decision_id
stringlengths 36
36
| year
float64 2k
2.02k
| language
stringclasses 3
values | facts
stringlengths 0
77.4k
| considerations
stringlengths 0
188k
| rulings
stringlengths 0
315k
| chamber
stringclasses 14
values | region
stringclasses 1
value | origin_court
float64 3
142
⌀ | origin_canton
float64 1
27
⌀ | origin_chamber
float64 3
382
⌀ | law_area
stringclasses 4
values | law_sub_area
stringclasses 3
values | cited_rulings
stringlengths 2
7k
| laws
stringlengths 2
1.32k
|
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
0d64116a-9b0c-47db-979e-80fb194d0eaa | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. K._, geboren 1961, wurde am 20. Juni 2002 als Mitfahrerin bei einem Auffahrunfall verletzt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 12. Juni 2006 und Einspacheentscheid vom 11. Januar 2007 schloss sie den Fall per 30. Juni 2006 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 19. Dezember 2007 ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihr die ihr zustehenden Leistungen aus UVG zuzusprechen, eventualiter seien weitere medizinische Abklärungen anzuordnen. Des Weiteren ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Verfügung vom 30. Januar 2009 hat das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mangels Bedürftigkeit abgewiesen. | Erwägungen:
1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Bestimmung über die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten (<ref-law>) richtig wiedergegeben. Gleiches gilt für die Grundsätze über den für einen Leistungsanspruch nebst anderem erforderlichen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Ebenfalls zutreffend dargelegt ist die Rechtsprechung über den zusätzlich zum natürlichen Kausalzusammenhang erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang. Danach spielt im Sozialversicherungsrecht die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (<ref-ruling> E. 6 S. 366 ff. und 369 E. 4 S. 382 ff., 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.). Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140), während bei Schleudertraumen (<ref-ruling> E. 6a S. 367) und äquivalenten Verletzungen der HWS (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 2) sowie Schädel-Hirntraumen (<ref-ruling> E. 4b S. 383) auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (vgl. zum Ganzen auch <ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 und SVR 2007 UV Nr. 8 S. 27, U 277/04, E. 2 ff., je mit Hinweisen).
Anzufügen bleibt, dass das Bundesgericht jüngst die sogenannte Schleudertrauma-Praxis in zweierlei Hinsicht präzisiert hat: Zum einen wurden die Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung dieser Praxis bei der Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs rechtfertigt, erhöht. Zum anderen wurden die Kriterien, welche abhängig von der Unfallschwere gegebenenfalls in die Adäquanzbeurteilung einzubeziehen sind, teilweise modifiziert (<ref-ruling> E. 9 und 10 S. 121 ff.). Die bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Grundsätze liess das Bundesgericht hingegen unverändert bestehen (E. 6.1 des erwähnten Urteils [S. 116]).
2. Streitig ist, ob die von der Beschwerdeführerin auch nach dem 30. Juni 2006 geklagten Beschwerden adäquat-kausal auf den erlittenen Unfall zurückzuführen sind.
Die Vorinstanz hat diese Frage nach eingehender Würdigung der medizinischen Aktenlage nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen geprüft. Sie ist dabei davon ausgegangen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides keine organisch objektivierbaren unfallbedingten Befunde mehr erhoben werden konnten. Dem ist beizupflichten. So ist zunächst unbestritten, dass die beim Unfall erlittenen Kontusionen an Becken, Tibia, Rippen und Kopf ausgeheilt waren. Des Weiteren hat das kantonale Gericht zutreffend erkannt, dass das erlittene Schleudertrauma der Halswirbelsäule zu dem für diese Verletzung typischen bunten (organisch objektiv nicht ausgewiesenen) Beschwerdebild geführt hat, die psychischen Beschwerden jedoch schon bald, nämlich bereits bei der ersten kreisärztlichen Untersuchung vom 18. März 2003, im Vordergrund standen.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Insbesondere hat sich die Vorinstanz zu den - unspezifischen - neurologischen Befunden sowie zum (erstmals anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 18. März 2003) geklagten und von den Ärzten als unfallfremd interpretierten Tinnitus einlässlich und zutreffend geäussert. Die Kritik der Beschwerdeführerin am psychiatrischen Teilgutachten des Instituts für medizinische Begutachtung X._ (Gutachten vom 9. September 2005) unter Berufung auf das beim kantonalen Gericht eingereichte Privatgutachten des Dr. med. H._ (vom 31. Mai 2007) ist nicht geeignet, die vorinstanzliche eingehende Beurteilung und Bejahung der Frage, ob die psychischen Beschwerden im Vordergrund stehen, in Zweifel zu ziehen.
Auf die diesbezüglichen Erwägungen des kantonalen Gerichts kann somit vollumfänglich verwiesen werden und die Beurteilung der Adäquanz der über den Zeitpunkt des Einspacheentscheides vom 11. Januar 2007 hinaus geklagten Beschwerden ist zu Recht nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) geprüft worden.
3. 3.1 Die Bejahung der Adäquanz von psychischen Unfallfolgen eines Schleudertraumas setzt voraus, dass dem Unfall für die Entstehung einer psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit eine massgebende Bedeutung zukommt, was zutrifft, wenn er objektiv eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt (<ref-ruling> E. 7 S. 141). Für die hiefür erforderliche Qualifikation eines Unfalles als schwer, mittelschwer oder leicht ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen (<ref-ruling> E. 6 S. 139; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1). Einfache Auffahrunfälle werden rechtsprechungsgemäss in der Regel als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen qualifiziert (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, U 380/04, E. 5.1.2 mit Hinweisen). Die diesbezügliche Zuordnung durch das kantonale Gericht war daher rechtens. Dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin nach dem Heckaufprall in das vor ihr fahrende Auto gestossen wurde, vermag daran nichts zu ändern.
3.2 Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs wäre daher zu bejahen, wenn ein einzelnes der für die Beurteilung massgebenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt wäre oder die zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise gegeben wären (<ref-ruling> E. 6c/bb S. 140 f.). Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden die Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 und SVR 2007 UV Nr. 8 S. 27, U 277/04 E. 2 ff., je mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch weiterhin und werden von der Präzisierung der Schleudertrauma-Praxis in <ref-ruling> nicht berührt (E. 6.1 S. 116).
3.3 Die Vorinstanz hat sich zu den diesbezüglich massgeblichen Kriterien einlässlich und zutreffend geäussert.
Der Auffahrunfall vom 20. Juni 2002 hat sich weder unter besonders dramatischen Begleitumständen ereignet noch war er - objektiv betrachtet (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207, U 287/97 E. 3b/cc; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313, U 248/98) - von besonderer Eindrücklichkeit. Die Beschwerdeführerin hat sich dabei keine schweren Verletzungen oder Verletzungen besonderer Art zugezogen. Die Diagnose eines Schleudertraumas oder einer schleudertraumaähnlichen Verletzung der Halswirbelsäule vermag die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzung für sich allein nicht zu begründen. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, U 380/04 E. 5.2.3). Solche Umstände sind hier nicht ausgewiesen. Es liegt auch keine besondere Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden vor. Von einer ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat, kann ebenso wenig gesprochen werden, wie von einem schwierigen Heilungsverlauf und erheblichen Komplikationen. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (Urteile U 79/05 vom 10. Februar 2006, U 343/02 vom 10. September 2003 und U 313/01 vom 7. August 2002). Solche Gründe sind hier nicht gegeben.
Nachdem einzig die Dauer der ärztlichen Behandlung der somatischen Beschwerden sowie die Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit einzubeziehen sind, ist auch keines dieser Kriterien erfüllt beziehungsweise liegt keine besondere Ausprägung vor: Die anlässlich der Begutachtung im Institut für medizinische Begutachtung X._ festgestellten klinischen Befunde wie Druckdolenz und Muskelhartspann lassen nicht auf ein klar fassbares unfallbedingtes organisches Korrelat des geklagten Beschwerdebildes schliessen (Urteil U 328/06 vom 25. Juli 2007, E. 5.2); die neurologischen Befunde waren unspezifisch und damit nicht auf den Unfall zurückzuführen.
Da somit weder ein Kriterium in ausgeprägter Weise erfüllt ist noch Kriterien in besonderer oder auffallender Häufung vorliegen, hat die Vorinstanz die adäquate Kausalität zu Recht verneint.
4. Zur Rüge, dass die psychiatrische Begutachtung im Institut für medizinische Begutachtung X._ unter Beizug eines Dolmetschers hätte erfolgen müssen, hat sich das kantonale Gericht bereits einlässlich und zutreffend geäussert. Anzufügen bleibt dazu wie auch zum Einwand der Mangelhaftigkeit dieses Teilgutachtens, unter anderem wegen geltend gemachten Widersprüchlichkeiten zu dem von der Beschwerdeführerin veranlassten Privatgutachten des psychotraumatologischen Instituts Y._ vom 31. Mai 2007, dass diese Fragen letztlich nicht entscheidend sind, nachdem der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den psychischen Beschwerden und dem erlittenen Unfall zu verneinen ist.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. März 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '11fc4e5e-d4fe-458c-9999-801ae61432cc', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0d6422df-9d04-4779-9a84-431a9284673b | 2,011 | fr | Faits:
A. A.a Par décision du 8 décembre 2000, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, rejetant la demande de prestations de l'assurance-invalidité présentée par H._ le 13 mai 1997, a refusé de lui allouer une rente d'invalidité, au motif qu'il résultait de la comparaison des revenus une invalidité de 18.32 %, taux ne conférant pas droit à une rente. Par jugement du 20 juin 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis très partiellement le recours formé par H._ contre cette décision qu'il a réformée dans le sens des considérants, celui-ci ayant droit à une aide au placement de l'assurance-invalidité. Pour le surplus, il a confirmé la décision attaquée, au motif que H._ présentait une invalidité de 31.15 %, taux qui ne donnait pas droit à une rente d'invalidité. Par arrêt du 17 novembre 2003, le Tribunal fédéral des assurances a annulé ce jugement et la décision administrative de refus de rente, la cause étant renvoyée à l'office AI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
A.b Dans un rapport du 21 avril 2004, le docteur L._, spécialiste FMH en médecine générale et médecin traitant de l'assuré, a posé les diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail d'ankylose hyperalgique de l'articulation scapulo-humérale droite et de status post probable Sudeck du membre supérieur droit. Il indiquait que la capacité de travail du patient était nulle en tant que manoeuvre du bâtiment et qu'il ne voyait pas quelle activité pourrait être exigible, vu que celui-ci présentait des douleurs décrites comme permanentes de l'épaule droite irradiant dans le coude et que tout mouvement d'adduction, abduction ou rotation de l'humérus était décrit comme extrêmement douloureux.
Sur proposition de la doctoresse M._, médecin SMR (avis médical du 7 juin 2005), les docteurs S._ (spécialiste FMH en chirurgie orthopédique) et V._ (spécialiste FMH en psychiatrie), médecins SMR, ont procédé le 11 août 2005 à un examen orthopédique et psychiatrique. Dans un rapport du 5 septembre 2005, ils ont posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de status après fracture diaphysaire du cubitus droit traitée par ostéosynthèse par plaque - trois mois après pour déplacement et non consolidation de la fracture (T92.9), de douleurs du membre supérieur droit d'origine indéterminée et de tendinopathie du sus-épineux de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite. Relevant que l'assuré n'avait jamais eu d'incapacité de travail d'ordre psychiatrique et qu'il ne souffrait pas de maladie psychiatrique invalidante, ils concluaient à une capacité de travail exigible nulle dans l'activité habituelle depuis le 16 janvier 1996 et de 100 % dans une activité adaptée depuis le 1er novembre 1996, soit six mois après l'ostéosynthèse du cubitus droit. La doctoresse M._ a fait siennes les conclusions de ces médecins (avis médical du 27 septembre 2005).
Par décision du 17 février 2006, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a refusé d'allouer à H._ une rente d'invalidité, au motif qu'il présentait une invalidité de 8.45 %, taux ne donnant pas droit à une rente. Le 27 mars 2006, celui-ci a formé opposition contre cette décision. Il a produit un certificat médical du docteur L._ du 7 avril 2006. Par décision du 14 novembre 2007, l'office AI a rejeté l'opposition.
B. Le 14 décembre 2007, H._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui: la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud), en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité, à titre subsidiaire à l'annulation de la décision entreprise, la cause étant renvoyée à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. Par arrêt du 28 octobre 2010, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. H._ interjette un recours contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'une "demi-rente entière d'invalidité" lui est octroyée et à ce qu'un complément d'analyse pluridisciplinaire autant sur le plan physique que psychique soit entamé. A titre subsidiaire, il demande que la décision administrative de refus de rente du 17 février 2006 soit annulée, une nouvelle décision devant être prise par l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud dans le sens des considérants. Par lettre du 14 janvier 2011, il a produit un certificat médical du docteur L._ du 17 décembre 2010. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement en cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire insoutenable, voire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère insoutenable ou arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 130 et l'arrêt cité, 134 II 244 consid. 2.2 p. 246, 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.).
1.2 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). Par lettre du 14 janvier 2011, le recourant a produit un certificat médical du docteur L._ du 17 décembre 2010. Au regard de l'<ref-law>, ces moyens ne sont pas admissibles, le jugement entrepris ne justifiant pas pour la première fois de les soulever et le recourant ne montrant pas en quoi les conditions d'une exception à l'interdiction des faits ou moyens de preuve nouveaux selon cette disposition légale sont remplies (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 266, 133 III 393 consid. 3 p. 395; MEYER in: M.A. Niggli/P. Ubersax/H. Wiprächtiger [édit.], Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, ad <ref-law>, n. 43 p. 979).
1.3 Les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> consid. 3 p. 397 s. continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application du droit par cette dernière (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité - dans la mesure où elle dépend d'une évaluation de la personne concrète, de son état de santé et de ses capacités fonctionnelles - relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398).
2. 2.1 Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité, singulièrement sur l'atteinte à la santé qu'il présente et l'incidence de celle-ci sur sa capacité de travail ainsi que sur le taux d'invalidité fondant le droit à la prestation.
2.2 Le jugement entrepris expose correctement les règles régissant l'évaluation de l'invalidité des assurés exerçant une activité lucrative (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law> jusqu'au 31 décembre 2007) et les règles et principes jurisprudentiels sur la valeur probante d'un rapport médical (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 232, 133 V 450 consid. 11.1.3 p. 469, 125 V 351 consid. 3a p. 352), en cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants (<ref-ruling> consid. 4 p. 175; arrêt I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV n° 15 p. 43). On peut ainsi y renvoyer.
3. La juridiction cantonale a considéré que l'expertise des docteurs S._ et V._ du 5 septembre 2005 avait permis de confirmer que les éléments à l'origine de l'échec du stage au COPAI n'étaient pas d'ordre médical et ne relevaient dès lors pas de l'assurance-invalidité, l'état douloureux ne pouvant à lui seul justifier une incapacité de travail. Elle a fait siennes les conclusions de ces médecins. Ainsi, le syndrome douloureux du recourant touchant l'appareil locomoteur ne s'expliquait par aucune atteinte objective et le recourant ne souffrait pas de maladie psychiatrique invalidante. L'autorité précédente a retenu que dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, le rendement du recourant n'était pas diminué et qu'il disposait d'une capacité résiduelle de travail raisonnablement exigible de 100 %.
3.1 Le recourant allègue qu'il est atteint d'un trouble somatoforme et désormais d'un état anxio-dépressif ayant valeur de comorbidité psychiatrique, de sorte qu'il présente une incapacité totale de travail. Selon lui, l'expertise des médecins du SMR du 5 septembre 2005 est incomplète, dans la mesure où elle n'examine pas les critères permettant d'apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux persistants. Il reproche à l'autorité précédente de s'être fondée sur un état de fait incomplet et d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves en retenant qu'il serait capable d'exercer une activité adaptée.
3.2 L'argumentation du recourant invoquant un trouble somatoforme et un état anxio-dépressif ayant valeur de comorbidité psychiatrique ne répond nullement aux exigences de l'art. 42 al. 2, respectivement de l'<ref-law> (supra, consid. 1.1). La juridiction cantonale a relevé que le docteur D._, dans son rapport du 19 novembre 1998 où il s'était exprimé à l'issue du stage d'observation professionnelle au COPAI, s'était limité à faire état d'un syndrome douloureux. Elle a relevé également que dans son rapport du 21 avril 2004 et le certificat médical du 7 avril 2006 le docteur L._ n'avait posé aucun diagnostic sur le plan psychique ni fait mention de tels troubles. Enfin, il ressort du jugement entrepris que dans le rapport du 5 septembre 2005, la doctoresse V._ a indiqué que l'examen psychiatrique n'avait mis en évidence aucune maladie psychiatrique qui pourrait porter préjudice à la capacité de travail, notamment qu'il n'y avait aucun signe objectif de la lignée dépressive. Cela n'est nullement discuté par le recourant, dont les déclarations faisant état d'atteintes psychiatriques et neurologiques dont il affirme qu'elles sont devenues progressivement déterminantes ne permettent pas de considérer que l'autorité précédente, en retenant avec les docteurs S._ et V._ que le syndrome douloureux touchant l'appareil locomoteur ne s'expliquait par aucune atteinte objective et que le recourant ne souffrait pas de maladie psychiatrique invalidante, ait établi les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit. Le recours est mal fondé de ce chef.
3.3 Il en va de même pour les critères invoqués par le recourant permettant d'apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux persistants, qui ne sont pas non plus discutés ou explicités pour ce qui le concerne. Il suffit sur ce point de relever que les docteurs S._ et V._ ont fait mention d'une vie sociale essentiellement axée sur la famille et quelques amis de préférence d'origine albanaise, ce qui exclut une perte d'intégration dans toutes les manifestations de la vie. Leur rapport du 5 septembre 2005, dont les conclusions relatives à la capacité de travail exigible du recourant dans une activité adaptée sont dûment motivées, remplit les critères jurisprudentiels permettant de reconnaître à un rapport médical pleine valeur probante (<ref-ruling> consid. 3a p. 352, 122 V 157 consid. 1c p. 160). Le rapport des docteurs S._ et V._ du 5 septembre 2005 suffisait pour statuer en pleine connaissance de cause, de sorte que la juridiction cantonale pouvait se dispenser d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; <ref-ruling> consid. 3 p. 157, 125 I 127 consid. 6c/cc p. 135).
Les affirmations du recourant (supra, consid. 3.1) ne permettent pas de considérer que la juridiction cantonale, en retenant que dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles le rendement du recourant n'était pas diminué et qu'il disposait d'une capacité résiduelle de travail raisonnablement exigible de 100 %, ait établi les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit. Il ressort du jugement entrepris que certains praticiens consultés ont relevé des traces d'utilisation des mains normalement marquées, prédominant légèrement à droite (examen du 19 mars 1997 du docteur O._, médecin d'arrondissement de la CNA), et l'absence de troubles trophiques ou de fonte musculaire (rapport du 15 mai 1998 du docteur B._, médecin-chef du Service Y._ de l'Hôpital X._). La juridiction cantonale a relevé que dans le rapport du 5 septembre 2005, le docteur S._ s'était déclaré surpris de constater que malgré les douleurs décrites par le recourant et leur durée, aucune atrophie musculaire ne s'était développée au niveau du bras et de l'avant-bras atteints et qu'il gardait ainsi un volume musculaire de son avant-bras droit supérieur à la norme. L'autorité précédente a relevé également que les remarques du docteur S._ étaient corroborées par celles du docteur O._ qui tout en mentionnant une force dans le membre supérieur droit très réduite, avait relevé dans son examen du 19 mars 1997 que le coude et le poignet droits avaient des amplitudes fonctionnelles tout à fait normales. A la différence du docteur L._ qui n'a pas expliqué dans son rapport du 21 avril 2004 et le certificat médical du 7 avril 2006 pour quelle raison il ne retenait aucune capacité de travail, si ce n'est en se référant aux plaintes du patient relatives à des douleurs, le docteur S._ avait clairement précisé, pour chaque pathologie retenue, les limitations fonctionnelles y relatives, que la juridiction cantonale a qualifiées de plutôt légères. Cela n'est pas discuté par le recourant, qui ne démontre pas que l'appréciation des preuves à laquelle l'autorité précédente a procédé soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4 s.). Le recours est également mal fondé de ce chef.
3.4 Le jugement entrepris conclut à une invalidité de 25 %, taux ne donnant pas droit à une rente de l'assurance-invalidité, et est ainsi conforme au droit fédéral (supra, consid. 2.2). Le recours est mal fondé.
4. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>). Il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 6 octobre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Wagner | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '698ee334-0be9-4044-a10a-c387c6443972', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '029570a8-0a10-4e23-8a5a-570a93d7d5cf', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'bd0a4b70-a628-4343-8c85-9f3144de4552', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0d6454d1-727e-482d-994d-0d18231df9a5 | 2,012 | it | Fatti:
A. K._, cittadino croato nato nel 1955, da ultimo attivo quale autista presso la X._ SA, in data 13 luglio 2010 ha presentato una domanda volta all'ottenimento di prestazioni dell'assicurazione invalidità (AI) adducendo una depressione quale causa della sua incapacità lavorativa.
L'Ufficio assicurazione invalidità del Cantone Ticino (UAI), sulla scorta della documentazione medica acquisita ed in particolare della perizia psichiatrica del 25 marzo 2011 eseguita dal Centro peritale Y._, dalla quale risultava che l'interessato soffriva di una sindrome depressiva ricorrente ("episodio attuale almeno di gravità media") ed era inabile al lavoro nella misura del 100% nell'attività precedentemente esercitata e del 30% in attività adeguate al suo stato di salute, ha respinto la domanda di rendita accertando un grado di incapacità di guadagno pari al 31% (decisione del 15 novembre 2011).
B. L'assicurato ha presentato ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni postulando in via principale l'annullamento della decisione dell'UAI ed il riconoscimento di una rendita intera di invalidità a partire dal 1° gennaio 2011 ed in via subordinata l'attribuzione di un quarto di rendita per un grado di incapacità al guadagno del 43% conformemente a quanto attestatogli il 7 giugno 2011 dall'assicuratore indennità giornaliera Helsana.
Con giudizio 26 aprile 2012, statuendo per giudice unico, la Corte cantonale ha respinto il gravame aderendo sostanzialmente alla valutazione dell'amministrazione in merito sia alla capacità lavorativa residua dell'interessato sia al grado di incapacità di guadagno, stabilito fra il 33% ed il 38%, e quindi inferiore al minimo di legge necessario (40%) per vantare un diritto anche solo parziale ad una rendita. Per il resto, il primo giudice ha pure confermato l'assenza delle necessarie condizioni per procedere ad una riformazione professionale.
C. Contestando la valutazione dell'invalidità, l'assicurato è insorto al Tribunale federale, al quale chiede l'annullamento della pronuncia cantonale ed il pagamento di una mezza rendita sulla base di un grado di incapacità di guadagno del 56%. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1. 1.1 Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>; cfr. tuttavia l'eccezione del cpv. 2). Tenuto conto dell'esigenza di motivazione di cui all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, sotto pena d'inammissibilità (<ref-law>), esamina tuttavia in linea di massima solo le censure sollevate, non essendo tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste ultime non sono sollevate in sede federale. Per il resto, fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62), oppure in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). Salvo i casi in cui tale inesattezza sia lampante (cfr. <ref-ruling> consid. 6.2 pag. 288 in fine), la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle eccezioni previste dall'<ref-law> sarebbero realizzate; in caso contrario non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento della decisione impugnata (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento).
1.2 Per giurisprudenza invalsa, l'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura preferibile a quella contestata; il Tribunale federale annulla la pronunzia criticata solo se il giudice del merito ha emanato un giudizio che appare - e ciò non solo nella motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 211 con rinvii). Per quanto concerne più in particolare l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, il giudice incorre nell'arbitrio se misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9).
2. Oggetto del contendere è il grado di invalidità ritenuto dal Tribunale cantonale per K._ e la conseguente decisione di non attribuire a quest'ultimo alcuna rendita.
3. 3.1 Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, l'autorità giudiziaria cantonale ha già correttamente esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, ricordando in particolare la nozione di invalidità (<ref-law>, art. 7 e 8 LPGA), i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (<ref-law>), il sistema di confronto dei redditi per la determinazione del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>), i compiti del medico nell'ambito di questa valutazione e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 353 consid. 3b/ee; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3c pag. 314).
A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia ricordare che se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua, il reddito da invalido va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali come risultano segnatamente dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) edita dall'Ufficio federale di statistica (<ref-ruling> consid. 3b pag. 76 con riferimenti). Non sono infine considerati effetti di un danno alla salute psichica, e dunque non costituiscono turbe a carico dell'assicurazione per l'invalidità, le limitazioni della capacità al guadagno cui la persona assicurata potrebbe ovviare dando prova di buona volontà, atteso che un danno alla salute psichica produce un'incapacità al guadagno (<ref-law>) solo nella misura in cui è lecito ammettere che l'impiego della capacità lavorativa (<ref-law>) non possa più essere preteso dalla persona assicurata dal profilo pratico sociale oppure risulti insostenibile per la società (<ref-ruling>; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4c pag. 298).
3.2 Per giurisprudenza, gli accertamenti dell'autorità giudiziaria di ricorso in merito al danno alla salute, alla capacità lavorativa dell'assicurato e all'esigibilità di un'attività professionale - nella misura in cui quest'ultimo giudizio non si fonda sull'esperienza generale della vita - costituiscono questioni di fatto che possono essere riesaminate da questa Corte solo in maniera molto limitata (cfr. consid. 1; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398). Lo stesso vale anche per la valutazione medica delle risorse psichiche residue di una persona assicurata.
4. 4.1 Nel caso qui in rassegna, l'UAI ha conferito al Centro peritale Y._ il mandato di esperire una perizia psichiatrica su K._. Per conto del Centro peritale Y._, il dott. B._ e la dott.ssa Z._, entrambi specialisti FMH in psichiatria e psicoterapia, hanno indagato lo stato di salute psichico dell'insorgente diagnosticandogli una sindrome depressiva ricorrente con un episodio attuale di media gravità (ICD10; F33.1). Quanto alla capacità lavorativa, i due psichiatri hanno ritenuto, nella loro perizia del 25 marzo 2011, un grado nullo nell'attività da lui svolta in precedenza a causa di gravi deficit di concentrazione. Essi hanno però ammesso una capacità residua del 70% in attività adeguate al suo stato di salute. Il Tribunale cantonale ha dal canto suo confermato questa valutazione.
4.2 Il ricorrente lamenta il fatto che le istanze precedenti si sono fondate esclusivamente sulla perizia del Centro peritale Y._ attribuendo alle conclusioni in essa riportate pieno valore probatorio e preferendo tale valutazione a quelle della specialista in psichiatria e psicoterapia dott.ssa G._ che, su incarico dell'assicuratore Helsana, l'8 giugno 2010 gli aveva attestato un'incapacità lavorativa del 100% in qualsiasi attività e del dott. C._, suo psichiatra curante, il quale nel suo referto del 23 febbraio 2012, riconoscendo un'incapacità lavorativa del 50%, avrebbe reso la valutazione più attendibile perché "equa, logica, fondata sulla conoscenza del dossier, concludente e in stretta relazione tra il disturbo del momento (episodio depressivo di media gravità) e la capacità lavorativa". L'insorgente nota poi come pure il dott. A._ e la dott.ssa J._ dell'organizzazione sociopsichiatrica cantonale, nel loro rapporto del 6 settembre 2011 indirizzato all'UAI, abbiano espresso dei dubbi sulla sua possibilità di riprendere una qualsiasi attività lavorativa corroborando indirettamente le tesi dei dott. C._ e G._.
5. Nella misura in cui si limita a contestare l'apprezzamento del giudice di prime cure in merito al valore probatorio delle perizie, l'insorgente censura un giudizio su una questione di fatto che, in quanto tale, vincola per principio questo Tribunale (cfr. sopra consid. 1). Ora, le censure da lui sollevate sono perlopiù di natura appellatoria e, in quanto tali, inammissibili in questa sede tenuto conto del potere cognitivo limitato (e non totale, come rileva a torto il ricorrente) di cui dispone il Tribunale federale (anche) nel presente contesto (cfr. ad esempio sentenza 9C_339/2007 del 5 marzo 2008 consid. 5.2.3 con riferimento). Il ricorrente si limita infatti ad esporre il proprio punto di vista e ad indicare perché la soluzione da lui proposta sarebbe preferibile a quella ritenuta dal Tribunale cantonale senza tuttavia dimostrare l'arbitrarietà di tale pronuncia.
6. 6.1 Anche a prescindere da questa riserva di ammissibilità, il ricorso non è comunque atto a stravolgere l'accertamento del primo giudice. L'assicurato lamenta, tra le altre cose, che la perizia del Centro peritale Y._ non prenderebbe in considerazione i disturbi della personalità emersi nella valutazione medica della dott.ssa G._. Quest'ultima, sotto la rubrica "Diagnosi con ripercussioni sulla capacità lavorativa e diagnosi senza ripercussioni", oltre ad uno scompenso ansioso-depressivo (F 41.2 dell'ICD 10) menzionava pure un disturbo della personalità con tendenze passivo-autosvalutative e narcisisticamente fragile (F 60.8 dell'ICD 10) e problemi correlati alla difficoltà nella gestione della propria vita con accentuazione di tratti di personalità dopo la perdita del posto di lavoro (Z 73.1 dell'ICD). Come visto sopra (consid. 1.2), il giudice incorre nell'arbitrio laddove omette, senza valida ragione, di tener conto di un elemento di prova importante suscettibile di modificare l'esito della vertenza o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile. La diagnosi (secondaria) della dott.ssa G._ (fra l'altro neppure ripresa dal curante di K._) non sembra tuttavia suscettibile di modificare l'esito della vertenza giacché non è chiaro se i disturbi della personalità riportati avessero effettivamente un influsso sulla capacità lavorativa del ricorrente. Non solo i tre elementi diagnostici citati dalla psichiatra sono indicati indistintamente, senza precisare se avessero o meno ripercussioni sulla capacità lavorativa; la dottoressa sottolinea pure che questi tratti della personalità problematici erano già presenti nei dieci anni precedenti. Ciò non ha però impedito all'assicurato di svolgere una (normale) attività lavorativa.
6.2 Quanto al fatto che il primo giudice si sia basato per la valutazione della capacità lavorativa residua sul rapporto dei dott. B._ e Z._ Centro peritale anziché su quello del dott. C._, esso neppure è sufficiente a fondare un giudizio di arbitrarietà. L'accertamento del dott. C._ diverge infatti solo per le conclusioni e non mette in evidenza elementi di rilievo ignorati dal perito incaricato dall'amministrazione. Riguardo alla valutazione dei dottori A._ e J._, il ricorrente non spiega minimamente in quale misura l'accertamento del primo giudice in merito alla mancanza - in tale referto - di diagnosi esatta e di conclusione sull'incapacità lavorativa residua sarebbe manifestamente insostenibile. A ciò si aggiunge che la valutazione del primo giudice tiene meglio conto della differenza, a livello probatorio, tra mandato di cura e mandato peritale (cfr., tra le tante, sentenza 9C_151/2011 del 27 gennaio 2012 consid. 5.1 con riferimenti).
6.3 Anche la mancata realizzazione dell'effetto terapeutico di una nuova occupazione (v. ricorso, pag. 3 in fine) non rende manifestamente inesatta o contraria al diritto la pronuncia impugnata. Infatti, l'assenza di un'occupazione lucrativa per ragioni estranee ad un danno alla salute, quali le particolari condizioni del mercato del lavoro in una determinata regione, l'età, la mancanza di una formazione (sufficiente) o difficoltà linguistiche, non consente di riconoscere il diritto ad una rendita, l'incapacità di lavoro che ne risulta non essendo dovuta ad una causa per la quale la legge impone all'assicurazione per l'invalidità di prestare alcunché (<ref-ruling> consid. 2c pag. 21; VSI 1999 pag. 247 consid. 1). Sotto questo aspetto va ricordato che nell'ordinamento giuridico svizzero la mancanza di lavoro dovuta a squilibri del mercato del lavoro viene considerata nei limiti della legge dall'assicurazione contro la disoccupazione e non da quella per l'invalidità.
6.4 Alla luce di quanto precede, il grado di incapacità lavorativa residua del 30% ritenuto dal Tribunale cantonale non è qualificatamente censurabile e dev'essere confermato.
7. Ne consegue, come ha accertato senza arbitrio il primo giudice, che partendo da un salario base da invalido di fr. 61'959.61 per l'anno 2011 (ripreso dallo stesso ricorrente senza contestazione alcuna) e ritenuta un'esigibilità del 70%, il grado di invalidità sarebbe in ogni caso insufficiente per un diritto alla rendita. Infatti anche ammettendo una riduzione massima del 15% (postulata dall'assicurato) per tener conto delle specificità personali e professionali (<ref-ruling>), il reddito ipotetico da invalido ammonterebbe a fr. 36'865.96 che contrapposto al reddito senza invalidità di fr. 59'523.88 (anch'esso non contestato) originerebbe un grado di invalidità del 38%.
8. 8.1 Il giudizio del Tribunale cantonale delle assicurazioni, fondato su un accertamento completo dei fatti ed un apprezzamento delle prove privo di arbitrio, va pertanto confermato. Ne discende che il ricorso dev'essere respinto nei limiti della sua ricevibilità.
8.2 Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico del ricorrente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd220f2ca-81c3-4774-bfe7-df91dbee375a', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0d6607a7-ae8a-4c1a-ac39-7ae83f0e2f67 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ Beteiligungen AG mit Sitz in Zürich ist eine Subholding der X._ Holding AG; sie bezweckt das Halten und Verwalten von Beteiligungen. Mit öffentlichem Übernahmeangebot vom 15. Januar 2008 kündigte die X._ Holding AG ihre Absicht an, die Y._ AG vollständig zu übernehmen und deren Aktivitäten in einen neu gegründeten Anlagefonds nach luxemburgischem Recht zu überführen. Die Y._ AG war eine börsenkotierte Investmentgesellschaft, deren Geschäftstätigkeit in der Beteiligung an führenden Unternehmen aus dem Bereich der Medizinaltechnik bestand.
Den bisherigen Aktionären der Y._ AG wurden Anteile des neu gegründeten luxemburgischen Anlagefonds gegen ihre Aktien im Tausch angeboten. Im März 2008 konnte dieses Übernahmeangebot erfolgreich abgeschlossen werden und erwarb der luxemburgische Anlagefonds sämtliche Anlagen der Y._ AG, die damit nur noch über flüssige Mittel verfügte. In der Folge wurde die Y._ AG in X._ Invest AG umbenannt, und am 28. November 2008 fusionierte sie mit der X._ Beteiligungen AG als Schwestergesellschaft per 30. Juni 2008.
Im Sommer 2009 übernahm die X._ Beteiligungen AG im Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebots sämtliche Aktien der Z._ AG, wofür sie unter anderem die aus der Fusion mit der X._ Invest AG erhaltenen liquiden Mittel einsetzte.
B. Für die Steuerperiode 2008 deklarierte die X._ Beteiligungen AG einen steuerbaren Reingewinn von Fr. 5'954'450.--, indem sie u.a. die Vorjahresverluste der X._ Invest AG im Betrag von Fr. 74'713'618.-- gewinnschmälernd abzog. Das kantonale Steueramt Zürich verweigerte der kantonal im Genuss des Holdingprivilegs stehenden und damit gewinnsteuerfreien X._ Beteiligungen AG diese Verlustverrechnung bei der direkten Bundessteuer und veranlagte sie am 9. März 2011 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 80'668'000.-- (bei einem Beteiligungsabzug von 14,711%) und einem Eigenkapital von Fr. 457'055'210.--.
C. Nach erfolglos gebliebenen Rechtsmitteln auf kantonaler Ebene hat die X._ Beteiligungen AG am 13. Juli 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt sinngemäss, das kantonal letztinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2011 aufzuheben und für die direkte Bundessteuer einen steuerbaren Gewinn von Fr. 5'954'450.-- sowie einen Beteiligungsabzug von 100% festzusetzen.
D. Das kantonale Steueramt Zürich, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde ist zulässig (vgl. <ref-law> in Verbindung mit Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG, SR. 642.11]).
2. 2.1 Gegenstand der Gewinnsteuer der juristischen Person ist der Reingewinn (<ref-law>). Vom Reingewinn der Steuerperiode (<ref-law>) können Verluste aus sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen werden, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten (<ref-law>). Was die Übernahme eines allfälligen Verlustvortrags (<ref-law>) betrifft, so enthalten das DBG und namentlich dessen Artikel 67 aber keine ausdrückliche Vorschrift (s. auch HANS JAKOB NOLD, Die zeitliche Bemessung des Gewinns im Unternehmungssteuerrecht, 1984, S. 303 ff., der daraus schliesst, dass die Berücksichtigung eines Verlustvortrags sich nicht auf das Gesetz stützen lässt). Sie ergibt sich zwar nicht direkt aus <ref-law>, wohl aber aus dem Grundsatz, dass ordentliche und ausserordentliche Verlustvorträge richtigerweise stets als Steuerbilanzpositionen vorzutragen (vgl. BERNHARD FELIX SCHÄRER, Verlustverrechnung von Kapitalgesellschaften im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht: Leistungsfähigkeitsprinzip und Schlechterstellungsverbot bei Aufwertungen und Sanierungen, S. 65) und dementsprechend aufgrund der allgemeinen Ordnung zur steuerneutralen Abwicklung von Fusionen zu berücksichtigen sind (vgl. Urteile 2C_351/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.1 und 2.3, StR 67/2012 188 m.w.H.; 2C_85/2012 vom 6. September 2012 E. 2.2). Die in die Verlustvortragsperiode (<ref-law>) fallenden Verluste der übertragenden Gesellschaft sind daher auch bei der übernehmenden Gesellschaft zu berücksichtigen.
2.2 Einer solchen Verlustverrechnung sind allerdings auch Grenzen gesetzt. Die steuerneutrale Übertragung verlangt dem Grundsatz nach, dass stille Reserven den bisherigen Vermögenswerten verhaftet bleiben. Der Verlustvortrag ist ebenfalls mit dem Unternehmen verknüpft, weshalb im Rahmen der Unternehmensumstrukturierung eine gewisse wirtschaftliche Kontinuität verlangt werden muss (StR 67/2012 188 E. 3.1). Da aber nach dem Fusionsgesetz selbst eine Gesellschaft in Liquidation sich als übertragende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen kann, darf die steuerneutrale Übertragung der stillen Reserven und die Verlustverrechnung einer Gesellschaft nicht bereits deshalb verweigert werden, weil betriebliches oder Anlagevermögen verwertet worden ist. Es bedarf daher qualifizierter Voraussetzungen, um die Übertragung stiller Reserven bzw. die gesetzlich vorgesehene Verlustverrechnung ausnahmsweise nicht zuzulassen. Das ist namentlich der Fall, wenn keine sachlichen bzw. betriebswirtschaftlichen Gründe für die Umstrukturierung vorliegen, wobei die blosse Schaffung von Verlustverrechnungspotential nicht als solcher Grund zu qualifizieren ist (E. 3.2). Die Verlustverrechnung nach <ref-law> steht überdies - wie generell jede Rechtsausübung - unter dem Vorbehalt des Missbrauchsverbots und ist namentlich ausgeschlossen, wo eine Steuerumgehung oder ein so genannter Mantelhandel vorliegt (E. 3.4; siehe auch die Besprechung dieses Urteils durch WALTER JAKOB/URS SCHÜPFER/JVO GRUNDER, Fusion mit umstrittener Verlustverrechnung im Konzern - Bundesgericht schafft Klarheit, ST 86 [2012], S. 265 ff. sowie den Kommentar in ZStP 21 S. 66 ff.; neuerdings die Urteile 2C_85/2012 vom 6. September 2012 E. 3 und 2C_834/2011 vom 6. Juli 2012 E. 6.2.2).
3. 3.1 In Anwendung dieser Praxis hat die Vorinstanz hier zutreffend Folgendes festgehalten: Aus dem Blickwinkel der X._-Gruppe mag es durchaus Sinn gemacht haben, die X._ Invest AG mit der Beschwerdeführerin zu fusionieren, um so die Gruppenstruktur zu vereinfachen. Die in der fusionierten Gesellschaft vorhandenen (flüssigen) Mittel gingen so auf die Beschwerdeführerin über. Damit lagen zwar Indizien vor, dass die Pflichtige aus der Umstrukturierung Profit gezogen hat, was aber wohl auf jede Schwesterfusion zutreffen dürfte. Darüber hinaus sind keine betriebswirtschaftlichen Gründe für die Fusion ersichtlich oder geltend gemacht. Indem von der X._ Invest AG lediglich und praktisch ausschliesslich Barmittel auf die Beschwerdeführerin übergingen, war eine minimale wirtschaftliche Kontinuität gar nicht möglich. Deshalb ist die Verlustverrechnung zu Recht verweigert worden.
3.2 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht:
Zwar ist richtig, dass eine Vermögensverwaltungsgesellschaft wie jede andere Gesellschaft fusionieren darf. Die Verlustverrechnung ist hier denn auch nicht deshalb und von Vornherein ausgeschlossen worden, sondern aufgrund der konkreten Verhältnisse im Einzelfall; diese sprechen vorliegend gegen die Verlustanrechnung.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die wirtschaftliche Kontinuität bei Vermögensverwaltungsgesellschaften immer gegeben sei, gehe doch das bestehende Vermögen stets über. Dem ist entgegenzuhalten, dass das bestehende Barvermögen hier wohl auf die Beschwerdeführerin überging, aber praktisch unverzüglich zum Erwerb anderer Vermögensanlagen eingesetzt wurde. Das mag wohl eine dynamische Vorgehensweise darstellen, beweist aber gerade, dass von einer wirtschaftlichen Kontinuität nicht die Rede sein kann. Könnte dieses Erfordernis schon durch die blosse Übertragung liquider Mittel erfüllt werden, so würde es jeglicher Substanz beraubt.
Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten - und von der Vorinstanz teilweise anerkannten - betriebswirtschaftlichen Gründe für die Fusion (Kosteneinsparungs- und Rationalisierungsgründe etc.) reichen hier nicht aus, um die wirtschaftliche Kontinuität darzutun und eine Verlustanrechnung sachlich zu rechtfertigen. Aus dem zitierten Urteil 2C_351/2011 vom 4. Januar 2012 ergibt sich - entgegen der Beschwerdeführerin - gerade nicht, dass eine solche Anrechnung hier gewährt werden müsste.
4. 4.1 Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
4.2 Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kantonalen Steueramt Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Matter | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
0d663607-6029-4e51-a9bb-20028391d55c | 2,002 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 18. November 1996 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich das erste Leistungsgesuch des 1941 geborenen K._ ab. Ein zweites Gesuch lehnte sie mit Verfügung vom 12. Januar 1998 ebenfalls ab.
Die gegen die zweite Verfügung erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. August 1999 in dem Sinne gut, dass es die Sache zu näheren Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies.
Die IV-Stelle holte ein Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ vom 14. Juni 2000 ein und lehnte das Leistungsgesuch von K._ mit Verfügung vom 6. Dezember 2000 erneut ab.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. September 2001 ab.
K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Rentenanspruch in der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1, 1bis und 2 IVG) sowie die Rechtsprechung zur Beweiswürdigung medizinischer Unterlagen (<ref-ruling> Erw. 4, 122 V 160 Erw. 1c) und zu den geistigen Gesundheitsschäden (<ref-ruling>; AHI 2000 S. 151 Erw. 2a) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Rentenanspruch in der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1, 1bis und 2 IVG) sowie die Rechtsprechung zur Beweiswürdigung medizinischer Unterlagen (<ref-ruling> Erw. 4, 122 V 160 Erw. 1c) und zu den geistigen Gesundheitsschäden (<ref-ruling>; AHI 2000 S. 151 Erw. 2a) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der medizinische Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt ist.
2.1 Die Vorinstanz stützte sich zur Begründung ihres ablehnenden Entscheides massgeblich auf das Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ vom 14. Juni 2000. Der Beschwerdeführer bestreitet die Tauglichkeit dieser Expertise. Er macht im Einzelnen geltend, er sei der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig, um anspruchsvolle Gespräche über das seelische Befinden den zu führen. Die Gutachter hätten deshalb einen Dolmetscher beiziehen müssen. Sodann setze sich die Expertise nicht mit anders lautenden Berichten der behandelnden Ärzte auseinander, namentlich nicht hinsichtlich der umstrittenen Diagnose eines Fibromyalgiesyndroms. Angesichts derartiger Mängel sei ein neues Gutachten unumgänglich.
2.2 In der Expertise und den beiliegenden Konsilien wird mehrmals auf die Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers hingewiesen. Die Einschätzungen variieren von "nur teilweise mächtig" (S. 8 des Gutachtens) über "eher schlechtes Deutsch" (Dr. med. T._, S. 13) bis "relativ gut deutsch sprechend" (Dr. med. H._, S. 11). Dass eine Verständigung nicht möglich gewesen wäre, wird jedoch nirgends geltend gemacht. Im Gegenteil berichtet Dr. T._, der Beschwerdeführer sei stets lebhaft geblieben und habe es verstanden, den Untersucher mit seinen interessanten Ausführungen über den demokratischen Prozess in der Türkei seit Atatürk richtiggehend zu fesseln. Dies aber bedingt, dass der Beschwerdeführer über eine gewisse sprachliche Kompetenz verfügt. Viele Informationslücken waren darauf zurückzuführen, dass der Versicherte sich nicht mehr zu erinnern vermochte und demzufolge widersprüchliche Angaben machte. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich nicht, einzig wegen der sprachlichen Probleme eine neue Expertise zu veranlassen.
2.3 Hinsichtlich des Fibromyalgiesyndroms hat die Vorinstanz die medizinische Aktenlage sorgfältig und zutreffend gewürdigt und daraus die richtigen Schlussfolgerungen gezogen. Darauf kann verwiesen werden. Demzufolge bleibt es dabei, dass Dr. H._, welche den Versicherten für das Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ auch auf diese Diagnose hin untersucht hat, kein eigentliches Fibromyalgiesyndrom feststellen konnte. Dies obwohl Dr. H._ dank der ihr zur Verfügung stehenden Vorakten Kenntnis der bisherigen Berichte von Dr. R._, Spezialarzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, Zürich, und Dr. N._, Allgemeine Medizin FMH, Zürich, hatte, wonach ein derartiges Syndrom vorliege. Die Angaben von Dr. H._ stehen in Übereinstimmung mit dem Bericht der Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische Medizin am Spital Y._ vom 29. April 1997, worin ebenfalls kein Fibromyalgiesyndrom genannt wird. Die nach der Expertise erstellten Berichte von Dr. R._ vom 17. November 2000, welcher keinerlei nähere Begründung enthält, und vom 17. Januar 2001 vermögen aus den von der Vorinstanz erwähnten Gründen gegen das Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ nicht aufzukommen. Unter solchen Umständen ist auf die Expertise abzustellen, ohne dass nochmals eine ärztliche Untersuchung anzuordnen wäre.
2.3 Hinsichtlich des Fibromyalgiesyndroms hat die Vorinstanz die medizinische Aktenlage sorgfältig und zutreffend gewürdigt und daraus die richtigen Schlussfolgerungen gezogen. Darauf kann verwiesen werden. Demzufolge bleibt es dabei, dass Dr. H._, welche den Versicherten für das Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ auch auf diese Diagnose hin untersucht hat, kein eigentliches Fibromyalgiesyndrom feststellen konnte. Dies obwohl Dr. H._ dank der ihr zur Verfügung stehenden Vorakten Kenntnis der bisherigen Berichte von Dr. R._, Spezialarzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, Zürich, und Dr. N._, Allgemeine Medizin FMH, Zürich, hatte, wonach ein derartiges Syndrom vorliege. Die Angaben von Dr. H._ stehen in Übereinstimmung mit dem Bericht der Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische Medizin am Spital Y._ vom 29. April 1997, worin ebenfalls kein Fibromyalgiesyndrom genannt wird. Die nach der Expertise erstellten Berichte von Dr. R._ vom 17. November 2000, welcher keinerlei nähere Begründung enthält, und vom 17. Januar 2001 vermögen aus den von der Vorinstanz erwähnten Gründen gegen das Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ nicht aufzukommen. Unter solchen Umständen ist auf die Expertise abzustellen, ohne dass nochmals eine ärztliche Untersuchung anzuordnen wäre.
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden, da die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> Erw. 4a). Der Beschwerdeführer wird jedoch auf Art. 152 Abs. 3 OG hingewiesen, wonach er dem Gericht Ersatz zu leisten haben wird, falls er dereinst dazu im Stande sein sollte. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Markus Bischoff für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Markus Bischoff für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 7. August 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Vorsitzende der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0d672134-f1e8-4806-a981-2564f194e090 | 2,012 | fr | Faits:
A. En 2007, X._ et Y._ vivaient en couple, avec leur fils né en 2006. Au printemps 2007, X._ a entamé une relation intime avec A._, âgée de 20 ans. Dans le courant de l'été 2007, cette dernière est tombée enceinte.
Fin octobre 2007, X._ et Y._ se sont rendus à Vernier afin d'y repérer un endroit tranquille où tuer A._. Ils ont ensuite acheté des gants, de la chaux et des pelles pour y procéder, puis brûler et enterrer le corps. Le 2 novembre 2007, X._, en présence de Y._, a fini d'étrangler A._ à l'arrière de leur voiture. Ils ont ensuite transféré le corps dans le coffre et se sont rendus dans une forêt près de Fribourg. Là, ils ont dormi puis, le lendemain, ont brûlé le cadavre et enterré celui-ci une vingtaine de mètres plus loin.
B. Par jugement du 1er avril 2011, le Tribunal criminel du canton de Genève a reconnu X._ et Y._ coupables, en qualité de coauteurs, d'assassinat, d'interruption de grossesse punissable et d'atteinte à la paix des morts et les a condamnés à la peine privative de liberté à vie, sous déduction de la détention subie avant jugement. Le Tribunal criminel les a également astreints à verser des indemnités à la mère de feue A._.
C. Par arrêt du 26 janvier 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision du canton de Genève a constaté que la mère de feue A._ n'avait plus d'intérêt juridiquement protégé à participer aux débats d'appel. Statuant sur le fond, cette autorité a rejeté les appels formés contre le jugement du 1er avril 2011 par X._ et Y._ et condamné ces derniers aux frais de la procédure d'appel.
D. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de cette décision et à sa condamnation à une peine privative de liberté n'excédant pas quinze ans. Subsidiairement, il requiert le renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite également l'assistance judiciaire.
Y._ forme un recours en matière pénale. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 26 janvier 2012 et à sa condamnation à une peine privative de liberté inférieure à celle prononcée le 1er avril 2011, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur la peine. Elle sollicite aussi l'assistance judiciaire.
La Chambre pénale d'appel et de révision du canton de Genève s'est référée à son arrêt. Le Ministère public a conclu au rejet des recours. X._ et Y._ ont déposé des observations. | Considérant en droit:
1. Les deux recours, dirigés contre la même décision, portent sur les mêmes faits et sur des questions de droit qui se chevauchent. Il se justifie de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (art. 71 LTF et 24 PCF).
2. La recourante reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas expliqué pour quels motifs elle avait exclu ses souffrances en lien avec le comportement de la victime en automne 2007 et ainsi n'avait pas pris cet élément en considération dans l'appréciation de sa faute. Elle y voit une violation de son droit d'être entendue.
2.1 Ce droit, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., impose au juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 84).
2.2 L'autorité cantonale a retenu que la recourante avait souffert. Elle a toutefois imputé ses souffrances non au comportement de la victime, comme l'invoquait la recourante, mais à celui du recourant (arrêt entrepris, p. 29). Au vu des circonstances retenues par l'autorité précédente et en particulier du fait que la recourante avait appris que le recourant, avec qui elle vivait et qui était le père de son enfant d'un an, entretenait une relation intime avec une autre femme, qui était en outre tombée enceinte, cette motivation est compréhensible. Le grief de violation du droit d'être entendu est partant infondé. Les souffrances invoquées n'ayant pas été retenues, l'autorité précédente n'avait pas à justifier pour quel motif elle n'en tenait pas compte dans l'appréciation de la faute. Ici encore, le moyen s'avère infondé.
3. Dans le recours en matière pénale, les faits constatés par l'autorité précédente lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'ils n'aient été établis en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, c'est-à-dire de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; sur la notion d'arbitraire, cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5). Le Tribunal fédéral n'examine le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 255).
Le recourant fonde son raisonnement sur plusieurs faits ne résultant pas de l'arrêt entrepris, ce sans invoquer ni démontrer qu'ils auraient été omis de manière arbitraire. Il ne peut en être tenu compte.
4. Les recourants ne contestent plus les verdicts de culpabilité. Ils estiment en revanche que le prononcé de peines privatives de liberté à vie viole le principe d'égalité de traitement de même que les art. 19, 47, 49 et 50 CP.
4. Les recourants ne contestent plus les verdicts de culpabilité. Ils estiment en revanche que le prononcé de peines privatives de liberté à vie viole le principe d'égalité de traitement de même que les art. 19, 47, 49 et 50 CP.
4.1 4.1.1 La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 19 s.; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s.).
4.1.2 En vertu de l'art. 50 CP, si le jugement doit être motivé, le juge indique dans les motifs les circonstances pertinentes pour la fixation de la peine et leur importance. Ainsi, le condamné doit connaître les aspects pertinents qui ont été pris en considération, et comment ils ont été appréciés (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 19 s). Le juge n'est toutefois pas tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentage l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (<ref-ruling> consid. 5.6 p. 61). Il peut également passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit toutefois justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté (<ref-ruling> consid. 2c p. 104 s. et arrêt 6B_597/2010 du 22 décembre 2010 consid. 5.1).
4.1.3 Les circonstances aggravantes ou atténuantes justifiant l'extension du cadre légal vers le haut ou vers le bas (état de fait qualifié ou privilégié) ne peuvent fonder de nouveau, dans le cadre légal étendu, l'aggravation ou l'allègement de la sanction. La motivation doit ainsi mettre en évidence la mesure particulière dans laquelle ces circonstances sont réalisées dans le cas concret et en quoi elles influencent la quotité de la sanction (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 347; en matière d'assassinat v. aussi arrêt 6B_36/2011 du 18 octobre 2011 consid. 2.1 et arrêts cités).
4.1.4 La peine privative de liberté à vie est la sanction la plus lourde du code pénal (art. 40 CP). Elle constitue le plafond du cadre légal des infractions qui la prévoient, l'assassinat notamment (art. 112 CP). Pour cette raison déjà une motivation particulièrement complète et précise est exigée (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 105; arrêt 6B_36/2011 du 18 octobre 2011 consid. 2.1). Le juge qui reconnaît un prévenu coupable d'assassinat peut le condamner soit à une peine privative de liberté de durée déterminée de 10 ans au moins mais de 20 ans au plus (art. 40 1ère phrase CP) soit à la peine privative de liberté à vie (art. 112 CP). Quand il décide de franchir le seuil des 20 ans, le juge doit indiquer pour quel motif une peine de durée déterminée, même de 20 ans, ne lui paraît pas suffisante.
4.1.5 Lorsque l'assassinat est en concours ordinaire avec d'autres infractions (art. 49 al. 1 CP), les motifs doivent aussi expliquer comment la peine d'ensemble a été formée. Ils doivent donc permettre d'identifier la peine de base et la peine complémentaire soit, en particulier, quelle infraction justifie, par elle-même, le prononcé de la peine privative de liberté à vie et pourquoi. La jurisprudence exclut en effet que le concours d'infractions fonde à lui seul le prononcé d'une peine privative de liberté à vie si l'infraction passible d'une telle sanction ne justifie pas par elle-même, au vu de la faute commise, le prononcé de cette peine (cf. <ref-ruling> consid. 9.1 p. 105 s.).
4.1.6 En cas de diminution de la responsabilité pénale, le juge doit, d'abord, décider sur la base des constatations de fait de l'expertise dans quelle mesure la responsabilité pénale de l'auteur doit être restreinte sur le plan juridique et comment cette diminution de la responsabilité se répercute sur l'appréciation de la faute. La faute globale doit être qualifiée et désignée expressément dans le jugement (art. 50 CP). Ensuite, le juge doit déterminer la peine hypothétique qui correspond à cette faute. La peine ainsi fixée peut enfin être modifiée en raison de facteurs liés à l'auteur (<ref-ruling> consid. 5.5 s. p. 59 s.; arrêt 6B_1092/2009 du 22 juin 2010, consid. 2.2.2).
