prévoit bien une taxe de compensation au sens de l'art. 13 al. 2 let. g LcAT (à l'instar de la taxe de remplacement des quotas de résidence principale cf. <ref-ruling> consid. 2.10 et 9.1 p. 245 et 254 s.). Qualifier la taxe de compensation en cause de "taxe d'incitation", dans la mesure où, pour améliorer l'occupation de résidences secondaires et favoriser les lits chauds par rapport au lits froids dans le secteur touristique (art. 1 al. 2 let. g et i RMRS), elle diminue progressivement en fonction du temps d'occupation ou de location annuel (cf. art. 23 al. 3 RMRS), ne change pas sa nature (cf. consid. 6.2 ci-dessus). Il s'agit en outre bien d'une mesure de politique d'aménagement tendant, conformément à l'objectif visé à l'art. 75 Cst., à une occupation judicieuse et mesurée du territoire (<ref-ruling> consid. 2.7 p. 243 s.). De même, le fait que l'art. 23 al. 5 RMRS prévoit que la taxe compensatoire ne peut être utilisée que pour favoriser les équipements et les infrastructures touristiques dans les zones à bâtir concernées ou pour l'achat de terrains constructibles ne change rien non plus à sa nature. L'affectation de la taxe en cause, qui, à l'instar des taxes d'incitation, produit nécessairement des recettes, n'est pas déterminante à cet égard.
8.4 La taxe de l'art. 23 RMRS étant une taxe de remplacement, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a jugé que la Commune intimée trouvait la compétence de l'édicter dans l'art. 13 al. 2 let. g LcAT. Le recours est par conséquent rejeté. Cette conclusion n'entre au demeurant pas en contradiction avec la volonté du Grand Conseil du canton du Valais d'adopter une disposition légale de droit cantonal instituant nouvellement un "impôt d'incitation sur les résidences secondaires" - et non pas une taxe - dans la Loi sur le tourisme (cf. son art. 27), publiée dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 5 décembre 2008 et entièrement rejetée en votation populaire du 29 novembre 2009.
8.5 La "taxe de compensation" de l'art. 23 RMRS est par conséquent conforme à l'art. 24 Cst./VS.
9. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. L'arrêt du 19 décembre 2008 est confirmé.
Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public.
Lausanne, le 19 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', 'a5220382-6158-4edb-b88b-8d55f2cc9db9', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', '3ff05870-1775-46e2-a01f-011bcaf94150', '3c826ef1-dd85-4b34-9d67-0be273e9fbe3', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', 'b06d5bdc-d565-448d-a912-a0222d82939a', 'a348192a-c083-4ca8-801f-22dd05276cfb', '961788dd-1b68-4e07-8076-376f2cbe6e29', '6d1c7f49-4d14-4b50-9244-d2e0f4ae421a', '395de545-ed1b-42d9-a287-7442b922bc37', 'd086059c-0c1a-4d4a-93c4-352c1a277b85', '4577f8e7-a636-4cbc-a465-ca97368ff93a', '46b33204-4458-42f4-97c5-5f67b3a1abed', 'b1aaa0da-0eac-4188-b4b4-19112dad37ac', '385f86cf-4c44-459c-b93b-864b814e42ca', 'fcd844c6-6f29-473f-b9a2-86fc9240518c', '8c2586e1-ea3d-4382-b2a8-36254498ddcf', '8c2586e1-ea3d-4382-b2a8-36254498ddcf', '31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d177543-516b-42e3-82f8-95b5916c8969 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die mit Eingabe vom 15. Juni 2015 (Poststempel) erhobene Beschwerde des A._ gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 12. Mai 2015, betreffend Exmatrikulation (Verfahren A-7014/2014), | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 88, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.),
dass im vorliegenden Fall die Eingabe des Beschwerdeführers vom 15. Juni 2015 den vorgenannten Erfordernissen offensichtlich nicht gerecht wird, da sie sich mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, wobei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist,
dass sich die Begründung der beim Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift nur in wenigen untergeordneten Punkten von der Eingabe, welche der Beschwerdeführer schon vor dem Bundesverwaltungsgericht eingereicht hat, unterscheidet (<ref-ruling> E. 2.1 ff. S. 245 ff.) und die materiellen Ausführungen praktisch wortwörtlich der bereits vor dem erstinstanzlichen Gericht eingereichten Beschwerde entsprechen, ohne sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen in hinreichend substanziierter Weise zu befassen (vgl. statt vieler: Urteile 8C_158/2015 vom 20. März 2015, 8C_567/2014 vom 14. Oktober 2014 und 8C_9/2012 vom 31. Januar 2012),
dass hieran auch die wenigen eingefügten Zusätze, denen unter den hier massgebenden Gesichtspunkten keine Relevanz zukommt, nichts zu ändern vermögen, da jedenfalls auch damit nicht in genügender Weise aufgezeigt wird, inwiefern die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG begangen resp. - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt gemäss <ref-law> qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte,
dass somit auf die keine hinreichende Begründung und im Übrigen auch ungebührliche Äusserungen enthaltende Beschwerde - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass dem Verfahrensausgang entsprechend die (reduzierten) Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>),
dass angesichts des Erlasses des vorliegenden Urteils das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos wird, | erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und der ETH-Beschwerdekommission schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. Juli 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d184f3d-a0fa-45b2-81b6-e0d821bbbe1a | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 15 octobre 2012, B._ et A._ ont déposé une demande de permis de construire une habitation avec garage sur la parcelle n° 14'944 de la commune d'Ollon. Helvetia Nostra a formé opposition. Par décision du 13 décembre 2012, la Municipalité d'Ollon a levé l'opposition et délivré le permis de construire requis. Helvetia Nostra a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Celui-ci a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable, par arrêt du 26 mars 2013. Le Tribunal cantonal a mis 1'000 fr. de frais judiciaires à la charge de la recourante, sans allouer de dépens.
B.
Le 7 mai 2013, par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance.
Dans les <ref-ruling>, 263 et 271, le Tribunal fédéral a admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst.
Après avoir pris connaissance de ces arrêts, B._ informe la commune d'Ollon que les intimés renoncent à leur projet de construction. Par courrier du 24 juillet 2013, la commune en informe le Tribunal fédéral. Par courrier du 12 août 2013, Helvetia Nostra conclut à ce que l'ensemble des dépens et des frais judiciaires pour les procédures fédérale et cantonale soit mis à la charge des intimés. Les intimés renoncent à déposer de nouvelles observations. | Considérant en droit:
1.
Avec le retrait de la demande de permis de construire, le recours devant le Tribunal fédéral devient sans objet. Il en va de même des décisions rendues par les instances précédentes. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral raie la cause du rôle et statue sur les frais judiciaires par une décision sommairement motivée (<ref-law> et 72 PCF).
1.1. Les frais de la procédure sont supportés par celui qui les a engendrés (art. 66 al. 1 et 3 LTF). Compte tenu de l'issue de la cause, les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge des intimés qui ont retiré leur demande de permis de construire et ainsi rendu la procédure sans objet. Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant l'instance précédente, soit le Tribunal cantonal.
Comme le retrait du projet intervient au premier stade de la procédure devant le Tribunal fédéral, il convient de réduire les frais judiciaires pour la procédure fédérale à hauteur de 300 fr. (<ref-law>). Les frais fixés dans l'arrêt cantonal doivent être mis à la charge des intimés.
1.2. La recourante a fait appel à un avocat pour l'assister dans l'ensemble de la procédure, ce qui justifie l'octroi de dépens. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par la recourante, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour l'ensemble des procédures fédérale et cantonale.
La cause doit enfin être renvoyée à l'autorité communale afin que celle-ci statue, le cas échéant, à nouveau sur les frais de la procédure d'autorisation de construire et d'opposition. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours 1C_445/2013 est devenu sans objet et la cause est rayée du rôle. Il est constaté que le permis de construire du 13 décembre 2012 est devenu sans objet, de même que l'arrêt attaqué.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 300 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge solidaire des intimés B._ et A._.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge solidaire des intimés B._ et A._.
4.
La cause est renvoyée à la Municipalité d'Ollon pour une éventuelle nouvelle décision sur les frais de la procédure d'autorisation de construire et d'opposition.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité d'Ollon et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 8 novembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Sidi-Ali | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d18530b-fd20-4d8c-a79d-b0467f9c372b | 2,013 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 2 avril 2012 du Tribunal de police genevois, X._ a été reconnue coupable d'abus de confiance et condamnée à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 15 fr., assortie du sursis avec un délai d'épreuve de 3 ans. Pour le surplus, la partie plaignante a été renvoyée à agir par la voie civile.
Les faits à l'origine de cette condamnation sont en substance les suivants.
A.a. Dans le courant de l'année 2008, X._, séparée et mère de deux enfants, a noué une relation amoureuse avec Y._.
En mars 2009, A._, père de Y._, a réservé et payé des billets d'avion pour des vols aller-retour entre Genève et Ouarzazate pour son fils, l'amie de celui-ci et ses deux enfants. Ils ont ainsi effectué un séjour d'un mois environ au Maroc en juillet de la même année.
Le 17 juin 2009, A._ a transféré 10'000 fr. sur un compte bancaire marocain détenu par la mère de X._. Il a effectué un second virement du même montant sur le même compte en date du 9 juillet 2009.
Le 5 août 2009, B._, frère de Y._, a prélevé 11'000 fr. de son compte bancaire. Dans un document signé de sa main à la même date, il a déclaré avoir prêté cette somme, qu'il a remise à son frère, à X._. A la même date encore, Y._ a signé une reconnaissance de dettes par laquelle il déclare avoir reçu de son frère la somme de 11'000 fr., qu'il s'engageait à lui restituer.
Les 5 et 7 août 2009, A._ a retiré de son compte deux montants de 10'000 fr., respectivement 5'000 fr. Une reconnaissance de dette, datée du 7 août 2009 et signée par Y._ atteste que son père lui a prêté 35'000 fr, savoir 10'000 fr. le 17 juin 2009, 10'000 fr. le 9 juillet 2009, 10'000 fr. le 5 août 2009 et 5'000 fr. le 7 août 2009, sommes qu'il s'engageait à restituer en fonction de ses disponibilités.
X._ s'est rendue seule au Maroc le 6 août 2009 au moyen d'un billet d'avion acheté par la mère de Y._. Elle a acquis, le 13 août 2009, un terrain situé sur le territoire de la commune de Ouarzazate; le prix indiqué dans l'acte de vente représente approximativement la contre-valeur de 12'500 fr., montant versé en espèces.
Le 18 août 2009, Y._ a rejoint X._ au Maroc, d'où ils sont revenus le 23 août 2009.
A.b. X._ et Y._ se sont séparés dans le courant du mois d'octobre 2009.
Par courrier du 12 février 2010, Y._ a, par l'intermédiaire de son avocat, réclamé à X._ le paiement de 46'000 fr., savoir la somme qu'il avait réunie auprès de sa famille en vue de l'acquisition d'un terrain au Maroc en commun et à parts égales avec son ancienne partenaire.
En date du 25 février 2010, X._ a répondu en contestant toute dette envers son ancien compagnon. Elle a affirmé que le montant en question avait servi à financer les trois voyages effectués au Maroc en été 2009, la location de voitures et les frais courants, ainsi que l'achat du terrain qui avait coûté 20'000 fr. environ et était un cadeau que son ami lui avait fait. Elle a précisé n'avoir jamais eu de projet commun avec Y._.
A.c. Le 19 avril 2010, Y._ a déposé plainte pénale contre X._.
B.
Par arrêt du 7 décembre 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a modifié ce jugement dans ce sens qu'elle a réduit à 90 le nombre de jours-amende infligés à la condamnée et fixé l'unité à 10 francs. Elle a en outre condamné X._ à payer à Y._ la somme de 46'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 février 2010.
C.
X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Elle invoque une violation de l'art. 9 Cst., des art. 6 et 139 CPP, des art. 31 et 138 CP ainsi que des art. 6 § 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 CPP. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que l'autorité de céans annule l'arrêt attaqué, constate que le délai de plainte était prescrit, l'acquitte du chef d'inculpation d'abus de confiance, dise et constate qu'elle ne doit aucun montant au plaignant. A titre subsidiaire, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale voire à ce qu'elle soit appelée à prouver les faits qu'elle allègue. Elle sollicite en outre l'octroi de l'effet suspensif, ainsi que le bénéfice de l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1.
1.1. La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 9 Cst. au motif qu'elle aurait omis de retenir un fait déterminant pour établir le délai de prescription du droit de plainte. Elle soutient qu'avant de lui soumettre des reconnaissances de dettes à l'époque où il a quitté son domicile, le plaignant avait déjà consulté un mandataire. Elle en conclut que le départ du délai de prescription est antérieur à ce qui a été retenu par l'autorité cantonale.
Par ailleurs, elle tire un autre grief d'une violation de l'<ref-law>. Selon elle, dès le moment où elle a refusé de signer les reconnaissances de dettes qui lui ont été soumises en novembre 2009, le plaignant ne pouvait que constater l'appropriation respectivement l'utilisation sans droit de l'argent, ce qui faisait partir le délai de l'<ref-law>, l'infraction se poursuivant sur plainte (<ref-law>).
1.2. Conformément à l'<ref-law>, le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Le délai court du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction.
Le point de départ du délai est la connaissance de l'auteur et bien entendu également de l'infraction, ce qui, selon la jurisprudence, implique de savoir de manière sûre et fiable que ses éléments constitutifs sont donnés de sorte qu'une procédure dirigée contre l'auteur aurait de bonnes chances de succès (<ref-ruling> consid. 2a p. 132).
Il ressort de l'arrêt attaqué que c'est lorsqu'il a quitté l'appartement de la recourante suite à leur rupture que l'intimé a soumis des reconnaissances de dettes à celle-ci (arrêt attaqué p. 11). Elle a alors refusé de les signer sans toutefois contester devoir cet argent et en indiquant qu'elle ne disposait pas de la somme nécessaire mais envisageait de revendre le terrain pour pouvoir rembourser. L'autorité cantonale a admis que ça n'était qu'à réception du courrier du 25 février 2010 par lequel la recourante contestait toute dette envers son ancien compagnon que ce dernier avait su qu'elle n'avait pas l'intention de le rembourser et donc que les éléments constitutifs de l'infraction qu'il entendait dénoncer étaient réalisés.
Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de faits "internes", qui, en tant que faits (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 4; <ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156), lient le Tribunal fédéral, à moins qu'ils n'aient été établis de façon arbitraire (<ref-law>). La recourante ne montre pas, par une motivation satisfaisant aux exigences de l'<ref-law>, que ces constatations auraient été établies de manière arbitraire. Elle reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas pris en considération le fait, évoqué devant le Tribunal de police par le mandataire de l'intimé, que c'est un avocat qui aurait rédigé les reconnaissances de dettes soumises à la recourante. Elle soutient qu'il s'agit d'un élément propre à démontrer que le point de départ de la prescription est antérieur à celui retenu par l'autorité cantonale car le fait de consulter un avocat en vue de faire reconnaître une dette démontre que du point de vue de l'intimé elle s'était approprié l'argent litigieux, de sorte qu'il ne pouvait que constater que tel était bien le cas dès le moment où elle avait refusé de signer les reconnaissances de dettes.
Outre le fait que l'on peut sérieusement douter que sa motivation réponde aux exigences de l'<ref-law>, ce raisonnement ne saurait être suivi. La consultation par l'intimé d'un avocat, lequel lui aurait conseillé de faire signer une reconnaissance de dettes à la recourante, n'implique pas qu'il ait connu la volonté de celle-ci de s'approprier les sommes qu'il lui avait remises. Il est tout à fait concevable qu'il ait agi ainsi dans le seul but de disposer d'un document qui lui permette de faire valoir ses droits dans l'hypothèse où la recourante n'aurait ultérieurement plus été en mesure ou disposée à restituer les montants en question. Comme le refus de la recourante de signer lesdites reconnaissances de dettes ne dénotait pas un refus de s'acquitter de son dû, il n'est pas insoutenable de considérer, même compte tenu du fait que l'intimé avait déjà eu un contact avec un avocat à ce propos, qu'il n'a eu une connaissance suffisante de la réalisation de l'ensemble des éléments constitutifs de l'infraction qu'il dénonce qu'au moment où la recourante l'a informé de son refus de rembourser la somme qu'il lui réclamait.
L'autorité cantonale n'a donc pas méconnu d'éléments de fait déterminants ni violé l'<ref-law>. Ces deux griefs sont mal fondés.
2.
La recourante reproche à l'autorité cantonale une violation des art. 6 et 139 CPP. Elle allègue que l'instruction a été lacunaire s'agissant de la situation financière de l'intimé, des dépenses occasionnées par les vacances de juillet 2009 au Maroc, de l'estimation de la valeur du bien immobilier acquis et enfin du remboursement de 11'000 fr. par l'intimé à son frère.
2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 (<ref-law>). Par ailleurs, le recours ne peut critiquer ces constatations que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 et si le vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci.
Ont été établis de façon manifestement inexacte au sens de ces dispositions les faits qui l'ont été de manière arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 234 et les arrêts cités). L'appréciation des preuves est arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait envisageable ou même préférable. Au contraire, il faut que la décision entreprise soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 et les arrêts cités). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation satisfaisant aux exigences de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5).
Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend celui de produire ou de faire administrer des preuves, à la condition qu'elles soient pertinentes (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 190; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 293). Le droit d'être entendu n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant sans arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236). L'appréciation anticipée des preuves ne peut être revue par le Tribunal fédéral que sous l'angle restreint de l'arbitraire (voir <ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 4a).
Les dispositions invoquées par la recourante, savoir l'<ref-law>, qui consacre la maxime de l'instruction, et l'<ref-law>, qui codifie les principes régissant l'administration des preuves, ne lui offrent aucune protection supplémentaire de sorte que c'est à la lumière des principes rappelés ci-dessus qu'il y a lieu d'examiner ce grief.
2.2. La recourante évoque un certain nombre de moyens de preuve qui auraient selon elle été propres à compléter les constatations de fait de l'autorité cantonale. Elle n'allègue toutefois pas et a fortiori ne montre pas qu'elle en aurait sollicité l'administration qui lui aurait été refusée. Elle ne soutient pas non plus, en se fondant sur une argumentation conforme aux exigences de l'<ref-law>, que les faits constatés par l'autorité cantonale l'auraient été de manière arbitraire, se contentant sur ce point d'affirmations purement appellatoires. Ce grief est donc irrecevable.
3.
La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'<ref-law> en la reconnaissant coupable d'abus de confiance.
3.1. Cette disposition sanctionne à son ch. 1 al. 1 celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée, l'al. 2 punissant celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.
S'agissant, comme en l'espèce, de choses fongibles, l'<ref-law> s'applique lorsque les biens en question ne sont pas entrés par mélange dans la propriété de celui qui les a reçus alors que l'al. 2 s'applique en cas de mélange (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd. 2010, n° 17 et 18 ad <ref-law>, et les références citées).
Comme le relève la recourante, il n'est pas possible de déterminer avec certitude sur la base des constatations de l'arrêt attaqué si elle a ou non acquis la propriété des montants litigieux par mélange.
Dans l ́hypothèse, la plus probable, où il y a eu mélange entre les biens confiés à la recourante et ceux qui appartenaient à son propre patrimoine, la recourante est devenue propriétaire des fonds litigieux et c'est l'<ref-law> qui s'applique.
Sur le plan objectif, cette infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord exprès ou tacite ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 27). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 259). Peu importe que le titulaire économique puisse encore en disposer. Il suffit que l'auteur soit mis en mesure de le faire (<ref-ruling> consid. 2 p. 127; <ref-ruling> consid. 3 p. 29 s.).
Subjectivement, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime.
3.2. L'autorité cantonale a admis que les sommes remises à la recourante l'ont été en vue de l'achat d'un terrain au Maroc pour elle et l'intimé avec l'obligation de les utiliser à cette fin. L'arrêt attaqué constate en outre que la recourante a certes acheté avec une partie de la somme un terrain, mais en son propre nom et pour son seul compte et qu'elle a conservé le solde de l'argent qui lui avait été confié. C'est donc de manière purement appellatoire que la recourante prétend qu'elle ne se serait pas éloignée des instructions reçues et aurait usé de l'argent confié conformément à la destination prévue. Sur la base des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral conformément à l'<ref-law>, les conditions objectives de l'<ref-law> sont réalisées.
Il ressort de l'arrêt attaqué de même que du mémoire de recours que le but des parties était d'acquérir un bien immobilier en vue d'en jouir de concert. La recourante ne pouvait donc pas ignorer qu'en achetant un terrain pour elle-même et en conservant ce bien ainsi que le solde de l'argent pour son usage exclusif, elle ne respectait pas la destina-tion convenue pour ces fonds. L'autorité cantonale n'a pas méconnu les notions de conscience et volonté en admettant que la recourante avait agi intentionnellement. Déterminer le dessein d'une personne relève des constatations de faits, qui lient le Tribunal fédéral à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte (<ref-law>). Dès lors que l'autorité cantonale a admis que la recourante avait agi dans le dessein de s'enrichir, la dernière condition d'application de l'<ref-law> est également réalisée.
3.3. Par ailleurs, même en admettant qu'il n'y a pas eu de mélange entre les sommes qui ont été confiées à la recourante et son propre patrimoine, celle-ci se serait également rendue coupable d'abus de confiance.
C'est dans ce cas l'hypothèse prévue par l'<ref-law> qui doit être envisagée. Commet un abus de confiance au sens de cette disposition celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée.
L'infraction suppose donc l'existence d'une chose mobilière appartenant à autrui. Une autre personne que l'auteur doit avoir un droit de propriété sur la chose, même si ce droit n'est pas exclusif. Il faut encore que la chose ait été confiée à l'auteur, ce qui signifie qu'elle doit avoir a été remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la conserver, l'administrer ou la livrer (<ref-ruling> consid. 2 p. 278).
Faute de mélange, les sommes confiées constitueraient une chose mobilière appartenant à autrui. Par ailleurs, il y a lieu d'admettre que la recourante se les est appropriées en les utilisant à son seul profit. Enfin, comme dans l'autre hypothèse et pour les mêmes raisons, il y a lieu d'admettre que les biens ont été confiés à la recourante et qu'elle a agi volontairement ainsi que dans un dessein d'enrichissement illégitime.
4.
La recourante allègue que l'autorité cantonale a violé la présomption d'innocence. Elle soutient que la cour cantonale s'est fondée sur les seules déclarations de l'intimé et qu'un doute subsiste, qui doit lui profiter. Elle soutient en outre que l'autorité cantonale est partie du principe qu'il incombait à la recourante de prouver son innocence.
La présomption d'innocence, dont le principe « in dubio pro reo » est le corollaire, est garantie expressément par les art. 6 par. 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 CPP. Elle concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter à l'accusé. Le juge ne peut retenir un fait défavorable à l'accusé que s'il est convaincu de la matérialité de ce fait, de sorte que le doute profite à l'accusé (<ref-ruling> consid. 2a p. 40; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). En revanche, la présomption d'innocence n'est pas violée si le juge retient des faits sur la matérialité desquels il n'éprouve aucun doute.
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, il n'apparaît nullement que l'autorité cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve. Elle a dûment examiné les éléments dont elle disposait. Elle a exposé les raisons qui l'ont amenée à accorder foi aux déclarations de l'intimé plutôt qu'à celles de la recourante, notamment parce que celle-ci n'avait cessé de modifier son récit au fil des auditions et que la version de l'intimé, si elle avait varié sur certains points, était constante pour l'essentiel et de surcroît corroborée par des éléments du dossier. La recourante ne fait qu'opposer sa propre version des faits à celle retenue par l'autorité cantonale, sans montrer, par une argumentation satisfaisant aux exigences de l'<ref-law>, que cette dernière aurait été établie de façon manifestement inexacte.
L'autorité cantonale a constaté que l'intimé avait emprunté à plusieurs reprises de l'argent à son père et à son frère pour le remettre à la recourante. Ces affirmations sont corroborées par des mouvements sur les comptes bancaires des intéressés. Elle a considéré que le but de ces transferts d'argent était de financer l'achat d'un terrain en commun par le couple et a exclu l'hypothèse que les parties aient utilisé les montants en question pour financer des vacances luxueuses ainsi que celle avancée par la recourante selon laquelle le terrain lui aurait été offert par l'intimé. Sur cette base, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire exclure tout doute sérieux quant au fait que la recourante avait utilisé pour acquérir un terrain à son seul nom et pour son usage exclusif l'argent que lui avait remis son compagnon en vue de l'achat en commun de ce bien-fonds.
5.
Mal fondé, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). La recourante, qui succombe, devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. Enfin, vu l'issue du recours, la requête d'effet suspensif est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 17 juin 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Paquier-Boinay | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['d6b7f7fd-b541-4c9a-926f-5a6ef69fc13f', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'b022e73c-a673-40ad-8b0d-1a4214353cd8', '3d9a566b-ff43-4d54-a37f-f7f0fafd781c', '7adac481-c471-433f-b8fd-b2ae78fab4b9', '693dfc1d-e8d8-4603-9dd1-1313d8daae3c', 'ace0f4c6-07fb-4cf4-8c38-480b999db168', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0d195986-c1cd-4770-82db-68c7569a07bc | 2,012 | it | Fatti:
A. Con pubblicazione sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino n. 99/2010 del 14 dicembre 2010, il Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport e il Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino hanno indetto un concorso di progettazione concernente l'elaborazione dei concetti d'intervento, sul piano architettonico, strutturale ed impiantistico, per il risanamento e l'adattamento degli spazi interni del Palazzo degli studi di Lugano.
Fra gli otto progetti ammessi alla seconda fase del concorso, quello di B._ e C._ è stato scelto quale miglior proposta dalla giuria riunitasi il 14 e 15 novembre 2011. Preso atto del verdetto della citata giuria, il 7 dicembre 2011 il Consiglio di Stato ha quindi risolto di affidare il mandato per la progettazione esecutiva al gruppo interdisciplinare guidato da B._ e C._.
B. B.a Preso atto di tale decisione, il 22 dicembre 2011 A._ ha scritto al Consiglio di Stato ponendogli diverse questioni volte a chiarire in sostanza le relazioni esistenti tra il mandato appena attribuito al gruppo guidato da B._ e C._ e l'incarico di procedere all'esecuzione del progetto di massima e definitivo per la sistemazione dello stesso stabile, che le era stato conferito in precedenza.
Nella sua lettera, A._ invitava il Governo a risponderle entro il 9 gennaio 2012, da lei considerato termine ultimo per l'inoltro di un eventuale ricorso contro la delibera del 7 dicembre 2011.
B.b Dato che la prima riunione del Governo si sarebbe tenuta il 10 gennaio 2012, il 3 gennaio 2012 la Sezione della logistica del Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino ha fatto sapere ad A._ che le sue domande sarebbero state evase solo dopo il 13 gennaio 2012.
Il 9 gennaio 2012 A._ si è allora nuovamente indirizzata al Consiglio di Stato, inoltrandogli una memoria scritta definita questa volta come "complemento al gravame del 22 dicembre 2011", con la quale formulava numerose censure e richieste.
B.c Preso atto anche di tale scritto, il 18 gennaio 2012 il Consiglio di Stato ha trasmesso gli atti indirizzatigli al Tribunale cantonale amministrativo, unica istanza cantonale competente a dirimere controversie in materia di commesse pubbliche.
C. Con sentenza del 20 gennaio 2012, il Tribunale cantonale amministrativo ha da parte sua dichiarato inammissibile il gravame dopo aver constatato: (1) che la lettera del 22 dicembre 2011, da cui non era desumibile nessuna volontà di ricorso, non poteva per questo motivo affatto essere intesa quale impugnativa; (2) che la lettera del 9 gennaio successivo, perfettamente configurabile alla stregua di un valido atto ricorsuale, ancorché inoltrato ad autorità incompetente ratione materiae, risultava invece manifestamente tardiva.
D. Il 23 febbraio 2012, la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo è stata impugnata davanti al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico e con un ricorso sussidiario in materia costituzionale.
In via principale, la ricorrente chiede l'annullamento della sentenza impugnata e l'accertamento della nullità della decisione di aggiudicazione del 7 dicembre 2011. In via subordinata, postula l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio degli atti al Tribunale cantonale amministrativo affinché, esperiti gli accertamenti imposti dalle circostanze, provveda a statuire nel merito della vertenza.
Nella sostanza, fa valere un accertamento manifestamente errato dei fatti, ritiene che il giudizio impugnato sia a vario titolo lesivo della Costituzione federale e solleva la questione della nullità della decisione di aggiudicazione del 7 dicembre 2011.
In corso di procedura, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nelle motivazioni e nelle conclusioni della propria sentenza. Nella sua risposta, cui fa rinvio anche il Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport, il Consiglio di Stato ha invece chiesto che il ricorso venga dichiarato inammissibile rispettivamente che lo stesso venga respinto. B._ e C._ si sono infine rimessi al giudizio di questa Corte.
Al 12 giugno 2012 risalgono ulteriori osservazioni della ricorrente, di cui verrà detto, per quanto necessario, nel seguito. | Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>) e l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 43; <ref-ruling> consid. 1 pag. 24; <ref-ruling> consid. 1.1 pag. 3).
1.1 La decisione querelata dichiara inammissibile, nella misura in cui sia configurabile come tale, un ricorso interposto in ambito di commesse pubbliche. In primo luogo, occorrerebbe pertanto verificare se l'impugnativa sia ricevibile come ricorso in materia di diritto pubblico oppure se - giusta l'art. 83 lett. f LTF, applicabile anche alla fattispecie (sentenze 2C_933/2011 del 7 giugno 2012 consid. 1 e 2D_37/2010 del 23 novembre 2010 consid. 1.2) - l'inoltro di tale rimedio sia escluso.
Il quesito posto può tuttavia essere lasciato aperto. In effetti, le censure formulate dalla ricorrente, con un'impugnativa interposta tempestivamente (art. 100 cpv. 1 e 117 LTF) e con un interesse di natura anche giuridica a ricorrere contro la decisione emessa dal Tribunale amministrativo, per fare in sostanza valere la lesione dei suoi diritti di parte (sentenza 2D_74/2010 del 31 maggio 2011 consid. 1.4), possono essere di principio sollevate sia con un ricorso ordinario che con un ricorso sussidiario in materia costituzionale (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 447 seg.; <ref-law>).
1.2 Ritenuto inoltre che, per quanto esaminabili nel merito, dette censure risultano comunque manifestamente infondate, aperta può nel contempo restare anche la questione sollevata dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino nella sua risposta: ovvero se la ricorrente facesse effettivamente parte di un consorzio e dovesse quindi agire in causa insieme a tutti i suoi membri (sentenze 2C_197/2010 del 30 aprile 2010 consid. 4.1 e 2C_144/2009 del 15 giugno 2009 consid. 1.4, entrambe con un rinvio alla sentenza 2P.111/2003 del 21 gennaio 2004 consid. 1.1).
1.3 Nel seguito, tenuto conto delle riserve esposte e nella misura in cui la ricorrente abbia specificato quali diritti di carattere costituzionale ritiene lesi, esponendo le sue censure in modo chiaro, circostanziato ed esaustivo (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2 pag. 254), il ricorso può quindi essere esaminato anche nel merito.
1.4 Visto che davanti al Tribunale federale possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione impugnata (art. 99 cpv. 1 e 117 LTF), aspetto che competeva all'insorgente sostanziare, i documenti prodotti per la prima volta in questa sede non potranno però essere considerati e dovranno quindi essere estromessi dall'incarto.
Per la stessa ragione, neppure potrà essere dato seguito alle richieste di assunzione di ulteriori prove - oltre all'incarto allestito dall'istanza precedente, fatto pervenire a questa Corte -, formulata anch'essa nel ricorso (sentenza 2C_244/2011 del 3 febbraio 2012 consid. 2.4).
2. Nella sua impugnativa, la ricorrente ritiene innanzitutto che il Giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo abbia valutato in maniera arbitraria i documenti agli atti, omettendo di prendere in considerazione alcune circostanze che considera decisive.
2.1 Con riferimento all'apprezzamento delle prove e all'accertamento dei fatti, il Tribunale federale ammette una violazione dell'<ref-law> unicamente qualora l'autorità giudiziaria cantonale non ha manifestamente compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, ha omesso di considerare un mezzo di prova pertinente senza serio motivo, infine se, sulla base degli elementi fattuali raccolti, ha tratto delle deduzioni insostenibili (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9; <ref-ruling> consid. 2a pag. 41). Il ricorrente che solleva una censura in tal senso deve dimostrare, con specifico riferimento al giudizio impugnato e per ogni accertamento di fatto censurato, in quale modo le prove assunte avrebbero dovuto essere valutate, per quale ragione l'apprezzamento da parte dell'autorità cantonale sia insostenibile e in che misura la violazione invocata sarebbe suscettibile d'avere un'influenza sull'esito della lite (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 287 seg.; <ref-ruling> consid. 7a pag. 312).
2.2 Simile motivazione manca però nella fattispecie. In luogo di confrontarsi con le conclusioni tratte dal Tribunale amministrativo sia in relazione allo scritto del 22 dicembre 2011, sia con riferimento al gravame del 9 gennaio 2012 (precedente consid. C), la ricorrente si limita in effetti a elencare alcuni aspetti che avrebbero a suo giudizio dovuto ricevere una diversa attenzione. Così argomentando, presenta quindi una sua personale lettura dei fatti che non permette né di contrastare la conclusione secondo cui dalla lettera del 22 dicembre 2011 non fosse desumibile nessuna volontà di ricorso, né di mettere realmente in discussione la tardività dell'atto di ricorso del 9 gennaio 2012.
2.3 Per quanto precede, la critica formulata nei confronti dell'apprezzamento dei fatti su cui si basano le conclusioni cui è giunta l'istanza cantonale dev'essere considerata inammissibile.
Nella misura in cui i fatti messi in evidenza dalla ricorrente sono volti a sostenere ulteriori censure da lei sollevate, degli stessi verrà comunque detto per quanto necessario più oltre.
3. Nel ricorso, l'insorgente fa quindi valere una violazione del divieto di formalismo eccessivo ancorato nell'<ref-law>
3.1 Il formalismo eccessivo si realizza quando la stretta applicazione delle norme di procedura non si giustifica da nessun interesse degno di protezione, diviene pertanto fine a se stessa, complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale o l'accesso ai tribunali. L'eccesso di formalismo può risiedere sia nella regola di comportamento imposta dal diritto cantonale, sia nella sanzione che una violazione di tale regola implica (<ref-ruling> consid. 5 pag. 253; <ref-ruling> consid. 5.4.1 pag. 183; <ref-ruling> consid. 2a pag. 142). Confrontato con una critica di formalismo eccessivo, il Tribunale ne verifica liberamente la fondatezza; in questo contesto, esamina tuttavia l''interpretazione e l'applicazione del diritto cantonale determinante unicamente sotto l'angolo dell'arbitrio (DTF <ref-ruling> consid. 2a pag. 142; <ref-ruling> consid. 1 pag. 87; <ref-ruling> consid. 1 pag. 290).
3.2 Nella fattispecie, la critica formulata dalla ricorrente concerne appunto l'applicazione del diritto cantonale. Censurata è infatti la conclusione tratta dal Tribunale amministrativo secondo cui lo scritto del 22 dicembre 2011 era talmente carente per rapporto alle esigenze di forma prescritte dall'art. 46 cpv. 2 e 3 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL/TI 3.3.1.1) da non potere nemmeno essere emendato secondo quanto previsto dall'art. 9 LPamm.
In luogo di sostenere, con una motivazione conforme all'<ref-law>, l'applicazione manifestamente insostenibile di tali norme da parte del Giudice delegato la ricorrente si limita però anche in questo caso a formulare delle critiche di carattere generico e appellatorio, che non dimostrano affatto l'arbitrio.
3.3 Sempre in questo contesto, volto all'insuccesso è nel contempo il tentativo di mettere nuovamente in discussione i fatti su cui la menzionata conclusione del Tribunale amministrativo si basa, ovvero la constatazione che dalla lettera del 22 dicembre 2011 non emergeva nessuna volontà di ricorrere contro la delibera del 7 dicembre 2011.
Lungi dall'essere manifestamente insostenibile, tale constatazione trova infatti un chiaro riscontro nel testo di quella lettera stessa, da cui risulta tra l'altro che la qui insorgente si è a quel momento rivolta al Consiglio di Stato solo per formulare "qualche quesito chiarificatore anche per evitare incomprensioni, equivoci ed eventualmente anche procedure ricorsuali".
4. L'impugnativa considera poi che il querelato giudizio sia lesivo della buona fede e, segnatamente, del principio dell'affidamento.
4.1 In proposito, la ricorrente sostiene in sostanza che una volta letto lo scritto del 22 dicembre 2011, in cui lei stessa erroneamente indicava che il termine di dieci giorni per ricorrere contro la delibera scadeva il 9 gennaio 2012, e in base ai contatti in seguito intercorsi tra le parti, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto renderla attenta del fatto che il termine per ricorrere scadeva prima, poiché non era in realtà sospeso dalle ferie.
Da tale omissione, deduce quindi che il Governo abbia fatto nascere in lei una legittima aspettativa in merito al fatto che la data di scadenza del termine di ricorso fosse effettivamente quella del 9 gennaio 2012, che avrebbe pure dovuto portare ad ammettere la tempestività del suo ricorso.
4.2 Anche in questo caso, la critica espressa, che basa su di un'argomentazione invero alquanto azzardata, non può essere affatto condivisa.
4.2.1 Intanto, sostenendo che il Consiglio di Stato si fosse accorto dell'errore in cui era incorsa, sottacendolo, la ricorrente formula una semplice ipotesi. A prescindere da ciò e da un eventuale obbligo d'informazione da parte del Governo cantonale, su cui la ricorrente nemmeno si esprime, un richiamo al principio della buona fede in relazione alla questione della tempestività del ricorso interposto sarebbe in casu comunque a priori escluso.
Detta questione era infatti di competenza esclusiva del Tribunale amministrativo, quindi di un'altra autorità di quella cui la ricorrente rimprovera un comportamento atto a creare una legittima aspettativa da parte sua in merito all'effettivo rispetto dei termini per ricorrere (sentenze 2C_108/2011 del 29 agosto 2011 consid. 4.1; 6B_481/2009 del 7 settembre 2009 consid. 2.2 e 1C_548/2008 del 27 agosto 2009 consid. 2.1; al riguardo cfr. inoltre TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3a ed. 2009, § 22 con ulteriori rinvii alla giurisprudenza).
Per gli stessi motivi, la ricorrente non può dedurre nulla circa il carattere di impugnativa della lettera del 22 dicembre 2011 rispettivamente circa la tempestività del suo gravame del 9 gennaio 2012 nemmeno dalla decisione del Consiglio di Stato del 18 gennaio 2012, con cui veniva disposta la trasmissione degli atti al Tribunale cantonale amministrativo. Come visto, solo a quest'ultimo spettava infatti esprimersi riguardo all'ammissibilità quale ricorso di tali scritti.
4.2.2 Rappresentata da un avvocato, che ha pure redatto la lettera del 22 dicembre 2011 al Consiglio di Stato, la ricorrente non può inoltre richiamarsi al fatto che la decisione di delibera del 7 dicembre 2011 non indicasse che i termini di ricorso non erano sospesi dalle ferie.
Come emerge dal giudizio impugnato, all'inesattezza dell'indicazione fornita poteva infatti essere posto rimedio già attraverso la consultazione dei testi legali da parte del suo patrocinatore (<ref-ruling> consid. 1.3.1 pag. 202 seg.).
5. A miglior fortuna non è infine destinata la critica volta a denunciare il mancato esame da parte della Corte cantonale della domanda di constatazione della nullità della delibera del 7 dicembre 2011 del Consiglio di Stato.
5.1 Non esprimendosi sulla domanda di accertamento postagli, il Giudice delegato del Tribunale amministrativo ha evidentemente ritenuto che, nella misura in cui una simile richiesta venga formulata nell'ambito di una procedura di ricorso, i termini di ricorso previsti dal diritto cantonale debbano comunque essere rispettati. Limitandosi a rilevare che una domanda di accertamento della nullità possa essere formulata in ogni tempo la ricorrente non dimostra da parte sua l'insostenibilità di tale tesi.
5.2 Come detto, quand'anche ammissibile nell'ottica dell'<ref-law>, la critica mossa sarebbe però votata all'insuccesso.
Supportato nella fattispecie anche dagli art. 41 e 42 LPamm, il ragionamento alla base della decisione impugnata non può in effetti essere giudicato arbitrario (sentenza 2A.82/2004 del 6 maggio 2004 consid. 5.1 concernente un caso in cui si poneva una questione del tutto analoga; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 2a ed. 2011, cifra 2.3.3.2).
5.3 Resta comunque da osservare che i motivi addotti dalla ricorrente nell'impugnativa non giustificavano affatto il riconoscimento della nullità della delibera.
5.3.1 Per prassi costante, la nullità di una decisione dev'essere ammessa soltanto se il vizio di cui è affetta risulta particolarmente grave, evidente o, perlomeno, facilmente riconoscibile e se, inoltre, l'accertamento della nullità non mette in pericolo in modo serio la sicurezza del diritto. Oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, la nullità può dunque essere ammessa solo in via eccezionale (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 367; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 346; <ref-ruling> consid. 3.3 pag. 434).
5.3.2 Nella fattispecie, la denuncia del fatto che la giuria che si è pronunciata preventivamente sui progetti avrebbe deliberato in assenza del membro della Commissione Beni culturali, così come quella secondo cui sarebbe stato infine premiato un progetto che prevedeva un intervento vietato dalla documentazione di gara sono senz'altro motivi che potevano essere fatti valere nell'ambito di una procedura di ricorso contro la delibera in questione. Dette critiche non sono però certo suscettibili di far apparire la medesima affetta da un vizio talmente grave da determinarne la nullità: ovvero da privarla ab initio di qualsiasi effetto giuridico (sentenza 2A.82/2004 del 6 maggio 2004 consid. 5.1 seg.).
Contrariamente a quanto sembra sostenere l'insorgente, gli asseriti vizi non mettono in particolare in discussione la competenza dell'autorità che ha emanato la decisione di delibera, cioè il Consiglio di Stato; nel contempo, non sono inoltre né evidenti, né facilmente riconoscibili: tant'è che la ricorrente stessa impiega pagine per sostanziarli.
6. Per quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso deve essere respinto sia riguardo alle conclusioni presentate in via principale che subordinata. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>) e nemmeno si giustifica l'assegnazione di ripetibili a B._ e C._ (sentenza 2C_144/2009 del 15 giugno 2009 consid. 7). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport, al Dipartimento delle finanze e dell'economia, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché a B._ e C._. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a2129c77-dacb-4c26-98e1-ed85e622729d', 'aa3c48aa-91f7-4a45-aa1e-d6b54ba2499a', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', 'de438fdc-bee7-41ac-a974-39124dd261be', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', '995d92ab-2ddf-4f21-891f-d9c5360cf2bc', '446b6442-3da0-4eb7-a347-1d46fa54101d', '66da4cd2-2c39-48ea-839c-85ebd1b5ce48', '63f80129-5965-4667-8f91-81e2e0ed06dc', 'bebf7598-b4a9-4d17-818a-867c50a5b78f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0d1a08a9-d937-4f35-aaac-56ba1c18a6e4 | 2,002 | fr | A.- Le 20 janvier 1993, A._ a loué à Genève un appartement de 3 pièces appartenant à Y._ pour un loyer annuel de 11 340 fr., plus une provision pour les charges de 1260 fr. Le 28 janvier 1999, le locataire a résilié son bail pour le 30 avril 1999; la gérance immobilière lui a répondu qu'elle n'acceptait le congé que pour l'échéance contractuelle trimestrielle du 31 mai 1999, sauf présentation d'un locataire de remplacement. A cette dernière date, A._ a restitué l'appartement.
Le 1er juin 1999, X._ est devenu locataire de ce dernier. Un nouveau contrat de bail a été signé pour la période du 16 juin 1999 au 30 juin 2000, avec clause de reconduction tacite. Le loyer annuel restait de 11 340 fr., charges en sus.
B.- Le 23 juin 1999, X._ a contesté le loyer initial devant la Commission de conciliation du canton de Genève. Il a invoqué la nécessité personnelle et familiale, ainsi que la situation du marché des logements de 3 pièces, et sollicité la fixation de son loyer selon le calcul de rendement. La cause n'a pas été conciliée et X._ a saisi le Tribunal des baux et loyers le 26 octobre 1999. Par jugement du 16 novembre 2000, celui-ci a admis la demande, fixé le loyer litigieux à 8535 fr. 60 par an dès le 16 juin 1999, condamné le bailleur à restituer le trop perçu et ramené le montant admissible de la garantie bancaire à 2134 fr.
C.- Le bailleur a saisi la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de ce jugement. Il a soutenu que le locataire avait repris le bail d'un ancien locataire, ce qui ne l'autorisait pas à en contester le loyer initial. De plus, le premier juge n'avait pas examiné si le locataire se trouvait dans une situation de contrainte au sens de l'art. 270 al. 1 let. a CO, au moment de la conclusion du bail, ce qui n'avait pas été établi.
Statuant le 8 octobre 2001, la Chambre d'appel a annulé le jugement du Tribunal des baux et loyers. Retenant qu'il y avait bien conclusion d'un nouveau bail, et non reprise de bail, elle a estimé que l'autorité de première instance avait violé l'art. 270 al. 1 CO parce que le locataire n'avait pas allégué et prouvé à satisfaction de droit l'existence de circonstances personnelles et familiales l'ayant contraint à conclure le bail, ni démontré qu'il avait recherché un appartement adapté à ses besoins. Il n'était dès lors pas nécessaire de renvoyer la cause au tribunal pour qu'il procède à des enquêtes sur ces points, les conditions d'application de l'art. 270 al. 1 CO n'étant pas réunies.
D.- Parallèlement à un recours en réforme, le locataire interjette un recours de droit public contre l'arrêt du 8 octobre 2001, concluant à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le bailleur s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et conclut à son rejet.
La Chambre d'appel se réfère aux considérants de sa décision. | Considérant en droit :
1.- Conformément à la règle générale, le recours de droit public sera traité avant le recours en réforme (art. 57 al. 5 OJ).
2.- Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1c, 534 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1b p. 495). Les moyens qui pourraient lui être soumis par une autre voie sont irrecevables, conformément au principe de subsidiarité absolue de cette voie de droit (art. 84 al. 2 OJ).
3.- Invoquant les art. 9 et 49 Cst. , le recourant reproche à la Chambre d'appel une application arbitraire des art. 292, 435 et 126 de la loi genevoise de procédure civile (ci-après: LPC/GE), ainsi que du principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
4.- D'après le recourant, la cour cantonale a arbitrairement violé l'art. 292 LPC/GE de deux manières, tout d'abord en revoyant l'état de fait résultant du jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers, ensuite en entrant en matière sur un moyen - insuffisance d'allégation de la part du demandeur - non soulevé par les parties.
a) aa) Sur le premier point, le recourant fait en substance valoir que, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, le Tribunal des baux n'a pas retenu que le bailleur avait conclu à l'admissibilité d'une baisse de 24,73 % uniquement à titre subsidiaire; si l'autorité de première instance a effectivement écrit dans ses considérants en droit (en page 9) que le bailleur avait admis une baisse de loyer de 24,73 % selon son calcul de rendement net, à titre subsidiaire, le caractère subsidiaire de cette conclusion valant acquiescement partiel ne ressortirait en revanche nullement de l'état de fait, ni des écritures des parties; si la cour avait considéré de façon motivée que les faits avaient été insuffisamment établis par le premier juge, elle aurait dû annuler le jugement et renvoyer la cause à ce dernier.
bb) L'art. 292 LPC/GE permet d'appeler à la Cour de justice des jugements rendus par le Tribunal de première instance dans les causes dont il peut connaître en dernier ressort, notamment si - hormis certaines hypothèses non réalisées en l'espèce - le jugement consacre une violation de la loi; l'appréciation juridique erronée d'un point de fait est assimilée à la violation de la loi (al. 1 let. c). La cour juge sans plaidoirie et sur le vu des mémoires écrits (al. 2). Néanmoins, après avoir pris connaissance des mémoires et pièces, elle peut ordonner que les causes soient plaidées devant elle (al. 3).
cc) D'emblée, on constatera qu'à la lecture de cette disposition, on ne voit pas ce qui interdirait de réformer, plutôt que d'annuler, le jugement querellé. Doit donc être écartée l'assertion du recourant, aucunement étayée, selon laquelle la cour cantonale aurait dû renvoyer l'affaire au premier juge.
Cela étant, la constatation figurant en page 9 du jugement de première instance repose sur une interprétation parfaitement soutenable des conclusions des parties; elle ne peut par conséquent être qualifiée d'arbitraire. Il ressort de l'état de fait du jugement du 26 novembre 2000 que, dans son mémoire de réponse du 16 mars 2000, le bailleur a prétendu principalement que le locataire avait repris le bail de l'ancien occupant des lieux, de sorte qu'une contestation du loyer initial n'était pas recevable, subsidiairement, qu'aucune des conditions alternatives de l'art. 270 CO n'était réunie. Par ordonnance du 23 juin 2000, le tribunal a invité le bailleur à produire les pièces nécessaires pour procéder à un calcul de rendement net de l'immeuble. L'intéressé a déposé le 2 août 2000 un chargé de pièces, accompagné des conclusions formelles suivantes: "Principalement, dire que la baisse de loyer réclamée dans la requête du 23 juin 1999 est abusive en tant qu'elle excède 24,73 %". Ces conclusions étaient toutefois précédées d'explications sous formes d'allégués numérotés de 1 à 17, indiquant clairement que le calcul du rendement admissible présenté l'était dans l'hypothèse où une baisse de loyer devait être accordée au demandeur, et que le bailleur, s'agissant de la question de la recevabilité de la requête déposée par son adverse partie, se référait à ses écritures antérieures. Il est généralement admis en procédure civile que les conclusions des parties doivent s'interpréter à la lumières des motifs ou allégués. En statuant comme elle l'a fait, la cour cantonale n'a ainsi nullement versé dans l'arbitraire.
b) Le recourant reproche également en vain à la cour cantonale d'avoir arbitrairement outrepassé son pouvoir d'examen en entrant en matière sur un grief non soulevé devant elle. Ce grief concerne le devoir d'allégation des parties quant aux conditions d'application de l'art. 270 CO.
Comme la réalisation de ces conditions était contestée par le bailleur, la cour devait nécessairement rechercher si les faits pertinents avaient été allégués et prouvés à satisfaction de droit, cela sur le plan formel, ce qui ressortit en principe au droit cantonal, ensuite sur le plan matériel, ce qui est en revanche déterminé par le droit matériel fédéral et échappe donc à la connaissance du Tribunal fédéral dans la présente procédure (cf. Fabienne Hohl, Procédure civile, tome I, n° 795 ss). En l'occurrence, la cour cantonale a considéré que le locataire n'avait pas fourni les précisions indispensables sur sa séparation d'avec sa femme et sa situation financière.
Or, pour les raisons exposées dans le recours en réforme, ces éléments ne sont en réalité nullement déterminants pour l'issue du litige. Pour autant qu'il soit recevable, ce moyen doit dès lors être écarté.
5. Les trois derniers griefs sont quant à eux purement et simplement irrecevables, en vertu du principe de subsidiarité absolue du recours de droit public.
a) L'art. 435 LPC/GE prescrit l'emploi de la maxime d'office par la juridiction des baux et loyers. Semblable injonction figure déjà à l'art. 274d al. 3 CO, instituant la maxime d'office ou maxime inquisitoire à caractère social dans le but de protéger la partie au contrat considérée comme la plus faible (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire LPC, n. 1 ad art. 435). Or, lorsque la disposition cantonale dont on invoque la violation ne fait que reproduire ou rappeler une règle fédérale et n'a ainsi pas de portée autonome, c'est par la voie du recours en réforme qu'il convient de soumettre la question au Tribunal fédéral (cf. Poudret, COJ II, n. 1.4.3 ad art. 43 OJ). Est par conséquent irrecevable le grief tiré d'une application arbitraire de cette disposition, dont le contenu correspond à celui de la disposition topique du droit civil fédéral (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4P.227/1999 du 6 décembre 1999 consid. 2a/bb et l'arrêt cité).
b) L'art. 126 LPC/GE résulte directement de la législation fédérale et traite du fardeau de l'allégation (art. 8 CC), dont seules les modalités sont réglées par la procédure cantonale (Bertossa/Gaillard/Guyet, op. cit. , n. 1 ad art. 126). Ici également, cette règle cantonale, qui ne fait que répéter matériellement la disposition fédérale, n'a pas pour effet de déclasser la norme fédérale, de sorte que le recourant peut toujours se plaindre de la violation de la disposition fédérale elle-même par le moyen approprié, soit le recours en réforme (Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 II p. 32).
c) Il en va de même du reproche de violation du principe de la primauté du droit fédéral, énoncé à l'art. 49 Cst. , que le recourant soulève à titre accessoire, dès lors qu'il peut directement se plaindre d'une atteinte à la règle de droit fédéral méconnue par le biais du recours en réforme.
En l'occurrence, le recourant a combattu par cette voie la violation de l'art. 274d al. 3 CO, en conformité avec le principe de la subsidiarité absolue (<ref-ruling> consid. 1 in fine et les arrêts cités, p. 83).
6.- Vu l'issue de la cause, le recourant supportera les frais de justice et versera à l'intimé une indemnité à titre de dépens. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la charge du recourant.
3. Dit que le recourant versera à l'intimé une indemnité de 2500 fr. à titre de dépens.
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
_
Lausanne, le 12 mars 2002 MMH/dxc
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,
La greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'c6acf8e4-ba10-4a58-ba18-47be5da340e4', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b'] | [] |
0d1a9c3d-8f97-4b25-8179-47db6de5144d | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der aus Serbien und Montenegro stammende AX._ (geb. 1963) hielt sich ab dem Jahr 1985 als Saisonnier in der Schweiz auf. Im Jahr 1991 wurde seine Saisonbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung umgewandelt und im Jahr 1997 erhielt er die Niederlassungsbewilligung. Seine Ehefrau BX._ (geb. 1965) zog im Mai 1992 zu ihm nach und kam zunächst in den Genuss einer Aufenthaltsbewilligung. Zuvor hatte sie in der Heimat die gemeinsamen Töchter C._ (geb. September 1986) und D._ (geb. September 1989) sowie den Sohn E._ (geb. Oktober 1990) zur Welt gebracht. Die Eltern nahmen die Kinder nicht zu sich, sondern liessen sie bei den Grosseltern mütterlicherseits zurück. Seit Februar 2002 verfügt auch BX._ über eine Niederlassungsbewilligung.
B. Am 4. Dezember 2007 reichten die Eheleute AX._ und BX._ ein Gesuch um Familiennachzug für ihren Sohn E._ ein. Am 13. Februar 2008 teilte das Amt für Migration des Kantons Zug ihnen mit, der beantragte Familiennachzug werde abgelehnt. Es bot ihnen an, das Gesuch zurückzuziehen. Dem kamen die Eheleute mit Schreiben vom 29. Februar 2008 nicht nach. Im Übrigen bezeichneten sie ihre Eingabe von diesem Tage zusätzlich als "neues Gesuch", das im Gegensatz zum Antrag vom 4. Dezember 2007 nach der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Rechtsänderung zu beurteilen sei. Mit Verfügung vom 11. Juni 2008 wies das Amt für Migration das Nachzugsgesuch sowohl nach altem als auch nach neuem Recht ab. Es führte zur Begründung an, der Familiennachzug werde zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich geltend gemacht. Die dagegen von den Eheleuten AX._ und BX._ im Kanton erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 26. Februar 2010 beantragen die Eheleute AX._ und BX._ dem Bundesgericht, das in dieser Sache zuletzt ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 28. Januar 2010 aufzuheben und den "beantragten Nachzug" des Sohnes E._ zum Verbleib bei seinen Eltern zu bewilligen.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zug beantragt namens des Zuger Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration hat darauf verzichtet, einen Antrag zu stellen. Das kantonale Amt für Migration hat sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt aber das zuvor geltende Recht anwendbar auf Gesuche, die vor dem 1. Januar 2008 eingereicht worden sind. Somit gilt für den am 4. Dezember 2007 gestellten Antrag auf Familiennachzug noch das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121). Für das am 29. Februar 2008 zusätzlich gestellte Gesuch ist hingegen das neue Recht anwendbar. Ob dieser neue Antrag überhaupt gestellt werden durfte, bevor rechtskräftig über das alte Gesuch befunden worden ist, braucht hier - mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen - nicht beantwortet zu werden.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist auf dem Gebiet des Ausländerrechts nur zulässig, wenn das Bundesrecht oder das Völkerrecht einen Anspruch auf Bewilligung einräumt (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Da die Beschwerdeführer Inhaber von Niederlassungsbewilligungen sind und sie die Nachzugsanträge vom Dezember 2007 und Februar 2008 gestellt haben, bevor ihr Sohn 18 Jahre alt war, haben sie einen grundsätzlichen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 17 ANAG (in der Fassung vom 23. März 1990, AS 1991 1034 1043) und Art. 43 AuG. Auf ihre rechtzeitig eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. zum ANAG: <ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; zum AuG: BGE 2C_84/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 3; Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 1). Ob die Bewilligung aus den von den Vorinstanzen angeführten Gründen zu versagen ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1.1.5 S. 150 mit Hinweisen).
3. Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG haben ledige Kinder von Ausländern mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Dem neuen Ausländergesetz zufolge haben nur noch Kinder unter zwölf Jahren Anspruch auf sofortige Erteilung der zeitlich unbefristeten Niederlassungsbewilligung (vgl. Art. 43 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 34 AuG).
4. 4.1 Das Verwaltungsgericht stellt fest, die Fremdenpolizei habe im November 1999 eine Ermächtigung zur Visumerteilung für alle drei Kinder zwecks Familiennachzug erteilt. Diese bis am 2. Februar 2000 zeitlich befristete Ermächtigung hätten die Beschwerdeführer unbenutzt erlöschen lassen, ohne dass hierfür ökonomische Schwierigkeiten nachgewiesen wären. In der Folge hätten sie acht Jahre lang aus freien Stücken auf den Familiennachzug verzichtet. Erst kurz vor Vollendung des 18. Altersjahrs des Sohnes stellten sie das neue Nachzugsgesuch. Zu diesem Zeitpunkt war eine Zusammenführung der Gesamtfamilie aufgrund der Volljährigkeit der Töchter schon rechtlich nicht mehr möglich. Dass der in der Heimat angestrebte Abschluss der Lehre des Sohnes im Juni 2008 eine Änderung der Betreuungsverhältnisse gebieten würde, sei nicht nachvollziehbar. Letztlich hätten sich die Beschwerdeführer durch ihr Gesamtverhalten klar gegen eine Zusammenführung der Familie entschieden. Das Verwaltungsgericht gelangt deshalb zum Schluss, den Beschwerdeführern gehe es beim jetzigen Nachzug ihres Sohnes im Wesentlichen nur noch darum, diesem eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz bzw. eine bessere Erwerbsmöglichkeit zu verschaffen, ohne dass dem Motiv des familiären Zusammenlebens noch die ernsthafte, vom Gesetz vorausgesetzte Bedeutung zukomme. Daher seien die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht mehr erfüllt.
4.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die verzögerte Geltendmachung des Nachzugsrechtes rechtfertigen müssen. Grundsätzlich ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern jederzeit zulässig. Vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (<ref-ruling> E. 3.1.2 S. 14; <ref-ruling> E. 3b S. 332). Je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechtes ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher kann sich auch bei im Ausland zurückgelassenen gemeinsamen Kindern von zusammenlebenden Eltern die Frage stellen, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder die Ansprüche aus Art. 17 ANAG zweckwidrig für die blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden (BGE <ref-ruling> E. 3b S. 333).
4.3 Die Beschwerdeführer wenden gegen den Schluss des Verwaltungsgerichts ein, sie hätten einen aus integrationspolitischer Sicht klugen Nachzugszeitpunkt gewählt. Durch Verzicht auf einen früheren Nachzug wollten sie ihren Sohn vor dem Verlust eines Schuljahres bewahren. Dank dem erfolgreichen Lehrabschluss werde er zudem in die Lage versetzt, sich auf dem Schweizer Arbeitsmarkt zu behaupten. Eine im Interesse der ausbildungsmässigen Entwicklung eines Jugendlichen "sinnvolle und integrationspolitisch begrüssenswerte Entscheidung" könne ausländerrechtlich nicht negativ sanktioniert werden. Im Übrigen würden die Eltern in Bälde in der Schweiz ein Einbürgerungsgesuch stellen.
4.4 Das Bundesgericht hat in einem von den Beschwerdeführern zitierten Entscheid eingeräumt, dass ein Nachzug nicht schon deshalb zu verweigern ist, weil die Eltern wegen schlechter Erfahrungen mit einem anderen Kind vorgezogen haben, den Schulabschluss ihres Kindes abzuwarten. Zudem darf bei der Würdigung der konkreten Umstände auch eine bevorstehende Einbürgerung der Eltern berücksichtigt werden (BGE <ref-ruling> E. 4b S. 334).
Im soeben erwähnten Entscheid (BGE <ref-ruling>) wurde der Familiennachzug indes beantragt, als das Kind noch fünfzehneinhalbjährig war. Ausserdem waren bereits alle anderen Geschwister in die Schweiz gezogen. Die Vorinstanz hatte zudem in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass die Eltern vornehmlich die Zusammenführung der Familie anstrebten.
Derartige Feststellungen hat die Vorinstanz hier nicht getroffen. Vielmehr sollte der Sohn erst vier Monate vor Vollendung seines 18. Lebensjahres nachgezogen werden. Dieser sollte nämlich nach dem Willen der Beschwerdeführer noch bis Juni 2008 seine Lehre in der Heimat abschliessen. Ausserdem verbleiben die Schwestern von E._, mit denen er aufgewachsen ist, in der Heimat. Von dem im Jahre 1999 bewilligten Familiennachzug, als sich E._ noch im anpassungsfähigen Alter von neun Jahren befand, machten die Beschwerdeführer ohne nachvollziehbare Begründung keinen Gebrauch. Wollten sie - wie von ihnen eingewandt - den Nachzug nicht während eines laufenden Schuljahres durchführen, hätten sie sich entsprechend an die zuständigen Stellen wenden können. Sie liessen ihren Sohn schliesslich auch nach Beendigung der obligatorischen Schulzeit bei den Grosseltern zurück.