4.2 En l'espèce, la cour cantonale a constaté que les verdicts de culpabilité d'assassinat (art. 112 CP), d'interruption de grossesse punissable (art. 118 al. 2 CP) et d'atteinte à la paix des morts (art. 262 CP), non contestés, devaient être confirmés (arrêt entrepris, ch. 3.2 p. 22 à 24). Elle a ensuite relevé que le concours d'infractions constituait un "facteur aggravant justifiant une augmentation de la peine dans une juste proportion". Aucune circonstance atténuante au sens de l'art. 48 CP n'était réalisée. La responsabilité du recourant était entière tandis que celle de la recourante "n'était que légèrement diminuée, élément atténuant compensé tant par l'application de l'art. 49 CP que par sa condamnation en 2000 du chef de brigandage aggravé". La cour cantonale a mis en avant la manière odieuse dont le crime avait été commis, le mobile, la préméditation et le comportement des recourants après les faits et exposé qu'au vu de l'extrême gravité de leur faute, leur situation personnelle ne saurait expliquer leur comportement ni avoir une influence significative sur la quotité de la peine. Elle a finalement relevé qu'il n'existait pas d'élément justifiant de condamner les recourants, qui avaient agi en qualité de coauteurs, à des peines différentes et refusé de comparer leur affaire à d'autres, au vu des difficultés et aléas liés à un tel exercice. Elle a conclu que les premiers juges avaient fait une application correcte des critères de l'art. 47 CP en condamnant les recourants à la prison à vie (arrêt entrepris, ch. 4.2 p. 28 à 31).
4.3 Les circonstances dans lesquelles les infractions ont été commises justifient sans conteste une privation de liberté d'une durée se situant dans la partie supérieure du cadre légal. La lecture de la motivation ne permet cependant pas de comprendre comment les nombreux éléments cités ont été appréciés dans la fixation de la peine des recourants, ni comment les peines d'ensemble ont été formées. On ignore ainsi si l'assassinat a justifié, à lui seul, la peine privative de liberté à vie ou si celle-ci résulte de l'existence du concours d'infractions, hypothèse non admissible (cf. supra consid. 4.1.5). L'arrêt ne contient pas non plus de motif explicitant ce qui justifierait, s'agissant du crime d'assassinat, le prononcé d'une peine privative de liberté non limitée dans le temps, plutôt que d'une peine de durée déterminée d'un maximum de 20 ans. La motivation de l'arrêt entrepris ne répond donc pas aux exigences rappelées ci-dessus. Il doit par conséquent être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision respectant ces exigences.
S'agissant de la recourante dont la responsabilité pénale a été considérée comme faiblement restreinte au moment des faits, sa peine devra être fixée conformément à la méthode rappelée supra ad consid. 4.1.6. La responsabilité restreinte de la recourante devra donc conduire, contrairement aux termes de la loi, à une atténuation non pas de sa peine, mais de sa culpabilité (<ref-ruling> consid. 5.5 p. 59). Cette atténuation de sa faute pourra toutefois être compensée, par d'autres éléments comme les mauvais antécédents (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 103 s.). Dès lors, même en cas de responsabilité restreinte au sens de l'art. 19 al. 2 CP, une peine privative de liberté à vie ne sera pas forcément exclue si la faute de la recourante, une fois la responsabilité restreinte ainsi que toutes les circonstances pertinentes prises en compte, demeure si grave qu'elle justifie une telle sanction.
5. En conclusion, les recours doivent être partiellement admis et l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il rejette les appels formés par les recourants contre le jugement du 1er avril 2011 et condamne ces derniers aux frais de la procédure d'appel. L'affaire doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Conformément à l'art. 66 al. 1 et 4 LTF, il n'est pas perçu de frais judiciaires. Les recourants qui obtiennent gain de cause peuvent prétendre à une indemnité de dépens à verser à leur conseil pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet leur demande d'assistance judiciaire. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 6B_284/2012 et 6B_285/2012 sont jointes.
2. Les recours sont partiellement admis dans la mesure où ils sont recevables. L'arrêt attaqué est annulé en tant qu'il rejette les appels formés contre le jugement du 1er avril 2011 par les recourants et met à charge de ces derniers les frais de la procédure d'appel. Les causes sont renvoyées à la cour cantonale pour qu'elle rende une nouvelle décision sur ces points dans le sens des considérants. Les recours sont rejetés pour le surplus.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le canton de Genève versera au conseil de chaque recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
5. Les demandes d'assistance judiciaire sont sans objet.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale d'appel et de révision du canton de Genève.
Lausanne, le 29 octobre 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Cherpillod | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['ccf98694-db2f-48e8-8909-572f98b66369', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'a92c316f-70fe-44bc-9bec-7a3bff4b532a', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '1dea445c-4fbc-4e9d-a010-c6a819adbe7e', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9'] | [] |
0d675cee-4d53-4d91-9c75-0521af91fb0d | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die 1958 geborene P._ fuhr am 4. April 2003 auf ein am Strassenrand parkiertes Auto auf, wobei sie sich eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und eine Schädelkontusion zuzog. Trotz diverser ambulant und stationär durchgeführter Behandlungen konnte keine Beschwerdefreiheit erreicht werden und nahm P._ ihre bisherige Arbeitstätigkeit nicht mehr auf. Auf Anmeldung vom 23. April 2004 hin zog die IV-Stelle des Kantons Aargau insbesondere ein zuhanden des zuständigen Unfallversicherers erstelltes Gutachten der Akademie X._, Spital Y._, vom 29. Oktober 2007, Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 22. September 2008, 2. Februar und 2. März 2009 sowie eine polydisziplinäre Expertise der Medizinischen Abklärungsstation (MEDAS), Spital Z._, vom 17. November 2008 (samt Ergänzung vom 19. Februar 2009) bei. Gestützt darauf verneinte sie einen Rentenanspruch mangels leistungsbegründender Invalidität (Vorbescheid vom 23. April 2009, Verfügung vom 9. Juni 2009).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 21. Oktober 2010 ab.
C. P._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zwecks weiterer Abklärung und Feststellung des Arbeitsfähigkeitsgrades in einer Eingliederungsstätte zurückzuweisen. Ferner ersucht sie um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.
Die kantonalen Akten wurden eingeholt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1.2 Bei den Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich wie auch bei den Ergebnissen der konkreten Beweiswürdigung durch die Vorinstanz grundsätzlich um Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.; Urteile 9C_204/2009 vom 6. Juli 2009 E. 4.1, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164, und 8C_763/2008 vom 19. Juni 2009 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 IV Nr. 52 S. 161).
2. Im angefochtenen Entscheid wurden die für die Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Judikatur zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die aktenkundigen medizinischen Unterlagen detailliert dargestellt, sich eingehend mit den darin enthaltenen Ausführungen auseinandergesetzt und sie rechtsprechungskonform gewürdigt. Es ist dabei, insbesondere gestützt auf die gutachtlichen Erläuterungen der MEDAS vom 17. November 2008 (samt ergänzender Stellungnahme vom 19. Februar 2009), zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführerin aus somatischer wie psychischer Sicht körperlich leichte Verrichtungen an nicht exponierten Arbeitsstellen - und damit auch ihre angestammte Beschäftigung als Produktionsmitarbeiterin Fastfood oder vergleichbare Tätigkeitsfelder - vollumfänglich zumutbar seien, woraus keine rentenbegründende Einbusse der Erwerbsfähigkeit resultiere. Der MEDAS-Expertise komme voller Beweiswert zu, da sie alle rechtsprechungsgemässen (<ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.) Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen erfülle. Namentlich basiere sie auf umfassenden psychiatrischen, neurologischen sowie neuropsychologischen Untersuchungen und sei in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) ergangen; sie leuchte in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge ein und die Schlussfolgerungen seien nachvollziehbar und überzeugend begründet.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die aktenkundigen medizinischen Unterlagen detailliert dargestellt, sich eingehend mit den darin enthaltenen Ausführungen auseinandergesetzt und sie rechtsprechungskonform gewürdigt. Es ist dabei, insbesondere gestützt auf die gutachtlichen Erläuterungen der MEDAS vom 17. November 2008 (samt ergänzender Stellungnahme vom 19. Februar 2009), zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführerin aus somatischer wie psychischer Sicht körperlich leichte Verrichtungen an nicht exponierten Arbeitsstellen - und damit auch ihre angestammte Beschäftigung als Produktionsmitarbeiterin Fastfood oder vergleichbare Tätigkeitsfelder - vollumfänglich zumutbar seien, woraus keine rentenbegründende Einbusse der Erwerbsfähigkeit resultiere. Der MEDAS-Expertise komme voller Beweiswert zu, da sie alle rechtsprechungsgemässen (<ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.) Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen erfülle. Namentlich basiere sie auf umfassenden psychiatrischen, neurologischen sowie neuropsychologischen Untersuchungen und sei in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) ergangen; sie leuchte in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge ein und die Schlussfolgerungen seien nachvollziehbar und überzeugend begründet.
3.2 3.2.1 Die vom kantonalen Versicherungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen sind im letztinstanzlichen Prozess grundsätzlich verbindlich. Im Rahmen der eingeschränkten Sachverhaltskontrolle (<ref-law>) ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die schon vor Vorinstanz im Recht gelegenen medizinischen Berichte neu zu würdigen und deren rechtsfehlerfreie Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich der medizinisch begründeten Verminderung des Leistungsvermögens und des Ausmasses der trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen verbleibenden Arbeitsfähigkeit zu korrigieren (E. 1.1 und 1.2 hievor).
3.2.2 Die Einwendungen der Beschwerdeführerin, welche sich zur Hauptsache in einer Wiederholung der bereits im kantonalen Verfahren einlässlich entkräfteten Rügen erschöpfen, vermögen die vorinstanzliche Betrachtungsweise unter diesem Blickwinkel nicht in Zweifel zu ziehen. Die Versicherte bestreitet unter Hinweis auf divergierende ärztliche - primär psychiatrischerseits ergangene - Einschätzungen, so etwa die Expertise der Akademie X._ vom 29. Oktober 2007, in erster Linie die Aussagekraft des MEDAS-Gutachtens. Der Vorinstanz ist jedoch darin beizupflichten, dass keine konkreten Indizien erkennbar sind, die gegen die Zuverlässigkeit der durch die betreffenden Fachexperten vorgenommenen Abklärungen sprechen würden. Abweichende ärztliche Bewertungen allein sind noch nicht geeignet, den Beweiswert eines Gutachtens in Frage zustellen. In casu beruhen diese, wie im angefochtenen Entscheid einlässlich erwogen wurde, auf anderen (therapeutischen) Ansätzen bzw. berücksichtigen die psychische Komponente des Beschwerdebildes nicht oder nur ungenügend. Sie äusserten sich sodann bereits zum Ausmass der Arbeitsfähigkeit, obgleich noch keine schlüssigen Angaben hinsichtlich der psychiatrischen Untersuchungen bekannt waren, sie konstatierten lediglich einen summarischen Allgemeinstatus, ohne zwischen somatischen und psychischen Beschwerden zu unterscheiden, oder sie stellten die Aussagen der Beschwerdeführerin trotz bekanntermassen auffälligen, zu keinen verwertbaren Ergebnissen führenden Verhaltens anlässlich der neurologischen bzw. neuropsychologischen Testung nicht in Frage. Weder ist die Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund in der Lage, eine offensichtliche Unrichtigkeit der im kantonalen Verfahren getroffenen Feststellungen zum verbliebenen erwerblichen Leistungsvermögen darzutun, noch eine sonstwie geartete Rechtsfehlerhaftigkeit im Sinne des <ref-law> zu belegen. Von weiteren spezialärztlichen Erhebungen schliesslich sind keine entscheidrelevanten neuen Aufschlüsse zu erwarten, weshalb keine Notwendigkeit für die zusätzlich geforderten (ober-)gutachtlichen Abklärungen besteht (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 4b S. 94; Urteil I 9/07 vom 9. Februar 2007 E. 4, in: SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149).
4. 4.1 Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - abgewiesen.
4.2 Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 4 lit. a und Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Deren Gesuch um unentgeltliche Prozessführung kann infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr nicht stattgegeben werden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Januar 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', 'c8c0e536-3529-4cee-b547-9c105d03a703', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d69173b-393d-4525-8fa2-f64f42900d99 | 2,001 | fr | Faits:
Faits:
A. I._, ressortissant du Kosovo né le 1er septembre 1965, se trouve en détention préventive depuis le 10 février 2000 sous la prévention d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup). Il est soupçonné d'avoir participé à un trafic de drogue portant sur une grosse quantité, en raison notamment de ses liens avec M._, arrêté le même jour en possession de 7 kilos d'héroïne.
Le 17 avril 2001, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: le Juge d'instruction) a rejeté une demande de mise en liberté sous caution, considérant que le risque de fuite persistait, que le rapport de synthèse de la police devait être prochainement déposé et que c'est sur la base de ce document qu'une libération sous caution versée par son ancien employeur, l'entreprise O._, pourrait être examinée, sous réserve de l'origine des fonds d'une telle caution.
Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal d'accusation) a confirmé cette décision au terme d'un arrêt rendu le 25 avril 2001 en motivant son prononcé par l'absence au dossier des éléments de fait propres à apprécier l'éventualité d'une libération sous caution. Statuant le 18 juin 2001 sur un recours de droit public de I._, le Tribunal fédéral a confirmé cet arrêt en précisant qu'il ne suffisait pas au prévenu de demander sa libération sous caution, mais qu'il lui appartenait de fournir d'emblée et spontanément toutes indications sur ses liens avec son ancien employeur et d'inviter ce dernier à préciser le montant qu'il était prêt à fournir en garantie.
Le Juge d'instruction a entendu A._, administrateur de la société O._, en date du 5 juillet 2001; celui-ci a déclaré que I._ était employé au sein de l'entreprise en qualité de manoeuvre depuis environ une année au moment de son arrestation, qu'il était considéré comme un bon employé et que, par conséquent, la société était prête à le reprendre aux mêmes conditions de salaire « pour autant qu'il ne soit pas établi qu'il ait commis quelque chose de grave » et à participer au paiement d'une caution.
Le Juge d'instruction a entendu A._, administrateur de la société O._, en date du 5 juillet 2001; celui-ci a déclaré que I._ était employé au sein de l'entreprise en qualité de manoeuvre depuis environ une année au moment de son arrestation, qu'il était considéré comme un bon employé et que, par conséquent, la société était prête à le reprendre aux mêmes conditions de salaire « pour autant qu'il ne soit pas établi qu'il ait commis quelque chose de grave » et à participer au paiement d'une caution.
B. Le 14 septembre 2001, I._ a déposé une nouvelle requête de mise en liberté provisoire moyennant le dépôt d'une caution de 10'000 fr. par la société O._, sous la forme d'une avance sur salaire, remboursable mensuellement à hauteur de 6'000 fr. par année. Le Juge d'instruction a rejeté cette requête le 27 septembre 2001 au motif que la caution proposée ne constituait pas une garantie suffisante au regard de la ténuité des liens unissant le prévenu à son employeur.
Par arrêt du 25 avril 2001, le Tribunal d'accusation a rejeté le recours formé contre cette décision par I._. Il a considéré en substance que le montant de 10'000 fr. offert en garantie par l'ancien employeur du prévenu n'était pas suffisant en soi pour assurer la comparution de ce dernier à l'audience eu égard à la lourde peine à laquelle il s'expose. Il a par ailleurs estimé que la détention subie à ce jour n'était pas disproportionnée, compte tenu de la gravité des charges.
Par arrêt du 25 avril 2001, le Tribunal d'accusation a rejeté le recours formé contre cette décision par I._. Il a considéré en substance que le montant de 10'000 fr. offert en garantie par l'ancien employeur du prévenu n'était pas suffisant en soi pour assurer la comparution de ce dernier à l'audience eu égard à la lourde peine à laquelle il s'expose. Il a par ailleurs estimé que la détention subie à ce jour n'était pas disproportionnée, compte tenu de la gravité des charges.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, I._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner sa libération immédiate, subsidiairement sous caution. Il reproche au Tribunal d'accusation d'avoir violé les art. 69 du Code de procédure pénale vaudois (CPP/VD) et 5 § 3 CEDH en considérant que les conditions d'une libération sous caution n'étaient pas réunies. Il prétend en outre que sa détention serait disproportionnée. Il requiert l'assistance judiciaire.
Le Juge d'instruction a renoncé à se déterminer. Le Tribunal d'accusation se réfère aux considérants de son arrêt. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. I._ est personnellement touché par l'arrêt attaqué, qui confirme le refus de sa mise en liberté provisoire et a, partant, qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ. Formé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale, le recours répond aux exigences des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ, de sorte qu'il convient d'entrer en matière. Les conclusions du recourant tendant à sa libération immédiate, le cas échéant sous caution, sont par ailleurs recevables (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
1. I._ est personnellement touché par l'arrêt attaqué, qui confirme le refus de sa mise en liberté provisoire et a, partant, qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ. Formé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale, le recours répond aux exigences des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ, de sorte qu'il convient d'entrer en matière. Les conclusions du recourant tendant à sa libération immédiate, le cas échéant sous caution, sont par ailleurs recevables (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
2. Le recourant ne conteste pas l'existence d'un risque de fuite, confirmé notamment par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 4 septembre 2000. Il s'en prend principalement au refus de sa libération sous caution et affirme avoir entrepris tout ce qui était en son pouvoir pour offrir des sûretés suffisantes pour garantir sa présence à l'audience.
2.1 Selon l'<ref-law>/VD, lorsque le juge a pour seule crainte que le prévenu ne s'enfuie ou ne se soustraie à son action, il peut, au lieu d'ordonner ou de maintenir l'arrestation de celui-ci, se borner à exiger de lui des sûretés suffisantes. Est réservée la possibilité de séquestrer les papiers d'identité. L'<ref-law>/VD prévoit le dépôt d'une somme d'argent ou de valeurs par le prévenu ou par un tiers; les art. 71 et 72 CPP/VD permettent aussi le cautionnement par un tiers, solidairement avec le prévenu. Ces dispositions correspondent à l'art. 5 § 3 dernière phrase CEDH, selon lequel la mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l'inculpé à l'audience, ainsi qu'à la liberté personnelle qui, en vertu du principe de la proportionnalité, exige de substituer à la détention tout autre moyen moins contraignant propre à atteindre le même but (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 271).
L'importance de la garantie doit être appréciée au regard des ressources de l'intéressé, de ses liens avec des personnes pouvant servir de caution et de la confiance qu'on peut avoir que la perspective de perdre le montant fourni agira comme un frein suffisant pour écarter toute velléité de fuite. Selon la jurisprudence, une caution est prohibitive lorsque l'autorité sait ou devrait admettre, sur la base des renseignements disponibles, qu'il sera impossible au prévenu de réunir les fonds nécessaires. Cela ne s'apprécie pas d'après le seul montant réclamé, mais dépend des possibilités réelles du prévenu (<ref-ruling> consid. 4a p. 187). Celles-ci doivent être évaluées de manière prudente, en particulier lorsque l'intéressé s'abstient de fournir des renseignements sur sa situation patrimoniale. L'autorité peut éventuellement prendre en considération, à l'appui d'un refus de mise en liberté moyennant sûretés, le fait que l'origine de l'argent à verser est inconnue (arrêt de la CourEDH, du 26 janvier 1993, dans la cause W. c. Suisse, série A n° 254A, § 33).
2.2 Le recourant n'a pas de ressources propres qu'il pourrait offrir en garantie de sa présence au procès; son ancien employeur a en revanche proposé de verser une somme de 10'000 fr. à titre de sûretés. Le cautionnement d'un tiers n'est pas exclu. En pareil cas, la question de savoir s'il est suffisant pour parer au risque de fuite dépend notamment de l'intensité des liens que le prévenu entretient avec la personne pouvant servir de caution et du montant versé à ce titre. Le juge de la détention peut se montrer exigeant à cet égard lorsque cette personne n'est pas un membre de la famille ou un proche du prévenu, mais son ancien employeur, fût-il disposé à le réembaucher. Dans le cas particulier, le recourant travaillait chez O._ depuis une année environ lorsqu'il a été arrêté; il ne prétend pas entretenir avec l'administrateur de cette société des relations particulières, ce dernier ayant déclaré que la démarche opérée en faveur du recourant s'inscrivait dans une perspective générale de l'entreprise d'aide à ses employés; il n'y a pas lieu d'examiner si ces circonstances permettent de dénier l'existence de liens importants entre le prévenu et son ancien employeur car l'autorité intimée pouvait de toute manière admettre, sans violer les <ref-law>/VD et 5 § 3 CEDH, que la somme de 10'000 fr. offerte en garantie n'était pas suffisante pour assurer la comparution du recourant à l'audience, s'agissant d'une entreprise qui prétend réaliser un chiffre d'affaires de l'ordre de 20 millions de francs par année.
Le recours est donc mal fondé sur ce point.
Le recours est donc mal fondé sur ce point.
3. I._ tient également pour disproportionnée la durée de sa détention eu égard au fait qu'il ne sera pas traduit en jugement avant une année.
Le recourant se trouve en détention préventive depuis le 10 février 2000 sous la prévention d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, pour avoir participé à un trafic de drogue portant sur plusieurs kilos d'héroïne. La peine d'une année d'emprisonnement constitue dans ce cas la peine minimum (<ref-law>), applicable pour une quantité de l'ordre de 12 g d'héroïne. Comme le Tribunal fédéral l'a relevé dans son arrêt du 25 avril 2001, le recourant serait passible d'une peine sensiblement supérieure s'il devait être reconnu coupable du trafic qui lui est reproché. En l'état, la détention n'apparaît pas disproportionnée. Par ailleurs, l'instruction est close; estimant que la cause relevait du Tribunal criminel, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance à suivre concernant le recourant et ses coaccusés en date du 14 septembre 2001. Il n'y a pas lieu d'examiner si, au regard de ces éléments, le jugement ne pourra avoir lieu avant une année, comme l'affirme le recourant. Ce dernier ayant la possibilité de déposer une requête de mise en liberté en tout temps, cette question peut en effet rester indécise dans le cadre du présent recours.
Le recourant se trouve en détention préventive depuis le 10 février 2000 sous la prévention d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, pour avoir participé à un trafic de drogue portant sur plusieurs kilos d'héroïne. La peine d'une année d'emprisonnement constitue dans ce cas la peine minimum (<ref-law>), applicable pour une quantité de l'ordre de 12 g d'héroïne. Comme le Tribunal fédéral l'a relevé dans son arrêt du 25 avril 2001, le recourant serait passible d'une peine sensiblement supérieure s'il devait être reconnu coupable du trafic qui lui est reproché. En l'état, la détention n'apparaît pas disproportionnée. Par ailleurs, l'instruction est close; estimant que la cause relevait du Tribunal criminel, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance à suivre concernant le recourant et ses coaccusés en date du 14 septembre 2001. Il n'y a pas lieu d'examiner si, au regard de ces éléments, le jugement ne pourra avoir lieu avant une année, comme l'affirme le recourant. Ce dernier ayant la possibilité de déposer une requête de mise en liberté en tout temps, cette question peut en effet rester indécise dans le cadre du présent recours.
4. Le recours doit par conséquent être rejeté. Les conditions de l'art. 152 al. 1 OJ étant réunies, il convient de faire droit à la demande d'assistance judiciaire et de statuer sans frais. Me Olivier Subilia est désigné comme avocat d'office du recourant pour la présente procédure et une indemnité lui sera versée (art. 152 al. 2 OJ). Il n'y pas lieu à l'octroi de dépens (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
4. Me Olivier Subilia est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1000 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la Caisse du Tribunal fédéral.
4. Me Olivier Subilia est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1000 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la Caisse du Tribunal fédéral.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 13 décembre 2001
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '7d7f10ff-c786-4575-8919-62a098602ef3'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
0d692b48-7bfd-4373-b02a-580e7c66b81e | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ hatte mit der Versicherung T._, Rechtsvorgängerin der nunmehr eingeklagten Versicherung V._ (...), eine gemischte Lebensversicherung abgeschlossen.
Am 5. November 2001 reichte X._ eine Schadenanzeige zur Anmeldung von Leistungen für Erwerbsunfähigkeit ein, wobei er der Versicherung V._ mitteilte, dass er seit ca. 1998 unter zunehmenden Rückenbeschwerden leide, seit 13. Juli 2000 eine teilweise Arbeitsunfähigkeit bestehe und er am 20. Februar 2001 am Rücken habe operiert werden müssen, wonach er bis zum 13. August 2001 vollständig und anschliessend zu 80 % arbeitsunfähig gewesen sei.
Am 13. November 2001 trat die Versicherung V._ wegen Anzeigepflichtverletzung vom Versicherungsvertrag zurück. Diesen Rücktritt bestätigte sie mit Schreiben vom 18. April 2002. Sie teilte X._ mit, dass der Versicherungsvertrag aufgrund einer weiteren Anzeigepflichtverletzung auch unter anderen Bedingungen nicht aufrecht erhalten werden könne.
In der Folge suchten die Parteien nach einer vergleichsweisen Einigung. Mit Schreiben vom 25. September 2002 teilte die Versicherung V._ mit, dass sie definitiv am Vertragsrücktritt vom 13. November 2001 festhalte. Gleichzeitig erklärte sie sich bereit, dem Kläger die einbezahlten Prämien unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zurückzuerstatten. Dafür legte sie ein Formular für die Abwicklung der Prämienrückerstattung bei, welches X._ ausfüllte und unterzeichnet zurücksandte.
In der Folge suchten die Parteien nach einer vergleichsweisen Einigung. Mit Schreiben vom 25. September 2002 teilte die Versicherung V._ mit, dass sie definitiv am Vertragsrücktritt vom 13. November 2001 festhalte. Gleichzeitig erklärte sie sich bereit, dem Kläger die einbezahlten Prämien unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zurückzuerstatten. Dafür legte sie ein Formular für die Abwicklung der Prämienrückerstattung bei, welches X._ ausfüllte und unterzeichnet zurücksandte.
B. Mit Klage vom 10. Juni 2004 verlangte X._ die Feststellung, dass der Rücktritt wegen Anzeigepflichtverletzung vom 13. November 2001 ungültig sei und der Lebensversicherungsvertrag weiterhin bestehe. Mit (zugelassener) Klageänderung vom 9. Dezember 2004 wandelte er die Feststellungsklage in eine Leistungsklage um.
Mit Urteil vom 20. September 2005 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
Mit Urteil vom 20. September 2005 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 21. Oktober 2005 eine Berufung eingereicht, im Wesentlichen mit den Begehren um Verurteilung der Beklagten zu Fr. 20'288.-- für Prämienbefreiungsleistungen vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2004 und zu Fr. 36'440.-- als Restbetrag für die versicherten monatlichen Renten aus Erwerbsunfähigkeit vom 1. Juli 2002 bis 31. Dezember 2004. Es wurde keine Berufungsantwort eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitobjekt bildet zunächst die Frage, ob der Versicherungsvertrag durch Parteivereinbarung aufgehoben worden ist.
1.1 Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen steht fest, dass die Parteien im Anschluss an das Rücktrittsschreiben der Beklagten vom 13. November 2001 nach einer vergleichsweisen Einigung suchten.
Im Schreiben vom 18. April 2002, mit welchem die Beklagte den Vertragsrücktritt bestätigte, wurde festgehalten:
- ... Mit Bedauern müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir Ihren bestehenden Versicherungsvertrag aufgrund der uns nun bekannten Tatsachen auch zu anderen Bedingungen nicht wieder in Kraft setzen können.
- Um Ihnen jedoch den Verlust der wertvollen Vorsorge sowie der bisher einbezahlten Prämien zu ersparen, können wir Ihnen als Ersatz für den vom Rücktritt betroffenen Vertrag eine fondsgebundene Leibrentenversicherung - Tarif LRA - offerieren. Es handelt sich dabei um eine Sparversicherung ohne Todesfallrisiko und ohne Zusatzversicherungen. Ihre bisherige Halbjahresprämie von Fr. 2'356.00 bleibt unverändert. Die entsprechende Offerte erhalten sie in der Beilage.
- Sollten Sie am Abschluss der neuen Versicherung kein Interesse haben, stehen Ihnen noch die nachfolgenden Möglichkeiten zur Verfügung:
- Rückkauf der Police
- Beim Rückkauf gelangt das Anteilguthaben (Sparteil) der Versicherung, gekürzt um einen Abzug für die nicht amortisierten Kosten, als Rückkaufswert zur Auszahlung. Der Rückkaufswert Ihrer Police beträgt per 01.12.2001 aufgrund dieses Berechnungsmodus somit Fr. 14'903.00.
- Umwandlung der Police
- Bei einer Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung wird der Rückkaufswert der Versicherung per Vertragsablauf (30.11.2011) aufgezinst, was den Umwandlungswert (prämienfreier Wert) ergibt, zu dem sich die Versicherung fortan in Kraft befindet. Im vorliegenden Fall beläuft sich dieser auf Fr. 20'144.00
" -:-
Gerne erwarten wir zu gegebener Zeit Ihren Bericht, für welche der Varianten Sie sich entschieden haben ...".
Mit Schreiben vom 25. September 2002 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sich am Sachverhalt der Anzeigepflichtverletzung im Sinn von <ref-law> nichts geändert habe und diese bestehen bleibe, so wie im Schreiben vom 13. November 2001 geltend gemacht. Weiter schrieb sie:
- ... Entgegenkommenderweise, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unpräjudiziell sind wir bereit, die von Ihnen seit Vertragsbeginn einbezahlten Prämien zurück zu erstatten. Die Prämienrückerstattung vom 01.12.1996 - 30.11.2001 beträgt somit Fr. 23'560.-.
Wir bitten Sie, beiliegendes Formular datiert und unterschrieben zurückzusenden."
Das erwähnte Formular, das vom Kläger am 1. Oktober 2002 ausgefüllt und unterschrieben wurde, lautet wie folgt:
- ... Auszahlungsauftrag
- Ich wünsche den Rückkauf der oben erwähnten Versicherung - die Prämienrückerstattung ist auf das nachfolgende Bankkonto zu überweisen: ...".
1.2 Die Beklagte erblickt im Ausfüllen und Unterzeichnen des Prämienrückerstattungsformulars ein konkludentes Akzept der Vertragsauflösung. Demgegenüber stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, die Beklagte habe ihm entgegenkommenderweise und unpräjudiziell die Prämien zurückerstattet; dabei könne es sich aber nicht um einen Rückkauf im versicherungstechnischen Sinn handeln, weil diesfalls ein bestimmter Betrag (nämlich Fr. 14'903.--) und nicht das bisher einbezahlte Prämienvolumen (von Fr. 23'560.--) zu erstatten gewesen wäre.
1.3 Wie der Kläger richtig festhält, hat das Handelsgericht nicht einen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festgestellt, sondern eine Auslegung der beidseitigen Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen. Dieses gründet auf Bundesrecht und ist deshalb im Berufungsverfahren vom Bundesgericht frei überprüfbar (<ref-ruling> E. 2.5 S. 123; <ref-ruling> E. 3.2 S. 425). Dabei ist eine Willenserklärung so auszulegen, wie sie von der andern Partei nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (<ref-ruling> E. 5b S. 68; <ref-ruling> E. 3.2 S. 424).
1.4 Nach den vorinstanzlichen Erwägungen ist die Beklagte stets von einem verbindlichen Rücktritt ausgegangen und hat nie einen Zweifel daran gelassen, dass sie den Vertrag als ausser Kraft gesetzt betrachte, wobei sie unterschiedliche Rückabwicklungsszenarien vorschlug. Während sie sich in ihrem Schreiben vom 18. April 2002 zur Zahlung des Rückkaufswertes von Fr. 14'903.-- bereit erklärt hatte, offerierte sie in demjenigen vom 25. September 2002 "entgegenkommenderweise, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unpräjudiziell" eine höhere, dem gesamten bislang bezahlten Prämienvolumen entsprechende Summe.
Wie das Handelsgericht zutreffend erwogen hat, durfte der Kläger daraus nicht ableiten, dass es sich hierbei um eine ausserhalb des Rücktrittskontextes bzw. der Vertragsaufhebung stehende Zahlung handle; angesichts der vorangehenden Vergleichsverhandlungen und des klaren, stets unveränderten Standpunktes der Versicherung konnte und durfte er deren "unpräjudizielles Entgegenkommen" nach dem Vertrauensprinzip nicht anders denn als Bereitschaft zur Zahlung einer höheren Summe als dem Rückkaufswert für die Folgen des Dahinfallens des Versicherungsvertrages verstehen. Umgekehrt konnte und durfte die Beklagte das vorbehalt- und kommentarlose Ausfüllen und Unterschreiben des Rückerstattungsformulars nach dem Vertrauensprinzip als Zustimmung zur vorgeschlagenen Liquidierung des Vertragsverhältnisses auffassen. Welchen anderen Sinn das Formular hätte haben können bzw. aus welchem anderen Grund die auf ihrem Rücktritt beharrende Beklagte zur Prämienrückerstattung hätte bereit sein sollen, vermag auch der Kläger nicht zu sagen.
1.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Handelsgericht kein Bundesrecht verletzt hat, wenn es von einer vergleichsweisen Aufhebung des Versicherungsvertrags ausgegangen ist.
1.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Handelsgericht kein Bundesrecht verletzt hat, wenn es von einer vergleichsweisen Aufhebung des Versicherungsvertrags ausgegangen ist.
2. Für den Fall des vorstehenden Resultates behauptet der Kläger hilfsweise, einem Grundlagenirrtum erlegen zu sein, weil die Beklagte die zur Entdeckung der Anzeigepflichtverletzung führenden Informationen unrechtmässig beschafft habe.
2.1 Zum einen bezieht der Kläger seinen "Irrtum" auf den Vorwurf, die Beklagte habe seine Vollmacht missbraucht und das Transparenz- sowie Verhältnismässigkeitsgebot gemäss Art. 4 Abs. 2 Datenschutzgesetz (DSG) verletzt; im Wissen, dass es der Beklagten nicht um die Feststellung der Leistungspflicht, sondern in Wahrheit um die Abklärung einer Anzeigepflichtverletzung gegangen sei, hätte er ihr die Vollmacht zur Einholung von Auskünften niemals erteilt.
Bei seiner Argumentation übergeht der Kläger, dass er im Zeitpunkt der vergleichsweisen Aufhebungsvereinbarung längst wusste, in welcher Art die Beklagte seine Vollmacht verwendet hatte. Dies schliesst einen Grundlagenirrtum nicht nur in Bezug auf deren konkrete Verwendung, sondern auch mit Bezug auf den Inhalt und die Tragweite der Aufhebungsvereinbarung von vornherein aus.
Nichts für seinen Standpunkt abzuleiten vermag der Kläger sodann aus <ref-ruling>. In jenem Entscheid ging es um die Tragweite der Mitwirkungs- und Auskunftspflicht gemäss <ref-law>. Vorliegend hat jedoch der Kläger keine Auskünfte verweigert, sondern im Gegenteil der Beklagten eine diesbezügliche Vollmacht erteilt.
2.2 Zum andern bezieht der Kläger seinen "Irrtum" auf den Vorwurf, die Beklagte habe die erhobenen Informationen zweckentfremdet und damit das Zweckbindungsgebot nach Art. 4 Abs. 3 DSG verletzt; er habe die Beklagte auf dem Formular zur Anmeldung von Leistungen für Erwerbsunfähigkeit nur zu Abklärungen im Zusammenhang mit der Leistungspflicht ermächtigt.
2.2.1 Hinsichtlich des Zweckbindungsgebotes macht der Kläger vom Sinn her einen Rechtsirrtum bezüglich datenschutzrechtlicher Bestimmungen geltend.
Auf Grundlagenirrtum kann sich zunächst berufen, wer sich beim Vertragsschluss über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Der Grundlagenirrtum kann sich aber auch auf eine rechtliche Situation beziehen, wobei diese für beide Parteien subjektiv und objektiv eine unabdingbare Grundlage des Vertrages darstellen musste (<ref-ruling> E. 4 S. 324; <ref-ruling> E. 1 S. 27; <ref-ruling> E. 3c S. 308).
Ein auf dem Verkennen einer Rechtslage basierender Grundlagenirrtum liegt beispielsweise vor, wenn sich die Parteien beim Grundstückskauf über die (preisbestimmende) aktuelle Bebaubarkeit eines Grundstücks geirrt haben (<ref-ruling> E. 2 S. 19), während bereits dann nicht mehr von einem wesentlichen Irrtum ausgegangen werden kann, wenn die betreffende Parzelle später von einem Baustopp erfasst wird (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 347). Ebenso wenig hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Auflösung eines Arbeitsvertrages den Irrtum über das Recht auf bezahlten Mutterschaftsurlaub als wesentlich angesehen (<ref-ruling> E. 3b S. 63).
2.2.2 Der Kläger hat der Beklagten mit der Anmeldung seines Versicherungsfalles folgende schriftliche Vollmacht erteilt:
- Der/die Unterzeichnete entbindet hiermit die in Ziff. 4 aufgeführten Institutionen, alle Ärzte und Krankenhäuser sowie weitere in Betracht fallende Personen von der Wahrung des Berufs- bzw. Amtsgeheimnisses gegenüber der Versicherung V._. Er/sie erklärt sich einverstanden mit der Erteilung jeder Auskunft an die Versicherung V._, einschliesslich Gewährung der Akteneinsicht."
Auch wenn der Kläger mit dieser schriftlichen Erklärung geradezu eine Blankovollmacht ausgestellt hat, wurde sie von der Beklagten entgegen den Unterstellungen in der Berufung nicht für ein eigentliches Fishing missbraucht: Wie die an verschiedene Ärzte versandten Fragebogen (KB 14 und 15 sowie AB 5 bis 7) zeigen, hat die Beklagte nicht nach beliebigen Krankheiten und Unfällen, sondern in erster Linie nach einer Osteochondrose und damit nach derjenigen Diagnose gefragt, die der Kläger in der Schadenanzeige (KB 11) selbst angegeben hatte (Vervollständigung des Sachverhalts gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG).
Im Rahmen dieser Fragestellung hat sich aufgrund der Abklärungen ergeben, dass der Kläger bei Abschluss des Versicherungsvertrages bereits an den betreffenden Beschwerden litt und diesbezüglich auch in ärztlicher Behandlung stand. Nun war es der Versicherung aber weder möglich noch zumutbar, die aus den Fragebogen gewonnenen Informationen gewissermassen nur mit dem "Leistungspflichts-Auge" wahrzunehmen und gleichzeitig das "Anzeigepflichtverletzungs-Auge" zu verschliessen.
So oder anders würde es aber an dem für einen Grundlagenirrtum unabdingbaren Erfordernis gebrechen, dass die vom Kläger behauptete datenschutzmässige Rechtslage von beiden Parteien objektiv und subjektiv als notwendige Grundlage des Aufhebungsvertrages hätte angesehen werden müssen. Für die Beklagte könnte dies von vornherein nur dann zutreffen, wenn die datenschutzrechtliche Lage klar und zudem durch das Vorgehen der Versicherung augenfällig missachtet worden wäre, was beides nicht der Fall ist.
So oder anders würde es aber an dem für einen Grundlagenirrtum unabdingbaren Erfordernis gebrechen, dass die vom Kläger behauptete datenschutzmässige Rechtslage von beiden Parteien objektiv und subjektiv als notwendige Grundlage des Aufhebungsvertrages hätte angesehen werden müssen. Für die Beklagte könnte dies von vornherein nur dann zutreffen, wenn die datenschutzrechtliche Lage klar und zudem durch das Vorgehen der Versicherung augenfällig missachtet worden wäre, was beides nicht der Fall ist.
3. Der Kläger behauptet schliesslich eine "Ungültigkeit des Rücktrittsschreibens vom 30. September 2003".
Abgesehen davon, dass keine Rücktrittserklärung vom 30. September 2003 aktenkundig ist, stiesse erstens die Behauptung eines nichtigen Rücktritts nach dem soeben Gesagten ins Leere und wäre zweitens die Frage des rechtmässigen Rücktrittes ohnehin gegenstandslos, da die Parteien gemäss E. 1 den Versicherungsvertrag durch Vergleich im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben haben.
Abgesehen davon, dass keine Rücktrittserklärung vom 30. September 2003 aktenkundig ist, stiesse erstens die Behauptung eines nichtigen Rücktritts nach dem soeben Gesagten ins Leere und wäre zweitens die Frage des rechtmässigen Rücktrittes ohnehin gegenstandslos, da die Parteien gemäss E. 1 den Versicherungsvertrag durch Vergleich im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben haben.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist. Die Gerichtsgebühr ist somit dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Mai 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', 'f9715a1c-88d3-4758-a143-230f7f5fac30', '56c460b4-ddec-43ac-aeea-9708ec1fa6a7', 'afdee37a-6876-49ec-adae-f6db2e66fdfb', '262a9b28-e88a-41f4-874e-beff6c275422', 'ad07e97a-b0f4-467a-a5aa-7559137d2786', 'd4c9339a-9069-418e-81c2-113b9b31e906', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea'] | ['689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
0d6935c6-a5ab-4d25-8b28-adcc1eed3c1d | 2,006 | it | Fatti:
Fatti:
A. A.A._ e B.A._, sposatisi nel febbraio 1998, sono in procedura di divorzio dal mese di maggio 2000. Statuendo sulle rispettive domande di misure provvisionali in data 22 gennaio 2001, il Pretore del distretto di Lugano - con successivo avallo del Tribunale di appello del Cantone Ticino - ha condannato il marito a versare alla moglie un contributo alimentare mensile pari a fr. 1'007.--. Con domanda 14 ottobre 2002, A.A._ ha chiesto al Pretore la soppressione, o almeno la riduzione a fr. 200.-- mensili, del proprio obbligo contributivo provvisionale. Il Pretore ha parzialmente accolto tale richiesta e fissato il contributo provvisionale in fr. 350.-- mensili a partire dal settembre 2003.
A. A.A._ e B.A._, sposatisi nel febbraio 1998, sono in procedura di divorzio dal mese di maggio 2000. Statuendo sulle rispettive domande di misure provvisionali in data 22 gennaio 2001, il Pretore del distretto di Lugano - con successivo avallo del Tribunale di appello del Cantone Ticino - ha condannato il marito a versare alla moglie un contributo alimentare mensile pari a fr. 1'007.--. Con domanda 14 ottobre 2002, A.A._ ha chiesto al Pretore la soppressione, o almeno la riduzione a fr. 200.-- mensili, del proprio obbligo contributivo provvisionale. Il Pretore ha parzialmente accolto tale richiesta e fissato il contributo provvisionale in fr. 350.-- mensili a partire dal settembre 2003.
B. Il 27 giugno 2005 il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha accolto l'impugnativa 5 settembre 2003 della moglie, essenzialmente per il motivo che il Pretore si sarebbe scostato senza ragione dal principio del riparto a metà dell'eccedenza, ed ha fissato il contributo provvisionale in fr. 990.-- mensili.
B. Il 27 giugno 2005 il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha accolto l'impugnativa 5 settembre 2003 della moglie, essenzialmente per il motivo che il Pretore si sarebbe scostato senza ragione dal principio del riparto a metà dell'eccedenza, ed ha fissato il contributo provvisionale in fr. 990.-- mensili.
C. Contro la sentenza di appello, A.A._ è insorto con il presente ricorso di diritto pubblico e con un ricorso per riforma; quest'ultimo, irricevibile, è stato stralciato dai ruoli a seguito del suo ritiro con decreto 21 settembre 2005. Il ricorrente ha altresì chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Non è stata chiesta alcuna risposta al ricorso di diritto pubblico.
Per completezza, sia menzionato che A.A._ ha introdotto avanti al Pretore, in data 19 maggio 2005 e dunque parallelamente alle impugnative nella presente procedura, anche una nuova domanda di soppressione del contributo alimentare. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la ricevibilità di un rimedio di diritto, senza essere vincolato dalle opinioni espresse dalle parti (<ref-ruling> consid. 3.2.2 pag. 81 s.; <ref-ruling> consid. 2 pag. 456 con rinvii; <ref-ruling> consid. 1 pag. 174).
Per costante giurisprudenza, una decisione cautelare emanata nell'ambito di una causa di divorzio non è finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG e può unicamente essere impugnata con un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1 con rinvii). Il gravame, proposto tempestivamente contro una sentenza emanante dalla suprema autorità giudiziaria cantonale da parte che ha interesse pratico ed attuale all'annullamento della decisione impugnata, appare ricevibile nell'ottica degli artt. 86 cpv. 1, 88 e 89 cpv. 1 OG.
Per costante giurisprudenza, una decisione cautelare emanata nell'ambito di una causa di divorzio non è finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG e può unicamente essere impugnata con un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1 con rinvii). Il gravame, proposto tempestivamente contro una sentenza emanante dalla suprema autorità giudiziaria cantonale da parte che ha interesse pratico ed attuale all'annullamento della decisione impugnata, appare ricevibile nell'ottica degli artt. 86 cpv. 1, 88 e 89 cpv. 1 OG.
2. Nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non esamina d'ufficio l'incostituzionalità di un atto cantonale, ma si limita a discutere soltanto censure formulate in modo chiaro ed esauriente nonché, per quanto possibile, dimostrate (art. 90 cpv. 1 lit. b OG; <ref-ruling> consid. 1.3 pag. 261; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 120, con rinvii; <ref-ruling> consid. 1c pag. 73; <ref-ruling> consid. 2a pag. 3 seg.). Il principio dell'applicazione d'ufficio del diritto non ha spazio nell'ambito del ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 31; <ref-ruling> consid. 1c pag. 76). Nella misura in cui il ricorrente accusa i giudici cantonali di arbitrio, non basta che egli affermi semplicemente la presunta arbitrarietà della decisione impugnata: in particolare, egli non può accontentarsi di sottoporre la sentenza cantonale ad una semplice critica, come lo farebbe in una procedura di appello, nell'ambito della quale l'istanza ricorsuale esamina liberamente il diritto (<ref-ruling> consid. 7a pag. 312; <ref-ruling> consid. 4b pag. 12).
Peraltro, una sentenza è arbitraria non già quando un'altra soluzione sarebbe sostenibile o addirittura preferibile, bensì quando appaia manifestamente insostenibile, in evidente contrasto con la situazione di fatto, in aperta violazione di una norma o di un indiscusso principio di legge, o ancora in inconciliabile contraddizione con il sentimento della giustizia. Arbitrio è dato solamente quando un giudizio appaia insostenibile non unicamente per la motivazione, bensì anche per l'esito concreto (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 182; <ref-ruling> consid. 2b pag. 56, con rinvii).
Peraltro, una sentenza è arbitraria non già quando un'altra soluzione sarebbe sostenibile o addirittura preferibile, bensì quando appaia manifestamente insostenibile, in evidente contrasto con la situazione di fatto, in aperta violazione di una norma o di un indiscusso principio di legge, o ancora in inconciliabile contraddizione con il sentimento della giustizia. Arbitrio è dato solamente quando un giudizio appaia insostenibile non unicamente per la motivazione, bensì anche per l'esito concreto (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 182; <ref-ruling> consid. 2b pag. 56, con rinvii).
3. 3.1 Come già in sede di appello, il ricorrente critica il criterio della ripartizione a metà dell'eccedenza adottato dall'ultima istanza cantonale, siccome nel caso concreto ingiusto e causa di disparità insostenibile. Anzi, in queste condizioni la pretesa della moglie di ricevere degli alimenti costituirebbe addirittura un manifesto abuso di diritto ai sensi dell'<ref-law>.
3.2 Il Tribunale di appello rammenta che il metodo di calcolo adottato è ritenuto, tanto dalla decennale giurisprudenza cantonale che da quella federale, perfettamente conforme al diritto federale. È possibile discostarsene in presenza di una costante quota di risparmio durante la convivenza oppure qualora il fabbisogno di figli minorenni non sia stato calcolato separatamente dal fabbisogno del genitore affidatario; ma nel caso di specie, nessuna di queste particolari circostanze sarebbe realizzata, né il Pretore avrebbe addotto altre ragioni di equità.
3.3 Le obiezioni che propone il ricorrente non sono atte a sostanziare una censura di arbitrio contro il punto di vista dell'ultima autorità cantonale. Egli rammenta invero che la vita comune è stata di breve durata, che l'opponente è di giovane età e che ella sarebbe libera da impegni; tuttavia, egli non spiega in qual modo tali circostanze dovrebbero inevitabilmente condurre ad ammettere arbitrio nella decisione impugnata. Pertanto, non formulate in termini conformi alle esigenze di cui all'art. 90 cpv. 1 lit. b OG, queste sue censure appaiono irricevibili. Né è ammissibile, per le stesse ragioni, l'apodittica affermazione che non vi sarebbe alcuna intenzione di riprendere l'unione coniugale, per cui non sarebbe giustificato pretendere il versamento di un contributo alimentare.
3.3 Le obiezioni che propone il ricorrente non sono atte a sostanziare una censura di arbitrio contro il punto di vista dell'ultima autorità cantonale. Egli rammenta invero che la vita comune è stata di breve durata, che l'opponente è di giovane età e che ella sarebbe libera da impegni; tuttavia, egli non spiega in qual modo tali circostanze dovrebbero inevitabilmente condurre ad ammettere arbitrio nella decisione impugnata. Pertanto, non formulate in termini conformi alle esigenze di cui all'art. 90 cpv. 1 lit. b OG, queste sue censure appaiono irricevibili. Né è ammissibile, per le stesse ragioni, l'apodittica affermazione che non vi sarebbe alcuna intenzione di riprendere l'unione coniugale, per cui non sarebbe giustificato pretendere il versamento di un contributo alimentare.
4. 4.1 A proposito della capacità lavorativa e di reddito dell'opponente, il ricorrente ribadisce che ella non ha mai cercato di lavorare al 50%, come avrebbe dovuto e potuto fare: a suo dire, ella potrebbe "svolgere, a tempo parziale, l'attività di cameriera, e percepire un salario complessivo attorno a fr. 2'000.--, e pertanto oltre fr. 1'600.--". Tale censura va letta sullo sfondo della presa di posizione del Tribunale di appello, che in merito ha ritenuto il reddito lavorativo ipotetico stimato dal Pretore (appunto fr. 1'600.-- mensili) "senz'altro verosimile per rapporto alla formazione professionale della moglie (sarta) e all'ultima attività svolta (cameriera)".
Da ciò appare, in primo luogo, che la Corte cantonale, contrariamente al rimprovero mossole dal ricorrente, ha pertinentemente tenuto conto dell'attività precedentemente svolta dall'opponente, appunto quella di cameriera, ma non ne ha dedotto che, con tale attività, ella potrebbe percepire il reddito che il ricorrente vorrebbe imputarle. Limitandosi a ribadire che la propria moglie potrebbe percepire come cameriera un salario di fr. 2'000.-- mensili circa, il ricorrente nemmeno tenta di dimostrare che la diversa conclusione dell'ultima autorità cantonale sia arbitraria.
Il Tribunale di appello aveva peraltro constatato che il ricorrente non aveva reso verosimile quale altro lavoro l'opponente avrebbe potuto esercitare per conseguire il preteso guadagno. La medesima lacuna argomentativa si riscontra anche nel ricorso qui in discussione, e non è sanata dal generico rinvio alla decisione AI 24 aprile 2003, e più specificamente al reddito medio annuale della moglie ritenuto da quell'Ufficio: la semplice menzione di tale importo quale "circostanza che può servire per il calcolo del reddito virtuale della moglie" non tiene infatti per nulla conto degli altri criteri adottati ed esposti dal Tribunale di appello.
Pertanto, la censura relativa al reddito ipotetico che l'opponente potrebbe perseguire si appalesa globalmente insufficientemente motivata.
4.2 Il ricorrente critica in seguito il comportamento processuale dell'opponente, che non avrebbe mai documentato tutte le sue entrate e le rendite di cui avrebbe beneficiato, e rimprovera alla Corte cantonale di non aver considerato il comportamento processuale di lei. Ma, ancora una volta, deve farsi rimproverare di non aver debitamente sostanziato tale affermazione: da una lato, non indica quali entrate e rendite l'opponente avrebbe sottaciuto, e dall'altro non trae precise conseguenze da tali asserite omissioni. Segnatamente, non spiega in alcun modo quali conseguenze dette sottaciute entrate avrebbero dovuto avere, e perché il fatto di non averle considerate debba valere al Tribunale di appello l'accusa di arbitrio.
L'asserita esistenza di una rendita complementare di fr. 794.-- al mese dal 1° ottobre 2004 - verosimilmente a favore dell'opponente -, rappresenta un fatto nuovo, che non è stato sottoposto al Tribunale di appello e, dunque, qui improponibile (<ref-ruling> consid. 3 pag. 57 con rinvii; <ref-ruling> consid. 2a).
4.3 Altrettanto inammissibile è poi la critica all'ultima istanza cantonale di aver sottovalutato l'importo di fr. 18'518.-- che l'opponente avrebbe ricevuto a titolo di contributi arretrati AI: l'autorità cantonale, al contrario, lo accusa di aver menzionato il fatto, senza tuttavia dedurne alcuna argomentazione utile. Purtroppo, pure in sede di ricorso di diritto pubblico il ricorrente non spiega perché ed in quale modo il pagamento del citato importo all'opponente potrebbe influire sul proprio obbligo contributivo; anzi, come già avanti al Tribunale di appello, "egli nemmeno asserisce che tale somma ancora esista e che la moglie ne ricavi un reddito". In tali circostanze, anche queste sue censure legate alle entrate della moglie si appalesano insufficientemente sostanziate e non possono essere sottoposte ad un approfondito esame di merito.
4.4 Passando ora ai fabbisogni mensili minimi delle parti, va fatto presente che il Pretore aveva a suo tempo fissato quello del ricorrente in fr. 2'864.--. Il Tribunale di appello aveva disatteso la divergente opinione del ricorrente, constatando che questi si era limitato ad elencare una serie di spese per complessivi fr. 3'183.70 mensili, senza tuttavia spiegare perché le voci indicate dal primo giudice fossero errate. Limitandosi a ribadire, senza spiegazione alcuna e senza alcun riferimento all'argomentazione della Corte cantonale, che il suo fabbisogno minimo assomma a fr. 3'183.70, il ricorrente disattende ancora una volta in modo crasso le esigenze minime di motivazione poste all'art. 90 cpv. 1 lit. b OG. Questa sua censura è dunque irricevibile.
4.5 Dal fabbisogno minimo dell'opponente, il ricorrente vorrebbe vedere dedotto l'importo riconosciutole dalle istanze cantonali per l'affitto (fr. 872.--), atteso che ella ormai convive con un uomo che assume a proprio carico l'intero canone locativo. Il Tribunale di appello ha tuttavia spiegato la propria decisione riferendosi alla propria costante giurisprudenza, in virtù della quale viene riconosciuto al coniuge convivente il costo dell'alloggio presumibile che egli dovrebbe sopportare se abitasse da solo, anche perché la parte contribuente non deve trarre vantaggio da eventuali risparmi del beneficiario.
A rischio di diventare ripetitivo, il Tribunale federale non può far altro che constatare che il ricorrente non si è confrontato in alcun modo con la motivazione della Corte cantonale, appena riportata, ma si è limitato a riprodurre il passaggio topico della deposizione del convivente dell'opponente: ma questa - incontestata - constatazione di fatto non fornisce, di per se stessa, alcun argomento con il quale controbattere la conclusione del Tribunale di appello. Insufficientemente motivata, anche quest'ultima censura è manifestamente irricevibile.
A rischio di diventare ripetitivo, il Tribunale federale non può far altro che constatare che il ricorrente non si è confrontato in alcun modo con la motivazione della Corte cantonale, appena riportata, ma si è limitato a riprodurre il passaggio topico della deposizione del convivente dell'opponente: ma questa - incontestata - constatazione di fatto non fornisce, di per se stessa, alcun argomento con il quale controbattere la conclusione del Tribunale di appello. Insufficientemente motivata, anche quest'ultima censura è manifestamente irricevibile.
5. Alla fine del rimedio, il ricorrente lamenta che i giudici cantonali non l'hanno ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria, nonostante la sua - pretesa - indigenza, mentre hanno accolto l'analoga domanda della moglie per quanto attiene al gratuito patrocinio, malgrado ella abbia sottaciuto di avere ricevuto un importo arretrato di fr. 18'518.-- dall'AI.