Somit ist der Schluss der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass mit dem Nachzug das familiäre Zusammenleben - wenn überhaupt - nur verschwindend geringe Bedeutung hatte. Deshalb durften sie das auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG gestützte Nachzugsgesuch vom Dezember 2007 ablehnen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2A.455/2004 vom 13. Dezember 2004 E. 2.2 mit zahlreichen Anwendungsbeispielen, in: Pra 2005 Nr. 113 S. 796). Die Beschwerdeführer wenden zwar zusätzlich ein, es sei nicht damit zu rechnen, dass ihr Sohn den elterlichen Haushalt bald verlassen würde, weil Kinder aus ihrem Kulturkreis noch längere Zeit über die Volljährigkeit hinaus im elterlichen Haushalt bleiben würden. Dieses Argument ist indes unbehelflich. Die Beschwerdeführer hatten ihren Sohn als nicht einmal Zweijährigen bei den Grosseltern zurückgelassen und seither nicht mehr mit ihm zusammen gelebt. Zudem blieben auch seine beiden Schwestern nicht lange nach Erreichen des 18. Lebensjahres im Haushalt, in welchem sie aufgewachsen waren.
5. Die Vorinstanz wies das Nachzugsgesuch mit Blick auf das zusätzliche Gesuch vom Februar 2008 auch gestützt auf das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Recht ab .
5.1 Wie erwähnt richtet sich der Nachzug von Kindern niedergelassener Ausländer unter dem neuen Recht zunächst nach Art. 43 AuG. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind hier wohl erfüllt. Gemäss Art. 47 Abs. 1 und 3 lit. b AuG müssen Eltern den Anspruch auf Nachzug ihrer über zwölfjährigen Kinder aber innerhalb von zwölf Monaten ab Erhalt der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend machen. Mit dieser Frist hat der Gesetzgeber einen frühzeitigen Nachzug zwecks besserer Integration der Kinder beabsichtigt (<ref-ruling> E. 4.3 S. 82). Die Frist des Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG war vorliegend unstreitig verstrichen, als die Beschwerdeführer Anfang 2008 ihr Nachzugsgesuch gestützt auf das neue Recht stellten. Nach Ablauf der erwähnten Frist ist ein Nachzug nur zu bewilligen, wenn wichtige familiäre Gründe gegeben sind (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG). Daran würde es hier fehlen. Ausserdem erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften des Ausländergesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen zu umgehen (Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG).
5.2 Das Ausländergesetz sieht allerdings eine Übergangsregelung vor. Gemäss Art. 126 Abs. 3 AuG beginnen die Fristen nach Art. 47 Abs. 1 AuG mit seinem Inkrafttreten am 1. Januar 2008, sofern die Eltern vor diesem Zeitpunkt eingereist sind. Das Gesuch vom Februar 2008 ist insoweit fristgerecht erfolgt, da es innerhalb von zwölf Monaten ab dem Inkrafttreten der neuen Rechtsordnung gestellt wurde.
Mit der erwähnten Übergangsregelung soll unter anderem bereits anwesenden, niedergelassenen Ausländern ermöglicht werden, von der neuen Nachzugsregelung allenfalls noch profitieren zu können, ansonsten ihr Anspruch unter Umständen bereits erloschen wäre, bevor er überhaupt entstehen konnte. Rechtsmissbrauch nach Art. 51 AuG soll deshalb nicht bereits angenommen werden, weil von der Sonderregelung des Art. 126 Abs. 3 AuG Gebrauch gemacht wird. Letztgenannte Bestimmung ist auch nicht entgegen ihrem Wortlaut einschränkend auszulegen. Es kommt - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - insbesondere nicht darauf an, ob der Nachzug entweder nach dem alten Recht oder - ohne die Übergangsregelung - nach dem neuen Recht zulässig wäre. Jeder, der eine Familienzusammenführung nach Art. 42 ff. AuG anstrebt, soll diese innerhalb der durch Art. 126 Abs. 3 AuG gewährten Übergangsfristen erreichen können, auch wenn die Fristen nach Art. 47 AuG an sich bereits verstrichen wären. Unerheblich ist zudem, dass ein Nachzug nicht (mehr) möglich gewesen wäre, wenn für das Gesuch noch das alte Recht gegolten hätte. Es soll allein auf die neue Rechtslage abzustellen sein. Davon betroffen sind vor allem die sog. Teilfamiliennachzüge, bei denen das alte Recht im Gegensatz zum neuen Recht die Geltendmachung besonderer Gründe für den zeitlich versetzten Nachzug von Kindern verlangte (vgl. zum Ganzen: Urteil 2C_44/2010 vom 26. August 2010 E. 2, insb. E. 2.2 sowie erwähntes Urteil 2C_606/2009 E. 2, insb. E. 2.3).
5.3 Das heisst aber nicht, dass das Rechtsmissbrauchsverbot von vornherein nicht für Sachverhalte greifen kann, die unter das Übergangsregime fallen. Andernfalls würde Art. 51 AuG bei Übergangsfällen seines Sinnes entleert. Die intertemporalen Regelungen schliessen die Anwendung von Art. 51 AuG gerade nicht aus (vgl. <ref-ruling> E. 4.7 und 4.8 S. 85 f.; Urteil 2C_526/2009 vom 14. Mai 2010 E. 9.1). Der Anwendungsbereich des Rechtsmissbrauchsverbots ist beim Nachzug von Kindern aber vor allem mit Blick auf die Fristenregelungen der Art. 47 und 126 Abs. 3 AuG sehr klein (vgl. erwähntes Urteil 2C_606/2009 E. 2.4; Peter Uebersax, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, S. 24 f.; Martina Caroni, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, N. 19 zu Art. 51 AuG). In der Lehre wird als Beispiel genannt, dass die Familie nur formell zusammenwohnen soll, das nachzuziehende Kind aber bereits selbständig lebt oder sogar eine eigene Familie gegründet hat (Uebersax, a.a.O., S. 25). Laut Bundesgericht soll das Rechtsmissbrauchsverbot bei Machenschaften, um die Behörden zu täuschen oder eine Bewilligung zu erschleichen, greifen (erwähntes Urteil 2C_606/2009 E. 2.4.1).
Um solche Machenschaften geht es vorliegend. Zwar sind wirtschaftliche Erwägungen für den Nachzug von Kindern nicht von vornherein verpönt, solange auch eine echte Familienzusammenführung beabsichtigt ist (vgl. erwähntes Urteil 2C_526/2009 E. 9.1). Den Beschwerdeführern geht es jedoch, wie ausgeführt (E. 4 hievor), beim Nachzug ihres Sohnes nicht wirklich um das familiäre Zusammenleben, sondern letztlich nur darum, ihrem Sohn einen Aufenthaltstitel für die Schweiz und damit bessere Erwerbsmöglichkeiten zu verschaffen. Beide Beschwerdeführer lebten spätestens seit dem zweiten Lebensjahr ihres Sohnes von ihm getrennt. Obwohl ein Nachzug seit vielen Jahren möglich gewesen wäre, sollte der Sohn erst vier Monate vor Vollendung des 18. Lebensjahrs nachgezogen werden, als er - auch aufgrund abgeschlossener Ausbildung - dabei war, in die persönliche und finanzielle Eigenständigkeit überzugehen. Die Beschwerdeführer berufen sich somit in rechtsmissbräuchlicher Weise auf einen Anspruch nach Art. 43 AuG. Deshalb hat die Vorinstanz auch das auf diese Bestimmung gestützte Nachzugsgesuch im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Dass sie teilweise von anderen rechtlichen Vorgaben ausgegangen ist (s. E. 5.2 hievor), spielt keine Rolle. Das Bundesgericht wendet das Recht bei Zugrundelegung des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts von Amtes wegen an, ohne an ihre Erwägungen gebunden zu sein (vgl. Art. 105 und 106 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
6. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist (s. E. 1 hievor). Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. Art. 68 AuG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Merz | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'bed16730-4c9e-4769-9cd8-835259a399fd', 'bed16730-4c9e-4769-9cd8-835259a399fd', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | [] |
0d1add0f-9d4a-4cc0-87a5-c1b8864398ec | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Mit Strafverfügung vom 10. Februar 2010 verurteilte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich D._ wegen fahrlässiger Übertretung gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte zu einer Busse von 300 Franken beziehungsweise zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen im Falle der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse. Es verpflichtete ihn, dem Staat als Ersatz für widerrechtlich erlangte Vermögensvorteile einen Betrag von Fr. 38'880.-- zu bezahlen. D._ wird zur Last gelegt, er habe in seiner Eigenschaft als Arzt in der Zeit vom 28. Mai 2004 bis zum 24. Februar 2006 600 Dosen des damals von der Swissmedic nicht zugelassenen Arzneimittels "GC" zum Preis von Fr. 48.-- pro Dose bezogen und diese zum Preis vom Fr. 70.55 an seine Patienten zur Behandlung von Arthrosebeschwerden abgegeben. Zudem habe er in der Zeit vom 8. Juni 2004 bis zum 24. Februar 2006 650 Dosen des von der Swissmedic nicht zugelassenen Arzneimittels "ACE" zum Preis von Fr. 40.-- pro Dose bezogen und diese zum Preis von Fr. 79.-- abgegeben.
D._ erhob Einsprache.
A.b. Das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, sprach D._ mit Urteil vom 4. April 2012 vom Vorwurf der mehrfachen fahrlässigen Übertretung des Heilmittelgesetzes frei.
Die Bundesanwaltschaft erklärte die Berufung.
A.c. Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sprach D._ mit Urteil vom 7. Mai 2013 der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b und Art. 87 Abs. 3 HMG schuldig. Es sah von einer Bestrafung sowie von einer staatlichen Ersatzforderung ab.
B.
Die Bundesanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, D._ sei zur Bezahlung einer Ersatzforderung im Umfang von Fr. 26'580.-- zu verpflichten. Eventualiter sei die Sache zur Festsetzung der Ersatzforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
1.1. Zur Beschwerde in Strafsachen sind gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 7 BGG die Staatsanwaltschaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht befugt. Die Staatsanwaltschaft des Bundes ist nach <ref-law> auch zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr oder einer anderen Bundesbehörde der Entscheid mitzuteilen ist, oder wenn sie die Strafsache den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung überwiesen hat. <ref-law> entspricht <ref-law> betreffend die Legitimation der Staatsanwaltschaft des Bundes zur Ergreifung von Rechtsmitteln gegen kantonale Entscheide im Geltungsbereich der Strafprozessordnung.
Urteile, die nach dem Heilmittelgesetz ergangen sind, müssen gemäss Art. 3 Ziff. 15 der Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide (SR 312.3) dem Schweizerischen Heilmittelinstitut mitgeteilt werden. Die Staatsanwaltschaft des Bundes ist daher gemäss <ref-law> zur Beschwerde in Strafsachen gegen letztinstanzliche kantonale Strafentscheide betreffend das Heilmittelgesetz berechtigt.
1.2.
1.2.1. Die vorliegende Beschwerde vom 12. Juli 2013 an das Bundesgericht wurde im Namen der Bundesanwaltschaft vom "Stv. Leiter Rechtsdienst" unterzeichnet. Dieser war weder Bundesanwalt noch Stellvertretender Bundesanwalt noch Leitender Staatsanwalt des Bundes noch Staatsanwalt des Bundes (siehe zu dieser Terminologie <ref-law>). Es stellt sich die von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob der stellvertretende Leiter des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft eine Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht einreichen und somit gültig unterzeichnen kann.
1.2.2. Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 14. Februar 2013 (6B_212/2012), das ebenfalls eine Beschwerde gegen einen mitteilungspflichtigen Entscheid betreffend Übertretung des Heilmittelgesetzes betraf, die in jenem Verfahren vom Beschwerdegegner bestrittene Beschwerdeberechtigung des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft unter Hinweis auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und Art. 5 Abs. 6 des damals geltenden Reglements des Bundesanwalts vom 22. November 2010 über die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft (AS 2010 5993), welchem Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des zurzeit geltenden Reglements entspricht, ohne nähere Begründung bejaht.
An dieser Auffassung kann nach erneuter Prüfung und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation kantonaler Staatsanwaltschaften nicht festgehalten werden.
1.3.
1.3.1. Gemäss Art. 5 Abs. 3 Satz 1 des Reglements des Bundesanwalts vom 11. Dezember 2012 über die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft (SR 173.712.22) ist dem Stab der Bundesanwaltschaft (siehe Art. 1 Abs. 1 lit. b des Reglements) ein Rechtsdienst zugeordnet. Dieser kann nach Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements Rechtsmittel gemäss <ref-law> ergreifen und den Bundesanwalt in Verfahren gemäss dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vertreten. Das Reglement stützt sich auf <ref-law>, wonach der Bundesanwalt die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft in einem Reglement regelt.
1.3.2. Ob <ref-law> eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die in Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements des Bundesanwalts statuierte Befugnis des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft zur Ergreifung von Rechtsmitteln gemäss <ref-law> bildet, ist zweifelhaft. <ref-law> ist im 2. Titel des Strafbehördenorganisationsgesetzes ("Strafverfolgungsbehörden") im 2. Kapitel ("Bundesanwaltschaft") im 2. Abschnitt ("Organisation, Verwaltung und Befugnisse") enthalten. Nach <ref-law> regelt der Bundesanwalt in einem Reglement "die Organisation und Verwaltung" der Bundesanwaltschaft. Von "Befugnissen" im Allgemeinen und von einer "Befugnis zur Ergreifung von Rechtsmitteln" im Besonderen ist in <ref-law> nicht die Rede. Die entsprechende Befugnis ist in <ref-law> ("Rechtsmittel der Bundesanwaltschaft") geregelt. Nach <ref-law> sind innerhalb der Bundesanwaltschaft zur Ergreifung von Rechtsmitteln befugt (a) der Staatsanwalt, der die Anklage erhoben und vertreten hat; (b) der Leitende Staatsanwalt der Einheit, durch welche die Anklage erhoben und vertreten wurde; (c) der Bundesanwalt.
Ob <ref-law> eine ausreichende gesetzliche Grundlage für Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements bildet, muss hier jedoch nicht abschliessend beurteilt werden. Auch wenn man die Frage bejahen wollte, ergäbe sich aus der genannten Reglementsbestimmung aus nachstehenden Gründen keine Berechtigung des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gegen mitteilungspflichtige kantonale Entscheide.
1.3.3. Nach Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements der Bundesanwaltschaft kann deren Rechtsdienst "Rechtsmittel gemäss <ref-law>" ergreifen. Nach dieser Bestimmung kann die Staatsanwaltschaft des Bundes gegen kantonale Entscheide Rechtsmittel einreichen, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr oder einer anderen Bundesbehörde der Entscheid mitzuteilen ist. Die Schweizerische Strafprozessordnung und damit auch <ref-law> erfasst indessen die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht nicht. Diese ist im Bundesgerichtsgesetz geregelt. Die Staatsanwaltschaft des Bundes ist in mitteilungspflichtigen Strafsachen nicht gestützt auf <ref-law>, sondern aufgrund von <ref-law> zur Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht berechtigt. Von Rechtsmitteln gemäss <ref-law> ist in Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements des Bundesanwalts über die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft und auch in anderen Bestimmungen dieses Reglements nicht die Rede.
Selbst wenn man annehmen wollte, dass der Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements in Verbindung mit <ref-law> und in Verbindung mit <ref-law> gegen einen mitteilungspflichtigen Strafentscheid der ersten kantonalen Instanz ein Rechtsmittel an die kantonale Rechtsmittelinstanz ergreifen kann, ist der Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen gegen einen mitteilungspflichtigen Entscheid der letzten kantonalen Instanz nicht befugt, da im Reglement der Bundesanwaltschaft von Rechtsmitteln gemäss <ref-law> nicht die Rede ist. Gegen solche Entscheide in mitteilungspflichtigen Strafsachen, in welchen die Anklage nicht von der Staatsanwaltschaft des Bundes erhoben und vertreten wurde, kann innerhalb der gemäss <ref-law> beschwerdeberechtigten Staatsanwaltschaft des Bundes einzig der Bundesanwalt Beschwerde in Strafsachen erheben, wie sich aus <ref-law> ergibt.
1.3.4. Besteht eine für den ganzen Kanton zuständige Oberstaatsanwaltschaft oder eine vergleichbare Behörde, die innerhalb des Kantons für eine einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen hat und Rechtsmittel vor den letzten kantonalen Instanzen ergreifen kann, ist diese allein zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert. Dies gilt auch, wenn das kantonale Recht mehreren Behörden die Befugnis einräumt, den staatlichen Strafanspruch vor den kantonalen Gerichten zu vertreten (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 1; Urteil 6B_949/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2). Auch im Lichte dieser Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation der kantonalen Staatsanwaltschaften kann es nicht in Betracht kommen, dass zur Beschwerde in Strafsachen gegen mitteilungspflichtige Entscheide der letzten kantonalen Instanzen auf Seiten der Staatsanwaltschaft des Bundes (siehe <ref-law>) neben dem Bundesanwalt auch der Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft befugt ist.
1.3.5. Nachdem die Beschwerde vom stellvertretenden Leiter des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft unterzeichnet wurde, in der Meinung, dafür zuständig zu sein, liegt kein Anwendungsfall von <ref-law> vor. Es ist nicht von einem Mangel auszugehen, der im Nachhinein behoben werden kann. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Dem Beschwerdegegner 1 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schweizerischen Heilmittelinstitut (swissmedic) und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Februar 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Näf | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['263db6e8-8092-42a5-a5c0-b7f57c7329c8', '0778e139-cc7b-4292-834f-81dc97818e7d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'dfefbd46-f2e1-4840-bebe-e90b82814202', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', 'c9932340-c0ca-45e8-948c-f9df114881a8', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '8e61e3a0-60ff-4326-b7f6-64f6db4f25fa', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0d1b3da7-7bba-47a6-9713-8f3997925df2 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Aa._ erstach in der Nacht vom 11. auf den 12. April 2008 seine Stiefmutter Ab._ sowie seinen Stiefbruder Ac._. Er versuchte auch, seinen Vater Ad._ zu erstechen, was ihm nicht gelang. X._ hatte Kenntnis von den Äusserungen des Aa._, wonach er plane, die genannten Familienangehörigen sowie seine Stiefschwester Ae._ umzubringen. Im Rahmen der Auswertung von X._ Mobiltelefon wurden zudem zwei Bilder mit kinderpornographischen Comics aufgefunden.
B. Die Jugendanwaltschaft des Kantons Schwyz verurteilte X._ mit Strafverfügung vom 28. Mai 2009 wegen Unterlassung der Nothilfe und Pornographie. Das Jugendgericht des Kantons Schwyz sprach ihn am 18. Februar 2010 von Schuld und Strafe frei. Die von der Staatsanwaltschaft gegen die Freisprüche erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Schwyz mit Urteil vom 5. August 2010 ab.
C. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz mit Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. X._ sei wegen Unterlassung der Nothilfe und Besitzes von harter Pornographie schuldig zu sprechen und mit einem Verweis zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Kantonsgericht Schwyz reichte eine Vernehmlassung betreffend Besetzung des Kantonsgerichts und Ablauf des Berufungsverfahrens (Ziffer IV.A.1 und IV.A.2 der Beschwerde) ein. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe das Urteil in unzulässiger Dreierbesetzung gefällt. Nach § 27 Abs. 2 Satz 3 der Gerichtsordnung des Kantons Schwyz vom 10. Mai 1974 (SRSZ 231.110, aGO/SZ) würden Berufungen in Zivil- und Strafsachen in der Regel in einer Besetzung von fünf Richtern beurteilt. Es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb von dieser Regel abgewichen werde. Im angefochtenen Urteil fehle eine entsprechende Begründung. Das Vorgehen der Vorinstanz stelle eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzmässigen Richter nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie eine formelle Rechtsverweigerung nach <ref-law> dar.
1.2 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung zur Beschwerde aus, die Entscheidung in Dreierbesetzung sei in § 27 Abs. 2 Satz 3 aGO/SZ sowie im Konstituierungsbeschluss zur laufenden Amtsperiode vom 1. Juli 2008 ausdrücklich vorgesehen. Alle Kammern, die schriftliche Verfahren durchführten, würden ausschliesslich in Dreierbesetzung urteilen. Berufungen würden praxisgemäss in Dreierbesetzung behandelt, wenn ausnahmsweise keine Verhandlung durchgeführt werde bzw. ein einfacher Fall vorliege. Beides treffe im vorliegenden Fall zu. Das kantonale Recht enthalte zudem keine Vorschrift, wonach den Parteien die Besetzung im Voraus mitzuteilen wäre.
1.2 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung zur Beschwerde aus, die Entscheidung in Dreierbesetzung sei in § 27 Abs. 2 Satz 3 aGO/SZ sowie im Konstituierungsbeschluss zur laufenden Amtsperiode vom 1. Juli 2008 ausdrücklich vorgesehen. Alle Kammern, die schriftliche Verfahren durchführten, würden ausschliesslich in Dreierbesetzung urteilen. Berufungen würden praxisgemäss in Dreierbesetzung behandelt, wenn ausnahmsweise keine Verhandlung durchgeführt werde bzw. ein einfacher Fall vorliege. Beides treffe im vorliegenden Fall zu. Das kantonale Recht enthalte zudem keine Vorschrift, wonach den Parteien die Besetzung im Voraus mitzuteilen wäre.
1.3 1.3.1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt (<ref-law>). Auch Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK garantiert ein auf dem Gesetz beruhendes Gericht.
1.3.2 Nach Art. 453 Abs. 1 der seit dem 1. Januar 2011 in Kraft stehenden Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) werden die Rechtsmittel nach vor dem Inkrafttreten der Strafprozessordnung nach bisherigem Recht von den bisher zuständigen Behörden beurteilt. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge betreffend das kantonale Prozessrecht ist somit nach dem bisherigen kantonalen Recht zu beurteilen.
1.3.3 Das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) verweist in seiner vor dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung zur sachlichen und personellen Zuständigkeit der Gerichte im Jugendstrafverfahren auf kantonales Recht (aArt. 39 JStG). Nach § 27 Abs. 2 aGO/SZ bestimmt das Gesamtgericht die erforderlichen Kammern, deren Besetzung und die Vorsitzenden (Satz 1). Die einzelnen Kammern bestehen aus mindestens drei Richtern und sind nur bei Vollbesetzung beschlussfähig (Satz 2). Berufungen in Zivil- und Strafsachen werden in der Regel in einer Besetzung von fünf Richtern beurteilt (Satz 3).
1.4 Die Vorinstanz fällte das angefochtene Urteil gemäss der im Rubrum aufgeführten Richter in Dreierbesetzung, bestehend aus dem Kantonsgerichtspräsidenten und zwei Kantonsrichtern. § 27 Abs. 2 Satz 3 aGO/SZ sieht als Regel die Fünferbesetzung vor und signalisiert damit, dass ausnahmsweise auch in anderer Besetzung, d.h. mit mindestens drei Richtern (Satz 2) geurteilt werden kann. Gemäss Konstituierungsbeschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 1. Juli 2008, welcher im Amtsblatt publiziert wurde, tagen die Zivil- und Strafkammer in der Besetzung mit fünf oder drei Richtern. In welchen Fällen eine Dreierbesetzung erfolgt, ergibt sich weder aus dem Gerichtsorganisationsgesetz noch dem Konstituierungsbeschluss. Damit lässt das Gesetz dem Gericht einen Ermessensspielraum hinsichtlich seiner personellen Zusammensetzung. Die Beurteilung der Berufung mit drei Mitgliedern verstösst in Anbetracht der Praxis des Kantonsgerichts Schwyz, schriftliche Verfahren in Dreierbesetzung zu entscheiden, nicht gegen § 27 Abs. 2 aGO/SZ und somit auch nicht gegen den Anspruch auf den gesetzmässigen Richter nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK. Obwohl im angefochtenen Urteil offen gelassen wird, weshalb in Dreierbesetzung entschieden wurde, so ist dieses nicht bloss einer besseren Begründung wegen aufzuheben. Denn das kantonale Recht wurde im Ergebnis nicht willkürlich angewendet (vgl. zur Aufhebung von Urteilen bei der Strafzumessung: <ref-ruling> E. 2c S. 105 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe es unter Verletzung kantonalen Verfahrensrechts (§ 148 Abs. 1 und Abs. 2 der Verordnung vom 28. August 1974 über den Strafprozess im Kanton Schwyz; aStPO/SZ; SRSZ 233.110) versäumt, die Stellungnahmen des Angeklagten, der Straf- und Zivilklägerin oder der ersten Instanz einzuholen. Sie hätte zumindest einen einfachen Schriftenwechsel durchführen müssen. Stattdessen habe sie nach Eingang der Berufungsbegründung und der Zustimmungserklärungen der Parteien zum schriftlichen Verfahren das angefochtene Urteil unverzüglich erlassen. Die Voraussetzungen der Berufung seien erfüllt, weshalb § 147 aStPO/SZ, wonach bei Unzulässigkeit der Berufung von einem Schriftenwechsel abgesehen werden dürfe, nicht anwendbar sei. Es liege eine formelle Rechtsverweigerung vor, weil die Vorinstanz das gesetzlich vorgesehene Verfahren nicht durchgeführt habe. Auch der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, da sie (die Beschwerdeführerin) im Falle einer Berufungsantwort ihren Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel geltend gemacht hätte.
2.2 Das Kantonsgericht führt in seiner Vernehmlassung aus, die Beschwerdeführerin sei durch das Nichteinholen der Berufungsantwort nicht beschwert. Auch die Zivilklägerin habe nicht mehr in einen Schriftenwechsel einbezogen werden müssen, nachdem sie ihre Anschlussberufung zurückgezogen habe. § 148 Abs. 2 Satz 2 aStPO/SZ bedeute, dass kein "voller" Schriftenwechsel stattfinde, d.h. es könne entweder auf die Antwort der Gegenparteien verzichtet oder ein weiterer Schriftenwechsel angesetzt werden.
2.3 Nach § 148 aStPO/SZ gelten für das Verfahren vor Kantonsgericht vorbehältlich der Berufungsbestimmungen diejenigen über das Verfahren vor erster Instanz (Abs. 1). Der Gerichtspräsident kann im Berufungsverfahren das schriftliche Verfahren anordnen bei Berufungen gegen nachträgliche gerichtliche Entscheide (lit. a) oder in weiteren Fällen, wenn der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft zustimmen (lit. b). In diesen Fällen wird in der Regel ein einfacher Schriftenwechsel angesetzt.
2.4 Die Staatsanwaltschaft ist legitimiert, im Rahmen ihrer Beschwerde geltend zu machen, die Vorinstanz habe die Tragweite von <ref-law> oder anderer Grundrechtsnormen zu Gunsten oder zu Ungunsten der privaten Prozesspartei (Angeklagter oder Opfer) verkannt (<ref-ruling> E. 1.4.4 S. 42 mit Hinweis). In ihrer Berufungsbegründung konnte sie sich eingehend zum angefochtenen Urteil äussern. Das kantonale Prozessrecht, welches im Berufungsverfahren in der Regel einen einfachen Schriftenwechsel vorsieht, verleiht der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel (§ 148 aStPO). Ihre Rüge, sie habe nach der Berufungsbegründung ein weiteres Mal Stellung nehmen wollen, ist deshalb nicht stichhaltig. Nicht ersichtlich ist, inwieweit durch den fehlenden einfachen Schriftenwechsel die Rechte anderer Prozessparteien betroffen wären. Der Beschwerdegegner ist infolge des Freispruchs durch die fehlende Möglichkeit der Stellungnahme nicht beschwert, weshalb weder er noch die Beschwerdeführerin zu seinen Gunsten die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen können. Weitere Prozessparteien, welche sich im Berufungsverfahren aktiv beteiligen wollten, waren keine vorhanden, nachdem die Zivilklägerin ihre Anschlussberufung zurückgezogen hatte (vgl. act. 15). Die Rügen der formellen Rechtsverweigerung und der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erweisen sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz stelle den Sachverhalt zum Wissen des Beschwerdegegners betreffend die Unterlassung der Nothilfe nach <ref-law> willkürlich fest. Der Beschwerdegegner habe um die Realisierung der Tat von Aa._ gewusst und insbesondere angesichts der Häufigkeit der geäusserten Tötungsabsichten damit rechnen müssen. Nach seinen eigenen Aussagen habe er den Tatplan und Tatzeitpunkt (Freitagabend 11. April 2008) gekannt und gewusst, dass B._ im Anschluss an die Tat verschiedene Gegenstände aus dem Haus stehlen sollte, um einen Raub vorzutäuschen. Er habe dem Täter sogar zugesagt, ihn nach der Tat in einem Stall an seinem Wohnort zu verstecken. Als Mitglied der Organisation "C._" sei ihm bekannt gewesen, dass D._, der Anführer dieser Organisation, den Täter angewiesen habe, die Tat zu verüben. Weiter habe er gewusst, dass sich Aa._ aus Angst vor der Organisation dem Auftrag nicht entziehen werde. Zudem habe er sich am Tattag von seiner Freundin Af._, der Schwester des Täters, getrennt. Sie hätten abgemacht, sie würden ihre Beziehung beenden, falls Aa._ die Tat begehe. Am Morgen nach der Tat habe D._ dem Beschwerdegegner ein SMS geschickt mit dem Worlaut "G._ (Spitzname für Aa.) hat versagt". Darauf habe dieser geantwortet: "scheisse das isch nüd guät. het ärs eifach nüd gmacht odär hends nä värwütst?" Aus der Frage, ob der Täter erwischt worden sei, ergebe sich, dass der Beschwerdegegner die Tat zumindest für möglich gehalten habe. Die Vorinstanz verletze ihre Begründungspflicht, indem sie nicht auf diese Punkte eingehe (Beschwerde S. 9 ff.).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz stelle den Sachverhalt zum Wissen des Beschwerdegegners betreffend die Unterlassung der Nothilfe nach <ref-law> willkürlich fest. Der Beschwerdegegner habe um die Realisierung der Tat von Aa._ gewusst und insbesondere angesichts der Häufigkeit der geäusserten Tötungsabsichten damit rechnen müssen. Nach seinen eigenen Aussagen habe er den Tatplan und Tatzeitpunkt (Freitagabend 11. April 2008) gekannt und gewusst, dass B._ im Anschluss an die Tat verschiedene Gegenstände aus dem Haus stehlen sollte, um einen Raub vorzutäuschen. Er habe dem Täter sogar zugesagt, ihn nach der Tat in einem Stall an seinem Wohnort zu verstecken. Als Mitglied der Organisation "C._" sei ihm bekannt gewesen, dass D._, der Anführer dieser Organisation, den Täter angewiesen habe, die Tat zu verüben. Weiter habe er gewusst, dass sich Aa._ aus Angst vor der Organisation dem Auftrag nicht entziehen werde. Zudem habe er sich am Tattag von seiner Freundin Af._, der Schwester des Täters, getrennt. Sie hätten abgemacht, sie würden ihre Beziehung beenden, falls Aa._ die Tat begehe. Am Morgen nach der Tat habe D._ dem Beschwerdegegner ein SMS geschickt mit dem Worlaut "G._ (Spitzname für Aa.) hat versagt". Darauf habe dieser geantwortet: "scheisse das isch nüd guät. het ärs eifach nüd gmacht odär hends nä värwütst?" Aus der Frage, ob der Täter erwischt worden sei, ergebe sich, dass der Beschwerdegegner die Tat zumindest für möglich gehalten habe. Die Vorinstanz verletze ihre Begründungspflicht, indem sie nicht auf diese Punkte eingehe (Beschwerde S. 9 ff.).
3.2 3.2.1 Das Kantonsgericht Schwyz erwägt, es falle schwer, im Nachhinein zu begreifen, dass mehrere Jugendliche niemanden informiert hätten, obwohl ihnen die geplante Tat und deren näheren Umstände bekannt gewesen sei. Sie hätten zwar nicht an die Tatausführung geglaubt, seien aber auch nicht überzeugt gewesen, es werde nichts passieren. Der Beschwerdegegner habe stets bestritten, mit der Tatausführung gerechnet zu haben. Im Übrigen verweist die Vorinstanz zum subjektiven Tatbestand auf das Urteil des Jugendgerichts (angefochtenes Urteil S. 7).
3.2.2 Das Jugendgericht erwägt, die SMS-Antwort des Beschwerdegegners an D._ sei unter Berücksichtigung seines unbeholfenen sprachlichen Ausdrucks und der Tatsache, dass er durch die SMS geweckt worden sei, zu würdigen. Nach den Aussagen des Beschwerdegegners beziehe sich der erste Satz seiner SMS wertend auf die Tat von Aa._. Mit dem zweiten Satz habe er in Erfahrung bringen wollen, was genau passiert sei. Es sei nicht möglich, aus der SMS den zuverlässigen Schluss zu ziehen, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Aa._ die Tat zu einem bestimmten Zeitpunkt begehen werde. Nicht bekannt seien dem Beschwerdegegner auch die Tatwaffe und der genaue Fluchtplan gewesen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei die Tat nicht von der Organisation "C._" geplant worden, sondern von Aa._. Aus den widersprüchlichen Aussagen des Beschwerdegegners und der Schwester des Täters liessen sich keine Schlüsse ziehen, ob sie ihre Beziehung vor dem Delikt tatsächlich beendet hätten. Selbst wenn dies der Fall wäre, könne daraus nicht auf die Umsetzung der Tat geschlossen werden. Vielmehr sei der Argumentation der Verteidigung zu folgen, wonach nebst dem Beschwerdegegner mehrere Jugendliche, namentlich B._, E._ und Af._, von den Tötungsabsichten des Aa._ gewusst, diese aber nicht ernst genommen hätten (Urteil des Jugendgerichts S. 9 ff.).
3.3 Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (<ref-ruling> E. 4.1. S. 17 mit Hinweisen). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39 mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 5.1 S. 148 mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53 mit Hinweisen).
3.3 Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (<ref-ruling> E. 4.1. S. 17 mit Hinweisen). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39 mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 5.1 S. 148 mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53 mit Hinweisen).
3.4 3.4.1 Das angefochtene Urteil, welches zum Willen des Beschwerdegegners auf das Urteil des Jugendgerichts verweist, genügt den Begründungsanforderungen. Es äussert sich zu allen in der Berufung vorgebrachten Argumenten der Beschwerdeführerin. Diese stimmen inhaltlich mit denjenigen vor Jugendgericht überein (vgl. Plädoyer der Staatsanwaltschaft vor Jugendgericht S. 3 ff.; Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft S. 5 ff.; angefochtenes Urteil S. 7 mit Verweis auf das Urteil des Jugendgerichts S. 7 ff.), weshalb die Vorinstanz auf die Begründung des Jugendgerichts abstellen durfte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht schlechterdings unhaltbar, aus den wiederholten Äusserungen von Aa._ zu schliessen, der Beschwerdegegner habe nicht mit der Umsetzung der Tat gerechnet, selbst wenn er Details seines Plans (einen Raub zu fingieren, mögliche Verstecke, Tattag) nannte. Nachdem der Täter seine Pläne über einen längeren Zeitraum gegenüber verschiedenen Personen ankündigte, bestand die Möglichkeit, diese als leere Drohungen oder Phantasien zu verstehen,
3.4.2 Nicht willkürlich ist auch, dass die Vorinstanz aus der Beziehung zwischen dem Beschwerdegegner und der Schwester des Täters, Af._ nichts ableitet. Selbst wenn sich das Paar im Vorfeld der Tat getrennt hätte, was nach den vorinstanzlichen Erwägungen nicht sicher ist (angefochtenes Urteil S. 7 mit Verweis auf das Urteil des Jugendgerichts S. 11), könnte daraus kein zuverlässiger Rückschluss auf das Wissen bzw. die Nähe der Tatverwirklichung gezogen werden. Denn die Realisierung der Tat war nicht von einem der Beziehungspartner, sondern vom Verhalten eines Dritten abhängig. Die Frage, ob der Beschwerdegegner um die unmittelbar bevorstehende Tatausführung wusste, ist in erster Linie anhand von Sachverhaltselementen zu beurteilen, welche direkt mit dem Täter zusammenhängen.
3.4.3 Ebenso ist die vorinstanzliche Auslegung des SMS-Verkehrs zwischen dem Beschwerdegegner und D._ nicht schlechterdings unhaltbar. Die SMS von D._ steht nach den unangefochtenen vorinstanzlichen Feststellungen in Zusammenhang der Drohung von Aa._, er werde seine Familie "fertig machen" (angefochtenes Urteil S. 7 mit Verweis auf das Urteil des Jugendgerichts S. 10). Aufgrund dieser Nachricht ("G._ (Spitzname für Aa.) hat versagt") erfuhr der Beschwerdegegner, dass sich etwas Gravierendes im Zusammenhang mit Aa._ ereignet hatte. Die Antwort ("Scheisse, das isch nüd guät") durfte die Vorinstanz gestützt auf die Aussagen des Beschwerdegegners dahingehend werten, dieser habe das Geschehene missbilligt, wobei er aufgrund der SMS von D._ noch nicht gewusst habe, was genau passiert war. Dass der Beschwerdegegner möglicherweise mehrere Ereignisse in Betracht zog, kann aus dem zweiten Teilsatz seiner Antwort abgeleitet werden ("het ärs eifach nüd gmacht odär hends nä värwütst"). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin muss aus der SMS-Antwort des Beschwerdegegners nicht zwingend geschlossen werden, er habe bereits vor der Benachrichtigung durch D._ mit der Verwirklichung der Tat gerechnet, wenngleich einiges für eine andere Deutung spricht.
3.4.4 Mit den von der Beschwerdeführerin zitierten Aussagen zur Organisation "C._" lässt sich keine Willkür begründen. Der Beschwerdegegner sagte aus, Aa._ habe ihm erzählt, er müsse die Tat "von D._ aus machen" (a.a.O.). Daraus musste die Vorinstanz nicht zwingend schliessen, "C._" habe als Organisation (z.B. auf Initiative aller Mitglieder) Aa._ zur Tötung seiner Familienangehörigen veranlasst (vgl. act. 9.5.02 Fragen 6 und 14). Selbst wenn der Beschwerdegegner wusste, dass D._ als einzelnes Mitglied von "C._" Aa._ in seiner Tatverwirklichung bestärkte, bedeutet dies nicht, er habe um die kurz bevorstehende Realisierung der Tat gewusst. Auch aus der Angst des Täters vor dem Vereinsmitglied "F._" drängt sich nicht der Schluss auf, der Beschwerdegegner habe um die akute Gefahr der Verwirklichung der Tat gewusst. Die Vorinstanz durfte aus den mehrfachen geäusserten Tötungsabsichten von Aa._ gegenüber seinem Kollegenkreis sowie dem fehlenden Wissen des Beschwerdegegners um den genauen Tatplan willkürfrei zum Ergebnis gelangen, dieser habe nicht gewusst, dass Aa._ seine Tötungsabsichten in Tat umsetzen werde.
3.5 Da der Beschwerdegegner nicht um die Tatverwirklichung wusste, verletzt der Schluss der Vorinstanz, ihm fehle es am subjektiven Tatbestand von <ref-law>, kein Bundesrecht. Die Vorinstanz durfte den Beschwerdegegner vom Vorwurf der Unterlassung der Nothilfe nach <ref-law> freisprechen, weil dieses Delikt nur bei Vorsatz, nicht aber bei fahrlässiger Tatbegehung strafbar ist (<ref-law>). Damit erübrigen sich Ausführungen zur geltend gemachten Einhaltung des Anklagegrundsatzes bzw. zu den weiteren Voraussetzungen von <ref-law> (S. 6 bis 9 oben der Beschwerde).
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Vorwurf der Pornographie zu Unrecht nicht beurteilt. Der Anklagegrundsatz sei entgegen ihrer Auffassung nicht verletzt. Die Anklage spreche von zwei Bildern mit kinderpornographischen Comics. Um welche Comics es sich handle, brauche in der Anklageschrift nicht erwähnt zu werden, da dies dem Beschwerdegegner und seinem Verteidiger bekannt sei. So gehe es beispielsweise zu weit, in einem Fall mit hunderten von Bildern diese zu umschreiben. Der Beschwerdegegner habe zudem keine Verletzung des Anklagegrundsatzes geltend gemacht.
4.2 Der Anklagegrundsatz wird abgeleitet aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK. Die Anklageschrift hat die dem Beschuldigten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. In der Anklage sind namentlich die Umstände aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (vgl. <ref-ruling> E. 6.3 S. 245; <ref-ruling> E. 2c S. 22; je mit Hinweisen).
4.3 Auf die vorinstanzlichen Ausführungen zu den Anforderungen an die Anklage kann vollumfänglich verwiesen werden. Danach enthält die vorliegende Anklageschrift keine Umschreibung, um welche Comics es sich handelte und was daran pornographisch war (vgl. angefochtenes Urteil S. 7). Das angefochtene Urteil, welches den Anklagegrundsatz bezüglich des Vorwurfs der Pornographie als verletzt erachtet, ist nicht zu beanstanden. Nicht entscheidend ist, dass der Beschwerdegegner den Anklagegrundsatz vor Vorinstanz nicht gerügt hat, zumal er bereits erstinstanzlich, mit anderer Begründung, vom Vorwurf der Pornographie freigesprochen wurde.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es sind keine Kosten zu erheben und keine Parteientschädigungen zuzusprechen, da dem Beschwerdegegner kein Aufwand entstanden ist (Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Januar 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Koch | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '0b53f5fc-880c-425e-bcc5-633ea14c38a1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', 'db550f7c-7d8b-4fac-9280-1fc7ebab70a2', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0d1b9df3-f9f2-4a43-a38f-dc3bc04f1e21 | 2,001 | fr | A.- Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a pris le 8 janvier 2001 un arrêté relatif à la création de trois aires provisoires de stationnement temporaire pour les gens du voyage, dont le texte est le suivant:
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud,
vu les articles 5 et 7 de la Constitution fédérale,
vu l'article 36, alinéa 2 de la loi fédérale sur
l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT),
vu l'article 5 de la loi du 4 décembre 1985 sur
l'aménagement du territoire et les constructions,
vu le préavis du Département de la sécurité et de
l'environnement et du Département des infrastructures,
arrête:
Article premier.- Compte tenu du manque avéré
d'aires de stationnement pour les gens du voyage sur le
territoire cantonal, de la récente dégradation des relations
entre la population et les gens du voyage, ainsi
que des risques importants pour la sécurité publique et
pour la propriété qui en découlent, le Conseil d'Etat
prend les dispositions nécessaires suivantes.
Le présent arrêté a pour objet de permettre à titre
provisoire et urgent la création de trois aires de stationnement
pour les gens du voyage et d'arrêter à cette
fin la procédure y relative.
Art. 2.- Ces trois aires sont réparties sur le
territoire cantonal et localisées de la manière suivante:
Région Ouest - Parcelle n° 718, située au lieu-dit
"Les Allevays" sur la commune de Saint-Cergue (propriété
de la commune de Nyon);
Région Nord - Parcelle n° 33, située au lieu-dit "En
Rozaigue" sur la commune d'Orbe (propriété de l'Etat de
Vaud);
Région Lausanne - Parcelle n° 1042 (ancienne n° 262), située sur la commune de Cheseaux-sur-Lausanne
(propriété de l'Etat de Vaud).
Art. 3.- Les gens du voyage peuvent occuper ces aires
pendant les mois de mars à novembre pour de courts
séjours.
Art. 4.- En dérogation aux procédures ordinaires
prévues par la LATC, les aires de stationnement mentionnées
à l'article 2 peuvent être aménagées de manière
provisoire, sommaire et réversible.
Art. 5.- Le Département de la sécurité et de l'environnement
(DSE) est chargé d'engager les procédures
ordinaires prévues par la LATC afin d'obtenir une planification
adéquate et un permis de construire pour chacune
des trois aires mentionnées à l'article 2, dans un
délai maximal de trois ans à compter de l'adoption du
présent arrêté.
Art. 6.- Comme c'est le cas pour les aires déjà
existantes à Payerne et Rennaz, l'Etat assurera la gestion
de ces nouvelles aires. L'encaissement des taxes de
stationnement sera en principe effectué par la gendarmerie
cantonale vaudoise et ces taxes tiendront compte des
coûts de nettoyage et/ou de remise en état des lieux.
Art. 7.- Le présent arrêté entre en vigueur dès son
adoption par le Conseil d'Etat. Il prend fin à l'issue
des procédures prévues à l'article 5, mais au plus tard
le 31 décembre 2003.
Art. 8.- Le Département de la sécurité et de l'environnement
et le Département des infrastructures sont
chargés conjointement de son exécution.
L'arrêté a été publié tel quel dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 19 janvier 2001.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, la commune d'Orbe demande au Tribunal fédéral d'annuler entièrement l'arrêté du 8 janvier 2001, subsidiairement de l'annuler en tant qu'il a trait à la création d'une aire provisoire de stationnement temporaire pour les gens du voyage sur la parcelle n° 33, située au lieu-dit "En Rozaigue" sur son territoire. Elle se plaint d'une violation de son autonomie et d'une application arbitraire des règles d'aménagement du territoire.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
C.- Dans ses allégués, la commune d'Orbe expose que la parcelle n° 33, d'une surface de 14'841 m2, se trouve dans la zone agricole définie par son plan général d'affectation.
D.- Par une ordonnance du 15 mars 2001, le Président de la Ie Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif présentée par la commune d'Orbe en tant que sont concernés les travaux d'aménagement de la parcelle n° 33 précitée. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 209 et les arrêts cités).
2.- L'arrêté du 8 janvier 2001 contient des dispositions en matière de planification de l'utilisation du sol aux trois emplacements mentionnés à son art. 2 (cf. art. 5 de l'arrêté). Sous l'angle du droit de l'aménagement du territoire, il s'agit de mesures équivalant à celles pouvant être adoptées dans le cadre du plan directeur cantonal (cf. art. 8 LAT) ou dans une procédure débouchant sur l'établissement d'un plan d'affectation cantonal ou communal (cf. art. 14 ss LAT).
L'arrêté contient aussi, à son art. 4, une autorisation d'aménager "de manière provisoire, sommaire et réversible" les trois terrains mentionnés à l'art. 2. Selon la réponse de l'Etat de Vaud, ces aménagements consistent en une sécurisation des accès, une stabilisation des sols et des travaux d'équipement minimum (création d'un point d'eau potable, mise en place de sanitaires mobiles et d'un dispositif de rétention des eaux usées).
La recourante conteste en particulier l'autorisation d'aménager immédiatement le terrain se trouvant sur son territoire; elle ne conteste en revanche pas les deux autres autorisations prévues à l'art. 4 de l'arrêté, pour les terrains de Saint-Cergue et de Cheseaux-sur-Lausanne. Il se justifie de rendre un jugement partiel sur la recevabilité du recours, en tant qu'il est dirigé contre cette première autorisation.
3.- a) Il est manifeste que les travaux prévus dans le cas particulier (sur la parcelle n° 33 à Orbe) pour l'aménagement du sol et l'équipement, même qualifiés de provisoires - en principe, l'aire de stationnement litigieuse est destinée à être occupée régulièrement pendant trois ans avant une nouvelle autorisation (cf. art. 5 de l'arrêté) -, nécessitent une autorisation de construire en vertu de l'art. 22 al. 1 LAT (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 259; <ref-ruling> consid. 3a et les arrêts cités). Il est, de même, manifeste que ces installations ne sont pas conformes à l'affectation de la zone agricole (cf. art. 22 al. 2 let. a LAT) - car elles ne sont pas liées à l'exploitation agricole du sol (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 281 et les arrêts cités) - et qu'elles requièrent donc une dérogation ou une autorisation exceptionnelle au sens des art. 24 ss LAT. Le Conseil d'Etat a certes décidé, au sujet de cette autorisation, de consentir une "dérogation aux procédures ordinaires prévues par la LATC" (art. 4 de l'arrêté); cela ne le dispense cependant pas, en principe, du respect des règles matérielles du droit fédéral de l'aménagement du territoire.
b) Aux termes de l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. Dans la mesure où la recourante conteste l'art. 4 de l'arrêté autorisant l'aménagement immédiat de l'aire de stationnement prévue sur son territoire - le Conseil d'Etat ayant ainsi rendu une décision implicitement fondée sur les art. 24 ss LAT -, son recours de droit public peut être converti en recours de droit administratif (cf. <ref-ruling> consid. 1a/ee p. 92; <ref-ruling> consid. 1 p. 381). L'art. 34 al. 2 LAT (en relation avec l'art. 103 let. c OJ) accorde aux communes la qualité pour recourir. Vu la subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), celui-ci n'entre plus en considération à ce propos.
La condition de l'art. 34 al. 1 LAT, selon laquelle ne peuvent pas faire l'objet d'un recours de droit administratif les décisions cantonales qui ne sont pas prises par une autorité statuant en dernière instance, est également prévue par les règles générales des art. 97 ss OJ, soit à l'art. 98 let. g OJ et, indirectement, à l'art. 102 let. d OJ, lequel dispose que ce recours n'est pas recevable lorsqu'est ouverte une voie de recours ou d'opposition préalable.
c) Dans la publication officielle de l'arrêté du 8 janvier 2001 (qui n'a pas été notifié directement aux intéressés), il n'est indiqué aucune voie de recours, ni cantonale ni fédérale. S'agissant d'une décision du Conseil d'Etat, elle ne peut en principe pas faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif cantonal, conformément à la règle expresse de l'art. 4 al. 2 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA): il n'y a en effet, selon le droit cantonal, pas de recours au Tribunal administratif contre les décisions du Grand Conseil, du Conseil d'Etat, du Tribunal cantonal et des commissions de recours spéciales. Les décisions cantonales prises par d'autres autorités administratives en application des art. 24 ss LAT - par une municipalité (cf. art. 114 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions [LATC]) ou par un département cantonal (cf. art. 120 let. a et 121 let. a LATC) - peuvent en revanche être déférées au Tribunal administratif (art. 4 al. 1 LJPA).
Les règles de la procédure du recours de droit administratif au Tribunal fédéral ont été complétées le 4 octobre 1991 avec l'introduction de l'art. 98a OJ (en vigueur depuis le 15 février 1992). L'alinéa 1 de cet article prévoit que les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. En d'autres termes, l'art. 98a al. 1 OJ exige, pour les décisions susceptibles d'un recours de droit administratif, une autorité judiciaire cantonale (<ref-ruling> consid. 3 p. 139; <ref-ruling> consid. 7 p. 237). Le Conseil d'Etat, a fortiori lorsqu'il ne statue pas comme autorité de recours, ne saurait être l'autorité cantonale de dernière instance selon l'art. 98a al. 1 OJ. Selon les dispositions finales de la novelle du 4 octobre 1991 (ch.
1 al. 1), il appartenait aux cantons d'édicter, jusqu'au 15 février 1997, les règles d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des dernières instances cantonales au sens de l'art. 98a OJ. Il apparaît que, dans le canton de Vaud, aucune règle n'a été adoptée pour ouvrir une voie de recours devant une autorité judiciaire quand le gouvernement cantonal accorde lui-même une autorisation de construire, en dérogation aux règles formelles ordinaires du droit cantonal. Dans ces conditions, conformément à la jurisprudence, l'art. 98a OJ est directement applicable et il peut fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale nonobstant l'absence de normes spécifiques en droit cantonal (ATF <ref-ruling> consid. 7 p. 236). Cela signifie que le Conseil d'Etat, en adoptant l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001, aurait dû prévoir une voie de recours cantonale, qu'auraient dû utiliser les opposants - communes ou particuliers - à l'autorisation contenue dans cet article.
Il s'ensuit que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est irrecevable en raison du défaut d'épuisement des instances cantonales (art. 98 let. g OJ en relation avec l'art. 102 let. d OJ), la recourante n'ayant pas utilisé la voie de recours cantonale ouverte en vertu de l'art. 98a al. 1 OJ (cf. ATF <ref-ruling> consid. 7 in fine p. 237).
4.- a) Compte tenu du caractère singulier de l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001, par lequel le Conseil d'Etat a accordé des autorisations de construire en dérogeant aux règles cantonales ordinaires de procédure, et de l'absence d'indication des voies de recours (omission qui ne doit pas porter préjudice aux parties à la procédure), il se justifie de transmettre le recours - en tant que la contestation porte sur l'octroi d'une autorisation de construire sur la parcelle n° 33 à Orbe - au Tribunal administratif cantonal, autorité judiciaire cantonale dont la compétence est la plus probable (cf. ATF <ref-ruling> consid. 8b-c p. 238 ss; cf. également <ref-ruling> consid. 5 p. 320; <ref-ruling> consid. 5a p. 140).
Il appartiendra au Tribunal administratif de se prononcer sur sa compétence et, le cas échéant, sur les autres conditions de recevabilité du recours transmis par le Tribunal fédéral, traité désormais comme un recours destiné à la juridiction cantonale.
b) La recourante, en invoquant son autonomie, ne conteste pas uniquement l'autorisation de construire accordée par le Conseil d'Etat (art. 4 de l'arrêté), mais également les mesures de planification qui, sur la base de l'arrêté (art. 5), devraient être prises pour modifier l'affectation de la parcelle concernée (cf. supra, consid. 2).
Lorsqu'une commune conteste des mesures de planification décidées par les autorités cantonales, sous la forme d'un plan d'affectation ou d'un élément du plan directeur cantonal, seule la voie du recours de droit public est en principe ouverte au niveau fédéral (art. 34 al. 3 LAT; cf.
notamment <ref-ruling> consid. 3b p. 290; <ref-ruling> consid. 3b p. 355). L'art. 98a al. 1 OJ ne s'applique pas et le droit fédéral n'impose pas, de façon générale - notamment quand l'autonomie d'une commune est en cause, et non pas des droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 297; <ref-ruling> consid. 5 p. 319) -, aux cantons d'ouvrir une voie de recours devant une autorité judiciaire. Aussi le recours de droit public n'apparaît-il pas d'emblée irrecevable dans la mesure où la recourante conteste non pas l'art. 4 de l'arrêté, mais les autres mesures d'aménagement du territoire que cet arrêté contient. A ce sujet, l'affaire n'est donc pas transmise au Tribunal administratif et le Tribunal fédéral doit poursuivre l'instruction de la cause. En particulier, la possibilité doit être donnée à la recourante de déposer un mémoire complétif, les considérants à l'appui de l'arrêté attaqué n'ayant été énoncés que dans la réponse du Conseil d'Etat (art. 93 al. 2OJ).
5.- En résumé, par le présent jugement partiel, le Tribunal fédéral se borne à prononcer l'irrecevabilité du recours en tant qu'il est dirigé contre l'autorisation d'aménager immédiatement, "de manière provisoire, sommaire et réversible", la parcelle n° 33, au lieu-dit "En Rozaigue", sur le territoire de la commune d'Orbe. En conséquence, une copie du recours doit être transmise au Tribunal administratif du canton de Vaud afin que, le cas échéant, il statue sur les griefs relatifs à cette autorisation en tant qu'autorité judiciaire au sens de l'art. 98a al. 1 OJ.
Dans ces conditions, ce prononcé d'irrecevabilité n'a pas pour conséquence de rendre directement exécutoire l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001 (ATF <ref-ruling> consid. 8d p. 240).
Pour le reste, le Tribunal fédéral demeure saisi et il poursuit l'instruction du recours de droit public. Il n'y a pas lieu, à ce stade de la procédure et compte tenu des circonstances, de percevoir un émolument judiciaire (art. 156 OJ). Ni la recourante, vu l'irrecevabilité de ses conclusions en annulation de l'autorisation contenue dans l'art. 4 de l'arrêté litigieux, ni l'Etat de Vaud, en tant que collectivité publique, n'ont droit à des dépens (art. 159 al. 1 et 2 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Déclare partiellement irrecevable le recours, traité comme recours de droit administratif, en tant qu'il est dirigé contre l'autorisation d'aménager la parcelle n° 33, au lieu-dit "En Rozaigue", sur le territoire de la commune d'Orbe, conformément à ce que prévoit l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001, et transmet l'affaire au Tribunal administratif du canton de Vaud afin qu'il statue, le cas échéant, sur ce point;
Dit que, pour le reste, l'instruction du recours de droit public se poursuit.
2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 3 avril 2001 JIA/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'a44647c0-4f3c-4b44-b6d6-47115ddd1367', 'be3a3f2b-c01f-44d6-aaf4-f01678e1e29d', '8e6df79c-c1dd-4c6c-bd49-565f4ef77db6', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '2c365ee5-9d5c-42d2-893c-09e0ee54088a', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', '7fe1074c-43e1-480b-9ee4-9acc61d671ba', '2c365ee5-9d5c-42d2-893c-09e0ee54088a', 'cb1d2497-4000-4b4d-9d5e-09ad5b68a5f9', 'f2d697dd-7c44-4aab-bd47-a0cd938b5c1f', '1181c260-4a88-4dee-869d-cb03fc4119d7', '6ad330fc-0e96-4584-8c3c-3325442dfd62', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37'] | [] |
0d1bd666-f4ca-49bc-9f1a-38d04af47134 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Y._ a conclu, en date du 28 mai 2001, avec la société Z._, un contrat d'assurance collective d'indemnités journalières maladie selon la LCA pour l'ensemble de son personnel. D'après ce contrat, en cas d'incapacité de travail d'un employé, Y._ continuait à lui verser son salaire et elle était remboursée par Z._ sur la base de demandes de remboursement établies à intervalles réguliers par H._ SA, société chargée de la gestion des sinistres.
Z._ ayant connu d'importantes difficultés financières, le Département fédéral de l'intérieur a été amené à lui retirer, le 3 septembre 2003, l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale. Z._ a régulièrement remboursé les prestations dues à Y._ jusqu'au mois de décembre 2003.
Par décision du 21 juin 2004, l'Office fédéral des assurances privées (ci-après: OFAP) a transféré à X._, avec effet au 1er juillet 2004, la fortune liée de Z._ selon les modalités suivantes: X._ s'obligeait, dès le 1er juillet 2004, à couvrir tout nouveau sinistre survenu dès cette date et à prendre en charge les sinistres survenus avant cette date qui étaient en cours d'examen ou avaient fait l'objet d'une déclaration tardive; la fortune liée était transférée avec valeur au 1er juillet 2004. Par courrier du 8 juillet 2004 adressé à Y._, l'OFAP a précisé que la fortune liée et le portefeuille des assurés avaient été transférés à X._ en même temps que les obligations nées des contrats d'assurance jusqu'au 30 juin 2004, de sorte qu'il appartenait à X._ de régler les sinistres survenus jusqu'à cette date, même si a posteriori il devait se révéler que la fortune liée de Z._ avait été calculée de manière insuffisamment prudente.
Le 14 juillet 2004, X._ a demandé à Y._ de lui faire parvenir directement toutes les demandes de paiement des indemnités journalières. H._ a également été requise de transmettre les dossiers des cas en cours. Malgré plusieurs demandes écrites de Y._, X._ n'a procédé à aucun remboursement. Le décompte des sommes dues, arrêté au 14 juillet 2004, a été transmis à X._ à mi-juillet 2004.
Le 14 juillet 2004, X._ a demandé à Y._ de lui faire parvenir directement toutes les demandes de paiement des indemnités journalières. H._ a également été requise de transmettre les dossiers des cas en cours. Malgré plusieurs demandes écrites de Y._, X._ n'a procédé à aucun remboursement. Le décompte des sommes dues, arrêté au 14 juillet 2004, a été transmis à X._ à mi-juillet 2004.
B. Par acte du 29 octobre 2004, Y._ a ouvert action contre X._ devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève en paiement du montant dû au 30 septembre 2004, soit 2'148'052 fr. 23. Ce montant englobait 16 décomptes adressés entre janvier et septembre 2004 à Z._, puis à X._. Pour le montant figurant sur chaque décompte, la demanderesse réclamait des intérêts moratoires de 5% l'an à partir de la date qui suivait de 4 semaines l'envoi du décompte à l'assureur.
Le 11 novembre 2004, Y._ a amplifié sa demande d'un montant de 95'593 fr. 70 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er novembre 2004, correspondant au remboursement dû pour le mois d'octobre 2004 (décomptes n°s 17 et 18). Le 7 décembre 2004, elle a encore augmenté sa demande de 151'356 fr. 30, dus pour le mois de novembre 2004 et portant intérêt à 5% l'an dès le 1er décembre 2004 (décomptes n°s 19 et 20). X._ a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à ce qu'il soit dit et constaté que Y._ lui devait la somme de 520'211 fr. 53 à titre de décompte définitif de primes 2003.
Par la suite, les parties se sont arrangées au sujet des montants en capital réclamés de part et d'autre, de sorte que seules sont restées litigieuses les questions des intérêts moratoires et des dépens. Par jugement du 7 juin 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales a condamné X._ à verser à Y._ 65'656 fr. 20 à titre d'intérêts moratoires et 6'000 fr. à titre de dépens.
Par la suite, les parties se sont arrangées au sujet des montants en capital réclamés de part et d'autre, de sorte que seules sont restées litigieuses les questions des intérêts moratoires et des dépens. Par jugement du 7 juin 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales a condamné X._ à verser à Y._ 65'656 fr. 20 à titre d'intérêts moratoires et 6'000 fr. à titre de dépens.
C. Par acte du 11 juillet 2005, X._ a interjeté un recours en réforme contre le jugement du 7 juin 2005, concluant avec suite de frais et dépens à ce qu'il soit dit, principalement, qu'elle ne doit pas d'intérêts moratoires, subsidiairement qu'elle ne doit des intérêts moratoires que dès le 25 janvier 2005.
Y._ conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Par la voie du recours joint, elle demande que l'arrêt attaqué soit réformé en ce sens que X._ lui doit 88'709 fr. 25 à titre d'intérêts moratoires, subsidiairement à ce que l'arrêt attaqué soit annulé sur ce point et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 60; <ref-ruling> consid. 1 p. 67).
1.1 Le litige constitue une contestation civile de nature pécuniaire au sens de l'art. 46 OJ. En effet, les parties sont liées par un contrat d'assurance collective d'indemnités journalières maladie régi par la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA) et par le droit des obligations (<ref-law>), et les prestations qu'elles se réclament de part et d'autre sur la base de ce contrat (indemnités journalières, intérêts moratoires y relatifs) relèvent du droit privé (<ref-ruling> consid. 3a et les références). Le fait que l'office fédéral compétent (OFAP) soit intervenu dans le cadre dudit contrat n'y change rien, car sa décision du 21 juin 2004 a eu pour seul effet de substituer X._ à Z._ comme cocontractant.