Ancora una volta, l'argomentazione ricorsuale non soddisfa i requisiti di motivazione posti dall'art. 90 cpv. 1 lit. b OG. Il ricorrente non si confronta in alcun modo con l'argomentazione della Corte cantonale secondo cui egli, pressoché del tutto soccombente, potrebbe far fronte alle spese di causa con pagamenti rateali. Infine, con riferimento alla contestazione del gratuito patrocinio concesso alla moglie, non solo non si scorge - né il ricorrente adduce - una qualsiasi ragione per cui egli sarebbe toccato e quindi legittimato ad impugnare tale pronuncia, ma - come già osservato (supra consid. 4.3) - egli nemmeno asserisce che - alla luce delle esecuzioni menzionate nella sentenza impugnata - la predetta somma di fr. 18'518.-- esista ancora.
Ancora una volta, l'argomentazione ricorsuale non soddisfa i requisiti di motivazione posti dall'art. 90 cpv. 1 lit. b OG. Il ricorrente non si confronta in alcun modo con l'argomentazione della Corte cantonale secondo cui egli, pressoché del tutto soccombente, potrebbe far fronte alle spese di causa con pagamenti rateali. Infine, con riferimento alla contestazione del gratuito patrocinio concesso alla moglie, non solo non si scorge - né il ricorrente adduce - una qualsiasi ragione per cui egli sarebbe toccato e quindi legittimato ad impugnare tale pronuncia, ma - come già osservato (supra consid. 4.3) - egli nemmeno asserisce che - alla luce delle esecuzioni menzionate nella sentenza impugnata - la predetta somma di fr. 18'518.-- esista ancora.
6. Ne discende che il presente ricorso si appalesa integralmente irricevibile. La domanda di concessione dell'assistenza giudiziaria dev'essere respinta, facendo sin dall'inizio palese difetto una delle due condizioni poste dall'art. 152 cpv. 1 OG, segnatamente la probabilità di esito favorevole delle conclusioni ricorsuali. La tassa di giustizia va di conseguenza posta a carico del ricorrente soccombente (art. 156 cpv. 1 OG). L'opponente, che non è stata invitata a rispondere al ricorso, non è incorsa in spesa alcuna; non le deve pertanto venire riconosciuta alcuna indennità per la sede federale (art. 159 cpv. 1 e 2 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è respinta.
2. La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['578c84d3-346f-4475-a12e-b2dc39f0336b', '485f061e-d566-41e2-8108-f186473b1dbe', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '2067ae8f-1a24-4075-ac3b-01a81b0700e5', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d69b38f-6cb3-453b-b0d4-ac530f499f91 | 2,007 | fr | Faits :
A. A.a Au printemps 1994, Y._ (le demandeur) a confié à X._ SA (la défenderesse) la réalisation de différents travaux d'aménagement extérieur sur la parcelle dont il est propriétaire à Féchy (Vaud). Lesdits travaux, qui comprenaient notamment la construction d'une terrasse, d'un muret d'entrée et d'un escalier extérieur, ont fait l'objet d'un contrat d'entreprise non daté. Pour l'exécution de ces ouvrages, Y._ - qui n'a aucune expérience ni formation en matière de construction et de matériaux de construction - a choisi de la pierre de l'Yonne, département français situé en Bourgogne. Il a effectué ce choix en raison de l'aspect naturel de cette pierre, après en avoir vu des exemplaires en exposition sur le stand du tailleur de pierre Z._ (l'appelé en cause) à l'occasion du salon "Habitat et Jardin" de 1994 à Lausanne. A dire d'expert, la surface de cette pierre est naturellement accidentée, irrégulière, cassée, fissurée et tourmentée; pas très connu en Suisse romande, ce matériau est particulièrement attractif en raison de son prix économique.
Pour la réalisation de l'ouvrage, X._ SA s'est approvisionnée auprès de Z._, qui lui a directement livré les pierres de l'Yonne convenues. Même si ce dernier ignorait à l'origine l'emploi qui devait être fait de ces pierres, il a appris par la suite qu'elles étaient destinées à des ouvrages extérieurs. A._, employé de la défenderesse qui était chargé de la pose des pierres chez le demandeur, n'a reçu de son employeur aucune instruction particulière relative aux pierres de l'Yonne. Pour sa part, X._ SA n'a pas sollicité de Z._ des conseils d'utilisation des pierres commandées; elle n'a pas davantage mis en garde Y._ au sujet de la résistance de cette pierre au gel. Il est cependant établi que l'appelé en cause, occupé par un chantier sur une parcelle adjacente à celle du demandeur, est venu plusieurs fois sur les lieux et a donné à A._ quelques conseils de présentation des dalles au sol.
Les travaux commandés à X._ SA ont été achevés et livrés en automne 1994. Y._ n'a élevé aucune critique à cette occasion et s'est déclaré satisfait du caractère sauvage et naturel des aménagements extérieurs. Le prix de tous ces travaux s'est élevé à 196'358 fr. 35, dont la somme de 36'228 fr. 15 concernait le dallage en pierres de l'Yonne. La fourniture des pierres elles-mêmes a été facturée 29'570 fr., le 31 octobre 1994, par Z._ à la défenderesse.
A.b A la fin de l'hiver 1994-1995, quelques pierres de l'Yonne se sont fêlées. Sur demande de Y._, X._ SA a gracieusement changé les pierres endommagées dans le courant de l'année 1995. II n'est pas établi que des incidents de ce genre se soient produits au cours des trois hivers suivants.
Au printemps 1999, toutes les pierres de l'Yonne de la propriété de Y._ se sont complètement effritées et décomposées, devenant du gravier. Cela a été dû aux conditions météorologiques de l'hiver 1998-1999, décrites comme étant les plus défavorables pour ce matériau: très forte humidité sous la couche de neige, très grand nombre d'alternances gel/dégel, pluie/neige, froid/redoux.
En mars 1999, le demandeur a pris contact avec X._ SA qui lui a déclaré que d'autres de ses clients avaient connu les mêmes problèmes avec de la pierre de Bourgogne. Le 22 mars 1999, une réunion s'est tenue chez Y._ en présence de Z._ et des représentants de X._ SA pour constater les dégâts. Le contenu de la réunion du 22 mars 1999 ne ressort pas de la procédure.
A la suite de cette entrevue, l'appelé en cause a recueilli auprès de la carrière productrice de la pierre de l'Yonne des renseignements techniques qu'il a communiqués à la défenderesse le 23 avril 1999. Le 10 mai suivant, Z._ a indiqué à la défenderesse qu'il était dans l'attente des résultats du laboratoire qu'il avait mandaté. Ce rapport technique a été établi le 17 mai 1999; il en ressort notamment que l'utilisation de la pierre de l'Yonne est exclue pour les dallages extérieurs.
A.c En réponse à une plainte émise par l'épouse de Y._ dans un pli du 14 avril 1999, la défenderesse lui a répondu le 27 mai 1999, d'une part, que le problème évoqué ne pouvait être considéré comme un défaut caché et, d'autre part, que le délai de garantie était échu.
Le 10 mai 1999, X._ SA a écrit à Z._ que la garantie de ce dernier était toujours valable puisqu'il avait fourni, à bien plaire jusqu'à fin 1998, du matériau à des fins de retouches. Elle a ainsi déclaré résoudre le contrat de vente passé avec Z._ conformément à l'<ref-law>. La défenderesse a en outre réclamé la restitution du prix et a fait notifier à Z._ un commandement de payer la somme de 400'000 fr. à titre de dommages-intérêts.
Par courrier du 19 mai suivant, Z._ a déclaré prolonger jusqu'en mai 2000 sa garantie pour défauts sur la fourniture des dalles de l'Yonne posées par X._ SA dans la propriété du demandeur; dans l'intervalle, l'appelé en cause s'engageait encore à fournir gratuitement des dalles pour que X._ SA puisse procéder à la remise en état des terrasses. Le 28 mars 2000, Z._ a encore renoncé à son droit d'invoquer la prescription à l'encontre de X._ SA jusqu'au 31 décembre 2001, dans la mesure où elle n'était pas déjà acquise.
A.d Le 24 juin 1999, le demandeur a saisi le juge compétent d'une requête d'expertise hors procès. X._ SA n'a pas souhaité poser de questions à l'expert. Le rapport, daté du 25 août 1999, a constaté que le dallage ainsi que les marges des escaliers et les pierres sous les marges présentaient des écaillages profonds sur toute leur surface, entraînant des pertes d'épaisseur allant par endroit jusqu'à 5 cm; les pierres des murs montraient uniquement localement des fissurations et des écaillages; quant aux parties abritées, elles n'étaient pas entachées de défaut. L'expert en a déduit que la cause des dégâts était l'utilisation d'une roche qui ne résistait pas au gel; il a relevé que la pierre de l'Yonne n'était certainement pas adaptée au climat local et qu'elle ne devait pas être employée comme dallage extérieur ou pour toute autre application à l'extérieur; en conséquence, la durée de vie de l'ouvrage - qui devrait en principe tenir sans aucun problème une centaine d'années - avait été très sérieusement réduite par un mauvais choix de matériau. L'expert hors procès, dans un rapport complémentaire, a estimé les coûts de remise en état de l'ouvrage à 101'000 fr., une variation de 15% étant réservée.
A.e Par lettre du 30 janvier 2000, Y._ a imparti à X._ SA un délai au 14 février 2000 pour faire des propositions de pierres alternatives, à choisir en lieu et place des pierres de Bourgogne, pour indiquer la date d'ouverture du chantier et déterminer un planning des travaux à venir. Ce courrier précisait que Y._ se réservait le droit de faire exécuter les travaux par une entreprise tierce, aux frais de X._ SA, si cette dernière ne donnait pas suite à cette demande.
Par courrier du 14 février 2000, X._ SA a rejeté toutes les prétentions de Y._. Elle a précisé que celles-ci étaient entièrement prescrites, qu'il n'existait aucun défaut caché, que l'ouvrage avait été accepté avec ses fissures et que le demandeur avait choisi la pierre de l'Yonne précisément pour son côté naturel et ses irrégularités apparentes. X._ SA se déclarait cependant d'accord d'exécuter les travaux de remise en état des dallages et des escaliers contre rémunération, celle-ci étant devisée à près de 70'000 fr.
B. Le 3 mars 2000, Y._ a assigné X._ SA devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en paiement de 100'000 fr. et a sollicité la mainlevée, à concurrence de ce montant, du commandement de payer qu'il avait notifié à la défenderesse le 14 juillet 1999 pour la somme de 250'000 fr. X._ SA a appelé en cause Z._ le 14 juillet 2000; excipant de la prescription, la défenderesse a conclu principalement à sa libération et, subsidiairement, à ce que l'appelé en cause la relève de toute condamnation qui serait prononcée contre elle. Se prévalant lui-même de la prescription, l'appelé en cause a conclu à sa libération. En temps utile selon les règles de la procédure cantonale, X._ SA a invoqué l'absence d'avis des défauts.
L'expert judiciaire mandaté par la cour cantonale est arrivé à la conclusion que les désordres et fêlures des pierres de l'Yonne constatés chez Y._ étaient essentiellement dus à la gélivité de la pierre utilisée, à savoir son manque de résistance aux cycles de gel et dégel; selon l'expérience de l'expert, dès l'instant où une telle pierre devient fragile après une alternance de gel et de dégel dans une situation humide, son utilisation est normalement exclue en extérieur, à moins de la protéger contre l'humidité (couverture) et contre le gel (chauffage). L'expert a d'ailleurs relevé que la pierre de l'Yonne est rarement utilisée sous forme de dalles.
Par jugement du 20 décembre 2005, la Cour civile a condamné la défenderesse à verser au demandeur la somme de 100'000 fr. Elle a prononcé à concurrence de ce montant la mainlevée définitive de l'opposition formée par la défenderesse au commandement de payer notifié le 14 juillet 1999 et a entièrement rejeté les conclusions récursoires prises par X._ SA contre l'appelé en cause.
Les motifs de cette décision seront repris ci-après dans la mesure utile à l'examen des questions de droit qu'il conviendra successivement de résoudre.
Le recours en nullité formé par la défenderesse contre ce jugement a été rejeté par arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 3 octobre 2006.
C. Contre le jugement précité de la Cour civile, X._ SA exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à ce que les conclusions prises par le demandeur à son encontre soient intégralement rejetées. Subsidiairement, elle sollicite la réforme du jugement cantonal en ce sens que l'appelé en cause est tenu de la relever de toutes condamnations en capital, intérêts, frais et dépens qui pourraient être prononcées en faveur de Y._ et à la charge de X._ SA. Plus subsidiairement, la défenderesse requiert l'annulation du jugement cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Tant le demandeur que l'appelé en cause proposent le rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>).
1.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.3 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ) ou pour violation du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ; <ref-ruling> consid. 2c). L'acte de recours doit contenir les motifs à l'appui des conclusions; ils doivent indiquer succinctement quelles sont les règles de droit fédéral violées par la décision attaquée et en quoi consiste cette violation (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en cause (<ref-ruling> consid. 1.4). II ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2. Les parties ne remettent pas en cause devant le Tribunal fédéral la qualification de contrat de livraison d'ouvrage (cf. <ref-law>) pour le contrat liant le demandeur à la défenderesse. Elles ne contestent pas non plus que leur relation contractuelle est entièrement régie par leur convention ainsi que par les règles dispositives du Code des obligations, à l'exclusion des Normes SIA qu'elles n'ont pas valablement intégrées à leur contrat. Enfin, la défenderesse ne prétend plus devant le Tribunal fédéral que sa responsabilité serait prescrite.
3. La défenderesse soutient que la cour cantonale a retenu à tort l'existence d'un défaut de l'ouvrage et invoque une violation de l'<ref-law>. A la suivre, le demandeur a choisi la pierre de l'Yonne en raison de son caractère naturellement accidenté, de ses irrégularités, de ses cassures et de ses fissures; d'ailleurs, lors de la réception de l'ouvrage, le demandeur s'est encore déclaré satisfait du caractère sauvage et naturel des aménagements extérieurs. Dès lors, les fêlures et les désordres constatés sur l'ouvrage au printemps 1999 correspondent aux caractéristiques normales de la pierre convenue, en sorte qu'il n'y aurait pas de place pour un défaut de l'ouvrage.
3.1 Pour les défauts ayant leur origine dans la matière fournie par l'entrepreneur, ce dernier répond en vertu des règles sur la garantie des défauts du contrat d'entreprise et non de celles afférentes à la vente (<ref-ruling> consid. 3). L'ouvrage est entaché d'un défaut au sens de l'<ref-law> lorsqu'il ne possède pas les qualités convenues - expressément ou tacitement - par les parties, ou les qualités auxquelles le maître pouvait s'attendre d'après les règles de la bonne foi (<ref-ruling> consid. 5/a/aa). S'agissant du premier type de défauts, il ne faut pas se limiter à ce qui a été expressément formulé, mais il convient de rechercher, selon les règles générales d'interprétation, ce que les parties ont voulu dans chaque cas concret. Quant à la qualité attendue, elle vise d'une part la matière utilisée - qui ne doit pas être de qualité inférieure à la moyenne (cf. <ref-law>) - et concerne, d'autre part, les propriétés nécessaires ou usuelles pour l'usage convenu (François Chaix, Commentaire romand, n. 5 ad <ref-law>; Peter Gauch, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, n. 1352 ss).
En principe, l'ouvrage doit répondre aux exigences techniques et à la destination que lui réserve le maître. Si celui-ci entend affecter l'ouvrage à une destination sortant de l'ordinaire, il doit en aviser l'entrepreneur (arrêt C.211/1987 du 27 juin 1988 consid. 3, in SJ 1989 p. 309). En revanche, il n'a pas cette obligation lorsque l'utilisation prévue est usuelle; l'ouvrage doit alors correspondre au minimum aux règles de l'art reconnues ou à un standard équivalent (Gauch, op. cit., n. 1422). Le maître peut, par exemple, s'attendre à ce qu'une façade ou l'accès à un garage ne se fissurent pas de manière inhabituelle (<ref-ruling>; pour le garage, cf. Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (ZR) 69/1970, n. 8 p. 47). De même, il peut légitimement espérer que l'étanchéité nouvelle de cuves destinées à l'encavement du moût résistera plus que quelques mois (arrêt 4C.347/2005 du 13 février 2006, consid. 2). Il n'a pas non plus à compter avec la déformation des planches d'une façade en bois (<ref-ruling>) ou avec des tuiles d'un toit qui ne résistent pas au gel (Gauch, op. cit., n. 1422).
3.2 L'ouvrage consistait en l'espèce en des travaux d'aménagement extérieur comprenant notamment la construction d'une terrasse, d'un muret et d'un escalier. Pour avoir procédé à la conception et à la réalisation de l'ouvrage, la défenderesse connaissait les conditions climatiques régnant sur la propriété du demandeur. Dans la mesure où l'ouvrage n'était pas destiné à une utilisation sortant de l'ordinaire, le demandeur était en droit d'escompter que le matériau choisi soit au moins de qualité moyenne, autrement dit que l'ouvrage corresponde au minimum aux règles de l'art.
A dire d'expert, l'ouvrage convenu devait en principe tenir sans aucun problème pendant une centaine d'années. Or, selon les faits qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), moins de cinq ans après l'exécution des travaux, les pierres incorporées à l'ouvrage et qui n'étaient pas abritées se sont complètement effritées et décomposées, au point de devenir du gravier. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, cette décomposition de la pierre est sans commune mesure avec le caractère accidenté et irrégulier de cette roche. De même, l'aspect sauvage du matériau choisi ne signifie pas qu'il soit destiné à finir en tas de petits cailloux quelques années seulement après avoir été posé.
3.3 Au vu de ce qui précède, l'ouvrage litigieux se trouvait entaché de défauts à l'issue de l'hiver 1998-1999. Ces défauts consistaient non seulement dans la présence de nombreuses pierres entièrement délitées, mais également dans une très nette réduction de la durée de vie de l'ouvrage. La recourante ne saurait à cet égard se prévaloir de circonstances exceptionnelles et imprévisibles, pour lesquelles sa garantie contractuelle n'entrerait pas en ligne de compte: si l'hiver 1998-1999 a été décrit comme ayant réuni les conditions les plus défavorables pour le matériau choisi, la cour cantonale n'est pas allée jusqu'à affirmer qu'il se serait agi de conditions météorologiques extrêmes ou d'événements relevant de la force majeure (cf. Gauch, op. cit., n. 1080). Par ailleurs, les deux experts qui se sont exprimés sur le sujet ont tous deux relevé que les défauts étaient dus au fait que la pierre utilisée résistait mal aux cycles naturels de gel et de dégel, circonstance qui évidemment n'a rien d'insolite dans le bassin lémanique.
Par conséquent, c'est sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a retenu que l'ouvrage était entaché de défaut au printemps 1999.
4. La recourante invoque une violation des <ref-law> et 367 al. 1 CO. Elle prétend d'abord que le demandeur a accepté l'ouvrage. Bien qu'il ait eu connaissance dès le premier hiver 1994-1995 des fêlures de la pierre de l'Yonne causées par le gel, il s'est alors contenté d'un remplacement des pierres détériorées par d'autres pierres de même nature, si bien qu'il aurait tacitement accepté le caractère gélif de ces pierres et ne pourrait plus s'en plaindre ultérieurement. Ensuite, dans l'hypothèse où l'ouvrage n'aurait pas été accepté, la défenderesse soutient que l'avis des défauts n'a pas été donné en temps utile. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, la réunion des parties du 22 mars 1999 n'équivaudrait pas à un avis des défauts; de même, la communication de l'expertise avant procès ne manifesterait pas la volonté du maître de tenir l'entrepreneur pour responsable des défauts constatés.
4.1 L'acceptation de l'ouvrage constitue une déclaration de volonté du maître par laquelle il signifie à l'entrepreneur considérer l'ouvrage livré comme exécuté conformément au contrat et renoncer à invoquer les droits découlant de la garantie des défauts (arrêt 4C.149/1995 du 5 décembre 1995 consid. 6a, in SJ 1996 p. 353). Le maître découvre les défauts lorsqu'il en constate l'existence avec certitude: les défauts apparents sont ceux qui ont été ou qui pouvaient être décelés lors de la vérification régulière et diligente de l'ouvrage; quant aux défauts cachés, ils sont ceux qui ne se manifestent que plus tard (cf. <ref-law>). Dans tous les cas, le maître doit pouvoir constater indubitablement l'existence des défauts de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée. Il n'en est pas ainsi dès qu'apparaissent les premiers signes de défauts évolutifs dans leur étendue ou leur gravité, mais uniquement lorsque le maître se rend compte - ou devrait se rendre compte en application des règles de la bonne foi - que ce défaut équivaut à une inexécution du contrat (<ref-ruling> consid. 7.2 pour le contrat de vente; arrêt 4C.149/1995 déjà cité, in SJ 1996 p. 353). II y a défaut caché notamment lorsque l'ouvrage se dégrade plus rapidement qu'il ne le devrait (cf. ci-dessus arrêt 4C.347/2005 consid. 2; Chaix, op. cit., n. 6 ad <ref-law>).
A considérer l'état de fait déterminant, quelques pierres de l'ouvrage se sont fêlées lors du premier hiver, puis trois hivers se sont succédé sans entraîner de dégâts; enfin, la décomposition complète des pierres est apparue au printemps 1999. Pour ne pas s'être immédiatement reproduites lors des hivers suivants, les premières cassures de la pierre n'avaient rien d'alarmant; elles ne constituaient en tout cas pas des indices suffisants de l'existence indubitable de la gélivité de la pierre utilisée. A raison, la cour cantonale n'a pas déduit de l'absence d'avis de défauts à la fin de l'hiver 1994-1995 une acceptation tacite de l'ouvrage. Pour le surplus, le manque de résistance aux cycles de gel/dégel de la pierre ne pouvait être décelé par le demandeur lors de la livraison de l'ouvrage; quant à la conséquence de ce défaut intrinsèque, à savoir la dégradation accélérée de la pierre, elle ne devait nécessairement se manifester que "plus tard". Cela fonde donc la qualification de défaut caché au sens de l'<ref-law>, comme l'ont retenu à juste titre les juges cantonaux.
4.2 En matière de défauts cachés, le maître est tenu de les signaler à l'entrepreneur aussitôt qu'il en a connaissance; sinon, l'ouvrage est tenu pour accepté avec ses défauts (<ref-law>).
4.2.1 Les règles sur le contenu et la forme de l'avis des défauts sont les mêmes, qu'il s'agisse de défauts apparents ou cachés (Chaix, op. cit., n. 15 ad <ref-law>; Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver, Commentaire bâlois, n. 15 ad <ref-law>). A teneur de l'<ref-law>, le maître est uniquement tenu de "signaler" les défauts à l'entrepreneur. Cette seule communication (Anzeigepflicht) n'est toutefois pas suffisante et elle doit être accompagnée de la déclaration de volonté du maître selon laquelle il considère l'entrepreneur comme responsable du défaut constaté (Rügepflicht); une certaine précision quant à la description du défaut est de mise et les déclarations toutes générales sont donc insuffisantes (arrêt 4C.76/1991 du 10 juillet 1991 consid. 1a, in SJ 1992 p. 103). En tant que partie non expérimentée au contrat, le maître n'a pas à se prononcer sur l'origine des défauts qu'il dénonce; il n'a pas non plus à utiliser une terminologie technique ou juridique pour décrire les droits de garantie qu'il invoque. L'essentiel est que l'entrepreneur comprenne sans hésitation que le maître entend s'en prendre à lui sur la base de sa responsabilité du fait des défauts (Chaix, op. cit., n. 27 ad <ref-law>; Gauch, op. cit., n. 2129 ss; Zindel/Pulver, op. cit., n. 17 ad <ref-law>). En règle générale, la simple communication des défauts implique bien que le maître en tient l'entrepreneur pour responsable; il n'en va autrement qu'en présence de circonstances particulières, par exemple si le maître signale les défauts dans le seul but de mettre en garde l'entrepreneur pour l'avenir (Chaix, op. cit., n. 26 ad <ref-law>; Gauch, op. cit., n. 2134).
L'avis des défauts n'est soumis à aucune forme particulière (arrêt 4C.76/1991 déjà cité, ibidem, in SJ 1992 p. 103). Il peut même intervenir de manière tacite, par exemple lorsque le maître exerce immédiatement l'un des droits de garantie résultant de l'<ref-law> en se fondant sur un défaut précis de l'ouvrage (Chaix, op. cit., n. 26 ad <ref-law>; Gauch, op. cit., n. 2134).
4.2.2 L'exigence légale d'avis immédiat des défauts sert les intérêts de l'entrepreneur qui doit être fixé le plus rapidement possible sur l'acceptation ou le refus de l'ouvrage (arrêt C.364/1987 du 1er décembre 1987 consid. 3a, in SJ 1988 p. 284; Chaix, op. cit., n. 1 ad <ref-law>; Gauch, op. cit., n. 2108). Ce caractère immédiat de l'avis ne doit cependant pas priver le maître d'un court délai de réflexion lui permettant de prendre sa décision et de la communiquer à l'entrepreneur (arrêt 4C.205/2003 du 17 novembre 2003, consid. 3.2 [contrat de vente]; Chaix, op. cit., n. 16 ad <ref-law>; Gauch, op. cit., n. 2180).
Selon la jurisprudence en matière de vente et de contrat d'entreprise, un avis des défauts communiqué deux ou trois jours ouvrables après la découverte de ceux-ci respecte la condition d'immédiateté prévue par la loi (<ref-ruling> consid. 4; 76 II 221 consid. 3). Il en va de même, à la rigueur, d'une communication intervenue sept jours après la découverte des défauts (arrêt 4C.82/2004 du 3 mai 2004 consid. 2.3 et les références). En revanche sont tardifs des avis transmis dix-sept ou vingt jours après la découverte des défauts (<ref-ruling> consid. 3b; arrêt 4C.205/2003 déjà cité, consid. 3.3.1). Une partie de la doctrine considère que cette jurisprudence est rigoureuse et que, en matière d'avis des défauts, une sévérité excessive n'a pas sa place, notamment en raison de l'atteinte très grave à la situation juridique du maître que constitue la péremption de tous ses droits de garantie (Theodor Bühler, Commentaire zurichois, n. 48 ad <ref-law> et les références à H. Becker et Hugo Oser/Wilhelm Schönenberger; Gauch, op. cit., n. 2175-2176 et 2180-2181). Pour un autre auteur, la réglementation légale serait même aujourd'hui dépassée en regard de la pratique (Alfred Koller, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2e édition, 1995, ch. 83 p. 28). Dans l'application de l'<ref-law>, il faudrait dès lors faire preuve d'une certaine souplesse et, pour apprécier la durée du délai de réflexion, tenir compte de l'ensemble des circonstances de chaque cas concret; enfin, en cas de doute, il conviendrait de trancher en faveur du maître, partie au contrat qui mérite également des égards, en particulier lorsqu'il ne s'agit pas d'un professionnel de la construction (Chaix, op. cit., n. 17 ad <ref-law>; Gauch, op. cit., n. 2177 et 2181). La jurisprudence va dans cette direction puisqu'elle insiste, pour apprécier les exigences liées à l'obligation de signaler les défauts, sur la nécessité de prendre en compte les circonstances particulières de chaque situation concrète (<ref-ruling> consid. 7.2).
4.2.3 Lorsque le maître de l'ouvrage émet des prétentions en garantie, l'entrepreneur peut alléguer que l'ouvrage a été accepté malgré ses défauts. Dans une telle situation, il incombe alors au maître de prouver qu'il a donné l'avis des défauts et qu'il l'a fait en temps utile (<ref-ruling> consid. 3a). Savoir si tel a été le cas relève de l'appréciation des faits à laquelle procède la juridiction cantonale et que le Tribunal fédéral ne revoit pas à l'occasion d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; arrêt 4C.93/1992 20 juillet 1992 consid. 2a, in SJ 1993 p. 262).
4.3 En l'occurrence, les constatations de fait de la cour cantonale relatives à l'avis des défauts sont les suivantes: la décomposition complète des pierres litigieuses est apparue au printemps 1999; en mars 1999, à une date qui n'a pas pu être précisée, la défenderesse a été contactée par le demandeur et a répondu à celui-ci que d'autres de ses clients avaient rencontré les mêmes problèmes avec ce type de pierre; enfin, le 22 mars 1999, les trois parties se sont retrouvées sur place pour constater les dégâts.
Il ressort ainsi des faits souverainement établis par la Cour civile que le demandeur a signalé à la défenderesse l'existence du défaut de l'ouvrage en mars 1999. A défaut de circonstance particulière de l'espèce, la cour cantonale pouvait inférer de cette simple communication des défauts que le demandeur - dénué de toute expérience en matière de construction - se plaignait auprès de la défenderesse de la décomposition complète des pierres et la tenait pour responsable de ce résultat. La recourante l'a d'ailleurs parfaitement compris puisqu'elle a accepté de se rendre sur place le 22 mars 1999 pour constater l'ampleur des dégâts et, de surcroît, a demandé à son fournisseur, l'appelé en cause, de l'accompagner à cette réunion. Les courriers échangés ultérieurement entre les parties confirment encore que le demandeur, même sans utiliser des termes techniques ou juridiques précis, a manifesté son intention de rechercher la défenderesse sur la base de sa responsabilité pour la garantie des défauts, ce que toutes les parties ont saisi. En appréciant de la sorte les circonstances de la présente affaire, la cour cantonale n'a aucunement violé le droit fédéral. Le grief doit être rejeté.
5. La recourante invoque une violation de l'<ref-law>. Elle fait valoir que la réfection de l'ouvrage - fixée à 100'000 fr. par la cour cantonale - est hors de proportion avec le prix de l'ouvrage lui-même. Dès lors, les conditions nécessaires à la réfection de l'ouvrage ne seraient pas réalisées.
5.1 Le droit à la réfection de l'ouvrage est prévu par l'art. 368 al. 2, 2e hypothèse, CO: ainsi, lorsque les défauts de l'ouvrage sont de moindre importance qu'en cas de résolution, le maître peut obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives. Le critère de l'exécution raisonnable de la réfection vise à protéger les intérêts de l'entrepreneur, en privant le maître d'une intervention qui se révélerait disproportionnée par rapport à l'intérêt qu'il a à recevoir un ouvrage sans défaut. Savoir si une réfection est hors de proportion dans un cas particulier relève du pouvoir d'appréciation du juge, lequel fait appel aux règles du droit et de l'équité pour déterminer les intérêts réciproques des parties (Bühler, op. cit., n. 145 ad <ref-law>; Chaix, op. cit., n. 41 ad <ref-law>; Gauch, op. cit., n. 1764; Koller, op. cit., ch. 94). Dans ce contexte, la proportion arithmétique entre le prix de l'ouvrage et le coût des réparations est - sous réserve de situations extrêmes - sans incidence (<ref-ruling> consid. 5; Chaix, op. cit., n. 43 ad <ref-law>; Gauch, op. cit., n. 1752; Zindel/Pulver, op. cit., n. 50 ad <ref-law>). Il est question de situation extrême lorsque, par exemple, les coûts de réfection sont deux fois supérieurs au prix de l'ouvrage (Bühler, op. cit., n. 146 ad <ref-law>).
Lorsqu'il revoit une décision d'équité prise en dernière instance cantonale, le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucune rôle, ou, à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 2).
5.2 En l'espèce, la cour cantonale s'est référée au coût de remise en état de l'ouvrage et a constaté que ceux-ci représentaient à peu près la moitié du prix des travaux. Elle a ensuite insisté sur l'importance des dégâts apparents et rappelé que, à dire d'experts, l'ouvrage se détériorerait encore à l'avenir. Dès lors, les frais de réfection de l'ouvrage n'étaient pas déraisonnables par rapport à l'intérêt matériel et immatériel qu'avait le demandeur à disposer à long terme d'une terrasse et d'escaliers sans défauts.
Dans son appréciation, la cour cantonale a pris en compte tous les éléments pertinents. A juste titre, elle a souligné l'intérêt du demandeur à disposer d'un dallage et d'escaliers qui ne soient pas réduits en gravier après cinq années seulement d'existence. Sur le sujet, l'argumentation de la défenderesse, selon laquelle le demandeur doit se voir imputer une plus grande tolérance en raison du caractère naturellement tourmenté de la pierre choisie, est dénuée de tout fondement. Là encore, en effet, la décomposition complète de la roche est sans commune mesure avec un aspect sauvage du matériau (cf. consid. 3.2 supra). Pour le surplus, la défenderesse s'en prend de manière irrecevable aux constatations de fait lorsqu'elle remet en cause les conclusions d'expert relatives à la détérioration future du reste de l'ouvrage. Enfin, dans la mesure où les frais de remise en état de l'ouvrage représentent approximativement la moitié du prix des travaux facturés, il ne s'agit pas d'une situation extrême où ce critère pourrait éventuellement jouer un rôle pour apprécier le caractère déraisonnable de la suppression du défaut.
5.3 Par conséquent, l'appréciation qu'a faite la cour cantonale du caractère raisonnable de la réfection de l'ouvrage ne s'écarte pas des critères tirés de l'<ref-law>. Elle ne conduit pas non plus à une solution manifestement injuste ou à une iniquité choquante. Le moyen doit être rejeté.
6. La recourante soutient que la Cour civile a retenu à tort qu'elle connaissait ou aurait dû connaître les caractéristiques de la pierre choisie par le demandeur, à savoir son manque de résistance aux cycles de gel et dégel. Elle fait valoir qu'elle aurait apporté la preuve libératoire de son absence de faute. Pour ne l'avoir pas admis, les magistrats vaudois auraient violé l'<ref-law>.
6.1 En matière de garantie des défauts, le maître a le droit alternativement de demander la résolution du contrat, la diminution du prix ou encore la réfection de l'ouvrage; il peut en outre, cumulativement à l'une des trois options précitées, exiger des dommages-intérêts pour le préjudice subi à raison de l'exécution défectueuse de l'ouvrage. Il s'agit ainsi de réparer le dommage qui a sa source dans le défaut mais se développe en dehors de ce dernier, que la terminologie allemande désigne par "Mangelfolgeschaden" (<ref-ruling> consid. 2a; Bühler, op. cit., n. 166ss ad <ref-law>; Gauch, op. cit., n. 1851). L'acte par lequel le maître choisit le droit qu'il entend exercer est un acte formateur, en principe irrévocable. Une fois communiqué, le choix d'exiger la suppression du défaut est ainsi définitif. Cela étant, lorsque l'entrepreneur nie l'existence du défaut, conteste le droit à la réfection de l'ouvrage, tombe en demeure d'exécuter les réparations nécessaires, refuse ou est incapable de les exécuter, le maître n'est plus lié par son choix; il peut alors à nouveau opter pour l'action résolutoire ou minutoire (Gauch, op. cit., n. 1842 ss; Zindel/Pulver, op. cit., n. 62 ad <ref-law>).
Le maître qui choisit l'action en réfection de l'ouvrage doit fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour s'exécuter. Un tel délai n'est cependant pas nécessaire s'il apparaît d'emblée que l'entrepreneur ne s'exécutera pas, soit parce qu'il s'y refuse, soit parce qu'il en est incapable; dans une telle situation, le maître bénéficie des règles sur la demeure de débiteur, conformément à la jurisprudence relative à l'<ref-law> applicable ici par analogie (<ref-ruling> consid. 3). Il peut donc choisir, parmi les trois possibilités que lui offre l'<ref-law>, celle de renoncer à la prestation - i.e. la réfection de l'ouvrage - et de réclamer des dommages-intérêts positifs à l'entrepreneur. Son dommage équivaut à l'intérêt qu'il avait à l'exécution régulière de l'obligation de l'entrepreneur. Le maître pourra ainsi porter en compte, entre autres postes de son dommage, tous les frais se rapportant à l'achèvement de l'ouvrage, respectivement à l'élimination du défaut (<ref-ruling> consid. 7/a/bb p. 236). Cette créance en dommages-intérêts, qui prend la place de la créance en réfection de l'ouvrage, présuppose que la demeure soit imputable à la faute de l'entrepreneur ou de ses auxiliaires (<ref-law>) (Gauch, op. cit., n. 1796 et 1832; Alfred Koller, Commentaire bernois, n. 544 et 627 ad <ref-law>).
6.2 Il ressort du jugement déféré que le demandeur, dans son courrier du 30 janvier 2000, a d'abord opté pour la réfection de l'ouvrage, indiquant explicitement qu'en cas de refus il ferait exécuter les travaux par une entreprise tierce, aux frais de la défenderesse. Au vu de la fin de non-recevoir de celle-ci, la cour cantonale a constaté qu'une mise en demeure était superflue, ce qui faisait renaître le droit initial d'option du demandeur. La cour cantonale a ensuite retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur, en ouvrant directement action en paiement de 100'000 fr., avait implicitement renoncé à l'exécution de la réfection et demandé des dommages-intérêts pour inexécution.
A ce stade, il faut garder à l'esprit que la prétention du demandeur en paiement des coûts de réparation de l'ouvrage ne vise pas la réparation d'un dommage supplémentaire par rapport au défaut lui-même ("Mangelfolgeschaden"); elle vise simplement à replacer le maître dans la situation où il serait si le défaut avait été supprimé. En d'autres termes, l'action en paiement qu'a choisie le demandeur se substitue à l'action en exécution, respectivement en réfection de l'ouvrage, laquelle tend à la livraison d'un ouvrage exempt de tout défaut. Or, l'entrepreneur est débiteur d'une obligation de résultat, ce qui se traduit - pour l'exercice des droits formateurs du maître - par un système de responsabilité largement causal (cf. Chaix, op. cit., n. 8 ad <ref-law> et n. 1 ad <ref-law>). Par conséquent, pour apprécier le bien-fondé de la présente action en paiement, il suffit de constater que la responsabilité objective de la défenderesse est engagée par la livraison d'un ouvrage ne correspondant pas aux attentes légitimes du demandeur. Il n'y a en particulier pas lieu de rechercher si la défenderesse a commis une faute en acceptant d'exécuter l'ouvrage avec de la pierre de l'Yonne. Un tel débat aurait uniquement lieu d'être si le demandeur actionnait la défenderesse en responsabilité pour un dommage supérieur aux frais de réfection de l'ouvrage, ce qu'aucune des parties n'allègue ici.
6.3 Il suit de là qu'il convient d'examiner si la défenderesse s'est trouvée, par sa faute, en demeure d'exécuter les travaux de réfection de l'ouvrage sollicités en janvier 2000. Comme les conditions de l'action en suppression du défaut étaient réalisées (cf. consid. 5.2 ci-dessus), la défenderesse ne pouvait pas refuser d'exécuter les travaux requis par le demandeur. Elle s'est donc trouvée en demeure fautivement. Dans son recours, elle ne prétend d'ailleurs pas pouvoir bénéficier, sur ce point, d'une quelconque preuve libératoire.
Le grief est sans consistance.
7. Dans un dernier moyen concernant l'éventuelle action récursoire contre l'appelé en cause, la défenderesse invoque une violation de l'<ref-law> relatif aux défauts connus de l'acheteur. Dans sa réponse au recours en réforme, l'appelé en cause reprend son argumentation - rejetée par la cour cantonale - selon laquelle le droit de la défenderesse d'invoquer la garantie des défauts du vendeur serait périmé, faute d'avis donné dans le délai d'une année après la livraison. Il convient de se pencher d'abord sur cette question, puisque la péremption des droits de garantie est susceptible de rendre sans objet l'action récursoire de la défenderesse.
7.1 Il n'est pas contesté que l'appelé en cause et la défenderesse ont été liés par un contrat de vente portant sur la livraison d'une chose mobilière (<ref-law>), c'est-à-dire les pierres de l'Yonne qui ont été utilisées pour les travaux d'aménagement extérieur réalisés sur la parcelle du demandeur.
Le devoir de l'acheteur de vérifier et de signaler les défauts est analogue à celui du maître de l'ouvrage dans le contrat d'entreprise (<ref-ruling> consid. 7.2). Ainsi, à l'instar du maître de l'ouvrage, l'acheteur a l'obligation de vérifier l'état de la chose vendue aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires (<ref-law>). S'il s'agit de défauts cachés, l'acheteur doit les signaler immédiatement après leur découverte (<ref-law>). L'action en garantie pour les défauts de la chose se prescrit en outre par un an dès la livraison faite à l'acheteur, même si ce dernier n'a découvert les défauts que plus tard (<ref-law>).
L'<ref-law> institue un délai de prescription et non de péremption (<ref-ruling> consid. 4a; Heinrich Honsell, Commentaire bâlois, n. 2 ad <ref-law>; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., ch. 731; Silvio Venturi, Commentaire romand., n. 5 ad <ref-law>). La loi réserve elle-même aux parties la possibilité de prolonger par convention le délai légal d'une année (art. 210 al. 1 in fine CO). Il est également admis que le vendeur a la faculté de renoncer à invoquer la prescription (Venturi, op. cit., n. 6 ad <ref-law>).
7.2 En l'espèce, l'appelé en cause s'est rendu avec la défenderesse chez le demandeur, le 22 mars 1999, pour constater les dégâts subis sur les dallages. II a ensuite sollicité des renseignements techniques sur les pierres en cause auprès de la carrière productrice et d'un laboratoire. Nanti de ces informations, il a déclaré à l'intention de la défenderesse prolonger jusqu'en mai 2000 sa garantie pour les défauts sur la fourniture des dalles. Enfin, le 28 mars 2000, il a renoncé à son droit d'invoquer la prescription à l'encontre de la défenderesse jusqu'à la fin de l'année 2001.
Toutes ces déclarations s'inscrivent dans le cadre de la liberté dont disposent les parties pour organiser la prescription relative à la garantie des défauts de la chose vendue. S'agissant de propositions entièrement favorables à l'acheteur, peu importe que la défenderesse n'ait pas expressément accepté la prolongation du délai de prescription (<ref-law>). ll en découle que l'argumentation de l'appelé en cause relative à la péremption des droits de garantie de la défenderesse est dénuée de fondement. Pour le surplus, l'appelé en cause ne conteste pas que la défenderesse a respecté ses incombances relatives à la communication de l'avis des défauts.
Dès lors, il convient d'aborder le fond de l'action.
7.3 La notion de défaut est la même en matière de contrat de vente et de contrat d'entreprise (<ref-ruling> consid. 2). Les développements qui précèdent relatifs au caractère inadapté des pierres en fonction de l'ouvrage prévu s'appliquent donc également ici (cf. consid. 3 supra). En particulier, il ressort de l'état de fait définitif que l'appelé en cause a eu connaissance de la destination des pierres qu'il a vendues. Dans ces circonstances, la défenderesse pouvait s'attendre à ce que le matériau livré par l'appelé en cause supporte une utilisation à l'extérieur au lieu de s'effriter complètement après quelques hivers.
Les faits de la cause ne permettent pas de retenir une connaissance effective par la défenderesse du caractère gélif de la pierre utilisée (<ref-law>).
Et, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, il n'est pas possible d'imputer à la défenderesse une connaissance présumée du défaut (cf. <ref-law>). D'une part, la mauvaise résistance de la pierre de l'Yonne aux cycles de gel et de dégel n'est apparue qu'à la lumière de recherches complémentaires et d'expertises techniques. Il ne s'agissait donc pas d'une circonstance connue des professionnels tels que la défenderesse, de sorte que celle-ci ne pouvait appréhender les conséquences économiques de ce défaut (cf. ATF 66 II 132 consid. 5). D'autre part, l'appelé en cause a assisté à la pose des dalles sur la parcelle du demandeur. Non seulement il n'a pas mis en garde la défenderesse contre les risques d'effritement de la pierre en raison des conditions météorologiques du bassin lémanique, mais il a encore prodigué des conseils pour la présentation des dalles au sol. Ce faisant, il a donné des assurances quant au caractère adapté du matériau pour l'usage prévu.
Par conséquent, en retenant que la défenderesse avait perdu son droit de garantie en raison de son manque de diligence, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le jugement critiqué sera réformé sur ce point.
7.4 En temps utile, la défenderesse a déclaré résoudre le contrat la liant à l'appelé en cause et lui a réclamé la somme de 400'000 fr. à titre de restitution du prix de vente et de dommages-intérêts. Comme l'autorité cantonale a constaté que les dalles litigieuses ont été réduites en gravier, on se trouve dans la situation où la chose a péri par suite de ses défauts (<ref-law>). Dès lors et contrairement à ce qu'a admis la Cour civile, la résolution du contrat restait possible indépendamment de la question de savoir si la chose vendue avait été ultérieurement aliénée par l'acheteur. En plus de la restitution du prix de vente, le vendeur est tenu d'indemniser l'acheteur des dommages résultant directement de la livraison des marchandises défectueuses. Ces dommages, qui sont dus indépendamment de toute faute du vendeur, comprennent, au moins, la perte éprouvée par l'acheteur (cf,, sur cette problématique, arrêt 4C.180/2005 du 28 novembre 2006, consid. 2, destiné à la publication).
Les conclusions de la défenderesse tendant à ce qu'elle soit relevée par l'appelé en cause de toutes condamnations envers le demandeur sont fondées. Par conséquent, le recours doit être admis sur ce point et le jugement cantonal réformé.
8. Au sujet des frais et dépens, il faut constater que le demandeur a obtenu l'entier de ses conclusions, alors que le recours en réforme de la défenderesse est partiellement fondé et que l'appelé en cause a entièrement succombé.
Vu l'issue de la querelle, l'émolument judiciaire doit être réparti par moitié entre la défenderesse et l'appelé en cause (art. 156 al. 1 OJ). La défenderesse et l'appelé en cause seront en outre condamnés solidairement à verser au demandeur une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ).
Il appartiendra à la cour cantonale de statuer à nouveau sur le sort des frais et dépens de la procédure cantonale. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis. Le chiffre III du dispositif du jugement attaqué est réformé comme il suit:
III. Z._ est tenu de relever X._ SA de toutes condamnations en capital, intérêts, frais et dépens qui pourraient être prononcées en faveur de Y._ et à la charge de X._ SA.
Les chiffres I et II du dispositif du jugement déféré sont confirmés.
Les chiffres IV, V et VI dudit dispositif sont annulés.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
3. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de l'appelé en cause.
4. La défenderesse et l'appelé en cause verseront solidairement au demandeur une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
5. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 8 mai 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 334 | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '42399512-92fa-4cf8-ae8a-1e19980543e3', '6d848bbf-685c-463f-aea1-2d462e9d4fdb', '42399512-92fa-4cf8-ae8a-1e19980543e3', '4d086fb1-1c1d-4ace-a83f-f73876e66af8', '5b571530-0ab3-458e-ba08-93375a488464', '40250d17-e215-4907-8aa2-bfe9af47b19e', '4d086fb1-1c1d-4ace-a83f-f73876e66af8', '5b571530-0ab3-458e-ba08-93375a488464', '4d086fb1-1c1d-4ace-a83f-f73876e66af8', '6904896d-50c8-4d3e-85dc-42183624dacf', 'fb9c9673-c699-4a27-bafe-3eaac00d5df7', '7c03ec56-7862-48e9-b7d0-244e72533c31', '817a38af-59cb-457b-ab27-4a8878a5d364', 'c049f95f-f382-4256-b424-92adfd18682e', '5b571530-0ab3-458e-ba08-93375a488464', 'f553753c-b7ae-4d11-891e-6b8a42979c99', 'ba187961-4e8b-40b2-b49d-c336aed89ffb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0d6a7fa8-e7fe-4dd5-9d55-db5f4b988f63 | 2,001 | de | Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug), hat sich ergeben:
A.- Der aus der Bundesrepublik Jugoslawien stammende X._, hielt sich in den Jahren 1982 bis 1991 als Saisonarbeiter in der Schweiz auf. Am 22. August 1991 wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit und am 11. Dezember 1996 die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt. Spätestens seit Anfang 1998 ist er nicht mehr erwerbstätig und bestreitet seinen Lebensunterhalt mit Invalidenrenten.
X._ heiratete am 3. September 1982 im Heimatland seine Landsfrau Y._. Aus dieser Beziehung entstammen der voreheliche Sohn A._, geboren am 8. Juli 1980, die Tochter B._, geboren am 10. August 1982, sowie der Sohn C._, geboren am 16. Oktober 1985. Die Ehe wurde am 5. August 1993 geschieden und das Sorgerecht über die Kinder dem Vater zugesprochen, wobei die Kinder weiterhin im Heimatland lebten. X._ heiratete am 31. Dezember 1993 in Kiew die ukrainische Staatsangehörige Z._. Diese reiste am 15. November 1995 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Seit Februar 2000 leben die Eheleute getrennt voneinander.
Am 9. Oktober 1998 reisten Y._ sowie die drei Kinder in die Schweiz ein und ersuchten um Asyl. Bis Mitte August 1999 wohnten die Kinder mit ihrer Mutter zusammen, nachher beim Vater. Am 22. Februar 2000 wies das Bundesamt für Flüchtlinge die Asylgesuche ab und verfügte die Wegweisung der Gesuchsteller aus der Schweiz. Die Mutter reiste mit dem Sohn A._ am 20. Juli 2000 aus der Schweiz aus. Ein Wiedererwägungsgesuch von B._ und C._ gegen die Verfügung vom 22. Februar 2000 blieb erfolglos. Die dagegen bei der Schweizerischen Asylrekurskommission eingereichte Beschwerde wurde am 24. August 2000 abgewiesen.
B.-Am 5. Dezember 2000 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein Gesuch vom 14. Juli 2000 von X._ um Erteilung von Niederlassungsbewilligungen an seine Kinder B._ und C._ zum Verbleib bei ihm im Sinne des Familiennachzugs ab und setzte ihnen eine Frist zum Verlassen des Kantonsgebiets bis zum 31. Januar 2001. Die hiegegen beim Regierungsrat sowie anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (Entscheide vom 4. April 2001 bzw. 18. Juli 2001).
C.- Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmender Eingabe vom 5. September 2001 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Kinder seien ordnungsgemäss in seine Niederlassungsbewilligung einzubeziehen.
Die Staatskanzlei des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) und das Bundesamt für Ausländerfragen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D.- Dem vom Beschwerdeführer gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 2. Oktober 2001 entsprochen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Der beschwerdeführende Vater ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Die beiden Kinder B._ und C._ leben zurzeit mit ihm zusammen und waren im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es mit Blick auf die genannte Bestimmung ankommt (<ref-ruling> E. 1f, mit Hinweis), noch nicht 18 Jahre alt. Gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG steht somit den Kindern grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu. Da die Beziehung des Vaters zum minderjährigen Sohn C._ intakt ist und im Rahmen des Möglichen tatsächlich gelebt wird, kann sich der Beschwerdeführer zusätzlich auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen, damit der Sohn zu einer Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz gelangt. Insoweit kommt der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nicht zur Anwendung, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1d, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer kann indessen Art. 8 EMRK für die inzwischen volljährig gewordene Tochter B._ nicht anrufen: Mit Eintritt des Mündigkeitsalters erlischt in der Regel ein Anspruch aus dieser Konventionsgarantie, es sei denn, es liege ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zu ihrem Vater vor, was vorliegend nicht zutrifft (vgl. <ref-ruling> E. 1f), wie bereits die Vorinstanzen zu Recht festgestellt haben.
2.-a) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). An den ermittelten Sachverhalt ist das Bundesgericht allerdings gebunden, wenn es sich - wie vorliegend - bei der Vorinstanz um eine richterliche Behörde handelt; vorbehalten bleibt, dass der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Recht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweis).
3.- a) Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG gewährleistet keinen bedingungslosen Anspruch auf nachträglichen Nachzug von Kindern geschiedener ausländischer Eltern (<ref-ruling> E. 2). Ein Nachzugsrecht setzt generell voraus, dass das Kind zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält. Die Bewilligung des nachträglichen Familiennachzugs setzt zusätzlich voraus, dass er sich als zur Pflege der Kinder notwendig erweisen muss. Jedenfalls ist die Bewilligung zu verweigern, wenn die Ansprüche aus Art. 17 ANAG zweckwidrig für die blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden oder wenn damit nicht wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist, was umso eher angenommen werden kann, je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechtes ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je weniger Zeit bis zur Volljährigkeit des Kindes verbleibt (<ref-ruling> E. 3b, mit Hinweisen). Bei solchen Fällen liegt der Verdacht nahe, es gehe nicht um das familiäre Zusammenleben, sondern vielmehr darum, auf möglichst einfache Weise in den Genuss einer Niederlassungsbewilligung zu gelangen (<ref-ruling> E. 3a). Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn es gute Gründe gibt, aus denen die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (<ref-ruling> E. 2a, mit Hinweisen).
b) Im Lichte dieser Grundsätze ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Der von der Vorinstanz erhobene Sachverhalt ist für das Bundesgericht verbindlich, da er nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG). Soweit der Beschwerdeführer anderes behauptet, erbringt er die nach der Praxis (<ref-ruling> E. 2b und 4c, mit Hinweisen) erforderlichen, in der Mitwirkungspflicht der Parteien gründenden Nachweise nicht.
Eine vorrangige Beziehung der Kinder zum Vater im Sinne der Rechtsprechung liegt vorliegend nicht vor. Es trifft zwar zu, dass das Sorgerecht für die Kinder gemäss Scheidungsurteil vom 5. August 1993 dem Vater übertragen wurde; die faktische Pflege - und das ist entscheidend - wurde aber stets im Heimatland von der Mutter der Kinder ausgeübt, während der Beschwerdeführer sich seit 1982 überwiegend in der Schweiz aufhielt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich weder aus den Akten noch insbesondere aus der Übersetzung des genannten Scheidungsurteils - deren Richtigkeit nie bestritten wurde - ableiten, das jugoslawische Zivilgericht habe die Übertragung des Sorgerechts an die leibliche Mutter deswegen verhindern wollen, weil diese nicht fähig sei, die notwendige elterliche Erziehung und Pflege korrekt zu gewährleisten. Das Scheidungsurteil besagt im Gegenteil nur, dass die Eheleute gemeinsam die Übertragung des Sorgerechts an den Vater vereinbart hätten, weil dieser den Kindern bessere Bedingungen für ein normales Leben bieten könne. Der von seiner Familie freiwillig getrennte Beschwerdeführer lebt seit 1982 in der Schweiz und verfügt seit 1991 über eine Aufenthaltsbewilligung und seit 1996 über eine Niederlassungsbewilligung: Die Kinder sind erst am 9. Oktober 1998, d.h. 5 Jahre nach der Scheidung, zusammen mit der Mutter in die Schweiz eingereist, und zwar nicht im Rahmen des Familiennachzugs, sondern als Asylbewerber.
Erst am 14. Juli 2000 wurden die Nachzugsgesuche zum ersten Mal eingereicht. Dass der Beschwerdeführer erst kurz vor dem achtzehnten Geburtstag der Tochter - als sie bereits ein Alter erreicht hatte, in welchem sie nicht mehr ständig einer persönlichen Betreuung bedurfte (vgl. <ref-ruling> E. 4b) - bzw. dem fünfzehnten des jüngeren Sohnes ein Nachzugsgesuch stellte und nicht vorher, lässt darauf schliessen, dass es ihm nicht primär um den Zusammenschluss der Familie, sondern um bessere wirtschaftliche Entfaltungsmöglichkeiten der Kinder in der Schweiz ging, zumal die Mutter und der älteste Sohn die Schweiz bereits verlassen haben. Belegte Angaben, welche den Willen, die Gemeinschaft erst im Sommer 2000 herzustellen, erklären könnten, liegen nicht vor. Jedenfalls hat der Beschwerdeführer sich nicht bemüht, nach dem Scheidungsurteil Nachzugsgesuche für die Kinder einzureichen, sondern er hat seinem neuen Eheleben den Vorzug gegeben und seine zweite Ehefrau im Jahr 1995 in die Schweiz kommen lassen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, für den Beschwerdeführer stehe das Familienleben mit seinen in Jugoslawien geborenen und aufgewachsenen Kindern im Vordergrund. Dass er vorher regelmässig mit ihnen telefoniert, ihnen geschrieben, sie besucht und ihnen den gesamten Lebensunterhalt finanziert hatte, weist zwar auf ein bestehendes Verhältnis zu den Kindern hin, kann aber der Beziehung der Kinder zur Mutter, welche deren Betreuung, Pflege und Erziehung persönlich seit der Geburt wahrnahm, nicht gleichgesetzt werden. Dass sich die Kinder seit mehr als zwei Jahren beim Vater in der Schweiz aufhalten, ist im Übrigen nicht entscheidend, denn sie sind nicht in Rahmen einer Nachzugsbewilligung zwecks Verbleib bei ihm in der Schweiz eingereist, sondern um hier um Asyl nachzusuchen.