La valeur litigieuse dépasse en l'espèce 8'000 fr., de sorte que l'exigence posée par l'art. 46 OJ est respectée. Par ailleurs, le recours est dirigé contre une décision rendue en instance cantonale unique (art. 56 V al. 1 let. c OJ/GE et 48 OJ) et il a été interjeté en temps utile (art. 54 al. 1 OJ). Le recours joint a également été déposé dans le délai imparti (art. 59 al. 1 et 2 OJ).
1.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, que des constatations ne reposent sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents en violation de la maxime inquisitoire (art. 47 al. 2 de la loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurance privées, RS 961.01; art. 64 al. 2 OJ). Hormis ces exceptions, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait - ou l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 327; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 277) - ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
1.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, que des constatations ne reposent sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents en violation de la maxime inquisitoire (art. 47 al. 2 de la loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurance privées, RS 961.01; art. 64 al. 2 OJ). Hormis ces exceptions, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait - ou l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 327; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 277) - ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2. Le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis que la recourante devait des intérêts moratoires au taux de 5% l'an à l'intimée. Il a considéré qu'en principe l'assureur était en demeure pour le paiement des remboursements réclamés et devait donc des intérêts moratoires 4 semaines après l'envoi du décompte de remboursement (<ref-law>). Il a toutefois précisé que la recourante ne pouvait être considérée comme étant en demeure avant même d'avoir reçu de l'OFAP le mandat de remplacer Z._ et d'en reprendre la fortune liée, les droits et les obligations. Dès lors, en ce qui concerne les décomptes n°s 1 à 11, il a retenu que la recourante était devenue débitrice de l'intimée à partir du 1er juillet 2004, que dès mi-juillet elle possédait les éléments nécessaires au remboursement et qu'ainsi, en application de l'<ref-law>, elle pouvait être considérée comme étant en demeure à partir de mi-août 2004, soit dès le 16 août 2004. Aux décomptes n°s 12 à 20, envoyés à la recourante après la mi-juillet 2004, l'autorité cantonale a appliqué le principe, énoncé plus haut, selon lequel l'assureur est en demeure pour le paiement des remboursements réclamés et doit donc des intérêts moratoires 4 semaines après l'envoi du décompte de remboursement.
2. Le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis que la recourante devait des intérêts moratoires au taux de 5% l'an à l'intimée. Il a considéré qu'en principe l'assureur était en demeure pour le paiement des remboursements réclamés et devait donc des intérêts moratoires 4 semaines après l'envoi du décompte de remboursement (<ref-law>). Il a toutefois précisé que la recourante ne pouvait être considérée comme étant en demeure avant même d'avoir reçu de l'OFAP le mandat de remplacer Z._ et d'en reprendre la fortune liée, les droits et les obligations. Dès lors, en ce qui concerne les décomptes n°s 1 à 11, il a retenu que la recourante était devenue débitrice de l'intimée à partir du 1er juillet 2004, que dès mi-juillet elle possédait les éléments nécessaires au remboursement et qu'ainsi, en application de l'<ref-law>, elle pouvait être considérée comme étant en demeure à partir de mi-août 2004, soit dès le 16 août 2004. Aux décomptes n°s 12 à 20, envoyés à la recourante après la mi-juillet 2004, l'autorité cantonale a appliqué le principe, énoncé plus haut, selon lequel l'assureur est en demeure pour le paiement des remboursements réclamés et doit donc des intérêts moratoires 4 semaines après l'envoi du décompte de remboursement.
3. La recourante soutient en premier lieu qu'elle ne doit pas d'intérêts moratoires à l'intimée, qui n'était pas sa créancière et n'avait pas qualité pour demander paiement des indemnités journalières dues par Z._ aux assurés couverts par le contrat en cause, les indemnités journalières étant dues, selon la jurisprudence, aux assurés et non pas à l'employeur; l'intimée ne serait devenue sa créancière que le 12 avril 2005, date à laquelle elle lui aurait fourni les renseignements de nature à la convaincre du bien-fondé de cette prétention en lui notifiant la cession des droits des assurés; dans ces circonstances, eu égard à l'<ref-law>, elle ne devrait des intérêts moratoires que dès le 12 mai 2005, soit 4 semaines après que la cession lui a été notifiée, c'est-à-dire après les dates de paiement des capitaux réclamés par l'intimée, à savoir les 11 mars et 29 avril 2005.
Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'intimée n'aurait notifié les cessions à la recourante qu'en date du 12 avril 2005, ni qu'un paiement en capital aurait eu lieu le 29 avril 2005. En tant qu'il se fonde ainsi sur des nova, le grief de la recourante doit être déclaré irrecevable (cf. supra, consid. 1.2)
En ce qui concerne la qualité pour agir de l'intimée, on relève que la recourante lui a payé, en cours de procès, les indemnités réclamées. Lui ayant ainsi reconnu la légitimation active pour la réclamation du capital, elle ne saurait la lui contester pour la réclamation des accessoires de celui-ci.
En ce qui concerne la qualité pour agir de l'intimée, on relève que la recourante lui a payé, en cours de procès, les indemnités réclamées. Lui ayant ainsi reconnu la légitimation active pour la réclamation du capital, elle ne saurait la lui contester pour la réclamation des accessoires de celui-ci.
4. La recourante conteste avoir eu connaissance des éléments nécessaires au remboursement des décomptes n°s 1 à 11 dès mi-juillet 2004, comme l'a retenu la juridiction cantonale. Elle en aurait eu connaissance au plus tôt le 15 octobre 2004, de sorte qu'elle n'aurait pu être en demeure que dès le 13 novembre 2004.
Par cette critique, la recourante s'en prend aux constatations de fait de la décision attaquée, ce qui est inadmissible. Au surplus, elle invoque des nova. Son grief est dès lors irrecevable (cf. supra, consid. 1.2).
Par cette critique, la recourante s'en prend aux constatations de fait de la décision attaquée, ce qui est inadmissible. Au surplus, elle invoque des nova. Son grief est dès lors irrecevable (cf. supra, consid. 1.2).
5. La recourante soutient par ailleurs qu'elle ne pouvait être en demeure et devoir des intérêts moratoires qu'à partir du moment où la fortune liée de Z._ lui avait été versée, c'est-à-dire 4 semaines après le 29 décembre 2004, soit dès le 25 janvier 2005. Aussi longtemps que cette fortune ne lui avait pas été remise, elle était en effet légitimée à refuser d'exécuter l'obligation de verser les indemnités journalières. Se référant aux art. 23 et 24 al. 1 ch. 4 CO, elle prétend que lorsqu'elle s'est substituée à Z._ comme partie au contrat en cause, le 1er juillet 2004, elle pouvait de bonne foi admettre que la fortune liée lui serait transmise le même jour; vu qu'elle était dans l'erreur sur ce point, elle était légitimée à surseoir au versement des prestations faute d'avoir les moyens nécessaires à cet effet.
Reposant entièrement sur un fait non constaté dans l'arrêt attaqué, soit le retard dans le transfert de la fortune liée, le grief est irrecevable.
Reposant entièrement sur un fait non constaté dans l'arrêt attaqué, soit le retard dans le transfert de la fortune liée, le grief est irrecevable.
6. 6.1 La LCA qui régit le contrat en cause, et donc les relations entre la recourante et l'intimée, règle le moment de l'échéance de la créance résultant du contrat d'assurance: celle-ci est échue 4 semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention (<ref-law>). La LCA ne contient toutefois pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'<ref-law>, par les <ref-law>.
Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (<ref-law>); lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (<ref-law>). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (<ref-law>) - est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (<ref-ruling> consid. 1a) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (<ref-ruling> consid. 7 p. 33; Luc Thevenoz, in Commentaire romand du Code des obligations I, n. 9 ad <ref-law>).
6.2 Selon l'arrêt attaqué, le contrat liant les parties ne prévoit pas le délai dans lequel les remboursements doivent être effectués, de sorte que la créance est échue 4 semaines après la réception des renseignements, conformément à l'<ref-law>. Il ne ressort pas des constatations de fait que le contrat d'assurance fixerait un terme comminatoire pour l'exécution (Jürg Nef, Commentaire bâlois, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n. 20-21 ad <ref-law>) ou réserverait le droit de le fixer à l'une des parties (<ref-law>) et l'intimée ne le prétend pas non plus (art. 55 al. 1 let. c par renvoi de l'art. 59 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2a p. 485/486 et les arrêts cités). Dès lors, la recourante ne doit des intérêts moratoires à l'intimée qu'à partir du moment où elle a été interpellée par celle-ci (<ref-law>). Il s'ensuit que la cour cantonale a violé le droit fédéral en calculant l'intérêt moratoire à partir de la date de l'exigibilité des divers montants dus.
L'action en justice valant interpellation, l'intimée a ainsi interpellé la recourante en ouvrant action le 29 octobre 2004. Il ne ressort toutefois pas de l'arrêt attaqué à quel moment la demande a été notifiée à la recourante, de sorte que la cour de céans n'est pas en mesure de déterminer à partir de quel jour les intérêts moratoires sont dus sur les sommes réclamées selon les décomptes n°s 1 à 16 sur lesquels l'action a été fondée. Elle constate en revanche que le cours de ces intérêts moratoires est arrêté au 13 mars 2005.
L'intimée a amplifié ses conclusions le 11 novembre 2004 de 95'593 fr. 70 (décomptes n°s 17 et 18) et le 7 décembre 2004 de 151'356 fr. 30 (décomptes n°s 19 et 20). Ces deux augmentations de conclusions valant aussi interpellation et le moment auquel elles ont été portées à la connaissance de la débitrice étant inconnu, la cour de céans ne peut pas non plus dire à partir de quand la recourante doit des intérêts moratoires sur ces deux montants. La date à laquelle ces intérêts ont cessé de courir est cependant arrêtée au 28 avril 2005.
En conséquence, la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour compléter l'état de fait et rendre une nouvelle décision, étant précisé que ce renvoi est limité, faute de recours joint motivé sur l'arrêt des intérêts moratoires, aux dates des 13 mars 2005 (décomptes n°s 1 à 16) et 28 avril 2005 (décomptes n°s 17 à 20).
En conséquence, la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour compléter l'état de fait et rendre une nouvelle décision, étant précisé que ce renvoi est limité, faute de recours joint motivé sur l'arrêt des intérêts moratoires, aux dates des 13 mars 2005 (décomptes n°s 1 à 16) et 28 avril 2005 (décomptes n°s 17 à 20).
7. Par son recours joint, l'intimée reproche au tribunal cantonal d'avoir retenu que la recourante ne pouvait être considérée comme étant en demeure avant même d'avoir reçu de l'OFAP, le 21 juin 2004, le mandat de remplacer Z._, de reprendre la fortune liée ainsi que les droits et obligations de celle-ci. Elle soutient que les intérêts moratoires concernant les décomptes n°s 1 à 11 sont dus à partir de dates se situant avant mi-août 2004.
Ce grief doit être rejeté. Comme on l'a vu ci-dessus (consid. 6), les intérêts moratoires n'ont commencé à courir en l'espèce qu'après la mise en demeure de la recourante, laquelle est intervenue au moment où celle-ci s'est vu notifier la demande en justice du 29 octobre 2004, respectivement les augmentations de conclusions. Ainsi, pour l'issue du litige, il est sans importance de savoir si la recourante aurait pu être en demeure avant le 1er juillet 2004.
Ce grief doit être rejeté. Comme on l'a vu ci-dessus (consid. 6), les intérêts moratoires n'ont commencé à courir en l'espèce qu'après la mise en demeure de la recourante, laquelle est intervenue au moment où celle-ci s'est vu notifier la demande en justice du 29 octobre 2004, respectivement les augmentations de conclusions. Ainsi, pour l'issue du litige, il est sans importance de savoir si la recourante aurait pu être en demeure avant le 1er juillet 2004.
8. La recourante principale perd sur le principe, mais obtient gain de cause en ce qui concerne la quotité des intérêts moratoires, dus à partir seulement de la notification de la demande en justice (fin octobre 2004), et non à partir du 16 août 2004. Il se justifie dès lors de répartir les frais du recours principal proportionnellement entre les parties (art. 156 al. 3 OJ) et d'allouer des dépens réduits à l'intimée (art. 159 al. 1 OJ).
Le recours joint étant rejeté, les frais y relatifs doivent être mis à la charge de l'intimée et il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à la recourante principale, dès lors qu'elle a agi par ses propres organes. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis par 1'700 fr. à la charge de la demanderesse et par 3'300 fr. à la charge de la défenderesse.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis par 1'700 fr. à la charge de la demanderesse et par 3'300 fr. à la charge de la défenderesse.
3. La défenderesse versera à la demanderesse 4'000 fr. à titre de dépens.
3. La défenderesse versera à la demanderesse 4'000 fr. à titre de dépens.
4. Le recours joint est rejeté.
4. Le recours joint est rejeté.
5. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse pour le recours joint.
5. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse pour le recours joint.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève.
Lausanne, le 25 février 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
La juge présidant: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'e49ce8b4-2ece-4319-968a-2954c63b392d', '353cdf76-a3e0-4c57-93ce-d33dfe8000fd', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', '8367126c-4666-43f0-8ad4-0e396f01d65c', 'ad065b3d-469f-4a0e-bad3-83141aecfe28', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
0d1cac86-9b98-4109-bba7-4dd149ee2151 | 2,008 | de | In Erwägung,
dass A._ und mehrere Mitbeteiligte mit Eingabe vom 28. Februar 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 28. Januar 2008 erhoben haben;
dass die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. Juli 2008 ihre Beschwerde vom 28. Februar 2008 zurückgezogen haben;
dass das Beschwerdeverfahren somit als durch Beschwerderückzug erledigt abzuschreiben ist;
dass die Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen haben (<ref-law>);
dass keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind (<ref-law>); | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren 1C_99/2008 wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Diese Verfügung wird den Beschwerdeführern, der Einwohnergemeinde Adelboden, dem Amt für Gemeinden und Raumordnung sowie der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juli 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0d1d3715-d6ed-4344-981d-d88ffeb7bf23 | 2,005 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 24. März 2002, um 00.15 Uhr, kontrollierte die Polizei einen Personenwagen, der unbeleuchtet zwischen Appenzell und Meisters-rüte stand. Auf dem Fahrersitz befand sich X._. Eine Alkoholkontrolle ergab bei ihm einen minimalen Blutalkoholgehalt von 1.65 Gewichtspromillen.
Mit Urteil vom 26. August 2003 sprach das Bezirksgericht Appenzell X._ zur Hauptsache des Führens eines Fahrzeugs in angetrunkenem Zustand schuldig und bestrafte ihn mit einer unbe-dingten Gefängnisstrafe von vier Monaten. Das Bezirksgericht er-kannte weiter, eine frühere, mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 15. Oktober 2001 unter anderem wegen Führens eines Fahrzeugs in angetrunkenem Zustand bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe von vier Monaten sei zu vollziehen.
Das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. wies eine von X._ gegen das bezirksgerichtliche Urteil eingereichte Berufung mit Urteil vom 1. Februar 2005 ab.
X._ wendet sich mit Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts vom 1. Februar 2005 sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Vor-instanz zurückzuweisen, "damit medizinische Abklärungen gemäss Art. 43 und 44 StGB angeordnet werden, um dementsprechende Massnahmen einzuleiten" (Antrag 1). Das Urteil sei aufzuheben, "und es sei entweder die neu ausgefällte Gefängnisstrafe von vier Monaten bedingt auszusprechen, oder aber es sei wahlweise vom Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. Oktober 2001 bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von vier Monaten abzusehen" (Antrag 2). Im Übrigen sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 7).
X._ wendet sich mit Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts vom 1. Februar 2005 sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Vor-instanz zurückzuweisen, "damit medizinische Abklärungen gemäss Art. 43 und 44 StGB angeordnet werden, um dementsprechende Massnahmen einzuleiten" (Antrag 1). Das Urteil sei aufzuheben, "und es sei entweder die neu ausgefällte Gefängnisstrafe von vier Monaten bedingt auszusprechen, oder aber es sei wahlweise vom Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. Oktober 2001 bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von vier Monaten abzusehen" (Antrag 2). Im Übrigen sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 7).
2. Die Art. 43 und 44 StGB betreffen die Massnahmen an geistig Abnormen bzw. die Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen. Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren eine Bestätigung seines Psychiaters eingereicht, wonach er wegen eines seelischen Leidens in kontinuierlicher Behandlung sei und diese auch fortgesetzt werden müsse. Weiter hatte er eine Mitteilung der IV eingereicht, wonach ihm rückwirkend per 1. Juli 2004 eine ganze Invalidenrente ausbezahlt werde. Die Vorinstanz kommt jedoch zum Schluss, es seien keine Hinweise dafür ersichtlich, dass die psychiatrische Behandlung bzw. die Zusprechung einer Invalidenrente mit einer Alkoholsucht zusammenhängen würden, weshalb diesbezüglich auf eine Aktenergänzung und insbesondere auf eine psychiatrische Begutachtung verzichtet werden könne. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer die Straftat zwar in alkoholisiertem Zustand be-gangen. Jedoch lasse der Promillegehalt nicht darauf schliessen, dass er trunksüchtig sei, weshalb auch unter diesem Gesichtswinkel keine Begutachtung angeordnet werden müsse (angefochtener Entscheid S. 10 E. 7b).
Der Beschwerdeführer macht geltend, aus einer Häufung ent-sprechender Straftaten ergäben sich Anzeichen für das Vorliegen einer Sucht- oder Persönlichkeitsstörung (Beschwerde S. 3 Ziff. 1). Die erste einschlägige Vorstrafe des Bezirksamtes Höfe datiert gemäss dem Strafregisterauszug jedoch aus dem Jahre 1992, weshalb sie für das vorliegende Verfahren nicht mehr aussagekräftig ist. Beim Vorfall, der im Jahre 2001 zur Verurteilung durch das Bezirksgericht Horgen geführt hat, fuhr der Beschwerdeführer zwar tatsächlich mit dem sehr hohen Blutalkoholgehalt von 2,26 Gewichtspromillen. Dazu kam es jedoch, weil er nach längerer Zeit der Arbeitslosigkeit eine neue Stelle gefunden hatte und dies mit Freunden feierte (Einvernahme vor der Bezirksanwaltschaft Horgen vom 8. Juni 2001 S. 1). Folglich ist aus diesem Vorfall nicht zu schliessen, dass beim Beschwerdeführer ein Suchtproblem besteht. Zum neuen Vorfall im Jahr 2002 kam es, weil der Beschwerdeführer nach seinen Angaben anlässlich einer Ausstellung in einem Restaurant eine grössere Menge Alkohol trank (Urteil Bezirksgericht Appenzell vom 26. August 2003 S. 3). Auch dieser Vorfall deutet somit nicht auf eine Suchtproblematik hin. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer selber nicht geltend, aus der Bestätigung des Psychiaters oder aus der Mitteilung der IV ergebe sich, dass er ein Suchtproblem habe. Unter den gegebenen Umständen ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz kein Gutachten über ihn eingeholt hat.
Der Beschwerdeführer macht geltend, aus einer Häufung ent-sprechender Straftaten ergäben sich Anzeichen für das Vorliegen einer Sucht- oder Persönlichkeitsstörung (Beschwerde S. 3 Ziff. 1). Die erste einschlägige Vorstrafe des Bezirksamtes Höfe datiert gemäss dem Strafregisterauszug jedoch aus dem Jahre 1992, weshalb sie für das vorliegende Verfahren nicht mehr aussagekräftig ist. Beim Vorfall, der im Jahre 2001 zur Verurteilung durch das Bezirksgericht Horgen geführt hat, fuhr der Beschwerdeführer zwar tatsächlich mit dem sehr hohen Blutalkoholgehalt von 2,26 Gewichtspromillen. Dazu kam es jedoch, weil er nach längerer Zeit der Arbeitslosigkeit eine neue Stelle gefunden hatte und dies mit Freunden feierte (Einvernahme vor der Bezirksanwaltschaft Horgen vom 8. Juni 2001 S. 1). Folglich ist aus diesem Vorfall nicht zu schliessen, dass beim Beschwerdeführer ein Suchtproblem besteht. Zum neuen Vorfall im Jahr 2002 kam es, weil der Beschwerdeführer nach seinen Angaben anlässlich einer Ausstellung in einem Restaurant eine grössere Menge Alkohol trank (Urteil Bezirksgericht Appenzell vom 26. August 2003 S. 3). Auch dieser Vorfall deutet somit nicht auf eine Suchtproblematik hin. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer selber nicht geltend, aus der Bestätigung des Psychiaters oder aus der Mitteilung der IV ergebe sich, dass er ein Suchtproblem habe. Unter den gegebenen Umständen ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz kein Gutachten über ihn eingeholt hat.
3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, indem sie sowohl die neue Strafe unbedingt ausgesprochen als auch den Widerruf des bedingten Vollzugs der früheren Strafe des Bezirksgerichts Horgen angeordnet habe (Beschwerde S. 3/4 Ziff. 2).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von <ref-law> (Widerruf einer früher bedingt ausgesprochenen Strafe) die mögliche Warnwirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden. Das gleiche gilt auch umgekehrt in Bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafvollzuges (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4c; Urteil 6S.26/2004 vom 27. Mai 2004 E. 2.3; Urteil 6S.77/1999 vom 30. Juni 1999 E. 3b/cc; Urteil 6P.1990 vom 21. Juni 1991 E. 2b/cc; Urteil 6S.43/1991 vom 22. Mai 1991 E. 3f).
Die Vorinstanz führt zur Frage des bedingten Strafvollzugs für die neue Strafe aus, der Beschwerdeführer sei bereits mehrfach vorbestraft und nun zum dritten Mal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand über-führt worden. Noch vor Ablauf der fünfjährigen Probezeit der letzten Verurteilung sei er erneut in angetrunkenem Zustand gefahren. Zudem habe er fünf bis sieben Deziliter Rotwein im Wissen getrunken, nachher von Appenzell nach Arbon zu fahren. Einsicht und Reue zeige er nicht, da er seine Tat weiterhin bestreite. Der Beschwerdeführer sei deshalb mit einer unbedingten Gefängnisstrafe zu bestrafen (ange-fochtener Entscheid S. 11 E. 8b und c). In Bezug auf den Widerruf führt die Vorinstanz aus, der bedingte Strafvollzug sei grundsätzlich zu widerrufen, wenn der Täter während der Probezeit erneut ein Delikt begehe. Der Entscheid des Bezirksgerichts sei vor Ablauf der Probezeit ergangen, und der Rückfall habe sich bereits nach fünf Monaten der Probezeit ereignet. Auch stelle der Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe für den Beschwerdeführer keine unverhält-nismässige Härte dar. Die seinerzeit bedingt aufgeschobene Strafe werde deshalb widerrufen (angefochtener Entscheid S. 11 E. 9b und c).
Wie sich aus der oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt, hätte sich die Vorinstanz mit der Warnwirkung der einen der beiden Strafen befassen müssen. Dies hat sie unterlassen. Das Bundesgericht kann folglich nicht überprüfen, ob der angefochtene Entscheid im Ergebnis bundesrechtskonform oder bundesrechtswidrig ist. In Anwendung von Art. 277 BStP ist er deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft muss nicht eingeholt werden.
Wie sich aus der oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt, hätte sich die Vorinstanz mit der Warnwirkung der einen der beiden Strafen befassen müssen. Dies hat sie unterlassen. Das Bundesgericht kann folglich nicht überprüfen, ob der angefochtene Entscheid im Ergebnis bundesrechtskonform oder bundesrechtswidrig ist. In Anwendung von Art. 277 BStP ist er deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft muss nicht eingeholt werden.
4. Da der Beschwerdeführer teilweise obsiegt, sind in diesem Umfang keine Kosten zu erheben. Es rechtfertigt sich, auch in Bezug auf den zweiten Punkt auf eine Kostenauflage zu verzichten. Bei diesem Ausgang ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegen-standslos geworden. | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 1. Februar 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 1. Februar 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell I.Rh. und dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Abteilung Zivil- und Strafgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['d228c5af-b88c-4824-b15e-1e4666771d76', 'c5412d78-4a98-468b-89ea-f58c3f27c65b', 'd520e7d3-a356-4f93-8929-4a8f0beb0629'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
|
0d1d848e-4415-4e3a-a03d-a95a99aa6847 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die (vom Obergericht zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weitergeleiteten und von diesem als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommenen) Eingaben gegen die Verfügung vom 28. Mai 2010 der Instruktionsrichterin, die ein Gesuch der Beschwerdeführerin um Verlängerung der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'500.-- (für eine Appellation der Beschwerdeführerin gegen einen Entscheid betreffend die Anfechtung eines Vereinsbeschlusses) abgewiesen und der Beschwerdeführerin eine letzte Frist von 10 Tagen zur Vorschusszahlung angesetzt hat,
in die Aufforderung vom 29. Juni 2010 des Bundesgerichts zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 500.-- mit gleichzeitiger Abweisung eines Gesuchs der Beschwerdeführerin um Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens,
in das Gesuch vom 13. Juli 2010 der Beschwerdeführerin um Sistierung der Aufforderung zur Vorschusszahlung, | in Erwägung,
dass die Instruktionsrichterin in der Verfügung vom 28. Mai 2010 erwog, die Beschwerdeführerin sei mit (am 14. Mai 2010 zugestellter) Verfügung vom 5. Mai 2010 zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'500.-- an die Obergerichtskasse aufgefordert worden, mit Eingabe vom 25. Mai 2010 habe sie um Erstreckung der Vorschussfrist um 30 Tagen ersucht, Fristerstreckungen könnten jedoch nur aus zureichenden Gründen bewilligt werden (<ref-law>/AG), solche bringe die Beschwerdeführerin in ihrem mit keinem Wort begründeten Gesuch nicht vor, weshalb das Gesuch abzuweisen und der Beschwerdeführerin eine letzte Frist von 10 Tagen zur Vorschusszahlung anzusetzen sei mit der Androhung des Nichteintretens auf die Appellation bei Säumnis (<ref-law>/AG),
dass die vorliegende Beschwerde wegen des Novenverbots (<ref-law>) zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht die im obergerichtlichen Verfahren unterlassene Begründung ihres Fristerstreckungsgesuchs nachholt ("hiermit nachgeliefert" wird),
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden Erwägungen der Instruktionsrichterin eingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern die angefochtene Verfügung vom 28. Mai 2010 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass die Beschwerdeführerin ausserdem missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das nachträgliche Gesuch der Beschwerdeführerin um Sistierung der bundesgerichtlichen Aufforderung zur Vorschusszahlung gegenstandslos wird,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht der Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juli 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0d1dd1e5-b3c3-447e-8fbb-1fbe54322d9e | 2,003 | fr | Vu:
la décision du 24 août 1999 par laquelle l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI) a octroyé à M._ une rente entière d'invalidité du 1er octobre 1995 au 30 septembre 1996;
le recours que le prénommé a interjeté contre cette décision, en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité pour une durée indéterminée;
le jugement du 20 février 2002, par lequel la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a partiellement admis le recours, en ce sens qu'elle a accordé à l'assuré un quart de rente dès le 1er octobre 1996, en fonction d'un taux d'invalidité de 45,56 %;
le recours de droit administratif interjeté par M._ qui demande l'annulation du jugement cantonal, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité;
la réponse du 10 juin 2002 par laquelle l'OAI conclut au rejet du recours;
en particulier, le rapport d'expertise du 4 décembre 1997 du docteur A._, spécialiste en médecine physique, rééducation et maladies rhumatismales, et le rapport du 4 juin 1998 du Centre d'intégration professionnelle de l'assurance-invalidité de Genève (COPAI);
attendu :
que la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision administrative litigieuse (i.c. du 24 août 1999) a été rendue (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b);
que c'est dès lors au regard de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) et de l'ordonnance y relative du 17 janvier 1961 (RAI), dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, applicable en l'espèce, qu'il convient de statuer;
que le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales applicables en ce qui concerne la notion d'invalidité (<ref-law>) et l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité de l'assuré (<ref-law>) de sorte qu'on peut y renvoyer;
qu'en l'espèce, en se fondant sur le rapport d'expertise du docteur A._, les premiers juges ont retenu que le recourant n'était plus à même d'exercer son ancien métier de garçon d'office, mais qu'il présentait une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée (sans charges et permettant l'alternance des positions);
que rendu après une anamnèse complète du parcours médical et deux examens du recourant, prenant en compte les plaintes exprimées, discutant la problématique médicale présentée par l'intéressé de manière conséquente et se terminant par des conclusions motivées, ce rapport doit se voir reconnaître pleine valeur probante (<ref-ruling> consid. 3a et 353 sv. consid. 3b/bb);
qu'en outre, aucun autre médecin ne s'est déterminé sur la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée;
qu'au surplus, les conclusions de l'expert sur ce point restent dans le même ordre de grandeur que celles du COPAI, comme l'a relevé le docteur B._, médecin de l'office Intimé (note du 10 janvier 2000 citée dans le préavis du 14 février 2000), de sorte que l'appréciation de ce centre (résultant de l'observation professionnelle du recourant) n'est pas propre à remettre en question le bien-fondé du rapport d'expertise (résultant de l'observation médicale);
que, par ailleurs, rien ne justifiait que l'office intimé octroyât, avec effet rétroactif, une rente entière d'invalidité pour la période du 1er octobre 1995 au 30 septembre 1996 et supprimât en même temps cette prestation pour la période subséquente, procédant ainsi à une révision au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> sv. consid. 2d et les références; VSI 2002 p. 66 consid. 1);
qu'en effet, aucun changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité du recourant ne s'est produit entre les deux périodes de référence;
qu'en particulier, la santé du recourant ne s'est pas améliorée de manière sensible et sa capacité de gain n'a pas subi de modification importante;
que l'office intimé semble justifier cette distinction uniquement par le fait que, dans un premier temps, il ne disposait d'aucune donnée chiffrée sur la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée;
que cette circonstance ne l'autorisait pas à procéder ainsi, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner le bien-fondé d'une éventuelle révision de la rente;
qu'en revanche se pose la question de la justification de la rente entière d'invalidité pour une période limitée dans le temps au 30 septembre 1996;
qu'à la suite des premiers juges, on doit considérer que cette prestation, déjà versée - octroyée à tort comme on le verra ci-après - ne peut pas être supprimée dès lors qu'en cas de reformatio in pejus, la suppression de la rente ne peut être décidée que pour l'avenir, conformément aux <ref-law> et 88bis RAI, applicables par analogie (VSI 2000 p. 314 consid. 3);
qu'en conséquence il y a lieu d'examiner si le recourant a droit à une rente d'invalidité pour la période subséquente, soit à partir du 1er octobre 1996;
que conformément à la jurisprudence récente de la cour de céans, ce sont les rapports existant au moment du droit à la rente, ainsi que les modifications éventuelles survenues jusqu'au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à cette prestation qui sont déterminants pour opérer une comparaison des revenus (<ref-ruling> consid. 4a; ces principes, développés dans le domaine de la LAA, sont applicables à la comparaison des revenus selon l'<ref-law> également: arrêts G. du 22 août 2002 [I 440/01] et du 18 octobre 2002 [I 761/01]);
que le recourant conteste le taux d'invalidité de 45,56% auquel est parvenue la cour cantonale au terme d'une comparaison des revenus fondée sur des données applicables à l'année 1999;
qu'en l'occurrence, conformément à la jurisprudence, l'année déterminante est 1996;
que selon les indications fournies par l'ancien employeur du recourant, ce dernier a perçu, en 1996, un salaire mensuel de 3'185 fr. x 13, soit un salaire annuel (non contesté) de 41'405 fr.;
que par ailleurs, conformément à la jurisprudence, on se référera, pour déterminer le revenu d'invalide, à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (<ref-ruling> consid. 3b/bb, 124 V 323 consid. 3b/bb);
que dans ce contexte, il n'y a pas lieu de prendre en considération uniquement les statistiques salariales relatives au secteur des services, comme le demande le recourant, le docteur A._ n'ayant pas limité à ces seules professions le champ des activités adaptées au handicap du recourant;
qu'en l'occurrence, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé, à savoir 4'294 fr. par mois, compte tenu d'un horaire de travail de 40 heures par semaine (Enquête suisse sur la structure des salaires 1996, Tabelle 1, niveau de qualification 4);
que ce salaire mensuel hypothétique doit être porté à 4'497 fr. (soit 4'294 : 40 x 41.9), ou 53'964 fr. par an, dès lors que la moyenne usuelle de travail dans les entreprises en 1996 était de 41,9 heures (La Vie économique 2001/12, p. 80, Tabelle B 9.2);
que ce montant doit être réduit à 26'982 fr. par an ou 2'248 fr. par mois pour tenir compte de l'incapacité de travail de 50 % du recourant;
qu'au vu de l'ensemble des circonstances, les premiers juges ont opéré un abattement de 15 % - dont le bien-fondé doit être confirmé - pour tenir compte d'un certain nombre de limitations, conformément à l'arrêt <ref-ruling> sv., résultant de l'atteinte à la santé, de l'âge, de la nationalité du recourant et du fait qu'il est en mesure d'exercer seulement une occupation à temps partiel;
qu'en dépit des allégations contraires du recourant, ce pourcentage tient largement compte de l'ensemble des limitations attribuables à son handicap (comp. RAMA 1998 n° U 320 p. 602 consid. 2b);
qu'en particulier, c'est à tort qu'il déduit de l'arrêt <ref-ruling> un droit à un abattement global de 25 %, sans considération des facteurs individuels;
que si l'on procède à un abattement de 15 % , il en résulte un revenu d'invalide de 22'935 fr. par an ou 1'911 fr. par mois dont la comparaison avec le revenu sans invalidité de 41'405 fr. réalisé en 1996, conduit à un taux d'invalidité de 44,60 %;
que ce taux ouvre le droit à un quart de rente d'invalidité, de sorte que l'appréciation des premiers juges doit être confirmée;
que dans ce contexte, les autres griefs du recourant visant, de manière générale, la détermination du revenu d'invalide au moyen des statistiques salariales, doivent être écartés;
que le recours se révèle dès lors mal fondé, | par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 17 mars 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
|
0d1e6147-d642-4989-9adc-002891533fc5 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der 1949 geborene G._ war ab 1. März 2004 als Chief Financial Officer in der Firma A._ AG tätig. Mit Schreiben vom 25. Februar 2005 löste die Firma zufolge Insolvenz das Arbeitsverhältnis auf den 28. Februar 2005 auf. G._ meldete sich zur Stellenvermittlung und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab 4. März 2005. Mit Verfügung vom 2. März 2006 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 0.- fest, da keine Lohnzahlungen erfolgt seien, und verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2006 fest.
B. Die von G._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Juni 2008 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt G._ beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei der versicherte Verdienst auf Fr. 102'000.- festzusetzen; die gesamten bis dato aufgelaufenen Leistungen seien überdies zu verzinsen; eventuell sei die Sache zur Festsetzung des versicherten Verdienstes an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2008 lässt G._ nochmals Stellung nehmen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
2. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten, als die Zusprechung von Zins beantragt wird, bildete doch dies nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beitragszeit erfüllt, nachdem er während zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (<ref-law>). Streitig ist der - dem Taggeldanspruch zugrunde zu legende - versicherte Verdienst und dabei die Frage, ob Lohn aus dem Arbeitsverhältnis bei der A._ AG an diesen anzurechnen ist.
Das kantonale Gericht hat die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache zutreffend dargelegt. Hervorzuheben ist Folgendes: Nach dem Gesetz gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (<ref-law>). Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 450 f.; <ref-ruling> E. 3a/aa S. 190, je mit Hinweisen). Der versicherte Verdienst nach <ref-law> bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (<ref-ruling> E. 3.2.3 S. 451 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE <ref-ruling> E. 3a/aa S. 190 mit Hinweis; vgl. zum Ganzen auch: ARV 2006 Nr. 19 S. 226 E. 1 [C 5/06], 2003 Nr. 9 S. 114 E. 1 und 4.1 [C 9/2], 1999 Nr. 7 S. 27 E. 1 [C 359/97]; Urteile 8C_20/2007 vom 17. Januar 2008 E. 2.1, C 155/06 vom 3. August 2007 E. 3.2).
4. In tatbeständlicher Hinsicht steht Folgendes fest und ist unbestritten:
Gemäss Arbeitsvertrag vom 28. Februar 2004 hatte der Beschwerdeführer als CFO der A._ AG ab Stellenantritt am 1. März 2004 Anspruch auf einen Lohn von Fr. 8500.- im Monat sowie auf eine an bestimmte Bedingungen geknüpfte Leistungsprovision von Fr. 30'000.- im Jahr. Zudem vereinbarten die Vertragspartner ebenfalls am 28. Februar 2004 separat, dass der Versicherte, da die A._ AG eine Start up-Company sei, die ihm zustehende monatliche Lohnauszahlung von Fr. 8500.- nicht sofort beziehe. Der ihm zustehende Betrag von Fr. 8500.- monatlich werde im Sinne einer Liquiditätshilfe gegenüber der Firma gestundet und laufend vorgetragen. Der gesamte Betrag von Fr. 102'000.- werde ihm per 31. März 2005 zusammen mit der Leistungsprovision ausbezahlt.
In der Folge gelangte der Lohn für das erste Anstellungsjahr, wie auch die Leistungsprovision, wegen Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung. Streitig ist, ob der Lohn von gesamthaft Fr. 102'000.- dennoch beim versicherten Verdienst anzurechnen ist.
5. 5.1 Das kantonale Gericht hat dies mit der Begründung verneint, der Versicherte habe während der ganzen Arbeitsdauer vom 1. März 2004 bis 28. Februar 2005 keinen Lohn erhalten und bewusst auf dessen Auszahlung bis zu diesem Zeitpunkt verzichtet. Unmittelbar danach sei er arbeitslos geworden und habe die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begonnen. Rechtsprechungsgemäss könne aber allein der tatsächliche Lohn zur Ermittlung des versicherten Verdienstes dienen. Auch liege kein Ausnahmetatbestand vor, habe doch der Versicherte um die Besonderheit des von ihm eingegangenen Vertrags gewusst und die Gefahr, auf welche er sich eingelassen habe, gekannt. Das Vorgehen der Arbeitslosenkasse sei daher nicht zu beanstanden. Dieses Ergebnis überzeuge auch in Anbetracht des Gedankens der Missbrauchsverhütung. Andernfalls könnten die finanziellen Risiken bei der Unternehmensgründung teilweise auf die Arbeitslosenkasse abgewälzt werden, indem der Arbeitnehmer auch ohne Auszahlung eines Lohnes im Konkursfall einen versicherten Verdienst nachweisen könnte. Bei objektiver Betrachtung sei hier eine Missbrauchsgefahr gegeben.
5.2 Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Was in der Beschwerde vorgebracht wird, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Des Nachweises eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicherten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden kann. Dies trifft hier nicht zu, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat: Verzichtet der Arbeitnehmer zur Unterstützung der neu gegründeten Arbeitgeberfirma vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes und kommt es in der Folge aufgrund Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung des Lohnes, kann dieser beim versicherten Verdienst nicht berücksichtigt werden. Andernfalls würde Arbeitslosenentschädigung, deren Bemessung auf dem versicherten Verdienst beruht, zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet. Das ist zweckwidrig und damit missbräuchlich. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf, die getroffene Vereinbarung sei auf Verlangen und primär im Interesse der Arbeitgeberin getroffen worden. Dieses Vorbringen vermag indessen seinen Standpunkt nicht zu stützen, sondern verdeutlicht vielmehr den zweckwidrigen Charakter der getroffenen Lohnregelung. Geltend gemacht wird weiter, die Firma habe den Versicherten übervorteilt. Das findet aber in den Akten keine Bestätigung. Daher kann offenbleiben, wie es sich andernfalls in Bezug auf den versicherten Verdienst verhielte. Der vorliegende Fall ist auch nicht mit dem im Urteil C 161/04 vom 29. Juli 2005 beurteilten vergleichbar. Denn anders als dort wurde hier die Lohnauszahlung bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen. Der Beschwerdeführer äussert sich im Weiteren ausführlich zur Frage der beitragspflichtigen Beschäftigung und zu dem dazu in <ref-ruling> Gesagten. Darum geht es hier aber nicht. Dass es sich um eine grundsätzlich beitragspflichtige Beschäftigung gehandelt hat, ist nicht umstritten. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung scheitert vielmehr daran, dass der vereinbarte Lohn nicht als versicherter Verdienst anzurechnen ist, weil eine Missbrauchsgefahr nicht praktisch ausgeschlossen werden kann. An der fehlenden Anrechenbarkeit vermögen die aus obligationsrechtlicher Sicht zu beachtenden Grundsätze betreffend die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers und die Frage der Zulässigkeit einer Lohnzahlungsvereinbarung, wie sie hier zur Diskussion steht, ebenfalls nichts zu ändern. Es erübrigen sich daher Weiterungen zu den diesbezüglichen Ausführungen von Vorinstanz und Versichertem. Sodann ist festzuhalten, dass der Versicherte offensichtlich dem Verwaltungsrat der A._ AG angehört hat. Wie es sich damit genau verhielt, kann aber offenbleiben, da sich daraus jedenfalls nichts ergäbe, was die Anrechenbarkeit des nicht ausbezahlten Lohnes beim versicherten Verdienst zu stützen vermöchte. Beantragt wird sodann eventualiter, es seien Abklärungen zu den üblichen Vergütungen für Tätigkeiten, wie die vom Beschwerdeführer ausgeübte, vorzunehmen. Solche Abklärungen lassen indessen keinen entscheidrelevanten neuen Aufschluss erwarten, weshalb davon abzusehen ist. Es kann im Übrigen vollumfänglich auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen.
6. Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Februar 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['034ae230-ead1-40e7-908c-b6dd7cd09e00', '3721000b-25ed-433e-8c44-6bb861a0772d', '034ae230-ead1-40e7-908c-b6dd7cd09e00', '3721000b-25ed-433e-8c44-6bb861a0772d', '034ae230-ead1-40e7-908c-b6dd7cd09e00'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
0d1e9385-c9cc-4eb8-b9b2-3dec6cb10d71 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach X._ mit Entscheid vom 26. Juni 2009 wegen mehreren Delikten schuldig (Urteilsdispositiv-Ziffer 1). Eine von X._ dagegen erhobene Appellation hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 23. Juni 2010 teilweise gut. Es setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 40'000.-- fest und auferlegte sie hälftig X._. Rechtsanwalt Urs Pfander richtete es als Offizialverteidiger (je zur Hälfte als reduzierte Parteientschädigung und als Vergütung für die unentgeltliche Verteidigung) ein Honorar von insgesamt Fr. 9'239.50 aus.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft sei aufzuheben, und die Parteientschädigung sei auf Fr. 12'035.75 festzusetzen. Eventualiter ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen. | Erwägungen:
1. Im Streit steht die Festsetzung der Parteientschädigung. Nachdem die Beschwerde des Besonderen Untersuchungsrichteramts Basel-Landschaft mit heutigem Entscheiddatum gutgeheissen und das vorinstanzliche Urteil vom 23. Juni 2010 aufgehoben wird (vgl. separates Verfahren 6B_796/2010), hat die Vorinstanz auch über die Entschädigungsfolgen neu zu befinden. Damit fällt das Anfechtungsobjekt dieses Verfahrens dahin. Die Beschwerde ist als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.
2. Ist eine Beschwerde vor Bundesgericht gegenstandslos geworden, so ist nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> über die Prozesskosten (Gerichts- und Parteikosten) mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen (<ref-ruling> E. 2a S. 374 f. mit Hinweisen).
2.1 Im Folgenden ist summarisch zu prüfen, ob die Beschwerde erfolgreich gewesen wäre. Die Vorinstanz entschädigt den Offizialverteidiger für das Appellationsverfahren mit Fr. 9'239.50 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer. Den Zeitaufwand bemisst sie antragsgemäss auf 38.25 Stunden und veranschlagt für die Dauer der Hauptverhandlung neun Stunden. Den Stundenansatz setzt sie, sowohl für die unentgeltliche Verteidigung als auch für die vom Staat zu entrichtende Parteientschädigung, auf Fr. 180.-- fest.
Die Vorinstanz hält fest, der Stundenansatz für die unentgeltliche Verteidigung betrage gemäss kantonaler Tarifordnung Fr. 180.--. Das Honorar für eine von der Gegenpartei auszurichtende Parteientschädigung belaufe sich auf Fr. 180.-- bis Fr. 350.-- pro Stunde (§ 3 der Tarifordnung [des Kantons Basel-Landschaft] vom 17. November 2003 für die Anwältinnen und Anwälte; SGS 178.112; nachfolgend: Tarifordnung). Die massive Verschuldung des Beschwerdeführers lege es nahe, sich am untersten Ansatz zu orientieren. Zudem habe die Verteidigung im zweitinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen nochmals die gleichen Argumente wie vor dem Strafgericht vorgebracht, weshalb das zweitinstanzliche Verfahren nicht als besonders schwierig zu qualifizieren sei (angefochtener Entscheid S. 33 f.).
2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Stundenansatz für die Parteientschädigung von Fr. 180.-- sei willkürlich tief. Die Vorinstanz wende die Tarifordnung in einer qualifiziert falschen Weise an. Angemessen sei eine Entschädigung von Fr. 290.-- pro Stunde. Seine finanziellen Verhältnisse seien für die Festsetzung der Höhe nicht relevant. Weitere Kriterien habe die Vorinstanz ausser Acht gelassen. Betreffend die Bedeutung des Verfahrens sei darauf hinzuweisen, dass die erste Instanz eine Freiheitsstrafe von 3.5 Jahren ausgesprochen habe. Zudem sei das Strafverfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht äusserst schwierig und anspruchsvoll gewesen. Es hätten sich komplizierte formelle und materielle Fragen gestellt. Auch seien die Anforderungen an die anwaltliche Tätigkeit in oberen kantonalen Verfahren in der Regel höher und nicht tiefer. Dass das Verfahren ausserordentlich aufwendig und anspruchsvoll gewesen sei, habe die Vorinstanz selbst bestätigt, indem sie die Gerichtsgebühr über den ordentlichen Ansatz festgesetzt habe. Da er sich zur Höhe der Parteientschädigung und zum anwendbaren Stundenansatz nicht habe vernehmen lassen können, habe die Vorinstanz sein rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 4 ff.).
2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Stundenansatz für die Parteientschädigung von Fr. 180.-- sei willkürlich tief. Die Vorinstanz wende die Tarifordnung in einer qualifiziert falschen Weise an. Angemessen sei eine Entschädigung von Fr. 290.-- pro Stunde. Seine finanziellen Verhältnisse seien für die Festsetzung der Höhe nicht relevant. Weitere Kriterien habe die Vorinstanz ausser Acht gelassen. Betreffend die Bedeutung des Verfahrens sei darauf hinzuweisen, dass die erste Instanz eine Freiheitsstrafe von 3.5 Jahren ausgesprochen habe. Zudem sei das Strafverfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht äusserst schwierig und anspruchsvoll gewesen. Es hätten sich komplizierte formelle und materielle Fragen gestellt. Auch seien die Anforderungen an die anwaltliche Tätigkeit in oberen kantonalen Verfahren in der Regel höher und nicht tiefer. Dass das Verfahren ausserordentlich aufwendig und anspruchsvoll gewesen sei, habe die Vorinstanz selbst bestätigt, indem sie die Gerichtsgebühr über den ordentlichen Ansatz festgesetzt habe. Da er sich zur Höhe der Parteientschädigung und zum anwendbaren Stundenansatz nicht habe vernehmen lassen können, habe die Vorinstanz sein rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 4 ff.).
2.3 2.3.1 Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) erweist sich als unbegründet. Beansprucht der Rechtsanwalt im Prozess eine Parteientschädigung für die auftraggebende Person, ist dem Gericht die Honorarrechnung spätestens in der Hauptverhandlung, in Beschwerdeverfahren mit der letzten Rechtsschrift, einzureichen, anderenfalls das Gericht die Parteientschädigung von Amtes wegen nach Ermessen festsetzen kann. Die gleiche Pflicht obliegt dem Vertreter einer Partei bei Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung an diese und bei Offizialverteidigungen (vgl. § 18 Abs. 1 und 2 der Tarifordnung). Der Vertreter des Beschwerdeführers machte mit Schreiben vom 18. Juni 2010 für seine Bemühungen vor Vorinstanz einen Zeitaufwand von 38.25 Stunden geltend. Ihm stand es offen, gleichzeitig Ausführungen zum allfällig zur Anwendung gelangenden Stundenansatz im Sinne von § 3 Abs. 1 der Tarifordnung anzubringen. Dies unterliess er im besagten Schreiben sowie in der schriftlichen Appellationsbegründung. Eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts rügt der Beschwerdeführer im Rahmen der behaupteten Gehörsverletzung nicht. Im Übrigen verleiht <ref-law> keinen Anspruch, zu der vom Gericht beabsichtigten Entschädigungsregelung vorweg Stellung zu nehmen (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 267, 485 E. 3.4 S. 495 mit Hinweisen).
2.3.2 Gemäss § 3 Abs. 1 der Tarifordnung beträgt das Honorar Fr. 180.-- bis Fr. 350.-- pro Stunde, je nach Schwierigkeit und Bedeutung der Sache, der damit verbundenen Verantwortung und den persönlichen und finanziellen Verhältnissen der zahlungspflichtigen oder der auftraggebenden Person.
Die Vorinstanz begründet den minimalen Stundenansatz im Wesentlichen mit der massiven Verschuldung des Beschwerdeführers. Wie dieser zutreffend vorbringt, ist nicht ersichtlich und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht dargetan, inwiefern seine engen finanziellen Verhältnisse diesbezüglich schwergewichtig relevant sein sollten. Die Entschädigung wird aus der Gerichtskasse entrichtet, Schuldner ist mithin der Kanton. In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz fest, diesem Kriterium liege die Überlegung zu Grunde, dass der Anwalt nicht eine höhere Parteientschädigung beanspruchen könne, wenn die Zahlungspflicht statt dem eigenen Mandanten dem Prozessgegner obliege. Dies überzeugt nicht. Werden (wie hier) einzig die finanziellen Verhältnisse des Auftraggebers herangezogen, so kann dies zu unhaltbaren Entschädigungen führen. Beispielsweise würde die der obsiegenden Partei, welche sich durch einen erbetenen Verteidiger vertreten lässt, von der Gegenseite auszurichtende Entschädigung umso tiefer ausfallen, je enger ihre (der obsiegenden Partei) finanziellen Verhältnisse wären. Umso grösser wäre gleichzeitig der Anteil der dem Rechtsvertreter geschuldeten Entlöhnung (welche sich nach Auftragsrecht bemisst), der durch die Prozessentschädigung nicht gedeckt würde. Wie es sich mit dem Kriterium der finanziellen Verhältnisse der auftraggebenden Person verhält, braucht im Rahmen der summarischen Prüfung nicht abschliessend beurteilt zu werden.
Der Beschwerdeführer rügt weiter zu Recht, dass die Vorinstanz das Verfahren ohne Grund als nicht besonders schwierig einschätzt. In seiner schriftlichen Appellationsbegründung vom 1. Februar 2010 äusserte er sich unter anderem zum (seiner Ansicht nach) verletzten Unmittelbarkeits- und Akkusationsprinzip. Er legte (teilweise mit Erfolg) dar, weshalb er (entgegen der ersten Instanz) betreffend verschiedene Ersteinlagen die Anleger nicht arglistig getäuscht habe und aus welchen Gründen die Vermögensgefährdung nicht bereits im Zeitpunkt seiner Überschuldung eingetreten sei. Das Verfahren ist in rechtlicher Hinsicht als aufwendig zu bezeichnen. Weiter steht ausser Frage, dass die Untersuchungsakten umfangreich sind. Der erstinstanzliche Entscheid umfasst (inkl. Anklageschrift) 170 Seiten, der vorinstanzliche Entscheid (exkl. Anklageschrift) 41 Seiten. Die Verhandlung vor dem Strafgericht dauerte 60 Stunden, diejenige vor Vorinstanz neun Stunden.
Ebenso rechtfertigen die Bedeutung der Sache und die damit zusammenhängende Verantwortung des Offizialverteidigers nach dessen zutreffenden Ausführungen nicht, das Honorar lediglich mit dem Mindestansatz festzulegen. Über hundert Anleger vertrauten dem Beschwerdeführer insgesamt rund Fr. 12.8 Mio. an. Der heute 56-jährige und laut Vorinstanz nicht vorbestrafte Beschwerdeführer befand sich während 25 Tagen in Untersuchungshaft und wurde erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 3.5 Jahren verurteilt. Er ersuchte um eine mindestens teilbedingt vollziehbare Strafe mit einem vollziehbaren Teil von höchstens sechs Monaten und hatte seine Anträge entsprechend zu begründen. Die Verantwortung der Offizialverteidigung war deshalb nicht unerheblich.
Endlich stuft, wie der Beschwerdeführer ebenfalls zutreffend geltend macht, die Vorinstanz das Verfahren (einzig) im Rahmen der Gebührenbemessung zumindest implizit als ausserordentlich ein. Sie überschreitet bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr den ordentlichen Gebührenrahmen von maximal Fr. 30'000.-- um einen Drittel (vgl. § 52 des Gesetzes [des Kantons Basel-Landschaft] vom 22. Februar 2001 über die Organisation der Gerichte und der Strafverfolgungsbehörden; GOG; SGS 170, sowie § 3 und § 16 Abs. 4 lit. b der Verordnung [des Kantonsgerichts Basel-Landschaft] vom 3. Mai 2004 über die Gebühren der Gerichte und der Strafverfolgungsbehörden; GebT; SGS 170.31, aufgehoben per 1. Januar 2011). Massgebend bei der Bemessung der Gebühren sind der Streitwert, die Bedeutung der Streitsache, die Schwierigkeit des Falles sowie der Zeit- und Arbeitsaufwand (vgl. § 3 Abs. 1 aGebT/BL). Gemäss § 3 Abs. 2 aGebT/BL können die Gebühren in Verfahren mit umfangreichem Aktenmaterial, mit verwickelten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, in solchen mit besonders hohem Streitwert und in Strafsachen mit zivilen Adhäsionsklagen bis auf das Doppelte des ordentlichen Ansatzes erhöht werden. Das letztgenannte Kriterium trifft hier ohne Zweifel nicht zu, da die Vorinstanz betreffend die Zivilforderungen vollumfänglich auf die Erwägungen des Strafgerichts verweisen konnte (angefochtener Entscheid S. 33). Bringt die Vorinstanz durch die Höhe ihrer Gebühr aber zum Ausdruck, dass das Verfahren auch in zweiter Instanz besondere Schwierigkeiten bot, respektive einen überdurchschnittlichen Aufwand mit sich brachte, so ist es widersprüchlich, wenn sie solches im Rahmen der Entschädigung ausklammert.
Nach dem Gesagten schätzt die Vorinstanz das Strafverfahren zu Unrecht als nicht besonders schwierig ein. Sie stützt sich bei der Bemessung des Honorars einzig auf die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers ab. Die weiteren Kriterien gemäss § 3 der Tarifordnung berücksichtigt sie nicht. Die Bemessung des Honorars auf der Grundlage des minimalen Ansatzes von Fr. 180.-- pro Stunde ist deshalb unter Willkürgesichtspunkten nicht haltbar, eine rechtsfehlerhafte Ermessensbetätigung und damit bundesrechtswidrig.
3. Eine summarische Prüfung ergibt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich, soweit er das von der Vorinstanz veranschlagte Honorar von Fr. 180.-- pro Stunde als willkürlich tief rügt, obsiegt hätte. Diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind keine Kosten aufzuerlegen (<ref-law>), und der Kanton Basel-Landschaft hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Basel-Landschaft hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Urs Pfander, für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. März 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Faga | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['d84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0d1e94e4-b71d-433f-a75b-5495e727e2ac | 2,008 | fr | Faits:
A. D._, né en 1953, travaille en tant qu'enquêteur pour l'office de l'invalidité pour le canton X._. A ce titre, il est assuré contre le risque d'accident et de maladie professionnelle auprès de la Winterthur Assurances (ci-après: la Winterthur).
Dès le mois d'août 2005, D._ a souffert de cervico-brachialgies gauches. Cette affection a été annoncée à l'assureur en novembre 2005 comme maladie professionnelle par le docteur R._, médecin traitant, lequel faisait état d'une incapacité de travail de 100 % du 8 au 18 septembre 2005 (rapport LAA du 9 novembre 2005). Dans une annexe à ce document, l'assuré a expliqué que depuis l'automne 2004, il était chargé de procéder à des enquêtes à domicile au moyen d'un ordinateur portable. Cet appareil et ses accessoires ainsi que les dossiers nécessaires à l'enquête pesaient entre huit et dix kilos. Il lui incombait de les transporter sur place, où généralement il ne trouvait pas de position ergonomique (lettre du 10 octobre 2005 adressée au Groupe Mutuel).
Après instruction, par lettre du 9 décembre 2005, la Winterthur a informé l'assuré qu'elle refuserait toute prestation de l'assurance-accidents, au motif que l'atteinte en cause ne constituait pas une maladie professionnelle. L'assuré ayant contesté ce point de vue, la Winterthur a confié une expertise à la doctoresse L._, spécialiste en médecine interne/maladies rhumatismales. Ce médecin a posé le diagnostic de cervico-brachialgies C6 gauches, discrètement déficitaires sur cervicarthrose et obésité. Selon les conclusions de ce médecin, les plaintes de l'assuré n'étaient pas causées par l'activité professionnelle, mais par des troubles dégénératifs sévères de la colonne cervicale, surtout au niveau du disque C5-C6 et C3-C4; une arthrose s'était installée sur plusieurs années, déjà antérieurement au mois d'octobre 2004 (rapport du 6 avril 2006).
Par décision formelle du 19 mai 2006, confirmée sur opposition le 21 juillet 2006, la Winterhur a nié le droit de l'assuré à des prestations au titre de maladie professionnelle.
B. Saisi d'un recours contre la décision sur opposition du 21 juillet 2006, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel l'a rejeté par jugement du 16 février 2007.
C. D._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande implicitement l'annulation. Il conclut à ce que l'assurance-accidents prenne son cas en charge ou ordonne une nouvelle expertise. | Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-accidents, au titre de maladie professionnelle, pour les cervico-brachialgies dont il souffre.
2. 2.1 Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales (art. 9 al. 1 et 2 LAA) ainsi que les principes jurisprudentiels régissant la notion de maladie professionnelle. Il suffit d'y renvoyer.
2.2 A juste titre, la juridiction cantonale a examiné le litige dont elle était saisie au regard des conditions posées par l'<ref-law>, selon lequel sont aussi réputées maladies professionnelles les autres maladies dont il est prouvé qu'elles ont été causées exclusivement ou de manière nettement prépondérante par l'exercice de l'activité profes-sionnelle (clause dite générale) En effet, il est constant que le recourant n'a pas été exposé à des substances nocives ou à certains travaux au sens de l'<ref-law>.
3. 3.1 Se fondant sur la jurisprudence (cf. arrêt du 22 février 2006 [U 48/05], consid. 3.4) et sur l'expertise du 6 avril 2006 de la doctoresse L._, p. 9), les premiers juges ont retenu qu'il n'existe pas de base épidémiologique permettant d'admettre que les troubles de la colonne cervicale dont souffre le recourant sont quatre fois plus fréquents dans la profession d'employé de bureau que dans les cas enregistrés dans la population en général. Par ailleurs, les premiers juges se sont référés à une lettre du 26 janvier 2006 adressée à l'intimée par le recourant dans laquelle ce dernier a mentionné cinq activités en dehors de son emploi dans lesquelles il est appelé à utiliser un ordinateur (expert aux examens, président d'un syndicat, gestionnaire d'un site informatique, président du conseil général et caissier d'une amicale). Ils ont estimé que ces activités devraient également être prises en compte pour apprécier la relation de causalité entre l'état de santé du recourant et la profession qu'il exerce. Ils ont conclu que les conditions légales auxquelles est subordonné le droit à des prestations en cas de maladie professionnelle n'étaient pas réunies.
4. Ce point de vue ne peut être que confirmé. Il ressort en effet sans ambiguïté de l'expertise que les plaintes du recourant ne sont pas causées par l'activité professionnelle mais sont à mettre sur le compte de troubles dégénératifs sévères de la colonne cervicale. Selon la doctoresse L._, ces altérations radiologiques indiquent une arthrose qui s'est installée sur plusieurs années. En particulier, les troubles dégénératifs étaient déjà présents en octobre 2004 lorsque les conditions de travail de l'assuré se sont modifiées. En conséquence, on ne saurait admettre l'existence d'une relation exclusive ou nettement prépondérante. On rappellera que cette exigence, qui s'apprécie principalement au vu de données épidémiologiques médicalement reconnues, n'est réalisée que si la maladie professionnelle a été causée à 75 % au moins par l'exercice de l'activité professionnelle (119 V 200 consid. 2b p. 201). Cela voudrait dire ici que les cas d'atteintes à la colonne cervicale du recourant devraient être quatre fois plus nombreux chez les employés de bureau que ceux enregistrés dans la population en général. Or, à l'instar de la juridiction cantonale, on doit retenir qu'il n'existe aucune donnée épidémiologique à ce sujet, et pour cause, si bien que la preuve de la causalité qualifiée ne peut de toute manière pas être apportée (voir à ce propos Frésard/Moser-Szeless, L'assurance-accidents obligatoire, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2ème éd., no 113 ss).
5. Les critiques générales que le recourant formule à l'encontre de l'expertise, sans apporter aucun élément contraire (médical ou autre), ne sont pas susceptibles de remettre en cause l'appréciation de la doctoresse L._, laquelle répond en tous points aux exigences en matière de preuves (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 352 et consid. 3b/bb p. 353). Le dossier médical étant suffisamment étayé, il est superflu d'ordonner une nouvelle expertise comme le demande le recourant dans sa conclusion subsidiaire.
6. Manifestement mal fondé (<ref-law>), le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1 1ère phrase LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 26 janvier 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: La Greffière:
Widmer Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0d1feeca-3ffb-4e04-a108-dba64bf245b8 | 2,001 | de | hat sich ergeben:
A.- Die A._ GmbH bietet auf dem deutschen und österreichischen Markt unter dem Namen "X._" ein Erfrischungsgetränk an. Es handelt sich dabei um einen Auf-guss aus Kräutertee (Wasser und Kräuterteemischung), Saccharose, Hefekulturen und Milchsäurebakterien. Bei der Herstellung von "X._" wird der gesüsste Teeaufguss mit dem "X._"-Pilz einer Vergärung unterzogen, wonach organische Säuren und Enzyme nachgewiesen werden können, die in einem normalen, mit Wasser erzeugten Teeaufguss nicht enthalten sind.
B.- Am 15. Mai 1998 ersuchte die A._ GmbH in der Schweiz um Zulassung von "X._" als Lebensmittel. Das Bundesamt für Gesundheit lehnte dies nach verschiedenen Gesprächen - in deren Rahmen die Herstellerin auf jegliche Heilanpreisung und jeglichen Hinweis auf eine gesundheitsfördernde Wirkung ("Reinigt und erfrischt Deinen Körper und Deine Seele") zu verzichten bereit war - am 7. Juli 1999 ab:
In diversen Medien und über Internet würden für "X._" bzw. den entsprechenden Pilz Anpreisungen gemacht, die belegten, dass es sich dabei nicht um ein Lebensmittel, sondern vielmehr um ein "vor allem in der Volksheilkunde gegen fast alle Unpässlichkeiten und Erkrankungen" eingesetztes Produkt handle. Die entsprechenden Publikationen könnten der Herstellerin zwar nicht "angelastet" werden, doch sei sie nach einer Zulassung ihres Produkts als Lebensmittel kaum in der Lage, diese "zu unterdrücken", was nach Art. 19 Abs. 1 lit. c der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817. 02) erforderlich wäre.
C.- Das Eidgenössische Departement des Innern bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 8. November 2000:
Mit dem umstrittenen "X._"-Getränk werde der Eindruck einer vorbeugenden, behandelnden oder heilenden Wirkung verbunden, was <ref-law> widerspreche. Zwar betone die Herstellerin, lediglich ein Erfrischungsgetränk auf den Markt bringen zu wollen, doch werde in den Medien wie auch "auf dem Getränkeetikett" auf die heilende Wirkung von X._ hingewiesen. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass "seitens der Konsumentinnen und Konsumenten eine heilende Wirkung erwartet" werde "und demnach sowohl die Bezeichnung wie auch diverse Angaben Anlass zur Täuschung" gäben. Es könne ein Produkt nicht als Lebensmittel zugelassen werden, welches in den Medien als Volks- oder Naturheilmittel angepriesen und von der Konsumentenschaft höchstwahrscheinlich als solches verwendet werde, und dies losgelöst davon, ob die entsprechenden Angaben "bewiesenermassen" tatsachenwidrig seien oder nicht.
D.- Die A._ GmbH hat hiergegen am 7. Dezember 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das "der angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Erfrischungsgetränk unter der Bezeichnung 'X._' als Lebensmittel zuzulassen"; eventuell sei "die Sache ganz oder teilweise zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen". Die A._ AG macht geltend, ihr "X._" sei ein Erfrischungsgetränk und kein Heilmittel; sie habe in den Verhandlungen mit dem Bundesamt für Gesundheit "ausdrücklich" darauf verzichtet, "jegliche wie auch immer geartete gesundheitsbezogenen Hinweise im Zusammenhang mit der Einführung des Produktes 'X._' in der Schweiz zu verbinden", was das Departement bei seiner Beurteilung nicht berücksichtigt
habe. Bei anderen Produkten habe das Bundesamt "Anpreisungen mit einem Gesundheitsbezug" zugelassen bzw. toleriert, so etwa für "Aktivfit plus/Crazy Drink"; dieser werde etwa mit der Aussage angepriesen: "Fördert und stabilisiert die Verdauung, aktiviert die natürlichen Widerstandskräfte, steigert das Wohlbefinden". Die Praxis sei ihr als ausländischer Herstellerin gegenüber diskriminierend.
Das Eidgenössische Departement des Innern beantragt, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gegen Entscheide des Eidgenössischen Departements des Innern über die Nichtzulassung eines Produkts als Lebensmittel ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 54 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände [LMG; SR 817. 0]; Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law> und 98 lit. b OG; vgl. auch <ref-ruling> ff., bestätigt im unveröffentlichten Urteil vom 4. November 1991 i.S. H. c. EDI, E. 1a). Die Beschwerdeführerin ist als Herstellerin des umstrittenen Produkts zu dieser legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
2.- Das Getränk "X._" fällt unbestrittenermassen unter keine der in der Lebensmittelverordnung umschriebenen Sachbezeichnungen (<ref-law>). Es handelt sich dabei auch nicht um eine Mischung und Zubereitung aus solchen Produkten, die sich von diesen in sensorischer oder
ernährungsphysiologischer Hinsicht deutlich unterscheiden würden (<ref-law>). Seine Zulassung auf dem schweizerischen Markt bedarf deshalb einer speziellen Bewilligung (<ref-law> bzw. <ref-law>). Zu deren Erteilung hat das Bundesamt für Gesundheit "die Zusammensetzung, den Verwendungszweck und die Kennzeichnung" zu prüfen; dabei soll es internationalen Normen und ausländischen Gesetzgebungen Rechnung tragen (<ref-law>). Mit der Erteilung setzt es die Sachbezeichnung fest (<ref-law>). Die Bewilligung erlischt, wenn das Produkt später unter einer Sachbezeichnung in die Lebensmittelverordnung aufgenommen oder kein Gesuch auf Erneuerung gestellt wird (Art. 3 Abs. 5LMV).
3.- Das Bundesamt und das Departement haben dem von der Beschwerdeführerin hergestellten Getränk die Zulassung verweigert, weil es sich dabei gemäss verschiedenen Publikationen um ein Naturheilmittel handle. Werde es als Lebensmittel bewilligt, führe dies zu einer Täuschung des Konsumenten über die Natur des Produkts. Nach <ref-law> müssten die angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben den Tatsachen entsprechen (Abs. 1). Anpreisung, Aufmachung und Verpackung dürften den Konsumenten nicht täuschen (Abs. 2).
Täuschend seien namentlich Angaben und Aufmachungen, die geeignet erschienen, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu erwecken (Abs. 3). Gemäss <ref-law> seien in diesem Sinne insbesondere Hinweise unzulässig, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit oder als Schlankheitsmittel zuschrieben oder den Eindruck entstehen liessen, dass solche vorhanden seien. Im Lebensmittelbereich
könnten nicht nur Anpreisungen untersagt werden, die bewiesenermassen tatsachenwidrig seien, sondern auch andere, ansonsten die Heilmittelgesetzgebung unterlaufen würde.
4.- a) Das Bundesgericht hat sich in <ref-ruling> ff.
("Kuh-Lovely-Werbung") eingehend mit der Tragweite von <ref-law> auseinander gesetzt und diesem - losgelöst vom Wahrheitsgehalt der werbenden Aussage im Einzelfall - eine gesundheitspolizeilich motivierte Sicherungsfunktion bei der Abgrenzung zu den Arzneimitteln zuerkannt.
Zwischen Lebensmittel- und Heilmittelrecht bestehe kein rechtsfreier Raum. Bei Erlass des Lebensmittelgesetzes hätten sich Bundesrat wie Parlament wegen der Abgrenzungsschwierigkeiten zwar auf den Standpunkt gestellt, dass es den Anbietern überlassen bleiben solle, ihre Produkte als Heilmittel oder als Lebensmittel auf den Markt zu bringen (Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte; Heilmittelgesetz; BBl 1999 3453 ff., insbesondere S. 3481). Hieraus lasse sich indessen nicht ableiten, dass ein Nahrungsmittel, das mit einer krankheitsvorbeugenden Wirkung beworben werde, weder unter die Lebensmittel- (weil das Nahrungsmittel als Heilmittel "angepriesen" werde) noch die Heilmittelgesetzgebung falle (weil das Nahrungsmittel nicht zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen Körper bestimmt sei), ansonsten es in der Hand des Herstellers läge, darüber zu befinden, ob das lebensmittelrechtliche Verbot für eine entsprechende Werbung gelte oder nicht (<ref-ruling> E. 3a/aa S. 95 f.). Es hielt gleichzeitig aber auch fest, dass <ref-law> nicht jegliche gesundheitsbezogene Werbung untersage. Diese Bestimmung wolle nicht - allenfalls auch im Interesse der Kunden liegende - gesundheitsdienliche Produkteinformationen oder allgemein anpreisende Aussagen
(fördert die Gesundheit, stärkt dank dem natürlichen Kalziumgehalt die Knochen) verhindern, sondern krankheitsspezifischer Werbung und damit gesundheitsgefährdender Pseudowissenschaftlichkeit vorbeugen, wie sie mit krankheitsbezogenen Aussagen ("gegen die Osteoporose" usw.) in Werbekampagnen regelmässig verbunden seien. So verstanden, halte die Bestimmung sowohl vor <ref-law> (Wirtschaftsfreiheit) wie Art. 10 EMRK (Meinungsäusserungsfreiheit) stand (<ref-ruling> E. 4).
b) aa) Nahrungsmittel sind, wie es bereits der Begriff besagt, zur Ernährung bestimmt und dienen mit ihrem Anteil an Wasser, Eiweiss, Fetten, Kohlehydraten, Mineralstoffen, Vitaminen und Ballaststoffen dem Aufbau und dem Unterhalt des menschlichen Körpers (so die Botschaft des Bundesrats vom 30. Januar 1989 zum Lebensmittelgesetz, BBl 1989 I 893 ff., insbesondere S. 919). Demgegenüber gelten als Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a des voraussichtlich am 1. Januar 2002 in Kraft tretenden Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte; BBl 2000 S. 6115 ff.). Die Grenzen sind indessen - nicht zuletzt wegen der "funktionellen" Lebensmittel ("functional food", "pharma food", "nutraceuticals", "alicaments"), d.h. von Nahrungsmitteln mit einem spezifischen Zusatznutzen, welcher über den ernährungsphysiologischen Nutzen der darin enthaltenen Nährstoffe hinausgeht - fliessend. Wie der Bundesrat in seiner Botschaft zum Lebensmittelgesetz ausgeführt hat, können Produkte, die zum Essen geeignet sind, durchaus auch Heilwirkungen bzw.
gesundheitsfördernde Wirkungen entfalten (BBl 1989 I 919).
bb) <ref-law> stellt bei der Abgrenzung zwischen Lebens- und Heilmittel in erster Linie darauf ab, ob das Produkt als Nahrungs- oder Heilmittel "angepriesen" wird. Der Bundesrat ging in seiner Botschaft zum Heilmittelgesetz davon aus, das Parlament wie er selber hätten sich damit auf den Standpunkt gestellt, "dass es den Anbieterinnen und Anbietern überlassen sein soll, ihr Produkt als Heilmittel oder Lebensmittel auf den Markt zu bringen" (BBl 1999 3481). Dies kann indessen bei der Frage, was ein Lebensmittel ist und als solches zugelassen werden soll, nicht allein massgebend sein. Die Aussage darf nicht verabsolutiert werden, gibt sie doch nur wieder, was bereits gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) von Verfassungs wegen gilt, nämlich dass der Hersteller darüber entscheidet, was er produzieren will. Welchen Auflagen er dabei aus gesundheitspolizeilichen Gründen nachzukommen hat, ist damit nicht geklärt. Bereits 1991 hat das Bundesgericht es deshalb als fraglich bezeichnet, ob der massgebliche Gesichtspunkt, wie dies die Materialien zum zukünftigen Lebensmittelgesetz nahelegen würden, allein im äusserlichen Umstand liegen könne, ob ein Produkt als Heilmittel "angepriesen" werde oder nicht. Das entsprechende Kriterium könne im Zulassungsverfahren sinnvollerweise lediglich einen von mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten bilden (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 4. November 1991 i.S. H. AG c. EDI, E. 3d). Hieran ist festzuhalten. Eine rein subjektive Betrachtungsweise, welche ausschliesslich auf die Anpreisung durch den Anbieter abstellt und damit auf von der Natur des Produkts gänzlich unabhängigen Überlegungen beruhen kann (Verkaufsstrategie, Kostenaufwand, Dauer des Bewilligungsverfahrens, Zielpublikum usw.), würde den mit der Lebensmittelgesetzgebung verfolgten Interessen (vgl.
<ref-law>: Schutz der Gesundheit und gegen Täuschung) allein nicht hinreichend gerecht.
cc) Bei der Zulassung eines Produkts als Lebensmittel ist - wie <ref-law> dies vorsieht - in erster Linie (unter Miteinbezug internationaler Normen und ausländischer Gesetzgebungen) dessen Zusammensetzung zu berücksichtigen.
Dabei ist zu beachten, ob und inwiefern damit unerwünschte und allenfalls sogar gesundheitsgefährdende Nebenwirkungen verbunden sein können (vgl. <ref-law>, wonach Nahrungsmittel bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit nicht gefährden dürfen). Unter dem Gesichtswinkel des Verwendungszwecks ist mit Blick auf das Wesen des Lebensmittels danach zu fragen, wieweit ein Produkt zum Aufbau oder Unterhalt des menschlichen Körpers beiträgt. Entfaltet es zusätzlich Heilwirkungen, sind diese hierzu in Relation zu setzen; je mehr der Ernährungszweck im Vordergrund steht, desto eher handelt es sich um ein Lebensmittel. Wird das Produkt als Heilmittel angepriesen bzw. ist es als solches allgemein bekannt, kann dies umgekehrt Anhaltspunkt dafür bilden, dass eher den pharmakologischen Wirkungen massgebliche Bedeutung zuzumessen ist. Treten sowohl Heilwirkungen als auch nachteilige Nebenwirkungen auf, ist die Freigabe des Stoffs als Lebensmittel gesundheitspolizeilich in Frage gestellt, hingegen die Zulassung als Heilmittel wegen der strikteren Kontrolle allenfalls solange noch möglich, als die erwünschte pharmakologische Wirkung dies rechtfertigt.
Ein Produkt hat namentlich dann nicht mehr als Lebensmittel zu gelten, wenn die Heilwirkungen gemessen am Beitrag an Aufbau oder Unterhalt des Körpers als massgeblich erscheinen und bereits beim Konsum normaler Mengen gesundheitsbeeinträchtigende Nebenwirkungen auftreten können (unveröffentlichtes Urteil vom 4. November 1991 i.S. H. AG, E. 3e).
5.- Vor diesem Hintergrund überzeugt der angefochtene Entscheid nicht, da er allzu stark und in unverhältnismässi- ger Weise allein auf die mutmassliche Täuschung des Konsumenten abstellt und die übrigen Beurteilungskriterien zu wenig berücksichtigt:
a) Das "X._"-Getränk der Beschwerdeführerin besteht aus einer Teemischung (Hibiscus, Hagebutte, Brombeerblätter, Bittere Orange, Himbeerblätter usw.), Zucker, Fermentationskulturen und Wasser. Es ist unbestrittenermassen in Deutschland und Österreich als Lebensmittel zugelassen.
Seitens des österreichischen Fachverbands der Nahrungs- und Genussmittelindustrie liegt eine "Verkehrsfähigkeitserklärung" nach dem EU-Recht vor, wonach die Zusammensetzung des Produkts den in Österreich massgeblichen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen entspricht. Die produktespezifische Auswertung des Getränks hat ergeben, dass 100 ml 0,1 g Protein, 8,5 g Kohlenhydrate, 0g Fett, weniger als 0,5 Vol % Alkohol (aus dem Fermentationsprozess) sowie kein nachweisbares Koffein enthalten. "X._" kann damit als dem Unterhalt des Körpers dienend und deshalb auch vom schweizerischen Begriff des Lebensmittels abgedeckt gewer-tet werden. Davon gingen während der Verhandlungen mit der Beschwerdeführerin auch die Vertreter des Bundesamts aus, wenn sie hinsichtlich der Sachbezeichnung annahmen, es handle sich um ein "Teegetränk mit Hefekulturen und Milchsäurebakterien, leicht fermentiert. Kohlesäurehaltig. " Irgendwelche Hinweise darauf, dass der Konsum des Getränks der Beschwerdeführerin - in grossen oder kleinen Mengen - gesundheitsgefährdende (Neben-)Wirkungen haben könnte, bestehen nicht und werden auch nicht behauptet.
b) aa) Es bleibt die Tatsache, dass "X._"Getränke bzw. der entsprechende Pilz im Rahmen alternativer Ernährungs- und Heilformen teilweise als Naturheilmittel angepriesen werden. Da jedoch - wie dargelegt - auch Lebens- mitteln gewisse gesundheitsfördernde Wirkungen zukommen können und selbst eine entsprechende Werbung nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint, rechtfertigt es sich mit Blick auf die Zusammensetzung und die konkret ins Auge gefasste Vermarktung vorliegend nicht, dem Getränk der Beschwerdeführerin allein wegen der damit verbundenen Täuschungs- bzw. Verwechslungsgefahr die Zulassung als Lebensmittel überhaupt zu versagen: Die Beschwerdeführerin beabsichtigt ihr Getränk über die "U._" und damit über einen lebensmittelrechtlichen Verteilkanal als Erfrischungsgetränk zu einem entsprechenden Preis auf den Getränke- und nicht auf den Gesundheitsmarkt (Reformhäuser, Drogerien etc.) zu bringen. Im Rahmen der Verhandlungen mit dem Bundesamt hat sie sich bereit erklärt, auf jedwelche Anpreisung mit Hinweisen auf eine gesundheitsfördernde Wirkung zu verzichten. Das Departement stellte bei seinem Entscheid indessen noch massgebend auf die folgende, seines Erachtens den Heilmittelcharakter unterstreichende Anschrift ab:
"X._ kannte man schon in der Tsin-Dynastie
(221 v.Chr.). Diesem jahrtausendealten Naturgetränk
werden wahre Wunderdinge nachgesagt. Aber nicht nur
das - X._ schmeckt auch köstlich, belebend
und erfrischend. Das wichtigste ist jedoch der Beitrag,
den X._ zum Wohlbefinden leisten kann
und den auch heutige Erkenntnisse bestätigen:
- X._ hilft durch seinen Enzymgehalt bei der
Aufspaltung von Nahrungsstoffen und kann so die
Darmfunktion unterstützen. - Durch seinen Gehalt
an speziellen Laktobazillen (Milchsäurebakterien)
kann X._ die Erhaltung der Darmflora fördern
und die körpereigenen Abwehrkräfte unterstützen.
- X._ kann durch seine Hefen zu einer reinen
Haut beitragen.
Seine ganzheitliche Wirkung jedoch kann nicht vollauf
erklärt werden - denn X._ ist eben mehr
als die Summe seiner Teile".
bb) Nachdem die Beschwerdeführerin sich bereit erklärt hat, auf diesen Text und auf den Slogan "Reinigt und
erfrischt Deinen Körper und Deine Seele" zu verzichten, ist nicht zu prüfen, ob diese Anpreisung im Rahmen von <ref-law> zulässig wäre oder nicht und deswegen die Bewilligung hätte verweigert werden dürfen. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, das Departement habe übersehen, dass sie die beanstandete Anpreisung gerade fallen gelassen habe. Hinsichtlich gewisser - teilweise im Ausland erfolgender - abweichender und allenfalls zu <ref-law> in Widerspruch stehender Anpreisungen für "X._" durch Dritte auf irgendwelchen "Home-Pages" kann sie nicht verantwortlich gemacht werden.
Auch "Grüntee" - wie er etwa in "Rivella grün" vorkommt - werden in der "Volksmedizin" gewisse Heilwirkungen im Zusammenhang mit den körpereigenen "Selbstheilungskräften" zuerkannt, was bisher nicht dazu geführt hat, dass ein solches Getränk nur noch als Heilmittel auf den Markt gebracht werden dürfte. Der Hinweis des Departements, dies stehe hier nicht zur Diskussion, da die entsprechenden Produkte bewilligungsfrei seien, verkennt, dass dies nur der Fall ist, weil eine entsprechende Sachbezeichnung in der Lebensmittelverordnung besteht; auch ein solches Lebensmittel darf den Konsumenten aber nach <ref-law> bezüglich einer allfälligen Heilkraft nicht täuschen (<ref-ruling> ff.).
Hinsichtlich des Täuschungspotentials gegenüber einem Heilmittel, auf das die Vorinstanz hier entscheidwesentlich abgestellt hat, sind die beiden Sachverhalte durchaus vergleichbar.
Dies zeigt denn auch die zurzeit zur Diskussion stehende Revision des Lebensmittelrechts, wenn in deren Rahmen etwa vorgeschlagen wird, für "Gelée Royale" ("Königinnenmuttersaft") künftig eine eigene Sachbezeichnung zu schaffen (<ref-law>-Entwurf), was Einzelbewilligungen für die Zulassung als Lebensmittel hinfällig werden lasse. Auch diesem Produkt werden - wie dem Honig - in der Volks- und Naturmedizin aber gemeinhin gesundheitsfördernde, wenn nicht heilende Eigenschaften beigelegt.
cc) Wird das umstrittene Produkt in der von der Beschwerdeführerin und den Vertretern des Bundesamts ursprünglich ins Auge gefassten Weise als Lebensmittel zugelassen, geht von diesem - wie von Grüntee bzw. entsprechenden Extrakten - keine unmittelbare Gefahr für die Gesundheit aus.
Das Risiko, dass es zu einer diese in relevanter Weise beeinträchtigenden unzweckmässigen Selbstmedikation kommen könnte (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 101), erscheint gering.
Die Beschwerdeführerin hat eine von den Vorinstanzen im Resultat nicht bestrittene "Day-to-Day-Befragung" des Markt- und Sozialforschungsinstituts Link eingereicht, wonach bei einem Panel von 514 in der deutsch- und französischsprachigen Schweiz lebenden Männern und Frauen im Alter zwischen 15 und 74 Jahren nur gerade 1 Prozent den Namen "X._" spontan mit einem "Getränk mit heilender Wirkung" in Zusammenhang brachte. Im Rahmen der skalierten Abfrage bezeichneten 48% der Befragten die Verbindung des Namens "X._" mit einem entsprechenden Getränk als "über-haupt nicht stark", 24% als "wenig stark", 12% "als stark" und 3% "als sehr stark"; 13% gaben oder wussten keine Antwort.
Dies entsprach einem Mittelwert von 1,65 (1: überhaupt nicht stark/4: sehr stark). Der Mittelwert für die Assoziation mit einem "In"-Getränk betrug dagegen 2,29 und für ein Fruchtsaftgetränk 2,26. Zu Recht weist das Departement zwar darauf hin, dass die Rechtsprechung nicht voraussetze, dass nachgewiesenermassen eine bestimmte Anzahl von Konsumenten tatsächlich getäuscht wurde oder werden könnte, doch muss zumindest bei der Zulassung als Lebensmittel eine objektive, plausible und nachvollziehbare Eignung für eine relevante Täuschung bestehen (vgl. <ref-ruling> E. 3b). Eine gewisse Eigenverantwortung kann dem Konsumenten nicht abgenommen werden. Nur entfernte Möglichkeiten und Spekulationen der Bewilligungsbehörden, dass die "Konsumentenschaft" das Produkt - wegen an ein spezifisches Zielpublikum gerichteter
Artikel und Werke - "höchstwahrscheinlich" generell als Volks- und Naturheilmittel verwenden werde, genügen nicht, um seine Zulassung als Lebensmittel überhaupt auszuschliessen.
Den Anliegen des Konsumentenschutzes kann in solchen - sich in einer Grauzone bewegenden - Fällen allenfalls mit der Auflage, auf der Etikette in geeigneter Form darauf hinzuweisen, dass es sich nicht um ein geprüftes (Natur)Heilmittel handle, genügend Rechnung getragen werden. Ist der Produzent hierzu nicht bereit, darf vermutet werden, dass es ihm - entgegen seinen Beteuerungen - tatsächlich in erster Linie um eine Umgehung der heilmittelrechtlichen Verfahren geht. In diesem Fall wäre die Bewilligungsverweigerung angemessen und der damit verbundene Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit verhältnismässig und verfassungskonform (vgl. <ref-law>).
6.- a) Nach dem Gesagten überwiegt bei "X._" der Lebensmittelcharakter einen allfälligen Charakter als Naturheilmittel, weshalb die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
Nach Art. 114 Abs. 2 OG kann das Bundesgericht in einem solchen Fall selber entscheiden oder die Sache an die Beschwerdeinstanz bzw. die ursprünglich verfügende Behörde zurückweisen.
Da die konkreten Bedingungen für die Zulassung von "X._" als Lebensmittel (Dauer der Bewilligung, Sachbezeichnung, Auflagen hinsichtlich der Beschriftung usw.) noch im Einzelnen verbindlich festzulegen sind, rechtfertigt es sich, die Sache vorliegend an das fachkundige Bundesamt zurückzuschicken. Bei diesem Vorgehen ist im bundesgerichtlichen Entscheid auch über die Entschädigung für das Verfahren vor dem Departement zu befinden.
b) Dem Verfahrensausgang entsprechend werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 156 Abs. 2 OG). Das Eidgenössi- sche Departement des Innern hat die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche und das bundesgerichtliche Verfahren insgesamt angemessen zu entschädigen (vgl. <ref-law> und Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 8. November 2000 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Gesundheit zurückgewiesen.
2.- a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Das Eidgenössische Departement des Innern hat die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche und das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Eidgenössischen Departement des Innern sowie (zur Information) auch direkt dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 8. Mai 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4367690c-2375-487f-8b69-4cf3e391f0ef', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3df48557-7f3b-4f6f-b69f-7462c299bdb8'] | ['71bbae1a-7076-48d7-baed-845a80088563', 'f4b296c9-027b-4787-aeef-b6f4623afa19', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6965a2be-422b-42f8-a255-693a2ae550d8', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0d212037-dc7c-402e-b7f3-7fbbebdfe85f | 2,011 | it | Fatti:
A. Il 6 marzo 2009 l'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro ha trasmesso al Ministero pubblico della Confederazione (MPC) una comunicazione indicante l'esistenza, presso una banca di Zurigo, di tre relazioni bancarie intestate alle società panamensi A._, di cui l'avente diritto economico è C._, D._, di cui E._ è l'avente diritto economico e, infine, F._, di cui l'avente diritto economico è G._, figlio del Presidente della Repubblica di X._. Nella comunicazione si ipotizza che sui citati conti sarebbero transitati e confluiti, attraverso l'interposizione di diverse società estere, ingenti valori provenienti dalla società spagnola H._SA di Madrid, che avrebbe stipulato importanti accordi con la Repubblica di X._ per l'edificazione di opere pubbliche.
B. Il 9 marzo 2009 il MPC ha avviato un'indagine preliminare di polizia giudiziaria nei confronti di G._ per il reato di riciclaggio (<ref-law>), ipotizzando che gli averi patrimoniali confluiti sulle relazioni oggetto di segnalazione fossero di origine criminale, in quanto provento di attività corruttive effettuate da parte della H._SA a danno del citato Stato e in favore di G._, allo scopo di ottenere la sottoscrizione di contratti con detta Repubblica o altri indebiti vantaggi. Il MPC ha ordinato il sequestro delle tre menzionate relazioni bancarie, nonché di un conto presso una banca di Lugano intestato a B._, il cui avente diritto economico è C._. Il 23 giugno 2009 l'Ufficio di comunicazione ha segnalato l'esistenza di una procedura condotta dal Servicio Ejecutivo de Prevencion del Blanqueo de Capitales spagnolo nei confronti di H._SA in relazione a pagamenti indebiti a cittadini di X._. Il MPC, preso atto del preavviso negativo da parte del Dipartimento federale degli affari esteri circa la praticabilità e gli esiti di una commissione rogatoria alla Repubblica di X._, il 17 luglio e il 4 dicembre 2009 ha presentato una rogatoria alle autorità spagnole. Il 23 marzo 2010 la Procura speciale contro la corruzione e la criminalità organizzata di Madrid, inoltrata a sua volta una rogatoria alla Svizzera, ha trasmesso al MPC atti dai quali si evince che diversi funzionari pubblici e politici della citata Repubblica, nonché G._ medesimo, avrebbero ricevuto tangenti per i fatti oggetto d'inchiesta. Il 13 gennaio 2011 l'autorità spagnola ha confermato telefonicamente al MPC di possedere riscontri giudiziari e probatori relativi all'ipotesi di corruzione e alla natura criminale dei fondi litigiosi. Il 19 gennaio 2011 il MPC ha inoltrato un'ulteriore rogatoria per acquisire detti documenti.
C. Il 21 gennaio 2011 il MPC ha respinto un'istanza di dissequestro dei conti. A._ e B._ hanno quindi presentato un reclamo al Tribunale penale federale (TPF), che con giudizio del 19 maggio 2011 l'ha respinto.
D. Avverso questa decisione A._ e B._ presentano un ricorso al Tribunale federale. Chiedono di annullarla e di riformarla nel senso di annullare il blocco dei loro conti e di dissequestrarli.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1. 1.1 L'ammissibilità del ricorso in materia penale, visto che si tratta di un sequestro di beni (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1), la tempestività del gravame (<ref-law>) e la legittimazione delle ricorrenti sono pacifiche.
1.2 La decisione impugnata concerne un provvedimento coercitivo ai sensi dell'art. 196 segg. CPP. Poiché l'atto di procedura litigioso non pone fine al procedimento penale (art. 90 seg. LTF), si tratta di una decisione incidentale notificata separatamente ai sensi dell'<ref-law>. Avverso la stessa, il ricorso è ammissibile soltanto alle condizioni dell'art. 93 cpv. 1 lett. a e b LTF, ossia, in particolare, quando può causare un pregiudizio irreparabile. L'eccezione prevista dall'art. 93 cpv. 1 lett. b, secondo il quale il ricorso è ammissibile contro decisioni incidentali notificate separatamente qualora l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa, non è realizzata in concreto (cfr. <ref-ruling> consid. 3.3).
Le ricorrenti non si esprimono sull'esistenza o meno di un pregiudizio irreparabile. Un siffatto danno dev'essere di natura giuridica, vale a dire non sanabile con una successiva decisione finale favorevole alle ricorrenti. Per contro, un danno di mero fatto, come il prolungamento della procedura o un aumento delle relative spese, non costituiscono un simile pregiudizio: spetta ai ricorrenti indicare in che misura la decisione pregiudiziale o incidentale sia suscettibile di causare loro un pregiudizio irreparabile (<ref-ruling> consid. 4 e rinvii). Certo, di massima, il blocco di un conto bancario può causare un tale pregiudizio: tuttavia, in concreto, le ricorrenti nemmeno adducono che il contestato sequestro implicherebbe, effettivamente, un siffatto nocumento.
1.3 I provvedimenti coercitivi costituiscono atti di procedura delle autorità penali, che incidono sui diritti fondamentali degli interessati e sono intesi ad assicurare le prove, garantire la presenza di persone durante il procedimento o l'esecuzione della decisione finale (art. 196 lett. a-c CPP). Il Tribunale federale esamina liberamente l'interpretazione e l'applicazione delle condizioni poste dal diritto federale per le restrizioni dei diritti fondamentali (<ref-law>; cfr. <ref-ruling> consid. 3.3 pag. 269). La decisione sui provvedimenti coercitivi stabilisce in maniera definitiva la restrizione dei diritti fondamentali. Non si tratta quindi di una decisione in materia di misure cautelari ai sensi dell'<ref-law>. Sia le limitazioni imposte da questa norma ai motivi di ricorso sia il principio dell'allegazione ai sensi dell'<ref-law>, che va oltre le esigenze di motivazione poste dall'<ref-law>, non sono pertanto applicabili. Ciò vale anche per il sequestro di oggetti e valori patrimoniali (art. 263 segg. CPP; cfr. <ref-ruling> consid. 2 pag. 105 segg.). Poiché la sorte dei beni sequestrati è decisa definitivamente soltanto alla fine del procedimento penale, il Tribunale federale, nella misura in cui la relativa decisione incidentale possa essere impugnata secondo l'<ref-law>, tenuto conto della gravità della restrizione dei diritti fondamentali e per assicurare il rispetto delle garanzie della CEDU (art. 36 e 190 Cost.; cfr. <ref-ruling> consid. 4 pag. 339; 425 consid. 6.1 pag. 434; ambedue con rinvii), esamina liberamente la legalità del provvedimento coercitivo nonostante la sua natura provvisionale. Nell'applicazione di nozioni giuridiche indeterminate, il Tribunale federale rispetta il margine di apprezzamento dell'autorità competente (sentenza 1B_277/2011 del 28 giugno 2011 consid. 1.2; cfr. <ref-ruling> consid. 4 pag. 100 seg.).
2. 2.1 Il TPF, esaminando liberamente il reclamo (<ref-law>), ha ricordato che spetta al giudice di merito pronunciare le misure definitive. Ha poi ritenuto che allo stadio attuale dell'inchiesta, tenuto conto anche delle informazioni trasmesse dalla Spagna, non è chiaro, né fuori dubbio, che gli averi litigiosi non sarebbero di origine criminale. Le indagini esperite mostrano infatti che diversi aspetti della fattispecie necessitano di ulteriori chiarimenti, tra i quali segnatamente: la causale del compenso fisso previsto in un determinato contratto, sottoscritto tra D._ e H._SA, pari al 10 % del valore della commessa principale e dovuto in caso di successo dell'operazione indipendentemente dal grado d'avanzamento dei lavori; le ragioni per l'interposizione di un'articolata e complessa struttura societaria costituita da società estere per il flusso del denaro transitato estero su estero; verifiche sulla ripartizione della commissione del 10 % tra G._, C._ e E._, non fondata su prestazioni da essi fornite alla H._SA, bensì, apparentemente, sulla loro partecipazione a una società che avrebbe prestato a quest'ultima attività di consulenza senza tuttavia sottoscrivere un regolare contratto, come invece, al dire delle ricorrenti, sarebbe stato fatto per motivi fiscali con D._; infine, il chiarimento delle relazioni tra le varie persone coinvolte, in particolare per quanto concerne la specifica posizione di G._.
Il TPF ha aggiunto che le autorità spagnole hanno comunicato al MPC di disporre di indizi in merito ad attività criminose a danno dello Stato X._, nelle quali sarebbero coinvolti anche G._ e H._SA. Informazioni queste oggetto della rogatoria 18 gennaio 2011 del MPC, che dev'essere ancora evasa. Il TPF ha quindi ritenuto che fino all'espletamento del citato complemento rogatoriale non si può escludere che il MPC possa avere accesso a importanti informazioni per il proseguo delle sue indagini, anche riguardo alla verifica delle informazioni provenienti dalla Spagna.
2.2 Le ricorrenti fondano il loro gravame in larga misura su un fatto nuovo, segnatamente un'ordinanza del 24 maggio 2011 e quindi posteriore alla decisione impugnata, emanata dall'Audiencia National di Madrid, con la quale è stata ordinata la chiusura della procedura avviata in Spagna per carenza di sufficienti prove: questo mezzo di prova, di massima, è pertanto inammissibile, ritenuto che, come peraltro da loro accennato, non ne ha dato motivo il giudizio dell'autorità inferiore (<ref-law>), né esso rende d'acchito privo di oggetto la presente procedura ricorsuale. Le ricorrenti rilevano che in tal caso la richiamata ordinanza dovrebbe essere considerata come un parere legale sull'insussistenza di elementi probatori provenienti dalla Spagna. Precisano d'avere chiesto nel frattempo al MPC, senza avere avuto alcun riscontro, di revocare i criticati sequestri. Esse insistono sul fatto che l'argomento principale del MPC a sostegno del sequestro, condiviso dal TPF, era proprio la necessità di ricevere dalla Spagna le prove dell'asserita corruzione, prove che, al loro dire, come rilevato nella richiamata ordinanza spagnola da loro prodotta, non esisterebbero.
Insistendo su questo tema, esse disattendono tuttavia che detta sentenza, come espressamente precisato nella stessa, non è definitiva, ma suscettibile d'appello o di revisione e che l'abbandono del procedimento potrà avvenire soltanto quand'essa sarà definitiva. Spetterà quindi al MPC esaminare, se del caso unitamente a eventuali ulteriori documenti trasmessi dalla Spagna, la portata dell'invocata ordinanza e decidere, sulla base dell'ordinamento svizzero, se, di fronte alla nuova situazione, il mantenimento del criticato sequestro sia o no ancora giustificato.
2.3 Le ricorrenti fanno valere che non sussisterebbero pertanto sufficienti, oggettivi e concreti sospetti di reato nei confronti degli inquisiti e dei loro conti. Riguardo al primo indizio ritenuto dal MPC e dal TPF, segnatamente il quadro giuridico dell'accordo sulla base del quale era fornita la prestazione, ritenuto poco chiaro, come la relativa giustificazione, nonché l'elevato e inusuale compenso pattuito del 10 %, le ricorrenti adducono che si tratterrebbe di un onorario fissato in base al successo dell'operazione e non all'attività effettivamente svolta peraltro in un paese uscito da una lunga guerra con il rischio di un mancato guadagno in caso di insuccesso. Circa l'interposizione di una struttura societaria complessa e articolata, esse rilevano che tale fattispecie, non singolare nell'ambito del commercio internazionale, tenderebbe soltanto a realizzare un importante risparmio fiscale. Il coinvolgimento di G._, il quale non riveste alcun ruolo pubblico, non sarebbe sorretto da alcun elemento atto a dimostrare ch'egli avrebbe agito illegalmente. Sostengono, che per sostanziare l'ipotesi di riciclaggio dovrebbe sussistere un crimine a monte, individuato dal MPC in un atto di corruzione a opera di H._SA. Al proposito asseriscono che se H._SA fosse la corruttrice, dovrebbe necessariamente esservi un corrotto, che non potrebbe essere G._, poiché non è membro di alcuna autorità.
2.4 Certo, la fattispecie non è del tutto chiara, ciò che del resto è inevitabile all'inizio delle indagini. D'altra parte, l'assunto del MPC secondo cui G._ beneficerebbe di una posizione privilegiata nell'Amministrazione dello Stato in questione, benché non rivesta formalmente alcuna funzione all'interno dello stesso, al momento attuale dell'inchiesta e sulla base delle argomentazioni addotte dal MPC non è priva di qualsiasi fondamento. In effetti, anche le autorità spagnole avevano ritenuto fondata la presenza di indizi che devono essere verificati ulteriormente, se del caso anche alla luce della citata ordinanza.
2.5 A torto poi le ricorrenti ritengono che, in concreto, sarebbe stato violato il principio della celerità (al riguardo cfr. <ref-ruling> consid. 2.3 e 2.5; <ref-ruling> consid. 8 pag. 170; <ref-ruling> consid. 2.1 e 3.1), in quanto il TPF non avrebbe potuto considerare la comunicazione spagnola quale ulteriore indizio di reato giustificante il mantenimento del sequestro vigente da oltre due anni, visto che le indagini non avrebbero fatto alcun progresso.
In effetti, la fattispecie può essere chiarita soltanto tramite l'inoltro di rogatorie all'estero, che, notoriamente, implicano tempi di trattazione assai lunghi come rettamente ritenuto dall'istanza precedente. D'altra parte, ricordato che il richiamo alla presunzione d'innocenza non è applicabile in questo stadio della procedura (sentenza 1B_123/2011 dell'11 luglio 2011, consid. 7.3, destinata a pubblicazione), il MPC ha proceduto a perquisizioni e sequestri di documenti, alla loro analisi e a interrogatori. Decisiva è inoltre la circostanza, non imputabile al MPC, che il Dipartimento federale degli affari esteri ha preavvisato negativamente l'inoltro di una rogatoria a X._. In merito, anche nell'ordinanza spagnola invocata dalle ricorrenti si precisa espressamente che lo Stato in questione non ha collaborato, né collaborerà per assumere mezzi di prova atti a fornire elementi di fatto. Ora, l'assenza di una siffatta collaborazione, ritenuta indispensabile anche nella richiamata ordinanza estera, rende assai difficoltosa, se non impossibile, la questione decisiva di sapere se un funzionario di X._ sia o no stato corrotto. In tali circostanze, nemmeno è ravvisabile l'asserita violazione del principio della proporzionalità.
2.6 Ne segue, che per il momento il contestato sequestro non è incostituzionale. È nondimeno palese che, ricevute le necessarie informazioni dalla Spagna, il MPC dovrà determinarsi senza indugio sul mantenimento o meno dello stesso.
3. Il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). Non si accordano ripetibili alle autorità vincenti (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico delle ricorrenti.
3. Comunicazione al patrocinatore delle ricorrenti, al Ministero pubblico della Confederazione e al Tribunale penale federale, I Corte dei reclami penali. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '2d4be23d-30c9-4771-88c8-1b668d321c6d', 'a737b6c6-878d-47a4-9ebc-3670b4a6e5dc', '58658802-d46c-4227-85fc-5e8d4a9129d0', 'd435df99-5917-45b4-bb05-ca88981f8dd0', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', 'bfe6ca30-521e-46f8-bb72-f97d89d482ed'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1946 geborene Deutsche W._ stellte am 22. Mai 2002 über die deutsche Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) das Begehren um Meldung der schweizerischen Versicherungszeiten in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV). Die Schweizerische Ausgleichskasse in Genf (nachfolgend: SAK) teilte der BfA am 22. Juli 2002 mit, W._ habe zwischen April 1967 und Februar 1969 während 23 Monaten Beiträge entrichtet. W._ beanstandete mit Schreiben vom 7. August 2002, er sei auch von März 1969 bis Ende Juni 1971 in der Schweiz angestellt gewesen.
Die SAK übermittelte die Beanstandung zuständigkeitshalber an die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes (nachfolgend: Ausgleichskasse VWB). Mit Verfügung vom 11. März 2003 lehnte diese es ab, die Eintragungen im individuellen Beitragskonto von W._ zu korrigieren. Sie versah den Entscheid mit der Rechtsmittelbelehrung, dass innert 30 Tagen seit der Zustellung bei der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend: Rekurskommission) Beschwerde erhoben werden könne.
Die SAK übermittelte die Beanstandung zuständigkeitshalber an die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes (nachfolgend: Ausgleichskasse VWB). Mit Verfügung vom 11. März 2003 lehnte diese es ab, die Eintragungen im individuellen Beitragskonto von W._ zu korrigieren. Sie versah den Entscheid mit der Rechtsmittelbelehrung, dass innert 30 Tagen seit der Zustellung bei der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend: Rekurskommission) Beschwerde erhoben werden könne.
B. Die von W._ mit Eingabe vom 2. April 2003 erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission mit Entscheid vom 15. Januar 2004 ab.
B. Die von W._ mit Eingabe vom 2. April 2003 erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission mit Entscheid vom 15. Januar 2004 ab.
C. W._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sein individuelles AHV-Beitragskonto sei zu korrigieren.
Die Ausgleichskasse VWB beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (nachfolgend: Bundesamt) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Ausgleichskasse VWB beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (nachfolgend: Bundesamt) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Das Eidgenössische Versicherungsgericht lud die Rekurskommission mit Schreiben vom 5. Mai 2004 ein, zur Frage Stellung zu nehmen, ob die Ausgleichskasse VWB zum Verfügungserlass zuständig war. Die Rekurskommission bejahte dies mit der Begründung einer fehlenden Normierung und einer üblichen Praxis der Verwaltung, die von der Rekurskommission implizit anerkannt worden sei (Schreiben vom 18. Mai 2004). Das Eidgenössische Versicherungsgericht räumte den Parteien, dem Bundesamt und der SAK die Gelegenheit ein, sich ebenfalls zu der aufgeworfenen Frage und zur Stellungnahme der Rekurskommission zu äussern. Die SAK und das Bundesamt nahmen mit Schreiben vom 15. Juni 2004 resp. 25. Juni 2004 Stellung, während die Parteien darauf verzichteten. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin die formellen Prozessvoraussetzungen, insbesondere die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf ein Rechtsmittel (Beschwerde oder Klage) eingetreten ist, von Amtes wegen. Hat die Vorinstanz das Fehlen einer Eintretensvoraussetzung übersehen und ist sie deshalb zu Unrecht auf das Rechtsmittel eingetreten, hebt das Eidgenössische Versicherungsgericht den Entscheid auf, verbunden mit der Feststellung, dass auf das Rechtsmittel mangels Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> Erw. 1; SVR 1998 ALV Nr. 12 S. 37 Erw. 2).
1.2 Die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde des Versicherten eingetreten ist, stellt sich vorliegend in zweifacher Hinsicht. Da der Beschwerdeführer im Ausland wohnt, ist zu untersuchen, ob die Ausgleichskasse VWB zum Erlass der angefochtenen Verfügung (und eines Einspracheentscheides) zuständig war, und wenn nicht, ob die Rekurskommission trotzdem materiell auf die Sache eintreten durfte. Des Weitern ist zu klären, ob unter den Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens darauf verzichtet werden durfte, das seit dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) per 1. Januar 2003 auch im Bereich der AHV vorgeschriebene Einspracheverfahren durchzuführen.
1.2 Die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde des Versicherten eingetreten ist, stellt sich vorliegend in zweifacher Hinsicht. Da der Beschwerdeführer im Ausland wohnt, ist zu untersuchen, ob die Ausgleichskasse VWB zum Erlass der angefochtenen Verfügung (und eines Einspracheentscheides) zuständig war, und wenn nicht, ob die Rekurskommission trotzdem materiell auf die Sache eintreten durfte. Des Weitern ist zu klären, ob unter den Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens darauf verzichtet werden durfte, das seit dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) per 1. Januar 2003 auch im Bereich der AHV vorgeschriebene Einspracheverfahren durchzuführen.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> können die Versicherten bei der für den Beitragsbezug zuständigen oder einer anderen Ausgleichskasse Auszüge aus sämtlichen bei den einzelnen Ausgleichskassen für sie geführten individuellen Konten verlangen. Versicherte im Ausland richten ihr Gesuch an die SAK. Nach <ref-law> können Versicherte innert 30 Tagen seit Zustellung des Kontenauszuges bei der Ausgleichskasse eine Berichtigung verlangen. Die Ausgleichskasse entscheidet mit Verfügung. Nach Anhang 2 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ist im Bereich Alters- und Hinterlassenenversicherung die SAK für Personen, die nicht in der Schweiz wohnen, die zuständige Verbindungsstelle zur Meldung der Versicherungszeiten.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> können die Versicherten bei der für den Beitragsbezug zuständigen oder einer anderen Ausgleichskasse Auszüge aus sämtlichen bei den einzelnen Ausgleichskassen für sie geführten individuellen Konten verlangen. Versicherte im Ausland richten ihr Gesuch an die SAK. Nach <ref-law> können Versicherte innert 30 Tagen seit Zustellung des Kontenauszuges bei der Ausgleichskasse eine Berichtigung verlangen. Die Ausgleichskasse entscheidet mit Verfügung. Nach Anhang 2 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ist im Bereich Alters- und Hinterlassenenversicherung die SAK für Personen, die nicht in der Schweiz wohnen, die zuständige Verbindungsstelle zur Meldung der Versicherungszeiten.
2.2 2.2.1 Die Rekurskommission weist in ihrer Stellungnahme vom 18. Mai 2003 darauf hin, die Frage der Zuständigkeit im Bereich von Berichtigungen eines Kontenauszugs bei Versicherten mit Wohnsitz im Ausland werde weder im AHVG noch in der AHVV geregelt. Insbesondere bestimme <ref-law> nicht, ob die SAK oder die Ausgleichskasse, die das konkrete individuelle Konto führt, zum Verfügungserlass zuständig ist. Die Rekurskommission habe sich bisher in keinem Urteil mit dieser Zuständigkeitsfrage ausdrücklich befasst, da sie auch nie formell gerügt worden sei. Das Verfahren im hier zu beurteilenden Fall - in welchem es um die Meldung des schweizerischen Versicherungsverlaufs und nicht um die Abgabe eines vollständigen Auszugs aus den individuellen Konten gehe - entspreche der üblichen Praxis der Verwaltung, die von der Rekurskommission implizit anerkannt worden sei. Es finde seinen Vorteil insbesondere darin, dass den Ausgleichskassen die individuellen Konten zur Verfügung stünden.
2.2.2 Das Bundesamt äussert sich im Schreiben vom 25. Juni 2004 im gleichen Sinne: <ref-law> lege die Zuständigkeit nicht ausdrücklich fest, und nur diejenige Ausgleichskasse, welche das fragliche Konto führe und die angefochtenen Einträge vorgenommen habe, verfüge über die nötigen sachlichen Kenntnisse, um Einträge zu überprüfen, und nur sie könne gegebenenfalls die Verbuchungen korrigieren. Entsprechend würden nach geltender Praxis Einsprachen gegen die Einträge ins individuelle Konto an die kontenführende Kasse weitergeleitet. Nach Rz 2516 der Wegleitung über Versicherungsausweis und individuelles Konto (WL VA/IK) leite die mit dem Zusammenruf von Kontenauszügen beauftragte Ausgleichskasse die zusammengestellten Unterlagen an die versicherte Person weiter und mache sie darauf aufmerksam, dass allfällige Rückfragen oder Einsprachen direkt an die jeweilige kontenführende Ausgleichskasse zu richten seien. Für eine solche Praxis auch bei Personen im Ausland spreche, dass sich die Prozesszeit so verkürzen lasse und die Versicherten im Durchschnitt sehr gut nachvollziehen könnten, dass diejenige Ausgleichskasse, die die Kontenbuchung vorgenommen habe, für ihr Anliegen zuständig sei. Materiell würde sich durch eine Praxisänderung sowieso nichts ändern, weil die angerufene Ausgleichskasse mangels sachlicher Kenntnisse gezwungen wäre, die Beurteilung der kontenführenden Kasse zu übernehmen. Aus diesen Gründen spricht sich das Bundesamt dafür aus, dass die Ausgleichskasse VWB vorliegend zum Verfügungserlass zuständig war.
2.2.3 Bezogen auf den konkreten Fall kommt die SAK mit Schreiben vom 15. Juni 2004 zum gleichen Ergebnis: Sie teilt die Auffassung der Rekurskommission (und des Bundesamtes), dass das Gesetz und die Verordnung nicht regeln, ob die SAK oder die konkret das Konto führende Ausgleichskasse zum Erlass der Verfügung zuständig sei. Es sei zu unterscheiden, ob es sich um eine blosse Meldung des Versicherungsverlaufs oder um Auszüge aus individuellen Konten handle. Die Meldung des Versicherungsverlaufs werde von der SAK an die jeweilige ausländische Verbindungsstelle übermittelt. Dabei würden die Einträge in den individuellen Konten lediglich interpretiert. Auf die Eintragungen in den Konten selber habe dieser Vorgang keinen Einfluss. Würden dann solche Eintragungen bestritten, so habe die SAK keine Möglichkeit, diese eigenständig zu korrigieren. Dies könne nur die kontenführende Ausgleichskasse. Da vorliegend die Ausgleichskasse VWB eine Verfügung erlassen habe, sei eine Einsprache an die betreffende Kasse zu richten. Dies schon nur deshalb, weil die SAK gegenüber anderen Ausgleichskassen keine Aufsichts- oder Weisungsbefugnisse habe, und ein Einspracheentscheid der SAK demnach gegenüber anderen Ausgleichskassen gar nicht durchsetzbar wäre, wenn diese die Sach- oder Rechtslage anders beurteilten. Die SAK versehe in diesem Sinne eine Mittlerposition zwischen den im Ausland lebenden Versicherten und den Ausgleichskassen. Mit der im Schreiben abschliessend geäusserten Ansicht, falls der Versicherte im Zeitpunkt des Verfügungserlasses durch die Ausgleichskasse VWB bereits im Ausland wohnhaft gewesen sei - was ja vorliegend der Fall war -, wäre nach Ansicht der SAK nicht die Ausgleichskasse VWB, sondern die SAK, nach Abklärung der Sachlage mit der betreffenden Ausgleichskasse, zum Erlass der Verfügung zuständig gewesen, setzt sich die SAK allerdings zum vorher Geäusserten in Widerspruch. Auch hat sie in ihrem Schreiben vom 17. Februar 2003, mit dem sie der Ausgleichskasse VWB die Beanstandung des Beschwerdeführers übermittelt hatte, diese ausdrücklich dazu aufgefordert, nach Überprüfung der Beanstandung einen bereinigten Kontenauszug zuzustellen oder eine beschwerdefähige Verfügung zuhanden des Versicherten gemäss Rz 2513 der Wegleitung VA/IK zu erlassen und als Rekursinstanz die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für Personen im Ausland in Lausanne anzugeben.
2.3 Unter Berücksichtigung der vom Bundesamt und der SAK vorgebrachten Überlegungen ist Art. 141 Abs. 1bis 2. Satz AHVV so auszulegen, dass die Funktion der Schweizerischen Ausgleichskasse sich auf die Entgegennahme des Gesuchs um Auszüge aus den individuellen Konten und dessen Weiterleitung an die zuständige kontenführende Ausgleichskasse beschränkt, und Letztere zum Erlass der Verfügung zuständig ist. Durch diese Abgrenzung der Kompetenzen ist sowohl die Erfüllung zwischenstaatlicher Verpflichtungen wie auch der Rechtsschutz der im Ausland wohnenden Versicherten durch ein rasches und effizientes Verfahren sichergestellt. Die Rekurskommission hat damit zu Recht der Ausgleichskasse VWB die Zuständigkeit zum Erlass der angefochtenen Verfügung zuerkannt.
2.3 Unter Berücksichtigung der vom Bundesamt und der SAK vorgebrachten Überlegungen ist Art. 141 Abs. 1bis 2. Satz AHVV so auszulegen, dass die Funktion der Schweizerischen Ausgleichskasse sich auf die Entgegennahme des Gesuchs um Auszüge aus den individuellen Konten und dessen Weiterleitung an die zuständige kontenführende Ausgleichskasse beschränkt, und Letztere zum Erlass der Verfügung zuständig ist. Durch diese Abgrenzung der Kompetenzen ist sowohl die Erfüllung zwischenstaatlicher Verpflichtungen wie auch der Rechtsschutz der im Ausland wohnenden Versicherten durch ein rasches und effizientes Verfahren sichergestellt. Die Rekurskommission hat damit zu Recht der Ausgleichskasse VWB die Zuständigkeit zum Erlass der angefochtenen Verfügung zuerkannt.
3. Die Rekurskommission hätte aber trotzdem nicht materiell auf die Sache eintreten dürfen, denn das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG enthält zahlreiche verfahrensrechtliche Neuerungen, die grundsätzlich sofort in Kraft traten (<ref-ruling> Erw. 6b, 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 KV Nr. 37 S. 316 Erw. 3b).
Gemäss <ref-law> kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Gegen Einspracheentscheide oder gegen Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, nicht aber gegen der Einsprache zugängliche Verfügungen, kann beim zuständigen Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 ATSG; Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990, BBl1991 II 262; Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 56 Rz 7; vgl. auch RKUV 1991 Nr. U 120 S. 94).
Da alle nach dem 1. Januar 2003 erlassenen Verfügungen dem Einspracheverfahren unterliegen, war die Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 11. März 2003 falsch. Die Rekurskommission hat zu Unrecht materiell über die strittige Frage einer Korrektur der Eintragungen im individuellen Konto entschieden, denn sie hätte die Eingabe des Versicherten vom 2. April 2003 unverzüglich an die Ausgleichskasse VWB als verfügende Behörde zur Behandlung als Einsprache weiterleiten müssen (<ref-ruling>, 102 V 74 Erw. 1; vgl. auch Kieser, a.a.O., Art. 30 Rz 14 und Art. 61 Rz 5). Da sie dies versäumt hat, ist es vom Eidgenössischen Versicherungsgericht nachzuholen (Urteil M. vom 18. Dezember 2003, C 221/03).
Da alle nach dem 1. Januar 2003 erlassenen Verfügungen dem Einspracheverfahren unterliegen, war die Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 11. März 2003 falsch. Die Rekurskommission hat zu Unrecht materiell über die strittige Frage einer Korrektur der Eintragungen im individuellen Konto entschieden, denn sie hätte die Eingabe des Versicherten vom 2. April 2003 unverzüglich an die Ausgleichskasse VWB als verfügende Behörde zur Behandlung als Einsprache weiterleiten müssen (<ref-ruling>, 102 V 74 Erw. 1; vgl. auch Kieser, a.a.O., Art. 30 Rz 14 und Art. 61 Rz 5). Da sie dies versäumt hat, ist es vom Eidgenössischen Versicherungsgericht nachzuholen (Urteil M. vom 18. Dezember 2003, C 221/03).
4. Die Rekurskommission hat die Voraussetzungen für die Kontenbereinigung richtig angegeben. Es ist zu ergänzen, dass auch der geforderte volle Beweis nach dem Untersuchungsgrundsatz zu erbringen ist. Dabei kommt der Mitwirkungspflicht des Betroffenen erhöhtes Gewicht zu, indem er von sich aus alles ihm Zumutbare zu unternehmen hat, um die Verwaltung oder das Gericht in der Beschaffung des Beweismaterials zu unterstützen. <ref-law> schreibt aber nicht vor, dass der Versicherte selber den geforderten Beweis zu erbringen hat (<ref-ruling> Erw. 3d). Auf Grund der Untersuchungsmaxime hat die Ausgleichskasse VWB dem Beschwerdeführer bei der Beschaffung des Beweismaterials Unterstützung zu leisten.
Der Beschwerdeführer hat detaillierte Angaben zu seinen schweizerischen Arbeitgebern gemacht und sie soweit möglich dokumentiert. Zudem hat er Beweisanträge zur Klärung der noch offenen Fragen gestellt. Er ist damit seiner Mitwirkungspflicht im Rahmen des Zumutbaren nachgekommen. Die Ausgleichskasse VWB hat es bisher unterlassen, dem Beschwerdeführer bei der Beschaffung des Beweismaterials Unterstützung zu leisten, nahm sie doch nach der Zuweisung des Dossiers keinerlei Untersuchungshandlungen vor, sondern konstatierte lediglich, der Versicherte habe keine weiteren Einzahlungen nachweisen können. Damit hat sie dem Versicherten eine Beweisführungslast überbunden, welche es im Sozialversicherungsrecht nicht gibt (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, 2. Aufl., S. 210 und 280 f.), auch nicht im Rahmen von <ref-law>. Da beide früheren schweizerischen Arbeitgeberfirmen H._ AG und P._ AG nach wie vor aktiv sind, wird die Ausgleichskasse VWB im Einspracheverfahren bei den betreffenden Firmen nach allenfalls vorhandenem Beweismaterial zur Klärung der noch offenen Fragen nachzuforschen haben. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 15. Januar 2004 aufgehoben und festgestellt wird, dass auf die vorinstanzliche Beschwerde vom 2. April 2003 nicht einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 15. Januar 2004 aufgehoben und festgestellt wird, dass auf die vorinstanzliche Beschwerde vom 2. April 2003 nicht einzutreten ist.
2. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes zur Behandlung im Sinne der Erwägungen 3 und 4 überwiesen.
2. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes zur Behandlung im Sinne der Erwägungen 3 und 4 überwiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 19. Oktober 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0d21c843-263d-425a-9a24-1497bf6a9087 | 2,008 | fr | Faits:
A. A._ est propriétaire, à Genève, de la parcelle n° 1192 du registre foncier, section Plainpalais. Il s'y trouve trois bâtiments, notamment une maison d'habitation avec plusieurs logements à l'adresse rue Goetz-Monin 9 (bâtiment n° E762).
Le 10 janvier 2007, un inspecteur de la police des constructions - service rattaché au département des constructions et des technologies de l'information de la République et canton de Genève (ci-après: le département cantonal) - a constaté que des travaux avaient été effectués dans ce bâtiment. Le 17 janvier 2007, le département cantonal a écrit à A._ pour faire part de ces constatations. Il retenait que "des travaux de rénovation et de réfection étaient en cours sans autorisation" et mentionnait le remplacement des fenêtres et des portes existantes, la pose d'une chaufferie murale au gaz, l'installation de vitrages en plexiglas sur la coursive extérieure ainsi que la réfection des murs et d'une douche. Un ordre "d'arrêter immédiatement le chantier et de requérir, dans un délai de 30 jours (...), une autorisation de construire portant sur le travaux litigieux" a dès lors été signifié à A._. La décision du 17 janvier 2007 précise que la décision du département cantonal sur l'autorisation de construire, "de même que toutes mesures ou sanction justifiées par la situation demeurent en l'état réservées".
A._ a attaqué en vain cette décision devant la Commission cantonale en matière de constructions. Puis il a recouru contre le prononcé de cette commission, du 7 septembre 2007, auprès du Tribunal administratif cantonal. Ce tribunal a rejeté le recours par un arrêt rendu le 27 août 2008. En substance, il a considéré sur le fond qu'une partie des travaux réalisés, soit à tout le moins la fermeture des coursives donnant sur l'extérieur, devait faire l'objet d'une procédure en autorisation de construire en vertu de l'art. 1 al. 1 de la loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (LCI); c'est à juste titre que le département cantonal lui avait ordonné de déposer une telle requête pour l'ensemble des interventions prévues (consid. 4b de l'arrêt). Le Tribunal administratif a par ailleurs rejeté un grief de violation de l'égalité de traitement, le recourant ayant reproché au département cantonal de ne pas être intervenu au sujet de travaux effectués dans un bâtiment voisin (consid. 5).
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de dire que les travaux litigieux sont des travaux d'entretien qui ne sont pas assujettis à la LCI et à la LDTR (loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation).
Le département cantonal n'a pas été invité à répondre au recours. Le Tribunal administratif a produit le dossier de la cause.
C. Le recourant demande préalablement la suspension de l'instruction de la cause jusqu'à droit jugé dans la procédure de demande d'autorisation de démolir n° 6079 et de construire n° 102218. Il fait valoir à ce propos que dès qu'il a acquis, en 2005, la parcelle n° 1192, il a eu l'intention de démolir les bâtiments vétustes existants et d'en construire un nouveau. Les deux demandes d'autorisation précitées, qui concernent précisément ce projet, ont été publiées dans la Feuille d'avis officielle du canton le 23 juillet 2008.
Interpellé au sujet de cette requête, le département cantonal donne son accord à une suspension de la procédure, en indiquant que les dossiers d'autorisation DD 102218 et M 6079 sont en cours d'instruction dans ses services. | Considérant en droit:
1. Il ne se justifie pas de suspendre l'instruction de la présente cause, le recours étant - comme cela sera exposé ci-dessous - irrecevable, de sorte que le Tribunal fédéral n'aurait de toute manière pas à statuer sur le fond, même au terme des deux procédures d'autorisation auxquelles le recourant se réfère.
2. La voie du recours en matière de droit public est ouverte en l'espèce, la décision attaquée ayant été rendue dans une cause de droit public (<ref-law>), en une matière - le droit des constructions - où aucune des clauses d'exception de l'<ref-law> ne s'applique.
2.1 En vertu de l'<ref-law>, le recours au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (<ref-law>). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>).
2.2 La contestation porte à la fois sur une décision du département cantonal imposant au recourant de déposer une requête en autorisation de construire, et sur une décision du même organe ordonnant sur une décision de suspension, ou d'arrêt immédiat, de travaux en cours.