Der Vater kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern selbst ohne deren Nachzug weiterhin pflegen: Es kann nicht gesagt werden, dass sie sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, wo die Kinder leben würden, praktisch nicht aufrechterhalten liesse. Schliesslich ist weder aus den Akten noch aus den Vorbringen des Beschwerdeführers ersichtlich, dass eine Rückkehr der Kinder zu der Mutter und dem volljährigen Bruder in ihr Heimatland unzumutbar wäre.
c) Aus Art. 8 EMRK lassen sich vorliegend keine weitergehenden Ansprüche ableiten (vgl. <ref-ruling> E. 2f). Die Vorinstanz hat somit weder Bundesrecht noch Art. 8 EMRK verletzt.
4.- Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Ungleichbehandlung mit einem angeblich gleich gelagerten Fall.
Er legt aber nicht dar, dass dieser in allen wesentlichen Punkten mit seinem eigenen Fall übereinstimmt. Die Rüge ist nicht hinreichend substantiiert (vgl. <ref-ruling> E. 6b).
Des Weiteren gibt der Umstand, dass das Gesetz in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet wurde, dem Rechtsuchenden, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3c, mit Hinweisen). Mithin liegt auch keine Verletzung von <ref-law> vor.
5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht (4. Kammer) des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 6. November 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', '20562a3c-606f-4658-bc44-5eed56a5f21b', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '10a451be-2b41-49f1-a210-3a112f6b4229', '20562a3c-606f-4658-bc44-5eed56a5f21b', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '20562a3c-606f-4658-bc44-5eed56a5f21b', '97237d60-facf-4336-be2e-55e0c8a78552', '3fb514eb-7a7a-457a-a71f-92c1769b1024'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0d6b4403-f21f-4fb8-ac25-d0d40538e7a9 | 2,001 | fr | A.- Les époux C._ sont locataires, depuis plus de 30 ans, d'un appartement dans un bâtiment à Genève, propriété de la Société X._ S.A. depuis octobre 1983
Au printemps 1996, la bailleresse a proposé aux locataires d'acheter leur logement.
Les époux C._ ont refusé cette offre.
Par avis officiels datés du 18 novembre 1996, la propriétaire a résilié le bail.
B.- Le 26 novembre 1996, les locataires ont saisi la Commission de conciliation genevoise en matière de baux et loyers d'une requête en annulation du congé.
La bailleresse a expliqué qu'elle devait aliéner des appartements pour "se désengager".
Il a été établi qu'elle avait vendu, depuis 1992, une partie des appartements (11 appartements) pour un montant total de 13 094 000 fr., alors que l'immeuble avait été acquis, en 1983, pour 7,2 millions de francs. Malgré ces rentrées, l'endettement hypothécaire grevant l'immeuble a peu évolué, ayant eu au contraire tendance à augmenter, passant de 1992 (7 millions de francs) à 1999 (entre 8 millions et 9 millions de francs). Alors qu'elle était requise par les locataires de produire ses comptes pour établir la destination des fonds, la société propriétaire a expressément refusé de le faire lors de l'audience du 8 octobre 1999.
Réformant un jugement rendu le 8 février 2000 par le Tribunal des baux et loyers, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé le congé par arrêt du 9 octobre 2000. La cour cantonale a retenu que la résiliation avait été signifiée pour faire pression sur les locataires et les amener à acquérir leur appartement, en les plaçant devant l'alternative d'acheter ou de partir; il a été relevé en particulier qu'il n'était pas établi que l'appartement litigieux ait été offert à des tiers. La cour cantonale a ajouté qu'il n'incombait pas aux locataires, en payant un prix d'achat prohibitif, de rembourser des crédits accordés non pas pour amortir le prix d'acquisition de l'immeuble, mais pour procéder à des opérations dont tout laissait supposer qu'elles étaient de nature spéculative.
C.- Parallèlement à un recours de droit public, l'Office des poursuites et faillites Arve-Lac, déclarant agir "à titre de gérant légal de l'immeuble", recourt en réforme contre l'arrêt du 9 octobre 2000. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à la constatation de la validité du congé, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale.
Les intimés invitent le Tribunal fédéral à rejeter le recours et à confirmer l'arrêt attaqué.
D.- Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours de droit public formé par l'office des poursuites. | Considérant en droit :
1.- a) Le Tribunal fédéral examine librement et d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités).
b) Les recours ne sont pas formés au nom de la société bailleresse. L'office recourant n'est manifestement pas lié aux locataires par un contrat de bail. Il déclare agir "à titre de gérant légal de l'immeuble" et n'a évidemment pas la personnalité juridique. La question se pose donc de savoir si l'office, agissant en son propre nom, a qualité pour recourir.
Dans son mémoire au Tribunal fédéral, l'office recourant n'apporte aucune explication à ce sujet. Il incombe cependant au recourant de montrer que les conditions de recevabilité de son recours sont remplies (Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p. 1 ss, p. 45 n° 341).
Cette lacune pourrait, à elle seule, entraîner l'irrecevabilité du recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ).
c) Pour recourir en réforme, il faut avoir eu la qualité de partie devant la dernière autorité cantonale (Peter Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, p. 131 n°s 4.29 et 4.30; Corboz, op. cit. , p. 28 s.; Georges Scyboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, FSA vol. 15 p. 41; Messmer/Imboden, Die Eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 57 n° 37).
En l'espèce, l'office est intervenu devant la cour cantonale, par une écriture du 15 mai 2000, demandant dans un préambule que la qualité de partie intimée lui soit reconnue.
La cour cantonale n'a manifestement pas donné suite à cette requête, prononçant clairement son arrêt entre les deux locataires et la société bailleresse. Un changement de partie en cours de procédure cantonale relève exclusivement du droit cantonal de procédure (Scyboz, op. cit. , p. 41; Corboz, op.
cit. , p. 29). Or, le recours en réforme n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 3e). L'office recourant ne peut donc pas remettre en cause la décision de la cour cantonale de ne pas lui reconnaître la qualité de partie. N'étant pas partie dans la procédure cantonale, il n'a pas qualité pour recourir en réforme.
Dans le dossier cantonal, on trouve cependant une pièce n° 16, dont le dernier alinéa montre clairement que l'on se trouve dans l'hypothèse de l'art. 152 al. 2 LP (cf.
art. 92 ORFI; RS 281. 42). Une poursuite en réalisation de gage a été introduite et le créancier gagiste poursuivant a exigé que le gage comprenne les loyers de l'immeuble loué.
Dans une telle situation, il appartient à l'office d'aviser les locataires qu'ils doivent désormais payer les loyers en ses mains (art. 91 al. 1 ORFI). Les pouvoirs accordés à l'office sont délimités par l'art. 94 ORFI. Selon cette disposition, ce dernier est tenu de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers, en tant qu'objets du gage (cf. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd. n° 18 ad art. 152 LP; Känzig/Bernheim, Commentaire bâlois, n° 22 ad art. 152 LP). L'adverbe "notamment" utilisé dans la suite de la disposition montre que l'on illustre ensuite cette mission générale.
En conséquence, s'il est dit que l'office a la faculté de résilier les baux et requérir l'expulsion des locataires, cela ne peut se comprendre que dans le cadre de la mission générale qui est de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages. On ne vise donc ici que l'hypothèse d'un locataire en retard dans ses paiements. Comme il n'est ni constaté ni allégué en l'espèce que les locataires intimés ne verseraient pas le prix de la location, il n'apparaît pas que l'office puisse se substituer au bailleur et fonder sa qualité pour recourir sur l'art. 94 ORFI. L'office peut certes invoquer en sa faveur l'arrêt publié à l'<ref-ruling> ss, mais cette jurisprudence traite une situation un peu différente, puisqu'elle examine seulement la question du droit de résilier du bailleur pendant la poursuite.
Il n'est pas totalement exclu que le créancier, dans l'intervalle, ait requis la réalisation. Dans cette hypothèse, l'art. 155 al. 1 LP renvoie, par analogie, à l'art. 102 al. 3 LP. Cette disposition confère à l'office un large pouvoir de gérance et d'exploitation, explicité par l'art. 17 ORFI, qui permet notamment à l'office de résilier les baux et de requérir l'expulsion des locataires "pour entretenir l'immeuble en bon état de rendement". On ne parvient cependant toujours pas à discerner en quoi la résiliation du bail d'espèce permettrait un meilleur rendement.
Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher définitivement le point (le cas échéant, en demandant des renseignements complémentaires à l'office recourant), le recours étant de toute manière infondé.
2.- a) Dans un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt, en principe, sur les faits qui ont été constatés par la dernière autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ).
Le raisonnement juridique doit donc être conduit sur la base de l'état de fait établi par la juridiction cantonale et dont l'établissement a été jugé exempt d'arbitraire dans l'arrêt rendu ce jour sur le recours de droit public.
b) Selon l'art. 271a al. 1 let. c CO, le congé est annulable lorsqu'il est donné seulement dans le but d'amener le locataire à acheter l'appartement loué.
Comme il a été constaté en fait que tel était bien l'unique dessein de la bailleresse, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en appliquant cette disposition.
Il n'y a dès lors pas à examiner si le congé pourrait aussi être annulé sur la base de l'art. 271 al. 1 CO ou sur celle de l'art. 271a al. 1 let. a CO, puisqu'il s'agit là d'arguments alternatifs superflus. Le recours en réforme n'est pas ouvert pour se plaindre seulement des motifs de la décision attaquée, si cela ne peut avoir aucune incidence sur le dispositif (cf. <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 3).
c) L'office recourant se plaint enfin d'une violation de l'art. 274d al. 3 CO, qui pose le principe d'une maxime inquisitoriale sociale (sur cette notion: cf. <ref-ruling> consid. 4a; ATF reproduit in SJ 1998 p. 645 consid. 2a).
Cette maxime n'oblige pas le juge à instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position (SJ 1998 p. 645 consid. 2a). Lorsqu'une partie refuse de collaborer à l'établissement des faits dans la mesure que l'on pouvait exiger d'elle, le juge peut renoncer à ordonner des preuves (<ref-ruling> consid. 4a).
En l'espèce, la représentante de la société bailleresse a déclaré, lors de l'audience du 8 octobre 1999, qu'elle s'opposait à la production des pièces comptables. Elle a ainsi clairement manifesté sa volonté de ne pas fournir les documents requis. Comme on vient de le voir, la maxime inquisitoriale sociale n'oblige pas le juge, dans une pareille situation, à une autre intervention, notamment à rendre un ordre formel ou à menacer de sanctions. Il n'y a donc pas trace ici d'une violation de l'art. 274d al. 3 CO. Savoir comment il faut interpréter l'attitude d'une partie qui, n'ayant pas le fardeau de la preuve, se refuse à collaborer à l'établissement des faits est une pure question d'appréciation des preuves; en cette matière, l'art. 274d al. 3 CO ne restreint pas la liberté du juge et cette question, n'étant pas régie par le droit fédéral, ne peut donner lieu à un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4a/aa; <ref-ruling> consid. 2c/cc; <ref-ruling> consid. 6b/bb p. 80).
Le recours en réforme doit donc également être rejeté à supposer qu'il soit recevable.
3.- Les frais et dépens seront mis à la charge de l'office recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué;
2. Met un émolument judiciaire de 3000 fr. à la charge du recourant;
3. Dit que le recourant versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 3500 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
_
Lausanne, le 8 mars 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,
La greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', '7c0b9b3e-b643-460c-b2ec-00326584d772', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', '5e2e268d-69d3-48ff-8824-e18b534475f6', '853a931a-b402-4dcc-aadb-6028178b25a8', 'c6fc7bde-98ff-4ba8-9efd-23c9776335aa', 'b5b8197e-21c5-4529-8e3f-9f791fa1b43a', 'b5b8197e-21c5-4529-8e3f-9f791fa1b43a', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', 'c9f31285-2224-4f65-93cd-c545dc592d76', '1f90042f-8378-4f63-95e4-1d27ec7b01fb', 'ebfe9fab-21bf-44e7-89c6-36823e77271d'] | [] |
0d6c8a7e-9ee6-40be-bfb1-f80931d2cace | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. B._ (nachstehend: Kläger) mit Wohnsitz in der Schweiz und A._ (nachstehend: Beklagter) mit Wohnsitz in Deutschland sind Brüder. Beide sind an der X._ Gruppe beteiligt, welche Leistungen der Kies- und Betonbranche erbringt. Zu dieser Gruppe gehört insbesondere die Kies- und Betonwerke X._ GmbH mit Sitz in Deutschland.
Am 18. Juni 1986 schlossen die Parteien eine als "Familienvertrag" bezeichnete Vereinbarung, welche später mehrfach ergänzt wurde. Diese Vereinbarung hatte zum Zweck, die Willensbildung in den beiden Familienstämmen der Parteien jeweils so zu vereinheitlichen, dass jeder Familienstamm nur mit einer Stimme sprechen kann und die Geschäftsführungsorgane entsprechend paritätisch zu besetzen sind.
Im Mai 1996 wurde der Sohn des Klägers, C._, als Geschäftsführer der X._ GmbH eingesetzt. In der Folge warf ihm der Kläger Verfehlungen vor und verlangte seine Abberufung. Um sich dagegen zu wehren, leitete der Beklagte am 29. April 1999 gestützt auf die Schiedsklausel im "Familienvertrag" ein Schiedsverfahren mit Dr. Bernhard Christ als Einzelschiedsrichter ein. Durch dieses Verfahren konnte die Abberufung von C._ nicht verhindert werden. An der Einleitungsverhandlung vom 17. Juni 1999 einigten sich die Parteien auf einen Teilvergleich, in welchem sie dem Sinne nach vereinbarten, C._ werde zum Geschäftsführer der X._ GmbH ernannt, unter der Voraussetzung, dass der Einzelschiedsrichter die Feststellungsklage des Klägers, er sei nicht verpflichtet dieser Ernennung zuzustimmen, abweise.
Im Mai 1996 wurde der Sohn des Klägers, C._, als Geschäftsführer der X._ GmbH eingesetzt. In der Folge warf ihm der Kläger Verfehlungen vor und verlangte seine Abberufung. Um sich dagegen zu wehren, leitete der Beklagte am 29. April 1999 gestützt auf die Schiedsklausel im "Familienvertrag" ein Schiedsverfahren mit Dr. Bernhard Christ als Einzelschiedsrichter ein. Durch dieses Verfahren konnte die Abberufung von C._ nicht verhindert werden. An der Einleitungsverhandlung vom 17. Juni 1999 einigten sich die Parteien auf einen Teilvergleich, in welchem sie dem Sinne nach vereinbarten, C._ werde zum Geschäftsführer der X._ GmbH ernannt, unter der Voraussetzung, dass der Einzelschiedsrichter die Feststellungsklage des Klägers, er sei nicht verpflichtet dieser Ernennung zuzustimmen, abweise.
B. Am 23. August 1999 reichte der Kläger beim Schiedsgericht die im Teilvergleich vorgesehene Feststellungsklage ein. Der Beklagte beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Zudem stellte er verschiedene Feststellungsbegehren bezüglich der Stellung von C._ als zu rehabilitierendem Geschäftsführer.
Am 12. Oktober 2000 stellte der Beklagte beim Zivilgericht Basel-Stadt das Begehren, den Einzelschiedsrichter wegen Befangenheit abzulehnen. Dieses Begehren wies der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt mit Erkenntnis vom 2. April 2001 ab. Dagegen erhob der Beklagte sowohl eine kantonale als auch eine staatsrechtliche Beschwerde. Mit Letzterer beantragte er insbesondere die Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Sistierung des kantonalen Beschwerdeverfahrens. Diese Anträge wies das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2001 wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab. Daraufhin zog der Beklagte die staatsrechtliche Beschwerde zurück. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die kantonale Beschwerde insoweit gut, als es den Kostenentscheid des Zivilgerichts bezüglich der Parteientschädigung für den Schiedsrichter aufhob. Im Übrigen hat das Appellationsgericht die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 12. Februar 2002 hiess das Schiedsgericht die Klage gut und wies die Rechtsbegehren des Beklagten ab.
Der Beklagte erhob Schiedsbeschwerde gemäss <ref-law> mit den Anträgen, das Schiedsurteil vom 12. Februar 2002 sei aufzuheben und die Sache sei an den von den Parteien für Folgeschiedsverfahren nach dem Familienvertrag gemeinsam bestellten Einzelschiedsrichter Prof. Dr. Anton K. Schnyder zur Neubeurteilung zu verweisen. Zudem ersuchte der Beklagte darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen. Dieses Gesuch wurde mit Präsidialbeschluss vom 30. April 2002 abgewiesen.
Der Kläger und der Einzelschiedsrichter beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) enthält im 12. Kapitel eine Regelung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. Die Bestimmungen dieses Kapitels gelten für Schiedsgerichte mit Sitz in der Schweiz, sofern beim Abschluss der Schiedsvereinbarung wenigstens eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz hatte (<ref-law>) und der Gegenstand des Schiedsverfahrens vermögensrechtlicher Natur ist (<ref-law>). Diese Voraussetzungen sind gegeben, da das Schiedsgericht seinen Sitz in Basel und der Beklagte seinen Wohnsitz im Ausland hat. Zudem hat die vom Beschwerdeführer vor dem Schiedsgericht verlangte Feststellung, für ihn ein in Geld abschätzbares Interesse, so dass der Streitgegenstand vermögensrechtlicher Natur ist (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 356 mit Hinweisen). Weiter haben die Parteien weder gemäss <ref-law> die Anwendung des 12. Kapitels des IPRG, noch nach <ref-law> die Schiedsbeschwerde gemäss Art. 190 f. IPRG ausgeschlossen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3b), so dass diese gegen den angefochtenen Schiedsentscheid grundsätzlich offen steht.
1. Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) enthält im 12. Kapitel eine Regelung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. Die Bestimmungen dieses Kapitels gelten für Schiedsgerichte mit Sitz in der Schweiz, sofern beim Abschluss der Schiedsvereinbarung wenigstens eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz hatte (<ref-law>) und der Gegenstand des Schiedsverfahrens vermögensrechtlicher Natur ist (<ref-law>). Diese Voraussetzungen sind gegeben, da das Schiedsgericht seinen Sitz in Basel und der Beklagte seinen Wohnsitz im Ausland hat. Zudem hat die vom Beschwerdeführer vor dem Schiedsgericht verlangte Feststellung, für ihn ein in Geld abschätzbares Interesse, so dass der Streitgegenstand vermögensrechtlicher Natur ist (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 356 mit Hinweisen). Weiter haben die Parteien weder gemäss <ref-law> die Anwendung des 12. Kapitels des IPRG, noch nach <ref-law> die Schiedsbeschwerde gemäss Art. 190 f. IPRG ausgeschlossen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3b), so dass diese gegen den angefochtenen Schiedsentscheid grundsätzlich offen steht.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt dem Sinne nach, das Zivilgericht habe zu Unrecht die Befangenheit des Schiedsrichters verneint, weshalb das Schiedsgericht vorschriftswidrig zusammengesetzt sei. Damit sei <ref-law> verletzt, was im Rahmen der Anfechtung des Schiedsentscheides geltend gemacht werden könne. Der Beschwerdegegner und der Schiedsrichter machen geltend, der Entscheid des Zivilgerichts sei endgültig und könne daher vom Bundesgericht auch indirekt nicht mehr überprüft werden.
2.2 Soweit die Parteien das Ablehnungsverfahren nicht geregelt haben, entscheidet gemäss <ref-law> der Richter am Sitz des Schiedsgerichts endgültig. Das Bundesgericht hat unter Berufung auf die Materialien erkannt, die Endgültigkeit solcher Entscheide bedeute, dass sie nicht direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können (<ref-ruling> E. 2). Offen gelassen wurde dagegen die Frage, ob unbesehen eines negativen Entscheids des staatlichen Richters der spätere Schiedsentscheid gestützt auf <ref-law> wegen der Mitwirkung eines ablehnbaren Schiedsrichters angefochten werden kann oder ob diese Anfechtungsmöglichkeit auf Fälle beschränkt ist, in denen ein von den Parteien ernanntes Gre-mium über das Ablehnungsgesuch befand (<ref-ruling> E. 2d S. 373). Diese Möglichkeit der indirekten Anfechtung von Ausstandsentscheiden privater Gremien hat das Bundesgericht mit der Begründung zugelassen, eine Rechtsordnung müsse sich die Möglichkeit vorbehalten, Schiedsspruch und -verfahren auf ihre rechtsstaatliche Unbedenklichkeit zu überprüfen, wozu die Unparteilichkeit eines Schiedsrichters gehöre (<ref-ruling> E. 3b; vgl. auch Urteil des BGer. 4P.292/1993 vom 30. Juni 1994, E. 4). Da die Unparteilichkeit des Schiedsrichters bei einem Ausstandsentscheid gemäss <ref-law> bereits von einem staatlichen Richter überprüft wurde, entfällt insoweit das Bedürfnis nach einer weiteren staatlichen Kontrolle. Gemäss der Zielsetzung der gesetzlichen Ordnung über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, die Anfechtungsmöglichkeiten in diesen Verfahren tunlichst zu beschränken (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 372), ist daher die Endgültigkeit des Entscheides gemäss <ref-law> nach der herrschenden Lehre dahingehend zu verstehen, dass sie auch eine spätere Überprüfung des Ablehnungsentscheides des kantonalen Richters im Rahmen der Anfechtung des Schiedsgerichtsentscheides ausschliesst (Walter/Bosch/Brönnimann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, S. 111; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N 12 zu <ref-law>; Heini, in: IPRG-Kommentar, N 20 zu <ref-law>; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., S. 187 Fn. 155; Andreas Bucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 116 Rz. 341; Hans Peter Walter, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (<ref-law>), Bulletin ASA 2001 S. 2 ff., S. 12; Gerhard Walter, Einige prozessuale Aspekte der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, S. 699 ff., S. 704; derselbe; La loi sur l'arbitrage international - Questions ouvertes sur les moyens de recours, SJ 1990 S. 384 ff., S. 385 Fn. 4; derselbe, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - Offene Fragen zu Kap. 12 des IPR-Gesetzes, ZBJV 1990 S. 161 ff., S. 168; a.M. Peter/Freymond, Basler Kommentar, N 36 zu <ref-law>; Pierre A. Karrer, Les rapports entre le tribunal arbitral, les tribunaux étatiques et l'institution arbitrale, Revue des affaires internationales/International Business Law Journal, 1989 S. 761 ff., S. 766; Marc Blessing, The New International Arbitration Law in Switzerland, A Significant Step Towards Liberalism, Journal of International Arbitration 5/1988 S. 9 ff., S. 41).
2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Schiedsbeschwerde, welche sich inhaltlich alleine gegen den Ausstandsentscheid des Zivilgerichtspräsidenten richtet, nicht einzutreten ist.
2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Schiedsbeschwerde, welche sich inhaltlich alleine gegen den Ausstandsentscheid des Zivilgerichtspräsidenten richtet, nicht einzutreten ist.
3. Gemäss dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Schiedsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Schiedsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Ad hoc Schiedsgericht Basel schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juli 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0743c667-ccd5-4106-b5f1-12b802406945', '4f4c3076-fb4b-491c-be6c-c297cc733c4e', '0570020c-46c5-4133-aec8-d4bb29b1aa92', '0570020c-46c5-4133-aec8-d4bb29b1aa92', '72454a83-f75c-4012-91c2-b47ba480b5d0', '0570020c-46c5-4133-aec8-d4bb29b1aa92'] | ['e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
0d6d8add-f7a0-45e9-8f15-de28bcb71518 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
A._, aus Mali oder Gambia stammend, reiste am 14. Mai 2012 illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration lehnte seine Anerkennung als Flüchtling ab, wies das Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz; diese Verfügung vom 28. Mai 2014 blieb unangefochten. Der Betroffene leistete der Ausreiseverpflichtung trotz mehrfacher Aufforderungen keine Folge und tauchte schliesslich unter. Am 29. Oktober 2014 wurde er im Kanton Bern angehalten. Am 4. November 2014 verfügte das Amt für Migration des Kantons Luzern über A._ Ausschaffungshaft, die vom Zwangsmassnahmengericht des Kantons Luzern am 7. November 2014 für drei Monate bestätigt wurde. Das Zwangsmassnahmengericht stimmte am 22. Januar 2015 einer Haftverlängerung um vier Monate bis zum 4. Juni 2015 zu. Am 10. März 2015 wies es ein Haftentlassungsgesuch ab, auf zwei weitere Haftentlassungsgesuche wurde am 16. Februar und 27. März 2015 nicht eingetreten. Am 2. Juni 2015 genehmigte das Zwangsmassnahmengericht eine weitere Haftverlängerung um sechs Monate bis zum 4. Dezember 2015. Mit Urteil vom 7. Juli 2015 wies das Kantonsgericht des Kantons Luzern die gegen den Haftverlängerungsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Mit als Rekurs bezeichneter vom 20. Juli 2015 datierter, am 24. Juli 2015 zur Post gegebener Eingabe äussert sich A._ zu seiner Haft und beantragt sofortige Haftentlassung. Die Eingabe wird als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegengenommen. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2.
Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz darzulegen, inwiefern diese schweizerisches Recht (<ref-law>) verletzt habe. Dabei hat sich die Begründung auf den Verfahrensgegenstand zu beziehen und zu beschränken.
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage der Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit der (Verlängerung der) Ausschaffungshaft. Das Kantonsgericht legt in E. 2.1 und 2.2 des angefochtenen Urteils dar, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Ausschaffungshaft gegeben sind, und erläutert, warum die Haftgründe von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG vorliegen (mehrfache Missachtung Ausgrenzung, Untertauchen, klar bekundete Ausreiseverweigerung). Weiter befasst es sich umfassend mit der Frage einer Haftverlängerung namentlich unter den Aspekten von Art. 80 Abs. 1 lit. a AuG und des Beschleunigungsgebots, wobei es die behördlichen Bemühungen am im Einzelnen beschriebenen renitenten Verhalten des Beschwerdeführers misst (E. 2.3). Mit Hinweisen auf die Akten versehene Erwägungen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers, zu den medizinischen Betreuungsverhältnissen im Flughafengefängnis und zur Hafterstehungsfähigkeit finden sich in E. 2.5; schliesslich bejaht das Kantonsgericht zusammenfassend die Verhältnismässigkeit der Haftdauer von (bis 4. Dezember 2015) insgesamt 13 Monaten.
Der Beschwerdeführer macht ohne Präzisierungen geltend, er sei sehr krank gewesen und könne im Gefängnis keine adäquate Behandlung erhalten. Mit den Feststellungen in der einschlägigen E. 2.5 über seinen Gesundheitszustand und die während der Haft namentlich konkret ihm gebotene medizinische Behandlung setzt er sich in keiner Weise auseinander. Er beruft sich auch darauf, er könne nicht in sein Heimatland (nach seiner Darstellung Mali) zurückkehren; damit ist er im Haftprüfungsverfahren nicht zu hören (<ref-ruling> E. 2.2 S. 197 f.; <ref-ruling> E. 2b und c S. 61 f.; Urteil 2C_731/2014 vom 28. August 2014 E. 2.2). Zu allen übrigen entscheidwesentlichen Erwägungen des Kantonsgerichts lässt sich der Eingabe vom 20./24. Juli 2015 nichts entnehmen.
Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>); es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass im Lichte der Erwägungen des angefochtene Urteils nicht erkennbar ist, dass sich dieses mit valablen Rügen Erfolg versprechend anfechten liesse.
Die Umstände rechtfertigen es, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juli 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0d6e42bd-e167-4ad4-98f6-2686aea44fe9 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Das Kollegialgericht Emmental-Oberaargau sprach X._ am 12. Mai 2011 der Gehilfenschaft zu Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, des mehrfachen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AuG) sowie das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig. Es auferlegte ihm eine Freiheitsstrafe von 34 Monaten, unter Einbezug der mit Urteil der Préfecture du district de Lavaux-Oron vom 7. Februar 2008 ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen, sowie eine Busse von Fr. 200.--. Zudem erklärte es die mit Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 20 Monaten für vollziehbar. X._ erhob gegen dieses Urteil Berufung.
A.b. Das Obergericht des Kantons Bern befand X._ am 14. Juni 2012 des Diebstahls, des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten und erklärte die Strafe von 20 Monaten gemäss Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 für vollziehbar. Auf den Widerruf der von der Préfecture du district de Lavaux-Oron am 7. Februar 2008 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen verzichtete es. Der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Busse von Fr. 200.-- erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei seine Beteiligung an den Straftaten als Gehilfenschaft zu werten und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Strafe zu mildern und vom Widerruf abzusehen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
C.
Das Obergericht beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme.
D.
Das Bundesgericht fällte sein Urteil in einer öffentlichen Sitzung. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Er bestreitet, an den ihm zur Last gelegten Einbruchdiebstählen beteiligt gewesen zu sein. In seiner Eventualbegründung macht er geltend, sein Tatbeitrag sei nur von untergeordneter Bedeutung gewesen.
1.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.4.1). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen).
Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 4.3; <ref-ruling> E. 2.4). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden (<ref-law>). Der Beschwerdeführer muss im Einzelnen darlegen, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
1.3. Dem Beschwerdeführer werden mit weiteren Tatbeteiligten sechs Einbruchdiebstähle zur Last gelegt, wobei es in zwei Fällen mangels Beute beim Versuch blieb. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe als "Logistiker" gehandelt und namentlich Fahrzeug und Werkzeuge zur Verfügung gestellt sowie bei der vorgängigen Rekognoszierung der Einbruchsobjekte mitgeholfen. Sie legt dar, gestützt auf welche Beweise und Indizien sie zur Überzeugung gelangt, der Beschwerdeführer sei an den sechs Einbruchdiebstählen beteiligt gewesen, und dies nicht bloss in untergeordneter Stellung. Ihre Beweiswürdigung ist nicht willkürlich. Der Beschwerdeführer verlangt einen Freispruch in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo. Er wirft der Vorinstanz vor, gewisse Indizien zu Unrecht zu seinen Ungunsten und verbleibende Zweifel an seiner Tatbeteiligung nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt zu haben. Damit verkennt er, dass das Bundesgericht in Tatfragen nur einschreitet, wenn der vorinstanzliche Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Inwiefern dies der Fall sein könnte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Seine Vorbringen erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik. Darauf ist nicht einzutreten.
1.4. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde zudem, soweit der Beschwerdeführer in der Eventualbegründung eine falsche rechtliche Würdigung rügt und geltend macht, sein Tatbeitrag sei lediglich als Gehilfenschaft zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer legt seiner Rüge eigene Sachverhaltsfeststellungen zugrunde oder macht auch in diesem Zusammenhang geltend, der vorinstanzliche Sachverhalt sei nicht erstellt. Inwiefern die rechtliche Qualifikation als Mittäter ausgehend von den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (vgl. <ref-law>) falsch sein soll, begründet er nicht.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihn bezüglich des Einbruchdiebstahls vom 21. Mai 2009 in Verletzung von <ref-law> wegen Mittäterschaft verurteilt, obschon erstinstanzlich lediglich ein Schuldspruch wegen Gehilfenschaft ergangen sei. Das Verbot der reformatio in peius sei auch bei einem klar verwerflicheren Schuldspruch verletzt.
2.2. Die Vorinstanz argumentiert in ihrer Vernehmlassung, das Verbot der reformatio in peius gelte nach der einheitlichen Lehre und Praxis allein für die zu verhängende Sanktion (act. 17 S. 1).
2.3.
2.3.1. Das Berufungsgericht ist, ausser wenn es Zivilklagen beurteilt, nicht an die Anträge der Parteien gebunden (<ref-law>). Dieser Grundsatz wird in zweifacher Hinsicht eingeschränkt: Einerseits hat das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte des erstinstanzlichen Urteils zu überprüfen (<ref-law>), anderseits hat es das in <ref-law> verankerte Verbot der reformatio in peius zu beachten (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1311). Danach darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (<ref-law>). Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten (<ref-law>). Das Verbot der reformatio in peius zählt nicht zu den verfassungsmässigen Rechten und lässt sich nicht aus der EMRK herleiten (vgl. Urteile 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 4.2; 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3). Der Grundsatz war jedoch bereits vor Inkrafttreten der StPO in den meisten kantonalen Strafprozessordnungen verankert (vgl. BBl 2006 1311; Gilbert Kolly, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 113/1995, S. 296). Die Wirkung des Verschlechterungsverbots war allerdings von unterschiedlicher Tragweite. Die kantonalen Gesetzesbestimmungen sahen zum Teil ausdrücklich vor, dass sich das Verbot nur auf die Strafe, nicht jedoch auf den Schuldspruch bezog. Andere Kantone präzisierten in ihrer Gesetzgebung nicht, was unter einer verbotenen Verschlechterung zu verstehen war (dazu Kolly, a.a.O., S. 309 f. mit Nachweisen; vgl. auch Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, N. 5 f. S. 478). In diesen Kantonen wurde teilweise die Meinung vertreten, das Verbot der reformatio in peius sei auch bei einer schwereren rechtlichen Qualifikation der Tat verletzt (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., N. 6 S. 478; Stefan Wehrle, Das Risiko der reformatio in peius - trotz Verbot, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, S. 618 ff.). Die zwei unterschiedlichen Konzepte des Verbots der reformatio in peius finden sich auch im internationalen Vergleich: Deutschland (<ref-law>/D), Österreich (<ref-law>/A) und Italien (<ref-law>/I) beispielsweise umschreiben das Verschlechterungsverbot in ihrer Gesetzgebung eng, während die Praxis in Frankreich eine weite Auslegung kennt (vgl. Kolly, a.a.O., S. 310 mit Nachweisen). Im bundesgerichtlichen Verfahren ergab sich das Verbot der reformatio in peius aus der Bindung des Bundesgerichts an die Anträge der Parteien (<ref-ruling> E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).
2.3.2. Die Auslegung von <ref-law> ist umstritten. Im Schrifttum wird einerseits die Auffassung vertreten, die Bestimmung beziehe sich nur auf die zu verhängende Sanktion ( NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 3 zu <ref-law>; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1635 S. 577). Nach anderen Autoren ist auch eine schärfere rechtliche Qualifikation der Tat untersagt ( HANS MATHYS, Erstinstanzliches Hauptverfahren - Berufungsverfahren, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Tag/Hauri [Hrsg.], 2010, S. 141; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 12 zu <ref-law>; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, S. 384; Martin Ziegler, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 3 zu <ref-law>; Richard Calame, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 8 zu <ref-law>).
2.3.3. Das Bundesgericht legte sich in seiner bisherigen Rechtsprechung auf keine Auslegung des Verbots der reformatio in peius fest. Es hatte sich vor Inkrafttreten der StPO namentlich mit § 399 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (aStPO/ZH) zu befassen, der sich nicht explizit zur Tragweite des Verbots aussprach. Die Bestimmung untersagte im Rechtsmittelverfahren eine Abänderung des Urteils zuungunsten des Angeklagten, sofern nicht auch die Gegenpartei das Rechtsmittel ergriffen hatte (§ 399 aStPO/ZH). Gemäss der zürcherischen Rechtsprechung verstösst eine Abänderung des Schuldspruchs ohne Verschärfung des Strafmasses nicht gegen § 399 aStPO/ZH, was vom Bundesgericht als mit dem Willkürverbot vereinbar angesehen wurde. Es erwog, diese Auffassung entspreche einer in Literatur und Rechtsprechung verbreiteten Meinung. Sie widerspreche weder dem Wortlaut von § 399 aStPO/ZH noch seinem offensichtlichen Sinn und Zweck (Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 2c; bestätigt in Urteil 6B_199/2011 vom 10. April 2012 E. 8.3.2). Da das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Strafprozessrechts nur auf Willkür überprüfte, ist nicht ausgeschlossen, dass eine andere Interpretation ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen gewesen wäre (vgl. zum Willkürbegriff <ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 2.4).
2.4.
2.4.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung) und ihren Zweck (teleologische Auslegung) sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (systematische Auslegung). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (<ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweis). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu (<ref-ruling> E. 5.1 und 5.3.1; <ref-ruling> E. 4.1).
2.4.2. Art. 459 Abs. 2 lit. a des Vorentwurfs zur StPO bestimmte ausdrücklich, dass lediglich eine schwerere Bestrafung, nicht aber z.B. eine Schuldigsprechung wegen eines schwereren Delikts, untersagt sein sollte (vgl. Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 260; Wehrle, a.a.O., S. 619). Diese Einschränkung des Verbots der reformatio in peius wurde im Vernehmlassungsverfahren von mehreren Vernehmlassern kritisiert (vgl. Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, Bericht des Bundesamtes für Justiz, Februar 2003, S. 83). Der Wortlaut von <ref-law> lässt demgegenüber beide Auslegungen zu (Lieber, a.a.O., N. 12 zu <ref-law>). <ref-law> entspricht § 399 aStPO/ZH (Mathys, a.a.O., S. 141), der eine enge Auslegung erfuhr (vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 985 ff. S. 371 f. mit Hinweisen; Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 2; oben E. 2.3.3). Die bundesrätliche Botschaft spricht sich allerdings klar für die gegenteilige Lösung aus. Danach schützt die Bestimmung von <ref-law> die verurteilte Person nicht nur gegen eine strengere Verurteilung, d.h. gegen eine Verschärfung der im Urteilsdispositiv verhängten Sanktion und die Wahl einer anderen, strengeren Sanktionsart, sondern auch gegen eine Abänderung der ursprünglichen juristischen Qualifikation der Tatsachen in eine strengere Qualifikation (BBl 2006 1311). <ref-law> und der Hinweis in der bundesrätlichen Botschaft gaben anlässlich der parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass, obschon die Frage der engen oder weiten Auslegung des Verbots der reformatio in peius im Vernehmlassungsverfahren zur Sprache kam, der Bundesrat bewusst vom Vorentwurf abwich und die Problematik bereits früher in Lehre und Rechtsprechung diskutiert worden war. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die weite Auslegung bevorzugte.
2.4.3. Zu keinem anderen Ergebnis führt die teleologische Auslegung. Der Sinn des Verbots der reformatio in peius besteht darin, dass der Angeklagte nicht durch die Befürchtung, strenger angefasst zu werden, von der Ausübung eines Rechtsmittels abgehalten werden soll ( WEHRLE, a.a.O., S. 621; KOLLY, a.a.O., S. 298; NICOLAUS BERNOULLI, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozessrecht, 1953, S. 9 und 54 ff.). Durch die Verurteilung zu einer schwerer eingestuften Straftat erhöht sich der Schuldvorwurf, was per se eine Schlechterstellung bewirkt ( WEHRLE, a.a.O., S. 622). Mündet das Rechtsmittelverfahren in einen Schuldspruch wegen einer verwerflicheren Tat, leidet darunter auch der Leumund der betroffenen Person. Zu denken ist beispielsweise an eine Verurteilung wegen vorsätzlicher anstelle der ursprünglichen fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung. Daneben kann eine Umqualifikation einer Übertretung in ein Verbrechen oder Vergehen konkrete Nachteile wie einen Eintrag im Strafregister (vgl. <ref-law>; Art. 3 und 9 der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [SR 331]) nach sich ziehen (vgl. WEHRLE, a.a.O., S. 623). Schlechterstellungen dieser Art können den Rechtsuchenden davon abhalten, ein Rechtsmittel einzulegen.
2.4.4. Das Verbot der reformatio in peius steht im Widerspruch zum Prinzip der materiellen Wahrheit (Bernoulli, a.a.O., S. 57 f.). Der Gesetzgeber wollte die materielle Wahrheit in der StPO mit der Möglichkeit der Revision zuungunsten der beschuldigten Person (<ref-law>; BBl 2006 1319) auf Kosten des Verschlechterungsverbots privilegieren. In die gleiche Richtung geht der Vorbehalt in <ref-law> zum Verbot der reformatio in peius. Der Gesetzgeber knüpfte jedoch sowohl die Revision zuungunsten der beschuldigten Person als auch den Vorbehalt von <ref-law> an bestimmte Voraussetzungen. Der Grundsatz der materiellen Wahrheit ist auch in anderer Hinsicht nicht absolut. Er wird durch verschiedene strafprozessuale Institutionen wie etwa die gesetzlichen Beweisverwertungsverbote eingeschränkt, die zu inhaltlich falschen Entscheiden führen können. Auch die systematische Auslegung spricht folglich nicht gegen ein weites Verständnis des Verbots der reformatio in peius von <ref-law>.
2.5. Eine Verletzung des Verschlechterungsverbots liegt entsprechend dem gesetzgeberischen Willen daher nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat vor. Dies ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung (Ziegler, a.a.O., N. 3 zu <ref-law>; a.M. Calame, a.a.O., N. 8 und 9 zu <ref-law>, wonach mit dem neuen Schuldspruch auch eine Verschärfung der früheren Qualifikation als Übertretung bzw. als Vergehen einhergehen muss) vorsieht, d.h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen. Gleich verhält es sich, wenn der Verurteilte im Berufungsverfahren für die vollendete Tat statt wegen Versuchs (Mathys, a.a.O., S. 141; Calame, a.a.O., N. 8 zu <ref-law>) oder als Mittäter anstatt als Gehilfe verurteilt wird, da ein fakultativer bzw. obligatorischer Strafmilderungsgrund wegfällt. Ob dies auch für die Teilnahmeform der Anstiftung oder andere Strafmilderungsgründe gilt, braucht an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden.
2.6. Massgeblich für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist das Dispositiv (Urteil 6B_199/2011 vom 10. April 2012 E. 8.3.2). Der Rechtsmittelinstanz ist es hingegen nicht untersagt, sich in ihren Erwägungen zur rechtlichen Qualifikation zu äussern, wenn das erstinstanzliche Gericht von einer abweichenden Sachverhaltswürdigung oder falschen rechtlichen Überlegungen ausging (vgl. Calame, a.a.O., N. 9 zu <ref-law>; Wehrle, a.a.O., S. 624 f.). Entscheidend ist, dass sich dies im Dispositiv nicht in einem schärferen Schuldspruch niederschlägt und auch nicht zu einer härteren Strafe führt, wenn ausschliesslich die beschuldigte oder verurteilte Person ein Rechtsmittel ergriff.
2.7. Nicht zu beanstanden ist unter dem Gesichtspunkt des Verschlechterungsverbots, wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer ihrer Auffassung nach am Einbruchdiebstahl vom 21. Mai 2009 in Konolfingen direkt beteiligt war (Urteil S. 45). Sie konnte diesem Umstand bei der beantragten Reduktion des Strafmasses Rechnung tragen. Dies durfte sich aber nicht auf den Schuldspruch auswirken, da der Beschwerdeführer in diesem Punkt erstinstanzlich wegen blosser Gehilfenschaft verurteilt wurde und die Staatsanwaltschaft weder Berufung noch Anschlussberufung erhob. Indem die Vorinstanz es bezüglich des Einbruchdiebstahls vom 21. Mai 2009 nicht bei der Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl belässt, sondern den Beschwerdeführer wegen Diebstahls schuldig spricht, verletzt sie <ref-law>. Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG. Er habe nicht wissen können, dass A._, B._ und C._ über keine Aufenthaltsbewilligung verfügten. Eventualiter sei er zu einer Busse zu verurteilen, da es sich höchstens um einen leichten Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AuG handle.
3.2. Den Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt, wer im In- oder Ausland einer Ausländerin oder einem Ausländer die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder den rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz erleichtert oder vorbereiten hilft.
3.3. Der Beschwerdeführer brachte seine aus dem Kosovo stammenden Mittäter A._, B._ und C._, welche zuvor illegal in die Schweiz eingereist waren, bei sich bzw. bei einem Bekannten unter. Die Vorinstanz stellt fest, er habe aus eigener Erfahrung gewusst, dass seine Landsleute eine Aufenthaltsbewilligung benötigten. Er habe A._, B._ und C._ im Wissen um den illegalen Aufenthalt in der Schweiz eine Unterkunft zur Verfügung gestellt. Sie geht davon aus, der Beschwerdeführer habe mit direktem Vorsatz gehandelt (Urteil S. 37 ff. und 45 ff.).
3.4. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, welche vor Bundesgericht nur im Rahmen von <ref-law> gerügt werden können (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, weshalb die vorinstanzliche Würdigung offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sein könnte. Auf seine Rüge ist nicht einzutreten, soweit er sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung wendet. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts ist bundesrechtskonform. Die Vorinstanz durfte einen leichten Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AuG verneinen.
4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem". Er werde für das illegale Beherbergen seiner Mittäter sowohl gestützt auf Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG als auch wegen Diebstahls bestraft, da die Vorinstanz ihm vorwerfe, er habe als Logistiker gehandelt.
Der Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz erachtet die Beteiligung des Beschwerdeführers an den Einbruchdiebstählen nicht alleine deshalb als erwiesen, weil er seinen Mittätern in der Schweiz eine Unterkunft zur Verfügung stellte. Sie weist vielmehr darauf hin, dass er an den Diebstählen beteiligt war, dass er Fahrzeug und Werkzeug zur Verfügung stellte und auch mithalf, die Einbruchsobjektive vorgängig zu rekognoszieren.
5.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung.
5.1. Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6; <ref-ruling> E. 5.3.1; <ref-ruling> E. 2.1).
5.2. Soweit der Beschwerdeführer seiner Rüge eigene, von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichende Tatsachenbehauptungen zugrunde legt, ist darauf nicht einzutreten.
5.3. Der Beschwerdeführer rügt, die Freiheitsstrafe sei unverhältnismässig hoch. Angemessen seien 26 Monate. Er beruft sich auf einen vom Obergericht des Kantons Bern im Mai 2012 beurteilten Fall. Damals sei gegenüber einem Wiederholungstäter für mehr als 50 Einbrüche eine Freiheitsstrafe von 44 Monaten verhängt worden, d.h. weniger als einen Monat pro Einbruch (Beschwerde S. 25). Daraus kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er verkennt, dass die Strafe nach dem in <ref-law> verankerten Asperationsprinzip nicht proportional zur Anzahl der Straftaten steigt. Er übersieht zudem, dass sich die Höhe des Strafmasses nach den konkreten Tat- und Täterkomponenten bemisst und es im Strafrecht keinen Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" gibt (<ref-ruling> E. 3.3).
5.4. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt diese zutreffend. Dass sie sich von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Freiheitsstrafe von 34 Monaten hält sich im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe von 20 Monaten seien nicht geprüft worden. Die Vorinstanz stelle auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts ab, welches lediglich auf seine Erwägungen zum unbedingten Vollzug der Hauptstrafe verweise.
6.2. Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach <ref-law> nur erfolgen, wenn wegen der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht (<ref-ruling> E. 4.2 und 4.3). Nach welchen Grundsätzen die Prüfung des Widerrufs erfolgen soll, hat das Bundesgericht in seinem Grundsatzentscheid <ref-ruling> dargelegt. Weder die Vorinstanz noch das erstinstanzliche Gericht nehmen darauf Bezug. Die Vorinstanz erkennt zwar, dass für den Widerruf der Freiheitsstrafe von 20 Monaten erhöhte Anforderungen gelten (Urteil S. 53). Eine eigentliche Prüfung nimmt sie hingegen nicht vor. Der angefochtene Entscheid genügt den Begründungsanforderungen nicht. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt begründet.
7.
7.1. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil bezüglich des Schuldspruchs wegen Diebstahls, begangen am 21. Mai 2009 in Konolfingen, und des Widerrufs des mit Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 für die Freiheitsstrafe von 20 Monaten gewährten bedingten Vollzugs aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
7.2. Der Kanton Bern hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren im Umfang seines Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). Die Entschädigung ist dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird in diesem Umfang gegenstandslos. Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, ist es zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Seiner finanziellen Lage ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Juni 2012 teilweise aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 800.-- auferlegt.
4.
Der Kanton Bern hat Fürsprecher Kurt Gaensli für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. September 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 56 | penal_law | nan | ['cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', 'c5f69b58-38f9-4d4a-bfbf-17061db34eb7', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '0a5e45e2-8d76-43f7-9e34-0e069aa64181', 'b0672985-31b3-4a8a-b272-f7b48c646258', 'cab3cef6-6eac-4db3-9edd-f2d0750b53a4', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'f1ee77dd-caae-4cb4-9048-8c53ab46806d', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', 'aa039999-9505-4a94-987a-ee7b2f285bb2', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0d6eadfb-e81e-4258-ab2d-a803055367ad | 2,001 | fr | A.- Le 7 mars 2000, A._ a consulté en urgence le professeur B._, chef de service de l'unité de chirurgie maxillo-faciale aux Hôpitaux X._, en raison de l'apparition d'une tuméfaction douloureuse antéro-faciale à gauche, associée à une limitation de l'ouverture de la bouche (trismus). Un orthopantomogramme a confirmé la présence d'une dent de sagesse gauche, ectopique, retenue dans l'os, avec image péri-coronaire radio-transparente en croissant. Dans un premier temps, le patient a bénéficié d'une antibiothérapie associée à un traitement anti-inflammatoire. Compte tenu de la limitation d'ouverture buccale, de la position difficile de la dent, il a été décidé d'effectuer sous anesthésie générale, le 7 avril 2000, l'extraction avec morcellement de la dent 38 infectée, ayant provoqué un abcès. Dans le même temps opératoire trois autres dents de sagesse (48 et 18 [tous deux incluses] et 28), ainsi qu'une dent surnuméraire (29), ont été extraites afin d'éviter le risque de nouvelles interventions urgentes.
L'intervention a été pratiquée par le professeur B._ aux Hôpitaux X._. L'assuré a pu regagner son domicile le 9 avril 2000. La facture établie par l'établissement hospitalier s'est élevée à 1101 fr., pour trois jours d'hospitalisation selon un montant forfaitaire journalier de 367 fr.
A._ est assuré contre la maladie auprès de la Caisse-maladie et accident Mutuelle Valaisanne. Par décision du 19 mai 2000, la caisse a refusé de prendre en charge les frais de l'intervention susmentionnée, considérant qu'il s'agissait d'un traitement dentaire qui ne relevait pas des prestations obligatoires des soins.
Le 23 mai 2000, le professeur B._ a extrait, au cours d'un traitement ambulatoire, un fragment de dent qui avait subsisté en raison des difficultés d'extraction de la dent 48. Il a établi une note d'honoraires de 931 fr. 55.
Le 31 mai 2000, l'assuré a formé une opposition à la décision de la caisse. Celle-ci l'a rejetée le 29 juin 2000.
B.- A._ a recouru en concluant au remboursement par la caisse, avec intérêts, des factures de 1101 fr. et 931 fr. 55.
Statuant le 19 décembre 2000, le Tribunal administratif du canton de Genève, après avoir entendu le professeur B._, a admis le recours. Il a annulé la décision sur opposition et condamné la caisse à rembourser à l'assuré les deux montants cités.
C.- La Mutuelle Valaisanne interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut principalement à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'elle n'est pas tenue de prendre en charge les frais d'extraction des dents de sagesse de l'assuré. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause au tribunal administratif pour nouveau jugement.
A._ conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet. | Considérant en droit :
1.- Selon l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires :
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non
évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou
ses séquelles, ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou
ses séquelles.
Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues à l'art. 31 al. 1 LAMal. A l'art. 33 let. d OAMal, le Conseil fédéral, comme le permet l'art. 33 al. 5 LAMal, a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette sous-délégation aux art. 17 à 19a de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832. 112.31).
L'art. 17 OPAS édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal renferme une liste des maladies graves et non évitables du système de la mastication. L'art. 18 OPAS (édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. b LAMal), énumère les autres maladies graves susceptibles d'occasionner des soins dentaires; il s'agit de maladies qui ne sont pas, comme telles, des maladies du système de la mastication, mais qui ont des effets nuisibles sur ce dernier.
Quant à l'art. 19 OPAS, (édicté en exécution de l'art. 31 al. 1 let. c LAMal), il prévoit que l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements de certains foyers infectieux bien définis. Enfin, l'art. 19a OPAS (en vigueur depuis le 1er janvier 1997) concerne les traitements dentaires occasionnés par les infirmités congénitales.
La liste des affections de nature à nécessiter des soins dentaires à la charge de l'assurance selon les art. 17 à 19 OPAS est exhaustive (<ref-ruling> consid. 4 et 347 consid. 3a).
2.- En l'occurrence seule peut entrer en ligne de compte une prise en charge en vertu de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, plus précisément la lettre a chiffre 2 de cette disposition de l'ordonnance.
a) Sous le titre "Maladies du système de la mastication", l'art. 17 OPAS a la teneur suivante :
A condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et le traitement n'étant pris en charge par l'assurance que dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, l'assurance prend en charge les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication (art. 31, 1er al., let. a, LAMal) :
a. maladies dentaires :
1. granulome dentaire interne idiopathique,
2. dislocations dentaires, dents ou germes dentaires
surnuméraires, pouvant être qualifiées de maladie
(par exemple : abcès, kyste);
b. maladies de l'appareil de soutien de la de dent
(parodontopathies) :
1. parodontite pré pubertaire,
2. parodontite juvénile progressive,
3. effets secondaires irréversibles de médicaments;
c. maladies de l'os maxillaire et des tissus mous :
1. tumeurs bénignes des maxillaires et muqueuses et
modifications pseudotumorales,
2. tumeurs malignes de la face, des maxillaires et du
cou,
3. ostéopathies des maxillaires,
4. kystes (sans rapport avec un élément dentaire),
5. ostéomyélite des maxillaires;
d. maladies de l'articulation temporo-mandibulaire et de
l'appareil de locomotion :
1. arthrose de l'articulation temporo-mandibulaire,
2. ankylose,
3. luxation du condyle et du disque articulaire;
e. maladies du sinus maxillaire :
1. dent ou fragment dentaire logés dans le sinus,
2. fistule bucco-sinusale;
f. dysgnathies qui provoquent des affections pouvant être
qualifiées de maladie, telles que :
1. syndrome de l'apnée du sommeil,
2. troubles graves de la déglutition,
3. asymétries graves cranio-faciales
b) Il existe des différences dans l'énumération de ces maladies. Ainsi le DFI se contente-t-il, dans certains cas, de désigner une maladie en particulier, par exemple l'arthrose de l'articulation temporo-mandibulaire (art. 17 let. d ch. 1 OPAS) ou la fistule bucco-sinusale (art. 17 let. e ch. 2 OPAS). Dans d'autres cas, l'auteur de l'ordonnance décrit un état de fait, comme à l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS ("dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires") en se servant de notions qui, comme telles, lui paraissent trop imprécises, de sorte qu'à ses yeux l'affection doit en plus pouvoir être qualifiée de "maladie" (par exemple : abcès, kystes). Il s'agit dès lors de savoir si cette notion de maladie diffère du critère de la maladie posé de manière générale à l'art. 17 OPAS et si, en conséquence, les affections visées par cette disposition entrent dans le catalogue des prestations à la charge de l'assurance-maladie. En outre, il faut se demander si la notion de maladie dont use l'art. 17 OPAS, de manière générale ou à sa lettre a ch. 2 par exemple (dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires), recouvre la notion de maladie définie à l'art. 2 al. 1 LAMal.
c) Le Tribunal fédéral des assurances a consulté à ce sujet des publications émanant de deux associations professionnelles et concernant la prise en charge par l'assurance-maladie des frais d'un traitement dentaire (Atlas des maladies avec effet sur le système de la mastication [Atlas SSO] réalisé par la Société suisse d'odontostomatologie [SSO] et le Guide-LAMal de la Société suisse de chirurgie maxillo-faciale). Ces publications ne fournissent que peu de réponses de principe aux questions posées, qu'elles abordent selon une méthode casuistique. D'autre part, elles aboutissent à des conclusions divergentes sur nombre de questions particulières. A cela s'ajoute la portée pratique considérable des problèmes posés, dont les solutions sont susceptibles d'avoir des conséquences financières importantes tant pour les assurés que pour les assureurs.
Ces considérations ont amené le Tribunal fédéral des assurances à confier à un collège d'experts, le 28 mars 2000, une expertise de principe en matière de médecine dentaire. Le collège d'experts était composé de trois membres, savoir MM. Urs Gebauer, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie de l'Université de Berne, Martin Chiarini, docteur en médecine dentaire à l'Ecole de médecine dentaire, à Genève, et Mme Wanda Gnoinski, docteur en médecine dentaire à la Klinik für Kieferorthopädie und Kinderzahnmedizin, à Zurich. Les experts ont eu la possibilité de demander le concours d'autres spécialistes.
L'expertise a été déposée au tribunal le 31 octobre 2000 et elle a fait l'objet d'une discussion avec les experts le 16 février 2001. Le 21 avril 2001, ces derniers ont déposé un rapport complémentaire. Ils ont répondu aux questions posées sur un plan général, c'est-à-dire abstraction faite des cas particuliers pendants devant le tribunal.
Ils ont ainsi fourni les éléments qui permettent une interprétation de la loi fondée sur une meilleure compréhension de la science médicale dont elle s'inspire.
3.- a) Les experts ont été invités à se prononcer sur le caractère de maladie en présence de dislocations dentaires (position ectopique des dents), dents ou germes dentaires surnuméraires au sens de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS.
Ils ont estimé qu'il devait s'agir d'une maladie qualifiée par rapport à la notion de maladie définie à l'art. 2 al. 1 LAMal. Du moment que les notions de "dislocations dentaires" et de "dents ou germes dentaires surnuméraires" visent aussi bien des maladies sévères que des affections de peu de gravité du système de la mastication, il est possible, grâce à ce critère de distinction, de délimiter les maladies graves - c'est-à-dire celles qui revêtent le caractère de maladie au sens de l'ordonnance - des autres affections qui ne peuvent pas être qualifiées de graves et qui, en conséquence, ne tombent pas sous le coup de l'art. 31 al. 1 LAMal.
b) Sur la base des conclusions des experts, le Tribunal fédéral des assurances a été amené à considérer, de manière générale, que dans la mesure où elle suppose l'existence d'une atteinte qualifiée à la santé, la notion de maladie au sens des art. 17 (phrase introductive) et 17 let. a ch. 2 OPAS, est plus restrictive que la notion de maladie valable généralement dans l'assurance-maladie sociale (art. 2 al. 1 LAMal). Autrement dit, le degré de gravité de la maladie est une des conditions de la prise en charge par l'assurance-maladie des traitements dentaires; les atteintes à la santé qui ne présentent pas ce degré de gravité n'entrent pas dans les prévisions de l'art. 31 al. 1 LAMal. La répétition du terme "maladie" à l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS vise à mettre l'accent sur la condition de gravité requise de manière générale à l'art. 17 OPAS. En effet, dans le cas de dislocations dentaires, dents ou germes dentaires surnuméraires, il se trouve précisément un nombre prépondérant d'affections légères par rapport aux atteintes à la santé qui revêtent un caractère de gravité (arrêt M. du 19 septembre 2001, K 73/98, destiné à la publication dans le Recueil officiel).
c) Afin d'être en mesure d'évaluer le degré de gravité de la maladie en cas de dislocations dentaires, de dents ou germes dentaires surnuméraires, les experts opèrent une distinction entre la dentition en développement - en règle ordinaire jusqu'à l'âge de 18 ans - et la dentition définitive.
S'agissant d'une dentition en développement, l'affection peut avoir valeur de maladie lorsqu'elle provoque une entrave à son développement ordonné ou en présence d'un phénomène pathologique. Pour ce qui est d'une dentition définitive, une entrave à un développement ordonné de la dentition n'entre pas en ligne de compte; l'état de maladie se limite ici à un phénomène pathologique.
aa) Selon les experts, pour qu'une entrave à un développement ordonné de la dentition ait valeur de maladie, elle doit être en rapport avec une dislocation dentaire, des dents ou germes dentaires surnuméraires; il faut, en outre, qu'elle se soit déjà manifestée ou qu'elle représente un danger imminent selon l'expérience médicale dentaire; enfin, il faut que l'atteinte ne puisse pas être supprimée ou évitée par des mesures simples. Comme exemples d'entraves à un développement ordonné de la dentition, les experts mentionnent l'entrave à l'éruption de dents voisines, la résorption ou le refoulement de celles-ci et l'arrêt de la croissance de la crête alvéolaire à la suite d'une ankylose de dents définitives et d'une ankylose précoce de dents de lait. Les experts considèrent comme étant des mesures thérapeutiques simples, notamment, l'extraction sans complication de dents de lait ou de dents définitives (extraction simple), l'excision d'une calotte de muqueuse, ainsi que l'utilisation d'un appareillage simple pour offrir l'espace nécessaire à l'éruption dentaire (par exemple un écarteur fixe ou mobile, un arc lingual, un arc palatin, un headgear).
bb) Toujours selon les experts, on parle de phénomène pathologique quand il est en relation avec une dislocation dentaire ou des dents ou germes dentaires surnuméraires, qu'il ne peut être combattu par des mesures prophylactiques, qu'il provoque des dommages importants aux dents avoisinantes, à l'os maxillaire ou aux tissus mous avoisinants ou encore qu'il risque, selon une évaluation fondée sur un examen clinique ou au besoin radiologique, de provoquer avec une grande probabilité de tels dommages et qu'à défaut d'intervention il en résulterait une atteinte au système de la mastication. A titre d'exemples de dommages importants aux dents avoisinantes, à l'os maxillaire ou aux tissus mous avoisinants, les experts mentionnent l'abcès, le kyste, pour autant qu'ils ne soient pas causés par des caries ou une parodontite évitables, la résorption ou le refoulement de dents avoisinantes, des poches de parodontose déjà constituées auprès de dents avoisinantes, une péricoronarite chronique-récidivante (formation débutante d'un abcès) auprès de dents de sagesse, de même que des dents incluses en contact avec la cavité buccale, qui constituent un facteur de risque d'abcès résultant de caries inévitables.
cc) Les dents de sagesse disloquées présentent, de l'avis des experts, une situation particulière par rapport à d'autres dents disloquées ou à des dents surnuméraires.
En effet, de par leur position topographique dans la région de l'angle mandibulaire inférieur, elles présentent souvent des anomalies de position et sont la cause de complications inflammatoires et de formations kystiques, qui, en raison précisément de cette position topographique particulière, peuvent avoir de graves répercussions, telles que l'extension d'abcès dans des compartiments anatomiques comportant des structures vitales ou la fracture spontanée de la mandibule consécutive à un affaiblissement par de volumineuses formations kystiques.
4.- Le Tribunal fédéral des assurances a considéré, en se ralliant au point de vue des experts, qu'il convenait de reconnaître un caractère de maladie au sens de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS aux entraves à un développement ordonné de la dentition ou à un phénomène pathologique, pour ce qui est de la dentition en développement, et à un phénomène pathologique, pour ce qui est de la dentition définitive. Le phénomène pathologique doit provoquer des dommages importants aux dents avoisinantes ou, sous certaines conditions, représenter un risque imminent d'un tel dommage.
En conséquence, le caractère de maladie doit d'emblée être nié lorsqu'on est uniquement en présence d'une dislocation dentaire, de dents ou germes dentaires surnuméraires, par exemple quand l'écart par rapport à la position et à l'axe normaux dépasse une valeur minimale (arrêt M. précité).
En outre, ainsi qu'on l'a vu, l'obligation de prise en charge par l'assurance-maladie suppose ici une atteinte qualifiée à la santé : toute affection provoquée par une dislocation dentaire, des dents ou germes dentaires surnuméraires, ne justifie donc pas que des mesures diagnostiques ou thérapeutiques soient prises en charge par l'assurance-maladie.
5.- Egalement dans le cas de dents de sagesse incluses, l'existence d'une maladie dentaire tombant sous le coup de l'art. 17 let. a ch. 2 OPAS implique donc, comme condition préalable, une dislocation dentaire (arrêt Z. du 26 septembre 2001 [K 89/98]).
En l'espèce, il y a lieu d'admettre que cette condition est remplie en ce qui concerne la dent 38, qui présentait, au dire du professeur B._, une position ectopique. Il est en outre établi que des complications sous la forme d'une infection (abcès) étaient associées à la malposition de cette dent. Conformément aux principes ci-dessus exposés, les frais découlant de l'extraction de cette dent incombent donc à la recourante.
Tel n'est pas le cas, en revanche, des autres dents qui ont été extraites (trois dents de sagesse et une dent surnuméraire). Il n'existait dans ce cas aucune complication inflammatoire ou formation kystique ni même un risque pathologique imminent. Toutefois, comme l'a indiqué en procédure cantonale le professeur B._, l'extraction de ces autres dents, en plus de la dent 38, n'a eu aucune incidence sur le coût journalier de l'hospitalisation du patient, en raison du forfait hospitalier applicable en l'occurrence, ni apparemment sur la durée de l'hospitalisation.
La recourante ne prétend du reste pas le contraire.
On est donc fondé à considérer que l'extraction de la seule dent 38 n'eût pas entraîné un coût inférieur à celui de 1101 fr. facturé par les Hôpitaux X._ pour le séjour à l'hôpital de l'intimé. Ce montant doit donc être intégralement pris en charge par la recourante.
En ce qui concerne la note d'honoraires d'un montant de 931 fr. 55, elle se rapporte uniquement, comme l'a d'ailleurs confirmé le professeur B._ au cours de son audition, à l'intervention ambulatoire du 23 mai 2000.
Cette intervention a consisté à retirer un fragment de dent qui avait subsisté en raison des difficultés d'extraction de la dent 48. Il s'agit donc d'une mesure qui n'est pas en relation avec l'opération pour laquelle la caisse est tenue de verser des prestations (extraction de la dent 38). C'est donc à tort que les premiers juges ont condamné la recourante à rembourser à l'intimé la note d'honoraires du professeur B._. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
6.- Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). La recourante n'obtient que partiellement gain de cause. L'intimé, représenté par un mandataire professionnel, a droit à une indemnité de dépens réduite (art. 159 al. 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est partiellement admis. Le jugement du
Tribunal administratif du canton de Genève du 19 décembre
2000 est annulé dans la mesure où il condamne
la recourante à rembourser à l'intimé la note d'honoraires
de 931 fr. 55.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. La Mutuelle Valaisanne versera à l'intimé une somme de 1200 fr. à titre de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale.
IV. Le tribunal administratif statuera sur les dépens de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal administratif du canton de Genève et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 21 décembre 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0d6f1a4a-7b95-4c5d-8fb8-0c41aa590732 | 2,001 | de | A.- Mit Verfügung vom 3. Dezember 1999 sprach das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt der 1928 geborenen S._ für die Zeit ab 1. Oktober 1999 Ergänzungsleistungen (EL) zur Altersrente der AHV in Höhe von Fr. 295.- monatlich zu. Nachdem das Amt anfangs 2000 Kenntnis von einer Liegenschaft in Frankreich erhalten hatte, nahm es, da seitens der Versicherten keine Grundstücke als Vermögenswerte deklariert worden waren, ergänzende Abklärungen vor. Diese ergaben, dass S._ 1990/1991 ein Wohnhaus in Frankreich erworben hatte und zu dessen Unterhalt ein - ebenfalls nicht angegebenes - Sparguthaben von rund Fr. 25'000.- auf einem Konto in Frankreich existierte. Das Amt verfügte hierauf am 27. April 2000 die Einstellung der bisher ausgerichteten EL per Ende April 2000. Daran hielt es - nach Einholung weiterer Informationen - mit Verfügung vom 27. Juni 2000 fest, wobei es einen EL-Anspruch rückwirkend per 1. Oktober 1999 verneinte und bereits bezahlte Leistungen in der Höhe von Fr. 2'189.- zurückforderte.
B.- Die gegen die Verfügung vom 27. April 2000 erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen Basel-Stadt unter Ausdehnung des Verfahrens auf die Verfügung vom 27. Juni 2000 ab (Entscheid vom 23. Februar 2001).
C.- S._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Zusprechung von Ergänzungsleistungen.
Während das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt auf eine Stellungnahme verzichtet, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Ausdehnung des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens vom Anfechtungsgegenstand (Einstellung der EL per Ende April 2000 gemäss Verfügung vom 27. April 2000) auf die damit unzweifelhaft eng zusammenhängende Frage der Verneinung des EL-Anspruchs ab 1. Oktober 1999 sowie der Rückforderung der bisher erbrachten Leistungen (Inhalt der Verfügung vom 27. Juni 2000) ist nicht zu beanstanden, da von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt in seiner kantonalen Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2000 auch zu den letztgenannten Punkten ausführlich Stellung genommen hat und die Sache spruchreif ist (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
2.- Im kantonalen Entscheid werden die für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen geltenden Voraussetzungen sowie die nach Gesetz und Verordnung massgebenden Berechnungsregeln, namentlich die Bestimmung des Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG, wonach bei Altersrentnern als Einnahmen ein Zehntel des Reinvermögens anzurechnen ist, soweit es bei Alleinstehenden Fr. 25'000.- übersteigt, zutreffend dargelegt.
Darauf kann verwiesen werden. Richtig wiedergegeben sind ferner die Normen und Grundsätze über die Rückforderung unrechtmässig bezogener Ergänzungsleistungen unter der Voraussetzung eines Rückkommenstitels (Art. 27 Abs. 1 ELV in Verbindung mit Art. 47 AHVG; <ref-ruling> Erw. 3a, 138 Erw. 2c, 121 V 4 f. Erw. 6, je mit Hinweisen). Anzufügen ist, dass nach Art. 17 ELV das anrechenbare Vermögen nach den Grundsätzen der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer für die Bewertung des Vermögens im Wohnsitzkanton zu bewerten ist (Abs. 1). Dienen Grundstücke dem Bezüger oder einer Person, die in der EL-Berechnung eingeschlossen ist, nicht zu eigenen Wohnzwecken, so sind diese zum Verkehrswert einzusetzen (Abs. 4). Nach der Rechtsprechung ist unter dem Verkehrswert im Sinne von Art. 17 Abs. 4 ELV der Verkehrswert zu verstehen, den eine Liegenschaft im normalen Geschäftsverkehr besitzt (<ref-ruling>; SVR 1998 EL Nr. 5 S. 9, je mit Hinweisen; Erw. 2a des Urteils S. vom 8. Februar 2001, P 50/00; vgl. auch die Erläuterungen des BSV zur ELV-Revision vom 16. September 1998, AHI 1998 S. 273 f.).
3.- a) Zu prüfen ist, ob die Verwaltung - bestätigt durch die Vorinstanz - zu Recht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf EL ab 1. Oktober 1999 verneint und bereits ausbezahlte Leistungen in Höhe von Fr. 2'189.- zurückgefordert hat. Im Streite liegt dabei einzig, ob die Versicherte sich die in ihrem Eigentum befindlichen Vermögenswerte in Frankreich (Grundstück, Sparkontoguthaben) einnahmenseitig anzurechnen hat. Diese Frage ist mit dem Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt sowie der Kantonalen Rekurskommission zu bejahen. Da die Beschwerdeführerin die Liegenschaft nicht zu eigenen Wohnzwecken benutzt (vgl.
hiezu <ref-ruling> f. Erw. 4c), ist diese gemäss Art. 17 Abs. 4 ELV mit dem Verkehrswert einzusetzen. Die Verwaltung hat den anrechenbaren Verkehrswert auf der Basis der konkreten und aktuellen Liegenschaftsschätzung (Mai 2000) des französischen Architekten V._, ermittelt, wonach dem Verkaufswert ein Preis von FF 890'468.- oder Fr. 222'167.- (vgl. den gemäss Tabellen des BSV für die Jahre 1999 und 2000 massgeblichen Umrechnungskurs für FF) entspricht. Da es sich hiebei um einen für die Festsetzung des EL-Anspruchs geeigneten und praktikablen Schätzungswert handelt (vgl. SVR 1998 EL Nr. 5 S. 9 Erw. 6a; Erw. 2b des Urteil S.
vom 8. Februar 2001, P 50/00), welcher auch seitens der Beschwerdeführerin als solcher nicht beanstandet wird, erweist sich dieser Ansatz als sachgerecht. Im Übrigen hat bereits die Vorinstanz korrekt erkannt, dass selbst wenn von diesem Wert in Berücksichtigung des von der Versicherten geltend gemachten Wasserschadens ein erheblicher Abzug von bis zur Hälfte des Gebäudewertes vorgenommen würde, noch immer ein deutlicher, anspruchsausschliessender Einnahmenüberschuss bestünde. Ferner ist mit der Kantonalen Rekurskommission darauf hinzuweisen, dass auch die Widmung der Liegenschaft zu Stiftungszwecken an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermöchte, da gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, dennoch als Einkommen angerechnet werden. Es bestehen schliesslich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Berechnung in einer der anderen Positionen fehlerhaft wäre. So hat die Verwaltung insbesondere die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Einkünfte aus der AHV-Altersrente (1999/2000:
Fr. 1'672.- pro Monat) sowie regelmässig anfallende monatliche Ausgaben - in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf Fr. 1'500.- bis Fr. 2'000.- beziffert - in Höhe von rund Fr. 2'382. 50 (1. Oktober bis Ende Dezember 1999:
Fr. 28'590.- : 12) bzw. Fr. 2'394.- (1. Januar bis Ende April 2000: Fr. 28'724.- : 12) berücksichtigt.
b) Anfangs 2000 haben die EL-Organe von einer neuen, d.h. ihnen bis anhin unbekannten Tatsache (Grundeigentum und Sparguthaben der Beschwerdeführerin in Frankreich) Kenntnis erhalten. Die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen beruhte demnach auf von Anfang an fehlerhaften tatsächlichen Grundlagen, weshalb das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt mit Verfügungen vom 27. April bzw. 27. Juni 2000 den EL-zusprechenden Verwaltungsakt vom 3. Dezember 1999 nach den Regeln der prozessualen Revision zu Recht rückwirkend und damit grundsätzlich rückerstattungsbegründend aufgehoben hat (Art. 27 Abs. 1 ELV; <ref-ruling> Erw. 2d mit Hinweisen; SVR 1998 EL Nr. 9 S. 22 Erw. 6a). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 26. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0d6f443c-41c5-44ad-a5f9-1a381ca8f701 | 2,011 | fr | Faits:
A. H.X._, né le 30 janvier 1952, de nationalité suisse, et F.X._, née le 11 janvier 1968, de nationalité bulgare, se sont mariés le 6 mars 1999 à .... Par contrat du 5 mars 1999, les époux X._ ont adopté le régime de la séparation de biens.
Le 14 août 1998, H.X._ a reconnu A._ et B._, les fils jumeaux de son épouse, nés le 11 avril 1996. Par jugement définitif du 27 avril 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action en contestation de cette reconnaissance intentée par H.X._.
Les époux X._ vivent séparés depuis le mois de décembre 2004.
B. B.a Par acte du 10 décembre 2008, l'épouse a formé une demande en divorce auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève.
Par jugement du 4 février 2010, le tribunal a prononcé le divorce des parties. Il a entre autres attribué à la mère l'autorité parentale et la garde sur les enfants et fixé la contribution d'entretien mensuelle de chacun des enfants à la charge du père à 500 fr. jusqu'à l'âge de quinze ans et 600 fr. dès lors et jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas de formation ou d'études suivies régulièrement et avec sérieux.
B.b Par arrêt du 19 novembre 2010, la Cour de justice du canton de Genève a partiellement réformé ce jugement sur ce point en ce sens que la contribution d'entretien mensuelle à la charge de l'époux en faveur de chacun des enfants a été limitée au-delà de la majorité, en cas de formation ou d'études suivies régulièrement et avec sérieux, au maximum jusqu'à l'âge de 25 ans.
C. L'époux interjette le 10 janvier 2011 un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il ne doit pas payer de contribution à l'entretien de ses enfants. Il se plaint d'arbitraire dans l'établissement de ses revenus et charges ainsi que d'une violation des art. 285 et 277 al. 2 CC.
Aucune observation n'a été requise sur le fond. | Considérant en droit:
1. Le recours a été interjeté - compte tenu des féries (art. 46 al. 1 let. c LTF) - dans le délai légal (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>), prise en dernière instance cantonale et sur recours par le tribunal supérieur du canton de Genève (<ref-law>), dans une affaire civile de nature pécuniaire (<ref-law>), dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a par ailleurs pris part à la procédure devant l'autorité précédente et démontre un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée (<ref-law>), de sorte que le recours en matière civile est en principe recevable.
2. 2.1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2.2). Le recourant doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (arrêt 5A_129/2007 du 28 juin 2007 consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2a). Le Tribunal fédéral ne connaît en outre de la violation des droits fondamentaux ou du droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant (<ref-law> ; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit ainsi satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione), en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
2.2 Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (consid. 2.1).
Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 1b et les références citées). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
3. Le recourant conteste tout d'abord que sa capacité de gain mensuel auprès de son employeur actuel soit de 2'380 fr. (ses revenus totaux étant de 3'165 fr.) et reproche à la cour cantonale de lui avoir imputé un revenu hypothétique.
3. Le recourant conteste tout d'abord que sa capacité de gain mensuel auprès de son employeur actuel soit de 2'380 fr. (ses revenus totaux étant de 3'165 fr.) et reproche à la cour cantonale de lui avoir imputé un revenu hypothétique.
3.1 3.1.1 Lors de la fixation de la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur à celui obtenu effectivement. Le motif pour lequel le débirentier a renoncé à un revenu ou à un revenu supérieur est, dans la règle, sans importance. En effet, la prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (<ref-ruling> consid. 4a; arrêt 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3 publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes: Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (<ref-ruling> consid. 4c/bb; <ref-ruling> consid. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail; PHILIPP MÜLHAUSER, Das Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2010; <ref-ruling> consid. 3.2; arrêt 5A_894/2010 du 15 avril 2011 consid. 3.1).
3.1.2 Le Tribunal fédéral revoit librement la question savoir si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne une augmentation de son revenu. Il s'impose toutefois une certaine retenue en la matière car l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3a; arrêt 5A_154/2008 du 23 juin 2008 consid. 2.1.2 publié in FamPra.ch 2008 p. 937); il n'intervient donc que si celle-ci s'est écartée des principes consacrés par la jurisprudence et la doctrine ou si la décision a été prise sur la base de circonstances qui ne jouent aucun rôle selon l'esprit de la loi: tel est le cas si le juge écarte, sans aucun motif, des critères essentiels pour la décision ou si, à l'inverse, il se fonde sur des éléments dépourvus d'importance. Le Tribunal fédéral sanctionne en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 2c/aa; <ref-ruling> consid. 4.2 S. 15; <ref-ruling> consid. 1). Compte tenu du devoir de motivation (cf. consid. 2.1), il appartient au recourant de démontrer que les conditions d'une sanction de la décision cantonale rendue en vertu d'un pouvoir d'appréciation sont réunies (arrêt 5A_677/2010 du 11 novembre 2010 consid. 3.1).
3.2 La cour cantonale a admis que le recourant souffrait de diabète mais, s'appuyant sur le certificat médical produit par celui-ci, elle a nié que cette affection entraînait une incapacité de gain partielle. Examinant si le recourant pouvait augmenter son taux d'activité actuel de 40 %, elle a considéré qu'il lui était difficile de trouver un emploi à 100 % en raison de son âge, de la conjoncture actuelle et du fait qu'il ne dispose pas de formation professionnelle particulière. En outre, elle a relevé qu'aucun élément ne permettait de déterminer la disposition actuelle de l'employeur relative à une augmentation du taux d'activité au sein de l'entreprise. Cependant, comparant les salaires déclarés depuis qu'il est au service de son employeur - notamment pour les années 2004, 2005 et 2007 -, elle a jugé que le recourant était en mesure de réaliser au service de son employeur actuel un salaire de 2'380 fr. net au moins. Elle a précisé que le recourant n'avait apporté aucune explication au sujet de la diminution de salaire intervenue depuis lors ni n'avait démontré que celle-ci était le fait de l'employeur.
3.3 Le recourant fait valoir que contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, il a expliqué la baisse de ses revenus par sa maladie qui nécessite un traitement régulier, des visites médicales mensuelles, ainsi que de fréquents contrôles de laboratoires. Il en déduit qu'on ne saurait ainsi lui faire grief d'avoir diminué son taux d'activité et lui imputer un revenu hypothétique supérieur à celui effectivement réalisé, ce d'autant plus qu'il a été constaté qu'il ne pouvait que difficilement trouver une activité à 100 % vu son âge et sa formation inexistante. En outre, il invoque que, déjà lors des années prises pour référence par la cour cantonale, il ne réalisait pas toujours un revenu constant et qu'il avait notamment obtenu un revenu de l'ordre de celui qu'il réalise présentement en 2005.
3.4 Ce faisant, le recourant ne s'en prend pas au montant retenu par l'autorité cantonale ni à la possibilité pour lui d'obtenir auprès de son employeur actuel à nouveau le même revenu que durant l'année 2004 (question de fait), mais fait valoir qu'on ne peut exiger de lui qu'il travaille davantage en raison de son diabète (question de droit). Sur ce point, il ressort des considérants de l'arrêt querellé que si la cour cantonale a effectivement considéré qu'il ne pouvait pas être exigé qu'il exerce une activité à 100 %, elle n'en a pas moins constaté qu'il disposait d'une pleine capacité de gain quel que soit son état de santé. En outre, le recourant a explicitement admis dans ses écritures qu'il avait réduit ses activités en raison du diabète dont il souffre et, par là-même, que cette diminution n'était pas le fait de son employeur. Il n'y a donc ni contradiction ni abus du pouvoir d'appréciation, en tant que la cour cantonale a considéré que l'on pouvait attendre du recourant qu'il exerce son activité dans la même mesure que durant l'année 2004, laquelle ne représente en aucun cas une activité à 100 %. En outre, le recourant ne démontre nullement en quoi l'autorité cantonale aurait outrepassé son pouvoir d'appréciation en exigeant de lui qu'il augmente ses revenus. Son grief doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. Le recourant fait ensuite grief à la cour cantonale d'avoir écarté de ses charges son loyer mensuel de 800 fr.
4.1 La cour cantonale a apprécié les pièces produites par le recourant et a considéré que l'attestation de l'agence immobilière confirmait l'existence d'un bail mais ne démontrait pas le paiement effectif du loyer. S'agissant de l'écrit certifiant que le recourant était à jour avec ses loyers, elle a estimé qu'il n'avait aucune force probante en tant qu'il était signé par la mère du recourant et n'était corroboré par aucune pièce provenant de l'agence immobilière. Elle a en outre relevé que dans la mesure où le recourant ne percevait pas de rémunérations en tant qu'administrateur de la société à caractère familial, propriétaire de l'appartement, il était insolite qu'il doive s'acquitter d'un loyer.
4.2 Dès lors que la capacité contributive doit être appréciée en fonction des charges effectives du débirentier, étant précisé que seuls les montants réellement acquittés peuvent être pris en compte (<ref-ruling> consid. 3a; arrêt 5A_277/2009 du 6 juillet 2009 consid. 4.4.2), l'appréciation des preuves de l'instance cantonale n'est pas arbitraire. En effet, l'intimée ayant formellement contesté que le recourant s'acquittait du loyer allégué, il appartenait à celui-ci de prouver le paiement effectif et mensuel de ses loyers. Or, sans préjuger de la force probante de l'attestation de la mère du recourant, il y a lieu d'admettre qu'elle n'établit pas formellement que celui-ci s'acquitte réellement d'un loyer chaque mois. La critique du recourant est donc infondée.
5. Subsidiairement, le recourant prétend que la cour cantonale a violé le droit fédéral en le condamnant à payer des contributions d'entretien en faveur de ses enfants pour la période postérieure à leur majorité. Il fait valoir que l'arrêt querellé ne comprend aucune constatation de fait quant à leur formation et que rien ne démontre qu'ils aient les capacités de poursuivre une formation au-delà de leur majorité.
5. Subsidiairement, le recourant prétend que la cour cantonale a violé le droit fédéral en le condamnant à payer des contributions d'entretien en faveur de ses enfants pour la période postérieure à leur majorité. Il fait valoir que l'arrêt querellé ne comprend aucune constatation de fait quant à leur formation et que rien ne démontre qu'ils aient les capacités de poursuivre une formation au-delà de leur majorité.
5.1 5.1.1 Lorsque le parent agit dans le cadre d'un procès en divorce, la capacité de faire valoir les droits de l'enfant, qui lui est expressément conférée par la loi, vaut non seulement pour la période couvrant la minorité de l'enfant mais aussi pour celle allant au-delà de l'accès à la majorité (art. 133 al. 1 2e phr. CC). L'extension de cette capacité aux contributions d'entretien outrepassant la majorité de l'enfant a été introduite dans la loi lors de l'abaissement de l'âge de la majorité de vingt à dix-huit ans (cf. art. 156 al. 2 aCC et 14 CC, dans leur teneur selon la loi fédérale du 7 octobre 1994 entrée en vigueur le 1er janvier 1996, RO 1995 1126). Le législateur entendait ainsi éviter que l'abaissement de l'âge de la majorité ne compromît la formation des jeunes gens, en contraignant l'enfant devenu adulte à ouvrir en son propre nom une action indépendante contre son parent (BO 1993 CE 662, BO 1994 CN 1144). Par la suite, la disposition contenue à l'art. 156 al. 2 aCC a été reprise par le nouveau droit du divorce, à l'<ref-law> susmentionné (FF 1996 I 127; cf. <ref-ruling> consid. 3.1.4; arrêt 5A_104/2009 du 19 mars 2009 consid. 2.2 publié in FamPra.ch 2009 p. 798 et JdT 2009 I 439).
5.1.2 La fixation d'une contribution d'entretien pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité doit se faire selon les critères de l'<ref-law> et présuppose donc, en théorie, que des éléments suffisamment crédibles quant à la nature et à la durée de la formation appropriée en cours ou envisagée aient été établis (BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2010, n. 14 ad <ref-law>; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 23 ad <ref-law>; HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 42 ss ad art. 279/280 CC). Cela étant, afin d'éviter à l'enfant le fardeau psychologique, que représente une action en justice contre un parent, il y a lieu de favoriser la fixation de la contribution au-delà de la majorité avant l'accès à celle-ci - l'enfant mineur pouvant compter sur l'appui du parent détenteur de l'autorité parentale - et de renvoyer, si besoin est, le parent débiteur à agir par la voie de l'action en modification, une fois l'enfant devenu majeur (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 2009, n. 1108 s.; contra: HEGNAUER, op. cit., n. 45 ad art. 279/280 CC, WULLSCHLEGER, FamKommentar, 2011, n. 17 ad Allg. Bem. ad art. 276-293 CC). De toute manière, la fixation de la contribution à l'entretien de l'enfant au-delà de la majorité, que prévoit l'art. 133 al. 1 2e phr. CC, ne saurait être subordonnée à un examen précis des conditions de l'<ref-law> puisque les circonstances personnelles, telles que le refus de l'enfant d'entretenir des relations avec son parent, ne peuvent que difficilement faire l'objet d'un pronostic et doivent bien plus être examinées au moment de l'accès à la majorité, cas échéant dans le cadre d'une action en modification (WULLSCHLEGER, op. cit., n. 31 ad Allg. Bem. ad art. 276-293 CC). Une autre interprétation priverait en effet l'art. 133 al. 1 2e phr. CC de toute application hormis les cas dans lesquels l'accession à la majorité est toute proche du prononcé du divorce.
5.2 En l'espèce, les enfants des parties sont âgés de 15 ans et suivent des études au cycle d'orientation. S'agissant des obligations d'entretien du recourant en leur faveur, la cour cantonale a prévu que celles-ci perdureront au-delà de la majorité en cas de formation ou d'études suivies régulièrement et avec sérieux, mais au maximum jusqu'à l'âge de 25 ans.
Cette solution est admissible au regard des considérants qui précèdent même si l'arrêt cantonal ne contient aucune constatation quant aux formations envisagées et à leur durée. La formulation conditionnelle retenue en instance cantonale permet en effet aux enfants de ne pas être contraints d'agir en justice contre leur père si leurs formations respectives ne seront pas achevées à leur majorité; l'opportunité d'agir en modification du jugement est réservée au père si, le moment venu, il estime que les conditions de l'<ref-law> ne sont pas remplies.
6. Dans un dernier moyen, le recourant fait valoir qu'au moment de sa retraite, le 31 janvier 2017, ses obligations d'entretien envers ses enfants perdureront, en cas d'études ou de formation professionnelle, alors que la cour cantonale n'a pas examiné si ses revenus de retraité lui permettront de s'acquitter de la contribution arrêtée. À cet égard, il précise que, vu la modestie de son salaire actuel, ses revenus vont chuter lorsqu'il cessera ses activités et que l'on ne saurait exiger de lui qu'il travaille au-delà de l'âge de 65 ans.
Si, en pratique, l'obligation de verser une contribution est souvent prévue jusqu'au jour où le débiteur atteint l'âge de l'AVS, il n'est toutefois pas exclu d'allouer une rente au-delà (cf. s'agissant de l'entretien du conjoint: <ref-ruling> consid. 7.2), spécialement lorsque l'amélioration de la situation financière du crédirentier n'apparaît pas envisageable et que les moyens du débirentier le lui permettent (arrêt 5A_249/2007 du 12 mars 2008 consid. 8.1). En l'espèce, les enfants - qui auront 21 ans lorsque le recourant aura atteint l'âge de la retraite - auront toujours besoin de l'aide financière de leur père, pour autant qu'ils soient en formation. S'agissant des revenus de ce dernier, rien n'indique qu'ils chuteront. Au contraire, ne travaillant qu'à 40 % mais ayant exercé un autre emploi lorsqu'il disposait d'une meilleure santé, il n'est pas improbable que les rentes qu'il percevra lui permettront de maintenir les mêmes revenus. Si tel ne devait pas être le cas, il pourra toujours agir en modification du jugement de divorce. Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de reprocher à la cour cantonale de ne pas avoir limité la durée des obligations d'entretien du recourant envers ses enfants jusqu'au jour où il aura atteint l'âge de la retraite.
7. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les conclusions du recourant étant dépourvues de toutes chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>) et les frais judiciaires mis à sa charge (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 1er juin 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', '907c455f-daec-4697-9247-099141ba518c', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', '932686de-310f-41ca-831d-b5c295ce0a18', '1aace314-8023-4495-a0cb-056e9b733552', '59c2f8b5-73cd-4c17-ac1d-23d78e002de5', '782b45a0-a0fd-4e9d-a084-7c29826bbf24', '45922909-8243-4f2d-92a8-43fbbab047d3', '3d8cb0b7-365b-44f3-9086-fc472dbd6977'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d6f79f3-aee1-483b-8a77-199b1c039f6a | 2,006 | fr | Faits:
A. La société D._ est propriétaire de la parcelle n° 4279 de la commune de Vernier, sise au chemin J.-Ph.-De-Sauvage, en zone industrielle et artisanale. Une station de service, une station de lavage et une aire de stationnement de véhicules neufs et d'occasion occupent actuellement cette parcelle.
La société anonyme A._ est propriétaire des parcelles contiguës n°s 382, 2059 et 2060. Dix-sept citernes, dans lesquelles sont stockés du diesel et des huiles de chauffage, et une station service avec un magasin s'y trouvent.
Le 2 juillet 2003, les sociétés C._ et B._, toutes deux liées à D._ par des relations contractuelles, ont requis une autorisation de construire. Le projet prévoyait le déplacement des stations de lavage et de service existantes.
Tous les préavis requis ont été favorables, avec des réserves ou sans observations, à l'exception de celui de la commune, laquelle a relevé que le projet prévoyait des places de travail dans le rayon de létalité de 40 mètres, fixé par une directive du Conseil d'Etat du 5 mars 2003, des dépôts d'hydrocarbures de A._.
B. Le 26 octobre 2004, le département des constructions et des technologies de l'information (ci-après: le département) a délivré l'autorisation définitive de construire sollicitée.
A._ a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après: la commission) contre cette décision, en faisant valoir une violation de l'ordonnance fédérale sur la protection contre les accidents majeurs (OPAM), au motif qu'une partie de l'installation prévue, destinée à abriter des postes de travail permanents, se trouverait dans le rayon de létalité. A._ s'est également plainte d'une violation de l'art. 14 LCI. Enfin, elle a soutenu que l'autorité administrative aurait de toute façon dû, sur la base de mesures de police, interdire la construction de nouveaux bâtiments à proximité des dépôts d'hydrocarbures qu'elle exploite.
Par arrêt du 29 juillet 2005, la commission a rejeté le recours déposé par A._. Elle a considéré que l'art. 14 LCI ne s'appliquait pas au cas d'espèce, puisque la source du danger provenait des installations de A._ et non des constructions faisant l'objet de l'autorisation litigieuse. S'agissant des dispositions de l'OPAM, elle a rappelé qu'il appartenait au détenteur et exploitant d'une entreprise au sens de l'OPAM de prendre des mesures pour éviter les risques et que si des mesures supplémentaires devaient être ordonnées, elles le seraient à la charge de A._ et non de C._ et de B._. Elle a cependant jugé que tous les préavis techniques et sécuritaires avaient de toute façon été favorables. Il ressortait en particulier du dossier du département que si la station de lavage se trouvait certes dans le rayon de létalité, aucune place permanente de travail n'y était prévue. Le shop, destiné à abriter des employés, n'était quant à lui que partiellement situé dans le rayon de létalité et sa façade, en raison de son orientation, répondait aux exigences du service de sécurité. Vu l'issue du litige sur le fond, elle n'a pas tranché la question de la qualité pour recourir de A._.
A._ a recouru au Tribunal administratif contre la décision de la commission. Par arrêt du 30 mai 2006, le Tribunal administratif a déclaré son recours irrecevable en raison du défaut de qualité pour recourir.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 30 mai 2006, de déclarer recevable le recours qu'elle a interjeté le 6 septembre 2005 contre la décision de la commission du 29 juillet 2005 et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision. Elle se plaint d'une mauvaise application de l'art. 103 let. a OJ.
Le Tribunal administratif se rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le département se rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et conclut au rejet de ce dernier. B._ et C._ ont conclu au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité et la qualification juridique des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59).
1.1 L'auteur du recours cantonal qui s'est vu dénier la qualité pour recourir peut agir par la voie du recours de droit administratif, si la contestation est susceptible d'être portée, sur le fond, devant le Tribunal administratif par cette voie (<ref-ruling> consid. 1b p. 502).
1.2 L'acte à l'origine de la procédure est une autorisation de construire dans la zone à bâtir. Or il résulte de l'art. 34 al. 3 que seule la voie du recours de droit public est en principe ouverte, devant le Tribunal fédéral, contre une décision prise en dernière instance cantonale à ce sujet. La jurisprudence admet cependant qu'une décision relative à une telle autorisation de construire fasse l'objet d'un recours de droit administratif lorsque l'application de certaines prescriptions du droit fédéral - en matière de protection de l'environnement, notamment - est en jeu (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 339; <ref-ruling> consid. 2a p. 13; <ref-ruling> consid. 1a p. 91, 231 consid. 2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1b p. 75 et les arrêts cités). En pareil cas, on est en présence d'une décision fondée non seulement sur la législation cantonale en matière d'aménagement du territoire ou de police des constructions, mais également sur le droit public fédéral au sens de l'art. 5 al. 1 PA. Par conséquent, dans cette mesure, les règles de la procédure de recours de droit administratif s'appliquent (art. 97 ss OJ). Dans la mesure en revanche où la contestation porterait sur d'autres éléments de l'autorisation de construire, sans qu'il y ait un rapport de connexité suffisamment étroit entre l'application du droit administratif fédéral et celle des normes cantonales d'aménagement du territoire ou de police des constructions, la voie du recours de droit public serait alors ouverte (<ref-ruling> consid. 1b/aa p. 49; <ref-ruling> consid. 1a/aa p. 361 et les arrêts cités).
1.3 En l'espèce, l'autorisation de construire a été délivrée sur la base de préavis, et en particulier sur celui de la commission interdépartementale sur les risques majeurs (CIRMA). Ce dernier se fonde sur l'ordonnance fédérale sur la protection contre les accidents majeurs du 27 février 1991 (OPAM; RS 814.012), sur le règlement genevois d'application des dispositions fédérales relatives à la protection contre les accidents majeurs et les organismes dangereux pour l'environnement du 21 août 2001, ainsi que sur l'extrait du procès-verbal de la séance du Conseil d'Etat du 5 mars 2003. Lors de cette séance, le Conseil d'Etat, se basant notamment sur l'OPAM, a décidé de retenir au titre de directives s'appliquant tant aux projets en cours qu'aux constructions existantes sur le site des dépôts d'hydrocarbures à Vernier, les recommandations contenues dans le rapport "Etude du site des dépôts d'hydrocarbures à Vernier" d'octobre 2002, établi par un groupe de travail qu'il avait lui-même mandaté, pour l'application des distances de sécurité suivantes:
- 40 mètres autour des bassins: interdiction de places de travail permanentes [rayon dit de létalité].
- 100 mètres autour des bassins: interdiction de toute nouvelle construction destinée à des habitations, des emplois en grande quantité, des activités attirant une importante population; exigence de protections constructives, techniques et organisationnelles des constructions existantes [rayon dit de sécurité].
- 200 mètres autour des bassins: obligation d'établir un plan d'évacuation et d'intervention; évaluation des mesures organisationnelles et constructives particulières (p. ex. choix des matériaux, conception des voies d'accès, etc.) [rayon dit d'évacuation].
Ces dispositions réglementaires, fédérales et cantonales, appliquées par la commission, sont des dispositions d'application du principe général de protection contre les catastrophes inscrit dans le droit fédéral, soit à l'art. 10 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983 (LPE; RS 814.01).
Il apparaît donc que la décision litigieuse est fondée sur le droit public fédéral ouvrant la voie du recours de droit administratif (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 8 août 2006 1A.14/2005; <ref-ruling> consid. 1c p. 382; Robert Zimmermann, Les exigences formelles à respecter dans l'élaboration des mesures de prévention prévues par l'OPAM in DEP 1992 p. 391 ss, p. 393).
Toutes les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif étant remplies, il s'agit par conséquent d'entrer en matière.
2. La seule question à trancher en l'espèce est de déterminer si le Tribunal administratif a correctement interprété et appliqué le droit fédéral en déniant à la recourante la qualité pour agir.
2.1 Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, dont l'application s'impose également à la juridiction cantonale en vertu de l'art. 98a al. 3 OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, et l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale. Par ailleurs, le droit de recours suppose l'existence d'un intérêt actuel à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable. Ces exigences ont été posées de manière à empêcher l'"action populaire" dans le domaine de la juridiction administrative fédérale, quand un particulier conteste une autorisation donnée à un autre administré (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 588 s.; 361 consid. 1.2 p. 365).
2.2 En l'espèce, la recourante soutient qu'elle a un intérêt digne de protection, car le projet a pour effet direct d'augmenter l'indice d'accident majeur du dépôt, lequel est déterminant pour imposer des mesures supplémentaires, voire des restrictions d'exploitation, au détenteur de l'exploitation soumise à l'OPAM. L'appréciation du risque ne dépendrait dès lors pas de ses seules installations.
Le Tribunal administratif a quant à lui estimé que si la mise en oeuvre d'éventuelles mesures de sécurité supplémentaires représentait un coût financier pour la recourante, il s'agissait d'un intérêt purement économique dont l'autorité compétente n'avait pas à se préoccuper dans l'application des dispositions citées par la recourante, à savoir les art. 22 al. 3 LAT, 10 LPE et 3 OPAM. Le maintien des mesures de sécurité existantes pour un tel motif n'entrerait pas dans le champ des intérêts protégés par les lois précitées.
2.3 Selon l'art. 5 al. 3 OPAM, en cas de modification sensible des conditions d'exploitation ou si des faits nouveaux importants sont portés à sa connaissance, le détenteur doit compléter son rapport succinct. De nouvelles mesures de sécurité générales au sens de l'art. 3 OPAM peuvent le cas échéant être exigées. Si l'autorité estime, sur la base d'une étude de risque, que le risque n'est pas acceptable, elle peut exiger des mesures de sécurité supplémentaires ou même restreindre, voire interdire l'exploitation (art. 8 al. 1 OPAM; Hansjörg Seiler, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, ad art. 10 LPE, n. 83; Robert Zimmermann, Les exigences formelles à respecter dans l'élaboration des mesures de prévention prévues par l'OPAM in DEP 1992 p. 391 ss, p. 401; Pierre Moor, Problèmes d'organisation et de procédure in DEP 1992 p. 309 ss, p. 312).
Lors de sa comparution devant le Tribunal administratif, le représentant de l'office cantonal de l'inspection et relations du travail et de la CIRMA a du reste précisé que lorsque le voisinage se modifie, l'indice d'accident majeur doit être calculé à nouveau. Il a expliqué que l'indice serait actualisé une fois la construction effectuée.
2.4 Il découle de ce qui précède qu'il n'est pas exclu que la recourante doive effectivement prendre des mesures supplémentaires. Contrairement à ce qu'affirme le Tribunal administratif, pour que le recourant puisse agir, il n'est pas nécessaire qu'il soit affecté dans des intérêts que la norme prétendument violée a pour but de protéger; point n'est même besoin que l'ordre juridique reconnaisse implicitement l'existence des intérêts lésés (<ref-ruling> consid. 2b p. 174; André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 899). Un intérêt de fait est donc suffisant. Or l'intérêt économique de la recourante, mis en évidence par le Tribunal administratif, représente précisément un tel intérêt. Il apparaît au demeurant que la recourante dispose également d'un intérêt juridique résultant de l'obligation que lui impose l'OPAM de compléter, à certaines conditions, le rapport succinct ou de mettre en oeuvre une étude de risque. Enfin, l'intérêt de la recourante se trouve bien dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération, puisque les distances de sécurité liées à son entreprise empiètent sur le terrain où la construction projetée devra être édifiée.
Dans ces conditions, il apparaît que c'est à tort que le Tribunal administratif a dénié à la recourante la qualité pour recourir. Le grief tiré d'une violation de l'art. 103 let. a OJ doit donc être admis.
3. Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être admis et l'arrêt du Tribunal administratif du 30 mai 2006 être annulé. Les intimées, qui succombent, doivent supporter solidairement l'émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 OJ). La recourante a droit à des dépens, à la charge solidaire des intimées (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est admis, l'arrêt du Tribunal administratif du 30 mai 2006 annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge solidaire de B._ et de C._.
3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à A._ à titre de dépens, est mise à la charge solidaire de B._ et de C._.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Département des constructions et des technologies de l'information et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 4 octobre 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'ea1f8105-58ff-42f2-b319-2740f80da36a', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '830c268c-e0e8-4f56-83dc-34022080bdc7', 'fd0f7113-8b19-427d-a750-f43c5165d76e'] | [] |
0d705d69-c68b-49c4-bd0b-1cb3c68ea0ec | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1950 geborene C._ bezog ab Dezember 1986 eine ganze und ab April 1987 eine halbe Rente der Invalidenversicherung. Zudem richtete ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) für Unfallfolgen ab 1. Mai 1990 eine UVG-Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 15 % aus. Gestützt auf einen Vergleich erhöhte die SUVA den Grad der der Rente zugrunde liegenden Erwerbsunfähigkeit ab 1. Juli 1991 auf 25 % und sie sprach dem Versicherten überdies eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage einer Integritätseinbusse von 15 % zu. Mit Verfügung vom 11. August 1999 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich eine weitere Berechtigung auf eine IV-Rente, da der Invaliditätsgrad nurmehr 12 % betrage. Im März 2004 meldete sich C._ über seinen Krankentaggeldversicherer unter Hinweis auf eine seit 11. August 2003 bestehende volle Arbeitsunfähigkeit erneut für eine Rente der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich gelangte gestützt auf eine materielle Prüfung der Neuanmeldung zum Ergebnis, dass der Invaliditätsgrad lediglich 22 % betrage und somit kein Rentenanspruch bestehe (Verfügung vom 21. September 2005 und Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2005).
A. Der 1950 geborene C._ bezog ab Dezember 1986 eine ganze und ab April 1987 eine halbe Rente der Invalidenversicherung. Zudem richtete ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) für Unfallfolgen ab 1. Mai 1990 eine UVG-Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 15 % aus. Gestützt auf einen Vergleich erhöhte die SUVA den Grad der der Rente zugrunde liegenden Erwerbsunfähigkeit ab 1. Juli 1991 auf 25 % und sie sprach dem Versicherten überdies eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage einer Integritätseinbusse von 15 % zu. Mit Verfügung vom 11. August 1999 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich eine weitere Berechtigung auf eine IV-Rente, da der Invaliditätsgrad nurmehr 12 % betrage. Im März 2004 meldete sich C._ über seinen Krankentaggeldversicherer unter Hinweis auf eine seit 11. August 2003 bestehende volle Arbeitsunfähigkeit erneut für eine Rente der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich gelangte gestützt auf eine materielle Prüfung der Neuanmeldung zum Ergebnis, dass der Invaliditätsgrad lediglich 22 % betrage und somit kein Rentenanspruch bestehe (Verfügung vom 21. September 2005 und Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2005).
B. Die von C._ hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, es sei eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Juni 2006 ab.
B. Die von C._ hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, es sei eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Juni 2006 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt C._ sein vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei eine MEDAS-Abklärung anzuordnen und gestützt auf diese zu entscheiden.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist indessen vorher ergangen, weshalb sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) richtet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1.2 Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 1. Juli 2006 noch nicht hängig war, sind hingegen die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen, für Streitigkeiten um Leistungen der Invalidenversicherung geltenden Anpassungen von Art. 132 und Art. 134 OG anwendbar (Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). Geprüft wird daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG, in Kraft seit 1. Juli 2006, in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Zudem ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung).
1.2 Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 1. Juli 2006 noch nicht hängig war, sind hingegen die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen, für Streitigkeiten um Leistungen der Invalidenversicherung geltenden Anpassungen von Art. 132 und Art. 134 OG anwendbar (Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). Geprüft wird daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG, in Kraft seit 1. Juli 2006, in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Zudem ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung).
2. Die Vorinstanz hat die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung des streitigen Anspruchs auf eine Invalidenrente zutreffend dargelegt. Es betrifft dies nebst den Bestimmungen und Grundsätzen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs und über die Invaliditätsbemessung namentlich auch die Regeln, welche bei einer von der Verwaltung materiell geprüften Neuanmeldung nach vorausgegangener rechtskräftiger Verneinung eines Rentenanspruchs zu beachten sind. Danach wird bei der Neuanmeldung analog zur Rentenrevision gemäss <ref-law> eine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades verlangt (<ref-ruling>, 117 V 198 E. 3a S. 198 mit Hinweis; vgl. auch BGE I 465/05 vom 6. November 2006 und <ref-ruling> E. 3.5 S. 349 ff.). Die Frage, ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts im Zeitpunkt der letzten materiellen rentenverweigernden rechtskräftigen Verfügung mit demjenigen zur Zeit der auf die Neuanmeldung hin ergangenen Verfügung resp. des auf deren Anfechtung hin erlassenen Einspracheentscheides (<ref-ruling> E. 2 S. 66 mit Hinweis und 71 E. 3.1 S. 73 ff. mit Hinweisen).
2. Die Vorinstanz hat die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung des streitigen Anspruchs auf eine Invalidenrente zutreffend dargelegt. Es betrifft dies nebst den Bestimmungen und Grundsätzen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs und über die Invaliditätsbemessung namentlich auch die Regeln, welche bei einer von der Verwaltung materiell geprüften Neuanmeldung nach vorausgegangener rechtskräftiger Verneinung eines Rentenanspruchs zu beachten sind. Danach wird bei der Neuanmeldung analog zur Rentenrevision gemäss <ref-law> eine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades verlangt (<ref-ruling>, 117 V 198 E. 3a S. 198 mit Hinweis; vgl. auch BGE I 465/05 vom 6. November 2006 und <ref-ruling> E. 3.5 S. 349 ff.). Die Frage, ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts im Zeitpunkt der letzten materiellen rentenverweigernden rechtskräftigen Verfügung mit demjenigen zur Zeit der auf die Neuanmeldung hin ergangenen Verfügung resp. des auf deren Anfechtung hin erlassenen Einspracheentscheides (<ref-ruling> E. 2 S. 66 mit Hinweis und 71 E. 3.1 S. 73 ff. mit Hinweisen).
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, es sei zwar von einer gesundheitlichen Verschlechterung im massgeblichen Vergleichszeitraum zwischen der rentenverneinenden Verfügung vom 11. August 1999 und dem Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2005 auszugehen. Aus somatischer Sicht bestehe aber gemäss den überzeugenden Berichten des Dr. med. M._, Facharzt FMH für Innere Medizin, vom 27. April 2004, des SUVA-Kreisarztes vom 17. September 2003 und des Prof. Dr. med. Z._, FMH Orthopädische Chirurgie, vom 18. Dezember 2003 immer noch eine volle Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit (wechselbelastend, ohne repetitives Heben schwerer Lasten, vorwiegend sitzend, ohne vermehrtes Gehen und Stehen, ohne Besteigen von Treppen und Leitern, ohne repetitives Heben schwerer Lasten und mit nur gelegentlichem Tragen von Lasten bis zu 20 kg). Und in psychischer Hinsicht sei das Leistungsvermögen gemäss dem schlüssigen Gutachten des lic. phil. H._, Fachpsychologe für Psychotherapie FSP, und des Dr. med. E._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 14. Juli 2005 nicht eingeschränkt.
3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was diese Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse. Das kantonale Gericht hat ausgeführt, weshalb es die erwähnten medizinischen Berichte für verlässlicher hält als die vom Versicherten letztinstanzlich erneut angerufenen ärztlichen, namentlich auch hausärztlichen Stellungnahmen, soweit diese überhaupt abweichende Aussagen zu Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit enthalten. Geltend gemacht wird weiter, die medizinischen Berichte, auf welche die Vorinstanz abstelle, stützten sich auf zu wenig sorgfältige Abklärungen und seien ohne hinreichende fachliche Kompetenz sowie in voreingenommener Weise verfasst worden. Dieses Vorbringen findet, soweit es nicht ohnehin als unzulässige neue Tatsachenbehauptungen zu betrachten ist, in den Akten keine Bestätigung und vermag die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen.
Im Weiteren trifft zwar zu, dass das kantonale Gericht in der Sache entschieden hat, ohne dem Antrag des Versicherten zu folgen, wonach ein ausführlicher Bericht des Dr. med. B._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, einzuholen sei. Die Vorinstanz hat indessen den bei den Akten befindlichen Kurzbericht dieses Arztes vom 27. April 2004 gewürdigt und in nicht zu beanstandender Weise für nicht beweiskräftig erachtet. Es hat überdies erwogen, dass von weiteren Beweismitteln keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten seien. Diese Betrachtungsweise ist nach Lage der Akten nicht zu beanstanden. Es folgt daraus zum einen, dass von der eventualiter beantragten Einholung eines MEDAS-Gutachtens abzusehen ist. Was sodann im Besonderen die beanstandete Nichteinholung eines ausführlichen Berichtes des Dr. med. B._ betrifft, ist festzuhalten, dass dieser Arzt selber im Kurzbericht vom 27. April 2004 dringend eine Reevaluation innert 4 Monaten empfohlen hat. Die IV-Stelle folgte dieser Empfehlung, indem sie die psychiatrische Begutachtung bei lic. phil. H._ und Dr. med. E._ veranlasste. Wenn die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung davon absah, einen ausführlichen Bericht des Dr. med. B._ einzuverlangen, kann darin weder eine (materiell) qualifiziert unrichtige oder eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung noch eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften gesehen werden (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 157 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162, je mit Hinweis; SVR 2006 IV Nr. 1 S. 1 E. 2.3, I 573/03). Es kann im Übrigen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
3.3 Nachdem der kantonale Entscheid gefällt war, legte der Versicherte einen neuen Bericht des Dr. med. H._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 12. Juli 2006 auf. Dieses neue Beweismittel könnte nur dann als zulässig betrachtet werden, wenn es von der Vorinstanz von Amtes wegen hätte erhoben werden müssen und sein Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellte (<ref-ruling> E. 1c S. 99, 120 V 481 E. 1b S. 485 f., je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1 S. 171). Das trifft nicht zu. Der Bericht vom 12. Juli 2006 entspricht im Übrigen weitgehend einer früheren Stellungnahme desselben Arztes, welche das kantonale Gericht in die Beweiswürdigung einbezogen hat.
3.3 Nachdem der kantonale Entscheid gefällt war, legte der Versicherte einen neuen Bericht des Dr. med. H._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 12. Juli 2006 auf. Dieses neue Beweismittel könnte nur dann als zulässig betrachtet werden, wenn es von der Vorinstanz von Amtes wegen hätte erhoben werden müssen und sein Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellte (<ref-ruling> E. 1c S. 99, 120 V 481 E. 1b S. 485 f., je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1 S. 171). Das trifft nicht zu. Der Bericht vom 12. Juli 2006 entspricht im Übrigen weitgehend einer früheren Stellungnahme desselben Arztes, welche das kantonale Gericht in die Beweiswürdigung einbezogen hat.