En exigeant le dépôt d'une requête, après avoir constaté que des travaux avaient été effectués, le département cantonal a ouvert une procédure administrative, qui prendra fin par une décision qui pourra soit constater, sur la base du dossier complet, que les travaux ne sont en définitive pas soumis à une autorisation; soit dire que les travaux sont bel et bien soumis à autorisation et accorder cette autorisation; soit encore refuser l'autorisation de construire. En exigeant le dépôt d'une requête, le département cantonal rend donc une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure administrative mais constitue une simple étape dans le cours de celle-ci.
Dans ces circonstances, l'ordre d'arrêt du chantier ou de suspension des travaux doit être considéré comme une mesure provisionnelle. Il s'agit, en d'autres termes, d'une décision à caractère temporaire qui règle la situation juridique dans l'attente d'une réglementation définitive par une décision principale ultérieure - qui interviendra sur la base de la requête en autorisation de construire. Si l'autorité compétente estime en définitive, sur le vu du dossier, que les travaux ne sont pas soumis à autorisation, la mesure provisionnelle pourra être levée sans être suivie d'un ordre de remise en état. Il en ira de même si l'autorité confirme la nécessité d'une autorisation et l'accorde a posteriori. L'ordre de suspension des travaux est donc, également, une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure administrative.
Il s'ensuit que le recours au Tribunal fédéral n'est recevable que pour autant que l'une des deux hypothèses de l'<ref-law> soit réalisée.
2.3 S'agissant de la condition de l'<ref-law>, on ne voit pas en l'espèce à quel préjudice irréparable le recourant pourrait être exposé, dès lors que la légalité des travaux entrepris sera prochainement examinée par l'autorité administrative compétente, sur la base du dossier qu'il doit déposer. Le recourant fait valoir qu'il pourrait faire l'objet de diverses mesures et sanctions, de la part du département cantonal. Or il ne s'agit là que de conséquences éventuelles ou indirectes de la décision attaquée, ni la remise en état, ni une sanction administrative n'ayant été ordonnées à ce stade. Quant à l'obligation de constituer un dossier en vue du dépôt d'une requête en autorisation, elle impose certes différentes démarches au propriétaire concerné, mais on ne saurait considérer qu'elle cause un préjudice irréparable. Le mémoire de recours ne contient du reste pas la démonstration de l'existence ou du risque d'un tel préjudice, alors qu'il incombe au recourant de présenter une argumentation motivée sur ce point (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 141).
En outre, l'hypothèse de l'<ref-law> n'entre manifestement pas en considération, une admission du présent recours n'étant pas de nature à conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. La procédure d'autorisation de construire, en l'espèce, ne devrait en effet de toute manière pas présenter de tels inconvénients pour le recourant, vu l'importance limitée des travaux litigieux. Le recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal administratif confirmant les décisions incidentes du département cantonal est donc irrecevable.
3. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 65 al. 1 et art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, au Département des constructions et des technologies de l'information ainsi qu'au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 11 novembre 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Jomini | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1d7a2626-7402-46f6-bf2d-ae6897b6220a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d21e615-b1b1-4fee-a0d7-061025543f0d | 2,014 | it | Fatti:
A.
Con decisione del 27 gennaio 2014, confermata su opposizione il 10 febbraio 2014, l'Ufficio regionale di collocamento di Lugano ha sospeso A._ dal diritto alle indennità di disoccupazione per la durata di tre giorni a causa di insufficienti ricerche di lavoro nel periodo precedente l'annuncio per il collocamento.
B.
Adito da A._, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino per pronuncia del 16 giugno 2014, ne ha respinto il ricorso.
C.
Contro il giudizio cantonale, A._ insorge al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della pronuncia e della penalità irrogata. | Diritto:
1.
ll ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>; cfr. tuttavia l'eccezione del cpv. 2), non essendo vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità precedente. Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62), oppure in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). Salvo i casi in cui tale inesattezza sia lampante, la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle eccezioni previste dall'<ref-law> sarebbero realizzate (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento).
2.
2.1. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, sono già diffusamente esposte le norme e i principi disciplinanti la materia, rammentando in modo particolare che l'assicurato, pena la sospensione dal diritto dell'indennità di disoccupazione per al massimo 60 giorni (<ref-law>; <ref-law>), è tenuto a fare il suo possibile per ottenere un'occupazione adeguata (art. 30 lett. c LADI).
2.2. Oggetto del contendere è la legittimità della sospensione di tre giorni delle indennità di disoccupazione decisa dall'ufficio regionale di collocamento di Lugano e confermata dalla Corte cantonale.
3.
3.1. Il Tribunale cantonale, dopo aver respinto una censura di lesione del diritto di essere sentito, ha sottolineato l'obbligo per ogni assicurato di ridurre il danno, che è violato, fra l'altro, quando non sono compiuti sforzi sufficienti per la ricerca di un impiego, segnatamente quando già nel periodo di disdetta non si adopera per trovare una nuova occupazione. In concreto la Corte cantonale ha accertato che il contratto di lavoro della ricorrente è stato disdetto il 30 luglio 2013 (con effetto 31 dicembre 2013), mentre che quest'ultima si è iscritta il 27 novembre 2013 in disoccupazione, rivendicando il diritto a prestazioni dal 1° gennaio 2014. Il primo giudice ha anche preso atto che la ricorrente ha compiuto negli ultimi tre mesi precedenti la disoccupazione ricerche di lavoro nel numero di cinque per il mese di ottobre 2013, tre di novembre 2013 e quattro per dicembre 2013. Il Tribunale cantonale ha ricordato in seguito come l'obbligo di cercare un impiego sia applicabile già per il periodo antecedente l'annuncio al collocamento e come per prassi cantonale sia necessario comprovare per ogni periodo di controllo almeno quattro ricerche di lavoro qualitativamente valide. Il primo giudice è giunto quindi alla conclusione che l'amministrazione a ragione ha ritenuto insufficienti le tre ricerche di lavoro per il mese di novembre 2013. Osservato come le ricerche di lavoro siano da trattare separatamente per periodo di controllo, non ha quindi proceduto a considerare il numero globale di ricerche di lavoro nel periodo antecedente l'inizio dell'erogazione delle indennità e confermato l'operato dell'ufficio regionale di collocamento. Da ultimo la Corte cantonale ha negato una violazione del dovere di informazione e consulenza dell'amministrazione.
3.2. La ricorrente, che nel frattempo ha già un nuovo impiego dal 3 marzo 2014, ritiene il giudizio cantonale errato sostanzialmente per quattro ordini di motivi. In primo luogo si obbligherebbero gli assicurati a conoscere la giurisprudenza cantonale e federale, mentre che l'<ref-law> non impone ricerche di lavoro durante il periodo di disdetta. In secondo luogo la Corte cantonale avrebbe confuso il periodo di disdetta con il periodo di controllo di cadenza mensile (<ref-law>). In terzo luogo la pronuncia cantonale non terrebbe conto dell'invio di 12 ricerche di lavoro qualitativamente valide nel periodo da ottobre a dicembre 2013, le quali sono il frutto del massimo impegno della ricorrente e delle possibilità offerte dal mercato del lavoro. Da ultimo, la ricorrente critica la mancata considerazione di complessive 28 richieste di lavoro da maggio 2013, ossia addirittura precedentemente la notifica della disdetta.
4.
4.1. A norma dell'<ref-law> l'assicurato che fa valere prestazioni assicurative deve, con l'aiuto dell'ufficio del lavoro competente, intraprendere tutto quanto si possa ragionevolmente pretendere per evitare o abbreviare la disoccupazione. In particolare, è suo compito cercare lavoro, se necessario anche fuori dalla professione precedente. Egli deve poter comprovare il suo impegno. L'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno si fonda su questa disposizione. L'art. 30 cpv. 1 lett. c LADI sanziona una violazione di tale precetto sancito all'<ref-law>, nel caso in cui l'assicurato non compie il suo possibile per ottenere un'occupazione adeguata (<ref-ruling> consid. 2.1.1 pag. 525 seg. con riferimenti).
4.2. Dall'obbligo di ridurre il danno e conseguentemente di impedire l'entrata in disoccupazione deriva per l'assicurato l'incombenza di prodigarsi intensamente per la ricerca di una nuova occupazione, già dal momento della disdetta dal precedente posto di lavoro, ossia prima dell'inizio della disoccupazione. L'assicurato deve perciò già durante l'eventuale periodo di disdetta, ma più in generale nel lasso di tempo prima dell'annuncio alla disoccupazione, di sua spontanea volontà compiere sufficienti ricerche. La persona assicurata non si può pertanto discolpare, asserendo di non aver saputo o di non essere stata informata del suo obbligo di ricerca per trovare lavoro già prima dell'iscrizione. In occasione dell'annuncio, la persona divenuta disoccupata deve presentare fra l'altro la prova degli sforzi intrapresi per trovare lavoro (art. 20 cpv. 1 lett. d OADI). Al più tardi a quel momento l'assicurato deve pertanto presentare tutte le ricerche di lavoro effettuate durante il periodo di disdetta (<ref-ruling> consid. 2.1.2 pag. 526 con riferimenti).
4.3. Nella misura in cui la ricorrente contesta il principio secondo cui già nel periodo di disdetta, precedente l'annuncio alla disoccupazione, occorra sforzarsi per trovare lavoro, il ricorso è volto all'insuccesso. Decisiva non è tanto la conoscenza della prassi amministrativa o giudiziaria, quanto piuttosto l'obbligo di intraprendere tutto quanto si possa ragionevolmente pretendere non solo per abbreviare, ma soprattutto per evitare la disoccupazione (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4 pag. 530 segg.). Dall'istante in cui all'assicurato appare evidente la conclusione di un rapporto di lavoro, egli deve attivarsi immediatamente, senza attendere l'annuncio alla disoccupazione per iniziare le ricerche.
4.4. Gli sforzi dell'assicurato per trovare una nuova occupazione sono determinati non solo dalla qualità, ma anche dalla quantità delle ricerche di lavoro, che deve essere valutata secondo le circostanze concrete. Per prassi si considerano in media generalmente dalle dieci alle dodici ricerche mensili (<ref-ruling> consid. 2.1.4 pag. 528 con riferimenti), per la Corte cantonale almeno quattro ricerche mensili qualitativamente valide. Decisivo al riguardo non è il periodo di controllo come sottolinea la ricorrente, ma il numero di ricerche mensili, indipendentemente dalla circostanza se sia già stato effettuato l'annuncio alla disoccupazione. Ricordato come per legge l'assicurato deve intraprendere tutto quanto si possa ragionevolmente pretendere da lui, la ricorrente nel mese di novembre 2013, svolgendo tre ricerche di lavoro, non ha dimostrato gli sforzi sufficienti per la ricerca di un impiego. Al di là di generici rinvii alla situazione del mercato del lavoro, la ricorrente non dimostra oggettivamente le ragioni per cui nel mese di novembre 2013 abbia potuto presentare solo tre ricerche di lavoro. La Corte cantonale, confermando la decisione su opposizione, non ha pertanto violato il diritto federale.
4.5. Non essendo in quanto tale contestata, non occorre valutare la quantificazione della sospensione delle indennità di disoccupazione.
5.
Ne segue che il ricorso è respinto. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e alla Segreteria di Stato dell'economia (SECO). | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'fed8b695-610b-4ca7-96e9-8eb09a59c2b8', 'fed8b695-610b-4ca7-96e9-8eb09a59c2b8', 'fed8b695-610b-4ca7-96e9-8eb09a59c2b8', 'fed8b695-610b-4ca7-96e9-8eb09a59c2b8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
0d223281-d41d-4b1e-bbf6-324489c0dc6e | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Am 18. Mai 2000 eröffneten die damaligen Ehegatten X._ (Beschwerdeführer) und Y._ bei der Bank B._ AG (Beschwerdegegnerin) eine Konto- und Depotbeziehung und schlossen einen Vermögensverwaltungsvertrag mit dem Profil "Wachstum/Plus" ab. Am 29. Mai 2000 verkauften sie ihr Unternehmen U._ und überwiesen den Nettoerlös von insgesamt EUR 2'968'000.-- sowie den bei der Bank A._ AG liegenden Saldo von EUR 100'000.-- auf ihr Konto bei der Beschwerdegegnerin.
In der Folge modifizierten die Ehegatten X._ und Y._ den mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag mit den folgenden Verträgen: "Strategy 5 Years" vom 4. Oktober 2000 (Aktienanteil 70%); "Strategy 4 Years" vom 7. April 2002 (Aktienanteil 50%) und "Strategy 3 Years" vom 22. Juli 2002 (Aktienanteil 30%).
Die Vermögensverwaltung bei der Beschwerdegegnerin war Teil eines Gesamtkonzepts der Finanz- und Vorsorgeplanung sowie der Steueroptimierung der Ehegatten X._ und Y._. In diesem Zusammenhang standen die Ehegatten X._ und Y._ auch mit der C._ GmbH und deren Geschäftsführern, namentlich D._, in Kontakt. Diese formulierte mit Schreiben vom 20. Juni 2000 an die Ehegatten X._ und Y._ die Zielsetzung des Anlagekonzepts wie folgt:
"Nach der Sachverhaltsaufklärung werden wir Ihnen Anlagevorschläge unterbreiten, welche die optimalen steuerlichen und rechtlichen Gegebenheiten in Deutschland und Spanien, unter Einbeziehung der Umstrukturierung des vorhandenen Vermögens berücksichtigen. Das Ziel der Anlagevorschläge ist, aus dem vorhandenen Vermögen, einen monatlichen Ertrag zwischen 15-20TDM zu erwirtschaften."
Am 1. Juli 2000 erteilten die Ehegatten X._ und Y._ der C._ GmbH eine bis 31. Dezember 2001 befristete Beratungsvollmacht. Am 24. Oktober 2000 wurde das Gesamtkonzept der Vermögensanlage anlässlich eines Treffens zwischen E._ von der Beschwerdegegnerin, F._ von der C._ GmbH und den Ehegatten X._ und Y._ definitiv beschlossen. Dieses zielte darauf ab, mit dem bei der Beschwerdegegnerin liegenden Vermögen aus dem Unternehmensverkauf und mittels Gewährung von Darlehen (v.a. zwecks Finanzierung einer Rentenversicherung sowie von Investitionen in Immobilienfonds) eine Nettorendite von 7% zu erwirtschaften, um damit den Bedarf der Ehegatten X._ und Y._ im dritten Lebensabschnitt zu finanzieren.
Nachdem erhebliche Depotverluste eingetreten waren, insbesondere nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001, fand zunächst ein Fax- rsp. E-Mail-Kontakt sowie ein Treffen zwischen den Ehegatten X._ und Y._ und der Beschwerdegegnerin statt. Dabei wurde an der bisherigen Anlagestrategie im Wesentlichen festgehalten. Mit den Verträgen vom 7. April 2002 und 22. Juli 2002 wurde der Aktienanteil im Depot auf 50%, dann auf 30% reduziert. Am 24. Oktober 2002 erfolgte auf Wunsch der Ehegatten X._ und Y._ der Gesamtausstieg.
In der Folge entzündete sich zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin ein Streit. Der Beschwerdeführer war der Auffassung, dass das von der Beschwerdegegnerin ursprünglich vorgeschlagene Anlagekonzept mit einem Aktienanteil von 70% ein zu grosses Risiko in sich geborgen habe und nicht auf die Risikofähigkeit der damaligen Ehegatten ausgerichtet gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin habe gewusst, dass es sich bei der Vermögensverwaltung um eine Vorsorgeplanung gehandelt habe, die Ehegatten X._ und Y._ jedoch weder über die Risiken dieses Konzepts aufgeklärt noch sie davor gewarnt.
B. B.a Mit Klage vom 11. Oktober 2007 beantragte der Beschwerdeführer dem Bezirksgericht Zürich, es sei die Beschwerdegegnerin zu verurteilen, dem Beschwerdeführer in Anwendung von <ref-law> Schadenersatz zu leisten, mindestens aber EUR 1'596'168.-- nebst Zins zu 5% seit 27. Januar 2003.
Mit Urteil vom 11. November 2009 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
B.b Dagegen legte der Beschwerdeführer Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein und beantragte die Gutheissung der Klage, eventualiter die Rückweisung des Verfahrens zur neuen Entscheidfindung an das Bezirksgericht.
Mit Urteil vom 19. Januar 2011 wies das Obergericht die Berufung ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 24. Februar 2011 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts vom 19. Januar 2011 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz, eventualiter in Anwendung von <ref-law> an das Bezirksgericht Zürich zurückzuweisen.
Am 10. März 2011 ging beim Bundesgericht eine vom 4. März 2011 datierte, vom Beschwerdeführer und dessen ehemaligen Ehegattin selbst unterzeichnete Eingabe ein.
Die Beschwerdegegnerin verlangt in ihrer Vernehmlassung vom 11. April 2011 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1).
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) in einer Zivilsache (<ref-law>), die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (<ref-law>), der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. <ref-law>) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (<ref-law>). Die vom 4. März 2011 datierte, vom Beschwerdeführer und dessen ehemaligen Ehegattin unterzeichnete Eingabe ist demgegenüber nach Ablauf der Beschwerdefrist eingegangen und damit unbeachtlich.
1.2 Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (<ref-law>). Da die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), ist ein materieller Antrag erforderlich. Ein Rückweisungsantrag reicht aber ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung die Sache ohnehin zurückweisen würde, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 383; <ref-ruling> E. 3.1).
Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, hat die Vorinstanz hinsichtlich zentraler Tatbestandselemente des vom Beschwerdeführer eingeklagten Schadenersatzanspruches, namentlich des Schadens selbst sowie des Kausalzusammenhangs zwischen der angeblichen Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin und dem Schaden, keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Das Bundesgericht ist damit zum Vornherein nicht in der Lage, die Begründetheit des Schadenersatzanspruches abschliessend zu beurteilen. Unter diesen Umständen erweist sich der Aufhebungs- und Rückweisungsantrag als ausreichend.
1.3 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; <ref-ruling> E. 6, 439 E. 3.2).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Dabei hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen; Verweise auf andere Rechtsschriften, insbesondere im kantonalen Verfahren eingereichte, sind unbeachtlich (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f., je mit Verweisen).
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 7.1). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). In der Beschwerde ist überdies darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2).
2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz zunächst eine Verletzung von <ref-law> vor, indem diese es "als rechtens erachtet" habe, "dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine seinem Anlagehorizont, seinen persönlichen Verhältnissen und seiner Risikofähigkeit nicht angemessene Anlagestrategie empfohlen hat, ohne vorgängig ein Kundenprofil erstellt zu haben". Hätte die Beschwerdegegnerin ein Kundenprofil erstellt, wäre nach Auffassung des Beschwerdeführers die "Diskrepanz zwischen Risikofähigkeit und Risikobereitschaft einerseits und der von der Beschwerdegegnerin gewählten - inadäquaten - Anlagestrategie andererseits offenkundig geworden".
2.1 Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist - wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat - als Vermögensverwaltungsvertrag zu qualifizieren. Auf einen solchen Vertrag kommen nach der Praxis des Bundesgerichts die auftragsrechtlichen Regeln betreffend die Sorgfaltspflicht des Beauftragten und dessen Haftung für getreue und sorgfältige Geschäftsführung zur Anwendung (<ref-ruling> E. 4.1 S. 464; <ref-ruling> E. 2b S. 161; <ref-ruling> E. 1 S. 63).
Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (<ref-law>). Er hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrags. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig gegen Entgelt ausübt. Dabei ist nach der Art des Auftrags zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (zum Ganzen BGE <ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 124; <ref-ruling> E. 1).
Das Erstellen eines Kundenprofils, das zu den Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters gehört und vor oder gleichzeitig mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags erfolgen muss, dient insbesondere dem Zweck, das Ausmass des Risikos zu bestimmen, das der Kunde bei der Anlage des Geldes eingehen will und nach seinen Lebensumständen auch eingehen kann (sog. subjektive und objektive Risikofähigkeit des Kunden; Urteil 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 3.3.1 mit Hinweisen). Zu beachten ist indessen, dass das Kundenprofil der Vorbereitung des Vertragsschlusses dient und ihm hinsichtlich der Risikofrage keine selbständige Bedeutung zukommt, falls die tatsächlich getroffenen vertraglichen Abmachungen in diesem Punkt eindeutig sind. Ist der Auftraggeber gemäss dem Wortlaut des Vermögensverwaltungsvertrages damit einverstanden, dass eine riskante, spekulative Anlagepolitik verfolgt werden soll, kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, das - nicht erstellte - Kundenprofil hätte ergeben, dass eine konservative, primär auf Erhaltung und nicht auf Vermehrung des Vermögens ausgerichtete Anlagepolitik seinen persönlichen Verhältnissen angemessen gewesen wäre. Dabei handelt es sich um widersprüchliches Verhalten, das gemäss <ref-law> keinen Rechtsschutz verdient (Urteile 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 3.3.2; 4A_482/2009 vom 31. August 2010 E. 6.2).
2.2 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz waren die mit dem vereinbarten Anlagekonzept verbundenen Gefahren für den Beschwerdeführer und dessen ehemalige Ehefrau, die aufgrund ihres beruflichen und bildungsmässigen Hintergrunds als sachkundige Anleger zu betrachten sind, von Anfang an ersichtlich. Die Ehegatten X._ und Y._ haben sich bei Vertragsabschluss bewusst auf eine von ihnen erst im Nachhinein als unangemessen bezeichnete Anlagestrategie eingelassen. Unter diesen Umständen ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss gekommen, dass eine nachträgliche Berufung auf eine Diskrepanz zwischen der vereinbarten Anlagestrategie und der Risikofähigkeit der damaligen Eheleute missbräuchlich erscheint. Wenn sich der Beschwerdeführer mit einer für ihn erkennbar riskanten Anlagestrategie einverstanden erklärt und erst nach dem Einstellen von Verlusten geltend macht, das nicht erstellte Kundenprofil hätte eine Diskrepanz zwischen seiner Risikofähigkeit und -bereitschaft einerseits und der vereinbarten Anlagestrategie ergeben, so stellt dies ein widersprüchliches Verhalten dar, das keinen Rechtsschutz verdient.
3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine weitere Verletzung von <ref-law> vor, indem diese davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund der Geschäftserfahrenheit der Ehegatten X._ und Y._ sowie der leichten Erkennbarkeit der Risiken der empfohlenen Anlagestrategie auf eine Risikoaufklärung habe verzichten können. Seiner Auffassung nach hätte die Beschwerdegegnerin die Ehegatten X._ und Y._ über das "einzugehende Risiko aufklären müssen, indem sie die Vor- und Nachteile - und insbesondere die Verlustrisiken - aufgezeigt hätte und mit anderen (einkommensorientierten) Anlagestrategien verglichen hätte".
3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstehen Personen und Unternehmen, die sich berufsmässig mit dem Anlagegeschäft befassen, bei der Anbahnung und Abwicklung von Verträgen über die Vermögensverwaltung einer besonderen Aufklärungspflicht. Einen Anlageberater oder Anlagevermittler, der im Hinblick auf die Vermögensverwaltung oder in deren Rahmen tätig wird, treffen neben der erwähnten Aufklärungspflicht auch Beratungs- und Warnpflichten, deren gemeinsame Wurzel in der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht (<ref-law>) liegt. Der Kunde ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Bedarf in Bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und vor übereilten Entschlüssen zu warnen, wobei diese Pflichten inhaltlich durch den Wissensstand des Kunden einerseits und die Art des in Frage stehenden Anlagegeschäfts andererseits bestimmt werden (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 162 f. mit Hinweisen). Dabei obliegt dem Beauftragten namentlich auch, sich durch Befragung einlässlich über den Wissensstand und die Risikobereitschaft des Kunden zu informieren (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 162 f. mit Hinweisen). Die Anforderungen an seine Aufklärungspflicht sind höher, wenn der Auftraggeber nicht nur mit seinem Vermögen, sondern auch mit von der Bank gewährten Krediten spekuliert (<ref-ruling> E. 7.1.1 S. 102 f. mit Hinweisen). Die Aufklärung des Kunden durch den Beauftragten hat jedoch keinen Selbstzweck, sondern dient dazu, Informationsdefizite auszugleichen (vgl. statt vieler SANDRO ABEGGLEN, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Bern 1995, S. 177). Kennt der Kunde die Risiken der Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung (<ref-ruling> E. 7.1.1 S. 102; <ref-ruling> E. 5a S. 335; ABEGGLEN, a.a.O., S. 175 - 179).
3.2 Die Vorinstanz ist unter Verweis auf die von ihr als zutreffend erachteten Erwägungen des Bezirksgerichts zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdeführer und seine damalige Ehefrau Y._ als sachkundige Anleger betrachtet werden dürfen. Y._ sei studierte Volks- und Betriebswirtin. Der Beschwerdeführer habe u.a. das Amt eines Aufsichtsrats der Vermögensverwaltungsgesellschaft V._ AG mit Sitz in Liechtenstein ausgeübt. Selbst wenn er nicht aufgrund seiner Finanzkompetenz, sondern aufgrund seiner Erfahrung in Marketing und Kommunikation in dieses Amt gewählt worden wäre, sei zu berücksichtigen, dass auch der branchenfremde Verwaltungsrat die Beschlüsse des Kollegiums nachvollziehen können und die grundlegenden Entscheidmechanismen der ihm unterstellten Geschäftsführung verstehen müsse. Weiter müsse sich der Beschwerdeführer vorhalten lassen, dass er und seine damalige Ehegattin gegenüber der Beschwerdegegnerin als versierte Marketingfachleute aufgetreten seien und sich für eine Kooperation der Beschwerdegegnerin mit der C._ GmbH im Finanz- und Vermögensverwaltungsbereich empfohlen hätten. In der vom Beschwerdeführer erstellten Präsentation für eine "Financial Consulting GmbH" werde die Organisationsstruktur des von den Ehegatten X._ und Y._ geführten Unternehmens Z._ erläutert. Diese gliedere sich in die Bereiche "Marketing Consulting", "Financial Consulting" und "Objekt Consulting", wobei der Beschwerdeführer unter "Marketing" und "Financial Consulting", die damalige Ehegattin unter "Marketing" und "Objekt Consulting" aufgeführt werde. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer und seine damalige Ehegattin bei Vertragsschluss mindestens über grundlegende Kenntnisse im Bereich der angebotenen Vermögensanlagen verfügt haben müssen. Aufgrund der Kompetenzen, welche die Ehegatten X._ und Y._ gegenüber der Beschwerdegegnerin offengelegt hätten, habe die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer und dessen damalige Ehegattin daher als über die mit der vereinbarten Anlagestrategie verbundenen Risiken aufgeklärt betrachten dürfen. Dies umso mehr, als die Risiken des gewählten Anlagekonzepts leicht zu erkennen gewesen seien.
3.3 Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer bestreitet vor Bundesgericht die vorinstanzliche Feststellung, wonach er und seine damalige Ehefrau sachkundige Anleger seien und die mit dem vereinbarten Anlagekonzept verbundenen Gefahren von Anfang an erkennen konnten, nicht bzw. nicht substanziiert. Ebensowenig bestreitet der Beschwerdeführer, dass die Ehegatten X._ und Y._ ihre Kompetenzen gegenüber der Beschwerdegegnerin offengelegt haben. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin nicht verlangen, ihn über Risiken aufzuklären, die ihm erkennbarerweise bereits bewusst sind. Die Risikoaufklärung hat keinen Selbstzweck, sondern dient dazu, Informationsdefizite des Anlegers auszugleichen. Kennt der Beschwerdeführer die Anlagerisiken bereits, braucht er auch keine Aufklärung. Die Vorinstanz hat nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie eine Verletzung der Aufklärungspflicht verneint hat.
4. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist damit abzuweisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juni 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Hurni | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '80650f6b-97ea-4ac3-9309-368012c5f95e', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '19078655-9d21-4d24-9e90-9351f56ba48d', '19078655-9d21-4d24-9e90-9351f56ba48d', 'bcdc3f18-e5f7-44f9-9496-e049ccd2f6b0', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '13181410-56b4-4738-b887-4f740814bb4c', '13181410-56b4-4738-b887-4f740814bb4c', '86b94c6c-302c-46b0-804f-a8fbdeae7b2f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d22347f-5e78-4d6e-a468-6aef17b879fb | 2,001 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.-a) B._ ist Eigentümer der Parzelle 1... in C._/LU. N. und R.A._ sind Eigentümer der benachbarten Parzelle 2.... Im Bereich der gemeinsamen Grenze fällt das Gelände von der Parzelle 1... zur Parzelle 2...
steil ab. Zu Gunsten der Parzelle 1... und zu Lasten der Parzelle 2... besteht eine "Baumhöhebeschränkung" und eine "Pflanzungsbeschränkung für Bäume und Sträucher". Im Bereich der gemeinsamen Grenze sind zwischen den Nachbarn verschiedene Punkte umstritten: Seitens von B._ eine Grenzmauer und eine Grünhecke auf dem Grundstück 2..., seitens des Ehepaares A._ das Interesse an der zu Gunsten des Grundstücks 1... bestehenden Dienstbarkeit sowie ein Lorbeerstrauch und eine Birkengruppe auf dieser Parzelle.
b) Mit Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt verlangte B._ u.a., dass die Eheleute A._ den die Kote 470, 61 übersteigenden Teil der im Grenzbereich errichteten Mauer entfernen, eine im Grenzbereich gepflanzte Grünhecke auf einen Mindestgrenzabstand von 60 cm zurückversetzen sowie deren die Kote 470, 61 übersteigenden Teil entfernen.
Widerklageweise verlangten die Eheleute A._ die Löschung der Baumhöhen- und Pflanzungsbeschränkung, Wiederherstellung des ursprünglichen Geländezustandes und Einhaltung des Grenzabstandes sowie die hälftige Beteiligung des Klägers an den Kosten der Stützmauer von Fr. 56'000.--, ferner Bezahlung eines Betrages von Fr. 4'556.-- nebst Zins von 5% seit dem 19. Mai 1996 für Gartenbauarbeiten.
Mit Urteil vom 18. Januar 2000 verurteilte das Amtsgericht Luzern-Land N. und R.A._ u.a. dazu, die im Grenzbereich gepflanzte Grünhecke auf die Höhe von 1 m zurückzuschneiden und sie unter der Schere zu halten, soweit sie die Höhenkote 470, 61 übersteigt (1). B._ wurde dazu verurteilt, den im Grenzbereich gepflanzten Lorbeerstrauch zu entfernen (3). Weitergehende Begehren der Parteien wurden abgewiesen (4).
c) Mit Appellation verlangten N. und R.A._, sie zu verpflichten, ihre im Grenzbereich gepflanzte Grünhecke auf eine Höhe des doppelten Grenzabstandes, jedoch nicht tiefer als 1,6 m zurückzuschneiden und in dieser Höhe unter der Schere zu halten, soweit das grenznahe Terrain die Kote 470, 61 übersteigt (1a), bzw. die auf dem grenznahen und die Kote 470, 61 unterschreitenden Terrain gepflanzte Grünhecke auf eine Höhe von 1,6 m zurückzuschneiden und in dieser Höhe unter der Schere zu halten, soweit die Hecke die Kote 470, 61 übersteigt (1b). Ferner beharrten sie auf der Löschung der Dienstbarkeit (3d) und der Beseitigung oder Auslichtung der Birkengruppe durch den Kläger (3a). Sodann verlangten sie die Feststellung ihrer Berechtigung, das klägerische Grundstück zur Pflege der grenznahen Hecke zu betreten (3e) sowie entlang der gemeinsamen Grenze eine Einfriedung vorzunehmen (3f). Schliesslich beharrten sie auf der Verurteilung des Klägers zur Bezahlung der eingeklagten Beträge (3b und c). Mit Anschlussappellation verlangte der Kläger die vollumfängliche Gutheissung der Klage (2), nämlich u.a. die Entfernung der im Grenzbereich gepflanzten Grünhecke bzw. Zurückschneiden des die Kote 470, 61 übersteigenden Teils derselben sowie Entfernung des die Kote 470, 61 übersteigenden Teils der im Grenzbereich errichteten Mauer.
Mit Urteil vom 31. Mai 2001 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern N. und R.A._ u.a. dazu, innert dreier Monate nach Rechtskraft des Urteils die die Kote 470, 61 übersteigenden Teile der im Grenzbereich befindlichen Mauer (1) und der Grünhecke (2) zu entfernen bzw. die Hecke auf dieser Höhe unter der Schere zu halten. Im Weiteren verurteilte es B._, ebenfalls innert dreier Monate nach Rechtskraft des Urteils den im Grenzbereich gepflanzten Lorbeerstrauch zu entfernen (4), und erklärte N.
und R.A._ berechtigt, für den Unterhalt ihrer Grünhecke das klägerische Grundstück zu betreten (5). Die übrigen Begehren der Parteien wurden abgewiesen, soweit es darauf eintrat (6).
d) N. und R.A._ haben am 28. August 2001 gegen das Urteil des Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde und Berufung eingereicht. Sie verlangen mit jener die Aufhebung des Urteils des Obergerichtes und Rückweisung der Sache "im angefochtenen Umfang der nachfolgenden tatbeständlichen Beschwerdegründe mit den entsprechenden Weisungen" an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
2.- a) Es besteht kein Grund, von der Regel abzuweichen, dass die staatsrechtliche Beschwerde vorweg zu behandeln ist (Art. 57 Abs. 5 OG; <ref-ruling> ff.).
b) Von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 4 S. 332 f.). Soweit die Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Zulässig, aber überflüssig ist das Begehren, die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen: sollte der Antrag auf Aufhebung des Urteils vom 31. Mai 2001 gutzuheissen sein, hätte die kantonale Instanz - unter Berücksichtigung der Ergebnisse des vorliegenden Verfahrens - ohne ausdrückliche Anweisung neu zu entscheiden (<ref-ruling> E. 3c S. 126; <ref-ruling> f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2).
c) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind.
Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. b, je mit Hinweisen). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn das angefochtene kantonale Urteil offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft.
Wegen materieller Rechtsverweigerung (Art. 9 BV) wird aber nur der angefochtene Entscheid aufgehoben, der sich im Ergebnis als verfassungswidrig erweist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffend erschiene, genügt nicht (<ref-ruling> E. 3a S. 170; <ref-ruling> E. 2a S. 41).
3.- Im Zusammenhang mit dem vom Obergericht angeordneten Entfernen bzw. Zurückschneiden der Grünhecke und dem abgelehnten Antrag auf Beseitigen/Zurückschneiden der Birken werfen die Beschwerdeführer dem Obergericht in verschiedener Hinsicht Willkür vor.
a) Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils wurde die Grünhecke 1989 gepflanzt und ein Teil derselben von der Gartenbauunternehmung X._ 1995 entfernt und mit höchstens minimalen Abweichungen am gleichen Ort wieder angepflanzt. Ob der Beschwerdegegner der Wiederanpflanzung am früheren Ort - allenfalls konkludent - zugestimmt habe, liess das Obergericht ungeprüft, da dieser seinen mit Unterabstand begründeten Beseitigungsanspruch ungenügend substantiiert habe. Indes erwog es, selbst wenn mit der ersten Instanz anzunehmen wäre, dass der Beschwerdegegner 1995 der Wiederanpflanzung der Hecke am früheren Ort grundsätzlich zugestimmt habe, sei zu beachten, dass er und seine Ehefrau wiederholt mündlich und schriftlich dazu aufgefordert hätten, die Dienstbarkeit einzuhalten, und damit manifestiert hätten, nicht gewillt zu sein, eine Überschreitung der Kote zu dulden. Wo die zulässige Höhe (wegen der Aufschüttungen) nicht einzuhalten sei, hätten die Beschwerdeführer auf die Wiederanpflanzung verzichten müssen.
Die Beschwerdeführer rügen insoweit "unrichtige Tatsachenfeststellung" und "willkürliche Urteilsbildung", als die beschwerdegegnerische Aufforderung, die Dienstbarkeit einzuhalten, sich einzig auf den Zeitraum ab dem
2. Dezember 1996 bezogen habe, mithin mindestens vier Wochen nach Abschluss der Pflanzarbeiten. Die Rüge ist unverständlich.
Aus den als Beleg zitierten Arbeitsrapporten ergibt sich, dass die Gartenbauarbeiten Ende 1995 erfolgten.
Wäre die Aufforderung des Beschwerdegegners, die Dienstbarkeit einzuhalten, erst "ab dem 2. Dezember 1996" erfolgt, wäre dies nicht "mindestens 4 Wochen" nach Abschluss der Pflanzarbeiten, sondern gar ein Jahr danach der Fall gewesen.
Dass die Aufforderungen erst nach bzw. lange nach Abschluss der Pflanzungen erfolgten, wird im Übrigen nicht substantiiert. Willkür der in Frage stehenden Feststellung ist damit nicht darzutun. Es ist darauf nicht einzutreten.
b) Sinngemäss werfen die Beschwerdeführer dem Obergericht vor, sich über widersprüchliches Verhalten des Beschwerdegegners hinweggesetzt zu haben, manifestiere dieser doch, die maximal zulässige Wuchshöhe der Hecke sei im Grenzbereich auf die Plateauebene bzw. Kote 473, 11 zu beziehen und nicht auf die der Dienstbarkeit zugrunde liegende Kote 470, 61. Die Rüge ist nicht nachvollziehbar, ergibt sich doch aus dem in diesem Zusammenhang zitierten Brief vom 16. September 1994 keineswegs, dass für die Höhe der Pflanzen - entgegen der in der Dienstbarkeit vereinbarten Kote - die Kote 473, 11 massgebend sei. Darauf ist nicht einzutreten.
c) Überhaupt nicht konkretisiert wird der damit begründete Willkürvorwurf, dass das Obergericht die vom Amtsgericht als glaubwürdig taxierte Aussage des Zeugen X._ übergangen habe. Mangels Substantiierung ist darauf nicht einzutreten. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung bleibt unverständlich. Auch darauf ist nicht einzutreten.
d) Die Beschwerdeführer kritisieren als willkürlich, dass das Obergericht auf die tatsachenwidrige Aussage der Zeugin B._ abgestellt habe, wonach sich das Zurückschneiden der Birken auf das Auslichten einiger Äste beschränkt habe und die Höhe unverändert geblieben sei. Die Rüge ist, soweit überhaupt verständlich, unsubstantiiert.
Das Obergericht stellte im Zusammenhang mit dem Kostenpunkt fest, das Zurückschneiden der Birken habe sich auf das Auslichten von Ästen beschränkt, deren Höhe sei aber unverändert geblieben. Es findet sich indessen kein Hinweis auf eine entsprechende (angeblich tatsachenwidrige) Aussage einer Zeugin B._. Mit dem weiteren Hinweis auf den Vergleich des Photomaterials ist Willkür ohnehin nicht darzutun. Darauf ist nicht einzutreten.
4.- Im Zusammenhang mit dem abgewiesenen Antrag auf Verurteilung des Beschwerdegegners zur Bezahlung von Fr. 4'556.-- (später reduziert auf Fr. 3'328.--) wird die Feststellung des Obergerichts, dass sie, die Beschwerdeführer, die amtsgerichtliche Abweisungsbegründung nicht angefochten hätten, als willkürlich bzw. überspitzt formalistisch kritisiert. Diesbezüglich führte das Obergericht aus, die Beschwerdeführer hätten die Begründung des Amtsgerichtes, weder bestehe ein Anspruch aus unerlaubter Handlung, noch ein solcher aus ungerechtfertigter Bereicherung, nicht angefochten, sondern lediglich geltend gemacht, ihr Anspruch stütze sich auf Geschäftsführung ohne Auftrag.
Mit ihrem Hinweis darauf, eventualiter (zum Standpunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag) eine "Abmachung" geltend gemacht zu haben, wonach sie die Kosten übernehmen würden, wenn der Beschwerdegegner gewisse Vorwürfe zurücknehme, vermögen die Beschwerdeführer Willkür der obergerichtlichen Feststellung, sie hätten die amtsgerichtliche Begründung nicht angefochten, nicht darzutun. Das Obergericht hat zwar zum fraglichen Eventualstandpunkt nicht eigens Stellung genommen, doch wird eine in diesem Kontext allenfalls in Frage kommende Rüge der formellen Rechtsverweigerung im Sinne fehlender Begründung nicht erhoben. Die Rüge des überspitzen Formalismus wird nicht substantiiert.
Darauf ist nicht einzutreten.
5.- Im Zusammenhang mit dem abgewiesenen Begehren auf Löschung der Dienstbarkeit erheben die Beschwerdeführer die Rüge "willkürlicher Urteilsbildung" und der Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben.
a) Das Obergericht verwarf einen konkludenten Verzicht des Beschwerdegegners auf die Dienstbarkeit, verbunden mit dem Hinweis, ein solcher wäre ausnahmsweise im hier nicht gegebenen Fall zu erwägen, dass ein Dienstbarkeitsberechtigter mit Aufschüttungen seine Aussicht selber verbaut habe. Dem halten die Beschwerdeführer entgegen, der Beschwerdegegner habe mit Aufschüttungen seine Aussicht teilweise - im Bereiche des Sichtwinkels auf Stützmauer und Grünhecke - selber verbaut. Weder mit dieser Behauptung, noch der beigefügten Skizze und dem Hinweis auf Luftaufnahmen ist Willkür auch nur ansatzweise darzutun. Darauf ist nicht einzutreten.
b) Als willkürlich kritisieren die Beschwerdeführer die Feststellung des Obergerichts, dass sie ausser dem Argument, dass der Zweck der Dienstbarkeit (Erhaltung der Aussicht) durch deren Verletzung nicht beeinträchtigt werde, keine anderen Umstände aufgezeigt hätten. Darauf ist schon deshalb nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführer nicht einmal angeben, wo sich die kritisierte Feststellung findet.
c) Soweit sich die Beschwerdeführer darauf berufen, beim Gartenumbau gutgläubig gehandelt zu haben, ist nicht ersichtlich, gegen welchen Teil der Begründung des obergerichtlichen Urteils sich die Kritik richtet. Es wird auch nicht dargetan, inwieweit die Frage im Zusammenhang mit dem abgewiesenen Löschungsbegehren überhaupt relevant sein soll.
Auch darauf ist mangels Substantiierung nicht einzutreten.
d) Als willkürlich kritisieren die Beschwerdeführer die im Zusammenhang mit dem Kostenpunkt bzw. der Streitwertermittlung gemachte Feststellung, die Gutheissung des modifizierten Begehrens um (teilweise) Ablösung der Dienstbarkeit hätte ihnen im fraglichen Bereich Anpflanzungen und bauliche Vorrichtungen von unbeschränkter Höhe erlaubt. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführer es unterlassen zu substantiieren, inwieweit sich diese Feststellung, so sie in ihrem Sinne zu verstehen wäre, im Ergebnis zu einem willkürlichen Kostenentscheid führte, kann den fraglichen Feststellungen des Obergerichts keineswegs die Bedeutung beigemessen werden, die Beschwerdeführer hätten sich, falls das entsprechende Begehren gutgeheissen worden wäre, auch nicht an die Vorschriften über Bauten und Grenzabstände halten müssen. Auch darauf ist nicht einzutreten.
6.- Das Obergericht erwog, dass die Beschwerdeführer, sollte der Beschwerdegegner die (bestrittenen) Aufschüttungen vorgenommen haben, einen Beseitigungsanspruch oder Anspruch auf Ersatz der Behebungskosten hätten, jedoch anders vorgegangen seien und durch Abgrabung des Hangs ihren Sitzplatz vergrössert und eine massive Stützmauer errichtet hätten. Deshalb könnten Abklärungen darüber, ob, wann und in welchem Umfang die behaupteten Aufschüttungen erfolgten, unterbleiben. Als willkürlich kritisieren die Beschwerdeführer die Feststellung, sie seien anders, d.h. nicht nach Art. 679 ZGB vorgegangen.
Worin Willkür liegen soll, ist unerfindlich. Wohl haben die Beschwerdeführer vor Amtsgericht beantragt, den ursprünglichen Geländezustand wiederherzustellen. Vor Obergericht - im Appellationsverfahren - haben sie keinen solchen Antrag mehr gestellt.
7.- Als willkürlich kritisieren die Beschwerdeführer die vom Obergericht bestätigte Feststellung des Amtsgerichts, sie hätten durch die Vielzahl ihrer zum Teil verspäteten Prozesseingaben einen erheblichen und weitgehend unnötigen Mehraufwand verursacht, wobei auf ihre berechtigten Einwände überhaupt nicht eingegangen worden sei.
Damit rügen sie sinngemäss die Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen fehlender Begründung.
Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dazu nicht in der Lage gewesen zu sein. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführer sich im Appellationsverfahren diesbezüglich darauf beschränkt haben, sich gegen den Vorwurf des falschen Prozessierens, den das Amtsgericht nicht belegt habe, zu verwahren.
Dabei hatte das Amtsgericht diesbezüglich zur Begründung einen zusätzlich zu den Rechtsschriften erfolgten aussergewöhnlich umfangreichen Schriftenwechsel und verschiedene, erst spät verlangte Beweismittelabnahmen angeführt.
Wenn sich das Obergericht vor diesem Hintergrund und angesichts der pauschalen Kritik dazu nicht eigens äusserte und damit sinngemäss die erstinstanzliche Erwägung stützte, kann von einer Gehörsverletzung nicht die Rede sein. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
8.- Die Beschwerdeführer kritisieren sinngemäss die Erwägung des Obergerichts, dass der Umstand, dass die Vorinstanz das Fehlen des Weisungsscheines übersehen habe, auf die Kostenverlegung keinen Einfluss habe, machen aber nicht ansatzweise eine Verfassungswidrigkeit geltend; darauf ist nicht einzutreten. Dasselbe gilt für die in keiner Weise substantiierte Willkürrüge hinsichtlich gewisser Beweise, die willkürlich aus dem Recht gewiesen worden seien, sowie die kritisierte Feststellung, die Parteien hätten auf die Durchführung einer Appellationsverhandlung verzichtet. Soweit der Verzicht davon abhängig gemacht worden sein soll, dass die im Appellationsverfahren gestellten Beweisabnahmen und Zeugenbefragungen für die Urteilsfindung nicht notwendig seien, wurde letztlich die Durchführung mündlicher Verhandlungen ins Ermessen des Obergerichtes gestellt. Im Übrigen ist die Kritik auch nicht im Ansatz substantiiert, führen doch die Beschwerdeführer nicht aus, welche zusätzlichen Beweisabnahmen und Zeugenbefragungen weshalb notwendig gewesen wären.
9.- Als Verletzung des rechtlichen Gehörs und der allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 29 Abs. 2 BV) rügen die Beschwerdeführer, dass das Obergericht wie schon das Amtsgericht auf eine Reihe von Beweisanträgen nicht eingegangen sei.
Die Nichtabnahme relevanter Beweise bedeutet eine Verletzung des Rechts auf Beweis, d.h. von Art. 8 ZGB. Diese Rüge kann in Berufungsfällen im Rahmen der Berufung vorgebracht werden (Art. 43 Abs. 1 OG). Demzufolge steht die staatsrechtliche Beschwerde, in deren Rahmen Verletzungen des Rechtes auf Beweis allenfalls als Gehörsverletzung geltend gemacht werden können, wegen ihrer subsidiären Natur (Art. 84 Abs. 2 OG) nicht zur Verfügung.
10.- Zum beschwerdegegnerischen Begehren auf teilweise Entfernung der Mauer hatte das Amtsgericht erwogen, die Mauer beeinträchtige die Aussicht und damit die Dienstbarkeit nicht. Sie habe wegen der Aufschüttungen höher gebaut werden müssen, weshalb es stossend wäre, wenn die Beklagten sie beseitigen müssten. Dem hielt das Obergericht entgegen, die Dienstbarkeit enthalte eine absolute Höhenbeschränkung, so dass es weder auf die Beeinträchtigung der Aussicht, noch darauf ankomme, weshalb die Mauer die zulässige Höhe überschreite.
Die Beklagten hätten bei der Gartengestaltung eine andere Lösung wählen müssen und allfällige rechtswidrige Aufschüttungen mit andern Mittel bekämpfen können. In diesem Zusammenhang werfen die Beschwerdeführer dem Obergericht vor, "wohl aus Gründen der Vereinfachung die absolute Geltung einer Höhenbeschränkung über sämtliche Grundrechte hinweg als gesetzliche Priorität" darzustellen, und berufen sich auf Art. 35 BV und Art. 36 Abs. 3 BV.
Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführer sich in nicht nachvollziehbarer bzw. in völlig unsubstantiierter Weise auf die fraglichen Verfassungsbestimmungen berufen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; E. 2c hievor), werfen sie dem Obergericht vor, die Höhenbeschränkung der Dienstbarkeit zu Unrecht verabsolutiert zu haben und kritisieren damit im Grunde genommen die Auslegung der Dienstbarkeit. Diese Frage berührt aber Bundesrecht (Art. 738 ZGB) und kann allenfalls zum Gegenstand der Berufung gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 OG), weshalb die staatsrechtliche Beschwerde hiefür nicht zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 OG). Darauf ist nicht einzutreten.
11.- Zusammengefasst ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde, soweit darauf überhaupt einzutreten ist, abzuweisen ist. Nach dem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Gegenpartei sind keine Kosten erwachsen. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 29. Oktober 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['adc225aa-8791-4ce2-a8b9-75b6339cbf68', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', 'daf52ee2-f657-4247-9261-3252b80afbce', '344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', '00830fed-c903-4923-bd1d-99b4b0e82c6d', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | [] |
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0d226a93-d72a-4fb9-afdd-1a2234cce90f | 2,012 | fr | Faits:
A. A._ a été mis en prévention le 21 juin 2011 pour discrimination raciale. Il lui est reproché d'avoir publié sur son site internet, entre janvier 2010 et avril 2011, 34 articles ou commentaires incitant à la haine de la communauté juive et visant à minimiser grossièrement voire nier des crimes contre l'humanité, en particulier les crimes commis durant la Deuxième Guerre mondiale par les forces allemandes à l'encontre des populations juives.
Le 30 juin 2011, il a été mis en prévention, à titre complémentaire, de calomnie, voire diffamation, pour avoir, dans différents articles ou commentaires publiés sur son site Internet entre le 15 février 2010 et le 8 avril 2011, accusé la CICAD (coordination intercommunautaire contre l'antisémitisme et la diffamation) et ses dirigeants de tenir une conduite contraire à l'honneur et porté des accusations à leur encontre portant atteinte à leur considération. A l'issue de cette audience, le prévenu, qui avait été arrêté sur ordre du Ministère public le 29 juin 2011, a été remis en liberté, après avoir été mis en garde de ne plus rédiger d'article au contenu contraire à la législation pénale.
L'intéressé a été une nouvelle fois prévenu, le 25 août 2011, de discrimination raciale ainsi que de calomnie, subsidiairement de diffamation, pour avoir publié sur son site, entre mai et août 2011, 8 articles ou commentaires incitant à la haine raciale à l'encontre de la communauté juive. Lors de l'audience, il a craché sur la Procureur en charge du dossier. Le même jour, le Ministère public a sollicité du Tribunal des mesures de contrainte (ci-après: le Tmc) la mise en détention provisoire du prévenu, au motif que celui-ci n'avait tenu aucun compte de l'avertissement qui lui avait été donné à l'issue de l'audience du 30 juin 2011 et récidivé depuis lors.
B. Par ordonnance du 26 août 2011, le Tmc a refusé la mise en détention provisoire de A._. Il a considéré que, s'il existait un risque de réitération concret, l'intéressé ne compromettait toutefois pas sérieusement la sécurité d'autrui au sens de l'art. 221 al. 1 let. c CPP.
Le Ministère public a recouru auprès de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) qui, par arrêt du 16 septembre 2011, a annulé l'ordonnance précitée au sens des considérants. Statuant à nouveau, la Cour de justice a par ailleurs fait interdiction à A._, à titre de mesure de substitution à sa détention (<ref-law>), de tenir, jusqu'au terme de la présente procédure, tout propos, sous quelque forme que ce soit, susceptible de tomber sous le coup de l'<ref-law> (discrimination raciale). Le prénommé a en outre été informé qu'en cas de non-respect de cette obligation, il s'exposait, pour ce seul motif, à être mis en détention provisoire ou en détention à titre de sûreté (<ref-law>).
C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 16 septembre 2011, de confirmer le refus de sa mise en détention provisoire et d'annuler les mesures de substitution. Il requiert en outre l'assistance judiciaire.
La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt et n'a pas d'observations à formuler. Le Ministère public propose le rejet du recours. Le recourant a répliqué le 10 novembre 2011. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière pénale (<ref-law>) est en principe ouvert contre une décision relative à la mise en détention pour des motifs de sûreté au sens de l'<ref-law>. Dès lors que l'acte de procédure litigieux ne met pas un terme à la procédure pénale ouverte contre le recourant (art. 90 s. LTF), il s'agit d'une décision incidente prise séparément au sens de l'<ref-law> (cf. arrêt 1B_623/2011 du 28 novembre 2011 consid. 1).
2. En vertu de l'<ref-law>, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation (cf. <ref-law>) ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière pénale que si elles sont susceptibles de causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
L'objectif poursuivi par cette disposition est de décharger le Tribunal fédéral en faisant en sorte que, dans la mesure du possible, celui-ci soit amené à trancher l'ensemble du litige dans une seule décision (<ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 34). Les exceptions permettant de recourir contre une décision préjudicielle ou incidente doivent donc être appréciées restrictivement, ce d'autant que les parties n'en subissent en principe pas de préjudice, puisqu'elles peuvent encore attaquer la décision préjudicielle ou incidente avec la décision finale en vertu de l'<ref-law> (arrêt 8C_817/2008 du 19 juin 2009 consid. 4.2.1).
2.1 Dans le cas particulier, l'<ref-law> est manifestement inapplicable, car le sort de la mesure de substitution litigieuse est sans effet sur la procédure au fond. Il y a donc lieu d'examiner si le recours est recevable en application de l'<ref-law>.
2.2 Le prévenu ne peut s'en prendre à la décision attaquée que si celle-ci l'expose à un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>. En matière pénale, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique non susceptible d'être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (<ref-ruling> consid. 4 p. 95). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 632 et les références).
En l'espèce, le recourant n'allègue ni ne démontre que la décision attaquée lui ferait courir un risque de préjudice irréparable. Or, un tel préjudice n'est de loin pas évident. Il apparaît en effet que la Cour de justice ayant renoncé à placer le recourant en détention provisoire, celui-ci se trouve en liberté. Par ailleurs, la mesure de substitution qui lui interdit de commettre une infraction ne saurait lui causer de préjudice, puisque l'obligation de se conformer à la loi s'adresse à tout citoyen et va en réalité de soi. A cela s'ajoute qu'en cas de récidive, une mise en détention devrait de toute façon répondre aux exigences du CPP et faire l'objet d'une nouvelle procédure. La décision attaquée n'est ainsi pas de nature à causer un préjudice irréparable de nature juridique au recourant, si bien que le recours est également irrecevable au regard de l'<ref-law>.
3. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être déclaré irrecevable. Compte tenu des circonstances, le présent arrêt sera rendu sans frais (<ref-law>) et il y a exceptionnellement lieu de de mettre le recourant au bénéfice de l'assistance judiciaire (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Pascal Junod est désigné comme avocat d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1'500 francs.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 11 janvier 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Mabillard | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '6079f448-290b-4cb5-b675-b9b52a5fe43d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0d228ff0-ffcb-411d-98f8-46ee048cd46e | 2,008 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. A._, ressortissante portugaise née en 1976, a déposé en 2003 une demande de naturalisation facilitée fondée sur son mariage avec un citoyen suisse. L'Office fédéral des migrations (ODM) a rejeté cette demande par décision du 24 novembre 2005, en retenant que les époux ne formaient pas une communauté conjugale stable et effective au sens de l'art. 27 de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0).
2. Le 15 août 2007, A._ a déposé une nouvelle demande de naturalisation facilitée, en invoquant l'art. 58a LN (naturalisation facilitée des enfants de mère suisse). Par lettre du 8 novembre 2007, l'ODM l'a informée qu'une naturalisation facilitée fondée sur l'art. 58a LN n'était pas possible; cet office a alors recommandé le dépôt d'une demande de naturalisation ordinaire puis a fixé à l'intéressée un délai de deux mois pour prendre position à ce sujet, sans quoi il classerait l'affaire. Représentée par une avocate, A._ a requis et obtenu des prolongations de ce délai.
3. Le 28 avril 2008, agissant sans l'assistance de son avocate, A._ a déclaré recourir au Tribunal administratif fédéral contre les décisions de l'ODM des 24 novembre 2005 et 8 novembre 2007.
Par un arrêt rendu le 21 mai 2008, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevables les recours contre la décision de l'ODM du 24 novembre 2005 et contre "l'écrit de l'ODM" du 8 novembre 2007. Il a dit que l'affaire était retournée à l'ODM pour suite utile en tant qu'elle portait sur la requête de naturalisation facilitée du 15 août 2007.
4. Par un acte rédigé en allemand et adressé le 11 juillet 2008 au Tribunal fédéral, A._ déclare recourir contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
5. Conformément à la règle générale de l'art. 54 al. 1, 1ère phrase LTF, le présent arrêt doit être rédigé en français, langue de la décision attaquée.
6. La voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte contre les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral en matière de naturalisation facilitée (<ref-law>, notamment <ref-law> a contrario).
6.1 En vertu de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, les mémoires de recours doivent notamment indiquer des conclusions et des motifs; les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. En l'occurrence, le Tribunal administratif fédéral a d'abord déclaré irrecevable un recours formé contre une décision de l'ODM du 24 novembre 2005, entrée en force parce que l'intéressée n'avait alors pas utilisé les voies de recours disponibles (ch. 1 du dispositif de l'arrêt attaqué). Il a considéré que cette décision n'était plus attaquable par la voie ordinaire, et que l'écriture du 28 avril 2008 ne pouvait pas être comprise comme une demande de révision. Dans son mémoire adressé au Tribunal fédéral, la recourante ne discute pas cette argumentation juridique, fondée sur des règles générales de procédure administrative. A ce propos, le recours ne contient donc manifestement pas une motivation satisfaisant aux exigences de l'<ref-law>; il est donc irrecevable, sur ce point.
6.2 L'arrêt attaqué traite une seconde question: la portée d'une lettre de l'ODM du 8 novembre 2007, dans une procédure ouverte par une nouvelle demande de naturalisation facilitée (requête du 15 août 2007). Selon le Tribunal administratif fédéral, cette lettre n'est pas une décision sur le fond, l'ODM n'ayant pas encore statué sur la nouvelle demande de naturalisation facilitée car cet office est dans l'attente d'une prise de position de l'intéressée. Aussi le Tribunal administratif fédéral a-t-il renvoyé l'affaire à l'ODM pour qu'il mène à terme la procédure en cours et, le cas échéant, rende formellement une décision sur la requête de naturalisation facilitée. Il apparaît donc que, sur ce second point (ch. 2 et 3 du dispositif de l'arrêt attaqué), le Tribunal administratif n'a pas rendu une décision finale mais une décision incidente, qui ne met pas un terme à la procédure administrative.
Le recours contre une telle décision incidente n'est recevable qu'aux conditions de l'<ref-law>. Elle ne peut être examinée par le Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable au recourant (<ref-law>), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). L'<ref-law> n'entre manifestement pas en considération en l'espèce. Quant à l'<ref-law>, il suppose que le recourant soit exposé à un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui lui serait favorable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 190 et les références). Dans le cas particulier, le renvoi de l'affaire à l'ODM, qui doit encore recueillir des déterminations de la recourante, ne l'expose manifestement pas à un préjudice irréparable. Dès lors, le recours est également irrecevable dans cette mesure.
6.3 Vu l'irrecevabilité manifeste du recours, le présent arrêt doit être rendu selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>.
7. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 65 al. 1 et art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à l'Office fédéral des migrations et Tribunal administratif fédéral (Cour III).
Lausanne, le 15 juillet 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Aemisegger Jomini | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0d233000-a716-4d7c-8803-da14bb53bca6 | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. La société V._ S.A. est propriétaire de l'immeuble feuillet no 5671 sis au lieu-dit " .... " sur la commune municipale de W._.
La parcelle no 5670, également située au lieu-dit " .... ", est constituée en propriété par étages; elle comprend les unités 52243 à 52275, l'unité 52243 faisant l'objet de 32 parts de copropriété (52243-1 à 52243-32). B._ S.A., C._, D._ et E._, F._, G._, H._, I._, J._, K._, L._, M._, N._, O._, P._, Q._, R._, S._, T._ et U._ sont chacun propriétaires ou copropriétaires d'une, voire de plusieurs unités d'étage. A l'exception de N._, O._, P._, S._ et T._, les propriétaires précités sont également propriétaires ou copropriétaires d'une ou de plusieurs parts de copropriété sur l'unité de PPE 52243.
Les propriétaires d'étages sus-nommés ainsi que la société V._ S.A. sont désignés ci-après par les " intimés ".
A.b. La société A._ S.A. (ci-après A._) a requis, le 17 mai 2013 et obtenu, par décision de mesures superprovisionnelles des 17 mai/10 juin 2013, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs grevant, à concurrence de 100'861 fr. 25, chacune des unités de PPE et parts de copropriété sur l'unité de PPE no 52243 de l'immeuble de base no 5670.
Cette décision a été confirmée par décision de mesures provisionnelles du 3 février 2014, sous réserve de la répartition du montant du gage en fonction des millièmes des unités de PPE et parts de copropriété sur l'unité de PPE no 52243.
B.
B.a. Le 25 septembre 2013, A._ a formé devant le juge des districts de Martigny et St-Maurice une nouvelle requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs grevant, à concurrence d'un montant en capital de 161'433 fr. 70 plus intérêts, la parcelle no 5671, et à concurrence de 60'572 fr. 45 plus intérêts, les parts de propriété par étages nos 52244 à 52275 de la parcelle de base no 5670 de cette même commune ainsi que les parts de copropriété nos 52243-1 à 32 de l'unité d'étage no 52243, également constituée sur la parcelle no 5670.
A l'appui de sa requête, A._ invoque s'être vu sous-traiter par les sociétés X._ GmbH, puis à sa suite Y._ S.A., la fourniture de béton pour le projet de construction des immeubles dont les intimés sont propriétaires, respectivement copropriétaires à W._.
La requérante allègue que les factures correspondant aux livraisons qu'elle avait effectuées, dont les montants totaux se chiffraient, pour les livraisons sous-traitées par X._ GmbH, à 100'861 fr. 25, puis pour celles sous-traitées par Y._ S.A., à 60'572 fr. 45, soit 161'433 fr. 70 au total, seraient demeurées impayées.
B.b. La requête a été admise à titre superprovisionnel par décision du 27 septembre 2013, la Juge de district requérant du conservateur du registre foncier d'annoter les deux inscriptions provisoires requises, dite annotation étant à opérer jusqu'à droit connu sur le sort de la requête déposée le 25 septembre 2013.
Par décision du 3 février 2014, la Juge de district a déclaré irrecevable la requête du 25 septembre 2013 et ordonné en conséquence au conservateur du registre foncier de procéder à la radiation des hypothèques légales des artisans et entrepreneurs inscrites à titre superprovisionnel.
B.c. A._ a appelé de cette décision.
Le 17 mars 2014, la Juge de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a fait droit à la requête d'effet suspensif présentée par la société appelante.
Elle a en revanche rejeté son appel par décision du 20 octobre 2014.
C.
Contre cette dernière décision, A._ (ci-après la recourante) interjette le 21 novembre 2014 un recours en matière civile au Tribunal fédéral. La recourante conclut à l'annulation de la décision querellée et à la confirmation de la décision rendue à titre superprovisionnel par le Tribunal de district, un délai de trois mois lui étant imparti pour ouvrir une action en inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs.
Des observations n'ont pas été demandées.
D.
Par ordonnance présidentielle du 25 novembre 2014, il a été ordonné au registre foncier de l'arrondissement de Martigny de maintenir à titre superprovisionnel les inscriptions superprovisoires de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs annotées en faveur de la recourante.
Le 16 décembre 2014, le Président de la IIe Cour de droit civil a admis la requête d'effet suspensif formée par la recourante et confirmé l'ordonnance présidentielle du 25 novembre 2014 en ce sens que les inscriptions superprovisoires sont maintenues. | Considérant en droit :
1.
L'arrêt entrepris rejette le recours formé par la recourante contre une décision de première instance refusant d'entrer en matière sur sa requête en inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Il s'agit en conséquence d'une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2.2 et les références), rendue en matière civile (<ref-law>). Le recours a par ailleurs été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 et 76 al. 1 LTF). La valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>).
2.
La décision attaquée a pour objet des mesures provisionnelles, au sens de l'<ref-law> (arrêts 5A_102/2007 du 29 juin 2007 consid. 1.3; 5A_777/2009 du 1er février 2010 consid. 1.3; 5A_475/2010 du 15 septembre 2010 consid. 1.2), de sorte que seule peut être invoquée la violation de droits constitutionnels. Conformément à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine celle-ci que si de tels moyens ont été invoqués et motivés par le recourant, à savoir exposés de manière claire et détaillée ( «principe d'allégation»; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.2 et 349 consid. 3 et les références). La partie recourante doit ainsi indiquer quelle disposition constitutionnelle aurait été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 6).
3.
La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir violé son droit d'être entendue. Elle invoque s'être plainte, devant la juridiction cantonale, que le premier juge aurait refusé, à tort, d'administrer des preuves supplémentaires. Or la juridiction cantonale ne s'était pas exprimée sur ce grief pourtant particulièrement important dès lors que, si ces preuves avaient été administrées, la recourante aurait été en mesure de procéder à une répartition de son gage.
3.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique, en particulier, l'obligation pour le juge de motiver sa décision, afin que ses destinataires et toutes les personnes intéressées puissent la comprendre et l'attaquer utilement en connaissance de cause, et qu'une instance de recours soit en mesure, si elle est saisie, d'exercer pleinement son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision (parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 3.2).
3.2. On ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir violé le droit d'être entendue de la recourante. La juridiction cantonale a en effet considéré que les conditions permettant l'inscription provisoire de gages collectifs n'étaient en l'espèce pas réalisées. Dès lors que la recourante limitait ses conclusions à ce type de gage, sans prendre de conclusions subsidiaires quant à l'inscription provisoire de gages partiels, les magistrats cantonaux ont conclu que c'était à juste titre que le premier juge avait déclaré sa requête irrecevable, son appel devant en conséquence être rejeté, ce sans qu'il soit dès lors nécessaire d'examiner les griefs supplémentaires qu'elle soulevait, à savoir, implicitement, son grief relatif à l'administration des preuves.
4.
La recourante soutient que, dans des circonstances exceptionnelles, l'inscription provisoire d'un gage collectif serait envisageable. En l'espèce, ses prestations étaient extrêmement difficiles à individualiser, du moins au stade de l'inscription provisoire, de sorte qu'elle n'était pas en mesure de ventiler ses prétentions sur les différents immeubles en réclamant un gage partiel. Estimant que la situation de fait nécessitait ainsi un examen plus ample que celui auquel il est généralement procédé dans le cadre d'une inscription sommaire, elle affirme que ce serait arbitrairement que l'inscription provisoire sollicitée lui aurait été refusée.
4.1.
4.1.1. De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il que le recourant démontre qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.2.5; <ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 2.4).
4.1.2. Conformément à l'<ref-law>, le juge autorise l'inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister. La procédure sommaire s'applique (art. 249 let. d ch. 5 CPC). Selon la jurisprudence, vu la brièveté et l'effet péremptoire du délai de l'<ref-law>, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne peut être refusée que si l'existence du droit à l'inscription définitive du gage immobilier paraît exclue ou hautement invraisemblable (<ref-ruling> consid. 3; arrêts 5A_475/2010 du 15 septembre 2010 consid. 3.1.2; 5A_208/2010 du 17 juin 2010 consid. 4.2; 5A_777/2009 du 1er février 2010 consid. 4.1). A moins que le droit à la constitution de l'hypothèque n'existe clairement pas, le juge qui en est requis doit ordonner l'inscription provisoire (<ref-ruling> consid. 2b/bb; arrêt 5A_475/2010 précité consid. 3.1.2 et les références).
4.1.3. Il doit y avoir un lien entre l'immeuble grevé et la prestation de l'artisan ou de l'entrepreneur. Le privilège attaché à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (<ref-law>) ne peut en effet exister que pour les travaux effectués et les matériaux fournis à un immeuble déterminé si et dans la mesure où ils sont en lien avec un projet concret de construction (<ref-ruling> consid. 6 in fine). Une hypothèque légale collective est donc incompatible avec ce principe (<ref-ruling> consid. 2b/aa), sauf si, exceptionnellement, les immeubles en question appartiennent au même propriétaire ou sont la propriété de débiteurs solidaires (<ref-law>).
4.1.3.1. En cas de travaux portant sur plusieurs immeubles, l'hypothèque doit en conséquence être demandée sous la forme de droits de gage partiels, grevant chaque immeuble pour la partie de la créance dont répond son propriétaire (<ref-law>), et ce indépendamment du fait que l'artisan ou l'entrepreneur a effectué les travaux sur la base d'un seul ou de plusieurs contrats, par exemple un contrat par immeuble (arrêt 5A_682/2010 précité consid. 3.2). Il appartient donc en principe aux artisans et entrepreneurs de tenir un décompte séparé de leurs travaux pour chaque immeuble et de les facturer aussi séparément dès qu'ils sont achevés sur l'un d'eux (arrêt 5A_682/2010 précité consid. 3.2 et la référence; STEINAUER, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, Questions choisies, in Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi (éd.), Cartella ipotecaria registrale e altre modifiche sulla disciplina dei diritti reali, 2013, p. 85 ss, p. 91; CARRON/FELLEY, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs: ce qui change et ce qui reste, in BOHNET (éd.), Le nouveau droit de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, 2012, p. 1 ss, p. 26, n. 84; Praplan, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs: Mise en oeuvre judiciaire, in JdT 2010 II 37 ss, p. 44). En effet, le montant de la créance que le gage garantit doit être chiffré de manière précise (arrêt 5A_682/2010 précité consid. 3.2 et la référence). En principe, l'artisan ou l'entrepreneur ne peut, de manière abstraite, fractionner la totalité des coûts de construction entre les différents immeubles, ni répartir l'ensemble de ses prestations en fonction, par exemple du nombre de mètres cubes respectif de ceux-ci. Il doit bien plutôt établir quelles prestations concrètes, en travail et en matériaux, il a effectuées, et à quel prix, pour chaque bien-fonds. Des prix globaux ou forfaitaires ne le dispensent pas de cette obligation souvent conséquente (arrêt 5A_682/2010 précité consid. 3.2 et la référence).
4.1.3.2. Lorsque l'immeuble qui fait l'objet des travaux est une copropriété par étages et que ceux-ci ont porté sur la partie de l'immeuble correspondant à une part de propriété par étages, c'est sur cette part que l'hypothèque légale doit être demandée; la requête doit ainsi être dirigée contre le titulaire de cette part (<ref-ruling> consid. 2b). Une part de copropriété ordinaire prise séparément ne peut en revanche faire l'objet d'une hypothèque légale dès lors qu'elle n'est pas localisée ( STEINAUER, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in JDC 2005 217 ss, p. 225).
Pour les prestations relatives à des travaux portant sur un immeuble en copropriété ordinaire ou sur les parties communes d'un immeuble en propriété par étages, l'entrepreneur conserve le choix entre grever l'immeuble entier ou répartir sa prétention proportionnellement entre les différentes parts de copropriété (par étages), le choix étant cependant limité par le fait que l'objet ne peut plus être grevé de droits de gage fonciers lorsque les parts de copropriété ont déjà été grevées de tels droits de gage (<ref-law>, aussi applicable à l'hypothèque des artisans et entrepreneurs: cf. <ref-ruling> consid. 1c). Lorsque l'hypothèque est requise sur l'ensemble des parts de copropriété (par étages), l'hypothèque légale ne peut cependant pas être constituée comme gage collectif, la plus-value apportée par les travaux ne profitant que pour partie à chaque part d'étage. Le montant de la facture impayée doit ainsi être réparti entre toutes les parts de copropriété (par étages), proportionnellement à leur valeur (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 3a).
4.1.4. Les principes sus-développés s'appliquent également à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (cf. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3e éd. 2008, n. 848 ss [ci-après: Bauhandwerkerpfandrecht]; STEINAUER, Les droits réels, Tome III, 4e éd. 2012, n. 2897). Chiffrer le montant du gage peut néanmoins se révéler particulièrement ardu à ce stade, l'entrepreneur ne disposant de surcroît que d'un délai de quatre mois pour obtenir l'inscription provisoire (<ref-law>) et le montant ainsi inscrit ne pouvant être augmenté par la suite (Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, n. 848). Une marge de sécurité de 10 à 20% est ainsi généralement préconisée en doctrine ( SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, n. 850; le même, Bauhandwerkerpfandrecht: Besondere Herausforderungen an die Anwaltschaft, in Revue de l'avocat 2014, p. 103 ss, p. 111; PRAPLAN, op. cit., p. 44 s.; BRITSCHGI, Das belastete Grundstück beim Bauhandwekerpfandrecht, 2008, p. 110); la solution " pragmatique ", consistant en l'annotation du montant total du gage sur chacun des immeubles est en revanche controversée (se prononcent pour, sans en développer les motifs: TRAUFFER/SCHMID-TSCHIRREN, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4e éd. 2011, n° 6 ad <ref-law>; se prononcent contre: BRITSCHGI, op. cit., p. 111; MATHIS, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Gesamtüberbauung und im Stockwerkeigentum, 1988, p. 120; neutre: SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, n. 850).
4.2. En l'espèce, les travaux effectués par la recourante portaient sur deux immeubles distincts (articles 5670 et 5671), dont l'un est constitué en propriété par étages (article 5670). Le montant total des travaux effectués s'élevait à 161'433 fr. 70. La recourante a sollicité l'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle no 5671 à concurrence d'un montant en capital de 161'433 fr. 70 plus intérêts; elle a requis également l'inscription provisoire, à concurrence de 60'572 fr. 45 plus intérêts, sur les différentes parts de copropriété et unités de PPE de la parcelle de base no 5670 (parts de copropriété nos 52243-1 à 32 et unités de PPE nos 52244 à 52275), parcelle sur laquelle elle a obtenu antérieurement l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à concurrence de 100'861 fr. 25. Il faut dès lors admettre, à l'instar de la juridiction cantonale, que la recourante sollicite l'inscription d'un droit de gage collectif, les hypothèques requises devant grever les deux parcelles pour le coût total des travaux effectués.
Conformément aux principes généraux prévalant pour l'inscription des hypothèques légales des artisans et entrepreneurs (supra consid. 4.1.3), l'inscription d'une hypothèque légale collective n'est pas admise par la doctrine et la jurisprudence, hormis dans les conditions prévues par l'<ref-law>. Dans le cadre de l'inscription provisoire, la doctrine est divisée quant à la possibilité d'annoter le montant total du gage sur chacun des immeubles sans égard à la réalisation des conditions posées par l'<ref-law>. Dans ces circonstances, dès lors que la cause est examinée sous l'angle restreint de l'arbitraire et que la recourante ne rend pas vraisemblable la réalisation des conditions de l'<ref-law>, on ne saurait admettre que la juridiction a arbitrairement refusé d'inscrire les prétentions sollicitées.
5.
Vu les constatations qui précèdent, les autres griefs soulevés par la recourante, à savoir le respect du délai de quatre mois pour requérir et obtenir l'inscription ainsi que la mauvaise foi des intimés sont sans objet. La recourante n'invoque d'ailleurs à leur égard la violation d'aucun droit constitutionnel.
6.
En définitive, le recours est rejeté, aux frais de son auteur (<ref-law>). La requête d'effet suspensif déposée par la recourante a été admise; les intimés, qui soit s'en sont rapportés à justice sur ce point, soit ne se sont pas déterminés, soit se sont prononcés pour son rejet, n'ont droit à aucun dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Juge de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais et au registre foncier de Martigny.
Lausanne, le 7 mai 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5f38af22-38bc-4b4f-8929-6a50629ce5da', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '56d330ac-b081-406d-980d-ee0a9f803b43', '78a6c914-9aef-4f22-a924-d2689037caa6', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '07908be3-350a-4f42-b55c-31c13e99c65b', '29c027f5-6d3d-4526-9dc6-96ce0b70044a', '01e4e2ca-d1c2-447c-af98-38680973d04c', '29c027f5-6d3d-4526-9dc6-96ce0b70044a', 'f79f8b74-6468-413e-9852-9f25b27701da', '1cafb8cb-38b3-441e-b0f6-db6744d16b27', 'f79f8b74-6468-413e-9852-9f25b27701da', 'e3be3fd1-b9b2-424e-aebb-5c932f667d8c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d23c2f2-d066-43fd-a70e-6b06a2296a4e | 2,002 | de | A.- B._, geboren 1931, erhält seit Januar 1998 Ergänzungsleistungen zur einfachen Altersrente der AHV. Mit Verfügung vom 26. Juni 2001 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Aargau das Gesuch des B._ ab, die Kosten für "Kukident" (Haftcrème für Zahnprothesen) in Höhe von etwa Fr. 200.-- pro Jahr als Krankheitskosten im Rahmen der Ergänzungsleistungen zu vergüten.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 11. Dezember 2001 ab.
C.- B._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und unter teilweiser Aufhebung der Verwaltungsverfügung seien ihm die Kosten für "Kukident" als Krankheitskosten zu vergüten.
Die Ausgleichskasse schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nachdem der kantonale Entscheid vom Beschwerdeführer nicht abgeholt und von der Post am 28. Dezember 2001 zurückgeschickt worden war, wurde er von der Vorinstanz Mitte Januar 2002 nochmals - diesmal erfolgreich - zugestellt.
Eine eingeschriebene Postsendung gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem die angeschriebene Person sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird die Person nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in ihren Briefkasten oder ihr Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Poststelle abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der Abholfrist von sieben Tagen gemäss den von der Post gestützt auf Art. 11 des Postgesetzes vom 30. April 1997 erlassenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen "Postdienstleistungen", so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (<ref-ruling>, 123 III 493, 119 II 149 Erw. 2, 119 V 94 Erw. 4b/aa, je mit Hinweisen). Ein allfälliger zweiter Versand und die spätere Entgegennahme der Sendung vermögen an diesem Ergebnis - vorbehältlich des Vertrauensschutz begründenden zweiten Versands mit vorbehaltloser Rechtsmittelbelehrung (<ref-ruling> Erw. 4c; vgl. auch <ref-ruling>) - nichts zu ändern und sind rechtlich unbeachtlich (<ref-ruling> Erw. 4b/aa mit Hinweisen).
Die zweite Zustellung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist (vgl. Art. 34 Abs. 1 lit. c OG sowie <ref-ruling>) und ohne den Vorbehalt erfolgt, dass die erneute Zustellung rein informationshalber geschehe und die Frist für ein allfälliges Rechtsmittel schon mit der fingierten Zustellung am Ende der postalischen Abholfrist begonnen habe. Infolge der erneuten und vorbehaltlosen Zustellung innerhalb der Rechtsmittelfrist des ersten Zustellungsversuchs beginnt der Fristenlauf für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erst mit der erneuten Zustellung (<ref-ruling> Erw. 4c) und ist durch Postaufgabe des Rechtsmittels am 11. Februar 2002 gewahrt worden. Da auch die restlichen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.- Die Vergütung von Arzneikosten durch die Ergänzungsleistung ist im Rahmen von Franchise und Selbstbehalt möglich (Art. 3d Abs. 1 lit. f ELG in Verbindung mit <ref-law> und Art. 3 ELKV). Dies setzt voraus, dass die Krankenkasse Leistungen aus der obligatorischen Krankenversicherung übernimmt (Art. 6 ELKV), denn nur in diesem Fall haben sich die Versicherten an den Kosten der für sie erbrachten Leistungen im Rahmen von Franchise und Selbstbehalt zu beteiligen (<ref-law>). Die Ergänzungsleistung ersetzt damit dem Versicherten jenen Anteil an den Krankheitskosten, den die Krankenversicherung wegen der Kostenbeteiligung durch Franchise und Selbstbehalt nicht übernimmt (maximal Fr. 830.--; vgl. <ref-law> und Art. 7 ELKV). An Arzneimittel, welche nicht in den Leistungsbereich der obligatorischen Krankenversicherung fallen, richtet auch die Ergänzungsleistung keine Vergütung aus (<ref-ruling> oben).
3.- Streitig ist einzig, ob im Rahmen der Kostenvergütung die Kosten für "Kukident" zu übernehmen sind.
a) Nach <ref-law> dürfen die Versicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur die in Art. 25 bis 33 KVG aufgeführten Leistungen übernehmen, so u.a. nach <ref-law> die ärztlich verordneten Arzneimittel. Nach Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 KVG erlässt das Eidgenössische Departement des Innern u.a. eine Liste der in der Rezeptur verwendeten Präparate (Arzneimittelliste), während das Bundesamt für Sozialversicherung nach <ref-law> eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel erstellt (Spezialitätenliste). Die Spezialitäten- und Arzneimittelliste enthalten abschliessende Aufzählungen; ist ein Präparat darin nicht enthalten, schliesst das die Leistungspflicht des Versicherers aus (Urteil M. vom 8. August 2001, K 123/00). An der abschliessenden Aufzählung in der Spezialitäten- und Arzneimittelliste ändert auch die Austauschbefugnis nichts, da diese nach der Rechtsprechung nicht dazu führen darf, dass Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen ersetzt werden (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
Da die Zahnprothesenhaftcrème "Kukident" weder auf der Spezialitäten- noch der Arzneimittelliste aufgeführt ist, darf sie vom Krankenversicherer nicht übernommen werden.
Dies hat zur Folge, dass auch keine entsprechende Kostenbeteiligung besteht, die durch Ergänzungsleistungen vergütet werden könnte.
b) Der Beschwerdeführer bringt sinngemäss vor, dass "Kukident" ein Hilfsmittel der Zahnprothese darstelle und demzufolge zu übernehmen sei.
Zahnprothesen sind kein Hilfsmittel, dessen Anschaffung durch Ergänzungsleistungen vergütet wird (Art. 3d Abs. 1 lit. e ELG, Art. 19 Abs. 1 lit. e ELV, Art. 16 und Anhang ELKV sowie Art. 16 Abs. 2 ELKV in Verbindung mit Anhang HVA). Im Weiteren besteht im Rahmen des Art. 16 ELKV kein Anspruch auf Vergütung der Unterhalts- und Betriebskosten der Hilfsmittel; damit kann offen bleiben, ob die Zahnprothesenhaftcrème "Kukident" überhaupt dem Unterhalt resp. dem Betrieb der Zahnprothese dient. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 2. Juli 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', 'f753e781-f67b-46b7-a72b-cfb584ccb48c', 'f753e781-f67b-46b7-a72b-cfb584ccb48c', '095e7313-eede-451f-a68c-98eafb4d3aad'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
0d24304c-cb80-4907-9f0d-3847cd059405 | 2,014 | fr | Faits:
A.
A.a. L'Hôpital V._, à ..., est un hôpital privé qui, jusqu'en octobre 2007, était exploité par la société W._ SA, et depuis lors par la société Z._ SA. Avant novembre 2007, Z._ SA exploitait le service d'urgence de l'hôpital précité sous la forme d'une permanence médicale à l'enseigne de la Permanence W._.
A la fin 1998, B.X._, citoyen américain né le 26 août 1980, fréquentait un établissement scolaire privé en vue de l'obtention d'un certificat de maturité fédérale. Il projetait de faire ultérieurement des études. Fils unique, B.X._ vivait à ..., avec sa mère A.X._, son père étant décédé d'un cancer en 1994. De constitution forte (101 kg. pour 1,83 m.), le prénommé était en bonne santé jusqu'en novembre 1998.
A.b. En décembre 1998, B.X._ a commencé à souffrir d'un essoufflement (dyspnée) avec accélération cardiaque (tachycardie). Ces symptômes, accentués à l'effort, se manifestaient par des crises qui pouvaient entraîner une perte de connaissance.
Entre le 24 et le 29 décembre 1998, B.X._ s'est rendu à deux reprises chez le Dr A._, médecin généraliste à ..., lequel lui a d'abord prescrit des antibiotiques, avant de faire une radiographie thoracique du patient, qui n'a rien révélé d'anormal. Pensant à une intolérance à l'effort, le Dr A._ a envoyé B.X._ chez le Dr B._, cardiologue à ..., en communiquant à ce dernier les résultats de la radiographie.
Le 4 janvier 1999, B.X._ a consulté le Dr B._, qui, bien que l'auscultation et un test d'effort n'aient rien révélé d'anormal, a suggéré à son patient de procéder à une échocardiographie, fixée au samedi 9 janvier 1999. Cet examen a été repoussé par B.X._, car il avait exprimé le désir d'aller skier ce jour-là.
Après avoir subi une crise ce même 9 janvier 1999, B.X._ a été victime d'une nouvelle crise le lendemain 10 janvier 1999. Le prénommé s'est alors entretenu avec sa mère, qui était partie quelques jours aux Etats-Unis. Sur les conseils de celle-ci, il s'est fait conduire dans l'après-midi par des voisins de ... au service d'urgence de l'Hôpital V._, à .... Pendant le trajet, B.X._ se sentait très mal; pour soulager ses difficultés respiratoires, il se servait d'un sac en plastique, manière de faire qui lui avait été conseillée contre l'hyperventilation par un pratiquant du judo, sport auquel il s'adonnait.
Arrivé au service d'urgence, B.X._ a dû se faire aider de ses voisins pour entrer dans les locaux. Le Dr C._, médecin assistant au bénéfice de 15 mois de pratique, était de garde le dimanche 10 janvier 1999, le Dr D._, qui occupait la fonction de chef de clinique, étant à sa disposition pour discuter des cas problématiques, voire examiner personnellement le patient.
L'infirmière de service a reçu B.X._ à 17 h.10 audit service d'urgence. Elle lui a pris le pouls, la tension et a mesuré la saturation en oxygène de son sang artériel. Cette saturation a affiché une valeur de 89%, puis de 92%, soit une valeur inférieure à la normale.
Le Dr C._ a ensuite pris en charge le patient, qui est resté couché pendant la consultation. Pour décrire les symptômes de celui-ci, le praticien a pris note d'une « dyspnée au moindre effort depuis le 22/12 dernier avec hyperventilation et syncope ». Ayant appris que B.X._ avait déjà consulté un généraliste, puis un cardiologue et que la radiographie thoracique et le test d'effort n'avaient rien montré, le Dr C._ s'est focalisé sur un problème psychique, dès l'instant où il a écrit sur la fiche de consultation que le patient était stressé par son travail scolaire et par des problèmes familiaux du fait du décès de son père et de l'absence de sa mère pour les fêtes de fin d'année.
Comme B.X._ proposait au Dr C._ de lui montrer ses difficultés à la marche, le praticien a refusé cette démonstration et s'est montré contrarié lorsqu'une des deux personnes qui avaient accompagné l'intéressé lui a déclaré que de tels troubles ne pouvaient pas être provoqués par un simple stress. Le Dr C._ a administré un comprimé d'anxiolytique au patient et l'a renvoyé à son domicile avec une prescription pour d'autres comprimés du même type. Ce praticien a ensuite fait valider son diagnostic par son supérieur (le Dr D._) après le départ du patient. B.X._ a dû être soutenu pour atteindre et monter dans la voiture, puis, arrivé, à son domicile, pour qu'il puisse se coucher.
Le lendemain 11 janvier 1999, B.X._ s'est rendu chez le Dr E._, médecin interniste à .... Ni l'auscultation, ni les examens sanguins effectués par l'interniste n'ont révélé un quelconque problème.
Le 12 janvier 1999, B.X._ est décédé chez lui après une ultime crise. Il a été découvert à 15 h 45 par sa mère, qui était rentrée des Etats-Unis.
L'autopsie médico-légale a révélé que le décès avait été essentiellement causé par une thrombo-embolie pulmonaire massive sur une thrombose de la veine fémorale droite.
A.c. Après avoir fait notifier une poursuite à W._ SA le 28 janvier 2000, A.X._, avec l'accord de cette société, a requis une expertise privée, qui a été confiée au Professeur F._, médecin-chef à l'Hôpital de ... et professeur associé à la Faculté de Genève. Pour l'expert privé, qui a établi son rapport le 23 octobre 2002, les médecins consultés par le défunt, en omettant d'envisager l'hypothèse d'une embolie pulmonaire, ont commis une erreur de diagnostic. Il a attribué la survenance de cette erreur à la faible probabilité d'une embolie chez un homme aussi jeune, aux déclarations plutôt rassurantes du patient au Dr C._ quant aux résultats des examens cardio-pulmonaires effectués antérieurement, à l'absence de douleurs ou d'oedème d'un membre inférieur et, enfin, à l'utilisation d'un sac en plastique par le patient pour respirer, ce qui aurait renforcé l'impression de dyspnée d'origine psychogène. Le Professeur F._ a considéré que les anxiolytiques prescrits par le Dr C._ n'avaient pas favorisé ou déclenché le décès de B.X._.
Insatisfaite des conclusions du Professeur F._, A.X._ a sollicité le 16 avril 2004 l'établissement d'un nouveau rapport d'expertise privée auprès du Professeur G._, ancien chef du Service de réanimation et du SAMU du Centre hospitalier universitaire de ... (France). Dans son rapport du 15 septembre 2004, le Professeur G._ a stigmatisé le diagnostic d'hyperventilation neurogène du Dr C._ pour sa faible vraisemblance, affirmant que l'investigation du patient dans le service d'urgence devait amener à considérer une embolie pulmonaire. Pour ce Professeur, un traitement d'urgence d'une embolie pulmonaire confirmée est « en général efficace et salvateur ». A ses yeux également, la prescription d'anxiolytiques au patient n'avait joué aucun rôle dans son décès.
Par demande du 14 décembre 2005 déposée devant le Tribunal de première instance de Genève, A.X._ (demanderesse) a ouvert action contre W._ SA en paiement du montant total en capital de 294'022 fr.50, se décomposant en 50'000 fr. à titre de tort moral, 201'120 fr. à titre de perte de soutien futur et 42'902 fr.50 au titre des frais d'avocat avant procès.
Le 2 octobre 2006, le Tribunal de première instance a ordonné la substitution de W._ SA par la société Z._ SA (défenderesse).
Par jugement du 31 mai 2007, ledit tribunal a déclaré prescrite l'action ouverte par la demanderesse. Saisie d'un appel de celle-ci, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 24 avril 2008, a annulé ce jugement et renvoyé la cause aux premiers juges pour instruction au fond et nouvelle décision.
Le tribunal a ordonné des enquêtes. Entendus comme témoins, les Drs B._ et E._ ont déclaré que le diagnostic d'embolie pulmonaire était difficilement envisageable dans le cas présent en raison du jeune âge du patient et de l'absence de facteurs de risque. Le Dr D._ a estimé correcte la démarche diagnostique et thérapeutique suivie par le Dr C._.
Par un nouveau jugement du 29 avril 2010, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. Saisie derechef d'un appel de cette dernière, la Cour de justice genevoise a annulé ce jugement par arrêt du 18 février 2011 et retourné la cause aux premiers juges pour établir, à l'aide d'une expertise judiciaire, si une violation des règles de l'art pouvait être reprochée au médecin assistant C._ et/ou au chef de clinique D._ et si l'organisation de la défenderesse révélait des insuffisances concernant la surveillance du travail accompli par le médecin assistant. En cas de réponse affirmative à l'une ou l'autre des questions, l'expert devait aussi indiquer quelles mesures auraient dû être prises et, surtout, si ces mesures auraient empêché la mort de B.X._, avec une haute vraisemblance, voire une vraisemblance confinant à la certitude.
Par ordonnance du 23 septembre 2011, le Tribunal de première instance a désigné en qualité d'expert judiciaire le Dr H._, médecin associé au Service des urgences du Centre hospitalier ....
Dans son rapport daté du 24 février 2012, l'expert judiciaire a retenu que l'absence d'identification de l'insuffisance respiratoire hypoxémique (taux d'oxygène dans le sang artériel du patient inférieur aux valeurs normales) constituait une violation des règles de l'art médical, mais non l'absence de diagnostic d'embolie pulmonaire vu la difficulté de l'établir. Pour l'expert, B.X._ aurait dû être hospitalisé à fin d'investigation, mais également d'administration d'oxygène. Lorsque le diagnostic d'embolie pulmonaire est posé, un traitement anticoagulant doit être mis en route dans les plus brefs délais. Toutefois, au vu de la gravité de l'ultime épisode embolique, survenu sur une fonction cardiaque droite altérée par plusieurs événements similaires antérieurs, l'expert a estimé peu vraisemblable qu'un seul traitement anticoagulant ait pu éviter le décès du prénommé.
Entendu le 22 mai 2012 par le Tribunal de première instance, l'expert a déclaré que, selon sa conviction, B.X._, même s'il avait été hospitalisé le 10 janvier 1999, serait néanmoins décédé le 12 janvier suivant.
Par jugement du 29 août 2012, le Tribunal de première instance a rejeté les conclusions de la demanderesse.
B.
A.X._ a appelé de ce jugement, reprenant les conclusions de sa demande du 14 décembre 2005.
Par arrêt du 28 juin 2013, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le jugement du 29 août 2012.
La cour cantonale a retenu qu'en matière de responsabilité médicale, le tiers lésé qui se prévaut d'une perte de soutien au sens de l'<ref-law> ou qui demande réparation du tort moral au sens de l'<ref-law> ne dispose que d'une prétention en responsabilité délictuelle, faute d'être partie prenante au rapport contractuel qui liait le médecin ou l'établissement hospitalier au patient décédé. Comme les Drs C._ et D._ doivent être considérés comme les auxiliaires de la défenderesse, la demanderesse peut actionner celle-ci dans le cadre de la responsabilité objective simple qu'elle assume en vertu de l'<ref-law> pour les dommages causés illicitement par lesdits auxiliaires. A l'instar des premiers juges, la Chambre civile a retenu que pouvait être reprochée aux auxiliaires de la défenderesse une omission illicite, ayant consisté à poser un diagnostic d'hyperventilation d'origine psychogène sans procéder aux examens nécessaires (gazométrie et radiographie) qui auraient permis d'exclure ce diagnostic. Mais, ont admis les magistrats genevois, à supposer que le Dr C._ ait procédé aux examens qui s'imposaient et posé ensuite le diagnostic correct, ce qui aurait conduit à l'hospitalisation du patient, cela n'aurait pas permis d'éviter, avec une vraisemblance prépondérante, le décès de ce dernier. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'omission illicite pouvant être reprochée aux auxiliaires de la défenderesse et le décès de B.X._ a ainsi été niée. A titre superfétatoire, l'autorité cantonale a jugé que la défenderesse ne pouvait se voir reprocher d'avoir manqué à son obligation de diligence dans le choix, l'instruction ou la surveillance de ses auxiliaires, de sorte qu'elle a apporté la preuve libératoire instaurée par l'<ref-law>.
C.
A.X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Subsidiairement, elle requiert que la défenderesse soit condamnée à lui verser le montant total de 294'022 fr.50, à savoir;
- 50'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 12 janvier 1999,
- 201'120 fr. avec intérêts à 5% dès la date de l'arrêt du Tribunal fédéral,
- 3'160 fr.50 avec intérêts à 5% dès le 2 juin 1999,
- 15'789 fr.65 avec intérêts à 5% dès le 8 février 2011,
- 11'488 fr.45 avec intérêts à 5% dès le 23 juillet 2002,
- 2'889 fr.05 avec intérêts à 5% dès le 23 janvier 2003,
- 9'574 fr.85 avec intérêts à 5% dès le 29 novembre 2005.
L'intimée propose le rejet du recours.
La recourante a répliqué, alors que l'intimée a renoncé à dupliquer. | Considérant en droit:
1.
1.1. Interjeté par la partie qui a entièrement succombé dans ses conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. de l'<ref-law>, le recours est par principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 336) et apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant d'ordinaire aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 584). Le Tribunal fédéral n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
1.3. Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). Les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (<ref-law>). La juridiction fédérale peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62), ou établies en violation du droit comme l'entend l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Il lui incombe alors d'indiquer de façon précise en quoi les constatations critiquées sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, à défaut de quoi le grief est irrecevable (<ref-ruling> ibidem).
1.4. Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le recours en matière civile ayant le caractère d'un recours en réforme (<ref-law>), le recourant doit prendre en principe des conclusions sur le fond du litige. Les conclusions qui, à l'exemple des conclusions principales du présent recours, ne tendent qu'à l'annulation de l'arrêt déféré et/ou au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement sont irrecevables. Cela ne nuit toutefois pas à la recourante, dès l'instant où ses conclusions subsidiaires en paiement de divers montants sont chiffrées et, partant, recevables (arrêt 4A_402/2011 du 19 décembre 2011 consid. 1).
2.
Lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes dont chacune suffit à sceller le sort de la cause, il appartient au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles est contraire au droit (<ref-ruling> consid. 6.3; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 598). Le caractère subsidiaire de l'une des motivations n'y change rien (arrêt 4A_454/2010 du 6 janvier 2011 consid. 1.3).
Se pliant à cette exigence, la recourante a invoqué l'arbitraire dans l'appréciation de la causalité naturelle ainsi que la violation du droit fédéral en rapport avec l'admission de la preuve libératoire ouverte à l'intimée par l'<ref-law> (diligence de l'employeur dans le choix, l'instruction et la surveillance des employés).
3.
La recourante prétend que c'est en contradiction avec le rapport de l'expert judiciaire et le procès-verbal d'audition de ce dernier que la cour cantonale a retenu que si B.X._ avait pu bénéficier d'un traitement anticoagulant, ce traitement n'aurait pas atteint le degré d'efficacité requis pour lui permettre d'atteindre des chances de survie de l'ordre de 90% à 92%. La recourante affirme qu'en plus de ce traitement anticoagulant le patient aurait pu être mis sous traitement fibrinolytique permettant de dissoudre les caillots de sang. En combinant ces deux traitements, le taux de mortalité aurait été inférieur à 8% ou 10 %. La recourante en déduit que la cour cantonale a sombré dans l'arbitraire en retenant que, selon le principe de la vraisemblance prépondérante, il n'avait pas été démontré qu'il existait un rapport de causalité naturelle entre la violation fautive des règles de l'art pouvant être reprochée aux Drs C._ et D._ et le décès du patient ayant provoqué le préjudice dont elle requiert réparation.
3.1. Il y a causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle de la vraisemblance prépondérante lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau; tel est en particulier le cas de l'existence d'un lien de causalité hypothétique (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2 et les arrêts cités, 462 consid. 4.4.2).
La question présentement litigieuse a trait à la causalité entre l'omission fautive imputable aux employés de l'intimée (pose d'un diagnostic d'hyperventilation d'origine psychogène sans avoir identifié de l'insuffisance respiratoire hypoxémique) et le décès du patient.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral à propos de la causalité en cas d'omission (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 718 s.), pour retenir une causalité naturelle en pareil cas, il faut admettre par hypothèse que le dommage ne serait pas survenu si l'intéressé avait agi conformément à la loi. Un lien de causalité naturelle ne sera donc pas nécessairement prouvé avec une exactitude scientifique. Le rapport de causalité étant hypothétique, le juge se fonde sur l'expérience générale de la vie et émet un jugement de valeur. En règle générale, lorsque le lien de causalité hypothétique entre l'omission et le dommage est établi, il ne se justifie pas de soumettre cette constatation à un nouvel examen sur la nature adéquate de la causalité. Ainsi, lorsqu'il s'agit de rechercher l'existence d'un lien de causalité entre une ou des omissions et un dommage, il convient de s'interroger sur le cours hypothétique des événements. Dans ce cas de figure, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en matière civile, est lié, selon l'<ref-law>, par les constatations cantonales concernant la causalité naturelle, dès lors qu'elles ne reposent pas exclusivement sur l'expérience de la vie, mais sur des faits ressortant de l'appréciation des preuves.
3.2. En l'espèce, l'autorité cantonale s'est fondée sur le rapport de l'expert judiciaire et ses déclarations à l'audience du 22 mai 2012 pour nier l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'omission illicite pouvant être reprochée aux médecins employés par l'intimée et le dommage allégué par la recourante. Se référant au rapport de cet expert établi le 24 février 2012 (p. 15 en haut du rapport), elle a constaté - au considérant 4.3, p. 22, de l'arrêt attaqué - que si l'embolie fatale et l'arrêt cardio-respiratoire qui en est résulté étaient survenus en milieu hospitalier, où aurait été administré au patient un traitement anticoagulant dès le 10 janvier 1999 au soir, le risque de mortalité se serait élevé à 65%. Quant à l'administration d'une fibrinolyse à la suite d'un arrêt cardio-respiratoire, l'expert, lorsqu'il a été entendu (cf. p. 9, 3e §, du procès-verbal d'audition d'expert du 22 mai 2012), l'a qualifiée de « procédure désespérée avec une mortalité effroyablement élevée » (cf. consid. 4.3 ibidem de l'arrêt critiqué). En outre, sur la base des déclarations de l'expert protocolées dans le procès-verbal d'audition susrappelé (cf. p. 9, 1er §), les magistrats genevois ont retenu - au considérant 4.3 ibidem dudit arrêt - que le patient présentait des facteurs aggravants qui s'étaient manifestés dans les dernières semaines avant son décès (soit un fort taux d'obstruction du coeur droit ayant provoqué des syncopes couplé à une thrombose veineuse périphérique), lesquels étaient propres à augmenter de façon significative le risque de mortalité.
Dans de telles conditions, il n'y avait nul arbitraire pour l'autorité cantonale à retenir, selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante, que la recourante n'était pas parvenue à prouver que l'omission illicite reprochée aux médecins de l'intimée n'était pas la cause naturelle du décès de son fils.
Le moyen doit être rejeté.
4.
Invoquant son droit à la preuve protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante fait grief à l'autorité cantonale de n'avoir pas ordonné une expertise complémentaire. Elle allègue que si le juge éprouve des doutes sur l'exactitude d'une expertise judiciaire ou si cette dernière ne répond pas de manière complète et fiable aux questions scientifiques pertinentes, le juge doit recueillir des preuves supplémentaires. Sans disconvenir des qualités d'urgentiste de l'expert judiciaire, elle affirme qu'un angiologue aurait été mieux à même d'apprécier l'évolution de l'état de santé du patient, s'il avait été hospitalisé et qu'un traitement adéquat pour prévenir l'embolie pulmonaire lui avait été prodigué.
4.1. Dans le domaine du droit privé, le droit à la preuve est régi par l'<ref-law>, en tant que disposition spéciale par rapport à l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 4A_228/2012 du 28 août 2012 consid. 2.3, non publié in <ref-ruling>; arrêt 5A_726/2009 du 30 avril 2010 consid. 3.1, non publié in <ref-ruling>).
Le droit à la preuve n'existe que s'il s'agit d'établir un fait pertinent - qui n'est pas déjà prouvé - par une mesure probatoire adéquate, laquelle a été régulièrement offerte selon les règles de procédure applicables (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 190). Si l'autorité cantonale se convainc que l'administration de la preuve sollicitée serait sans effet sur la conviction qu'elle a déjà acquise, elle peut être refusée par une appréciation anticipée des preuves résistant à l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2.6 p. 25).
Vu le large pouvoir qu'il reconnaît en matière d'appréciation des preuves aux autorités cantonales (cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 40), le Tribunal fédéral n'intervient, lorsque l'arbitraire est invoqué, que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte de preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables; encore faut-il que la décision en soit viciée dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560).
4.2. Au considérant 4.3, p. 23 in fine, de l'arrêt attaqué, l'autorité cantonale a retenu qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise, du moment que le rapport de l'expert judiciaire est parfaitement clair et circonstancié, qu'il ne souffre ni de lacunes ni de contradictions. Elle a considéré que la recourante n'avait pas démontré qu'un angioloque serait mieux armé pour apprécier les chances de survie du patient dans une situation d'urgence telle que celui-ci a connue.
Il appert ainsi que les juges cantonaux, après avoir pris connaissance du rapport de l'expert et entendu ce dernier lors d'une audience, n'ont pas été saisis de doutes sur le caractère complet et sérieux de l'expertise. Il sied de relever à ce stade du raisonnement que le rapport d'expertise comporte 19 pages à interlignes serrés et que l'expert y a déclaré in limine s'être fondé sur trente éléments documentés pour l'établir.
Pour refuser la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise, ces magistrats ont procédé à une appréciation anticipée des moyens de preuve offerts, ce qui ne viole en rien le droit à la preuve, étant précisé que le droit fédéral n'impose en principe pas une seconde expertise (ATF 39 II 1 consid. 3 p. 4).
Interrogé le 22 mai 2012 sur son parcours académique et professionnel, l'expert judiciaire a expliqué qu'il a étudié à l'Université de Lausanne où il a obtenu son diplôme de médecine, qu'il a suivi une formation postgraduée en médecine d'urgence hospitalière et extra hospitalière, que son diplôme est reconnu par la Société suisse de médecine d'urgence et de sauvetage et qu'il travaille depuis 2008 au service des urgences de ... comme cadre (médecin associé) (cf. procès-verbal d'audition d'expert, p. 2, 1er et 2e §).
Etant donné la situation d'urgence qui se présentait, laquelle n'a pas été perçue par les auxiliaires de l'intimée, on ne voit pas qu'un angiologue, soit un spécialiste des vaisseaux sanguins et lymphatiques, puisse mieux se prononcer que l'expert commis sur les chances de survie du fils de la recourante s'il avait été hospitalisé le 10 janvier 1999. En effet, la cour cantonale a constaté sur la base du rapport d'expertise, sans se voir reprocher l'arbitraire à cet égard, qu'un traitement anticoagulant, dont l'efficacité et la sûreté relèvent certes de l'angiologie, n'a pas pour effet de dissoudre un éventuel caillot sanguin déjà existant et qu'il nécessite plusieurs jours pour se montrer efficace. La question à résoudre in casu relevait ainsi plus de la médecine d'urgence que de la médecine vasculaire.
Il s'ensuit que la recourante n'a pas démontré que serait insoutenable le refus de l'autorité cantonale de mettre en oeuvre une seconde expertise au motif que la première était complète et circonstanciée.
Les griefs de violation du droit à la preuve et d'arbitraire soulevés en relation avec l'établissement des faits doivent donc être rejetés.
5.
Sous l'angle de la responsabilité pour le fait d'autrui, la recourante soutient enfin que l'intimée ne pouvait pas bénéficier de la preuve libératoire au sens de l'<ref-law>, selon laquelle elle a satisfait à tous ses devoirs de diligence cumulativement, mais qu'elle devait répondre des actes de ses auxiliaires selon l'<ref-law>. Puis elle fait valoir que l'appréciation de la preuve libératoire susmentionnée par la cour cantonale était arbitraire.
5.1. La recourante, mère de B.X._, n'invoque aucune règle légale qui puisse être considérée comme une norme de protection à l'égard des proches du patient décédé ayant consulté un établissement hospitalier. Le moyen, pris d'une violation de l'<ref-law>, est insuffisamment motivé (art 42 al. 1 et 2 LTF).
5.2. L'employeur, outre la preuve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner le dommage, peut également se libérer en établissant que sa diligence n'eût pas empêché le préjudice de se produire (art. 55 al. 1 in fine CO). Il s'agit là d'une référence à la notion juridique de preuve d'un comportement de substitution licite (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 119; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4e éd. 2013, n °s 91/92 ad <ref-law>; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, 2e éd. 2012, n° 17 ad <ref-law>).
Or il a été constaté en fait, au considérant 4.3, p. 22, de l'arrêt déféré, qu'il n'est pas possible d'admettre que l'hospitalisation de B.X._ aurait permis d'éviter, au degré de la vraisemblance prépondérante, le décès de celui-ci. Par ce constat, dont l'arbitraire n'a pas été démontré par la recourante, l'intimée a établi qu'en dépit de toutes les mesures qu'elle aurait pu prendre, le dommage, soit le décès du prénommé, se serait de toute manière produit.
L ́établissement par l'intimée de cette autre preuve libératoire - ce qui a échappé à l'autorité cantonale - dispense le Tribunal fédéral d'examiner si la première, en tant qu'employeur des médecins C._ et D._, a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner le dommage qui s'est produit.
6.
En définitive, le recours doit être rejeté en tant qu'il est recevable.
Vu l'issue du différend, la recourante, qui succombe, paiera les frais judiciaires et versera une indemnité à titre de dépens à l'intimée (art. 66 al. 1, 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 28 janvier 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Ramelet | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '2a49b1d6-f0b9-4704-9f9f-6da923f66da0', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '412531f3-fc18-4f00-a43c-3512ab4d5e96', '570e08a3-dd23-4ffb-b181-5c906dc6e481', '1b6325db-4962-40dc-ad9c-77efc5b117f6', 'a0864d13-f5c4-4eea-a7d2-fe8d696ba397', 'd4ec606a-37b4-4ffd-8efc-b5bc2c19dafb', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'de63b508-e293-4c1f-931e-ac1996f4860d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Die A._ AG (Klägerin) mit Sitz in X._ machte am 20. Oktober 2000 beim Kantonsgericht Zug eine Klage gegen die B._ AG (Beklagte) mit Sitz in Zug hängig. Sie verlangte die Bezahlung von US$ 825'212.25 nebst 5% Zins seit 11. September 1998. Ihre Forderung leitete sie aus einer Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 ab, mit der die Beklagte die Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen der C._ Ldt. aus einem Kaufvertrag über Eisenmaterial vom 25. Juni 1998 garantiert habe. Die Beklagte erhob am 15. Dezember 2000 Widerklage mit den Anträgen, die Klägerin sei zu verpflichten (a) ihr das gerichtlich festzustellende, zu viel bezahlte Honorar für die Jahre 1998 und 1999 zurückzubezahlen, (b) ihr US$ 258'974.44 nebst 9% Zins seit 12. Dezember 2000 zu bezahlen sowie (c) ihr US$ 2'553'787.43 sowie US$ 264'585.46 zu bezahlen, unter gleichzeitiger Abtretung der Forderung der B._ AG im Konkurs der D._ AG, an die Klägerin. Die Klägerin erhob in der Widerklageantwort die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit mit der Begründung, es bestehe kein hinreichender sachlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage.
A. Die A._ AG (Klägerin) mit Sitz in X._ machte am 20. Oktober 2000 beim Kantonsgericht Zug eine Klage gegen die B._ AG (Beklagte) mit Sitz in Zug hängig. Sie verlangte die Bezahlung von US$ 825'212.25 nebst 5% Zins seit 11. September 1998. Ihre Forderung leitete sie aus einer Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 ab, mit der die Beklagte die Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen der C._ Ldt. aus einem Kaufvertrag über Eisenmaterial vom 25. Juni 1998 garantiert habe. Die Beklagte erhob am 15. Dezember 2000 Widerklage mit den Anträgen, die Klägerin sei zu verpflichten (a) ihr das gerichtlich festzustellende, zu viel bezahlte Honorar für die Jahre 1998 und 1999 zurückzubezahlen, (b) ihr US$ 258'974.44 nebst 9% Zins seit 12. Dezember 2000 zu bezahlen sowie (c) ihr US$ 2'553'787.43 sowie US$ 264'585.46 zu bezahlen, unter gleichzeitiger Abtretung der Forderung der B._ AG im Konkurs der D._ AG, an die Klägerin. Die Klägerin erhob in der Widerklageantwort die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit mit der Begründung, es bestehe kein hinreichender sachlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage.
B. Mit Beschluss vom 28. November 2001 trat das Kantonsgericht Zug auf die Widerklage ein (Dispositivziffer 1) und auferlegte die Verfahrens- und Parteikosten der Klägerin (Dispositivziffer 2 und 3). Das Gericht führte zur Begründung aus, Klage und Widerklage beruhten zwar auf unterschiedlichen Rechtsgründen, es stehe jedoch der gleiche Sachverhalt zur Beurteilung. Das Gericht stützte sich dabei auf den Vortrag der Beklagten, wonach die Klägerin als Tochtergesellschaft der russischen Eisenmine Y._ gegründet worden sei, welche später im Zuge einer Kapitalerhöhung die Kontrolle über die Klägerin verloren habe. Der Verantwortliche der Eisenmine Y._ habe darauf mit Angestellten der Beklagten vereinbart, dass diese die E._ AG gründen und deren Aktien auf die Beklagte übertragen würden. Dies sei in der Absicht geschehen, dass die Beklagte über die E._ AG die Geschäfte der Y._ abwickeln sollte. Dieses Vorgehen sei in die Tat umgesetzt worden. Dabei habe die Klägerin am 31. März 1998 nach der Gründung der E._ AG, jedoch vor Übertragung deren Aktien auf die Beklagte, mit der E._ AG den Kooperationsvertrag abgeschlossen. Diesen Vertrag habe die Klägerin nicht gehörig erfüllt, woraus die Ansprüche gemäss Widerklage resultierten, welche die E._ AG der Beklagten am 7. November 2000 abgetreten habe. Da nach Darstellung der Klägerin die Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 auf den Kontakten beruhte, welche die Parteien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien der E._ AG und der vereinbarten Kooperation der E._ AG mit der Klägerin gehabt hätten, bestehe ein direkter Zusammenhang zwischen der Garantieerklärung, auf welche sich die Klage stütze, und dem Kooperationsvertrag, aus welchem die Beklagte die Ansprüche gemäss Widerklage ableite.
B. Mit Beschluss vom 28. November 2001 trat das Kantonsgericht Zug auf die Widerklage ein (Dispositivziffer 1) und auferlegte die Verfahrens- und Parteikosten der Klägerin (Dispositivziffer 2 und 3). Das Gericht führte zur Begründung aus, Klage und Widerklage beruhten zwar auf unterschiedlichen Rechtsgründen, es stehe jedoch der gleiche Sachverhalt zur Beurteilung. Das Gericht stützte sich dabei auf den Vortrag der Beklagten, wonach die Klägerin als Tochtergesellschaft der russischen Eisenmine Y._ gegründet worden sei, welche später im Zuge einer Kapitalerhöhung die Kontrolle über die Klägerin verloren habe. Der Verantwortliche der Eisenmine Y._ habe darauf mit Angestellten der Beklagten vereinbart, dass diese die E._ AG gründen und deren Aktien auf die Beklagte übertragen würden. Dies sei in der Absicht geschehen, dass die Beklagte über die E._ AG die Geschäfte der Y._ abwickeln sollte. Dieses Vorgehen sei in die Tat umgesetzt worden. Dabei habe die Klägerin am 31. März 1998 nach der Gründung der E._ AG, jedoch vor Übertragung deren Aktien auf die Beklagte, mit der E._ AG den Kooperationsvertrag abgeschlossen. Diesen Vertrag habe die Klägerin nicht gehörig erfüllt, woraus die Ansprüche gemäss Widerklage resultierten, welche die E._ AG der Beklagten am 7. November 2000 abgetreten habe. Da nach Darstellung der Klägerin die Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 auf den Kontakten beruhte, welche die Parteien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien der E._ AG und der vereinbarten Kooperation der E._ AG mit der Klägerin gehabt hätten, bestehe ein direkter Zusammenhang zwischen der Garantieerklärung, auf welche sich die Klage stütze, und dem Kooperationsvertrag, aus welchem die Beklagte die Ansprüche gemäss Widerklage ableite.
C. Mit Urteil vom 30. August 2002 hiess das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, die Beschwerde der Klägerin teilweise gut, hob Ziffern 2 und 3 des Beschlusses des Kantonsgerichts auf und reduzierte die ihr auferlegten Kosten und die Entschädigung. Aus den Erwägungen des Urteils geht hervor, dass die Beschwerde gegen Dispositivziffer 1 des erstinstanzlichen Entscheides betreffend die Zulässigkeit der Widerklage vom Obergericht sinngemäss abgewiesen wurde, ohne dass dem Dispositiv darüber etwas zu entnehmen ist.
C. Mit Urteil vom 30. August 2002 hiess das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, die Beschwerde der Klägerin teilweise gut, hob Ziffern 2 und 3 des Beschlusses des Kantonsgerichts auf und reduzierte die ihr auferlegten Kosten und die Entschädigung. Aus den Erwägungen des Urteils geht hervor, dass die Beschwerde gegen Dispositivziffer 1 des erstinstanzlichen Entscheides betreffend die Zulässigkeit der Widerklage vom Obergericht sinngemäss abgewiesen wurde, ohne dass dem Dispositiv darüber etwas zu entnehmen ist.
D. Mit eidgenössischer Berufung vom 3. Oktober 2002 stellt die Klägerin die Anträge, das Urteil der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug vom 30. August 2002 sei aufzuheben und in dem Sinne abzuändern, dass die Beschwerde gutzuheissen, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der Gerichte des Kantons Zug zu schützen und dementsprechend auf die Widerklage nicht einzutreten sei. Die Klägerin rügt die Verletzung des Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG (SR 272) sowie von Art. 6 Abs. 1 GestG.
Die Beklagte schliesst in der Antwort vom 16. Dezember 2002, welche der Klägerin am 23. Dezember 2002 zur Kenntnis zugestellt wurde, auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil, mit dem das Eintreten auf die Widerklage bestätigt wird, ist kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (<ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1a, je mit Hinweisen). Es handelt sich vielmehr um einen selbständigen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 Abs. 1 OG, gegen den die Berufung wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche, die örtliche oder die internationale Zuständigkeit offen steht. Die Klägerin bringt zulässigerweise vor, das angefochtene Urteil verletze die bundesrechtlichen Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit gemäss dem Bundesgesetz vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz; GestG; SR 272).
1. Das angefochtene Urteil, mit dem das Eintreten auf die Widerklage bestätigt wird, ist kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (<ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1a, je mit Hinweisen). Es handelt sich vielmehr um einen selbständigen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 Abs. 1 OG, gegen den die Berufung wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche, die örtliche oder die internationale Zuständigkeit offen steht. Die Klägerin bringt zulässigerweise vor, das angefochtene Urteil verletze die bundesrechtlichen Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit gemäss dem Bundesgesetz vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz; GestG; SR 272).
2. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts müssen die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein, wobei es genügt, dass sie bis zu diesem Zeitpunkt eintreten (<ref-ruling> E. 2b/bb mit Hinweisen). Insbesondere für die Zuständigkeit genügt in der Regel, dass sie im Zeitpunkt des Sachurteils gegeben ist. Daraus hat die Praxis geschlossen, die Zuständigkeit sei anzuerkennen, wenn sie sich aus einer erst nach Rechtshängigkeit des Prozesses in Kraft getretenen Norm ergebe (<ref-ruling> E. 2b/bb). Dieses Ergebnis entspricht dem intertemporalrechtlichen Grundsatz, dass prozessuale Bestimmungen sofort Anwendung finden, insbesondere auch für Verfahren, welche im Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits hängig sind (<ref-ruling> E. 2c S. 101; vgl. auch <ref-ruling> E. 1b S. 104; <ref-ruling> E. 7; Urteil des Bundesgerichts 4C.3/1994 vom 13. Juni 1994, E. 4 publ. in: SJ 1994 S. 687, je mit Hinweisen). Art. 38 GestG schreibt nichts Abweichendes vor. Zwar hatte der Bundesrat eine Bestimmung vorgeschlagen, die in einem ersten Absatz den Grundsatz festhielt, der Gerichtsstand bestimme sich auch für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits angehoben seien, nach neuem Recht. In einem zweiten Absatz sollte der Fortbestand der altrechtlich begründeten Zuständigkeit geregelt werden (Art. 40 VE in der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, Botschaft GestG, BBl 1999 S. 2886/2875). Der Nationalrat als Erstrat folgte zunächst dem Vorschlag seiner Kommission, wonach eine bei Inkrafttreten des Gesetzes hängige Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nur zurückgewiesen werden dürfe, wenn sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht kein Gerichtsstand gegeben sei (Amtl. Bull. NR 1999 S. 1035). Die ständerätliche Kommission schlug sodann die Formulierung des geltenden Art. 38 GestG vor, wonach der Gerichtsstand bestehen bleibt für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind. Die Kommissionssprecherin stellte dabei klar, es werde damit nur die Evidenz ausgedrückt, dass der bisherige Gerichtsstand bestehen bleibe. Sie bezeichnete zwar den Vorschlag des Bundesrates als offensichtlich verfehlt, brachte aber nicht zum Ausdruck, dass materiell Vorbehalte gegen die entsprechende Regelung bestehen würden (Amtl. Bull. SR 1999 S. 895 f., Votum Brunner). Mit der herrschenden Lehre ist daher auch für die Zuständigkeitsbestimmungen des Gerichtsstandsgesetzes festzuhalten, dass sie sofort mit Inkrafttreten Anwendung finden und die örtliche Zuständigkeit deshalb für hängige Verfahren zu bejahen ist, wenn sie nach dem Gerichtsstandsgesetz gegeben ist (Wittmann, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Basel 2001, N. 5 zu Art. 38 GestG; Dasser, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001, N. 11 zu Art. 38 GestG; von Werdt, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Bern 2001, N. 3 zu Art. 38 GestG). Die abweichende Ansicht, die sich für ein strenges Gebot der Nichtrückwirkung ausspricht, leitet aus der unterschiedlichen Formulierung des geltenden Art. 38 GestG im Vergleich zum bundesrätlichen Vorschlag zu weit gehende materielle Folgerungen ab und bezieht sich wesentlich auf die Regelung des Lugano-Übereinkommens (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; LugÜ; SR 0.275.11), die in diesem Zusammenhang nicht wegweisend ist (vgl. Donzallaz, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, N. 1 ff. zu Art. 38 GestG). Da die Widerklage am 15. Dezember 2000, und damit vor Inkrafttreten des GestG am 1. Januar 2001, erhoben worden ist, sind die Gerichte des Kantons Zug zur Beurteilung der Widerklage zuständig, sofern eine Zuständigkeit entweder im Sinne von Art. 6 GestG oder gemäss den Bestimmungen des bisherigen kantonalen Rechts besteht (vgl. auch BGE 4C.327/2001 vom 24. September 2002, E. 1).
2. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts müssen die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein, wobei es genügt, dass sie bis zu diesem Zeitpunkt eintreten (<ref-ruling> E. 2b/bb mit Hinweisen). Insbesondere für die Zuständigkeit genügt in der Regel, dass sie im Zeitpunkt des Sachurteils gegeben ist. Daraus hat die Praxis geschlossen, die Zuständigkeit sei anzuerkennen, wenn sie sich aus einer erst nach Rechtshängigkeit des Prozesses in Kraft getretenen Norm ergebe (<ref-ruling> E. 2b/bb). Dieses Ergebnis entspricht dem intertemporalrechtlichen Grundsatz, dass prozessuale Bestimmungen sofort Anwendung finden, insbesondere auch für Verfahren, welche im Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits hängig sind (<ref-ruling> E. 2c S. 101; vgl. auch <ref-ruling> E. 1b S. 104; <ref-ruling> E. 7; Urteil des Bundesgerichts 4C.3/1994 vom 13. Juni 1994, E. 4 publ. in: SJ 1994 S. 687, je mit Hinweisen). Art. 38 GestG schreibt nichts Abweichendes vor. Zwar hatte der Bundesrat eine Bestimmung vorgeschlagen, die in einem ersten Absatz den Grundsatz festhielt, der Gerichtsstand bestimme sich auch für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits angehoben seien, nach neuem Recht. In einem zweiten Absatz sollte der Fortbestand der altrechtlich begründeten Zuständigkeit geregelt werden (Art. 40 VE in der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, Botschaft GestG, BBl 1999 S. 2886/2875). Der Nationalrat als Erstrat folgte zunächst dem Vorschlag seiner Kommission, wonach eine bei Inkrafttreten des Gesetzes hängige Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nur zurückgewiesen werden dürfe, wenn sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht kein Gerichtsstand gegeben sei (Amtl. Bull. NR 1999 S. 1035). Die ständerätliche Kommission schlug sodann die Formulierung des geltenden Art. 38 GestG vor, wonach der Gerichtsstand bestehen bleibt für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind. Die Kommissionssprecherin stellte dabei klar, es werde damit nur die Evidenz ausgedrückt, dass der bisherige Gerichtsstand bestehen bleibe. Sie bezeichnete zwar den Vorschlag des Bundesrates als offensichtlich verfehlt, brachte aber nicht zum Ausdruck, dass materiell Vorbehalte gegen die entsprechende Regelung bestehen würden (Amtl. Bull. SR 1999 S. 895 f., Votum Brunner). Mit der herrschenden Lehre ist daher auch für die Zuständigkeitsbestimmungen des Gerichtsstandsgesetzes festzuhalten, dass sie sofort mit Inkrafttreten Anwendung finden und die örtliche Zuständigkeit deshalb für hängige Verfahren zu bejahen ist, wenn sie nach dem Gerichtsstandsgesetz gegeben ist (Wittmann, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Basel 2001, N. 5 zu Art. 38 GestG; Dasser, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001, N. 11 zu Art. 38 GestG; von Werdt, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Bern 2001, N. 3 zu Art. 38 GestG). Die abweichende Ansicht, die sich für ein strenges Gebot der Nichtrückwirkung ausspricht, leitet aus der unterschiedlichen Formulierung des geltenden Art. 38 GestG im Vergleich zum bundesrätlichen Vorschlag zu weit gehende materielle Folgerungen ab und bezieht sich wesentlich auf die Regelung des Lugano-Übereinkommens (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; LugÜ; SR 0.275.11), die in diesem Zusammenhang nicht wegweisend ist (vgl. Donzallaz, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, N. 1 ff. zu Art. 38 GestG). Da die Widerklage am 15. Dezember 2000, und damit vor Inkrafttreten des GestG am 1. Januar 2001, erhoben worden ist, sind die Gerichte des Kantons Zug zur Beurteilung der Widerklage zuständig, sofern eine Zuständigkeit entweder im Sinne von Art. 6 GestG oder gemäss den Bestimmungen des bisherigen kantonalen Rechts besteht (vgl. auch BGE 4C.327/2001 vom 24. September 2002, E. 1).