4. Ausgehend von der gegebenen vollen Arbeitsfähigkeit in leidensangepassten Tätigkeiten hat das kantonale Gericht einen Einkommensvergleich vorgenommen. Das ohne invalidisierende Gesundheitsschädigung im Jahr 2004 mutmasslich erzielte Einkommen (Valideneinkommen) setzte es auf Fr. 67'645.- fest. Dabei liess es Aspekte, welche allenfalls auch ein niedrigeres Valideneinkommen zu begründen vermocht hätten, zu Gunsten des Versicherten ausser Acht, da es sie im Ergebnis für nicht relevant betrachtete. Das trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung im Jahr 2004 zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) bestimmte die Vorinstanz anhand von Tabellenlöhnen unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 15 % (anstelle des von der IV-Stelle vorgenommenen Abzuges von 10 %). Die Gegenüberstellung des resultierenden Invalideneinkommens von Fr. 48'669.- mit dem Valideneinkommen von Fr. 67'645.- ergibt eine gesundheitsbedingte Erwerbseinbusse, welche mit 28 % unter dem für eine Invalidenrente mindestens erforderlichen Invaliditätsgrad von 40 % (<ref-law>) liegt.
Diese Sachverhaltsfeststellungen und deren rechtliche Würdigung sind unbestritten und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Die darauf gestützte Feststellung des kantonalen Gerichts, es sei demzufolge keine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten und ein Rentenanspruch zu verneinen, ist bundesrechtsmässig. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher unbegründet.
Diese Sachverhaltsfeststellungen und deren rechtliche Würdigung sind unbestritten und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Die darauf gestützte Feststellung des kantonalen Gerichts, es sei demzufolge keine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten und ein Rentenanspruch zu verneinen, ist bundesrechtsmässig. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher unbegründet.
5. Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 20. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'c792cf94-ddb2-4ef1-bd92-f228542c5d6d', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', 'b7e9c9bb-ae41-479f-8165-f03246c5e157'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0d70b41c-3347-45e3-80ff-ffb543e35afb | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 2. Dezember 2009 wegen versuchter schwerer Körperverletzung (Art. 122 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB), Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB), Vergehen gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a und Art. 27 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition [WG; SR 514.54]) sowie Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG; SR 812.121) zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 3 Monaten unter Anrechnung von 936 Tagen Polizeiverhaft, Untersuchungshaft und Sicherheitshaft. Mit Verfügung desselben Datums ordnete der Präsident des Geschworenengerichts an, X._ habe in Sicherheitshaft zu bleiben. Am 10. Dezember 2009 versah der Präsident des Geschworenengerichts die Verfügung mit einer Begründung.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 18. Dezember 2009 beantragt X._, die Verfügung des Präsidenten des Geschworenengerichts sei aufzuheben und er selbst sei unverzüglich aus der Sicherheitshaft zu entlassen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Prüfung von Ersatzmassnahmen im Sinne von §§ 72 ff. der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; LS 321) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Präsident des Geschworenengerichts verzichtete auf eine Vernehmlassung. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hält in seiner Stellungnahme dazu im Wesentlichen an seinen Anträgen und Rechtsauffassungen fest. | Erwägungen:
1. Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. Art. 130 Abs. 1 BGG zulässig. Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Das Bundesgericht kann nach Art. 107 Abs. 2 BGG bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden. Deshalb ist der Antrag auf Haftentlassung zulässig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Die Sicherheitshaft schränkt die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 BV, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (Art. 36 BV). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit in Frage. Es bedarf deshalb sowohl nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV als auch nach Art. 31 Abs. 1 BV einer Grundlage im Gesetz selbst.
Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit wegen der Anordnung von Untersuchungs- oder Sicherheitshaft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f. mit Hinweis).
Für die Anordnung bzw. Fortsetzung von Sicherheitshaft ist nach zürcherischem Strafprozessrecht erforderlich, dass der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ein besonderer Haftgrund vorliegt (§ 67 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 58 Abs. 1 StPO/ZH). Die Untersuchungshaft ist durch mildere Massnahmen zu ersetzen, sofern sich der Haftzweck auch auf diese Weise erreichen lässt (§ 58 Abs. 4 i.V.m. § 72 f. StPO/ZH).
Für die Anordnung bzw. Fortsetzung von Sicherheitshaft ist nach zürcherischem Strafprozessrecht erforderlich, dass der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ein besonderer Haftgrund vorliegt (§ 67 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 58 Abs. 1 StPO/ZH). Die Untersuchungshaft ist durch mildere Massnahmen zu ersetzen, sofern sich der Haftzweck auch auf diese Weise erreichen lässt (§ 58 Abs. 4 i.V.m. § 72 f. StPO/ZH).
2.2 2.2.1 Die Vorinstanz begründet die Fortsetzung der Sicherheitshaft mit dem besonderen Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 58 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/ZH). Sie verweist in erster Linie auf sicherlich enge, aber nach wie vor undurchsichtige Beziehungen des Beschwerdeführers zu Ungarn. Die Ehefrau und die Freundin des Beschwerdeführers seien ungarische Staatsangehörige. Er selbst habe früher das Land häufig besucht und die Absicht geäussert, nach Erhalt der IV-Rente dort zu leben. Nach wie vor pflege er ein undurchsichtiges Verhältnis zu seiner in Ungarn lebenden Ehefrau. Deren Aufenthaltsort sei ihm angeblich während der Untersuchung nicht bekannt gewesen, doch habe er plötzlich eine Adresse in Budapest ausfindig machen können. Zudem beabsichtige die Staatsanwaltschaft die Anfechtung des Urteils des Geschworenengerichts. Dem Beschwerdeführer drohe deshalb nach wie vor eine Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung mit entsprechend hohem Strafmass.
2.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Fluchtgefahr. Aufgrund der bereits erstandenen Haft und der Möglichkeit der bedingten Entlassung habe er eine Reststrafe von lediglich 18 Monaten und ein paar Tagen zu erwarten. Er habe gegen das Urteil des Geschworenengerichts ein Rechtsmittel ergriffen und mache sich berechtigte Hoffnungen auf ein milderes Urteil. Es gelte auch zu verhindern, dass durch eine weitere Inhaftierung das Rechtsmittelverfahren präjudiziert werde.
Wie er bereits zum Ausdruck gebracht habe, möchte er in der Schweiz mit seiner Freundin eine Familie gründen. Anderslautende Aussagen, welche Jahre zurück lägen, träfen nicht mehr zu. Seine Freundin habe vor Geschworenengericht ausgesagt, dass sie seit längerem daran sei, sich mit einem Nagelstudio eine Existenz aufzubauen, was zeige, dass sie ebenfalls in der Schweiz bleiben wolle. Zu seiner Ehefrau habe er dagegen keine Beziehung mehr. Sie habe seit seiner Inhaftierung weder geschrieben noch ihn besucht und habe zudem ein mittlerweile 3-jähriges Kind von einem anderen Mann. Nur weil sein Rechtsvertreter mit Hilfe der in den Akten befindlichen Adresse ihrer Eltern nach ihr geforscht habe, kenne er nun auch ihre aktuelle Adresse. Er selbst habe in Ungarn kein gesichertes Aufenthaltsrecht und spreche auch kein Ungarisch. Überhaupt verfüge er über kein Beziehungsnetz im Ausland. Er sei Schweizer Bürger und habe immer in der Schweiz gelebt. Zu seiner Mutter und seiner Schwester habe er dagegen eine enge Beziehung, wie die häufigen Besuche und der intensive Briefverkehr zeigten. Beide seien - wie auch seine Freundin - in der Schweiz beruflich und sozial fest verankert.
Die IV-Rente und die Ergänzungsleistungen, welche er erhalte, sprächen ebenfalls gegen Fluchtgefahr. In den letzten Jahren habe er für seinen Lebensunterhalt nicht selber aufkommen können und über eigene Ersparnisse verfüge er nicht. Vor Geschworenengericht habe er anhand einer Bestätigung darlegen können, dass er im Falle einer Haftentlassung bei der Firma Y._ eine Teilzeitstelle antreten könne.
2.2.3 Die Staatsanwaltschaft hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, der Beschwerdeführer habe gemäss seinen eigenen Angaben und denjenigen seiner Partnerin bereits konkrete Vorkehrungen getroffen, um in Ungarn eine Liegenschaft zu erwerben, welche die Basis für eine neue Zukunft in Ungarn bilden solle. Er sei hoffnungslos überschuldet und es sei davon auszugehen, dass er auch flüchten würde, um sich seinen Schulden zu entziehen. Seine Freundin habe an der Hauptverhandlung vor dem Geschworenengericht ausgeführt, innert recht kurzer Zeit im Ausland als Tänzerin rund Fr. 100'000.-- verdient zu haben, während sie in der Schweiz lediglich ein unbedeutendes Einkommen erzielen konnte. Die IV-Rente, welche der Beschwerdeführer beziehe, sei unbedeutend und es sei ungewiss, ob er sie überhaupt künftig noch erhalten werde. Der Fluchtgefahr könne schliesslich mit Ersatzmassnahmen nicht begegnet werden.
2.2.4 Der Beschwerdeführer wurde erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Auf dieses Urteil ist grundsätzlich abzustellen. Auch im Falle einer bedingten Entlassung hat der Beschwerdeführer mit einer Reststrafe von etwa eineinhalb Jahren Freiheitsentzug zu rechnen. Dies stellt durchaus einen Anreiz zur Flucht dar. Von einer grossen zeitlichen Nähe der zu erwartenden Freiheitsstrafe und damit einer möglichen Präjudizierung des Rechtsmittelverfahrens ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht auszugehen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170, 270 E. 3.4.2 S. 281; je mit Hinweisen). Im Rahmen der Beurteilung der Fluchtgefahr ist zudem nicht ausser Acht zu lassen, dass die Staatsanwaltschaft beabsichtigt, im Rechtsmittelverfahren einen Antrag auf 11 Jahre Freiheitsstrafe zu stellen (vgl. das Urteil 1B_51/2008 vom 19. März 2008 E. 5, wo das Bundesgericht die Fluchtgefahr verneinte und erwog, dass dem Beschwerdeführer nur noch einige Monate Freiheitsentzug verblieben, selbst wenn die Strafe gemäss dem Antrag der Staatsanwaltschaft um ein Jahr verlängert würde).
Die wirtschaftlichen Folgen einer möglichen Flucht erscheinen nicht als eindeutig. Auf der einen Seite stellen die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Sozialversicherungsleistungen einen gewissen Anreiz dar, nicht zu fliehen. Die Aussage der Staatsanwaltschaft, die IV-Rente werde ihres Wissens gerichtlich überprüft, stützt sich dagegen nicht auf die Akten. Ihre Vermutung wird vom Beschwerdeführer denn auch als falsch bezeichnet. Auf der anderen Seite ist der Beschwerdeführer gemäss den unbestritten gebliebenen Angaben der Staatsanwaltschaft stark überschuldet. Durch eine Flucht könnte er sich seinen Gläubigern entziehen. Trotz der im bundesgerichtlichen Verfahren eingereichten Bestätigung, welche dem Beschwerdeführer eine Teilzeitarbeitsstelle (ca. 40 % zu einem Bruttolohn von Fr. 1'300.--, exkl. Verkaufsprovisionen) in Aussicht stellt, scheint seine berufliche Zukunft in der Schweiz ähnlich wie im Ausland unsicher. Laut der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft soll zudem seine Freundin lediglich ein unbedeutendes Einkommen erzielen, was der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt.
Gegen eine Fluchtgefahr sprechen die schweizerische Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers und seine unbestritten engen Beziehungen zu Mutter und Schwester. Insgesamt überwiegen jedoch aufgrund der zu erwartenden Freiheitsstrafe und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers die Indizien, welche auf eine Fluchtgefahr hindeuten.
Gegen eine Fluchtgefahr sprechen die schweizerische Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers und seine unbestritten engen Beziehungen zu Mutter und Schwester. Insgesamt überwiegen jedoch aufgrund der zu erwartenden Freiheitsstrafe und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers die Indizien, welche auf eine Fluchtgefahr hindeuten.
2.3 2.3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, der Haftrichter habe keine Ersatzmassnahmen für die Haft angeordnet.
2.3.2 Die Haft als Eingriff in die persönliche Freiheit darf nur als "ultima ratio" angeordnet oder aufrecht erhalten werden. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen verfügt werden (<ref-ruling> E. 2.3 S. 73 mit Hinweisen). Dementsprechend wird gemäss § 58 Abs. 4 StPO/ZH die Haft durch Massnahmen nach §§ 72-73 StPO/ZH ersetzt, wenn und solange sich der Haftzweck auch auf diese Weise erreichen lässt. Der Haftrichter hat grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Entlassung aus der strafprozessualen Haft gestützt auf ausreichende Ersatzmassnahmen möglich bzw. geboten erscheint (<ref-ruling> E. 3.2 S. 30 mit Hinweis, 270 E. 3.3 S. 279 f.).
Der Haftrichter hat die Frage von allfälligen Ersatzmassnahmen im Haftanordnungsentscheid nicht geprüft. Dies scheint umso weniger verständlich, als die Fluchtgefahr nach dem Gesagten im vorliegenden Fall nicht mehr gross ist. Diese Prüfung ist Aufgabe der kantonalen Strafjustiz und kann nicht an das Bundesgericht delegiert werden (<ref-ruling>0 E. 3.5.1 S. 283 mit Hinweisen).
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers verletzt. Die Beschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. <ref-ruling>0 E. 4 S. 285). Eine sofortige Haftentlassung durch das Bundesgericht (gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG) ist jedoch nicht anzuordnen.
Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang nicht zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Damit erweist sich dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2009 des Geschworenengerichts des Kantons Zürich aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den Haftrichter zurückgewiesen.
2. Das Haftentlassungsgesuch wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft IV und dem Geschworenengericht des Kantons Zürich, Präsident, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Januar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Dold | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', 'a1c84f67-b2ce-480e-a1a1-92123cfbe091', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667'] | [] |
0d710647-de48-4e28-bf9d-cb42f07347de | 2,000 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen). Das Gericht kann die Frage einer allfälligen Verletzung des Gehörsanspruchs nicht nur auf Grund von Parteivorbringen, sondern auch von Amtes wegen prüfen. Anlass zur Aufhebung eines Entscheides von Amtes wegen geben indessen nur Verletzungen wesentlicher Verfahrensvorschriften (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; RKUV 1996 Nr. U 265 S. 292 Erw. 2c). Dagegen gilt eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhielt oder erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> Erw. 4c/aa, 124 V 183 Erw. 4a mit Hinweisen).
b) Zum rechtlichen Gehör gehört insbesondere das Recht, an der Erhebung wesentlicher Tatsachen mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> Erw. 3b, 124 V 181 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Daraus hat das Eidgenössische Versicherungsgericht abgeleitet, dass die SUVA beim Beizug von Gutachten, die von dritter Seite in Auftrag gegeben wurden, der versicherten Person die Möglichkeit bieten muss, sich nachträglich zur Expertise wie auch zur Person des Sachverständigen zu äussern und gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen. Im Rahmen der umfassenden, freien Beweiswürdigung ist sodann das Beweismaterial zu gewichten, wobei dazu auch gehört, zu Zweifeln am materiellen Gehalt eines Gutachtens Stellung zu nehmen (<ref-ruling> Erw. 4b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1c in fine).
c) Wird eine von dritter Stelle in Auftrag gegebene Expertise im Verwaltungsverfahren zur alleinigen Entscheidungsgrundlage sowie vom kantonalen Gericht zu einem wesentlichen Punkt der Beurteilung gemacht und ist das Gutachten somit in überwiegender Weise von streitentscheidender Bedeutung, so kann die Verletzung der in Erw. 1b hievor aufgezeigten Gehörs- und Mitwirkungsrechte nicht dadurch wieder gutgemacht werden, dass die betroffene Person sich nachträglich im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren zum Inhalt der Gutachten äussern kann. Vielmehr ist darin eine schwere, die Heilung des Verfahrensmangels ausschliessende Gehörsverletzung zu erblicken (vgl. RKUV 1999 Nr. U 350 S. 481 Erw. 3b/bb, wo die Verletzung der in <ref-law> verankerten Gehörs- und Mitwirkungsrechte im Verwaltungsverfahren als unheilbar bezeichnet wurde).
2.- a) Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin seit dem Unfall vom 14. Juli 1994 von verschiedenen Ärzten abgeklärt und behandelt. Im Hinblick auf den Fallabschluss wartete die SUVA das von der IV-Stelle beim ZMB in Auftrag gegebene polydisziplinäre Gutachten vom 12. November 1997 ab, gestützt auf welches die Anstalt die Rentenfrage beurteilte und am 11. Dezember 1997 die dem Anfechtungsverfahren zu Grunde liegende Verfügung erliess. Dabei hat sie der Beschwerdeführerin sämtliche beim Beizug eines externen Gutachtens zu beachtenden Rechte vorenthalten. So wurde ihr weder eine Abschrift des Gutachtens zugestellt, noch die Gelegenheit gegeben, sich zum Gutachten wie auch zur Person des Sachverständigen nachträglich zu äussern, geschweige denn Ergänzungen zur Expertise zu beantragen, ehe diese für die Rentenfestsetzung zur alleinigen Entscheidungsgrundlage und zu einem wesentlichen Punkt der Verfügung gemacht wurde. Damit liegt eine schwerwiegende Verletzung der garantierten Gehörs- und Mitwirkungsrechte bzw. ein schwerwiegender Verfahrensmangel vor, bei dem eine Heilungsmöglichkeit im anschliessenden Rechtsmittelverfahren entfällt.
b) Da das Gutachten des ZMB vom 12. November 1997 in einem mit unheilbaren Mängeln behafteten Verfahren bei der Festsetzung des Invaliditätsgrades Berücksichtigung fand, ist die Sache - soweit die Rentenfrage betreffend - an die Anstalt zurückzuweisen, damit sie der Beschwerdeführerin die garantierten Mitwirkungsrechte (Erw. 1b) gewährt und anschliessend neu verfügt. Dabei wird die SUVA berücksichtigen, dass die Versicherte bereits im Einspracheverfahren auf die Expertise des Orthopäden Dr. D._ vom 12. Mai 1997 verwiesen hat, welche den ZMB-Ärzten, soweit aktenmässig erkennbar, nicht zur Verfügung gestanden hat.
Soweit die SUVA im angefochten Einspracheentscheid die von den ZMB-Ärzten diagnostizierten psychogenen Störungen als unfallfremd bezeichnet hat, ist dies nicht zu beanstanden. Denn die nach der Rechtsprechung für die Rechtsfrage der Adäquanz psychischer Unfallfolgen massgebenden Voraussetzungen (<ref-ruling> Erw. 4 - 7) sind in Übereinstimmung mit der Vorinstanz beim als banal einzustufenden Unfall nicht gegeben.
3.- Hinsichtlich der Integritätsentschädigung haben SUVA und Vorinstanz auf die Einschätzung des KreisarztStellvertreters Dr. L._ vom 1. November 1996 verwiesen, was nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerdeführerin bringt keine triftigen Gründe vor, welche eine abweichende Ermessensausübung als nahe liegender erscheinen liessen (Art. 132 lit. a OG: vgl. zur Ermessenskontrolle <ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen).
4.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Mai 1999 und
der Einspracheentscheid der SUVA vom 7. Juli 1998 so-
weit aufgehoben werden, als sie die Invalidenrente zum
Gegenstand haben, und die Sache an die SUVA zurückge-
wiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfah-
re und über diesen Leistungsanspruch neu verfüge.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die SUVA hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren
vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Par-
teientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehr-
wertsteuer) zu bezahlen.
IV. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine
Parteientschädigung für das kantonale Verfahren ent-
sprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses
zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-
richt des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 20. April 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f088a0ac-86ed-4953-bbf9-56339c07427b'] | ['84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673'] |
|
0d722948-28d0-4918-80e0-80af73758b46 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Untersuchungsrichteramt Oberwallis führt gegen A._, B._, C._, D._, E._ und F._ eine Strafuntersuchung wegen gewerbs- und bandenmässigen Drogenhandels. Es verdächtigt sie, in der Asylantenunterkunft an der ... in Brig einen schwunghaften Handel mit Cannabis und Kokain betrieben und dabei mindestens 600 g Kokain abgesetzt zu haben.
A._, B._, C._, D._, E._ und F._ wurden am 11. Mai 2004 verhaftet und am 25. Mai 2004 in Untersuchungshaft genommen.
Am 17. Juni 2004 stellten A._, B._, C._, D._, E._ und F._ ein Haftentlassungsgesuch, welches der Untersuchungsrichter am 25. Juni 2004 abwies.
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis wies die Beschwerde von A._, B._, C._, D._, E._ und F._ gegen diesen untersuchungsrichterlichen Entscheid am 22. Juli 2004 ab.
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis wies die Beschwerde von A._, B._, C._, D._, E._ und F._ gegen diesen untersuchungsrichterlichen Entscheid am 22. Juli 2004 ab.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> und Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK beantragen A._, B._, C._, D._, E._ und F._, diesen Entscheid aufzuheben und sie unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Ausserdem ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Strafkammer verzichtet auf Vernehmlassung. Der Staatsanwalt beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid der kantonsgerichtlichen Strafkammer handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 86 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten, wozu sie befugt sind (Art. 88 OG). Da diese und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b), einzutreten.
1.2 Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft kann, ausser der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, auch die sofortige Entlassung aus der Haft verlangt werden (<ref-ruling> E. 1a). Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführer ist daher zulässig.
1.2 Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft kann, ausser der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, auch die sofortige Entlassung aus der Haft verlangt werden (<ref-ruling> E. 1a). Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführer ist daher zulässig.
2. Nach Art. 72 Ziff. 1 der Walliser Strafprozessordnung vom 22. Februar 1962 darf Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn der Beschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt wird und Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr besteht. Liegt ausser dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts einer dieser drei besonderen Haftgründe vor, steht einer Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft auch unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit von Art. 10 Abs. 2 und <ref-law> sowie Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK grundsätzlich nichts entgegen.
2.1 Unbestritten ist, dass alle Beschwerdeführer des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels dringend verdächtig sind.
2.2 Die Strafkammer nimmt an, es bestehe bei allen Beschwerdeführern Kollusionsgefahr. Aufgrund der Aussagen von rund 30 Auskunftspersonen bestehe der Verdacht, dass die Beschwerdeführer insgesamt rund 600 g Kokain abgesetzt hätten. Die Befragung von weiteren rund 30 Drogenkonsumenten könne nur korrekt abgeschlossen werden, wenn verhindert werde, dass die Beschwerdeführer sie beeinflussen könnten.
Es ist gerichtsnotorisch, dass in Fällen banden- und gewerbsmässiger Drogendelinquenz häufig versucht wird, Auskunftspersonen und Zeugen einzuschüchtern und zu beeinflussen. Die Einschätzung des Untersuchungsrichters und der Strafkammer, es sei zu befürchten, die Beschwerdeführer könnten in Freiheit versuchen, dies zu tun, ist, jedenfalls in dieser frühen Phase der Untersuchung, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführer, die bisher offenbar jede strafbare Handlung abgestritten haben, in Freiheit versucht sein könnten, ihr Aussageverhalten untereinander abzusprechen, oder es könnten sich Einzelne zusammentun, um durch übereinstimmende Aussagen ihren Tatbeitrag klein zu reden und die strafrechtliche Verantwortung möglichst auf die Mitbeschuldigten zu schieben. Die Strafkammer konnte daher ohne Verfassungsverletzung Kollusionsgefahr annehmen.
2.3 Die Strafkammer nimmt an, es bestehe bei allen Beschwerdeführern Fluchtgefahr. Es sei zwar unbekannt, wann diese aus Guinea und Sierra Leone in die Schweiz eingereist seien. Es bestehe aber kein Zweifel daran, dass sie keinerlei Bindung zur Schweiz hätten. Gegen D._ bestehe zudem eine rechtskräftige strafrechtliche dreijährige Landesverweisung. Nunmehr drohe ihnen eine Freiheitsstrafe wegen Betäubungsmitteldelikten. Selbst wenn man mit ihnen davon ausgehe, dass sie nicht in ihre Heimatländer flüchten würden, sei daher zu befürchten, dass sie in Freiheit untertauchen und sich dem weiteren Zugriff der Justiz entziehen würden.
Die Beschwerdeführer sind zwar Asylbewerber und werden als solche von der öffentlichen Hand erhalten. Dass sie weitere Beziehungen zur Schweiz hätten, ist nicht ersichtlich. Im Falle einer Verurteilung dürfte ihre Asylwürdigkeit (<ref-law>) erheblich kompromittiert sein, was ihre Aussichten auf einen positiven Asylentscheid drastisch senkt. Es ist daher nicht zu sehen, was sie davon abhalten könnte, unterzutauchen und sich der weiteren Strafverfolgung zu entziehen, zumal im jetzigen Stadium der Untersuchung keineswegs schon feststeht, dass ihnen "bloss" eine bedingte Freiheitsstrafe droht. Sie halten dem zwar entgegen, dass sie dazu nicht fähig wären, weil es ihnen an den dafür erforderlichen Mitteln und der nötigen "Sprach- und Reisegewandtheit" fehle. Dies hat sie indessen nicht daran gehindert, von weit her in die Schweiz einzureisen und hier - immer nach dem Vorwurf der Untersuchungsbehörden - in einem fremden Sprachraum einen regen Drogenhandel zu betreiben. Sie können damit nicht im Ernst behaupten, sie seien zu hilflos, um unterzutauchen. Die Einschätzung der Strafkammer, es bestehe Fluchtgefahr, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
2.4 Sind somit neben dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachtes zwei besondere Haftgründe erfüllt - einer würde genügen -, ist die angeordnete Untersuchungshaft verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer, die sich seit nunmehr knapp vier Monaten in Haft befinden, machen zu Recht nicht geltend, die Dauer der Untersuchungshaft rücke bereits in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe, sodass deren Fortsetzung auch nicht unverhältnismässig erscheint.
2.4 Sind somit neben dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachtes zwei besondere Haftgründe erfüllt - einer würde genügen -, ist die angeordnete Untersuchungshaft verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer, die sich seit nunmehr knapp vier Monaten in Haft befinden, machen zu Recht nicht geltend, die Dauer der Untersuchungshaft rücke bereits in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe, sodass deren Fortsetzung auch nicht unverhältnismässig erscheint.
3. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 OG). Sie haben indessen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches gutzuheissen ist, da die Mittellosigkeit ausgewiesen scheint und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Advokat-Stagiaire Monique Sieber wird als unentgeltliche Verteidigerin eingesetzt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
2.2 Advokat-Stagiaire Monique Sieber wird als unentgeltliche Verteidigerin eingesetzt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Untersuchungsrichteramt und der Staatsanwaltschaft Oberwallis sowie dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. September 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226'] | ['1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111'] |
0d72a263-a9b1-45e1-8efb-eb3a9d993a78 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. X._ stellte am 13. Juni 2008 Strafantrag gegen A._ und verlangte mit Privatstrafklage vom 22. September 2008 dessen Bestrafung wegen übler Nachrede (<ref-law>) und Beschimpfung (<ref-law>). Er wirft A._ u.a. vor, ihn während eines Kurses für Lehrlingsausbilder, welchen dieser leitete, gegenüber der Kursteilnehmerin B._ als "Arschloch" bezeichnet zu haben.
Das Amtsstatthalteramt Sursee stellte die Strafuntersuchung gegen A._ am 25. Februar 2009 ein. Die Kriminal- und Anklagekommission des Luzerner Obergerichts wies den Rekurs von X._ gegen die Verfahrenseinstellung am 19. Juni 2009 ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, den Entscheid vom 19. Juni 2009 aufzuheben, das Strafverfahren gegen A._ an die Vorinstanz bzw. an das Amtsstatthalteramt Sursee zurückzuweisen und diese anzuweisen, C._ als Zeugen zu befragen.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG ist, wer nach dem kantonalen Recht die Anklage ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft vertrat. Nahm der öffentliche Ankläger am Verfahren in anderer Funktion denn als Partei teil, indem er zum Beispiel die Verfahrenseinstellung verfügte oder am Einstellungsbeschluss mitwirkte, oder verzichtete er auf sein Appellationsrecht stillschweigend oder ausdrücklich, ist der Privatstrafkläger gestützt auf diese Bestimmung nicht zur Beschwerde legitimiert (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2b/aa).
Die Staatsanwaltschaft visierte vorliegend die Einstellung durch das Amtsstatthalteramt und stellte Antrag auf Abweisung des Rekurses gegen die Einstellungsverfügung. Sie war folglich am kantonalen Verfahren beteiligt, weshalb Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG nicht zur Anwendung gelangt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_774/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 1).
1.2 Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (<ref-law>). Zur Bejahung der Opferstellung ist eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere erforderlich (<ref-ruling> E. 1.2.1; <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2b/bb). Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, ihm komme Opferstellung zu.
1.3 Der Beschwerdeführer ist damit blosser Geschädigter. Als solcher hat er kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von <ref-law>, die Einstellung des Strafverfahrens in der Sache anzufechten (BGE 6B_540 vom 22. Oktober 2009 E. 1.7; <ref-ruling> E. 2).
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, da das Amtsstatthalteramt seinem Antrag auf Zeugeneinvernahme des Kursteilnehmers C._ nicht stattgegeben habe. Dieser sei unmittelbar in der Nähe von B._ gesessen und habe die Äusserung des Beschwerdegegners gut hören und nachvollziehen können.
2.1 Unabhängig von der fehlenden Legitimation in der Sache selbst kann der Geschädigte die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach <ref-law> erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist der Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (<ref-ruling> E. 6.2; <ref-ruling> E. 1.2.1; <ref-ruling> E. 1.1). Zu diesen Verfahrensrechten zählen etwa das Recht angehört zu werden und Beweisanträge stellen zu können (<ref-ruling> E. 2a/bb). Unzulässig sind hingegen Rügen, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen, wie etwa die Behauptung, die Begründung des angefochtenen Entscheids sei unvollständig oder zu wenig differenziert ausgefallen oder die Vorinstanz hätte sich nicht mit sämtlichen von der Partei vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt oder die Parteivorbringen willkürlich gewürdigt. Ebenso wenig ist der Vorwurf zu hören, der Sachverhalt sei unvollständig oder sonstwie willkürlich ermittelt worden. Unzulässig ist auch die Rüge, Beweisanträge seien wegen Unerheblichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung willkürlich abgelehnt worden (<ref-ruling> E. 2a/bb; <ref-ruling> E. 3c).
2.2 Die Parteien reichten im kantonalen Verfahren verschiedene E- Mail-Nachrichten anderer Kursteilnehmer ein. C._ bestätigte in seiner E-Mail zuhanden des Beschwerdeführers, dass der Beschwerdegegner B._ fragte, was "sie mit solchen Arschlöchern machen würde, die sich nicht am Kurs beteiligen und destruktiv seien", und dass dieser das Wort "Arschloch" auch regelmässig in seinen Ausführungen gebrauchte. Die Vorinstanz erwägt diesbezüglich, nach konstanter kantonaler Praxis sei ein Strafverfahren gemäss § 125 Abs. 1 der luzernischen Strafprozessordnung vom 3. Juni 1957 (StPO/LU) einzustellen, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht mit einer Verurteilung zu rechnen sei. Das Amtsstatthalteramt habe sämtliche E-Mails gleichwertig und unvoreingenommen als wahr erachtet. Es sei im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass die Kursteilnehmer, einschliesslich C._, ihre in den E-Mails gemachten Aussagen und Wahrnehmungen bei einer Einvernahme als Zeugen bestätigen würden. Gestützt darauf sei es ohne Willkür zum Schluss gekommen, dass mit einer grossen Wahrscheinlichkeit nicht mit einer Verurteilung des Beschwerdegegners gerechnet werden könne, da mit dessen Äusserungen Lehrlinge im Allgemeinen und nicht der Beschwerdeführer persönlich gemeint gewesen sei.
Damit wurde der Beweisantrag des Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren berücksichtigt und in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen. Dass C._, über die bereits per E-Mail kommunizierten und zu den Akten gereichten Feststellungen hinaus, noch weitere Angaben zum Vorfall hätte machen können, wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher unbegründet. Soweit sich die Beschwerde im Übrigen nicht gegen eine formelle Rechtsverweigerung, sondern gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung und damit materielle Beurteilung richtet, ist darauf nicht einzutreten.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, Kriminal- und Anklagekommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. November 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Unseld | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['6744fa92-398e-4c7f-bc62-79aa8676bf84', '5d8a4323-d1a9-4c36-a027-514541fe76ec', '00df4c64-aeb2-407e-8365-89d4be1b24bf', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '5d8a4323-d1a9-4c36-a027-514541fe76ec', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
0d734d75-4756-4486-8f57-5315ebe01894 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ mit Urteil vom 16. Juni 2010 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung von 39 Tagen Untersuchungshaft, teilbedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren. Den zu vollziehenden Teil der Strafe legte es auf sechs Monate fest. Ferner zog es das sichergestellte Bargeld und Mobiltelefon zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten sowie die sichergestellten Betäubungsmittel zur Vernichtung ein.
B. Dagegen erhob X._ Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses sprach sie am 17. Januar 2011 lediglich der einfachen Widerhandlung gegen das BetmG schuldig und verurteilte sie zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von sechs Monaten, abzüglich 39 Tage erstandener Untersuchungshaft. Es stellte fest, dass der bezirksgerichtliche Beschluss betreffend Einziehung der Betäubungsmittel in Rechtskraft erwachsen ist und beschloss, das sichergestellte Bargeld sowie das Mobiltelefon an X._ herauszugeben.
Das Obergericht des Kantons Zürich hielt für erwiesen, dass X._ 26,2 Gramm Kokaingemisch respektive 10,7 Gramm reines Kokain in der Küche der gemeinsam mit anderen Frauen benutzten Wohnung aufbewahrte, um dieses später an Drogenkonsumenten zu verkaufen. Es erachtete hingegen den zusätzlich angeklagten Besitz an sämtlichem in dieser Wohnung sichergestellten Kokain (ca. 211 Gramm), begangen in Mittäterschaft mit den anderen Frauen, als nicht rechtsgenügend erstellt.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei in Bezug auf die ausgefällte Strafe aufzuheben. Es sei entweder eine höhere Strafe unter Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs zu verhängen oder die Sache zur Ausfällung einer höheren Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend Herausgabe des sichergestellten Bargelds und des Mobiltelefons - unter Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde - aufzuheben und darüber zu befinden oder zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Die aufschiebende Wirkung wurde am 14. Juni 2011 superprovisorisch erteilt. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete auf eine Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung. X._ liess sich hierzu innert Frist nicht vernehmen. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwiefern auf eine Beschwerde einzutreten ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen).
1.1 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts. Letztinstanzlichkeit bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweis). Sodann verbietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, der Vorinstanz bekannte rechtserhebliche Einwände vorzuenthalten und diese erst nach dem Ergehen eines ungünstigen Entscheides im anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben. Mithin muss der Instanzenzug nicht nur prozessual durchlaufen, sondern ebenso materiell erschöpft sein, ausser namentlich bei Rügen zu Gesichtspunkten, die sich aufdrängten und deshalb von der kantonalen Instanz hätten berücksichtigt werden müssen, oder zu denen erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gab (<ref-ruling> E. 2 S. 640 mit Hinweisen).
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Die Staatsanwaltschaft gehört grundsätzlich zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 3 BGG; <ref-ruling>).
1.2 Die vorliegende Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich richtet sich gegen den Strafpunkt des vorinstanzlichen Urteils und gegen den Herausgabebeschluss. Den erstinstanzlichen Schuldspruch, der im Wesentlichen den Anträgen der Staatsanwaltschaft folgte (kantonale Akten act. 15 S. 2 f., vorinstanzliche Akten act. 39 S. 41 ff.), zog die Beschwerdegegnerin mit Berufung an die Vorinstanz weiter. Die Staatsanwaltschaft erhob demgegenüber weder Berufung noch Anschlussberufung (§ 416 der seit dem 1. Januar 2011 aufgehobenen Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 [aStPO/ZH]). Indessen stellte sie im vorinstanzlichen Berufungsverfahren schriftlich den Antrag, das erstinstanzliche Urteil sei zu bestätigen (kantonale Akten act. 36). Sie war nicht zum Erscheinen an der Berufungsverhandlung verpflichtet (§ 422 Abs. 2 aStPO/ZH). In der Folge änderte die Vorinstanz das erstinstanzliche Urteil sowohl im Schuld- als auch im Strafpunkt zugunsten der Beschwerdegegnerin ab und beschloss neu die Herausgabe des sichergestellten Bargelds und Mobiltelefons. Damit gab erst die Begründung des angefochtenen Entscheids zu den vorliegenden Rügen der Beschwerdeführerin Anlass. Die Letztinstanzlichkeit ist gegeben. Weil die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen auch erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Strafzumessung der Vorinstanz. Sie rügt eine Verletzung von <ref-law> und des Willkürverbots (<ref-law>).
2.1 Die Vorinstanz stuft das Verschulden der Beschwerdegegnerin als erheblich ein. Diese habe 10,7 Gramm einer harten Droge besessen und gelagert, was nicht mehr einer Kleinstmenge entspreche. Als Alleintäterin sei sie Initiantin, Organisatorin und Ausführende des Delikts gewesen. Die Beschwerdegegnerin sei weder drogensüchtig noch befände sie sich in einer anderweitigen Notlage. Sie habe einzig in Bereicherungsabsicht, also aus einem egoistischen Motiv, gehandelt. In Beachtung der Tatkomponenten erscheine eine hypothetische Strafe von etwa sieben Monaten als angemessen. Bei den Täterkomponenten berücksichtigt die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse neutral, die beiden einschlägigen Vorstrafen aus dem Jahr 2004 massiv straferhöhend. Einsicht oder Reue könne der Beschwerdegegnerin nicht attestiert werden. Sie weise auch keine erhöhte Strafempfindlichkeit auf. Insgesamt erachtet die Vorinstanz eine Strafe von zehn bis elf Monaten Freiheitsstrafe oder 300 bis 330 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen (angefochtenes Urteil S. 11 f.).
Weiter erwägt die Vorinstanz, die Verbüssung der beiden Freiheitsstrafen (von drei resp. zwei Monaten) habe die Beschwerdegegnerin nicht davon abgehalten, erneut straffällig zu werden. Eine Geldstrafe als mildere Strafart komme deshalb nicht in Frage. Der Beschwerdegegnerin könne keine günstige Legalprognose gestellt werden. Deshalb sei ihr der bedingte Strafvollzug zu verweigern. Bei der vorliegend auszufällenden Sanktion von unter einem Jahr entfalle die Möglichkeit des teilweisen Strafvollzugs. Entsprechend dem Grundsatz des Verbots der "reformatio in peius" dürfe die Beschwerdegegnerin nicht strenger bestraft werden, als dies die erste Instanz getan habe. Gemäss erstinstanzlichem Urteil hätte sie sechs der 24 Monate Freiheitsstrafe verbüssen müssen. Sie sei daher aus prozessualen Gründen mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu bestrafen, obschon sich dies angesichts der konkreten Strafzumessungsgründe offensichtlich als viel zu milde erweise (angefochtenes Urteil S. 13 f.).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz erachte nach Berücksichtigung der Tatkomponenten eine Strafe von sieben Monaten als angemessen, obwohl sie das Verschulden der Beschwerdegegnerin als erheblich qualifiziere. Bei einem erheblichen Verschulden sei die Strafe im mittleren Bereich des Strafrahmens, mindestens aber bei über einem Drittel der möglichen Sanktionsdauer, festzusetzen. Demnach müsse bereits die hypothetische Strafe bei über zwölf Monaten liegen. Hinzukomme, dass die Täterkomponenten gemäss Vorinstanz massiv straferhöhend zu berücksichtigen seien, weshalb die von ihr als angemessen erachtete Freiheitsstrafe von zehn bis elf Monaten deutlich zu tief sei (Beschwerde S. 5 f.).
Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, sie dürfe die von ihr als angemessen erachtete Strafe wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht aussprechen. Weil der teilbedingte Strafvollzug bei einer Strafe unter einem Jahr nicht möglich sei und der Beschwerdegegnerin keine günstige Legalprognose gestellt werden könne, müsse die gesamte Strafe zwar vollzogen werden. Sie sei aber trotzdem keine objektiv schwerere Strafe als die erstinstanzliche, weil die während der fünfjährigen Probezeit bestehende Gefahr wegfalle, die zusätzlichen rund 14 Monate verbüssen zu müssen (Beschwerde S. 4 f.).
2.3 Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich nach Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
2.4 Vorliegend reicht der ordentliche Strafrahmen von Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG bzw. nArt. 19 Abs. 1 BetmG in Kraft seit 1. Juli 2011). Die von der Vorinstanz unter Berücksichtigung der Tatkomponenten als angemessen erachtete hypothetische Strafe von ca. sieben Monaten liegt im untersten Fünftel des massgeblichen Strafrahmens. Dies erscheint zwar als eher mild, besonders weil die Vorinstanz das Tatverschulden der Beschwerdegegnerin in objektiver und subjektiver Hinsicht als erheblich qualifiziert. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass bei 10,7 Gramm reinem Kokain nicht mehr von "keine Kleinstmenge" die Rede sein kann. Diese Menge ist jedoch bloss im mittleren Bereich einer einfachen Widerhandlung gegen das BetmG anzusiedeln, da der Grenzwert für die Qualifikation als mengenmässig schwerer Fall bei reinem Kokain bei 18 Gramm liegt (<ref-ruling> E. 2a S. 338 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3b). Die Mindeststrafe bei einem schweren Fall beträgt ein Jahr Freiheitsstrafe (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 9 Satz 2 bzw. nArt. 19 Abs. 2 BetmG). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Strafe auch bei einem als "erheblich" eingestuften Tatverschulden noch nicht (zwingend) im mittleren oder oberen Bereich des vorgegebenen Strafrahmens festzusetzen (siehe hierzu HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, <ref-law> N. 15 f. mit Hinweisen). Es besteht auch kein Widerspruch zu der von ihr erwähnten Abhandlung (HANS MATHYS, Zur Technik der Strafzumessung, SJZ 100/2004, S. 176), zumal die darin vorgeschlagene Einstufung der Strafe in den je nach objektiver Tatschwere eingeteilten Strafrahmen in leicht, mittel und gravierend vor der Berücksichtigung des subjektiven Tatverschuldens vorgesehen ist. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, wie die Vorinstanz die weiteren verschuldensrelevanten Faktoren würdigt. Sie werden von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bemängelt.
Die Vorinstanz zieht in ihrer Strafzumessung die massgeblichen Faktoren in Erwägung. Nach Würdigung der Täterkomponenten, die sie zu Recht massiv straferhöhend gewichtet, erachtet sie eine Freiheitsstrafe von zehn bis elf Monaten als angemessen, was sich im Rahmen des ihr zustehenden weiten Ermessens hält. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.3.1 S. 134 f. mit Hinweisen). Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
Die Vorinstanz zieht in ihrer Strafzumessung die massgeblichen Faktoren in Erwägung. Nach Würdigung der Täterkomponenten, die sie zu Recht massiv straferhöhend gewichtet, erachtet sie eine Freiheitsstrafe von zehn bis elf Monaten als angemessen, was sich im Rahmen des ihr zustehenden weiten Ermessens hält. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.3.1 S. 134 f. mit Hinweisen). Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
2.5 2.5.1 Dem Verschlechterungsverbot kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein konventions- oder verfassungsmässiger Rang zu. Bisher handelte es sich um ein Institut des kantonalen Strafprozessrechts (Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3 mit Hinweisen; siehe nun Art. 391 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312.0]). Die erste Instanz fällte ihren Entscheid vor Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011. Die vorliegende Beschwerde ist demgemäss nach bisherigem kantonalem Verfahrensrecht zu beurteilen (Art. 453 Abs. 1 und Art. 454 Abs. 1 StPO e contrario; Urteil 1B_224/2010 bzw. 1B_266/2010 vom 11. Januar 2011 E. 2 mit Hinweisen).
Nach § 399 aStPO/ZH darf das Urteil nicht zu Ungunsten des Angeklagten geändert werden, wenn dieser oder die Staatsanwaltschaft zu seinen Gunsten ein Rechtsmittel eingelegt hat, sofern nicht auch die Gegenpartei das Rechtsmittel ergriffen hat. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts grundsätzlich nicht frei, sondern nur unter der beschränkten Kognition der Willkür (<ref-ruling> E. 4.1 S. 354 f. mit Hinweisen).
2.5.2 Eine "reformatio in peius" liegt vor, wenn die Rechtsmittelinstanz eine schwerere Strafe ausspricht als die Vorinstanz (Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.4). Ob dies der Fall ist, entscheidet sich nach objektiven Gesichtspunkten (Urteil 6B_422/2007 vom 22. Januar 2008 E. 5.4.2; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 478 N. 4). Stehen die Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die neu ausgefällte Freiheitsstrafe und ein Widerrufsverfahren zur Diskussion, so ist auf das Gesamtergebnis, d.h. die Länge der nach den jeweiligen Urteilen zu verbüssenden (neuen oder vollziehbar erklärten) Freiheitsstrafen abzustellen (STEFAN WEHRLE, Das Risiko der reformatio in peius - trotz Verbot, in: Risiko und Recht, Basel 2004, S. 627 mit Hinweisen). Ein Verstoss gegen das Verschlechterungsverbot liegt z.B. vor, wenn eine längere Freiheitsstrafe (selbst wenn dafür der bedingte Vollzug gewährt wird) oder anstelle einer bedingten Strafe eine teilbedingte Strafe (wenn auch gesamthaft von kürzerer Dauer) angeordnet oder neu der bedingte Strafvollzug verweigert wird (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, S. 680 f. N. 1492).
Gemäss Auffassung der Beschwerdeführerin sollte eine unbedingt vollziehbare Freiheitsstrafe von zehn bis elf Monaten gegenüber einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, wovon nur sechs Monate für unbedingt vollziehbar erklärt worden waren, objektiv nicht schwerer wiegen, weil der bedingt vollziehbare Teil der erstinstanzlichen Strafe wegfällt. Folgt man dieser Argumentation, würde eine unbedingte Strafe anstelle einer bedingten objektiv nie schwerer wiegen, sofern die Strafe insgesamt weniger lang dauert. Dem kann nicht zugestimmt werden. Es liegt eine unzulässige Schlechterstellung des Angeklagten vor, wenn anstelle einer teilbedingt eine unbedingt vollziehbare Strafe ausgefällt wird und dabei der vollziehbare Anteil der Strafe gesamthaft länger ist. Dies wäre der Fall gewesen, wenn die Vorinstanz eine länger als sechs Monate dauernde, unbedingt vollziehbare Freiheitsstrafe ausgesprochen hätte. Die Vorinstanz hat § 399 aStPO/ZH nicht willkürlich ausgelegt oder angewandt und im Rahmen ihrer Strafzumessung auch kein Bundesrecht verletzt.
Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass auch eine Freiheitsstrafe von zwölf Monaten vorliegend durchaus angemessen gewesen wäre. Diesfalls wäre der teilbedingte Vollzug ermöglicht worden, womit die Vorinstanz nicht gestützt auf das Verschlechterungsverbot gezwungen gewesen wäre, eine auch von ihr als offensichtlich zu milde erachtete Freiheitsstrafe von sechs Monaten auszufällen.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die vorinstanzliche Freigabe des sichergestellten Bargelds und des Mobiltelefons. Indem die Vorinstanz die Herausgabe mit der fehlenden Beschlagnahmeverfügung begründe, verstosse sie gegen das Verbot des überspitzten Formalismus. Es sei zwar zutreffend, dass die Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme nicht formell verfügt habe und lediglich eine Sicherstellung erfolgt sei. Durch die Sicherstellung sei ein Vermögenswert dem Inhaber aber faktisch entzogen, was in materieller Hinsicht einer Beschlagnahme gleich komme. Ferner habe die erste Instanz in ihrem Entscheid das sichergestellte Bargeld und das Mobiltelefon eingezogen, was eine Beschlagnahme impliziere (Beschwerde S. 7).
3.2 Die Vorinstanz erwägt, bei der Verhaftung der Beschwerdegegnerin sei zwar Bargeld im Betrag von Fr. 1'980.-- sichergestellt worden. Indes könne nicht über dessen Einziehung entschieden werden, weil die Staatsanwaltschaft keine formelle Beschlagnahme im Sinne der §§ 83 und 96 aStPO/ZH verfügt habe. Ferner werde der Beschwerdegegnerin im Anklagesachverhalt, ausser im Ingress der Anklage, kein Verkauf von Betäubungsmitteln zur Last gelegt. Somit handle es sich beim sichergestellten Bargeld auch nicht um Vermögen im Sinne von <ref-law>. Daher sei das Bargeld der Beschwerdegegnerin herauszugeben. Gleiches gelte für das bei einer Verwertung ohnehin nahezu wertlose, ebenfalls nicht beschlagnahmte, Mobiltelefon (angefochtenes Urteil S. 14 f.).
3.3 In der Begründung der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbstständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so hat der Beschwerdeführer darzulegen, dass jede von ihnen das Recht im Sinne von <ref-law> verletzt. Andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 6.3 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz begründet die Freigabe der sichergestellten Vermögenswerte und Gegenstände an die Beschwerdegegnerin nicht nur mit der fehlenden Beschlagnahmeverfügung. Sie erwägt ausserdem, dass es sich dabei nicht um Vermögen im Sinne von <ref-law> handle. Nach dieser Bestimmung verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Mit der zutreffenden (materiellen) Eventualbegründung der Vorinstanz setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
3.4 Im Übrigen ist die Rüge unbegründet. Gemäss § 83 aStPO/ZH kann die Untersuchungsbehörde vom Vermögen des Angeschuldigten so viel mit Beschlag belegen, als zur Deckung unter anderem der Prozesskosten, einer allfälligen Geldstrafe oder Busse erforderlich ist, wenn es zur Sicherung der künftigen Vollstreckung eines Strafurteils als geboten erscheint. Nach § 96 Abs. 1 aStPO/ZH kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel oder zur Einziehung in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Diese Anordnungen werden schriftlich erlassen und den betroffenen Personen mitgeteilt (§ 97 Abs. 1 aStPO/ZH), wobei diese Vorschrift für die Beschlagnahme gemäss §§ 83 ff. aStPO/ZH analog gilt (KÜNG/ HAURI/BRUNNER, Handkommentar zur Zürcher Strafprozessordnung, 2005, vor §§ 83 ff. N. 5; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 749 zur Pflicht der Staatsanwaltschaft, die Beschlagnahme in einer anfechtbaren Verfügung anzuordnen; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 347 N. 29 ff. zur Durchführung der Beschlagnahme). Das weitere Vorgehen betreffend die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte ist in §§ 106 ff. aStPO/ZH geregelt.
Die vorinstanzliche Erwägung, wonach die Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme formell hätte verfügen müssen, lässt sich auf den Wortlaut von § 97 Abs. 1 aStPO/ZH stützen und ist nicht unhaltbar. Die Rechtsanwendung der Vorinstanz ist insoweit sachlich begründbar und durch schutzwürdige Interessen gerechtfertigt, zumal es sich bei der Beschlagnahme um eine Zwangsmassnahme handelt. Sie verstösst folglich nicht gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass eine Sicherstellung in materieller Hinsicht einer Beschlagnahme gleich kommt, ändert nichts am Fehlen der kantonal-rechtlich vorgesehenen Schriftlichkeit. Nach der zutreffenden vorinstanzlichen Erwägung kommt vorliegend eine Einziehung aus materiellen Gründen nicht in Frage. Deshalb kann offen bleiben, ob der fehlerhafte Verfahrensvorgang, d.h. die fehlende Beschlagnahmeverfügung, allfällig durch die Einziehung im Rahmen des erstinstanzlichen Strafurteils geheilt wurde, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (hierzu <ref-ruling> E. 3e mit Hinweisen).
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
Der Beschwerdeführerin sind keine Kosten aufzuerlegen und ist keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG). Da die Beschwerdegegnerin auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, ist ihr keine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', '6079f448-290b-4cb5-b675-b9b52a5fe43d', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '7794d20b-4191-488d-ba4e-8ca980b294d7', '1b478d55-f8db-4b5a-8dd9-fd082a1fb4f0', 'f1ee77dd-caae-4cb4-9048-8c53ab46806d', '2f7e0fd0-cc1d-4173-8954-a6f75cc55565', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '906611cc-b13d-46a1-970d-cd94e830c7ca'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0d74f9de-4095-4ff0-8f4c-3ecb4dedec59 | 2,001 | fr | A.- En janvier 2001, Banque X._ SA a obtenu à l'encontre de J._ le séquestre, à concurrence de 12'508'883, 53 FRF plus intérêts, de titres, espèces, valeurs, créances actuelles dont celle-ci "est le bénéficiaire économique" en mains de divers établissements bancaires, en particulier l'Union de Banques Suisses et la Banque Paribas ("notamment" compte courant Y._).
B.- La poursuivie a formé une plainte contre l'exécution de ce séquestre par l'Office des poursuites de Genève/Arve-Lac.
Elle a fait valoir en substance que ce dernier ne pouvait pas procéder à cette exécution dans la mesure où l'ordonnance de séquestre visait des biens qui n'étaient pas spécifiés comme lui appartenant juridiquement, la formule "dont Madame J._ est le bénéficiaire économique" ne respectant pas, selon elle, les exigences posées en la matière par le Tribunal fédéral.
Par décision du 2 mai 2001, communiquée le 8 du même mois, l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a admis partiellement la plainte, annulé l'avis concernant l'exécution du séquestre adressé à l'Union de Banques Suisses et invité l'office à rectifier celui adressé à la Banque Paribas en ce sens que le séquestre ne devait porter que sur le compte courant Y._.
L'autorité cantonale a précisé que sa décision ne deviendrait exécutoire qu'à l'expiration du délai de recours au sens de l'art. 19 LP et, en cas de recours assorti d'une requête d'effet suspensif, qu'à partir de droit connu sur cette requête.
C.- Par acte déposé le (lundi) 21 mai 2001, la créancière a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle la requiert, au fond, d'annuler la décision attaquée, de dire que le séquestre auprès de la Banque Paribas porte sur tous les avoirs de la poursuivie auprès de cet établissement, notamment le compte courant Y._, et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La poursuivie conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, avec suite de dépens.
L'office a renoncé à se déterminer sur le recours.
Sur requête de la recourante, l'effet suspensif a été accordé le 1er juin 2001. | Considérant en droit :
1.- Comme le rappelle la décision attaquée en s'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral (entre autres:
ATF 109 III 120 et 107 III 33), l'exécution du séquestre par l'office ne peut être refusée que lorsque le séquestre est entaché de nullité, par exemple lorsque l'ordonnance de séquestre vise des biens qui, au dire même du créancier ou de toute évidence, n'appartiennent pas au poursuivi. Tel n'est pas le cas en l'espèce où, selon l'autorité cantonale, la désignation des biens à séquestrer auprès de BNP Paribas ne comporte aucune ambiguïté de nature à faire douter de la titularité de ceux-ci; il ne s'agit nullement, précise-t-elle, d'un cas dans lequel le créancier entend faire porter le séquestre sur des biens qu'il désigne comme étant au nom d'un tiers, mais appartenant en réalité au débiteur; au contraire, l'ordonnance de séquestre ne mentionne que la débitrice.
Après avoir ainsi admis que la titularité de la poursuivie sur les biens à séquestrer était dénuée de toute ambiguïté, l'autorité cantonale a néanmoins décidé que le séquestre ne pourrait porter que sur le compte courant Y._, puisque seul celui-ci était mentionné dans l'ordonnance de séquestre, le terme "notamment" placé avant la désignation de ce compte ne pouvant dès lors avoir la moindre portée. Comme le fait valoir à juste titre la recourante, l'autorité cantonale a, ce faisant, méconnu les principes applicables en matière de désignation d'avoirs bancaires à séquestrer. En effet, pour tenir compte de la difficulté qu'éprouve parfois le créancier à désigner précisément les biens du débiteur, notamment lorsqu'ils sont déposés dans une banque, la jurisprudence admet depuis longtemps déjà (ATF 56 III 44) qu'un séquestre soit ordonné et exécuté sur des biens désignés par leur genre seulement, mais avec mention exacte du lieu où ils se trouvent ou de la personne qui les détient (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 38; <ref-ruling> consid. 1a; Louis Dallèves, Le séquestre, FJS 740 p. 6; Walter A. Stoffel, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 29 ad art. 272 et les références). En l'espèce, la désignation dans l'ordonnance des biens à séquestrer satisfaisait aux exigences de cette jurisprudence, de sorte que l'autorité cantonale ne pouvait limiter l'exécution du séquestre au seul compte que la créancière avait été en mesure de désigner avec précision, et l'adverbe "notamment" n'était pas dépourvu de toute portée.
Sur ce point, le recours doit donc être admis.