3. Nach Art. 6 Abs. 1 GestG kann beim Gericht der Hauptklage Widerklage erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang steht. Der Gerichtsstand der Widerklage dient dem Zweck, widersprüchliche Urteile zu verhindern, sowie eine rasche und effiziente gesamthafte Erledigung zusammenhängender Streitsachen zwischen denselben Parteien zu ermöglichen (Müller, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 1 und 6 zu Art. 6 GestG; Donzallaz, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 GestG; Kellerhals/Güngerich, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 1 zu Art. 6 GestG).
3.1 Ein sachlicher Zusammenhang ist nach der Botschaft des Bundesrates zum Gerichtsstandsgesetz gegeben, wenn beide Klagen auf dem gleichen sachlichen oder rechtlichen Grund beruhen, sich insbesondere auf denselben Vertrag stützen oder ihnen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt (Botschaft GestG S. 2847). In der Botschaft wird klargestellt, dass entgegen einzelnen kantonalen Prozessrechten die blosse Verrechenbarkeit der Ansprüche nicht genügt, sondern dass es zur Begründung des Gerichtsstands der Widerklage einer Konnexität mit der Hauptklage bedarf, wie dies die Rechtsprechung zu Art. 59 aBV verlangt hatte (<ref-ruling> E. 2 S. 552; <ref-ruling> E. 3 S. 130; 71 I 344 E. 2; 58 I 165 E. 3 S. 169, je mit Hinweisen). Die Konnexität ist nach der Botschaft gleich zu verstehen wie im internationalen Recht, insbesondere gemäss <ref-law>, aber auch <ref-law> (Botschaft GestG S. 2846). In der Rechtsprechung zu Art. 59 aBV wurde als ungenügend erachtet, dass es sich bloss um gleichartige Klagen handelt (BGE 71 I 344 E. 3 betreffend zwei Klagen je auf Löschung gleichartiger Marken), oder dass lediglich Gründe der Prozessökonomie für ihre gemeinsame Beurteilung sprechen (BGE 71 I 344 E. 2; vgl. Kellerhals/Güngerich, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 25 zu Art. 6 GestG). Konnexität wurde dagegen bejaht, wenn die beidseitigen Ansprüche das gleiche Rechtsgeschäft betreffen (<ref-ruling> S. 204: Forderung auf Verzugszins für die verspätete Bezahlung der Kaufpreisforderung und Widerklage auf Rückforderung eines Teils des Kaufpreises wegen Minderung; <ref-ruling>: Klage auf Herausgabe der bei einer Bank hinterlegten Summe und Widerklage auf Zahlung des Werklohnes, wobei sich beide Forderungen auf denselben Werkvertrag stützten), oder aus dem gleichen Tatbestand abgeleitet werden (vgl. Kellerhals/Güngerich, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 6 GestG). Als hinreichend wurde ausserdem angesehen, dass sie Ausfluss eines gemeinsamen Rechtsverhältnisses sind oder doch eine enge rechtliche Beziehung zueinander haben (Müller, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 17 zu Art. 6 GestG; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N. 11 zu Art. 6 GestG; ebenso Spühler/Vock, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, N. 2 zu Art. 6 GestG; Donzallaz, a.a.O., N. 23 zu Art. 6 GestG; Hohl, Procédure civile, Bd. II, Bern 2002, Rz. 1575). Dies wurde z.B. bejaht bei einer Forderungsklage nach dahingefallenem Arrest und der Widerklage auf Schadenersatz aus demselben, als ungerechtfertigt behauptetem Arrest (BGE 47 I 176 E. 4), oder bei Ansprüchen aus verschiedenen Verträgen, die nach dem Willen der Parteien eine Einheit bilden sollten (BGE 34 I 755 E. 5 S. 774 f.). Nach der Lehre soll <ref-law>, der ebenfalls einen sachlichen Zusammenhang (connexité entre les deux demandes, domande materialmente connesse) verlangt, im Sinne dieser Rechtsprechung interpretiert werden (vgl. Berti, Basler Kommentar, N. 8 ff. zu <ref-law>; Volken, in: Heini et al., IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 15 zu <ref-law>; Dutoit, Droit international privé suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N. 3 zu <ref-law>). <ref-law> verlangt dagegen, dass sich die Widerklage auf denselben Vertrag oder Sachverhalt stützt wie die Klage selbst. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind nach dem Wortlaut nicht erfüllt, wenn sich die Widerklage auf einen andern Vertrag stützt als die Klage, es sei denn, es läge ihnen derselbe Sachverhalt zugrunde, was z.B. in der französischen Rechtsprechung für die auf den Rahmenvertrag gestützte Widerklage eines Vertragshändlers gegen die auf einzelne Kaufverträge gestützte Hauptklage des Unternehmers bejaht worden ist (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 38 zu Art. 6 EuGVO, insbes. Fn. 72). Mit dem Erfordernis desselben Sachverhalts bei Klagen, die sich auf unterschiedliche Verträge stützen, dürfte <ref-law> enger zu verstehen sein als die Konnexität nach der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 59 aBV und die entsprechende Voraussetzung nach <ref-law> (Müller, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 33 zu Art. 6 GestG; Donzallaz, a.a.O., N. 24 zu Art. 6 GestG). Inwieweit ein enger rechtlicher Zusammenhang auch abgesehen von einem gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhalt für die Konnexität nach Art. 6 Abs. 1 GestG genügt, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden.
3.2 Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, Klage und Widerklage beruhten auf dem gleichen Sachverhalt; sie verwarfen die Ansicht der Klägerin, dass die in Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche weder tatsächlich auf derselben Grundlage beruhten noch ein enger rechtlicher Zusammenhang zwischen ihnen bestehe.
3.2.1 Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift (welche gemäss Art. 64 Abs. 2 OG beizuziehen ist) dargelegt, dass sie am 9. März 1994 als Tochtergesellschaft der russischen Y._ gegründet wurde, die ihrerseits eine Eisengrube betreibt. Die Klägerin beschäftigt sich mit dem Handel des aus der Grube ihrer Muttergesellschaft geförderten Eisens. Die Beklagte ist gemäss Klageschrift am 22. September 1993 gegründet worden und im internationalen Handel tätig, vor allem im Handel mit Mangan und Nahrungsmittelprodukten aus Kasachstan. Die ersten Kontakte zwischen den Parteien gingen nach Darstellung der Klägerin auf April 1998 zurück und hatten den Verkauf des Aktienpakets der kurz zuvor gegründeten Firma E._ AG zum Gegenstand. Die Organe der Klägerin seien gleichzeitig Organe der E._ AG gewesen. Die Y._ habe der Beklagten die Aktien der E._ AG im Mai 1998 verkauft. Hauptaktionär der Beklagten sei F._ gewesen und sei dies wahrscheinlich immer noch. Jedenfalls habe F._ die Stellung eines faktischen Organs der Beklagten versehen, als er für die Beklagte das der Klage zugrunde liegende Schreiben vom 22. Juli 1998 unterzeichnet habe, in dem sich die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet habe, die Kaufpreisforderung gegenüber der C._ Ldt., Zypern, auf schriftliches Ersuchen der Klägerin und unter Verzicht auf jegliche Einreden oder Einwendungen zu bezahlen.
3.2.2 Die Widerklageforderung, welche sich die Beklagte von ihrer Tochtergesellschaft E._ AG (in Liquidation) hatte abtreten lassen, stützt sich auf einen Zusammenarbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der E._ AG, den diese vor dem Verkauf der Aktien am 31. März 1998 abgeschlossen hatten und in dem sich die Klägerin verpflichtet, der E._ AG von deren Gründung an bis auf weiteres die eigene Infrastruktur zur Verfügung zu stellen. Die entsprechenden Dienstleistungen sollten von der Klägerin der E._ AG vierteljährlich in Rechnung gestellt und entsprechend dem Umsatz der verwalteten Gesellschaften nach dem Jahresabschluss definitiv bemessen werden. Die Beklagte behauptet, ihre Tochtergesellschaft E._ AG habe der Klägerin aus diesem Vertrag zu viel Honorar bezahlt und ausserdem habe die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen schlecht erfüllt, indem sie ihre Stellung als Beauftragte insbesondere missbraucht habe, um eine Kaufpreisforderung selbst einzukassieren bzw. ein schlechtes Risiko auf die E._ AG abzuwälzen.
3.2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass zwischen der Y._ und der Klägerin, der Beklagten sowie der E._ AG enge Verflechtungen bestanden hätten. Die Klägerin führt nach den Erwägungen der Vorinstanz in der Klageschrift aus, dass der Kaufvertrag der C._ Ldt. bzw. der behauptete, von F._ unterzeichnete Garantievertrag, aus dem sie ihre Forderung herleite, auf den Kontakt der Parteien im Zusammenhang mit dem Kauf der Aktien zurückzuführen sei, der wiederum mit der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der E._ AG verbunden gewesen sei. Da die Organe der Klägerin ebenfalls Verwaltungsratsmitglieder und Bevollmächtigte der E._ AG gewesen und beide Gesellschaften der Y._ nahe gestanden seien, kam die Vorinstanz zum Schluss, aufgrund der engen Beziehungen der Parteien zur E._ AG und zur Y._ im fraglichen Zeitpunkt und der sich daraus ergebenden vertraglichen Verflechtungen, könne - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht gesagt werden, Haupt- und Widerklage basierten nicht auf dem gleichen Sachverhalt und zwischen diesen Forderungen bestände kein enger rechtlicher Zusammenhang.
3.3 Ein Zusammenhang tatsächlicher oder rechtlicher Art besteht nicht bereits, wenn die streitigen Vertragsbeziehungen der Parteien in einen gewissen Zusammenhang gebracht werden können. Es genügt für die Konnexität gemäss Art. 6 Abs. 1 GestG ebenso wenig wie nach Art. 59 aBV, dass die in Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf Rechtsverhältnissen beruhen, die ihrerseits in weiterem Sinne auf personellen Verflechtungen gründen, oder dass die Beteiligten anderweitig in Geschäftsbeziehung stehen.
3.3.1 Nach der Behauptung der Klägerin hat F._ ihr gegenüber als faktisches Organ der Beklagten eine Garantie für einen Kaufpreis Dritter abgegeben, für den sie üblicherweise ein Akkreditiv verlangt hätte, und die sie statt des Akkreditivs nur akzeptierte, weil die Käuferin von F._ eingeführt wurde, mit dem sie auch sonst zusammenarbeitete. Das Motiv der Klägerin, die behauptete Garantieerklärung des angeblichen faktischen Organs der Beklagten als Sicherheit anzunehmen, mag in der vertraglichen Beziehung des Kooperationsvertrages oder in der engen personellen Verflechtung der Beteiligten liegen. Daraus ergibt sich jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass derselbe Sachverhalt für die umstrittenen Ansprüche gemäss Klage und Widerklage massgebend sei. Vielmehr ist ohne weiteres möglich, den für die Beurteilung der Klage massgebenden Sachverhalt ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Grundlagen zum Kooperationsvertrag abzuklären, welche für die in der Widerklage geltend gemachten Ansprüche erheblich sind; es bedarf für die Beurteilung der Widerklage zusätzlicher und anderer Sachverhaltselemente als für die Entscheidung der Klage. Damit fehlt es an der Voraussetzung eines gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhaltes.
3.3.2 Auch eine enge rechtliche Beziehung zwischen den beiden Forderungen aus Klage und Widerklage ist aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz nicht ersichtlich. Zunächst ist nicht erkennbar, dass die Ansprüche aus dem Zusammenarbeitsvertrag der Klägerin mit der Tochtergesellschaft der Beklagten einerseits, und des angeblichen Garantieversprechens der Beklagten anderseits, rechtlich widersprüchlich beurteilt werden könnten, wenn sie unabhängig voneinander entschieden werden. Zudem besteht auch sonst kein enger rechtlicher Zusammenhang. Die Ansprüche aus Klage und Widerklage haben verschiedene Entstehungsgründe; sie beruhen weder auf demselben Vertrag noch hängen sie indirekt etwa in der Weise zusammen, dass sie auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis wie einem Rahmenvertrag beruhen würden. Sie bestehen vielmehr aufgrund zweier unabhängiger Vertragsverhältnisse, die auch keinen hinreichend engen rechtlichen Bezug aufweisen würden, wenn sie unter denselben Parteien geschlossen worden wären. Der eingeklagte Anspruch aus der angeblichen Garantie betrifft einen Kauf, den die Klägerin mit Dritten abgeschlossen hat. Dieser Vertrag wurde von der Klägerin unabhängig vom Zuammenarbeitsvertrag mit der Tochtergesellschaft der Beklagten abgeschlossen. Ein rechtlicher Zusammenhang wird dadurch, dass der entsprechende Umsatz allenfalls für die Berechnung der Infrastrukturkosten gemäss diesem Zusammenarbeitsvertrag in Betracht fällt, nicht begründet, zumal mit der eingeklagten Forderung nicht der Kaufpreis selbst, sondern die angebliche Garantie dafür geltend gemacht wird. Die Beklagte bringt auch nicht vor, die von ihr widerklageweise geltend gemachten Forderungen hingen vom Ausgang des Hauptklageverfahrens ab.
3.3.3 Zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der angeblichen Garantie der Beklagten und der vereinbarten Zusammenarbeit der Klägerin mit der Tochtergesellschaft der Beklagten besteht weder tatsächlich noch rechtlich ein derartiger Zusammenhang, dass zur Vermeidung tatsächlich oder rechtlich widersprechender Urteile die Zusammenlegung der Verfahren erforderlich wäre. Abgesehen von der Verrechenbarkeit der Ansprüche ist kein rechtlicher Zusammenhang zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der behaupteten Garantie der Beklagten für eine Kaufpreisforderung der Klägerin gegenüber einer Kundin und dem Zusammenarbeitsvertrag der Tochtergesellschaft der Beklagten mit der Klägerin ersichtlich. Die Verrechenbarkeit genügt für die Konnexität nach Art. 6 Abs. 1 GestG ebenso wenig wie die prozessökonomische Absicht, sämtliche streitigen Rechtsbeziehungen unter den Parteien möglichst umfassend zu bereinigen. Die Klägerin bringt zutreffend vor, dass der erforderliche sachliche Zusammenhang der Widerklage mit der Hauptklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GestG fehlt.
3.3.3 Zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der angeblichen Garantie der Beklagten und der vereinbarten Zusammenarbeit der Klägerin mit der Tochtergesellschaft der Beklagten besteht weder tatsächlich noch rechtlich ein derartiger Zusammenhang, dass zur Vermeidung tatsächlich oder rechtlich widersprechender Urteile die Zusammenlegung der Verfahren erforderlich wäre. Abgesehen von der Verrechenbarkeit der Ansprüche ist kein rechtlicher Zusammenhang zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der behaupteten Garantie der Beklagten für eine Kaufpreisforderung der Klägerin gegenüber einer Kundin und dem Zusammenarbeitsvertrag der Tochtergesellschaft der Beklagten mit der Klägerin ersichtlich. Die Verrechenbarkeit genügt für die Konnexität nach Art. 6 Abs. 1 GestG ebenso wenig wie die prozessökonomische Absicht, sämtliche streitigen Rechtsbeziehungen unter den Parteien möglichst umfassend zu bereinigen. Die Klägerin bringt zutreffend vor, dass der erforderliche sachliche Zusammenhang der Widerklage mit der Hauptklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GestG fehlt.
4. Da die Gerichte des Kantons Zug für die Widerklage gemäss Gerichtsstandsgesetz nicht zuständig sind, wäre zu prüfen, ob sich allenfalls eine Zuständigkeit aus dem bisherigen kantonalen Recht ergäbe (Art. 38 GestG; <ref-ruling> E. 1). Die beiden Vorinstanzen haben den Gerichtsstand gemäss Art. 6 Abs. 1 GestG bejaht, und daher die Zuständigkeit für die Widerklage gemäss bisherigem kantonalem Recht nicht geprüft. Die Streitsache müsste somit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Auf die Rückweisung kann jedoch ausnahmsweise verzichtet werden, da eine allfällige Zuständigkeit gemäss kantonalem Recht nicht mit <ref-law> (Art. 59 aBV) vereinbar wäre. Haupt- und Widerklage sind nicht konnex im Sinne von <ref-law>; die blosse Verrechenbarkeit der Forderungen genügt gemäss der Rechtsprechung nicht, damit ein nach kantonalem Recht begründeter Gerichtsstand der Widerklage vor <ref-law> (Art. 59 aBV) standhalten würde (BGE 28 I 21 E. 3; 12 S. 520 E. 2 S. 522 ff., je mit Hinweisen). Ein Grossteil der Lehre folgt dieser ablehnenden Haltung (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kapitel, Rz. 58; Walder, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 7 Rz. 34; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N. 3 zu <ref-law>/BE; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999; N. 3 zu <ref-law>/SG; Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 5 zu <ref-law>/AG; Müller, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 20 zu Art. 6 GestG; Kellerhals/Güngerich, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 GestG). Andere Autoren lassen hingegen die Verrechenbarkeit von Haupt- und Gegenanspruch genügen, um einen Gerichtsstand für die Widerklage bei interkantonalen Verhältnissen zu begründen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 101 Fn. 89; Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 13 Rz. 30). Für die verbleibende intertemporalrechtlich bedeutsame Zeit besteht angesichts der überwiegenden Lehrmeinung kein Anlass von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, auch wenn dies aus prozessökonomischen Überlegungen sinnvoll sein könnte. Prozessökonomische Gründe genügen ohnehin nicht für die Rechtfertigung des Ausnahmegerichtsstandes der Widerklage (BGE 71 I 344 E. 3).
4. Da die Gerichte des Kantons Zug für die Widerklage gemäss Gerichtsstandsgesetz nicht zuständig sind, wäre zu prüfen, ob sich allenfalls eine Zuständigkeit aus dem bisherigen kantonalen Recht ergäbe (Art. 38 GestG; <ref-ruling> E. 1). Die beiden Vorinstanzen haben den Gerichtsstand gemäss Art. 6 Abs. 1 GestG bejaht, und daher die Zuständigkeit für die Widerklage gemäss bisherigem kantonalem Recht nicht geprüft. Die Streitsache müsste somit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Auf die Rückweisung kann jedoch ausnahmsweise verzichtet werden, da eine allfällige Zuständigkeit gemäss kantonalem Recht nicht mit <ref-law> (Art. 59 aBV) vereinbar wäre. Haupt- und Widerklage sind nicht konnex im Sinne von <ref-law>; die blosse Verrechenbarkeit der Forderungen genügt gemäss der Rechtsprechung nicht, damit ein nach kantonalem Recht begründeter Gerichtsstand der Widerklage vor <ref-law> (Art. 59 aBV) standhalten würde (BGE 28 I 21 E. 3; 12 S. 520 E. 2 S. 522 ff., je mit Hinweisen). Ein Grossteil der Lehre folgt dieser ablehnenden Haltung (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kapitel, Rz. 58; Walder, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 7 Rz. 34; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N. 3 zu <ref-law>/BE; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999; N. 3 zu <ref-law>/SG; Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 5 zu <ref-law>/AG; Müller, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 20 zu Art. 6 GestG; Kellerhals/Güngerich, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 GestG). Andere Autoren lassen hingegen die Verrechenbarkeit von Haupt- und Gegenanspruch genügen, um einen Gerichtsstand für die Widerklage bei interkantonalen Verhältnissen zu begründen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 101 Fn. 89; Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 13 Rz. 30). Für die verbleibende intertemporalrechtlich bedeutsame Zeit besteht angesichts der überwiegenden Lehrmeinung kein Anlass von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, auch wenn dies aus prozessökonomischen Überlegungen sinnvoll sein könnte. Prozessökonomische Gründe genügen ohnehin nicht für die Rechtfertigung des Ausnahmegerichtsstandes der Widerklage (BGE 71 I 344 E. 3).
5. Die Berufung ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid antragsgemäss aufzuheben und in dem Sinne abzuändern, dass auf die Widerklage mangels örtlicher Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Zugs nicht einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 159 Abs. 6 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Justizkommission, vom 30. August 2002 wird aufgehoben und in Abänderung von Ziffer 1 des Beschlusses des Kantonsgerichts Zug vom 28. November 2001 wird auf die Widerklage nicht eingetreten.
1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Justizkommission, vom 30. August 2002 wird aufgehoben und in Abänderung von Ziffer 1 des Beschlusses des Kantonsgerichts Zug vom 28. November 2001 wird auf die Widerklage nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 16'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 16'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 18'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 18'000.-- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['760cd5d5-45f0-40c6-9f79-db9c2acacff6', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', '5f850c25-147e-47fa-bf32-f1bad033ae15', '5f850c25-147e-47fa-bf32-f1bad033ae15', '053c78f7-db9a-4c57-a363-b0b04dbbbaa0', '5ad8193d-032d-4b70-8a82-26173d924716', 'bdd4fee4-2ebb-489b-8b18-e8f653075930', '6a7b58ab-e612-428c-824a-398111b32cfa', '536a1d0d-9b47-4f3e-8fe5-9e1d16becde7', 'a657d67f-a2d8-4931-956b-db5f24563d7a', '6a7b58ab-e612-428c-824a-398111b32cfa', '4b18eef8-a20a-4dcd-937b-a333686d5356'] | ['19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '64d8dc87-67ee-4d31-b482-8993805fafe1', '4a499041-f0f7-4478-bcae-d7b3507e27cc', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '56672bac-af2c-4ae9-8aba-0c38d05cfb46', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Faits:
A. Par arrêt du 17 décembre 2004, la Cour correctionnelle sans jury du canton de Genève a notamment condamné X._, pour abus de confiance (<ref-law>), à une peine de vingt mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive, peine complémentaire à celle de cinq mois et dix-neuf jours d'emprisonnement prononcée avec sursis par le Tribunal de police de Genève le 27 avril 1998. En outre, elle a réservé les droits civils des parties civiles et condamné X._ et son coaccusé, A._, à leur verser une indemnité de procédure.
Par arrêt du 27 juillet 2005, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par le condamné et confirmé le jugement de première instance. Elle a en outre condamné X._ à verser un émolument et à payer à la partie civile, Y._, une indemnité à titre de dépens.
Par arrêt du 27 juillet 2005, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par le condamné et confirmé le jugement de première instance. Elle a en outre condamné X._ à verser un émolument et à payer à la partie civile, Y._, une indemnité à titre de dépens.
B. En résumé, la condamnation de X._ repose sur les faits suivants:
B.a Agent d'affaire établi à Strasbourg (France), B._ était chargé de faire fructifier un capital de USD 9 millions que lui avait remis, à titre fiduciaire, un riche citoyen allemand nommé Y._. Il a procédé à une première opération de placement qui s'est soldée par une perte importante. Après avoir récupéré les avoirs en dollars, il les a convertis en francs suisses; la banque Z._ a tiré sur elle-même un chèque de CHF 9'268'538 à l'ordre de la société International C._ Limited (Dublin) (ci-après: C._), dont B._ était l'ayant droit.
Pour permettre à B._ de reconstituer le capital originairement confié, X._ l'a persuadé de procéder à un nouvel investissement, via la banque D._, à Genève. Le 11 avril 1995, il l'a accompagné à un premier rendez-vous, où il l'a introduit auprès de E._ et de A._, qui se sont faussement présentés comme directeur et sous-directeur de la banque. Ces derniers ont proposé à B._ d'entrer dans un programme d'investissement à haut rendement (4 % par semaine, pendant un an au minimum), pour un montant de USD 10 millions au minimum. Ils ont remis à B._ la documentation de la banque portant leurs noms et ont illustré l'opération au point d'emporter sa confiance. Pour permettre l'entrée dans le programme d'investissement et rassurer B._, X._ a complété la contre-valeur du chèque par un investissement de sa propre société F._, en tirant immédiatement un chèque sur sa société pour la différence entre CHF 9'268'538 et USD 10 millions.
Pour des raisons fiscales, E._ et A._ ont proposé à B._ de traiter l'opération par l'intermédiaire de la banque G._, à Andorre. En présence de X._, A._ a indiqué à B._ qu'il devait se rendre à la banque G._ le lendemain avec E._. Il a dès lors proposé, avec son comparse, de faire ouvrir pour la société C._ un compte auprès de la dite banque G._. Ils ont appelé la banque pour réserver un numéro de compte et ont fait signer à B._ une fausse carte de signature de la banque, de sorte qu'ils puissent déposer à la banque G._ sur le compte de C._ le chèque que ce dernier avait endossé en blanc à mi-avril 1995, à l'occasion du voyage qu'ils devaient effectuer.
En réalité, E._ et A._ ont encaissé ce chèque le 18 avril 1995 auprès de la banque H._, à Lugano, sur un compte n° xxx qui portait le nom de I._, dont le titulaire était J._ et dont B._ avait été indiqué comme ayant droit économique. Aucune opération d'investissement n'a été réalisée, le compte étant débité en peu de temps notamment par deux retraits en liquide de chacun deux millions de francs et un virement de 3,85 millions de francs en faveur du compte de la société K._ Limited, appartenant à X._.
B.b La Cour de cassation genevoise a répondu par la négative aux questions de l'escroquerie par métier et de l'escroquerie. En effet, selon elle, s'il y avait eu tromperie, celle-ci ne saurait être qualifiée d'astucieuse, vu le caractère très peu crédible du rendement promis et l'absence de toute vérification par la dupe, notamment quant à l'existence de la banque G._ et à l'ouverture d'un compte en sa faveur ou en faveur de la société C._ auprès de ladite banque. En revanche, la cour cantonale a considéré que les conditions de l'abus de confiance étaient réalisées, puisque que les fonds n'avaient pas été déposés sur un compte au nom de la société C._ ou de B._ auprès de la banque G._ comme convenu, mais versés sur un compte bancaire à Lugano et dilapidés au bénéfice de E._, A._ et X._.
B.b La Cour de cassation genevoise a répondu par la négative aux questions de l'escroquerie par métier et de l'escroquerie. En effet, selon elle, s'il y avait eu tromperie, celle-ci ne saurait être qualifiée d'astucieuse, vu le caractère très peu crédible du rendement promis et l'absence de toute vérification par la dupe, notamment quant à l'existence de la banque G._ et à l'ouverture d'un compte en sa faveur ou en faveur de la société C._ auprès de ladite banque. En revanche, la cour cantonale a considéré que les conditions de l'abus de confiance étaient réalisées, puisque que les fonds n'avaient pas été déposés sur un compte au nom de la société C._ ou de B._ auprès de la banque G._ comme convenu, mais versés sur un compte bancaire à Lugano et dilapidés au bénéfice de E._, A._ et X._.
C. Contre l'arrêt cantonal, X._ dépose un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Dénonçant une violation de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.
Le Ministère public genevois conclut au rejet du pourvoi.
L'intimé, Y._, habilité à se déterminer dès lors qu'il s'est vu attribuer une indemnité à titre de dépens, conclut à l'irrecevabilité du pourvoi, pour défaut d'épuisement des voies de recours cantonales. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law>. Selon lui, le chèque ne lui a pas été confié, mais a été remis à ces deux comparses; il serait dès lors un extraneus et ne pourrait être condamné comme coauteur d'un abus de confiance.
1.1 Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal (art. 268 PPF). Il suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral.
Il en découle que, si l'autorité cantonale ne peut pas examiner un moyen de droit pour des motifs de procédure cantonale et qu'elle n'entre pas en matière sur le problème de fond, il n'y a pas d'épuisement des instances cantonales sur ce point. Autrement dit, les moyens que l'autorité cantonale a déclarés irrecevables ne peuvent pas être soumis au Tribunal fédéral dans un pourvoi en nullité faute d'épuisement des instances cantonales (<ref-ruling> consid. 2a p. 44 s.).
1.2 En l'espèce, la cour cantonale a certes relevé que le grief du recourant tiré de la violation de l'<ref-law> était irrecevable. Mais, malgré cela, elle s'est prononcée sur la question et a conclu que l'autorité de première instance n'avait pas violé la loi. De plus, dans le dispositif, elle a reçu le pourvoi cantonal sans réserve. Partant, il faut en déduire que la cour cantonale est finalement entrée en matière sur le grief de violation de l'<ref-law>, de sorte que les voies de recours cantonales sont épuisées et que le grief soulevé est recevable.
1.2 En l'espèce, la cour cantonale a certes relevé que le grief du recourant tiré de la violation de l'<ref-law> était irrecevable. Mais, malgré cela, elle s'est prononcée sur la question et a conclu que l'autorité de première instance n'avait pas violé la loi. De plus, dans le dispositif, elle a reçu le pourvoi cantonal sans réserve. Partant, il faut en déduire que la cour cantonale est finalement entrée en matière sur le grief de violation de l'<ref-law>, de sorte que les voies de recours cantonales sont épuisées et que le grief soulevé est recevable.
2. 2.1 Le code pénal distingue deux formes d'abus de confiance: celui qui porte sur une chose mobilière (<ref-law>) et celui qui porte sur une valeur patrimoniale (<ref-law>). En l'occurrence, c'est la première forme d'abus de confiance qui entre en considération, puisque B._ a remis à E._ et A._ un chèque bancaire endossé en blanc, soit une chose mobilière, à charge pour ceux-ci d'en verser le montant sur un compte dont il était le titulaire.
L'abus de confiance suppose qu'une chose mobilière appartenant à autrui a été confiée à l'auteur. Il doit exister un rapport avec autrui (rapport de confiance) qui permet à l'auteur d'entrer en possession de la chose, mais qui détermine l'usage qu'il doit en faire. L'auteur, qui a reçu la chose pour en faire un certain usage dans l'intérêt d'autrui, s'approprie cependant cette chose, en violation de ce rapport de confiance, c'est-à-dire dispose de la chose comme si elle lui appartenait.
2.2 Selon la jurisprudence, le rapport de confiance est une circonstance personnelle spéciale au sens de l'<ref-law>, de sorte que seul celui auquel la chose ou la valeur patrimoniale a été confiée peut être auteur ou coauteur d'un abus de confiance (<ref-ruling> consid. 4 p. 150).
La doctrine dominante a précisé que, si l'abus de confiance porte sur une chose mobilière, les participants auxquels la chose n'a pas été confiée (extraneus) devront être condamnés pour appropriation illégitime. En effet, l'<ref-law> définit un délit propre mixte (unechtes Sonderdelikt), le rapport de confiance étant une circonstance personnelle aggravante par rapport à l'incrimination de base figurant à l'<ref-law> (appropriation illégitime). Comme, selon l'<ref-law>, les circonstances personnelles aggravantes n'ont d'effet qu'à l'égard du participant qu'elles concernent, l'extraneus ne répondra que de l'infraction de base (Niggli/Riedo, Strafgesetzbuch II, Basler Kommentar, 2003, art. 138, n. 8, 127 ss; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd., Berne 2003, § 13, n. 62; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8e éd., Berne 2003, p. 104; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 138, n. 18; contra: Graven, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 318 ss, n. 246).
Il en va différemment, selon la doctrine dominante, de l'<ref-law> (abus de confiance portant sur des valeurs patrimoniales), qui définit un délit propre pur (echtes Sonderdelikt). Dans ce cas, l'<ref-law> ne sera pas applicable, car le rapport de confiance est une circonstance constitutive. L'extraneus serait alors puni pour complicité ou instigation à l'abus de confiance, mais, afin d'éviter des inégalités, sa peine devrait être atténuée (Rehberg/Schmid/Donatsch, op. cit., p. 119; Stratenwerth, op. cit., § 13, n. 62). Niggli et Riedo considèrent pour leur part que l'extraneus devrait rester impuni (Niggli/Riedo, op. cit., art. 138, n. 130 et 133).
La nouvelle partie générale du code pénal résout la question, en prévoyant, à l'art. 26, que si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir (FF 2002, p. 7665; message du 21 septembre 1998, ch. 212.63, FF 1999, p. 1818).
2.3 Comme le relève à juste titre le Ministère public genevois et comme cela ressort des faits constatés, le recourant a joué un rôle essentiel dans la mise en scène destinée à tromper B._. Selon l'arrêt attaqué, B._ a toutefois remis le chèque de CHF 9'268'538 endossé en blanc à A._ et à E._, de sorte que le rapport de confiance s'est noué entre B._ et les deux représentants de la banque. Dans la mesure où le Ministère public genevois prétend que B._ a confié le chèque, de manière conjointe, aux trois comparses, il s'écarte de l'état de fait cantonal. Le chèque ne lui ayant pas été remis, le recourant ne pouvait donc être puni comme coauteur d'abus de confiance.
2.3 Comme le relève à juste titre le Ministère public genevois et comme cela ressort des faits constatés, le recourant a joué un rôle essentiel dans la mise en scène destinée à tromper B._. Selon l'arrêt attaqué, B._ a toutefois remis le chèque de CHF 9'268'538 endossé en blanc à A._ et à E._, de sorte que le rapport de confiance s'est noué entre B._ et les deux représentants de la banque. Dans la mesure où le Ministère public genevois prétend que B._ a confié le chèque, de manière conjointe, aux trois comparses, il s'écarte de l'état de fait cantonal. Le chèque ne lui ayant pas été remis, le recourant ne pouvait donc être puni comme coauteur d'abus de confiance.
3. En définitive, le pourvoi doit être admis, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Comme le recourant obtient gain de cause, il ne sera pas perçu de frais et la caisse du Tribunal fédéral lui versera une indemnité à titre de dépens (art. 278 al. 3 PPF).
L'intimé qui succombe sera condamné à une partie des frais (art. 278 al. 1 PPF). Conformément à l'art. 278 al. 2 PPF, il n'est pas réclamé de frais au Ministère public genevois. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
1. Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. La Caisse du Tribunal fédéral versera au recourant une indemnité de 2'000 francs à titre de dépens.
2. La Caisse du Tribunal fédéral versera au recourant une indemnité de 2'000 francs à titre de dépens.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 francs est mis à la charge de l'intimé Y._.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 francs est mis à la charge de l'intimé Y._.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général genevois et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 16 décembre 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['56f47dfd-a086-46f4-a8e7-00d28015fff5', '14e8285e-c09e-4ab1-af4c-14ede42bc8b7'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0d246b01-dd85-49f3-a44d-60038d4f87b6 | 2,001 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zutreffend dargelegt, weshalb dem Beschwerdeführer mit der streitigen Verwaltungsverfügung vom 13. April 1999 zu Recht keine Invalidenrente zugesprochen worden ist. Hieran vermögen die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen, mit denen sich bereits das kantonale Gericht und nunmehr insbesondere noch die IV-Stelle in ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde einlässlich auseinandergesetzt haben, nichts zu ändern. Es wird auf die überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung der IV-Stelle vom 17. August 2000 verwiesen, denen das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts beizufügen hat.
2.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.
3.- Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung kann zufolge Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens nicht entsprochen werden (Art. 152 OG; <ref-ruling> Erw. 4b, 124 I 306 Erw. 2c mit Hinweis). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 24. April 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
0d25a5e4-be03-49cc-8722-e742b7433f1c | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 22. Januar 1996 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch des aus Serbien/Montenegro stammenden A._ (geb. 1976) ab und wies ihn aus der Schweiz weg. In der Folge blieb er illegal hier und wurde im Zusammenhang mit mehreren Straftaten angehalten. Am 13. Dezember 1996 verurteilte der Verhörrichter des Kantons Glarus A._ wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs und Fahrens ohne Führerschein zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen. Mit Urteil vom 19. März 1998 erkannte ihn das Bezirksgericht Meilen des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Entwendung zum Gebrauch, des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis, des Fahrens ohne Fahrzeugausweis, der groben Verletzung von Verkehrsregeln und des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern für schuldig und verurteilte ihn (teilweise als Zusatzstrafe zum Straferkenntnis vom 13. Dezember 1996) zu einer Gefängnisstrafe von 14 Monaten; gleichzeitig ordnete es den Vollzug der Verurteilung vom 13. Dezember 1996 an. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diese Strafe auf Berufung hin, obwohl es nur gewerbsmässigen und nicht bandenmässigen Diebstahl und (wegen Verjährung) nur einfaches statt mehrfaches Fahren ohne Führerausweis annahm. Das Bundesgericht wies die hiergegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde am 2. November 2000 ab. Am 3. Juni 1999 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Horgen A._ zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, da er im Frühjahr 1999 trotz der gegen ihn am 16. Januar 1998 bis 15. Januar 2008 verfügten Einreisesperre erneut illegal in die Schweiz eingereist war. Am 19. September 2001 suspendierte das Bundesamt für Ausländerfragen auf Antrag von A._ hin die Einreisesperre für die Dauer des Strafvollzugs, welchen er am 10. November 2001 antrat. Am 15. März 2002 wurde er mit einer Probezeit von zwei Jahren vorzeitig entlassen und gleichentags in die Heimat ausgeschafft.
A. Mit Verfügung vom 22. Januar 1996 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch des aus Serbien/Montenegro stammenden A._ (geb. 1976) ab und wies ihn aus der Schweiz weg. In der Folge blieb er illegal hier und wurde im Zusammenhang mit mehreren Straftaten angehalten. Am 13. Dezember 1996 verurteilte der Verhörrichter des Kantons Glarus A._ wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs und Fahrens ohne Führerschein zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen. Mit Urteil vom 19. März 1998 erkannte ihn das Bezirksgericht Meilen des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Entwendung zum Gebrauch, des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis, des Fahrens ohne Fahrzeugausweis, der groben Verletzung von Verkehrsregeln und des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern für schuldig und verurteilte ihn (teilweise als Zusatzstrafe zum Straferkenntnis vom 13. Dezember 1996) zu einer Gefängnisstrafe von 14 Monaten; gleichzeitig ordnete es den Vollzug der Verurteilung vom 13. Dezember 1996 an. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diese Strafe auf Berufung hin, obwohl es nur gewerbsmässigen und nicht bandenmässigen Diebstahl und (wegen Verjährung) nur einfaches statt mehrfaches Fahren ohne Führerausweis annahm. Das Bundesgericht wies die hiergegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde am 2. November 2000 ab. Am 3. Juni 1999 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Horgen A._ zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, da er im Frühjahr 1999 trotz der gegen ihn am 16. Januar 1998 bis 15. Januar 2008 verfügten Einreisesperre erneut illegal in die Schweiz eingereist war. Am 19. September 2001 suspendierte das Bundesamt für Ausländerfragen auf Antrag von A._ hin die Einreisesperre für die Dauer des Strafvollzugs, welchen er am 10. November 2001 antrat. Am 15. März 2002 wurde er mit einer Probezeit von zwei Jahren vorzeitig entlassen und gleichentags in die Heimat ausgeschafft.
B. Mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2002 verweigerte der Kanton St. Gallen A._ die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der von ihm im Februar 1999 geheirateten, hier über eine Niederlassungsbewilligung verfügenden Landsmännin B._ (geb. 1979) und der am ... 1999 geborenen gemeinsamen Tochter C._. Gleich entschied am 30. September 2002 das Migrationsamt des Kantons Zürich, nachdem B._ und C._ ihren Wohnsitz am 1. September 2002 in diesen Kanton verlegt hatten. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten diesen Entscheid auf Rekurs bzw. Beschwerde hin am 3. September 2003 bzw. 25. Februar 2004. Beide Instanzen gingen davon aus, dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des hier straffällig gewordenen A._ dessen privates Interesse, seine familiären Beziehungen in der Schweiz leben zu können, überwiege.
B. Mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2002 verweigerte der Kanton St. Gallen A._ die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der von ihm im Februar 1999 geheirateten, hier über eine Niederlassungsbewilligung verfügenden Landsmännin B._ (geb. 1979) und der am ... 1999 geborenen gemeinsamen Tochter C._. Gleich entschied am 30. September 2002 das Migrationsamt des Kantons Zürich, nachdem B._ und C._ ihren Wohnsitz am 1. September 2002 in diesen Kanton verlegt hatten. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten diesen Entscheid auf Rekurs bzw. Beschwerde hin am 3. September 2003 bzw. 25. Februar 2004. Beide Instanzen gingen davon aus, dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des hier straffällig gewordenen A._ dessen privates Interesse, seine familiären Beziehungen in der Schweiz leben zu können, überwiege.
C. A._ und B._ beantragen vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und den Kanton Zürich anzuweisen, die beantragte Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gestützt auf ihre Eingabe sind die kantonalen Akten eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG (SR 142.20) hat der Ehegatte eines Ausländers, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen oder dies zu tun beabsichtigen (vgl. 2A.46/2002 vom 23. Mai 2002, E. 1.2). Ein analoger Anspruch ergibt sich aus dem in Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens, wenn nahe Angehörige über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die entsprechende familiäre Beziehung - wie hier - tatsächlich gelebt wird und intakt ist (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 382 f., 425 E. 2a S. 427; <ref-ruling> E. 1b S. 364). Zwar befindet sich der Beschwerdeführer zurzeit in seiner Heimat; er wird dort aber von seiner Frau und seinem Kind regelmässig besucht.
1. Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG (SR 142.20) hat der Ehegatte eines Ausländers, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen oder dies zu tun beabsichtigen (vgl. 2A.46/2002 vom 23. Mai 2002, E. 1.2). Ein analoger Anspruch ergibt sich aus dem in Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens, wenn nahe Angehörige über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die entsprechende familiäre Beziehung - wie hier - tatsächlich gelebt wird und intakt ist (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 382 f., 425 E. 2a S. 427; <ref-ruling> E. 1b S. 364). Zwar befindet sich der Beschwerdeführer zurzeit in seiner Heimat; er wird dort aber von seiner Frau und seinem Kind regelmässig besucht.
2. 2.1 Beide Ansprüche gelten jedoch nicht absolut: Gemäss Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch des Ausländers auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er gegen die "öffentliche Ordnung" verstossen hat. Dabei sind die Voraussetzungen weniger streng als im Falle des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss und unter Beachtung der Kriterien von Art. 16 Abs. 3 ANAV (SR 142.201) - Schwere des Verschuldens, Dauer der Anwesenheit, persönliche und familiäre Nachteile - eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG stattzufinden hat. Zwar muss auch im Fall von Art. 17 Abs. 2 ANAG die Verweigerung der Bewilligung verhältnismässig sein; da aber bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind die widerstreitenden privaten Interessen dabei entsprechend weniger stark zu gewichten als bei der Ausweisung (<ref-ruling> E. 4a S. 130 f. mit Hinweisen). Demzufolge gilt auch der Grundsatz nicht unbesehen, wonach in der Regel erst bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr keine Bewilligung mehr erteilt oder verlängert wird, selbst wenn dem Ehepartner die Ausreise aus der Schweiz nicht oder nur schwer zumutbar ist; auch mildere Strafen sind in diesem Zusammenhang von Bedeutung (Urteil 2A.261/2003 vom 25. September 2003, E. 3.2).
2.2 Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in den Anspruch auf Schutz des Familienlebens statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer erforderlich erscheint. Dabei sind die privaten Interessen an der Bewilligungserteilung jeweils den öffentlichen an deren Verweigerung gegenüberzustellen; diese müssen in dem Sinne überwiegen, als sich der Eingriff als "notwendig" erweisen muss (<ref-ruling> E. 2 S. 6, mit Hinweisen). Hierbei sind die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Beschwerdeführers während diesem, die Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen; zudem ist der Dauer der ehelichen Beziehung und weiteren Gesichtspunkten, welche Rückschlüsse auf deren Intensität zulassen (Geburt und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht im entsprechenden Land wird gelebt werden können usw.), sowie den Nachteilen, die dem Ehepartner erwachsen, müsste er dem Betroffenen in dessen Heimat folgen, Rechnung zu tragen. Allein die Tatsache, dass der Nachzug mit gewissen Schwierigkeiten verbunden ist, schliesst eine Ausweisung oder eine Verweigerung der Bewilligung nicht aus (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 2. August 2001 i.S. Boultif c. Schweiz, Rz. 48, in: VPB 65/2001 Nr. 138, und vom 5. Oktober 2000 i.S. K. c. Schweiz, in: VPB 2001 Nr. 137; Urteil 2A.296/ 2001 vom 22. Oktober 2001, E. 3).
2.2 Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in den Anspruch auf Schutz des Familienlebens statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer erforderlich erscheint. Dabei sind die privaten Interessen an der Bewilligungserteilung jeweils den öffentlichen an deren Verweigerung gegenüberzustellen; diese müssen in dem Sinne überwiegen, als sich der Eingriff als "notwendig" erweisen muss (<ref-ruling> E. 2 S. 6, mit Hinweisen). Hierbei sind die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Beschwerdeführers während diesem, die Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen; zudem ist der Dauer der ehelichen Beziehung und weiteren Gesichtspunkten, welche Rückschlüsse auf deren Intensität zulassen (Geburt und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht im entsprechenden Land wird gelebt werden können usw.), sowie den Nachteilen, die dem Ehepartner erwachsen, müsste er dem Betroffenen in dessen Heimat folgen, Rechnung zu tragen. Allein die Tatsache, dass der Nachzug mit gewissen Schwierigkeiten verbunden ist, schliesst eine Ausweisung oder eine Verweigerung der Bewilligung nicht aus (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 2. August 2001 i.S. Boultif c. Schweiz, Rz. 48, in: VPB 65/2001 Nr. 138, und vom 5. Oktober 2000 i.S. K. c. Schweiz, in: VPB 2001 Nr. 137; Urteil 2A.296/ 2001 vom 22. Oktober 2001, E. 3).
3. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführer haben die kantonalen Instanzen diese Rechtsprechung nicht verkannt; ihr Schluss, der Beschwerdeführer habe sich seit seinen Straftaten noch nicht hinreichend bewährt und es bestehe mit Blick auf die Rückfallgefahr trotz seiner hiesigen familiären Bindungen nach wie vor ein überwiegendes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung, ist - zumindest zurzeit - nicht bundesrechtswidrig:
3. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführer haben die kantonalen Instanzen diese Rechtsprechung nicht verkannt; ihr Schluss, der Beschwerdeführer habe sich seit seinen Straftaten noch nicht hinreichend bewährt und es bestehe mit Blick auf die Rückfallgefahr trotz seiner hiesigen familiären Bindungen nach wie vor ein überwiegendes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung, ist - zumindest zurzeit - nicht bundesrechtswidrig:
3.1 3.1.1 Der Beschwerdeführer 1 hat sich während längerer Zeit illegal bzw. bloss im Rahmen von Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs in der Schweiz aufgehalten. Er ist hier wiederholt straffällig geworden und hat noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Insgesamt wurde er zu Gefängnisstrafen von 17 Monaten verurteilt. Nach dem Entscheid des Kassationshofs vom 2. November 2000 (6S.542/1999) lag seine Verurteilung durch das Zürcher Obergericht (14 Monate) mit Blick auf die Vielzahl von zum Teil erheblichen Delikten und auf die verschiedenen straferhöhenden Umstände im unteren Bereich des Strafrahmens. Der Beschwerdeführer 1 verursachte bei seinen planmässig organisierten Einbruchdiebstählen einen Schaden von rund Fr. 60'000.--. Während der Untersuchungen zeigte er sich uneinsichtig und erschwerte er diese jeweils insofern, als er sich nur an die Tatumstände zu erinnern bereit war, die ihm nachgewiesen werden konnten. Auch durch seine Anhaltung im Kanton Glarus im November 1996 und die dortige Untersuchungshaft liess er sich nicht von weiteren Straftaten abhalten. Selbst nach der im Zürcher Verfahren angeordneten Untersuchungshaft von fünf Monaten (Februar bis August 1997) delinquierte er weiter, was den Kassationshof veranlasste, von einer "bedenklichen Hartnäckigkeit" und einer "nicht unerheblichen kriminellen Energie" zu sprechen (dort E. 2c).
3.1.2 Die Delinquenz des Beschwerdeführers 1 kann somit nicht allein auf eine jugendliche Krisensituation und die schwierige, aber letztlich selbstverschuldete Lage zurückgeführt werden, in der er sich befand, nachdem er dem Wegweisungsentscheid nicht nachgekommen und hier untergetaucht war; dies um so weniger, als er bei seiner Flucht am 30. Januar 1998 im Stadtkern von Rapperswil mit übersetzter Geschwindigkeit auch das Leben einer Vielzahl von Menschen zumindest abstrakt gefährdet hat. War die Verletzung der Einreisesperre im Frühjahr 1999 in einem gewissen Masse verständlich (Kriegswirren, Schwangerschaft der Frau), weshalb es diesbezüglich auch bloss zu einer bedingten Verurteilung kam, lässt die Tatsache, dass er sich bei der Anhaltung als sein Bruder ausgab und sich so der Kontrolle zu entziehen hoffte, doch wiederum daran zweifeln, ob er tatsächlich bereit ist, sich an die hiesigen Regeln zu halten und nicht wieder straffällig zu werden. Es besteht deshalb - wie die Vorinstanzen zu Recht festgestellt haben - ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, ihn von der Schweiz fernzuhalten.
3.2 Hiergegen vermögen seine privaten Interessen nicht aufzukommen:
3.2.1 Zwar ist über den Beschwerdeführer 1 seit seiner Ausreise am 27. Februar 2000 bzw. nach dem von ihm freiwillig angetretenen Strafvollzug (vom 10. November 2001 bis 15. März 2002) nichts Negatives mehr bekannt geworden und hat er sich im Strafvollzug auch wohl verhalten, doch genügt dies gestützt auf die bisherigen Vorkommnisse nicht, um bereits jetzt eine Rückfallgefahr mit der für die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erforderlichen Sicherheit ausschliessen zu können, zumal ihn die Beziehungen zu seinen in der Schweiz lebenden Familienmitgliedern während Jahren nicht davon abhalten konnten, hier straffällig zu werden und wiederholt die öffentliche Ordnung zu stören. Sein korrektes Verhalten seit der Haftentlassung und seine Bemühungen, wieder Fuss zu fassen, sind zwar positiv zu würdigen, doch folgt die fremdenpolizeiliche Beurteilung anderen Massstäben und Kriterien als der Entscheid über die strafrechtliche Landesverweisung und die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. Aus fremdenpolizeilicher Sicht stellt der Resozialisierungsgedanke nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Faktoren dar und steht in erster Linie das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund (<ref-ruling> E. 3b S. 4/5). Dass der Beschwerdeführer in dem von ihm von seiner Heimat aus freiwillig angetretenen Strafvollzug zu keiner Kritik Anlass gab, ist ausländerrechtlich damit nicht (allein) ausschlaggebend (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 109 f.); ebenso wenig vermag seine bedingte Entlassung wesentlich ins Gewicht zu fallen, bildet diese im schweizerischen Strafvollzug doch die Regel (<ref-ruling> ff.). Mit Blick auf die ausländerrechtlichen Verfahren war ein korrektes Verhalten selbstverständlich, wollte sich der Beschwerdeführer 1 die Chance nicht zum Vornherein vertun, eines Tages allenfalls doch noch eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten.
3.2.2 Der Beschwerdeführer 1 spricht kaum Deutsch und verfügt über keine berufliche Ausbildung, womit ihm eine Integration in die hiesigen Verhältnisse schwer fallen dürfte. Die eheliche Beziehung wurde bisher nur über Distanz bzw. im Rahmen des Strafvollzugs punktuell gelebt. Es ist nicht sicher, dass sie ihm mit Blick auf das bisher Vorgefallene im normalen Alltag den nötigen Halt geben kann, um hier nicht wieder straffällig zu werden. Dasselbe gilt für die von ihm genannten allfälligen Arbeitsmöglichkeiten in einer Auto-Recycling-Firma bzw. in der Bar eines seiner Brüder. Der Beschwerdeführer will gemäss einer von ihm eingereichten Arbeitsbestätigung vom 18. September 2003 seit dem 15. Februar 1999 in seiner Heimat bei einer Firma D._ als Verkäufer arbeiten. Damit konnte er sich offenbar - sollte dies zutreffen - in seiner Heimat wieder integrieren. Zu Recht weist das Verwaltungsgericht aber darauf hin, dass es doch etwas erstaunt, dass die entsprechende Arbeitsbestätigung auch längere vom Beschwerdeführer 1 in der Schweiz verbrachte Zeiträume umfasst (Frühjahr 1999 bis 27. Februar 2000 sowie 10. November 2001 bis 15. März 2002); weiter wird der Wert der Erklärung auch dadurch relativiert, dass sie nach ihrem Wortlaut nur für die Erteilung eines Visums, nicht aber für andere Zwecke verwendet werden darf und von einem gewissen E._ stammt, bei dem es sich um einen Angehörigen des Beschwerdeführers 1 handeln könnte. Unter diesen Umständen scheint es zumindest stark übertrieben, wenn geltend gemacht wird, der Beschwerdeführer 1 verfüge inzwischen über eine "langjährige Berufserfahrung" als Verkäufer; auf jeden Fall ist die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz nicht offensichtlich unhaltbar (Art. 105 Abs. 2 OG).
3.2.3 Die Ehegattin des Beschwerdeführers stammt wie er aus der Bundesrepublik Jugoslawien, wo sie geboren wurde, aufwuchs und in die Schule ging. Sie kam mit 14 Jahren im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz und heiratete den Beschwerdeführer 1 am 6. April 1998 nach islamischem Recht und im Frühjahr 1999 zivilrechtlich. Während des Aufenthalts in der Schweiz blieb sie mit den Verhältnissen in ihrem Land eng verbunden und besuchte sie dieses regelmässig. Bei ihrer Heirat musste sie sich bewusst sein, dass sie die eheliche Beziehung mit Blick auf das bisherige Verhalten ihres Gatten und die gegen ihn bestehende Einreisesperre unter Umständen nicht hier würde leben können. Auch wenn sich ein wesentlicher Teil ihrer Verwandten in der Schweiz aufhält, ist es ihr und ihrer Tochter, die sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet, somit zumutbar, ihrem Gatten allenfalls in die Heimat zu folgen, um ihre Ehe dort zu leben.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid, der davon ausgeht, dass zurzeit noch keine hinreichend sichere Prognose für ein künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers möglich und deshalb noch keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist (die Bewährungsfrist des bedingten Strafvollzugs lief erst im März 2004 ab), kein Bundesrecht verletzt; die Eingabe kann ohne Schriftenwechsel im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid erledigt werden.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid, der davon ausgeht, dass zurzeit noch keine hinreichend sichere Prognose für ein künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers möglich und deshalb noch keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist (die Bewährungsfrist des bedingten Strafvollzugs lief erst im März 2004 ab), kein Bundesrecht verletzt; die Eingabe kann ohne Schriftenwechsel im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid erledigt werden.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', 'c01d5cca-0344-4b60-95df-ec7de00ca91b', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', 'af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566'] | [] |
0d25b9ee-eb93-4a61-acbf-bad2571f81a0 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Vor dem Bezirksgericht Rheinfelden ist das von Y._ gegen X._ und Z._ eingereichte Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wegen Persönlichkeitsverletzung hängig. Am 28. Februar 2007 stellte die Gerichtspräsidentin von A._ X._ und Z._ das Gesuch zur Erstattung einer Antwort innert zehn Tagen zu. Gleichzeitig verfügte sie gestützt auf <ref-law>/AG, dass X._ und Z._ unter Strafandrohung (<ref-law>) gewisse Passagen auf der Webseite zu löschen hätten und nicht anderswo publizieren oder vertreiben dürften.
A. Vor dem Bezirksgericht Rheinfelden ist das von Y._ gegen X._ und Z._ eingereichte Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wegen Persönlichkeitsverletzung hängig. Am 28. Februar 2007 stellte die Gerichtspräsidentin von A._ X._ und Z._ das Gesuch zur Erstattung einer Antwort innert zehn Tagen zu. Gleichzeitig verfügte sie gestützt auf <ref-law>/AG, dass X._ und Z._ unter Strafandrohung (<ref-law>) gewisse Passagen auf der Webseite zu löschen hätten und nicht anderswo publizieren oder vertreiben dürften.
B. Gegen diese Verfügung erhoben X._ und Z._ Beschwerde, auf welche das Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht (3. Kammer), mit Urteil vom 26. März 2007 nicht eintrat.
B. Gegen diese Verfügung erhoben X._ und Z._ Beschwerde, auf welche das Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht (3. Kammer), mit Urteil vom 26. März 2007 nicht eintrat.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. Mai 2007 beantragen X._ und Z._ dem Bundesgericht die Aufhebung des Nichteintretensentscheides und die Rückweisung der Sache zur Beurteilung.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Bei der Klage auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit vor widerrechtlicher Verletzung (<ref-law>) geht es um eine Zivilsache (<ref-law>) nicht vermögensrechtlicher Natur. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss <ref-law>. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil (<ref-law>) liegt insoweit auf der Hand, als selbst eine spätere Abweisung des Gesuchs die Nachteile des Publikationsverbots nicht rückwirkend zu beseitigen vermag. Insoweit ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig.
1.2 Mit Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Das Gleiche gilt betreffend Entscheide über die vorläufige Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
1.2 Mit Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Das Gleiche gilt betreffend Entscheide über die vorläufige Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
2. Das Obergericht ist auf das Rechtsmittel der Beschwerdeführer nicht eingetreten mit der Begründung, dass die vor ihrer Anhörung vorläufig angeordneten Massnahmen nicht weiterziehbar seien. Die Beschwerdeführer erblicken darin Willkür (<ref-law>) sowie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und der Rechtsweggarantie gemäss <ref-law> und Art. 6 EMRK.
2. Das Obergericht ist auf das Rechtsmittel der Beschwerdeführer nicht eingetreten mit der Begründung, dass die vor ihrer Anhörung vorläufig angeordneten Massnahmen nicht weiterziehbar seien. Die Beschwerdeführer erblicken darin Willkür (<ref-law>) sowie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und der Rechtsweggarantie gemäss <ref-law> und Art. 6 EMRK.
3. Gemäss <ref-law>/AG kann der Richter im Falle dringender Gefahr schon vor Anhörung der Gegenpartei vorläufige Massnahmen treffen und nötigenfalls deren Vollstreckung anordnen (Abs. 1), die mit der Rechtskraft über das gestellte Begehren dahinfallen (Abs. 2). Es handelt sich dabei um sog. superprovisorische Verfügungen (Bühler/ Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 1 zu <ref-law>/AG). Die Anordnung vorläufiger Massnahmen wird nicht rechtskräftig, kann aber vom Richter jederzeit aufgehoben oder abgeändert werden. Anordnungen oder Ablehnung vorläufiger Massnahmen sind nicht weiterziehbar (Bühler/Edelmann/ Killer, a.a.O., N. 5 und 6 zu <ref-law>/AG).
3.1 Die Beschwerdeführer rügen Willkür, weil Abs. 3 von <ref-law> ausdrücklich den Weiterzug solcher Entscheide vorsehe. <ref-law> lautet: "Wird dieser Entscheid mit Beschwerde angefochten, kann der Instruktionsrichter des Obergerichts auf Gesuch hin vorläufige Massnahmen treffen." Mit Entscheid ist nicht die superprovisorische Anordnung gemäss Abs. 1 gemeint, sondern der Entscheid über das gestellte Begehren im Sinne von Abs. 2, mit dem die vorläufige Anordnung entfällt. Wird demnach das summarische Verfahren vor Obergericht hängig, prüft der obergerichtliche Instruktionsrichter auf Antrag der betroffenen Partei auch den erstinstanzlichen Entscheid betreffend die superprovisorische Verfügung. Der obergerichtliche Instruktionsrichter kann auf Gesuch hin auch seinerseits vorläufige Massnahmen anordnen (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N. 6 zu <ref-law>/AG). Die Willkürrüge beruht auf einem Missverständnis von <ref-law>/AG und ist unbegründet.
3.2 Weiter erblicken die Beschwerdeführer im Fehlen eines kantonalen Weiterzugs eine Verletzung der Rechtsweggarantie von <ref-law>. Nach dieser Bestimmung hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen können. Der Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde bedeutet nicht zwangsläufig, dass eine Rechtsmittelinstanz zur Verfügung stehen muss. Handelt es sich bei der zuständigen Behörde um eine Administrativbehörde, mithin um eine nichtrichterliche Behörde, bedeutet die Rechtsweggarantie allerdings notgedrungen, dass eine richterliche Rekursinstanz zur Verfügung stehen muss (vgl. Walter Kälin, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, AJP 1999, S. 54). Handelt es sich aber bei der zuständigen Behörde - hier die Gerichtspräsidentin von Rheinfelden - um eine richterliche Behörde, ist der Rechtsweg selbstredend garantiert. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
3.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verlangt auch der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) keinen Weiterzug, von dem diese offenbar die Heilung des erstinstanzlich verweigerten rechtlichen Gehörs erwarten. Die Frage ist vielmehr, ob eine Gehörsverletzung im Umstand zu erblicken ist, dass solche Anordnungen ohne vorgängige Anhörung des Gesuchsgegners ergehen. Nun gehört es zum Wesen der superprovisorischen Massnahmen, dass sie ohne vorgängige Anhörung des Gesuchsgegners ergehen, liesse sich doch anders der dringlichen Gefahr nicht begegnen (vgl. BGE 106 la 4 E. 2a/bb S. 6). Die fehlende Verteidigungsmöglichkeit des Gesuchsgegners wird dadurch ausgeglichen, dass - in Abweichung von der Verhandlungsmaxime (vgl. Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, 6. Kap. Rzn. 21 und 23) - alle Tatsachenbehauptungen des Gesuchstellers als bestritten gelten und alle rechtserheblichen Tatsachen von diesem glaubhaft dazulegen sind (vgl. Isaak Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 225). Das rechtliche Gehör wird dem Gesuchsgegner - zeitlich verzögert, aber sobald wie möglich - gewährt, um zu überprüfen, ob sich die Massnahme rechtfertigt (vgl. Art. 28d Abs. 1 und 2 ZGB), wobei nach der ZPO/AG dem Gesuchsgegner eine möglichst kurze Frist für die Erstattung der Gesuchsantwort angesetzt wird (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N. 3 lit. d zu <ref-law>/AG). Die Beschwerdeführer können aus dem Hinweis auf den Anspruch auf rechtliches Gehör nichts für sich ableiten.