2.- Il devrait en aller de même, en principe, en ce qui concerne l'exécution du séquestre auprès de l'Union de Banques Suisses. Le recours ne contient toutefois ni conclu- sion ni motivation à ce sujet. Ne se trouvant pas dans un cas où elle pourrait prononcer la nullité d'office de la mesure en question, la Chambre de céans s'abstient de faire usage en l'espèce de la faculté, qui lui est reconnue au nom de son pouvoir de surveillance, de statuer ultra petita (cf. art. 63 al. 1 et 81 OJ; Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 794 et les références).
3.- Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis partiellement, la décision attaquée étant annulée sur un point seulement.
Conformément aux art. 20a al. 1 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens. | Par ces motifs,
la Chambre des poursuites et des faillites:
1. Admet partiellement le recours et annule la décision attaquée en tant qu'elle invite l'office à rectifier l'avis concernant l'exécution du séquestre en mains de BNP Paribas.
2. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, à Me Frédérique Bensahel-Zimra, avocate à Genève, pour J._, à l'Office des poursuites de Genève/Arve-Lac et à l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève.
_
Lausanne, le 4 juillet 2001 FYC/frs
Au nom de la
Chambre des poursuites et des faillites
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
La Présidente,
Le Greffier, | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['512f3d43-ffbb-4188-ba0b-4b6469deb227', '88353a77-46e0-4c99-a597-be34381a7733'] | [] |
0d759b29-2699-4b1b-99b5-08b0de568db3 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die mazedonische Staatsangehörige Y._ (geb. 1973) reiste am 27. Oktober 1990 in die Schweiz ein und erhielt im Rahmen des Familiennachzugs eine Niederlassungsbewilligung. Ihr Gatte X._ (geb. 1971), ebenfalls mazedonischer Staatsangehöriger, kam am 4. September 1994 in die Schweiz, wobei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde. X._ und Y._ haben drei gemeinsame Kinder (geboren 1995, 1997 und 2002), die in die Niederlassungsbewilligung ihrer Mutter einbezogen wurden.
B. Das Ausländeramt des Kantons Schaffhausen verweigerte am 15. Juli 1999 X._ die Erteilung der Niederlassungsbewilligung wegen dessen hoher Verschuldung. Am 13. Oktober 2005 sprach das Ausländeramt zudem eine Verwarnung - unter anderem wegen seiner hohen Verschuldung - gegen X._ aus.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2007 widerrief das Ausländeramt - nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs - die Aufenthaltsbewilligung von X._ und wies Y._ und die drei Kinder für die Dauer von fünf Jahren aus der Schweiz aus: Das Verhalten der Familie XY._ habe zu schweren Klagen Anlass gegeben; sie seien mit Blick auf ihre Schuldenwirtschaft und Fürsorgeabhängigkeit nicht willens oder fähig, sich in die hiesige Ordnung einzufügen. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 23. September 2008. Hiergegen gelangte die Familie XY._ am 16. Oktober 2008 an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, welches am 24. Oktober 2008 zunächst ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wegen Aussichtslosigkeit der Eingabe abwies. Das Bundesgericht bestätigte diesen Zwischenentscheid mit Urteil 2C_824/2008 vom 20. Februar 2009, soweit es auf die Beschwerde eintrat. Am 8. Januar 2010 wies das Obergericht die Beschwerde in der Sache ab und forderte die Beschwerdeführer auf, die Schweiz bis spätestens 8. März 2010 zu verlassen.
C. Mit Eingabe vom 8. Februar 2010 erhebt die Familie XY._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde, beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Gerügt wird die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht. Sodann ersuchen die Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen sowie das Bundesamt für Migration beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E. Mit Verfügung vom 15. Februar 2010 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Gegen letztinstanzlich gerichtlich beurteilte kantonale Ausweisungsentscheide steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (<ref-law>, insbes. <ref-law> e contrario). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe der hierzu legitimierten Beschwerdeführer ist damit grundsätzlich einzutreten (vgl. jedoch E. 2.2 hiernach).
Die Verfassungsbeschwerde ist im Verhältnis zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten subsidiär (<ref-law>). Da hier die Letztere zur Verfügung steht, ist die von den Beschwerdeführern vorsorglich erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zulässig, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach dessen Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt auf Gesuche, die vor diesem Zeitpunkt eingereicht worden sind, das bisherige Recht - d.h. das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) und die dazu gehörige Verordnung (ANAV; AS 1949 228) - anwendbar. Übergangsrechtlich gilt das bisherige materielle Recht - über seinen engen Wortlaut hinaus - für alle ausländerrechtlichen Verfahren, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet worden sind, ob sie nun von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eröffnet wurden (Urteile 2C_745/2008 vom 24. Februar 2009 E. 1.2.3 und 2C_701/2008 vom 26. Februar 2009 E. 2). Da das Migrationsamt das vorliegende Verfahren im Verlauf des Jahres 2007 von Amtes wegen eingeleitet hat, ist die Rechtmässigkeit der am 21. Dezember 2007 verfügten Ausweisung resp. des Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung aufgrund des bisherigen Rechts zu beurteilen, auch wenn ihnen die entsprechende Verfügung erst anfangs Januar 2008 eröffnet worden ist.
2. 2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl. <ref-law>). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig bedeutet dabei willkürlich (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252).
2.2 Die Beschwerdeführer rügen unter anderem, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 3 EMRK (Verbot der Folter), Art. 8 EMRK und <ref-law> (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) sowie gegen Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107). Ihre entsprechenden Begründungen sind aber sehr allgemein gehalten und beschränken sich im Wesentlichen - neben Verweisungen auf die Beschwerdeschrift an die Vorinstanz - auf die Behauptung, die genannten Bestimmungen seien verletzt. Worin genau die Verletzung liegen soll, wird jedoch nicht dargetan. Es versteht sich von selbst, dass die Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid als hart empfinden. Das genügt aber nicht, um die fraglichen Rügen zu begründen. Die Beschwerdeführer hätten ausführen müssen, worin die spezifischen Grundrechtsverletzungen liegen resp. inwieweit die von der Vorinstanz verfolgte Auslegung und Anwendung des Gesetzesrechts mit den angerufenen Grundrechten nicht vereinbar sein sollen. Auf die entsprechenden Rügen kann damit mangels genügender Begründung nicht eingetreten werden.
3.1 Die Aufenthaltsbewilligung kann gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG widerrufen werden, wenn eine mit ihr verbundene Bedingung nicht erfüllt wird oder wenn das Verhalten des Ausländers Anlass zu schweren Klagen gibt.
Nach Art. 10 Abs. 1 ANAG kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Sodann kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt (lit. d). Die Ausweisung soll indessen nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen "angemessen", d.h. verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG, vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 523). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Die Ausweisung wegen einer erheblichen Fürsorgeabhängigkeit darf überdies nur verfügt werden, wenn dem Ausgewiesenen die Heimkehr in seinen Heimatstaat möglich und zumutbar ist (Art. 10 Abs. 2 ANAG). Für die Einschätzung einer Fürsorgeabhängigkeit als fortgesetzt im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG ist nicht so sehr von Bedeutung, ob gegenwärtig eine Abhängigkeit von der Sozialhilfe besteht. Entscheidend ist vielmehr, ob die Abhängigkeit zurückblickend einige Zeit andauerte, und ob die Befürchtung berechtigt ist, dass auch für die weitere Zukunft Unterstützung geleistet werden muss (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 641; <ref-ruling> E. 3c S. 8; <ref-ruling> E. 3b S. 6 sowie das Urteil des Bundesgerichts 2C_795/2008 vom 25. Februar 2009 E. 4.3).
3.2 Die Beschwerdeführer haben gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. dazu E. 2.1 hiervor) Schulden in der Höhe von über Fr. 172'500.-- angehäuft. Sie mussten zudem von der öffentlichen Sozialhilfe mit insgesamt Fr. 150'374.-- (bis Ende 2008) unterstützt werden. Das Bundesgericht hat bei der Beurteilung der Erheblichkeit der Unterstützungsleistungen immer eine auf die ganze Familie bezogene Gesamtbeurteilung vorgenommen und den fraglichen Betrag nicht auf die betroffenen Einzelpersonen aufgeteilt. Umgekehrt sind dafür die Einkommensmöglichkeiten aller Familienmitglieder mitzuberücksichtigen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3c S. 6 f.; Urteil 2C_210/2007 vom 5. September 2007 E. 3.1, in: SJ 2008 I S. 153 und 165). Von untergeordneter Bedeutung ist, dass die Beschwerdeführer zur Zeit ohne Unterstützung auskommen (BGE <ref-ruling> E. 3b S. 6; Urteil 2A.70/2001 vom 7. Mai 2001 E. 4a, in: RDAT 2001 II Nr. 60 S. 240).
Obwohl X._ am 15. Juli 1999 wegen der hohen Verschuldung die Niederlassungsbewilligung verweigert und er am 13. Oktober 2005 wegen seines Verhaltens verwarnt und aufgefordert worden war, sich künftig "absolut klaglos" zu verhalten und "insbesondere seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen", wuchsen sowohl seine Verschuldung wie jene seiner Gattin weiter an, ohne dass eine Besserung ernsthaft in Aussicht stand. Die Arbeits- und Einkommenssituation der Beschwerdeführer muss - trotz der geltend gemachten momentan eingetretenen Verbesserung - insgesamt als instabil bezeichnet werden.
3.3 Daraus ergibt sich zunächst, dass der Schluss der Vorinstanz, Y._ und ihre Kinder erfüllten den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b und lit. d ANAG, nicht zu beanstanden ist.
Weiter hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung von X._ - welche im Übrigen durch Zeitablauf bereits per 3. September 2008 erloschen ist - angesichts der Höhe der aufgelaufenen Schulden und der bezogenen Sozialhilfeleistungen erfüllt sind.
3.4 Dem öffentlichen Fernhalteinteresse sind die privaten Interessen der Beschwerdeführer am Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Angesichts der langjährigen Anwesenheit trifft die Ausweisung die Beschwerdeführer zweifellos hart. Dass sie ihnen aber nicht zumutbar wäre, ist nicht ersichtlich. Die Familie XY._ hat nicht vermocht, sich in die hiesigen Verhältnisse einzugliedern; es bestehen keine speziellen Bindungen zur Schweiz. Ermahnungen und zahlreiche Bussen wegen Nichtbefolgens von Aufgeboten des Betreibungsamts blieben über Jahre hinweg ohne Erfolg und vermochten die Beschwerdeführer nicht dazu zu veranlassen, ihr Verhalten zu ändern. Sie waren jeweils nur punktuell arbeitstätig; wiederholt verlor X._ seine Arbeitsstelle verschuldeterweise, indem er dieser ohne Grund fernblieb. Die Vorinstanz hat weiter nicht verkannt, dass den hier geborenen Kindern eine Umsiedlung nach Mazedonien schwer fallen dürfte, da sie in der Schweiz geboren wurden. Allerdings ist ihnen die Kultur ihres Heimatlandes nicht völlig fremd. Die Eltern sprechen mit ihnen Albanisch, so dass sie diese Sprache beherrschen dürften, auch wenn sie im schriftlichen Ausdruck allenfalls noch Probleme haben könnten. Ihr Schulbesuch in der Schweiz ist überdies nicht problemlos verlaufen, mussten doch die Eltern bis Ende 2007 insgesamt neunmal im Gesamtbetrag von Fr. 1'916.-- gebüsst werden. Die Niederlassungsbewilligungen der Kinder beruhen auf jener der Mutter; der Vater verfügte hier lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung. Zwar gehen die Niederlassungsbewilligungen der Kinder bei Ausweisung der Eltern nicht einfach unter. Es gilt aber zu berücksichtigen, dass die drei Kinder je für sich ebenfalls den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG (dauernde Fürsorgeabhängigkeit) erfüllen, was die Ausweisung der ganzen Familie nach sich ziehen kann (vgl. <ref-ruling> E. 1d/bb S. 66). Den Kindern ist es - wie dargelegt - auch zumutbar, die Schweiz gemeinsam mit den Eltern zu verlassen.
3.5 Was die Beschwerdeführer hiergegen weiter einwenden, überzeugt - abgesehen von unzulässiger appellatorischer Kritik (vgl. <ref-law>), auf welche ohnehin nicht einzutreten ist - nicht: Beiden Ehegatten musste spätestens ab der Verwarnung von 2005 klar sein, dass die kantonalen Behörden nicht bereit waren, eine weitere Schuldenwirtschaft zu dulden und die Familie massiv mit Fürsorgegeldern zu unterstützen. Daran vermag der Umstand, dass die Beschwerdeführer momentan ohne Unterstützung auskommen, nichts zu ändern (vgl. E. 3.2 hiervor).
Die Anordnung der Ausweisung, die hier im Übrigen nicht auf unbestimmte Dauer, sondern für fünf Jahre ausgesprochen wurde, ist damit nicht unverhältnismässig. Sie erweist sich vielmehr als erforderliche Massnahme, nachdem die Beschwerdeführer während vielen Jahren die Sozialhilfe in erheblichem Umfang beansprucht und keine sichtbaren Anstrengungen unternommen haben, von der entsprechenden Abhängigkeit loszukommen, obwohl ihnen klar sein musste, dass ihr ausländerrechtlicher Status bei fortgesetzter erheblicher Sozialhilfeabhängigkeit in Gefahr geraten könnte.
3.6 Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
4. 4.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten (vgl. E. 1.1). Bei diesem Ergebnis besteht auch kein Anlass, dem Eventualantrag (Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung) stattzugeben.
4.2 Da die Eingabe keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatte, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (vgl. <ref-law>). Bei der Festsetzung der Höhe der Gerichtskosten wird der finanziellen Lage der Beschwerdeführer Rechnung getragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Juni 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', 'f088496c-01a4-4400-8c91-b3e97f26a392', 'f088496c-01a4-4400-8c91-b3e97f26a392', 'f088496c-01a4-4400-8c91-b3e97f26a392', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0d75a292-c3bc-4a30-bda5-3b1c72340271 | 2,008 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 25. November 2004 und Einspracheentscheid vom 8. März 2005 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) M._, geboren 1965, für einen am 28. Mai 2002 erlittenen Unfall ab 1. November 2004 eine Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 46 % sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 20 % zu.
A. Mit Verfügung vom 25. November 2004 und Einspracheentscheid vom 8. März 2005 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) M._, geboren 1965, für einen am 28. Mai 2002 erlittenen Unfall ab 1. November 2004 eine Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 46 % sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 20 % zu.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 19. September 2006 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 19. September 2006 ab.
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm eine Rente auf der Basis von mindestens 85 % sowie eine Integritätsentschädigung von 50 % zuzusprechen; eventualiter sei die Angelegenheit zur Einholung eines polydisziplinären oder eines handchirurgischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren beantragt er die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung mit persönlicher Anhörung und Zulassung seines Rechtsvertreters zum Plädoyer und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
Erwägungen:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers gemäss <ref-law> vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181; bei psychischen Unfallfolgen <ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.) sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> E. 3 S. 352 ff., 122 V 157 E. 1c S. 160 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers gemäss <ref-law> vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181; bei psychischen Unfallfolgen <ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.) sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> E. 3 S. 352 ff., 122 V 157 E. 1c S. 160 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Der Beschwerdeführer macht zur Begründung seines Antrags auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung geltend, die Umstände des Vorfalls vom 28. Mai 2002 seien nicht klar, weshalb er sich deswegen - und um dem Gericht einen persönlichen Eindruck zu verschaffen - mündlich äussern wolle. Für den Fall, dass ihm diese Gelegenheit nicht geboten werde, ersucht er im Sinne eines Eventualantrags um einen zweiten Schriftenwechsel. Diese Möglichkeit wurde dem Beschwerdeführer eingeräumt; er hat davon jedoch - nachdem die SUVA unter Hinweis darauf, dass er mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts Neues vorbringe, auf eine umfassende Vernehmlassung verzichtet hat - keinen Gebrauch gemacht.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist grundsätzlich schriftlich (Art. 132 i.V.m. Art. 110 OG). Für den Prozess vor dem kantonalen Versicherungsgericht bestimmt <ref-law>, dass das Verfahren in der Regel öffentlich ist. Es wird damit der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderten Öffentlichkeit des Verfahrens Rechnung getragen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 26 zu Art. 61), welche im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu gewährleisten ist (<ref-ruling> E. 3 S. 54 mit Hinweisen; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 1.2 des Urteils N. vom 24. August 2005, C 13/05). Nach der Rechtsprechung liegt bloss ein Beweisantrag vor, auf Grund dessen noch nicht auf den Wunsch einer konventionskonformen Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit zu schliessen ist, wenn eine Partei beispielsweise lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder einen Augenschein verlangt (<ref-ruling> E. 2 S. 38, 122 V 47 E. 3a S. 55).
Das kantonale Gericht hat den vom Beschwerdeführer schon im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Antrag unter Hinweis auf diese Rechtsprechung in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 27 [Urteil S. vom 8. Februar 2000, I 362/99] E. 4b; <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162 mit Hinweis) abgelehnt mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, inwiefern eine mündliche Verhandlung als geeignet erschiene, zur Klärung des Falles beizutragen. Auf die genannten Anträge ist deshalb auch hier nicht weiter einzugehen. Über den Gesundheitszustand, dessen Einschätzung Aufgabe des Arztes ist, geben die medizinischen Akten Auskunft (dazu E. 4). Selbst wenn jedoch ein Öffentlichkeitsanspruch bejaht würde, wäre zur Durchführung der Verhandlung die Vorinstanz zuständig (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 380); der Beschwerdeführer stellt diesbezüglich indessen keinen Rückweisungsantrag.
Das kantonale Gericht hat den vom Beschwerdeführer schon im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Antrag unter Hinweis auf diese Rechtsprechung in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 27 [Urteil S. vom 8. Februar 2000, I 362/99] E. 4b; <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162 mit Hinweis) abgelehnt mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, inwiefern eine mündliche Verhandlung als geeignet erschiene, zur Klärung des Falles beizutragen. Auf die genannten Anträge ist deshalb auch hier nicht weiter einzugehen. Über den Gesundheitszustand, dessen Einschätzung Aufgabe des Arztes ist, geben die medizinischen Akten Auskunft (dazu E. 4). Selbst wenn jedoch ein Öffentlichkeitsanspruch bejaht würde, wäre zur Durchführung der Verhandlung die Vorinstanz zuständig (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 380); der Beschwerdeführer stellt diesbezüglich indessen keinen Rückweisungsantrag.
4. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss im Wesentlichen, er sei nur ungenügend abgeklärt und die Arbeitsfähigkeit nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmt worden.
Dieser Vorwurf ist unberechtigt, nachdem der Versicherte durch die Ärzte der handchirurgischen Poliklinik des Spitals X._ intensiv betreut wurde und Prof. B._ am 15. Juli 2004 festhielt, es sei ein enormer Behandlungsaufwand betrieben worden. Zudem sind sich die Ärzte, deren Stellungnahmen die Vorinstanz einlässlich gewürdigt hat, darin einig, dass der Beschwerdeführer zwar bei Einsatz der rechten Hand stark behindert, ansonsten jedoch in der Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigt ist; dies haben insbesondere auch der Hausarzt in seinem Bericht vom 4. Juli 2003 sowie Prof. B._ in seiner Stellungnahme vom 28. Juni 2004 zuhanden der Invalidenversicherung ausgeführt (die Einschränkung der täglichen Arbeitszeit auf sechs Stunden bezog sich ausdrücklich auf eine Tätigkeit in gleich bleibender Körperstellung). Schliesslich spricht, was den Einwand gegenüber der Beurteilung durch SUVA-Arzt Dr. med. S._ (vom 16. November 2004) betrifft, weder die Tatsache, dass es sich dabei um ein Aktengutachten handelt noch dass dieses von einem anstaltsinternen Arzt verfasst wurde, gegen seinen Beweiswert (Urteil S. vom 12. Oktober 2005, U 260/04, E. 5b, mit Hinweis auf RKUV 1988 Nr. U 56 S. 371 E. 5b; <ref-ruling> E. 3b/ee S 353 f., AHI 2001 S. 112 [I 128/98] E. 3b/ee mit Hinweisen). Dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner von der Invalidenversicherung veranlassten Abklärung durch die Berufliche Abklärungsstelle Y._ gemäss deren Schlussbericht vom 3. Mai 2004 wegen Schmerzen keine volle Leistung erbrachte, vermag keine Zweifel an der übereinstimmenden ärztlichen Einschätzung zu begründen, ist es doch Aufgabe des Arztes, den Gesundheitszustand zu beurteilen und zur Frage Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist (<ref-ruling> E. 4 S. 261). Ebensowenig vermögen die vorinstanzlich eingereichten Berichte der Frau Dr. med. A._, Neurologie FMH, vom 7. Mai 2006 und des Dr. med. E._, Innere Medizin FMH, speziell Rheumatologie, vom 9. Juni 2006 daran etwas zu ändern, da sie sich zur Arbeitsfähigkeit gar nicht äussern beziehungsweise nicht begründen, weshalb der Beschwerdeführer überhaupt keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen können soll.
Bezüglich der geltend gemachten Rückenbeschwerden ergibt sich aus den Akten, dass sich die Schulterfunktionen am 15. Januar 2004 verbessert hatten und die Beweglichkeit keine wesentliche Einbusse mehr erlitt (Krankengeschichte des Prof. B._). Der Hausarzt Dr. med. R._, Allgemeinmedizin FMH, stellte in seinem Zwischenbericht vom 15. Mai 2004 keine entsprechende Diagnose mehr, erwähnte jedoch, dass es während der beruflichen Abklärung (vom 16. Februar bis 7. Mai 2004) im Bereich des Nackens und Schultergürtels durch ungewohnte ungünstige Haltung zu Schmerzen gekommen sei. In den weiteren Verlaufsberichten des Hausarztes sowie des Prof. B._ finden sich indessen keine entsprechenden Anmerkungen mehr. Frau Dr. med. A._ erwähnt Schmerzen in der rechten Schulter zufolge chronischer Fehlbelastung. Angesichts der umfassenden Betreuung im Spital X._, wo gemäss Prof. B._ ein enormer Behandlungsaufwand betrieben worden war und dementsprechend auch, sofern erforderlich, die Abklärung einer allfälligen Rückenproblematik angeordnet worden wäre, und mit Blick auf die übereinstimmende ärztliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit erübrigen sich diesbezügliche weitere Abklärungen.
Bezüglich der geltend gemachten Rückenbeschwerden ergibt sich aus den Akten, dass sich die Schulterfunktionen am 15. Januar 2004 verbessert hatten und die Beweglichkeit keine wesentliche Einbusse mehr erlitt (Krankengeschichte des Prof. B._). Der Hausarzt Dr. med. R._, Allgemeinmedizin FMH, stellte in seinem Zwischenbericht vom 15. Mai 2004 keine entsprechende Diagnose mehr, erwähnte jedoch, dass es während der beruflichen Abklärung (vom 16. Februar bis 7. Mai 2004) im Bereich des Nackens und Schultergürtels durch ungewohnte ungünstige Haltung zu Schmerzen gekommen sei. In den weiteren Verlaufsberichten des Hausarztes sowie des Prof. B._ finden sich indessen keine entsprechenden Anmerkungen mehr. Frau Dr. med. A._ erwähnt Schmerzen in der rechten Schulter zufolge chronischer Fehlbelastung. Angesichts der umfassenden Betreuung im Spital X._, wo gemäss Prof. B._ ein enormer Behandlungsaufwand betrieben worden war und dementsprechend auch, sofern erforderlich, die Abklärung einer allfälligen Rückenproblematik angeordnet worden wäre, und mit Blick auf die übereinstimmende ärztliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit erübrigen sich diesbezügliche weitere Abklärungen.
5. Der Beschwerdeführer beruft sich des Weiteren darauf, er leide unter psychischen Beschwerden, welche in adäquat-kausalem Zusammenhang zum Unfall vom 28. Mai 2002 stünden.
Das Vorliegen einer psychischen Gesundheitsschädigung ist nach Lage der medizinischen Akten nicht erstellt: Dr. med. K._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, hat gemäss Bericht vom 20. April 2004 zuhanden des Hausarztes Dr. med. R._ kein psychisches Leiden mit Krankheitswert diagnostiziert. Grund der Überweisung waren nächtliche Unruhezustände mit teilweise aggressivem Verhalten sowie die Beurteilung der psychiatrischen Möglichkeiten, die Rehabilitationschancen zu verbessern. Der Psychiater stellte fest, dass das aggressive Verhalten mit Einführung einer medikamentösen Behandlung (Saroten) eine eindeutige Besserung erfahren habe und kein zusätzlicher Behandlungsbedarf bestehe.
Das Vorliegen einer psychischen Gesundheitsschädigung ist nach Lage der medizinischen Akten nicht erstellt: Dr. med. K._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, hat gemäss Bericht vom 20. April 2004 zuhanden des Hausarztes Dr. med. R._ kein psychisches Leiden mit Krankheitswert diagnostiziert. Grund der Überweisung waren nächtliche Unruhezustände mit teilweise aggressivem Verhalten sowie die Beurteilung der psychiatrischen Möglichkeiten, die Rehabilitationschancen zu verbessern. Der Psychiater stellte fest, dass das aggressive Verhalten mit Einführung einer medikamentösen Behandlung (Saroten) eine eindeutige Besserung erfahren habe und kein zusätzlicher Behandlungsbedarf bestehe.
6. Bezüglich der erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens wird in Bezug auf das Invalideneinkommen gerügt, die SUVA habe zu dessen Ermittlung lediglich vier statt der rechtsprechungsgemäss erforderlichen fünf DAP-Blätter herangezogen (<ref-ruling>). Dieser Einwand trifft nicht zu. Die SUVA hat fünf DAP-Tätigkeiten ausgesucht, welche - nebst Berücksichtigung der wechselnden Köperstellung - ausdrücklich auch einhändig verrichtet werden können (betreffend DAP Nr. 6247 gemäss Arbeitsplatzbeschrieb), und die entsprechenden Löhne mit Blick auf diese Einschränkung jeweils um bis einen Drittel reduziert. Alsdann wurde der Durchschnitt der bereits herabgesetzten fünf DAP-Löhne als Invalideneinkommen in die Vergleichsrechnung eingesetzt, womit dem Leiden des Versicherten vollumfänglich Rechnung getragen wurde.
6. Bezüglich der erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens wird in Bezug auf das Invalideneinkommen gerügt, die SUVA habe zu dessen Ermittlung lediglich vier statt der rechtsprechungsgemäss erforderlichen fünf DAP-Blätter herangezogen (<ref-ruling>). Dieser Einwand trifft nicht zu. Die SUVA hat fünf DAP-Tätigkeiten ausgesucht, welche - nebst Berücksichtigung der wechselnden Köperstellung - ausdrücklich auch einhändig verrichtet werden können (betreffend DAP Nr. 6247 gemäss Arbeitsplatzbeschrieb), und die entsprechenden Löhne mit Blick auf diese Einschränkung jeweils um bis einen Drittel reduziert. Alsdann wurde der Durchschnitt der bereits herabgesetzten fünf DAP-Löhne als Invalideneinkommen in die Vergleichsrechnung eingesetzt, womit dem Leiden des Versicherten vollumfänglich Rechnung getragen wurde.
7. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird schliesslich eine höhere Integritätsentschädigung beantragt. Deren Bemessung richtet sich laut <ref-law> nach der Schwere des Integritätsschadens. Gestützt auf <ref-law> hat der Bundesrat in Anhang 3 zur UVV Richtlinien für die Bemessung der Integritätsschäden aufgestellt und in einer als gesetzmässig erkannten, nicht abschliessenden Skala (<ref-ruling> E. 1b S. 32) häufig vorkommende und typische Schäden prozentual gewichtet. Bei Verlust einer Hand entspricht die Integritätsentschädigung nach dieser Skala 40 %, wobei gemäss Ziff. 2 die völlige Gebrauchsunfähigkeit eines Organs dem Verlust gleichgestellt wird. Eine völlige Gebrauchsunfähigkeit liegt hier indessen nicht vor; wie sich aus den medizinischen Akten übereinstimmend ergibt, kann der Versicherte seine rechte, dominante Hand wegen eingeschränkter Beweglichkeit der Finger, (geringfügiger) Deformität der Langfinger, deutlich verminderter Kraft und Schmerzen nur, aber immerhin noch als Hilfshand einsetzen. Im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (Art. 132 lit. a OG; vgl. auch <ref-ruling> E. 6 S. 81), insbesondere aber auch mit Blick auf vergleichbare Fälle (vgl. etwa Urteil M. vom 27. April 2007, U 470/06, N. vom 27. März 2007, U 339/05, und Q. vom 16. Oktober 1995, U 108/95) ist die Einschätzung der Integritätseinbusse und damit die Höhe der zugesprochenen Integritätsentschädigung nicht zu beanstanden.
7. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird schliesslich eine höhere Integritätsentschädigung beantragt. Deren Bemessung richtet sich laut <ref-law> nach der Schwere des Integritätsschadens. Gestützt auf <ref-law> hat der Bundesrat in Anhang 3 zur UVV Richtlinien für die Bemessung der Integritätsschäden aufgestellt und in einer als gesetzmässig erkannten, nicht abschliessenden Skala (<ref-ruling> E. 1b S. 32) häufig vorkommende und typische Schäden prozentual gewichtet. Bei Verlust einer Hand entspricht die Integritätsentschädigung nach dieser Skala 40 %, wobei gemäss Ziff. 2 die völlige Gebrauchsunfähigkeit eines Organs dem Verlust gleichgestellt wird. Eine völlige Gebrauchsunfähigkeit liegt hier indessen nicht vor; wie sich aus den medizinischen Akten übereinstimmend ergibt, kann der Versicherte seine rechte, dominante Hand wegen eingeschränkter Beweglichkeit der Finger, (geringfügiger) Deformität der Langfinger, deutlich verminderter Kraft und Schmerzen nur, aber immerhin noch als Hilfshand einsetzen. Im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (Art. 132 lit. a OG; vgl. auch <ref-ruling> E. 6 S. 81), insbesondere aber auch mit Blick auf vergleichbare Fälle (vgl. etwa Urteil M. vom 27. April 2007, U 470/06, N. vom 27. März 2007, U 339/05, und Q. vom 16. Oktober 1995, U 108/95) ist die Einschätzung der Integritätseinbusse und damit die Höhe der zugesprochenen Integritätsentschädigung nicht zu beanstanden.
8. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG; E. 1). Dem Begehren des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 152 Abs. 2 OG) kann nicht entsprochen werden, weil die prozessuale Bedürftigkeit nicht erstellt ist. Unter Berücksichtigung der Einkommen beider Ehegatten (<ref-ruling> E. 3a S. 195, 108 Ia 9 E. 3 S. 10, 103 Ia 99 S. 101 mit Hinweisen) von Fr. 3'185.- bzw. Fr. 5'367.-, des um 25 % erhöhten Grundbedarfs der fünfköpfigen Familie und aller vom Beschwerdeführer im Erhebungsbogen für die unentgeltliche Rechtspflege angegebenen Auslagen verbleibt ein monatlicher Überschuss von gut Fr. 400.-. Angesichts dessen ist es dem Beschwerdeführer zuzumuten, für die Anwaltskosten selbst aufzukommen, sollte er doch damit in der Lage sein, die Kosten des Prozesses innert Jahresfrist zu tilgen (Pra 2006 Nr. 143 S. 987 [Urteil X. vom 9. Februar 2006], E. 1.2), falls er nicht ohnehin in den Genuss des gewerkschaftlichen Rechtsschutzes gelangen sollte. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Januar 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', 'f88ae863-03cb-40e9-a016-2638fcf3d2b8', '649623a1-3b71-4924-96e8-28e55ca6bac6', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', '157da324-8042-4ddd-9268-5afa64474940', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '377af669-0cee-42fb-9056-89fcbc13d545'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0d76146d-3420-4e53-8eef-78dcf34516a5 | 2,003 | fr | Considérant:
Que la gendarmerie vaudoise a établi un rapport de dénonciation contre P._, prévenu d'avoir, le 29 août 2001, conduit son automobile à 160 km/h sur un tronçon de l'autoroute A9 limité à 120 km/h;
Que le Préfet du district de Vevey l'a reconnu coupable de violation grave des règles de la circulation et lui a infligé, le 14 janvier 2002, une amende de 600 fr.;
Que P._, contestant avoir conduit à 160 km/h, a appelé de ce prononcé;
Que la cause a été déférée au Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois;
Que dans sa séance du 4 avril 2002, ce tribunal a interrogé contradictoirement l'appelant et l'agent dénonciateur, a effectué une inspection de l'appareil radar utilisé par ce dernier et s'est fait expliquer son fonctionnement;
Que le dénonciateur a réfuté les objections de l'appelant tendant à mettre en doute l'exactitude de la mesure;
Que l'appelant a alors maintenu une requête tendant à ce que cet appareil fût soumis à une expertise;
Que le tribunal a pris connaissance du certificat de vérification de l'appareil, daté du 30 juillet 2001;
Que, statuant le même jour sur la cause pénale, il a refusé de donner suite à la réquisition d'expertise, rejeté l'appel et confirmé le prononcé préfectoral;
Que P._ a recouru à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, pour critiquer l'appréciation des preuves et le rejet de sa réquisition d'expertise;
Que le Tribunal cantonal a rejeté le recours par arrêt du 23 mai 2002;
Qu'agissant par la voie du recours de droit public, P._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce dernier prononcé;
Qu'il se plaint de violation du droit d'être entendu et d'appréciation arbitraire des preuves;
Qu'il persiste dans l'argumentation déjà soutenue dans les instances précédentes;
Qu'il se dit avoir été empêché, par le rejet de sa réquisition d'expertise, de mettre en évidence la possibilité d'une perturbation de l'appareil par un facteur extérieur à celui-ci, telles que des vibrations ou une manipulation de l'agent;
Que le Tribunal de police, dans son jugement, a expliqué de façon détaillée et convaincante son appréciation des preuves;
Que le Tribunal cantonal, dans les limites de son pouvoir d'examen, a également discuté de façon détaillée les critiques du recourant;
Qu'il a correctement appliqué, dans son contrôle de l'état de fait retenu par le premier juge, les principes consacrés par la jurisprudence relative aux art. 9 Cst. (protection contre l'arbitraire) et 32 al. 1 Cst. (présomption d'innocence; cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 40, 124 IV 86 consid. 2a p. 87/88), alors même qu'il ne s'y est pas explicitement référé;
Que l'appréciation anticipée de la preuve supplémentaire offerte par le recourant a aussi été contrôlée conformément à la garantie du droit d'être entendu conférée par l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 211, 122 V 157 consid. 1 d p. 162);
Que le recours de droit public doit, ainsi, être rejeté pour les motifs déjà retenus par le Tribunal cantonal, auxquels le Tribunal fédéral peut adhérer (art. 36a al. 3 OJ);
Que le recourant doit acquitter l'émolument judiciaire. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr.
2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et au Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 18 février 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e'] | [] |
|
0d763e47-e336-46a3-b0e1-a3c05343fc5b | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Die Stiftung pensionskasse pro, Schwyz, meldete der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung gemäss Artikel 60 BVG), Zürich, mit Schreiben vom 3. Januar 2011 die Auflösung des Anschlusses der Firma M._ GmbH auf den 31. Oktober 2010. Am 17. Februar 2011 forderte die Auffangeinrichtung BVG die M._ GmbH auf, sich innert zweier Monate einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen. Falls man bis zum 17. April 2011 nicht im Besitz der Kopie einer rechtsgültig unterschriebenen Anschlussvereinbarung sei, sehe man sich gezwungen, den gesetzlich vorgeschriebenen Zwangsanschluss vorzunehmen. Die eingeschriebene Sendung wurde nicht abgeholt und von der Post an die Auffangeinrichtung BVG retourniert. Mit Verfügung vom 1. Juni 2011 schloss diese die M._ GmbH rückwirkend auf den 1. November 2010 an.
B. Die M._ GmbH erhob am 4. Juli 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung. Zur Begründung brachte sie vor, sie habe "dieser Tage" mit der Allvor Sammelstiftung, Freienbach, einen neuen Vertrag abgeschlossen und die Prämien ab 1. Januar 2011 bezahlt. Es bestehe darum kein Raum für einen Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung. Das in der Anschlussverfügung erwähnte Schreiben vom 17. Februar 2011 sei ihr nicht bekannt. Mit Entscheid vom 9. Januar 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab (Dispositiv-Ziffer 1). Es befristete den Anschluss der M._ GmbH an die Auffangeinrichtung BVG bis 31. Dezember 2010 (Dispositiv-Ziffer 2).
C. Die Auffangeinrichtung BVG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Es sei festzustellen, dass der Anschluss der M._ GmbH auch nach dem 31. Dezember 2010 unbefristet bestehe.
Die M._ GmbH schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Anschluss der Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin zu Recht bis zum 31. Dezember 2010 befristete. Die Vorinstanz entschied dies mit der Begründung, eine Doppelversicherung sei nach der Rechtsprechung (Urteil 9C_924/2009 vom 31. Mai 2010 E. 3.3) unzulässig. Der verfügte Zwangsanschluss sei aufgrund des neuen, nach dem 1. Juni 2011 zustande gekommenen Vorsorgevertrages mit der Allvor Sammelstiftung bis 31. Dezember 2010 zu befristen.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegnerin habe sich erst nach Erhalt der Anschlussverfügung vom 1. Juni 2011 rückwirkend auf den 1. Januar 2011 erneut einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen. Eine Doppelversicherung sei zwar unzulässig, die Vorinstanz habe aber nicht begründet, warum der spätere Anschluss an die Sammelstiftung Vorrang gegenüber dem früheren Anschluss an die Beschwerdeführerin haben soll. Da das Versicherungsverhältnis nicht wie in den Anschlussbedingungen vorgesehen gekündigt worden sei, sei der spätere Anschluss an die Sammelstiftung nicht rechtskonform zustande gekommen.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, da eine Doppelversicherung ausgeschlossen sei, könne ein Zwangsanschluss an die Beschwerdeführerin nur für die Monate November und Dezember 2010 ein Thema sein. Die Anschlussbedingungen habe sie weder gekannt noch anerkannt. Nach dem Zustandekommen eines neuen Vertrages mit der Sammelstiftung auf den 1. Januar 2011 habe kein Raum für eine Kündigung gegenüber der Beschwerdeführerin und die Einhaltung einer Kündigungsfrist bestanden. Der vorinstanzliche Entscheid sei korrekt.
2. 2.1 Ein - wie hier letztinstanzlich unbestritten - rechtmässig zwangsweise verfügter Anschluss an die Auffangeinrichtung BVG ist nicht einfach formlos durch einen (allenfalls rückwirkenden) Neuanschluss an eine andere Vorsorgeeinrichtung auflösbar, sondern ordnungsgemäss aufzukündigen. Der Auffangeinrichtung kommen bezüglich des Zwangsanschlusses hoheitliche Rechte zu, und sie hat insofern Behördeneigenschaft, als sie in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes tätig ist. Damit steht ihr die Befugnis zu, einzelne Rechtsverhältnisse durch Verfügung einseitig zu gestalten. Dies betrifft aber nur den Zwangsanschluss, das Beitragsinkasso, die Regelung des Zuschlages bei ausstehenden Beiträgen sowie die Verzugszinse. Die sonstigen Rechtsbeziehungen der Auffangeinrichtung und insbesondere die Verträge sind hingegen privatrechtlicher Natur (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 704 N. 1862 und 1864 mit Hinweisen; s.a. JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2018 Rz. 48). Die abgesehen von den genannten Ausnahmen privatrechtliche Natur ihrer Rechtsbeziehungen stellt die Auffangeinrichtung gleich mit den registrierten Vorsorgeeinrichtungen. Sie hat die Funktion einer solchen zur Durchführung des Obligatoriums für bestimmte Personenkreise (Art. 60 Abs. 1 BVG). Wie bei einer gewöhnlichen registrierten Vorsorgeeinrichtung erfolgt die Finanzierung dieser Vorsorge durch die Beteiligten (Art. 72 BVG). Die Auffangeinrichtung ist mithin an sich eine Sammelstiftung, für die allerdings bestimmte Sondervorschriften gelten (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 83 N. 36).
2.2 Auf den konkreten Streitfall bezogen heisst dies, dass die Beschwerdegegnerin die ihr vor Abschluss eines neuen Vorsorgevertrages mit der Sammelstiftung nachgewiesenermassen mitgeteilten Modalitäten für eine allfällige Auflösung des rechtsgültig zustande gekommenen Anschlusses bei der Beschwerdeführerin einzuhalten hat. Mit der Anschlussverfügung vom 1. Juni 2011 wurden ihr die Anschlussbedingungen zugestellt und in Verfügungsdispositiv-Ziffer 2 festgehalten, dass die Rechte und Pflichten aus dem Anschluss sich aus den auf dem Zusatzblatt befindlichen Anschlussbedingungen ergeben, und diese einen integrierenden Bestandteil der Verfügung bilden. Danach kann der Anschluss beidseitig jeweils per Ende Jahr unter Einhaltung einer sechsmonatigen Frist gekündigt werden (wobei weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen). Eine solche Regelung in der Anschlussverfügung ist zulässig. Weil die Verfügung vom 1. Juni 2011 der Beschwerdegegnerin, von ihr unbestritten, korrekt eröffnet wurde, ist der Einwand, sie habe diese Anschlussbedingungen weder gekannt noch anerkannt, nicht weiter zu erörtern. Da die Beschwerdegegnerin die für die Auflösung massgebenden Regelungen nicht eingehalten und die Beschwerdeführerin im Unterschied zum Verfahren 9C_924/2009 keinen Verzicht auf die sechsmonatige Kündigungsfrist erklärt bzw. - zumindest in den bisherigen Verfahren - keiner Verkürzung der Anschlussdauer zugestimmt hat, bestand das Anschlussverhältnis mit der Beschwerdeführerin nach dem 31. Dezember 2010 rechtlich weiter. Die vorinstanzliche Befristung gemäss Dispositiv-Ziffer 2 ist daher nach dem Gesagten nicht rechtmässig.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>). Als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauter Organisation ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 9. Januar 2013 wird aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, zurückgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. April 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d76bdc2-c9c7-4a44-8626-8a1109a364bd | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. G._, née en 1959, est au bénéfice d'un certificat fédéral de capacité d'esthéticienne. Après avoir complété sa formation dans les domaines de la réflexologie, de l'énergétique chinoise, de l'homéopathie et de la physiothérapie, elle a exploité un institut à titre indépendant.
Le 5 mars 1999, elle a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant notamment à l'octroi d'une rente. A l'appui de sa requête, elle alléguait souffrir d'une fibromyalgie diffuse.
L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a requis les avis des médecins traitants de l'assurée, les docteurs A._ et B._. Dans son rapport du 21 avril 1999, le docteur A._ a fait état de douleurs polyarticulaires entrant dans le cadre d'un syndrome fibromyalgique. De son côté, le docteur B._, médecin généraliste, a posé les diagnostics de fibromyalgies, d'état dépressif et d'asthénie. Il a attesté une incapacité de travail de 100 % du 28 août au 30 septembre 1998, de 50 % du 1er au 11 octobre 1998 et de 100 % à partir du 12 octobre suivant.
En outre, l'office AI a confié une expertise au docteur C._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 31 mai 2000, l'expert a posé le diagnostic de fibromyalgie et d'état anxio-dépressif. Il a attesté une incapacité de travail de 50 % dans l'activité lucrative habituelle.
Par décision du 18 décembre 2001, l'office AI a alloué à l'assurée une demi-rente d'invalidité assortie de rentes complémentaires correspondantes à partir du 1er août 1999.
Par décision du 18 décembre 2001, l'office AI a alloué à l'assurée une demi-rente d'invalidité assortie de rentes complémentaires correspondantes à partir du 1er août 1999.
B. G._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, en concluant au renvoi de la cause à l'office AI pour instruction complémentaire sous la forme d'une expertise sur le plan physique.
Par jugement du 17 juin 2002, la juridiction cantonale a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'office AI pour nouvelle décision après instruction complémentaire sous la forme d'une expertise rhumatologique.
Par jugement du 17 juin 2002, la juridiction cantonale a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'office AI pour nouvelle décision après instruction complémentaire sous la forme d'une expertise rhumatologique.
C. L'office AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 18 décembre 2001.
L'intimée conclut au rejet du recours, sous suite de dépens. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b).
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b).
2. Le jugement entrepris expose de manière exacte et complète les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables au présent cas, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
2. Le jugement entrepris expose de manière exacte et complète les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables au présent cas, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3. 3.1 A l'appui de sa décision du 18 décembre 2001, l'office AI a considéré que l'assurée est toujours capable, malgré l'atteinte à sa santé, d'exercer sa profession habituelle à 50 %. Il s'est fondé pour cela sur les conclusions de l'expert C._, selon lesquelles la fibromyalgie et l'état anxio-dépressif entraînaient une incapacité de travail de 50 % dans l'activité lucrative exercée jusqu'alors.
De leur côté, les premiers juges ont considéré que l'expertise psychiatrique du médecin prénommé avait certes une pleine valeur probante concernant l'affection psychique dont souffre l'assurée. Cependant, une telle expertise psychiatrique n'est d'aucune aide pour connaître l'influence sur la capacité de travail de la fibromyalgie, affection relevant d'un ensemble de symptômes et de signes cliniques qui sont du ressort de la rhumatologie. Dès lors, même si cette maladie présente une composante psychosomatique principale, il convient qu'un rhumatologue également se prononce sur la capacité résiduelle de travail.
3.2 Le point de vue des premiers juges ne saurait être partagé.
Dans un arrêt récent (D. du 2 septembre 2003, I 410/03) ayant trait à l'évaluation de l'invalidité d'une assurée souffrant de fibromyalgie, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'une expertise effectuée par un spécialiste en psychiatrie et psychothérapie avait une pleine valeur probante pour connaître les conséquences de cette affection sur la capacité de travail de l'intéressée. En effet, dès lors que l'expert avait rendu une expertise fondée sur une étude attentive du dossier et procédé à de nombreux tests cliniques et paracliniques, que son rapport tenait compte des plaintes de l'assurée, que les développements étaient clairs et les conclusions convaincantes, on pouvait accorder pleine valeur probante à l'expertise réalisée par le spécialiste mandaté par l'office AI.
En l'espèce, force est de constater que l'expertise du docteur C._ satisfait pleinement aux exigences jurisprudentielles ci-dessus exposées, ce qui d'ailleurs ne fait l'objet d'aucune controverse entre les parties. Dans ces conditions, elle avait une pleine valeur probante pour connaître les conséquences de l'atteinte à la santé présentée par la recourante sur la capacité de travail, de sorte qu'il était superflu d'ordonner à l'office AI d'administrer d'autres preuves sous la forme d'une expertise rhumatologique. La manière de procéder de l'office recourant ne violait pas le droit d'être entendu de l'assurée selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV no 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (<ref-ruling> consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d et l'arrêt cité).
Cela étant, le grief de l'office recourant doit être admis et le recours se révèle bien fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 17 juin 2002 est annulé.
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 17 juin 2002 est annulé.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 10 octobre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0d76ee3b-6e14-4723-a00d-3bfdf294d610 | 2,010 | fr | Faits:
A. Par jugement du 7 mai 2008, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné par défaut X._, pour diffamation, à 60 jours-amende de 30 francs.
Le 10 septembre 2009, X._, qui demandait le relief de ce jugement, ne s'est à nouveau pas présenté à l'audience. Par jugement rendu immédiatement sur le siège, le tribunal a confirmé son jugement du 7 mai 2008 et mis les frais de relief à la charge de X._.
X._ a recouru au Tribunal cantonal du canton de Vaud contre ce dernier jugement et, parallèlement, déposé une demande de second relief.
Par prononcé du 1er octobre 2009, la présidente du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a écarté préjudiciellement la demande de second relief. X._ a recouru au Tribunal cantonal contre ce prononcé.
B. Par arrêt du 6 mai 2010, le Tribunal neutre du canton de Vaud, statuant en lieu et place du Tribunal cantonal, a déclaré irrecevable le recours dirigé contre le jugement du 10 septembre 2009 et confirmé le prononcé présidentiel du 1er octobre 2009.
C. Par mémoire personnel du 4 juillet 2010, X._ recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, dont il demande la réforme en ce sens qu'une audience de reprise de cause soit fixée.
Il demande l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint du fait que la présidente du tribunal d'arrondissement s'est prononcée sur la seconde demande de relief avant même que le tribunal neutre ait statué sur le recours dirigé contre le jugement du 10 septembre 2009.
Ce procédé ne viole pas le droit fédéral, qui, sous réserve des quelques principes énoncés aux art. 247 à 253 PPF, ne règle pas encore la procédure pénale devant les autorités cantonales. En outre, il ne porte atteinte à aucun droit constitutionnel du recourant. Certes, même si la demande de second relief, d'une part, et le recours - qui n'est ouvert que pour assignation irrégulière - d'autre part, constituent deux voies de droit distinctes, l'admission de l'un ôte tout intérêt à l'autre. En statuant sur la demande de second relief avant droit connu sur le recours, la présidente du tribunal d'arrondissement a dès lors pu donner l'impression qu'elle prévoyait un rejet du recours. Mais cela ne porte pas à conséquence au point de vue du droit à un juge impartial, puisque la présidente n'était pas appelée à se prononcer ensuite sur le recours. Le grief articulé par le recourant est donc sans fondement.
2. Pour le surplus, le défenseur du recourant a demandé et obtenu, aux débats du 6 mai 2008, qu'il soit fait application de l'<ref-law>/VD. Il n'a pas demandé à plaider. L'arrêt attaqué ne viole dès lors pas les droits constitutionnels du recourant en lui refusant un second relief.
Le recours doit ainsi être rejeté.
3. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>), réduits à 800 fr. pour tenir compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Le demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal neutre du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 juillet 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0d78be57-62bc-4a7d-a8b5-409cba64a55e | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
X._ wurde 1995 als selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt der Gemeinde Y._ begründet; per 1. Januar 2001 wurde sie in eine Aktiengesellschaft, X._ AG, umgewandelt. Sie hat drei Geschäftsbereiche: Elektrizität, Wasser sowie Signale und Signalnetz.
Nachdem sie zuvor bis 2005 wegen Verfolgung öffentlicher Zwecke sowohl für die direkte Bundessteuer wie auch für die kantonale Steuer - allein für die zwei Bereiche Elektrizität und Wasser - in den Genuss einer Steuerbefreiung nach <ref-law> bzw. Art. 23 StHG und § 61StG/SZ gekommen war, ergingen am 19. Juni 2012 zwei Veranlagungsverfügungen, womit die X._ AG für die direkte Bundessteuer und für die kantonale Steuer 2006 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 316'000.-- und (bei der kantonalen Steuer) mit einem steuerbaren Kapital von Fr. 8'781'000.-- veranlagt wurde; eine Steuerbefreiung wurde nicht mehr anerkannt. Die gegen diese Veranlagungen erhobenen Einsprachen blieben erfolglos.
Mit Entscheid vom 28. Juni 2013, den es am 26. Juli 2013 erläuterte, hob das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der X._ AG den Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2012 auf und wies die Sache an die Vorinstanzen zurück, damit diese die Pflichtige im Sinne der Erwägungen für die Steuerperiode 2006 neu veranlagen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hatte die Steuerbefreiung auf dem Hintergrund von <ref-ruling> nur für den Bereich Elektrizität dahinzufallen; für den Bereich Wasser seien die Voraussetzungen der Steuerbefreiung noch zu prüfen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die X._ AG dem Bundesgericht, der Entscheid bzw. der Erläuterungsentscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben; es sei ihr in der Veranlagung 2006 für die direkte Bundessteuer und die kantonale Steuer Steuerbefreiung zu gewähren und ein steuerbarer Reingewinn von Fr. 17'200.-- zu veranlagen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2.
2.1. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist gegen End- und Teilentscheide zulässig (Art. 90 und 91 BGG), gegen Zwischenentscheide hingegen nur unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 92 und 93 BGG).
2.1.1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Entscheid, womit die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Rückweisungsentscheide gelten grundsätzlich als Zwischenentscheide, weil sie das Verfahren nicht abschliessen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127; <ref-ruling> E. 4 S. 480-482). Anders verhält es sich bloss, wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr bleibt und die Rückweisung bloss der (rein rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient; diesfalls liegt ein Endentscheid vor (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127; ausführlich Urteil 2C_258/2008 vom 27. März 2009 E. 3.3, publiziert in: StE 2009 B 96.21 Nr. 14; s. auch Urteile 2C_469/2013 vom 22. Mai 2013 E. 2.2; 2C_1254/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 2.1.1).
Vorliegend hat das Verwaltungsgericht davon abgesehen, in der Sache selber zu entscheiden, sondern die Sache an die Einsprache-/ Veranlagungsbehörden zurückgewiesen, damit diese einerseits darüber entscheiden, ob Steuerbefreiung allenfalls noch allein für den Bereich Wasser gewährt werden könne, und andererseits die Veranlagungsfaktoren neu festlegen. Inwiefern die Steuerbehörden die Vorgaben des Rückweisungsentscheids dabei bloss noch rechnerisch umzusetzen hätten und mithin ein Endentscheid vorliegen sollte, wie die Beschwerdeführerin primär geltend macht, bleibt unerfindlich. Mit dem angefochtenen Entscheid wird der Rechtsstreit nicht abschliessend geregelt; er stellt einen Zwischenentscheid dar.
2.1.2. Da dieser Zwischenentscheid seinem Inhalt nach nicht unter <ref-law> fällt, ist die dagegen gerichtete Beschwerde gemäss <ref-law> nur dann zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Erscheinen diese Eintretensvoraussetzungen nicht ohne Weiteres gegeben, obliegt es der Beschwerde führenden Partei, deren Vorhandensein darzulegen: Die Begründungspflicht nach <ref-law> besteht, ungeachtet von <ref-law>, auch hinsichtlich von nicht evidenten Eintretensvoraussetzungen (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404).
Die Beschwerdeführerin hat, um das Vorliegen eines Endentscheids zu behaupten, ausdrücklich die - wenn auch unrichtige - Auffassung vertreten, die Steuerbehörden hätten keinen über eine rechnerische Umsetzung hinausgehenden Entscheidspielraum mehr. Es lässt sich kaum gleichzeitig geltend machen, die Gutheissung der Beschwerde würde im Sinne von <ref-law> einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen; die Beschwerdeführerin legt denn auch nicht dar, welche umfangreichen Beweismassnahmen nach dem Rückweisungsentscheid bei den kantonalen Behörden anstehen würden. Im Übrigen könnte das Bundesgericht allein gestützt auf die Akten und bei Fehlen von vorinstanzlichen Feststellungen über die Geschäftszahlen der einzelnen von der Beschwerdeführerin betriebenen Geschäftszweige wohl nicht als erste Instanz direkt einen abschliessenden die Veranlagung festlegenden Endentscheid fällen, was kumulativ eine unerlässliche Voraussetzung für eine Ausnahme nach <ref-law> wäre (<ref-ruling> E. 2.4.1 S. 633; <ref-ruling> E. 4 S. 791 f.; s. auch <ref-ruling> E. 1.2. S. 48).
Dass die Eintretensvoraussetzung von <ref-law> erfüllt sei, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Es liegen keine Umstände vor, die es hier erlaubten, gestützt auf <ref-law>, der auf dem Hintergrund von <ref-law> restriktiv zu handhaben ist (vgl. Urteile 2C_1254/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 2.1.2; 9C_171/2012 vom 23. Mai 2012 E. 3.3.2; 5A_780/2011 vom 23. Februar 2012 E. 1.3.2), die Beschwerde gegen den Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts zuzulassen.
2.2. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unzulässig (<ref-law>), und es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.3. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- [zwei Dossiers] werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer II, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['dab965ab-10ec-4a1f-a815-4a1ee9ecf00b', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
|
0d79965f-969a-4dfd-9761-832529be537c | 2,001 | it | Ritenuto in fatto :
A.- Il progetto di galleria di base del San Gottardo per una linea delle Ferrovie federali svizzere (FFS) tra l'area di Altdorf/Erstfeld e quella di Bodio/Biasca, con una nuova linea fino alla regione della Giustizia, fa parte dei progetti disciplinati dal decreto federale del 4 ottobre 1991 concernente la costruzione di una ferrovia transalpina (decreto sul traffico alpino, RS 742. 104; cfr.
art. 5bis lett. a di tale decreto). Per l'attuazione della tratta della Riviera (settore sud della linea di base, comparto di Biasca) e su istanza del Dipartimento federale dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell'energia (ora:
Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell' energia e delle comunicazioni, DATEC) è stata ordinata nel 1995 dalla Commissione federale di stima del 13° circondario l'apertura di una procedura di approvazione dei piani, combinata con una procedura di espropriazione (procedura combinata). Nell'ambito di tale procedura lo Stato del Cantone Ticino e alcuni Comuni, tra cui il Comune di Claro, hanno presentato opposizione. Nel seguito vi sono state anche modificazioni dei piani e una loro susseguente ripubblicazione.