3.4 Soweit sich die Beschwerdeführer über eine unzulässig lange Dauer der superprovisorischen Verfügung beschweren, kann darauf nicht eingetreten werden. Abgesehen davon, dass diesbezüglich (unzulässige) Noven vorgebracht werden (vgl. <ref-law>), richtet sich diese Rüge nicht gegen den obergerichtlichen Entscheid. Der Sache nach handelt es sich um eine Rechtsverzögerungsbeschwerde, für deren Behandlung, wenn sie gegen einen Gerichtspräsidenten gerichtet ist, das Obergericht zuständig ist (Art. 80 GOG/AG; Bühler/ Edelmann/Killer, a.a.O., N. 3 zu Vorbem. zu §§ 317-351 ZPO/AG). Insoweit fehlt es an der Letztinstanzlichkeit (<ref-law>) und kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
3.4 Soweit sich die Beschwerdeführer über eine unzulässig lange Dauer der superprovisorischen Verfügung beschweren, kann darauf nicht eingetreten werden. Abgesehen davon, dass diesbezüglich (unzulässige) Noven vorgebracht werden (vgl. <ref-law>), richtet sich diese Rüge nicht gegen den obergerichtlichen Entscheid. Der Sache nach handelt es sich um eine Rechtsverzögerungsbeschwerde, für deren Behandlung, wenn sie gegen einen Gerichtspräsidenten gerichtet ist, das Obergericht zuständig ist (Art. 80 GOG/AG; Bühler/ Edelmann/Killer, a.a.O., N. 3 zu Vorbem. zu §§ 317-351 ZPO/AG). Insoweit fehlt es an der Letztinstanzlichkeit (<ref-law>) und kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang tragen die Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung (Art. 65 Abs. 3 lit. a, Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Parteientschädigungen sind keine zu sprechen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht (3. Kammer), schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juni 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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A.
A.a. B._, née le 20 novembre 1918, est décédée le 12 février 2006. Elle avait deux soeurs, A._ et C._, ainsi qu'un cousin, D._.
B._ était propriétaire de plusieurs biens-fonds dans la commune de Y._, dont la valeur vénale totale a été estimée en 2006 à 5'136'400 fr., à savoir les parcelles n os 5 sise en zone bois et forêts, 41 et 123 sises en zone agricole, 58 et 174 sises en zone 4B protégée, 177 sise principalement en zone 4B protégée et 178 sise à raison de 8/9èmes en zone 4B protégée et 1/9ème en zone agricole. Elle était en outre propriétaire de biens mobiliers d'une valeur totale de 616'925 fr.
A.b. B._ a rédigé un testament olographe le 10 août 1990, dont la teneur est la suivante:
"Je lègue
à Madame C._ de Y._
et Madame A._ de Y._
La maison de famille et terrains agricoles
Monsieur D._ aura la jouissance
d'un appartement et terrains agricoles
ceci jusqu'à sa mort.
Je lègue également
Hôpital de E._
deux cent mille francs 200'000.-
Communauté de F._
cent mille francs 100'000.-
Paroisse de G._
cent mille francs 100'000.-
Paroisse de H._
cinquante mille francs 50'000.-
Paroisse de I._
cinquante mille francs 50'000.-
Le reste de mes biens au foyer
X._.
Le présent testament annule l'ancien déjà déposé".
Un litige est né entre l'Association X._ et A._ au sujet de l'interprétation de ce testament, chacune d'elles soutenant avoir été instituée héritière de la défunte.
A.c. Par acte du 22 mai 2007, l'Association X._ a assigné A._ devant le Tribunal de première instance de Genève, concluant à la constatation qu'elle est instituée unique héritière des biens de la succession de B._ et à son inscription au Registre foncier en qualité de propriétaire des parcelles n os 41, 58, 174, 177 et 178 de la commune de Y._. A._ a conclu au déboutement de l'Association de toutes ses conclusions; pour le cas où il serait admis que celle-ci est héritière instituée, elle a conclu à la constatation de sa qualité de co-légataire avec C._ des parcelles nos 5, 41, 58, 123, 174, 177 et 178 de la commune de Y._, ainsi que de la totalité du matériel d'exploitation agricole dépendant de la succession de ce domaine.
B.
B.a. Par jugement du 29 janvier 2009, le Tribunal de première instance de Genève a débouté l'Association X._ de ses conclusions, après avoir procédé à l'interprétation du testament de la défunte.
B.b. Statuant sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision par arrêt du 16 octobre 2009, pour défaut de légitimation passive, opérant ainsi une substitution de motifs.
C.
L'Association X._ interjette le 23 novembre 2009 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue sur le fond. Elle fait grief aux juges précédents d'avoir considéré que A._ n'avait pas la légitimation passive, dans la mesure où sa soeur C._ avait la qualité de consort nécessaire, et se plaint également d'une violation de son droit d'être entendue.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 117).
1.1. Interjeté dans le délai légal (<ref-law>) par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue par la dernière juridiction cantonale (<ref-law>), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable.
1.2. Le recours en matière civile peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique en principe le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 550). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104/105).
1.3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>); il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
2.
La recourante conteste l'appréciation de la cour cantonale, selon laquelle la soeur de l'intimée a la qualité de consort nécessaire, de sorte que l'action doit être rejetée pour défaut de légitimation passive. Elle se plaint également d'une violation de son droit d'être entendue, dans la mesure où les juges précédents ne l'ont pas invitée à se déterminer sur la problématique de la consorité avant de rejeter sa demande par substitution de motifs.
3.
Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) étant une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond, il se justifie d'examiner en premier lieu ce moyen (<ref-ruling> consid. 1 p. 50, 121 I 230 consid. 2a p. 232 et la jurisprudence citée). La recourante ne se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure régissant son droit d'être entendue, c'est à la lumière de l'art. 29 al. 2 Cst. qu'il convient d'examiner son grief (<ref-ruling> consid. 2a p. 16 et les arrêts cités).
3.1. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 3a p. 51 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, le juge n'a pas, en revanche, à soumettre à la discussion des parties les principes juridiques sur lesquels il va fonder son jugement (<ref-ruling> consid. 2b p. 102, 19 consid. 2c p. 22). En vertu de la règle jura novit curia, il n'est en principe pas lié par les moyens de droit développés par les parties. Le juge peut ainsi appliquer d'office, sans avoir à attirer préalablement l'attention des parties sur l'existence de tel ou tel problème de droit, une autre disposition de droit matériel pour allouer les conclusions du demandeur (arrêt 4P.277/1998 du 22 février 1999, publié in RSDIE 2000 p. 575, consid. 3d; arrêt 4P.7/1998 du 17 juillet 1998 consid. 2a/bb). Le juge n'a pas non plus à aviser spécialement une partie du caractère décisif d'un élément de fait sur lequel il s'apprête à fonder sa décision, pour autant que celui-ci ait été allégué et prouvé selon les règles (<ref-ruling> consid. 2b p. 102; 19 consid. 2c p. 22; <ref-ruling> consid. 4c p. 294). La jurisprudence aménage toutefois une exception au principe jura novit curia lorsque le juge s'apprête à fonder sa décision sur une norme ou un principe juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (arrêt 4P.260/2000 du 2 mars 2001 consid. 6a et les arrêts cités).
3.2. La cour cantonale a considéré qu'il n'était pas nécessaire d'attirer préalablement l'attention des parties sur la question de la consorité et de recueillir leurs points de vue avant de rendre son arrêt. En effet, celles-ci étaient toutes deux représentées par un avocat et la problématique de la consorité nécessaire des héritiers est bien connue; l'appelante y a du reste fait expressément allusion dans son mémoire d'appel.
3.3. C'est en vain que la recourante affirme le contraire, en prétendant que la question litigieuse n'a pas été discutée dans les écritures des parties au cours de la procédure d'appel. La recourante a, en effet, mentionné dans son acte d'appel que son action était dirigée contre l'intimée seulement, "dès lors que la seule autre personne [c'est-à-dire la soeur de l'intimée] dont les droits sont susceptibles d'être touchés par la présente cause a renoncé à contester l'interprétation du testament donnée par Me J._", exécuteur testamentaire institué par la recourante. En outre, elle alléguait dans sa demande que, "avec la demanderesse, Madame C._ considère que la volonté de Mademoiselle B._ était d'instituer héritière l'Association X._, et de ne donner que les parcelles en zone agricole et le bâtiment d'habitation sis sur la parcelle No 177 à ses deux soeurs" et que, "ainsi confortée dans son interprétation du testament, l'association X._ intente la présente action à Madame A._ afin de faire constater sa qualité d'héritière unique de feu Mademoiselle B._, et d'être inscrite en conséquence comme unique propriétaire des parcelles non agricoles que comporte la succession". Dans ces conditions, la recourante ne saurait faire grief à la cour cantonale de s'être saisie d'office de la question de la légitimation passive, dont la pertinence lui était manifestement apparue et dont on doit admettre, avec les juges précédents, qu'elle est bien connue en matière de successions. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit d'être entendu de l'intéressée.
4.
4.1. Sur la question de la consorité, la cour cantonale a exposé que, selon la doctrine, lorsque les héritiers légaux refusent de remettre la succession à l'héritier institué qui a seul droit à celle-ci, ce dernier peut en demander la restitution par l'action en pétition d'hérédité, qui est dirigée contre tout possesseur d'un bien de la succession, sans être héritier; en outre, l'action en constatation de la qualité d'héritier est dirigée par celui qui se prétend héritier contre tous les autres héritiers qui forment une consorité nécessaire. En l'espèce, s'il était constaté que l'Association était l'héritière unique de la défunte, elle serait de plein droit propriétaire des biens dépendant de la succession et ainsi légitimée à se faire inscrire au registre foncier comme seule propriétaire des parcelles litigieuses. Cette solution consacrerait l'exclusion de la qualité d'héritière des deux soeurs de la défunte. Il s'ensuit que la situation juridique de l'intimée et de sa soeur est directement touchée par l'issue de la présente procédure. Selon les juges précédents, à l'instar de ce qui prévaut en matière d'action en constatation de la nullité des dispositions pour cause de mort où l'action doit être dirigée contre toutes les personnes qui bénéficieraient de la disposition inefficace, l'action de l'Association doit être ouverte contre les personnes qui bénéficieraient de l'absence de qualité d'héritière instituée de celle-ci, à savoir les héritières légales de la défunte. Il résulte de la qualité d'héritières légales des deux soeurs qu'elles possèdent collectivement les parcelles litigieuses à titre provisoire. Par ailleurs, l'action de l'Association tendant à la constatation de sa qualité d'héritière instituée unique, elle devait assigner toutes les héritières légales, dès lors que celles-ci succèderaient à titre universel et formeraient la communauté héréditaire, pour le cas où elle ne serait pas reconnue héritière unique de la défunte. Pour le surplus, il ne ressort pas de la procédure que la soeur de l'intimée ait déclaré à l'avance se soumettre au jugement et reconnaître qu'il lui soit opposable. Il s'ensuit que l'Association devait également assigner la soeur de l'intimée conjointement avec celle-ci, ces deux formant une consorité nécessaire. Lorsque des litisconsorts nécessaires ne sont pas tous attraits dans la procédure, il y a défaut de légitimation passive, qui entraîne le rejet de l'action.
4.2. La recourante admet que son action constitue pour partie une action en constatation de la qualité d'héritier institué, mais conteste que l'on soit en présence, au surplus, d'une action en pétition d'hérédité; celle-ci est, en effet, dirigée contre le possesseur de biens successoraux qui n'est pas héritier, alors que l'intimée était héritière légale lorsqu'elle a ouvert action contre elle. Selon la recourante, il ne s'agirait pas en l'espèce d'une cause opposant un membre de l'hoirie aux autres, puisqu'elle se considère comme seule héritière de la défunte, ni d'une affaire portant sur un droit appartenant à la succession, mais d'une action tendant à déterminer qui est titulaire de droits successoraux. Partant, la recourante serait fondée à ouvrir action contre la seule des héritières légales qui conteste sa qualité d'héritière instituée, à savoir l'intimée; la soeur de celle-ci ayant indiqué qu'elle se désintéressait du sort de ce litige et s'en remettait à un accord des intéressées ou à une décision de justice, il était légitime qu'elle la laisse hors de cause, étant précisé que le jugement à intervenir ne serait pas opposable à la soeur de l'intimée, laquelle conserverait la possibilité de contester ultérieurement l'inscription au registre foncier de la recourante comme propriétaire des parcelles litigieuses.
4.3.
Il convient de qualifier l'action de la recourante afin de déterminer qui a la légitimation passive.
4.3.1. Selon la jurisprudence, l'objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à l'appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent (<ref-ruling> consid. 2 p. 743; <ref-ruling> consid. 2 p. 270; <ref-ruling> consid. 4 p. 396). En l'espèce, la demanderesse a conclu à la constatation de sa qualité d'héritière instituée unique de la défunte - le testament n'attribuant, selon elle, aux soeurs de celle-ci que les parcelles sises en zone agricole ainsi que le bâtiment sis sur la parcelle n° 177 - et requis son inscription au registre foncier en qualité de propriétaire des parcelles nos 41, 58, 174, 177 et 178, à savoir celles sises en zone protégée. Elle invoque la teneur du testament, soutenant que, puisqu'elle se voit attribuer le reste des biens de la défunte, elle serait héritière instituée, alors que les soeurs ne seraient que légataires. Pour sa part, la défenderesse conteste que la demanderesse soit héritière instituée aux termes du testament et invoque que sa soeur et elle-même sont les héritières instituées de la défunte, la demanderesse n'étant que légataire; à titre subsidiaire, pour le cas où la demanderesse serait reconnue héritière, elle conclut à sa qualité de co-légataire avec sa soeur des parcelles nos 5, 41, 58, 123, 174, 177 et 178 de la commune de Y._.
Dans ces circonstances, sur la base des conclusions de la demanderesse, l'action doit être qualifiée d'action en constatation de droit assortie d'une action en pétition d'hérédité. Tout d'abord, son action tend à la constatation de sa qualité d'héritière unique aux termes mêmes du testament, tel qu'il est rédigé et doit être, selon elle, compris et interprété. Ainsi, elle n'a pas pour objet l'annulation d'une disposition pour cause de mort au sens de l'<ref-law>, laquelle n'a pas à être introduite contre tous les héritiers en qualité de consorts nécessaires, ni à l'inefficacité d'une telle disposition. Ensuite, l'action tend à ce que, pour une partie des biens, à savoir les parcelles non agricoles, elle soit inscrite comme propriétaire au registre foncier.
4.3.2. L'action en constatation de droit est recevable, puisque la constatation de la qualité d'héritière unique a une portée propre (<ref-ruling> consid. 3.5 p. 324 s.; <ref-ruling> consid. 7b p. 429; <ref-ruling> consid. 3a p. 22; <ref-ruling> consid. 2 p. 357). En effet, au-delà de l'inscription au registre foncier en tant que propriétaire des immeubles, la recourante a un intérêt à ce que soit constatée sa qualité d'héritière en relation avec le solde des biens meubles, dont elle ne demande pas la mise en possession dans le cadre de la présente procédure.
Quant à l'inscription en qualité de propriétaire des immeubles en cause, c'est à tort que la recourante soutient qu'il ne s'agit pas d'une action en pétition d'hérédité. En effet, dans la mesure où elle se prétend seule héritière instituée, son action n'est pas ouverte contre un ou des co-héritiers comme elle le prétend; elle n'agit pas non plus en partage, mais elle veut obtenir que soit jugée une prétention qui exclut l'intimée et sa soeur de la succession (<ref-ruling> consid. 2 p. 268). Or, les héritiers légaux étant possesseurs provisoires des biens de la succession (Steinauer, Le droit des successions, Berne 2006, n° 885, p. 434), la recourante doit nécessairement agir contre eux pour obtenir son inscription au registre foncier comme propriétaire.
4.4. Il y a donc lieu d'examiner si la recourante a valablement ouvert son action en constatation de droit et en pétition d'hérédité en la dirigeant contre l'intimée seule ou si elle devait agir contre les deux soeurs de la défunte, en qualité de consorts nécessaires.
4.4.1. Il y a consorité matérielle nécessaire en vertu du droit fédéral lorsque plusieurs personnes sont ensemble le titulaire (consorité active) ou le sujet passif (consorité passive) d'un seul droit, de sorte que chaque cotitulaire ne peut pas l'exercer seul ou être actionné seul en justice (<ref-ruling> consid. 2b p. 169/170). Il y a également consorité matérielle nécessaire lorsque l'action est formatrice et tend à la suppression d'un rapport de droit qui touche plusieurs personnes; ainsi, l'action en partage contre un héritier doit être en principe ouverte par tous les autres héritiers, comme consorts nécessaires (<ref-ruling> consid. 3 p. 455; <ref-ruling> consid. 1 p. 441). Fait exception l'action (formatrice) en nullité du testament des <ref-law>; la jurisprudence admet que le jugement rendu dans une telle procédure n'a d'effets qu'entre les parties au procès, car elle ne met en jeu aucun intérêt public pouvant exiger que le jugement qui la déclare fondée produise ses effets envers chacun. Il est, en effet, loisible aux intéressés de décider si et, le cas échéant, dans quelle mesure, ils entendent admettre la validité d'une disposition de dernière volonté (<ref-ruling> consid. 3 p. 36 et les autres arrêts cités).
Les consorts matériels nécessaires doivent donc agir ensemble ou être mis en cause ensemble. Toutefois, selon la jurisprudence, si un membre de la communauté déclare autoriser les autres à agir ou déclare formellement se soumettre par avance à l'issue du procès, ou encore reconnaît d'emblée formellement la demande, sa participation au procès n'est pas nécessaire (<ref-ruling> consid. 2a p. 449; <ref-ruling> consid. 3 p. 455).
4.4.2. En l'espèce, la recourante a allégué que, puisque la soeur de l'intimée n'avait pas contesté son interprétation du testament, elle ne dirigeait son action que contre l'intimée. Or, la disposition testamentaire par laquelle la défunte a attribué à ses deux soeurs la maison de famille et les terrains agricoles - dont l'interprétation est litigieuse - est indivisible entre elles. Elles sont co-titulaires (propriété commune) des droits de propriété sur ces biens; la clause ne peut pas valoir pour l'une et pas pour l'autre. La recourante ne le conteste d'ailleurs pas; elle prétend seulement qu'elle n'avait pas à ouvrir action contre la soeur de l'intimée car celle-ci n'aurait pas contesté son interprétation du testament. Ce n'est toutefois que si le co-titulaire du droit déclare formellement se soumettre par avance à l'issue du procès ou reconnaît d'emblée la demande que sa participation au procès n'est pas nécessaire. Or, ces conditions ne sont pas remplies dans le cas d'espèce, comme l'a constaté la cour cantonale. La recourante ne démontre pas l'arbitraire de cette constatation; elle se borne à affirmer que la soeur de l'intimée "se désintéressait du sort de ce litige et s'en remettait à un accord des intéressés ou à une décision de justice", mais ne prétend pas avoir prouvé ceci devant les instances cantonales. Quant à l'argument tiré du fait que l'intimée n'aurait pas contesté que sa soeur était d'accord avec l'interprétation du testament, il est sans pertinence. En effet, l'admission de ce fait ne saurait pallier à l'absence de déclaration formelle de la soeur de l'intimée.
4.4.3. Enfin, la pièce nouvelle produite par la recourante, à savoir une déclaration légalisée de la soeur de l'intimée, datée du 7 novembre 2009, aux termes de laquelle celle-ci déclare se soumettre par avance au jugement définitif qui sera rendu dans l'affaire opposant les parties au sujet de l'interprétation du testament de la défunte, est irrecevable.
Selon l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut, en effet, être présenté devant le Tribunal fédéral, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Sont visés par cette exception les faits qui sont rendus pertinents pour la première fois par la décision attaquée. C'est ainsi que les critiques relatives à la régularité de la procédure devant l'instance précédente (par exemple une violation du droit d'être entendu lors de mesures probatoires) doivent pouvoir être soutenues par des faits qui n'ont pas été invoqués devant cette instance. De même, lorsque la décision de l'instance précédente a été fondée sur un nouvel argument juridique auquel les parties n'avaient pas été confrontées précédemment, les recourants peuvent avancer devant le Tribunal fédéral les faits nouveaux qui démontrent que l'argumentation de l'instance précédente est contraire au droit. S'y ajoutent encore les faits qui ne pouvaient pas être invoqués devant l'autorité précédente, à savoir, par exemple, le respect du délai pour recourir au Tribunal fédéral (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, in FF 2001 p. 4000 ss, p. 4137).
En revanche, ne peuvent être allégués devant le Tribunal fédéral les faits que le recourant a négligé de présenter devant les autorités cantonales et qui, par conséquent, n'ont pas pu être examinés par les instances inférieures. Le recourant ne peut ainsi démontrer, par de nouvelles allégations de faits qu'il aurait pu invoquer auparavant, que les faits retenus par l'autorité inférieure sont manifestement erronés ou procèdent d'une appréciation arbitraire des preuves (arrêt 4A_36/2008 du 18 février 2008 consid. 4.1 et les références citées). Il en va ainsi, en l'espèce, de la nouvelle pièce produite par la recourante, laquelle ne peut réparer de cette façon la négligence qu'elle a commise en omettant d'alléguer et de prouver la déclaration de la soeur de l'intimée, consort nécessaire, de se soumettre au jugement à intervenir.
5.
Vu ce qui précède, le recours est rejeté. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 12'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 10 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Aguet | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '6e219a5e-4c58-4528-94d0-dbe8a54882ca', 'db38e4cd-c181-47bd-9980-ec0007259b1e', '49dfe788-b9fc-4df7-aefc-c9ffb50c0b73', 'f16641d5-554e-4930-8333-68a2d104f9f3', 'eaa74a72-c972-4512-89e8-b8beb2e33feb', 'c0c2ec04-e3b5-4546-afb3-d7e861dcbda2', 'b12344d3-4694-4267-b882-7502ffc11b42', 'ad9abe76-fdeb-4d7a-bd25-346c8a984c8a', '33436a26-23a8-4dec-8b0b-e4645948d263', 'bfc08309-8089-416d-a310-3dd2385179ef', '771ee818-7903-4dd8-8d36-68ea547bdb59', '4a7570f3-3942-4e95-bc3d-f0207d078848', 'a589d2da-c26f-43d4-8009-2222e095f2d0', '55186df5-0ddf-460e-aea0-343325ceb403', '771ee818-7903-4dd8-8d36-68ea547bdb59'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d287ff7-d229-4105-b8f8-52bc864263d3 | 2,006 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._ reichte die Steuererklärung 1999/2000 ohne Wertschriftenverzeichnis ein; Nachforschungen der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden ergaben in der Folge, dass er verschiedene Bankkonten verheimlicht hatte. Mit Veranlagungsverfügung vom 2. August 2001 wurden deshalb gegenüber der Selbstdeklaration von X._ Aufrechnungen bei Einkommen und Vermögen von je über 600'000 Franken vorgenommen. Im Laufe des Einspracheverfahrens konnten viele Punkte bereinigt werden, so dass X._ für die Jahre 1999/2000 mit einem steuerbaren Einkommen von 169'600 Franken bei der Kantonssteuer und von 175'700 Franken bei der direkten Bundessteuer veranlagt wurde (Einspracheentscheide vom 9. Februar 2006). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess die hiergegen eingereichten Rechtsmittel teilweise - bezüglich einer als Einkommen missverstandenen "Stornobuchung" in der Höhe von 45'350 Franken - gut, hob die Einspracheentscheide auf und wies die Sache zur neuen Veranlagung an die Steuerverwaltung zurück (Urteil vom 29. August 2006).
1. X._ reichte die Steuererklärung 1999/2000 ohne Wertschriftenverzeichnis ein; Nachforschungen der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden ergaben in der Folge, dass er verschiedene Bankkonten verheimlicht hatte. Mit Veranlagungsverfügung vom 2. August 2001 wurden deshalb gegenüber der Selbstdeklaration von X._ Aufrechnungen bei Einkommen und Vermögen von je über 600'000 Franken vorgenommen. Im Laufe des Einspracheverfahrens konnten viele Punkte bereinigt werden, so dass X._ für die Jahre 1999/2000 mit einem steuerbaren Einkommen von 169'600 Franken bei der Kantonssteuer und von 175'700 Franken bei der direkten Bundessteuer veranlagt wurde (Einspracheentscheide vom 9. Februar 2006). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess die hiergegen eingereichten Rechtsmittel teilweise - bezüglich einer als Einkommen missverstandenen "Stornobuchung" in der Höhe von 45'350 Franken - gut, hob die Einspracheentscheide auf und wies die Sache zur neuen Veranlagung an die Steuerverwaltung zurück (Urteil vom 29. August 2006).
2. Am 3. November 2006 hat X._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den "Fall zur Neubeurteilung zurückzuweisen". Die Beschwerde ist, soweit darauf einzutreten ist, offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG (summarische Begründung; Verzicht auf die Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abzuweisen:
2.1 Soweit sich die Eingabe des Beschwerdeführers gegen den Entscheid über kantonale Steuern richtet, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig: Für Streitigkeiten, welche Steuerperioden vor dem 1. Januar 2001 betreffen, steht dieses Rechtsmittel nicht zur Verfügung. Das kantonale Steuerrecht musste bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) entsprechen, weshalb insoweit nicht die Verletzung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht (Art. 97 ff. OG und Art. 73 StHG; vgl. <ref-ruling> E. 2d/e S. 593 f.; <ref-ruling> E. 1a/b S. 58 f.). Die Eingabe des Beschwerdeführers kann insoweit nicht in eine staatsrechtliche Beschwerde umgedeutet werden, weil sie den für dieses Rechtsmittel geltenden Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201). Im Übrigen wäre die staatsrechtliche Beschwerde vorliegend ohnehin unzulässig, weil die angefochtene Rückweisung einen Zwischenentscheid darstellt, der keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (vgl. Art. 87 Abs. 2 OG; Urteil 2P.252/2001, in: StR 57/2002 S. 340).
2.2 Bezüglich der direkten Bundessteuer ist zunächst streitig, ob beim Beschwerdeführer eine selbständige Erwerbstätigkeit als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 448 ff.). Die Vorinstanz hat dies verneint, insbesondere weil es an jeglicher Fremdfinanzierung der Transaktionen fehlte. Während eines grossen Teils des kantonalen Verfahrens hatte der Beschwerdeführer selber die gleiche Auffassung vertreten und behauptet, seine Wertschriftengeschäfte stellten eine rein private Vermögensverwaltung dar, welche in Umfang und Intensität nicht ein Ausmass erreiche, bei dem von einer Erwerbstätigkeit auszugehen sei. Seine Einschätzung hat er - wie er in seiner Beschwerdeschrift darlegt - erst geändert, als er zur Auffassung kam, mit dem Wertschriftenhandel insgesamt einen Verlust erwirtschaftet zu haben. Inwiefern mit Blick auf die Indizien, welche gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine selbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen, gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vorliegen könnte, hat der Beschwerdeführer weder vor der Vorinstanz noch vor Bundesgericht näher begründet. Mithin ist nicht ersichtlich, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit bundesrechtswidrig sein sollte.
2.3 Der Beschwerdeführer bestreitet weiter den Einkommenscharakter zweier Vermögenszugänge: Zunächst macht er geltend, er habe jahrelang Verwandte finanziell unterstützt, weshalb ihm sein Bruder Geld geschuldet habe. Dessen Zahlung vom 18. Dezember 1997 in der Höhe von 50'000 Franken sei in Tilgung dieser Schulden erfolgt. Seine Behauptung sucht der Beschwerdeführer mit einer schriftlichen Erklärung des Bruders zu stützen, welche für die Vorinstanz jedoch nicht zu beweisen vermochte, dass die fragliche Zahlung kein steuerbares Einkommen darstellt. Den entsprechenden Nachweis hätte der Beschwerdeführer gemäss dem angefochtenen Entscheid ohne weiteres mittels Belegen führen können, wenn er seine Verwandten tatsächlich finanziell unterstützt hätte. Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt ist zum Vornherein nicht geeignet, die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Gleich verhält es sich bezüglich der Vorbringen betreffend das Bankkonto des Beschwerdeführers in Y._ (AUT), auf welches im Bemessungszeitraum 131'025 Franken geflossen sind. Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, wirtschaftlich sei nicht er selber, sondern sein Sohn am betreffenden Konto berechtigt gewesen. Weil er seine Behauptung jedoch durch keinerlei Dokumente zu stützen vermochte, rechnete die Vorinstanz den streitigen Vermögenszugang dennoch dem Beschwerdeführer zu. Inwiefern dies offensichtlich unrichtig sein sollte, ist weder ersichtlich noch dargetan.
2.4 Im vorliegenden Zusammenhang ist schliesslich auch nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht auf eine Einvernahme der Verwandten des Beschwerdeführers verzichtet hat. Es durfte im geschilderten Kontext ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, dass die betreffenden Zeugenaussagen das gänzliche Fehlen von schriftlichen Belegen zum Vornherein nicht zu kompensieren vermöchten.
2.4 Im vorliegenden Zusammenhang ist schliesslich auch nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht auf eine Einvernahme der Verwandten des Beschwerdeführers verzichtet hat. Es durfte im geschilderten Kontext ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, dass die betreffenden Zeugenaussagen das gänzliche Fehlen von schriftlichen Belegen zum Vornherein nicht zu kompensieren vermöchten.
3. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 OG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung und dem Verwaltungsgericht (3. Kammer) des Kantons Graubünden sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. November 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['4b77d104-aea3-4f2d-b7f2-62348dd83c5b', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', '18a6941d-5e46-4192-9289-fc288cb67988'] | [] |
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0d28d2b6-596a-4145-bc7e-e0419b696d96 | 2,006 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. 1.1 A.X._ (geb. 1961) stammt aus der Dominikanischen Republik. Sie heiratete am 19. Januar 2001 den italienischen Staatsangehörigen B.X._, der in der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung verfügt. Am 1. April 2004 trennten sich die Ehegatten X._. Gestützt hierauf widerrief die Fremdenpolizei des Kantons Glarus am 17. November 2004 die Aufenthaltsbewilligung von A.X._ und wies sie aus; sie begründete dies damit, dass deren Festhalten an der bloss formell fortbestehenden Ehe sich als rechtsmissbräuchlich erweise. Der Regierungsrat des Kantons Glarus hiess die hiergegen gerichtete Beschwerde am 28. Februar 2006 bezüglich der Ausweisung gut; im Übrigen wies er sie ab (Widerruf bzw. Nichterneuerung der inzwischen abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung).
1.2 Mit Verfügung vom 12. Juni 2006 trat der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus auf die Beschwerde von A.X._ gegen den regierungsrätlichen Beschluss nicht ein, da sie es unterlassen hatte, rechtzeitig den Kostenvorschuss zu leisten. A.X._ beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Juli 2006, diesen Entscheid aufzuheben und ihr eine Nachfrist einzuräumen.
1.2 Mit Verfügung vom 12. Juni 2006 trat der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus auf die Beschwerde von A.X._ gegen den regierungsrätlichen Beschluss nicht ein, da sie es unterlassen hatte, rechtzeitig den Kostenvorschuss zu leisten. A.X._ beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Juli 2006, diesen Entscheid aufzuheben und ihr eine Nachfrist einzuräumen.
2. Die Eingabe erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden:
2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist gegen Verfügungen zulässig, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law>). Tritt eine kantonale Instanz in Anwendung von kantonalem Verfahrensrecht auf ein Rechtsmittel nicht ein, ist die Rüge, sie habe dies in verfassungswidriger Weise getan, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, wenn die Behörde, wäre sie eingetreten, materiell Bundesrecht hätte anwenden müssen (<ref-ruling> E. 2c S. 277; <ref-ruling> E. 3a S. 192; <ref-ruling> E. 1b S. 382). In der Sache umstritten war vorliegend ursprünglich, ob und wieweit der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 17 bzw. Art. 7 ANAG (SR 142.20) in Verbindung mit Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) bzw. Art. 3 des Anhangs I hierzu ein Anspruch auf die Bewilligung bzw. deren Verlängerung zukam (vgl. hierzu <ref-ruling> ff.). Wird ein solcher Anspruch behauptet, ist grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. <ref-ruling> ff.) und sind verfahrensrechtliche Rügen, die sich auf Bundesverfassungsrecht stützen, mit diesem Rechtsmittel geltend zu machen (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 423). Die Beschwerdeführerin anerkennt inzwischen jedoch ausdrücklich, dass sie über keinen Anspruch auf die von ihr beantragte Bewilligung bzw. Bewilligungsverlängerung mehr verfüge; unter diesen Umständen ist die von ihr erhobene Rüge, der angefochtene Nichteintretensentscheid sei überspitzt formalistisch (<ref-law>), im Rahmen ihrer staatsrechtlichen Beschwerde zu prüfen, da sie im Kanton nur noch um eine Verlängerung ihrer Bewilligung im Ermessensbereich von Art. 4 ANAG nachsucht (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b OG; vgl. <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1b; vgl. das Urteil 2P.271/2002 vom 12. Februar 2003, E. 1). Am Ausgang des Verfahrens änderte sich im Übrigen nichts, falls die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegegenzunehmen wäre: Auch in diesem Fall prüfte das Bundesgericht die Handhabung der kantonalen Verfahrensvorschriften nur auf eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht hin (<ref-ruling> E. 1a S. 267; <ref-ruling> E. 1b S. 10); seine Prüfungsbefugnis ginge nicht weiter als im Rahmen der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 382).
2.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf keine konkrete Bestimmungen des kantonalen Rechts (vgl. aber Art. 36 Abs. 1 des Glarner Gesetzes vom 4. Mai 1986 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG] betreffend die Fristwiederherstellung). Ob solche willkürlich ausgelegt und angewendet worden sind, ist daher mangels rechtsgenügender Begründung der Beschwerde nicht weiter zu prüfen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2a S. 3; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.). Das aus <ref-law> fliessende Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen eine prozessuale Formstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (<ref-ruling> E. 2a/bb S. 34; <ref-ruling> E. 3a S. 170; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 179 f., je mit Hinweisen).
2.3 Hiervon kann beim angefochtenen Nichteintretensentscheid keine Rede sein: Der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus hatte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin am 4. April 2006 gestützt auf Art. 133 Abs. 1 VRG eingeladen, bis zum 3. Mai 2006 einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- zu leisten; dabei wies er sie ausdrücklich darauf hin, dass andernfalls unter Kostenfolge auf die Eingabe nicht eingetreten werden könne (Art. 133 Abs. 3 VRG). Die Beschwerdeführerin zahlte den Kostenvorschuss nicht fristgerecht, da ihr Arbeitgeber ihr hiervon abgeraten habe, weil "bekanntlich [...] die Verfahrenskosten am Ende des Verfahrens zu bezahlen seien". Wenn sie diesbezüglich ihrem Arbeitgeber mehr Vertrauen schenkte als ihrer eigenen Anwältin, lag hierin willkürfrei (zum Willkürbegriff: <ref-ruling> E. 5.1 S. 17) kein unverschuldeter Fristwiederherstellungsgrund (vgl. Art. 36 Abs. 1 VRG); sie hat deshalb die Konsequenzen ihres Unterlassens zu tragen: Aufgrund des klaren Schreibens des Verwaltungsgerichts konnte für sie kein Zweifel daran bestehen, dass sie die Verfahrenskosten zu bevorschussen hatte, umso mehr als sie dies bereits im Verfahren vor dem Regierungsrat hatte tun müssen (nach Ziff. 2 des Dispositivs wurden die reduzierten amtlichen Kosten von Fr. 600.-- mit dem Vorschuss in der selben Höhe verrechnet). Ein solches Vorgehen ist zur Sicherung der Kosten üblich und zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 4d S. 325). Die angesetzte Frist war mit vier Wochen angemessen und der Betrag von Fr. 800.-- ihrem Einkommen angepasst. Der Präsident des Verwaltungsgerichts durfte deshalb - ohne Verfassungsrecht zu verletzen - darauf verzichten, ihr eine Nachfrist anzusetzen, und stattdessen direkt auf ihr Rechtsmittel nicht eintreten, wie dies in Art. 133 Abs. 3 VRG ausdrücklich vorgesehen ist.
2.4 Was die Beschwerdeführerin hiergegen weiter einwendet, überzeugt nicht: Soweit sie auf die für sie schwerwiegenden Folgen des Nichteintretensentscheids hinweist, hätte von ihr gerade deswegen eine um so grössere Sorgfalt erwartet werden dürfen; mit einer einfachen Nachfrage bei ihrer Anwältin wäre es ihr ohne weiteres möglich gewesen, die falsche Auskunft ihres Arbeitgebers zu erkennen. Die von ihr zitierten Fälle aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind mit dem vorliegenden nicht vergleichbar: Bei diesen wurden die erforderlichen Prozesshandlungen jeweils rechtzeitig, jedoch bei einer unzuständigen Behörde vorgenommen, die zur Weiterleitung verpflichtet erschien (<ref-ruling> ff.; <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> ff.), oder aber der Betroffene war - anders als hier - nicht anwaltlich vertreten, was es rechtfertigte, weniger hohe Ansprüche an seine Kenntnisse zu stellen und den Behörden eine gewisse Fürsorgepflicht aufzuerlegen bzw. sie dazu anzuhalten, den besonderen Umständen des Einzelfalls geeignet Rechnung zu tragen (Urteile 2P.271/2002 vom 29. November 1999 bezüglich eines Untersuchungshäftlings und 1P.254/2005 betreffend die Unzulässigkeit der Einsprache eines Laien per E-Mail). Soweit die Beschwerdeführerin auf <ref-ruling> ff. verweist, verkennt sie, dass die dortigen Ausführungen sich auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezogen; ausländerrechtliche Verfahren fallen nicht unter diese Bestimmung (Urteil 46827/99 des EGMR i.S. Mamatkulov gegen Türkei vom 4. Februar 2005, Ziff. 82 u. 83).
2.4 Was die Beschwerdeführerin hiergegen weiter einwendet, überzeugt nicht: Soweit sie auf die für sie schwerwiegenden Folgen des Nichteintretensentscheids hinweist, hätte von ihr gerade deswegen eine um so grössere Sorgfalt erwartet werden dürfen; mit einer einfachen Nachfrage bei ihrer Anwältin wäre es ihr ohne weiteres möglich gewesen, die falsche Auskunft ihres Arbeitgebers zu erkennen. Die von ihr zitierten Fälle aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind mit dem vorliegenden nicht vergleichbar: Bei diesen wurden die erforderlichen Prozesshandlungen jeweils rechtzeitig, jedoch bei einer unzuständigen Behörde vorgenommen, die zur Weiterleitung verpflichtet erschien (<ref-ruling> ff.; <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> ff.), oder aber der Betroffene war - anders als hier - nicht anwaltlich vertreten, was es rechtfertigte, weniger hohe Ansprüche an seine Kenntnisse zu stellen und den Behörden eine gewisse Fürsorgepflicht aufzuerlegen bzw. sie dazu anzuhalten, den besonderen Umständen des Einzelfalls geeignet Rechnung zu tragen (Urteile 2P.271/2002 vom 29. November 1999 bezüglich eines Untersuchungshäftlings und 1P.254/2005 betreffend die Unzulässigkeit der Einsprache eines Laien per E-Mail). Soweit die Beschwerdeführerin auf <ref-ruling> ff. verweist, verkennt sie, dass die dortigen Ausführungen sich auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezogen; ausländerrechtliche Verfahren fallen nicht unter diese Bestimmung (Urteil 46827/99 des EGMR i.S. Mamatkulov gegen Türkei vom 4. Februar 2005, Ziff. 82 u. 83).
2.4 Was die Beschwerdeführerin hiergegen weiter einwendet, überzeugt nicht: Soweit sie auf die für sie schwerwiegenden Folgen des Nichteintretensentscheids hinweist, hätte von ihr gerade deswegen eine um so grössere Sorgfalt erwartet werden dürfen; mit einer einfachen Nachfrage bei ihrer Anwältin wäre es ihr ohne weiteres möglich gewesen, die falsche Auskunft ihres Arbeitgebers zu erkennen. Die von ihr zitierten Fälle aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind mit dem vorliegenden nicht vergleichbar: Bei diesen wurden die erforderlichen Prozesshandlungen jeweils rechtzeitig, jedoch bei einer unzuständigen Behörde vorgenommen, die zur Weiterleitung verpflichtet erschien (<ref-ruling> ff.; <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> ff.), oder aber der Betroffene war - anders als hier - nicht anwaltlich vertreten, was es rechtfertigte, weniger hohe Ansprüche an seine Kenntnisse zu stellen und den Behörden eine gewisse Fürsorgepflicht aufzuerlegen bzw. sie dazu anzuhalten, den besonderen Umständen des Einzelfalls geeignet Rechnung zu tragen (Urteile 2P.271/2002 vom 29. November 1999 bezüglich eines Untersuchungshäftlings und 1P.254/2005 betreffend die Unzulässigkeit der Einsprache eines Laien per E-Mail). Soweit die Beschwerdeführerin auf <ref-ruling> ff. verweist, verkennt sie, dass die dortigen Ausführungen sich auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezogen; ausländerrechtliche Verfahren fallen nicht unter diese Bestimmung (Urteil 46827/99 des EGMR i.S. Mamatkulov gegen Türkei vom 4. Februar 2005, Ziff. 82 u. 83).
3.1 Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selber wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Regierungsrat und dem Präsidenten des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juli 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['599d8492-dbf4-415d-aaa2-6c0e2a3d6595', 'ed042a50-340a-48a9-a1af-954987ff2331', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', 'aa354977-c5a0-417f-a2c9-d6d777d3718e', '090b3df3-7d03-4128-8511-8473cbfa2c19', 'e74768e4-7ca9-4fad-9caf-752bac08abfa', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08', 'c0af6795-0d1f-46d9-8aa5-5c4749c29dae', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'e29dedb4-6287-4fcf-9349-cad187e23a62', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'af548f4d-2b09-4704-b633-2577abc7bfa4', '21a08f40-a848-4f79-8879-d47a6c850555', '62c667b5-580d-4e55-9bee-c9c2763fcf41', 'af548f4d-2b09-4704-b633-2577abc7bfa4'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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0d29021f-6d64-41e2-8e6f-4ddb2104b035 | 2,013 | fr | Faits:
A. M. A.X._ (1947) et Mme B.X._ (1971) se sont mariés le 22 juillet 1996. Deux enfants sont issus de leur union: C._, né le 6 octobre 1996, et D._, né le 18 avril 2001.
Mme B.X._ est aussi la mère d'un fils, E._, né le 21 janvier 1992 d'une précédente union, et de jumeaux, nés en juillet 2011 de sa nouvelle relation.
Les parties se sont séparées dans le courant de l'été 2006.
B. Le 12 août 2008, Mme B.X._ a déposé une requête unilatérale de divorce, concluant à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde des enfants; au versement d'une contribution d'entretien en faveur de chaque enfant, d'un montant de 1'600 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans révolus, de 1'800 fr. jusqu'à l'âge de 16 ans, puis de 2'000 fr. jusqu'à leur majorité ou la fin de leur formation, mais jusqu'à l'âge de 25 ans au maximum; au versement d'une contribution d'entretien en sa faveur d'un montant de 3'800 fr. pour une durée indéterminée, subsidiairement jusqu'à ce que le fils cadet D._ atteigne l'âge de 15 ans révolus; au versement d'une contribution spéciale en cas de besoins extraordinaires, d'un montant que justice dira; à l'indexation des contributions d'entretien; au partage par moitié et au versement en sa faveur des prestations de sortie LPP de l'époux; et à la dissolution et la liquidation du régime matrimonial selon les modalités précisées en cours d'instance au moyen d'une expertise confiée à un notaire.
Le notaire Me Y._ a déposé son rapport sur la liquidation du régime matrimonial le 18 octobre 2010, proposant de le considérer comme liquidé par le versement du mari à l'épouse d'une somme de 44'041 fr. 75. Le 23 février 2011, la Présidente du Tribunal d'arrondissement a refusé d'ordonner le complément d'expertise requis par l'époux, portant sur la question d'un prêt de 320'000 fr. concédé au mari par sa mère, alors que le notaire a retenu que ce montant constituait une "distribution de revenus de biens propres, soit une distribution d'acquêts".
B.a Par ordonnance du 30 juin 2011, le Président du Tribunal d'arrondissement a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 13 avril 2011 par l'époux tendant notamment à ce que la garde des enfants lui soit attribuée. Cette décision a été confirmée en appel.
B.b Par jugement du 27 avril 2012, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a prononcé le divorce des époux X._ (I); confié l'autorité parentale et le droit de garde des enfants à l'ex-épouse (II); octroyé à l'ex-mari un libre droit de visite sur les enfants, à défaut d'entente, son droit de visite s'exerçant le week-end et la moitié des vacances scolaires et jours fériés (III); condamné l'ex-mari à contribuer à l'entretien de chacun de ses enfants par le versement d'une pension mensuelle de 1'500 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans révolus et de 1'600 fr. jusqu'à la majorité ou l'achèvement d'une formation appropriée (IV); astreint l'ex-époux au versement d'une contribution d'entretien en faveur de son ex-épouse d'un montant de 500 fr. par mois jusqu'à ce que l'enfant cadet ait atteint l'âge de 13 ans révolus, soit avril 2014 (V); indexé les contributions d'entretien prévues sous chiffres IV et V ci-dessus, pour autant que le revenu de l'ex-mari suive aussi l'évolution du coût de la vie (VI); condamné l'ex-époux à verser à son ex-épouse la somme de 44'041 fr. 75 et déclaré le régime matrimonial dissous et liquidé en l'état (VII); ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle des parties, calculés pour la durée du mariage (VIII); et transféré la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour l'exécution du partage des avoirs de prévoyance professionnelle (IX).
B.c Statuant sur l'appel interjeté par l'ex-époux le 30 mai 2012 tendant à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde des enfants, à la condamnation de son ex-épouse à contribuer à l'entretien de chacun des enfants par le versement d'une pension mensuelle de 200 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans révolus et de 250 fr. jusqu'à la majorité de l'enfant ou le terme de sa formation, et au versement par son ex-épouse à lui-même d'un montant de 2'738 fr. 40 à titre de solde pour la dissolution et la liquidation du régime matrimonial, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Cour d'appel) a, par arrêt du 24 juillet 2012 notifié aux parties le 19 septembre 2012, rejeté cet appel et confirmé le jugement de première instance.
C. Par acte du 22 octobre 2012, M. A.X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. En substance, il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que l'autorité parentale est confiée conjointement aux deux parents, subsidiairement à lui-même, à ce que la garde des enfants lui soit attribuée sous réserve d'un libre droit de visite de la mère à exercer d'entente avec le père, ou à défaut, selon des modalités définies, à ce que la mère soit astreinte à contribuer à l'entretien de chacun des enfants par le versement d'une pension mensuelle indexée de 200 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans révolus et de 250 fr. jusqu'à la majorité de l'enfant ou le terme de sa formation, à ce qu'il ne verse pas de contribution d'entretien à son ex-épouse, et à ce que celle-ci lui verse la somme de 2'738 fr. 40 à titre de solde pour la dissolution et la liquidation du régime matrimonial. A titre subsidiaire, le recourant conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'autorité parentale est confiée conjointement aux deux parents, le droit de garde des enfants est attribué à la mère, il est astreint à contribuer à l'entretien de chacun de ses enfants à hauteur de 1'350 fr. par mois jusqu'à ce que l'enfant atteigne l'âge de 15 ans révolus, puis de 1'450 fr. jusqu'à la majorité de l'enfant ou le terme de sa formation, et à ce que son ex-épouse lui verse la somme de 2'738 fr. 40 à titre de solde pour la dissolution et la liquidation du régime matrimonial.
Des réponses n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 46 al. 1 ch. 3 et 100 al. 1 LTF) ainsi que dans la forme légale (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire matrimoniale (<ref-law>). Le litige porte sur l'autorité parentale et le droit de garde des enfants, sur le versement de contributions d'entretien en faveur des enfants et de l'ex-épouse, ainsi que sur la liquidation du régime matrimonial; la cause est ainsi non pécuniaire dans son ensemble (arrêts 5A_483/2011 du 31 octobre 2011 consid. 1.1; 5A_220/2009 du 30 juin 2009 consid. 1). Le recourant a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente (<ref-law>) et, ayant succombé dans ses conclusions, a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.
2. 2.1 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 310 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88), c'est-à-dire si la violation de droits constitutionnels a été expressément soulevée et exposée de façon claire et détaillée ("principe d'allégation", <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 399 in fine).
2.2 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>); il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). La partie recourante qui soutient que les faits ont été constatés d'une manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1). En outre, les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5.2.4 p. 229; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 344). Ainsi, il n'est pas possible de se prévaloir devant le Tribunal fédéral de faits postérieurs à l'arrêt entrepris (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 343 s.; arrêt 5A_640/2011 du 4 janvier 2012 consid. 1.4).
3. Le recours a pour objet l'attribution de l'autorité parentale et le droit de garde des enfants (cf. infra consid. 4), le montant des contributions d'entretien au regard du revenu hypothétique qui lui a été imputé (infra consid. 5) et la liquidation du régime matrimonial de la participation aux acquêts (infra consid. 6).
3.1 S'agissant de la situation professionnelle et financière des parties, la Cour d'appel a constaté que l'ex-épouse est au bénéfice d'une formation d'auxiliaire de santé, mais qu'elle n'a jamais exercé sa profession durant le mariage, dès lors qu'elle s'est consacrée au ménage et à l'éducation des enfants. Du mois d'août 2006 au mois d'avril 2011, elle a exploité à temps partiel une onglerie, lui permettant de retirer un bénéfice de 500 fr. par mois. Quant à l'ex-époux, la cour cantonale a retenu qu'il exerce la profession de médecin et travaillait au jour de l'audience de jugement de première instance en qualité d'adjoint médical à 90 % percevant un salaire mensuel net de 9'947 fr. 70 payé 13 fois l'an, indemnité forfaitaire de garde (de 1'500 fr.) et allocations familiales non comprises. L'autorité précédente a précisé que l'ex-mari avait atteint l'âge de la retraite au mois de juillet 2012. Elle a encore constaté que celui-ci exploitait un cabinet privé qui lui rapportait un revenu de quelques centaines de francs par an et qu'il entendait poursuivre cette activité indépendante durant sa retraite, estimant pouvoir réaliser un revenu mensuel entre 8'000 fr. et 10'000 fr., l'assurance perte d'exploitation du cabinet couvrant un gain assuré de 160'000 fr. par an.
3.2 Statuant sur l'appel de l'ex-mari, la Cour d'appel a constaté que les ex-époux n'ont pas présenté de requête commune pour obtenir l'attribution de l'autorité parentale conjointe au sens de l'<ref-law>, excluant d'emblée cette solution, précisant toutefois que la compatibilité de cette disposition avec l'art. 8 CEDH pouvait demeurer indécise, le bien des enfants commandant que l'autorité parentale et le droit de garde soient confiés à leur mère, dès lors qu'une séparation des enfants d'avec leurs demi-frères et s?urs était plus préjudiciable à leur développement qu'un déménagement de la maison familiale pour s'installer dans un appartement avec le compagnon de leur mère, où ils allaient déjà passer des week-ends. L'autorité cantonale a en outre constaté que le tribunal de première instance avait instruit la question de l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde au regard de l'intérêt des enfants, en procédant à l'audition de ceux-ci et de plusieurs témoins.
Concernant les contributions d'entretien dues aux enfants, la cour cantonale a relevé que l'ex-mari ne contestait ni le pourcentage retenu sur son revenu à titre de contributions, ni l'adaptation de celles-ci à partir de la quinzième année de chaque enfant. La Cour d'appel a estimé que le revenu hypothétique de 11'974 fr. 10 par mois imputé à l'ex-mari était raisonnable, dès lors qu'il correspond à un taux de 100 % au salaire perçu par l'ex-mari pour son activité à 90 %, d'autant que celui-ci gagne un revenu accessoire de quelques centaines de francs de son activité indépendante. L'autorité précédente a en outre constaté que l'ex-époux avait déclaré vouloir poursuivre son activité indépendante au delà de l'âge de la retraite et jugé que si sa situation professionnelle devait changer, il n'était pas établi que ses revenus diminueraient, précisant que sa situation pourrait, le cas échéant, faire l'objet d'un réexamen dans le cadre d'une action en modification du jugement de divorce.
S'agissant enfin de la liquidation du régime matrimonial, la Cour d'appel a exposé que l'ex-époux n'avait ni présenté une nouvelle requête en complément d'expertise devant le Tribunal d'arrondissement selon l'<ref-law>-VD, ni requis l'audition de l'expert à l'audience de jugement, après que la Présidente du tribunal ait rejeté sa première demande en complément de l'expertise, alors que la mention de cette incombance figurait dans la décision de refus. La cour cantonale a considéré que l'ex-époux était forclos pour invoquer des pièces qui eussent pu être soumises à l'expert, ajoutant que la question de la nature du prêt consenti par la mère de l'ex-mari avait été débattue devant l'expert. L'autorité précédente a en définitive jugé que les conclusions de l'expert pouvaient être suivies.
4. Le recourant invoque l'<ref-law> à la lumière de l'art. 8 CEDH, critiquant l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde des enfants à son ex-épouse. Il soutient que le "simple fait que la mère puisse, en refusant de cosigner une déclaration dans ce sens, empêcher le père de bénéficier de l'autorité parentale sur ses enfants" constitue une inégalité manifeste entre les parents, de sorte qu'en excluant d'emblée la solution de l'autorité parentale conjointe "pour le seul motif que les parties n'avaient pas présenté de requête commune", les juges cantonaux auraient méconnu la problématique de l'<ref-law> et violé de ce fait l'art. 8 CEDH.
4.1 L'<ref-law> prévoit, comme une exception au principe de l'attribution de l'autorité parentale à l'un des parents (<ref-law>), que sur requête conjointe des père et mère, le juge maintient l'exercice en commun de l'autorité parentale après le divorce, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l'enfant et que les parents soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci. Ainsi, même dans le cas où les parents requièrent conjointement le maintien de l'exercice en commun de l'autorité parentale après le divorce et soumettent à la ratification du juge une convention prévoyant un droit de garde conjoint, l'admissibilité d'un tel accord doit être appréciée sous l'angle du bien de l'enfant et dépend essentiellement des circonstances du cas particulier, telles que l'âge de l'enfant, la proximité des logements parentaux entre eux et avec l'école, la capacité de coopération des parents (arrêt 5A_540/2011 du 30 mars 2012 consid. 3.1).
4.2 En l'occurrence, on peut s'interroger sur le point de savoir si la seule absence de consentement des deux parents au maintien de l'autorité parentale conjointe est suffisante pour refuser l'exercice en commun de l'autorité parentale. La compatibilité de l'<ref-law> avec les art. 8 et 14 CEDH fait d'ailleurs l'objet d'un recours pendant devant la CourEDH (arrêt 5A_420/2010 du 11 août 2011). Cette question peut néanmoins demeurer indécise, dès lors que, contrairement à ce que prétend le recourant, les autorités précédentes ont chacune examiné l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde au regard de l'intérêt des enfants, en tenant compte de toutes les circonstances aux conditions de l'art. 133 al. 1 et 2 CC. L'argument soulevé par le père en relation avec l'application en droit suisse de la jurisprudence de la CourEDH "Zaunegger", n'est ainsi pas pertinent, dès lors que, quand bien même l'on entrerait en matière sur l'attribution d'une autorité parentale conjointe en dépit de l'absence de requête commune, ainsi qu'il a déjà été exposé, le bien des enfants commande que l'autorité parentale sur ceux-ci soit attribuée à un seul des parents, en l'occurrence à l'ex-épouse, afin que la fratrie ne soit pas séparée (cf. supra consid. 3.2).
Pour le surplus, le recourant affirme que les deux parties sont de bons parents, de sorte qu'il est "en droit de prétendre, au même titre que son ex-épouse, à l'autorité parentale sur ses enfants". Ce faisant, le recourant perd de vue que le juge attribue l'autorité parentale en fonction de toutes les circonstances pour le bien de l'enfant et non uniquement en examinant les compétences de chacun des parents. Il s'ensuit que l'autorité précédente n'a pas violé les <ref-law> et 8 CEDH en attribuant à l'ex-épouse l'autorité parentale et la garde des enfants, dès lors qu'il s'agit de la solution commandée par le bien de ceux-ci.
5. Le recourant fait grief à la cour cantonale de lui avoir imputé un revenu hypothétique, affirmant avoir pris sa retraite et cessé toute activité au mois de juillet 2012. Il estime que l'on ne saurait exiger de lui qu'il poursuive son activité de médecin et, en parallèle, l'exploitation d'un cabinet indépendant, voire qu'il développe davantage ces activités, pour se procurer un revenu hypothétique de 11'974 fr. 10. Il considère que les juges précédents ont violé le droit fédéral en retenant qu'il n'était pas établi que ses revenus diminueraient après l'âge de la retraite.
En l'espèce, le recourant allègue un fait nouveau, à savoir qu'il serait dorénavant à la retraite et n'exercerait plus d'activité professionnelle, sans démontrer son affirmation. Quand bien même ce fait serait établi, il est d'emblée irrecevable devant le Tribunal fédéral, dès lors qu'il est postérieur à l'arrêt entrepris (<ref-law>; cf. supra consid. 2.2). Pour le surplus, le recourant ne remet pas en cause le montant retenu à titre de revenu hypothétique, calculé sur la poursuite de son activité salariée en parallèle à l'exploitation comme indépendant de son cabinet médical. Le grief doit donc être rejeté, autant qu'il est recevable, et les contributions fixées en instance cantonale peuvent être confirmées.
6. Le recourant remet finalement en cause la liquidation du régime matrimonial, critiquant le fait que la cour cantonale a fait siennes les conclusions du rapport d'expertise, selon lesquelles le recourant devrait verser un montant de 44'041 fr. 75 à son ex-épouse à titre de solde pour la liquidation de leur régime. Il soutient qu'il n'avait ni à renouveler sa requête en complément d'expertise, ni à requérir l'audition du notaire à l'audience, la Cour d'appel devant librement apprécier la force probante d'une expertise, "selon la jurisprudence relative à l'art. 9 Cst."; partant, elle devait relever qu'il subsistait des doutes importants sur ce point et ordonner d'office des "preuves complémentaires". Il expose avoir fait la démonstration que l'expert a mal interprété les renseignements dont il disposait, spécialement le courrier qu'il aurait écrit au tribunal de première instance le 24 janvier 2011, dans lequel il mettait en évidence que la dette de 320'000 fr. qu'il avait contractée à l'égard de sa mère n'avait pas été prise en compte par le notaire. Le recourant prétend que les juges cantonaux ne pouvaient ni admettre que la question du prêt avait été débattue devant l'expert, ni écarter la dette litigieuse sans tenir compte de ses explications et des pièces produites le 8 juin 2011. Le recourant reprend ensuite le contenu de son mémoire d'appel, présentant la manière dont il considère qu'il faut calculer le solde de la liquidation du régime matrimonial des ex-époux et parvient au résultat que son ex-épouse lui doit la somme de 2'738 fr. 40.
6.1 Le juge apprécie librement la force probante d'une expertise. L'expert doit limiter son examen aux points de fait; la résolution des questions de droit ressortit exclusivement au juge, qui ne peut pas déléguer cet examen à un tiers (<ref-ruling> consid. 5.4.1 p. 345; <ref-ruling> consid. 3a p. 432). Le Tribunal fédéral se montre réservé en matière d'appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst.) et n'intervient que si l'expert n'a pas répondu aux questions posées, si ses conclusions sont contradictoires ou si, de quelqu'autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables que, même sans connaissances spécifiques, le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer (arrêts 5A_676/2010 du 13 décembre 2011 consid. 3.2.3; 5A_831/2010 du 14 novembre 2011 consid. 2.1).
6.2 En l'occurrence, la constatation de l'existence d'un prêt ressortit à l'établissement des faits. En tant que le recourant tient pour prouvé le fait que le versement effectué par sa mère constitue un prêt, en se fondant sur une lettre qu'il a adressée au tribunal de première instance notamment, force est de constater que ce fait n'est en réalité pas établi et qu'il ne remet pas en cause l'appréciation des preuves. De simples allégations de partie - fussent-elles même plausibles - ne suffisent pas à prouver un fait, à moins qu'elles ne soient corroborées par des pièces qui accréditent la thèse soutenue (arrêt 5A_225/2010 du 2 novembre 2010 consid. 3.2 non publié à l'<ref-ruling>). Pour le surplus, les pièces auxquelles se réfère le recourant n'indiquent pas que la somme de 320'000 fr. lui a été prêtée par sa mère. Dans ces circonstances, il n'est pas insoutenable de considérer qu'il ne s'agit pas d'un prêt. Faute d'une erreur manifeste dans l'expertise, l'autorité précédente n'avait pas à revoir ou à instruire sur les prémisses sur lesquelles le notaire s'est basé pour réaliser son expertise. Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en faisant siennes les conclusions de l'expertise; partant, le grief doit être rejeté.
7. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'octroyer une indemnité de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à se déterminer. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 11 janvier 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Carlin | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368', '941b647e-4ba4-41a1-9e13-46bc80fe0c89', '8d6ebfee-140e-4ce0-898d-98c7cb2aa7a4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d292550-1a69-437a-886d-73040131d875 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass X._ sich mit einer in polnischer Sprache abgefassten Eingabe vom 14. Januar 2011 an das Bundesgericht wandte und darin Bezug auf einen Entscheid "Nr. GH 100216/U/ch" nahm;
dass der erwähnte Entscheid der Eingabe nicht beilag;
dass das Bundesgericht den Beschwerdeführer mit zwei Verfügungen vom 18. Januar 2011 aufgefordert hat, seine Rechtsschrift gemäss <ref-law> in eine Amtssprache zu übersetzen und den fehlenden vorinstanzlichen Entscheid einzureichen, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe (Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG);
dass sich der Beschwerdeführer innert Frist nicht vernehmen liess und die gerügten Mängel nicht behob;
dass somit androhungsgemäss im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (<ref-law>); | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Februar 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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