La società AlpTransit San Gottardo SA (in seguito:
AlpTransit), costituita nel 1998, è nel frattempo subentrata alle FFS nell'attuazione dell'intero progetto.
All'udienza di conciliazione del 12 marzo 1997 il Comune di Claro ha mantenuto l'opposizione, criticando essenzialmente la realizzazione a tappe del progetto, in particolare il rinvio della costruzione delle linee di accesso alle gallerie. Secondo l'opponente si sarebbe realizzato a sud di Biasca un aumento rilevante del traffico ferroviario sulla linea esistente, con conseguenti immissioni foniche eccessive; il rinvio della costruzione della linea veloce in questo settore territoriale imponeva inoltre il risanamento fonico del tracciato esistente.
B.- Con decisione dell'8 maggio 2001 il DATEC ha approvato i piani relativi alla tratta a cielo aperto nel comparto di Biasca, la modifica concernente lo spostamento dei binari a Pollegio e il progetto "nodo della Giustizia" con la modifica "Biasca-Campagna". Il DATEC ha imposto a AlpTransit una serie di oneri e respinto, in quanto ricevibili, le opposizioni non accolte o non divenute prive d'oggetto.
In particolare, l'autorità di approvazione dei piani ha respinto, nella misura in cui non era divenuta priva d'oggetto, l'opposizione del Comune di Claro. Ha essenzialmente rilevato che la via d'accesso da realizzare successivamente era quella auspicata dal Comune e che il progetto impugnato rispettava d'altra parte le esigenze di protezione ambientale, pur non essendo possibile compensare interamente sul posto gli spazi sottratti alla natura, alle foreste e all'agricoltura.
C.- Il Comune di Claro impugna la decisione di approvazione dei piani con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di rinviare gli atti alle autorità inferiori, ordinando la completazione del rapporto d'impatto ambientale e l'adozione di misure atte ad assicurare il rispetto dei valori di pianificazione sul territorio comunale. Il ricorrente lamenta essenzialmente asserite immissioni foniche eccessive in seguito al prevedibile aumento, con la realizzazione dei tracciati approvati, del traffico ferroviario sulla linea esistente.
D.- Sono stati invitati a esprimersi sul ricorso l'AlpTransit e il DATEC, che chiedono di non entrare nel merito del gravame. | Considerando in diritto :
1.- a) Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 2a, 127 IV 166 consid. 1, 126 I 257 consid. 1a).
b) Secondo l'art. 18h cpv. 5 della legge federale sulle ferrovie del 20 dicembre 1957 (Lferr; RS 742. 101) la decisione di approvazione dei piani del Dipartimento può essere impugnata mediante ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale. Il rimedio inoltrato tempestivamente dal ricorrente è pertanto, da questo profilo, ammissibile (cfr. anche le disposizioni finali della modificazione del 18 giugno 1999 e la cifra n. 3 dell'allegato, in relazione con l'art. 18 cpv. 2 lett. bLferr).
2.- a) Secondo l'art. 103 lett. a OG il diritto di presentare il ricorso di diritto amministrativo spetta a chiunque è toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modificazione. Il diritto di ricorrere secondo questa disposizione riguarda innanzitutto i privati (<ref-ruling> consid. 3b, 123 II 371 consid. 2c). Tuttavia, secondo la giurisprudenza, anche un ente pubblico può essere legittimato a ricorrere ai sensi dell'art. 103 lett. a OG e ciò non soltanto quando sia toccato in modo simile a un privato, bensì anche quando la decisione impugnata lo tocchi nei suoi compiti e nelle sue competenze ufficiali. Il Comune ha quindi segnatamente la facoltà di impugnare la decisione che autorizza un'opera comportante immissioni se, come proprietario di fondi, è toccato analogamente a un privato o se, in quanto corporazione di diritto pubblico, tutela interessi pubblici, quali per esempio la protezione dei suoi abitanti dalle immissioni (<ref-ruling> consid. 3b e riferimenti).
Inoltre, l'art. 57 della legge federale sulla protezione dell'ambiente (LPAmb; RS 814. 01), in relazione con l'art. 103 lett. c OG, abilita i Comuni a far valere con un ricorso di diritto amministrativo la violazione di norme relative alla legge stessa: anche in questo caso è però necessario che il Comune sia toccato dalla decisione e abbia un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (<ref-ruling> consid. 3b, 119 Ib 389 consid. 2e).
Il ricorrente deve dimostrare che la decisione lo tocca più di chiunque altro nei suoi interessi materiali o ideali, senza riguardo alla circostanza che siano giuridici o di mero fatto. Egli deve avere con l'oggetto litigioso un rapporto stretto, particolare e degno di protezione. Il ricorso volto al semplice rispetto delle normative vigenti o alla pura tutela di interessi di terzi è inammissibile:
l'azione popolare è esclusa (<ref-ruling> consid. 3a-c, 123 II 425 consid. 2, 499 consid. 1b, 121 II 171 consid. 2b, 120 Ib 48 consid. 2a, 59 consid. 1c). In particolare, nella procedura di approvazione dei piani ferroviari, chi è interessato dall'edificazione dell'opera non può limitarsi a criticare in modo generale il percorso della linea, ma deve piuttosto spiegare concretamente in quale misura il progetto violi il diritto federale riguardo alla situazione del suo fondo (cfr. <ref-ruling> consid. 1c e d, 118 Ib 206 consid. 8b, pag. 214 seg. , 112 Ib 543 consid. 1d pag. 550, 111 Ib 26 consid. 3a pag. 29 seg. , 290 consid. 1b-c).
b) Il Comune di Claro fonda la sua legittimazione a ricorrere sulla tutela di interessi pubblici e sulla proprietà di due particelle, situate sul territorio comunale, vicino alla linea ferroviaria esistente. Esso riconosce però, a ragione, di non essere direttamente toccato dalla decisione impugnata. In effetti, l'approvazione dei piani in esame concerne essenzialmente il comparto di Biasca, in particolare la tratta a cielo aperto a sud di Bodio, fino all'allacciamento, in zona Giustizia, della linea veloce a quella esistente (cfr. l'art. 5bis lett. a del decreto sul transito alpino). Il tracciato in territorio di Claro (cfr.
scheda 3.143 del piano settoriale AlpTransit, del 15 marzo 1999) non è invece oggetto della decisione di approvazione dei piani litigiosa, essendo la sua realizzazione prevista successivamente (cfr. art. 8bis del decreto sul transito alpino; piano settoriale AlpTransit, pag. 44 e 47). In effetti, nella misura in cui la trattazione separata non pregiudichi la valutazione globale di un progetto, questo può essere approvato a tappe (cfr. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3).
I piani approvati con la decisione impugnata prevedono il collegamento della linea veloce con la linea esistente.
Il ricorrente lamenta sostanzialmente pretese immissioni foniche eccessive su quest'ultima in seguito al prospettato aumento del traffico ferroviario determinato dalla realizzazione della tracciato veloce. Tuttavia, riguardo al tracciato attuale, risulta dal ricorso e dalle risposte di AlpTransit e DATEC, che una procedura per il suo risanamento fonico è tuttora pendente e che una decisione sugli eventuali provvedimenti sarà presa nel 2003.
D'altra parte, il piano settoriale AlpTransit (pag. 54) prevede che le misure di protezione dal rumore sulle linee esistenti tra Arth-Goldau e Lugano vengano definite nel quadro di procedure di approvazione dei piani e realizzate al più tardi entro l'apertura della galleria di base. Il ricorrente potrà quindi, se del caso, presentare le critiche relative alle asserite immissioni foniche eccessive sulla linea esistente nell'ambito di quel procedimento (cfr. art. 13 e 14 della legge federale concernente il risanamento fonico delle ferrovie, del 24 marzo 2000, RS 742. 144, applicabile anche ai progetti pendenti al momento della sua entrata in vigore, il 1° ottobre 2000).
In tali circostanze, la decisione di approvazione dei piani qui in esame, relativa al comparto di Biasca, non tocca sufficientemente gli interessi del Comune di Claro quale proprietario di fondi sul suo territorio, né essa pregiudica i suoi abitanti: il ricorrente difetta quindi di un interesse degno di protezione, secondo gli art. 103 lett. a OG e 57 LPAmb, all'annullamento della decisione impugnata.
3.- Ne consegue che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione del Comune a presentarlo. Ritenuto che il ricorrente è stato coinvolto nella procedura in modo simile a un espropriato, le spese sono poste a carico di AlpTransit (cfr. <ref-law>; cfr. <ref-ruling> consid. 15 pag. 462). Comunque, tenuto anche conto della soccombenza del ricorrente, non si giustifica di assegnare ripetibili della sede federale. | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 1000.-- è posta a carico di AlpTransit San Gottardo SA.
3. Non si assegnano ripetibili della sede federale.
4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, all'AlpTransit San Gottardo SA e al Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', 'f1a9dc52-1784-47fe-8eb8-f4a46db42ee9', '4371b597-9d03-49b1-b45d-24b7cdf13958', 'c41ead29-b2f5-42e2-9b36-9983d7282e11', 'eb828421-6b24-417b-9621-9f31837a3179'] | ['f22796d1-1d2f-4a21-9a47-d26151040587', '69052d1d-3961-4fe8-a98b-60a7dd19292e', '8f346735-a7a9-4679-83c7-ccc3c2dea3d4', '19a93f7f-2179-42c2-a042-e530237dc75f', 'e63ed50a-6d0f-468c-8cd2-7b6f6f5c0f9d', 'b4da2924-d0d3-4830-bbc8-ec289995c4ae'] |
0d7a93e1-fe37-4140-a9bc-98da8bf9e2a1 | 2,015 | fr | ordonne:
1.
Il est pris acte du retrait du recours.
2.
La cause 4A_158/2015 est rayée du rôle.
3.
Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
La présente ordonnance est communiquée aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 11 décembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique : Kolly
La Greffière : Monti | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
||
0d7aa32e-75f4-4fc5-88a4-5d08fe4df3dd | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Das Gerichtspräsidium Baden verurteilte X._ am 22. Januar 2010 wegen Rechtsüberholens durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen (<ref-law> und Art. 8 Abs. 3 VRV) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 780.-- und Fr. 5'000.-- Busse.
Das Obergericht des Kantons Aargau erkannte am 21. März 2011 auf Rechtsüberholen auf der Autobahn (<ref-law> und Art. 36 Abs. 5 VRV [unerlaubtes Rechtsvorbeifahren]), bestätigte die Geldstrafe und setzte die Busse auf Fr. 3'900.-- fest.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von der Verletzung der Verkehrsregeln freizusprechen. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. In der Anklageschrift fehlten alle relevanten Sachverhaltsmerkmale im Hinblick auf eine Qualifikation des Sachverhalts gemäss Art. 36 Abs. 5 VRV (Beschwerdeschrift, S. 7 f. Ziff. 24 f.).
Kernstück der Anklageschrift bildet die Darstellung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat (<ref-ruling> E. 3c). Das unerlaubte Rechtsvorbeifahren (Art. 36 Abs. 5 VRV) und das Rechtsüberholverbot (<ref-law>) decken sich vom Lebenssachverhalt her, weil das Überholen gemäss letzterer Bestimmung keinen Spurwechsel voraussetzt (<ref-ruling> E. 2). Beim Fahren in parallelen Kolonnen ist das Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen grundsätzlich erlaubt (Art. 8 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV). Deshalb durfte in der Anklageschrift ein Hinweis auf den (nicht vorhandenen) Kolonnenverkehr fehlen. Die Rüge ist unbegründet.
2. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in verschiedener Hinsicht unrichtig festgestellt (<ref-law>):
2.1 Sie beziehe sich auf die Aussage von Polizist G., wonach "normaler, nicht allzu dichter Sonntagsverkehr geherrscht" habe. Der Zeuge Z._ habe aber nichts Derartiges gesagt.
Dabei handelt es sich zwar um ein offensichtliches Versehen, das von Amtes wegen zu berichtigen ist (<ref-law>). Der vorinstanzliche Hinweis auf act. 63 belegt aber, dass die Aussage von Wachtmeister K. stammt, der zusammen mit G. auf Polizeipatrouille war. Inwiefern die Aussage nicht verwertbar sein sollte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Seine Rüge ist an den Haaren herbeigezogen.
2.2 Der Beschwerdeführer selbst bezeichnete den Verkehr als "vernachlässigbar". Nach seinem Sprachgebrauch bedeute das, dass es keine stehenden Kolonnen gegeben habe. Zudem sei nach dem normalen Sprachgebrauch ein "nicht allzu dichter Verkehr" immerhin noch ein dichter Verkehr. Deshalb sei die vorinstanzliche Feststellung, es habe kein dichter Kolonnenverkehr geherrscht, frei erfunden und offensichtlich unrichtig.
Diese Interpretationen der beiden Aussagen sind rein appellatorische Kritik. Darauf ist nicht einzutreten.
2.3 Die Vorinstanz zitiert ausführlich die verschiedenen Aussagen der Zeugen und des Beschwerdeführers und kommt zum Schluss: "Damit liegen (...) übereinstimmende Aussagen zur Frage vor, auf welchem Fahrstreifen der Angeklagte sein Manöver begonnen (...) und auf welchem Fahrstreifen er welche Fahrzeuge überholt hat. Somit steht fest, dass (er) auf dem fraglichen Streckenabschnitt hinter den beiden vor ihm ebenfalls auf dem zweiten Überholstreifen fahrenden Fahrzeugen F. und S. fuhr. Nachdem der Zeuge S. seine Geschwindigkeit reduziert hatte, schwenkte der Angeklagte nach rechts auf den ersten Überholstreifen aus und überholte die beiden vor ihm auf dem zweiten Überholstreifen fahrenden Personenwagen" (angefochtener Entscheid, S. 10 ff. Ziff. 6.2, insbesondere S. 12 oben).
Der Beschwerdeführer zitiert einzig den Zeugen S., wonach sein Ausschwenken nach rechts ein Ausweichmanöver gewesen sei. Deshalb sei davon auszugehen, dass er sich vorbildlich und reflexartig richtig verhalten und die vom vorderen bremsenden Fahrzeug geschaffene Gefahr entschärft habe, "auch wenn er rechts an S. vorbeigerollt sein sollte" (Beschwerdeschrift, S. 6 f.). Mit diesen Vorbringen stellt er der vorinstanzlichen Beweiswürdigung seine eigene Sicht der Dinge gegenüber. Das genügt nicht, um Willkür darzutun. Dazu hätte er sich mit den verschiedenen Zeugenaussagen auseinandersetzen und aufzeigen müssen, inwiefern die Schlussfolgerung der Vorinstanz abwegig sei.
2.4 Die Vorinstanz bestimmt das relevante Einkommen des Beschwerdeführers auf Fr. 500'000.--. Sie stützt sich dabei auf Auskünfte der Stadt Kloten und des kantonalen Steueramts, wonach das Familieneinkommen per 2007 mit rund Fr. 1'050'000.-- veranschlagt werde, wovon rund Fr. 590'000.-- von der Tätigkeit der Ehefrau herrührten. Der Beschwerdeführer habe in keiner Weise zur Ermittlung seiner effektiven finanziellen Verhältnisse beigetragen. Gemäss seinen unbelegten Angaben erziele er ein Jahreseinkommen von ca. 30'000.--, was unglaubwürdig erscheine, vermöchte er doch damit nach Abzug der Unterhaltsbeiträge für seine beiden Töchter von je Fr. 1'000.-- pro Monat nicht einmal sein Existenzminimum zu decken. Immerhin habe er zu Protokoll gegeben, dass sich seine Anwaltskanzlei im Wachstum befinde und er zwölf Anwälte beschäftige. Selbst wenn er tatsächlich praktisch kein Geld aus dem Unternehmen zöge, würde dies nichts am erzielten Gewinn ändern (angefochtener Entscheid S. 16 f. Ziff. 8.4.2).
Insbesondere mit letzterer Überlegung und dem veranschlagten Familieneinkommen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Dass er sich um die Kinder kümmert, vom Einkommen seiner Frau lebt und den gesamten Gewinn seiner Anwaltskanzlei in sein Unternehmen reinvestiert, sei ihm unbenommen. Doch begründet dies den Willkürvorwurf an die Vorinstanz nicht. Seine Angabe, er verdiene nunmehr "wieder ein normales Einkommen (2009: Fr. 83'993.--)", ist ein unzulässiges Novum.
Der Vorinstanz Voreingenommenheit (Art. 6 EMRK) vorzuwerfen, nur weil sie die Beweiswürdigung des Beschwerdeführers nicht teilt bzw. dessen Verweigerung beim Erheben von Beweisen nicht honoriert, ist verfehlt. Ebenso abwegig ist der Vorwurf der Geschlechterdiskriminierung (Art. 14 EMRK): Auch einer Kinder erziehenden Anwältin, die nebenbei eine Kanzlei mit zwölf angestellten Anwälten führt, würde ein Gericht einen Jahresgewinn von Fr. 500'000.-- zutrauen.
3. Der Beschwerdeführer wirft den involvierten Polizisten, Steuerbeamten, Staatsanwälten und Richtern in mehrfacher Hinsicht vor, das Verfahren voreingenommen und unfair geführt zu haben (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Beschwerdeschrift, S. 9 ff. Ziff. 30-42).
Bei seinen Ausführungen handelt es sich entweder um appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, um irrelevante Sachverhalte bzw. Beweismittel oder um behauptete Verfahrensmängel, die er nicht rechtsgenügend begründet. Darauf ist nicht einzutreten.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung (act. 3) gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Borner | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', 'f5d034c5-20a3-4d47-ba82-6ec177b899ee'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0d7ab275-e5c6-4ced-9510-16e6017bff7d | 2,007 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._, nach eigenen Angaben aus Mauretanien stammend und 1988 geboren, nach behördlicher Erkenntnis aus Guinea stammend und um mehrere Jahre älter als angegeben, reiste am 13. März 2005 illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Bundeamt für Migration trat am 7. April 2005 gestützt auf <ref-law> darauf nicht ein, unter gleichzeitiger Anordnung der Wegweisung. Diese Verfügung erwuchs mit dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 19. April 2005 in Rechtskraft. Vom 25. April bis zum 22. Juli 2005 befand X._ sich erstmals in Ausschaffungshaft.
Am 11. April 2007 nahm das Kantonale Amt für Ausländerfragen Zug X._ in Ausschaffungshaft. Nach mündlicher Verhandlung bestätigte der Haftrichter des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug die Ausschaffungshaft vorläufig für drei Monate, d.h. bis zum 10. Juli 2007 (Verfügung vom 13. April 2007).
Mit als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegengenommenem, in französischer Sprache verfasstem Schreiben vom 16. April (Postaufgabe 23. April, Eingang beim Bundesgericht am 24. April) 2007 beantragt X._ dem Bundesgericht sinngemäss die Aufhebung der Verfügung des Haftrichters und die Entlassung aus der Haft, damit er die Schweiz innert 24 Stunden verlassen könne.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hat dem Bundesgericht per Fax seine Verfügung vom 13. April 2007 sowie Akten übermittelt. Ein Schriftenwechsel ist nicht angeordnet worden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hat dem Bundesgericht per Fax seine Verfügung vom 13. April 2007 sowie Akten übermittelt. Ein Schriftenwechsel ist nicht angeordnet worden.
2. Die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft dient der Sicherstellung des Vollzugs seiner asylrechtlichen Wegweisung und mithin einem vom Gesetz vorgesehenen Zweck (Art. 13b Abs. 1 ANAG). Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Haftrichters (vgl. Art. 105 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>) hat der Beschwerdeführer unzutreffende Angaben über seine Person gemacht (Herkunft, Alter) und sich bei Polizeikontrollen mit nicht ihm zustehenden Identitätspapieren ausgewiesen; während Monaten war er untergetaucht; er missachtete eine vom Kanton Genf ausgesprochene Ausgrenzung und wurde dort zweimal wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu je 30 Tagen Gefängnis (einmal unbedingt) verurteilt. Nebst dem Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG (Nichteintretensentscheid gemäss <ref-law>) ist damit klarerweise auch der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c und Art. 13b Abs. 1 lit. cbis ANAG erfüllt. Es kann hierzu auf E. 4a bis c der angefochtenen Verfügung verwiesen werden (<ref-law>). Auch die weiteren Haftvoraussetzungen sind erfüllt. So steht angesichts der mit den Behörden Guineas gepflegten Kontakte nicht zu befürchten, dass tatsächliche (oder rechtliche) Hindernisse im Sinne von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG dem Vollzug der Wegweisung definitiv entgegenstehen. Wie der Haftrichter zutreffend darlegt, haben die Behörden bisher die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen mit der notwendigen Beschleunigung getroffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG). Das Angebot des Beschwerdeführers, er würde nach einer Freilassung die Schweiz unverzüglich freiwillig verlassen, ist für die Beurteilung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft schon angesichts seines bisherigen Verhaltens unbeachtlich; ohnehin hat er keine legale Möglichkeit, in ein Drittland auszureisen und der Wegweisung - wirksam - Folge zu leisten.
Die Anordnung von Ausschaffungshaft für vorerst drei Monate erweist sich in jeder Hinsicht als bundesrechtskonform. Die im Sinne von <ref-law> offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>); es rechtfertigt sich indessen, keine Kosten zu erheben (<ref-law>).
Das Kantonale Amt für Ausländerfragen Zug wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach <ref-law>:
im Verfahren nach <ref-law>:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Amt für Ausländerfragen Zug (KAFA) und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. April 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0', '7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0d7ac122-ba6f-4a4f-8f2a-191e3c9f2df1 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Par décision sur réclamation du 10 septembre 2013, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire de A._ pour une durée d'un mois. La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé cette décision le 27 février 2014.
Par arrêt du 8 octobre 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A._ contre l'arrêt cantonal. Le Tribunal fédéral a, en substance, considéré que le prénommé avait circulé au volant d'un véhicule en surcharge et qu'il en avait résulté une mise en danger justifiant le retrait du permis de conduire prononcé par le SAN.
B.
Par demande de révision du 11 novembre 2014, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler son arrêt du 8 octobre 2014 et de procéder à la comparaison des pièces produites par le SAN les 9 et 18 décembre 2013 (fiches de réception par type). Il sollicite en outre l'octroi de l'effet suspensif. | Considérant en droit :
1.
La révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée pour les motifs mentionnés aux art. 121 à 123 LTF, en particulier si le Tribunal n'a pas statué sur certaines conclusions (art. 121 let. c LTF) ou si, par inadvertance, il n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier (art. 121 let. d LTF). Le délai de 30 jours pour invoquer de tels motifs a été respecté (art. 124 al. 1 let. b LTF).
2.
Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Le motif de révision prévu à cette disposition vise le cas où le Tribunal fédéral a statué en se fondant sur un état de fait incomplet ou différent de celui qui résultait du dossier. L'inadvertance implique une erreur et consiste soit à méconnaître soit à déformer un fait ou une pièce. Elle doit se rapporter au contenu même du fait, à sa perception par le tribunal, mais non pas à son appréciation juridique. Les faits doivent ressortir du dossier, soit non seulement de la décision attaquée, mais aussi de l'ensemble des actes de procédure comprenant le dossier complet de l'autorité cantonale ou inférieure et les mémoires et pièces adressés au Tribunal fédéral dans la mesure où ils sont recevables (arrêts 4F_4/2013 du 6 juin 2013 consid. 1 et 5F_3/2009 du 21 octobre 2009 consid. 3.1). L'inadvertance suppose que le Tribunal fédéral ait dû prendre en considération le fait dont on lui reproche de ne pas avoir tenu compte (arrêt 1F_35/2013 du 18 décembre 2013 consid. 2.1; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 400) et que ce fait soit pertinent, c'est-à-dire qu'il soit susceptible d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant. La révision n'entre pas en considération lorsque le juge a sciemment refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif; dans ce cas, le refus relève en effet du droit (arrêt 1F_16/2008 du 11 août 2008 consid. 3 in SJ 2008 I p. 465).
2.1. Le requérant se méprend lorsqu'il affirme que le Tribunal fédéral aurait par inadvertance omis de prendre en considération des faits pertinents ressortant du dossier en ne procédant pas à la comparaison entre la fiche de réception par type du véhicule au volant duquel il se trouvait (CH3RA213) avec celle d'un modèle du même constructeur prévu pour supporter un poids supérieur à 3'500 kg (CH3RA218). En effet, si la Cour de céans a retenu l'existence de ces deux fiches de réception par type, elle n'a cependant pas procédé à la comparaison requise, non par inadvertance, mais en considérant que son résultat n'était pas décisif sous l'angle de la mise en danger (cf. consid. 2.1 et 3.2 de l'arrêt attaqué). Dès lors qu'il s'agit d'une appréciation juridique, elle ne peut être remise en cause par le biais de la procédure de révision (art. 121 let. d LTF).
3.
Sur le vu de ce qui précède, la demande de révision doit être rejetée dans la mesure de sa recevabilité, sans autre mesure d'instruction (cf. art. 127 LTF). La présente décision prive d'objet la requête d'effet suspensif. Les frais du présent arrêt doivent être mis à la charge du requérant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
La demande de révision est rejetée dans la mesure où elle est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du requérant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du requérant, au Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des routes.
Lausanne, le 27 novembre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Alvarez | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719'] | [] |
0d7b3197-f453-4834-ba61-3d7fd9d50ac2 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB mit Sitz in V._ (AG). Gemäss ihren Statuten vom 23. Mai 2003 bezweckt sie die gemeinsame Anlage und Verwaltung der ihr anvertrauten Vorsorgegelder (Art. 2). Das Stiftungsvermögen besteht aus dem Stammvermögen und den Anlagegeldern, wobei die Vermögensanlage im Rahmen der Anlagevorschriften für die berufliche Vorsorge erfolgt (Art. 5). Steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, die ihren Sitz in der Schweiz haben, können ihr Vermögen der X._ zur Weiteranlage übertragen. Die Reinerträge der Stiftung werden jährlich entsprechend den Ansprüchen der Investoren ausgeschüttet (Art. 7 des Reglements vom 23. Mai 2003).
Die X._ hielt im hier massgebenden Geschäftsjahr Immobilien im Wert von ca. 1,5 Mia. Franken. Am 25. Juli 2007 verkaufte sie aus ihrem Bestand die Grundstücke W._/BE Gbbl. Nrn. A._ und B._ für 61 Mio. Franken. Den Erlös reinvestierte sie vollumfänglich noch im selben Jahr in andere Immobilien in der Schweiz.
B. Am 29. Februar 2008 deklarierte die X._ einen Grundstückgewinn von Fr. 11'180'751.-- und beantragte gleichzeitig den Aufschub der Besteuerung infolge Ersatzbeschaffung von betriebsnotwendigem Anlagevermögen. Mit Veranlagungsverfügung bzw. Einspracheentscheid vom 18. Juni 2008 bzw. 14. Oktober 2008 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Bern, Abteilung Grundstückgewinnsteuer, unter Ablehnung des Steueraufschubs, einen steuerbaren Grundstückgewinn entsprechend der Steuererklärung von (gerundet) Fr. 11'180'700.-- und eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 5'310'906.50. Den gegen den Einspracheentscheid gerichteten Rekurs hiess die Steuerrekurskommission des Kantons Bern am 13. November 2008 gut und gewährte den Steueraufschub nach kantonalem Recht. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die dagegen gerichtete Beschwerde am 21. März 2011 gut und bestätigte den Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2008. Das Gericht erwog, es sei nicht betriebsnotwendiges Anlagevermögen reinvestiert worden, weshalb ein Steueraufschub nicht möglich sei.
C. Vor Bundesgericht beantragt die X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. März 2011 aufzuheben, den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 16. Februar 2010 zu bestätigen und eventuell die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von kantonalem Recht.
D. Die Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss Art. 83 BGG fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 Abs. 1 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG in Verbindung mit Art. 73 StHG [SR 642.14]). Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist einzutreten.
1.2 Mit der Beschwerde kann namentlich eine Rechtsverletzung nach Art. 95 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt sodann seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.3 Der Bundesgesetzgeber hat in Art. 12 Abs. 3 bzw. 4 StHG abschliessend umschrieben, welche Steueraufschubtatbestände von den Kantonen bei der Grundstückgewinnsteuer zu übernehmen sind. Zugleich hat er auch eine inhaltliche Harmonisierung der kantonalen Regelungen betreffend Steueraufschub angestrebt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 207 f.). Den Kantonen verbleibt insoweit kein Spielraum, welchen das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen könnte (vgl. Urteil 2C_797/2009 vom 20. Juli 2010 E. 2.1). Die Prüfung des angefochtenen Entscheids erfolgt mit freier Kognition (Urteil 2C_539/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 1.3).
2. 2.1 Privatrechtliche Stiftungen unterliegen als juristische Personen kantonal der Gewinn- und der Kapitalsteuer (Art. 24 ff. bzw. Art. 29 ff. StHG). Soweit es sich um Einrichtungen der beruflichen Vorsorge mit Sitz in der Schweiz handelt, sind sie allerdings steuerbefreit (Art. 23 Abs. 1 lit. d StHG). Gemäss Art. 23 Abs. 4 Satz 1 StHG unterliegen sie jedoch "in jedem Fall der Grundstückgewinnsteuer". Diese Steuer erfasst - jedenfalls in einem Kanton wie Bern mit monistischem System der Grundstückgewinnbesteuerung im Sinne von Art. 12 Abs. 4 StHG - gemäss Art. 12 Abs. 1 StHG Gewinne, soweit der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) eines Grundstücks übersteigt. Aufgrund von Art. 23 Abs. 4 Satz 2 StHG gelten aber u.a. die Bestimmungen über Ersatzbeschaffungen (Art. 8 Abs. 4) sinngemäss. Nach Art. 12 Abs. 4 StHG haben Kantone mit monistischem System der Grundstückgewinnbesteuerung nach der aufgrund des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301) geltenden Fassung u.a. Art. 24 Abs. 3 und 3quater StHG zu beachten; danach sind Immobilientransaktionen bei Umstrukturierungen oder bei Vermögensübertragungen im Konzern als steueraufschiebende Veräusserungen zu behandeln. In seiner ursprünglichen Fassung hatte lit. a auf Art. 24 Abs. 4 StHG verwiesen, wonach u.a. die Bestimmungen über Ersatzbeschaffungen (Art. 8 Abs. 4) sinngemäss anwendbar waren. In der bundesrätlichen Botschaft vom 13. Juli 2000 zum FusG wird diese Verweisung als Versehen bezeichnet, das durch eine Änderung von Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG zu ändern sei (BBl 2000 4510; vgl. auch Urteil 2C_799/2008 vom 9. April 2009 E. 3.3, in: StE 2009 B 44.13.7 Nr. 24; Urteil 2P.75/2003 vom 1. September 2003 E. 3.5, in: StE 2004 B 44.13.7 Nr. 18). Entsprechend verweist nunmehr Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG auf Art. 24 Abs. 3 bzw. 3quater StHG (unter Verzicht auf Art. 24 Abs. 4, wo u.a. die Bestimmungen über Ersatzbeschaffungen [Art. 8 Abs. 4] nach wie vor vorbehalten bleiben). Wohl ist man zu weit gegangen, indem nun eine Verweisung auf Art. 24 Abs. 4 StHG, soweit es um Ersatzbeschaffungen von Liegenschaften des betriebsnotwendigen Anlagevermögens juristischer Personen geht, fehlt. Zwar vertreten FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN/HANS ULRICH MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 2006, Rz. 26 zu § 224 StG ZH, die Auffassung, eine solche Präzisierung erübrige sich dank der unveränderten Verweisung auf Art. 8 Abs. 4 StHG, der die Frage der Ersatzbeschaffung bei der Einkommenssteuer natürlicher Personen regelt. Zu dieser Auffassung ist hier nicht Stellung zu nehmen, weil - wie dargelegt - jedenfalls für steuerbefreite juristische Personen nach Art. 23 Abs. 4 Satz 2 StHG die Grundstückgewinnsteuer bei der Ersatzbeschaffung für betriebsnotwendiges Anlagevermögen an sich aufzuschieben ist.
2.2 Privatrechtliche Stiftungen unterliegen als juristische Personen auch nach dem Steuergesetz des Kantons Bern vom 21. Mai 2000 (StG, BSG 661.11) der Gewinn- und der Kapitalsteuer (Art. 85 ff. bzw. Art. 102 ff. StG). Einrichtungen der beruflichen Vorsorge mit Sitz in der Schweiz sind aber ebenfalls steuerbefreit (Art. 83 Abs. 1 lit. e StG). Sie unterliegen gemäss Art. 126 Abs. 1 StG der Grundstückgewinnsteuer. Allerdings wird nach Art. 133 Abs. 1 lit. a StG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung die Besteuerung für Grundstückgewinn aufgeschoben bei:
"vollständiger oder teilweiser Veräusserung eines Grundstücks, das zum Anlagevermögen (Art. 23 Abs. 3 und 89 Abs. 3) gehört, soweit der Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb eines in der Schweiz liegenden Ersatzgrundstücks verwendet wird, das betriebsnotwendiges Anlagevermögen darstellt."
Art. 89 Abs. 3 aStG bestimmte für juristische Personen:
"Als betriebsnotwendig gilt nur Anlagevermögen, das dem Betrieb unmittelbar dient; ausgeschlossen sind insbesondere Vermögensobjekte, die dem Unternehmen nur als Vermögensanlage oder nur durch ihren Ertrag dienen."
Diese bernische Regelung war somit steuerharmonisierungskonform.
2.3 Für Vorsorgeeinrichtungen findet sich in Art. 80 BVG (SR 831.40) ebenfalls eine Regelung. Dabei ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass Art. 80 BVG ebenso auf Anlagestiftungen anwendbar ist (LINDA PETER-SZERENYI, Der Begriff der Vorsorge im Steuerrecht, 2001, S. 56 ff.; THOMAS LINDER/PETER LAMPRECHT, Investitionen von Vorsorgeeinrichtungen in Anlagestiftungen mittels Immobilienanlage, StR 62 [2007], S. 2 ff., 3; EVELINE SAUPPER/CHRISTOPH OLIVER SCHMID, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Fusionsgesetz, 2005, Rz. 26 vor Art. 88 FusG). Gemäss Abs. 2 von Art. 80 BVG sind die mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Vorsorgeeinrichtungen des privaten und öffentlichen Rechts, soweit ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden und von den Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden befreit. Art. 80 Abs. 4 BVG lautet:
"Mehrwerte aus der Veräusserung von Liegenschaften können entweder mit der allgemeinen Gewinnsteuer oder mit einer speziellen Grundstückgewinnsteuer erfasst werden. Bei Fusionen und Aufteilungen von Vorsorgeeinrichtungen dürfen keine Gewinnsteuern erhoben werden."
Hierzu ist festzuhalten, dass der Begriff "Gewinnsteuer" im letzten Satz offensichtlich nicht im Sinne der Gewinnsteuer nach Art. 24 ff. StHG zu verstehen ist, sondern in der umfassenderen Bedeutung nach Satz 1 von Art. 80 Abs. 4 BVG, nämlich einer "Steuer auf Mehrwerten aus der Veräusserung von Liegenschaften". Dies zeigt eine Analyse der Erläuterungen in der bundesrätlichen Botschaft vom 19. Dezember 1975 zu dieser Bestimmung. Dort wird der letzte Satz von Abs. 4 kommentiert: eine "Einschränkung gilt bloss für die Grundstückgewinnsteuern bei Zusammenlegung oder Aufteilung von Vorsorgeeinrichtungen" (BBl 1976 I 149 ff., 214) bzw. "bei Fusionen und Aufteilungen von Vorsorgeeinrichtungen dürfen keine Grundstückgewinnsteuern erhoben werden" (BBl 1976 I 149 ff., 272; in diesem Sinne auch HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, Rz. 1744). Gleichzeitig ergibt sich aus der Ausnahmeregelung für "Fusionen und Aufteilungen", dass man nur eigentliche Umstrukturierungen von einer Besteuerung ausnehmen wollte und nicht auch Ersatzbeschaffungen (entsprechend befassen sich WOLFGANG MAUTE/ MARTIN STEINER/ADRIAN RUFENER/ PETER LANG, Steuern und Versicherungen, 3. Aufl. 2011, S. 135 ff., sowie OLIVIER MARGRAF, Steuerfolgen im Zusammenhang mit der Übertragung von Liegenschaften zwischen [steuerbefreiten] Vorsorgeeinrichtungen, StR 66 [2011], S. 748 ff., nur mit Umstrukturierungstatbeständen). Daran ändert nichts, dass die Ersatzbeschaffung umgangssprachlich auch etwa als "Umstrukturierung im Kleinen" bezeichnet wird (MAJA BAUER-BALMELLI/NILS O. HARBEKE, Immobilien im Asset Swap und Ersatzbeschaffung, ST 65 [2011], S. 490 ff., insbesondere S. 497). Denn während es bei einer eigentlichen Umstrukturierung um die Reorganisation des gesamten Betriebs oder Teilbetriebs geht, wird bei der Ersatzbeschaffung nur ein bestimmtes Aktivum ersetzt. Und der Gesetzgeber wollte es offensichtlich nicht in Kauf nehmen, dass bei Vorsorgestiftungen insbesondere Immobilienmehrwerte ad infinitum steuerneutral weiterübertragen werden können, zumal Kantone und Gemeinden sehr unterschiedlich von einer solchen Lösung betroffen wären. Entsprechend war der Bundesrat nach der zitierten bundesrätlichen Botschaft zum BVG in diesem Zusammenhang offensichtlich bestrebt, möglichst auf den Finanzbedarf der Kantone Rücksicht zu nehmen (BBl 1976 I 149 ff., 214). Damit steht zugleich fest, dass ebenso das Verbot, Gewinnsteuern zu "erheben" in Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG, im Sinne eines Steueraufschubs zu deuten ist (MAUTE/STEINER/RUFENER/LANG, a.a.O., S. 135; LINDER/LAMPRECHT, a.a.O., S. 8).
Zusammenfassend muss aus Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG e contrario geschlossen werden, dass für die Ersatzbeschaffung von Liegenschaften einer Vorsorgeeinrichtung nach geltendem BVG kein Steueraufschub bei der (Gewinn- oder der) Grundstückgewinnsteuer vorgesehen ist.
2.4 Damit besteht ein Widerspruch zwischen Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG einerseits und dem nicht nur auf Vorsorgeeinrichtungen anwendbaren Art. 23 Abs. 4 StHG andererseits: Jene Bestimmung kennt für steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen keinen Steueraufschub bei Ersatzbeschaffungen, während der auf steuerbefreite juristische Personen generell anwendbare Art. 23 Abs. 4 Satz 2 StHG einen solchen vorsieht. Wohl verpflichtet Art. 80 Abs. 4 BVG die Kantone nicht - im Gegensatz zum StHG - Grundstückgewinne zu besteuern; es lässt eine Besteuerung nur zu (MARCO GRETER, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, [I/1], Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. Aufl. 2002, Rz. 47 zu Art. 23 StHG). Und das StHG, das an sich in Art. 23 Abs. 4 Satz 1 StHG zur Grundstückgewinnbesteuerung verpflichtet, sieht in seinem Satz 2 für Ersatzbeschaffungen gerade eine Durchbrechung vor. Auch wenn somit die beiden Bundesgesetze nicht dieselbe Funktion haben, geht doch Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG als lex specialis dem allgemeineren Art. 23 Abs. 4 StHG vor (LINDER/LAMPRECHT, S. 12, unter Hinweis auf den Bericht der Arbeitsgruppe "Pensionskassenbefreiung", S. 13). Damit sind nach BVG-Recht nur Umstrukturierungen steuerneutral abzuwickeln, nicht aber Ersatzbeschaffungstatbestände. Jedenfalls ist die Wertung von Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BVG für die Anwendung der Ersatzbeschaffung auf Vorsorgeeinrichtungen bei der Grundstückgewinnsteuer im Auge zu behalten, indem diese de lega lata tendenziell restriktiv zu handhaben ist.
2.5 An sich sind hier mit der Steuerrekurskommission des Kantons Bern und der Beschwerdeführerin die meisten Voraussetzungen für eine steuerneutrale Ersatzbeschaffung erfüllt. Fraglich ist einzig, ob man bei der Beschwerdeführerin als Anlagestiftung bei den veräusserten Immobilien von "betriebsnotwendigem Anlagevermögen", welche ihrem Betrieb im Sinne von Art. 89 Abs. 3 aStG "unmittelbar dienen" (vgl. E. 2.2), ausgehen kann.
Fest steht zunächst, dass die Beschwerdeführerin mit einem Immobilienbestand von ca. 1,5 Mia. Franken einen "Betrieb" führt (BAUER-BALMELLI/HARBEKE, a.a.O., S. 497; MARGRAF, a.a.O., S. 749), zumal sie ihre Immobilien als Vermögensanlagen aktiv bewirtschaftet. Klar ist auch, dass für eine "Anlagestiftung" Vermögensanlagen in Immobilien und Wertschriften in dem Sinne "betriebsnotwendig" sind, als sie ohne diese ihren Zweck nicht erfüllen kann. Dies heisst aber mit der Vorinstanz noch nicht, dass diese auch im Sinne des Ersatzbeschaffungsrechts "betriebsnotwendig" sind; denn ein "Zwang zur Wiederbeschaffung", wie bei echt betriebsnotwendigem Anlagevermögen, besteht hier nicht. Die Beschwerdeführerin musste den Verkaufserlös nicht zwingend wieder in Renditeliegenschaften stecken, sondern sie hätte auch in andere Anlageformen investieren können (vgl. auch Art. 53 ff. BVV 2 [SR 831.441.1]). Jedenfalls vermag die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde die vorinstanzliche Feststellung, sie hätte neben Immobilien auch in andere Anlageformen investieren können, nicht substanziiert zu widerlegen. In diesem Sinne ist das Band zwischen Ersatz- und ersetztem Objekt offensichtlich weniger eng als bei einem echten Ersatzbeschaffungstatbestand. Dabei geht das Gericht nicht so weit wie die Vorinstanz, nach welcher die Anlageobjekte der Beschwerdeführerin "nur mittelbar durch ihren wirtschaftlichen Wert" dienen. Die Anlageobjekte erfüllen zwar ihre Funktion bei einer Anlagestiftung definitionsgemäss nicht nur mittelbar, allerdings nicht so "unmittelbar", wie es für eine steuerneutrale Ersatzbeschaffung unbedingt erforderlich ist.
3. Mangels eines steuerrechtlich relevanten Ersatzbeschaffungstatbestandes kann hier kein Steueraufschub gewährt werden. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Februar 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['33bfcabb-e9c5-414b-88f8-7bc3f6a182c1'] | [] |
0d7ba613-5f56-4b74-9c97-91b7cf5dcbfb | 2,000 | de | B 109762, BA 012/99, hat sich ergeben:
A.- Am 5. Mai 1999 ersuchte die Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation die Schweiz um Rechtshilfe in gegen die russischen Staatsbürger B._, G._ und K._ gerichteten Strafverfahren. Diesen Personen werde unter anderem Betrug und Geldwäscherei im Sinne von Art. 159 bzw. 174 des russischen Strafgesetzbuchs (russ.
StGB) vorgeworfen. G._ und K._ seien auf Veranlassung B._s leitende Kader der zu 51% im Staatsbesitz befindlichen Fluggesellschaft A._ geworden. Es bestehe der Verdacht, dass sie dafür gesorgt hätten, dass Dollarbeträge in dreistelliger Millionenhöhe, die der Firma A._ zugestanden seien, über verschiedene Zwischengesellschaften den genannten Personen selbst für eigene Zwecke zugeflossen seien. So habe G._ die Vertretungen der Firma A._ im Ausland angewiesen, 80% ihrer "Gewinne" auf ein Konto zu überweisen, das die Firma Y._ in Lausanne eröffnet habe, deren Hauptaktionäre B._ und G._ gewesen seien. Dieses Konto sei diesen beiden Personen zur Verfügung gestanden. Anderseits seien die Entschädigungen ausländischer Fluggesellschaften für die Benutzung der russischen Luftstrassen auf ein Konto der Firma F._ in Lausanne überwiesen worden, deren Verwaltungsräte wiederum die beiden genannten Personen gewesen seien.
Weitere Beträge seien diesen von der Firma A._ über andere im Ersuchen genannte Gesellschaften zugeflossen. Die Generalstaatsanwaltschaft ersuchte unter anderem darum, Unterlagen über Konten der drei genannten Personen zu übermitteln und die darauf befindlichen Vermögenswerte zu beschlagnahmen.
Am 23. Juni 1999 hat das Bundesamt für Polizei den Vollzug des Rechtshilfeersuchens der Bundesanwaltschaft übertragen. Diese ist mit Verfügung vom 30. Juni 1999 darauf eingetreten und hat die Rechtshilfe für zulässig erklärt.
Mit Verfügung vom 15. Juli 1999 beschlagnahmte die Bundesanwaltschaft unter anderem das Konto Nr. X XXXXXX der Firma T._ mit Sitz auf Tortola, British Virgin Islands, bei der Bank L._ in Zürich sowie die dazugehörigen Kontenunterlagen. Sie beschlagnahmte ebenfalls die Unterlagen des per 7. Mai 1996 saldierten Kontos Y YYYYYY der Firma Q._ bei derselben Bank. Die Q._ hatte am 21. Februar 1996 ihren Namen in Firma T._ geändert. B._ erschien bis zum 21. November 1996 als wirtschaftlich Mitberechtigter und seitdem als wirtschaftlich Alleinberechtigter dieser Konten, während J._, wohnhaft in Zypern, über eine Vollmacht und Einzelzeichnungsberechtigung verfügt.
Die Russische Föderation hat das Rechtshilfeersuchen fünf mal ergänzt. Am 12. November 1999 teilte sie unter anderem mit, dass der Vorwurf der Geldwäscherei gegen B._, nicht aber gegen G._ und K._, vorderhand fallen gelassen werde. Sie betonte, dass die Verfahren gegen B._ entgegen Presseberichten nicht eingestellt worden seien. Sie erwähnte weitere Firmen, über welche die abgezweigten Gelder den Beschuldigten zugeflossen seien, darunter die Firma M._. Am 22. November 1999 erwähnte sie in diesem Zusammenhang ausdrücklich auch die "Firma T._"
Die Ausführung des Ersuchens durch die Beschlagnahme von Unterlagen und die Befragung verschiedener Zeugen ergab, dass B._ oder andere Beschuldigte an allen im Ersuchen genannten Gesellschaften beteiligt gewesen waren und dass namhafte Überweisungen von der Firma A._ an die Firmen Y._ und F._ stattgefunden hatten.
Diese Gesellschaften legten jedoch Wert darauf, dass die Zahlungen wirtschaftlich gerechtfertigt gewesen seien.
Mit Schlussverfügung vom 7. Februar 2000 hat die Bundesanwaltschaft dem Ersuchen samt Ergänzungen unter Vorbehalt des Spezialitätsgrundsatzes entsprochen und die Herausgabe der edierten Unterlagen des saldierten Kontos der ehemaligen Firma Q._ bewilligt. Am 9. Februar 2000 erliess sie eine Schlussverfügung über das Konto Nr. X XXXXXX der Firma T._. Da diese ihren Sitz nicht in der Schweiz hatte, nicht anwaltlich vertreten war und kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hatte, unterblieb eine Zustellung der Schlussverfügungen an sie. In der Begründung der Schlussverfügung vom 7. Februar 2000 erwog die Bundesanwaltschaft, dass der im Ersuchen geschilderte Sachverhalt unter Art. 312 und 314 in Verbindung mit Art. 146 und 305bis StGB zu subsumieren wäre und dass eine Durchsicht der zu übermittelnden Unterlagen einen Zusammenhang mit dem im Ersuchen erwähnten Sachverhalt ergeben habe.
Die Unterlagen hätten den Anschein der Beweiseignung, deren Übermittlung sei zur Belastung und Entlastung der Betroffenen zulässig, sinnvoll und verhältnismässig. Am 8. Dezember 1999 sowie am 7., 9. und 10. Februar 2000 erliess die Bundesanwaltschaft weitere Schlussverfügungen gegenüber den übrigen vom Rechtshilfeersuchen Betroffenen. Dabei wurde das Ersuchen in jedem Falle gutgeheissen.
B.- Die Firma T._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht "betreffend der Schlussverfügung vom 10. Februar 2000" mit dem Antrag, die "angefochtene Schlussverfügung sowie die Zwischenverfügung vom 16.07.99 über die Edition der Bankunterlagen" seien aufzuheben und die Rechtshilfe zu verweigern. Zur Begründung macht sie geltend, die beschlagnahmten Unterlagen seien offensichtlich nicht geeignet, die im Rechtshilfegesuch behaupteten Vorgänge zu beweisen. Eine Übermittlung verstosse gegen zentrale Grundsätze der schweizerischen Rechtsordnung und das Verhältnismässigkeitsprinzip. Die Bundesanwaltschaft sei ausserdem nicht für die Durchführung des Verfahrens zuständig gewesen.
Das Bundesamt für Polizei beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne. Denselben Antrag stellt die Bundesanwaltschaft, welche die Beschwerde als gegen die Schlussverfügungen vom 7. und vom 9. Februar 2000 gerichtet ansieht.
C.- Mit Entscheiden vom 19. Juni 2000 weist das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden von B._, G._ und K._ sowie beteiligter Gesellschaften und weiterer Einzelpersonen ab, soweit es auf sie eintritt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Zunächst ist zu klären, gegen welche Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerichtet ist.
Auf der ersten Seite der eingereichten Beschwerdeschrift wird eine "Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft vom 10. Februar 2000" als Anfechtungsobjekt bezeichnet. An jenem Tag erliess die Bundesanwaltschaft soweit ersichtlich keine die Beschwerdeführerin betreffende Schlussverfügung.
Hingegen erging am 7. Februar 2000 eine Schlussverfügung betreffend das saldierte Konto Nr. Y YYYYYY und am 9. Februar 2000 eine solche betreffend das Konto Nr. X XXXXXX. Der Beschwerdeantrag bezeichnet die angefochtene Schlussverfügung nicht näher, verweist hingegen auf eine Zwischenverfügung vom 16. Juli 1999. An diesem Tag erging keine die Beschwerdeführerin betreffende Zwischenverfügung. In der Beschwerdebegründung wird unter dem Titel "formelle Voraussetzungen" ausgeführt, die angefochtene Schlussverfügung datiere vom 7. Februar 2000. Als Beweismittel wird auf eine Kopie der Verfügung vom 7. Februar 2000 verwiesen. Diese - und nur diese - Verfügung ist auch als Beilage 1 der Beschwerde gemäss der Vorschrift von Art. 108 Abs. 2 OG beigefügt. Es wird ebenfalls erklärt, dass die Firma Q._ ihren Namen in Firma T._ geändert habe. Diese Erklärung hat nur für die Verfügung vom 7. Februar 2000 einen Sinn, da diese an die Firma Q._ gerichtet ist. Diejenige vom 9. Februar 2000 ist hingegen an die Beschwerdeführerin selbst gerichtet. Im ersten Satz der materiellen Beschwerdebegründung wird ausdrücklich das (saldierte) Konto Nr. Y YYYYYY erwähnt. Die Verfügung vom 9. Februar 2000 oder das Konto Nr. X XXXXXX werden in der Beschwerdeschrift nie erwähnt. Im Zusammenhang mit der von ihr gerügten Unverhältnismässigkeit der angefochtenen Verfügung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass ihr Konto am 7. Mai 1996 saldiert worden sei, während die im Rechtshilfeersuchen erwähnten Vorgänge später stattgefunden hätten. Dieses Vorbringen trifft nur für das saldierte Konto zu.
Zwar erwähnt die Beschwerdeführerin in Ziff. 4 ihrer Beschwerdeschrift, im Rahmen einer Übersicht über ihre Rügen, die Schlussverfügung sei unvollständig, weil sie keine Anordnungen über ihr blockiertes Konto enthalte. Dieser Vorwurf ist gegenüber der Verfügung vom 7. Februar 2000 sinnlos, weil sie ein saldiertes Konto betrifft. Hingegen wäre er gegenüber der Verfügung vom 9. Februar 2000 sinnvoll, die ein beschlagnahmtes Konto betrifft. Es fällt jedoch auf, dass diese Rüge in der Beschwerde, anders als in parallelen Beschwerden anderer betroffener Firmen durch denselben Rechtsvertreter, mit keinem Wort begründet wird, weshalb auf sie nach Art. 108 OG nicht eingetreten werden könnte. Im Beschwerdeantrag wird auch nur eine Verfügung über die Edition von Bankunterlagen und keine solche über die Beschlagnahme eines Kontos erwähnt.
Zusammenfassend kann somit kein Zweifel daran bestehen, dass die der Beschwerde beigelegte Schlussverfügung vom 7. Februar 2000 betreffend das saldierte Konto Nr. Y YYYYYY und nur diese angefochten ist.
2.- a) Der angefochtene Beschluss der Bundesanwaltschaft ist eine Schlussverfügung i.S.v. Art. 80g Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351. 1). Er unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Die Beschwerdeführerin ist als Inhaberin des Kontos, über das Auskunft erteilt werden soll, persönlich und direkt von der Rechtshilfemassnahme betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>, Art. 9a lit. a der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSV; SR 351. 11]). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) Das Bundesgericht prüft die bei ihm erhobenen Rügen grundsätzlich mit freier Kognition; es ist aber nicht verpflichtet, nach weiteren der Rechtshilfe allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (<ref-ruling> E. 3 S. 586). Die Sachverhaltsfeststellung der Bundesanwaltschaft als nichtrichterliche Behörde bindet das Bundesgericht zwar grundsätzlich nicht (vgl. Art. 105 OG); ganz allgemein ist allerdings in Rechtshilfesachen vom Sachverhalt auszugehen, wie er im Rechtshilfegesuch und in dessen Ergänzungen bzw. Beilagen geschildert wird, ausser im Falle von offensichtlichen Irrtümern, Widersprüchen oder Lücken, die den von den ersuchenden Behörden aufgezeigten Verdacht sofort zu entkräften vermögen (<ref-ruling> E. 5b S. 121 f.; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 78; <ref-ruling> E. 4b S. 425 f., je mit Hinweisen).
c) Für die hier streitige Rechtshilfe zwischen der Russischen Föderation und der Schweiz sind zunächst die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351. 1) massgeblich. Dieses Abkommen wurde von der Schweiz am 20. Dezember 1966 und von der Russischen Föderation am 10. Dezember 1999 ratifiziert. Es ist daher gemäss seinem Art. 27 Ziff. 3 zwischen diesen Staaten seit dem 9. März 2000 in Kraft. Somit ist es als völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz nach bundesgerichtlicher Praxis im vorliegenden Entscheid anzuwenden, obwohl es zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids noch nicht galt (vgl. nicht veröffentlichte E. 4 von <ref-ruling>). Soweit das EUeR bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht, namentlich das IRSG und die dazugehörende IRSV, zur Anwendung (vgl. <ref-law>).
3.- Die Beschwerdeführerin rügt zur Hauptsache, die Rechtshilfe verstosse gegen den "Grundsatz der Verhältnismässigkeit".
In diesem Zusammenhang sind auch ihre Vorbringen gegen die potentielle Erheblichkeit der zu übermittelnden Dokumente für das ausländische Strafverfahren zu prüfen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes darf Rechtshilfe angesichts von Art. 3 EUeR nur im Rahmen des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit gewährt werden. Sie darf nicht zu strafprozessualen Untersuchungshandlungen zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks nachträglicher Begründung eines Tatverdachtes dienen. Eine hinreichend präzise Umschreibung der Verdachtsgründe soll möglichen Missbräuchen vorbeugen (<ref-ruling> E. 6b/aa S. 73 f.; <ref-ruling> E. 6 S. 211 f.). Im Rahmen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sind jedoch grundsätzlich alle Aktenstücke zu übermitteln, welche sich auf den im Ersuchen dargelegten Verdacht beziehen können. Mithin muss ein ausreichender sachlicher Konnex zwischen dem untersuchten Sachverhalt und den fraglichen Dokumenten vorliegen (<ref-ruling> E. 2c S. 371; <ref-ruling> E. 2b S. 463 f.). Darüber hinaus kann der Rechtshilferichter nicht abschliessend prüfen, welche konkreten Informationen innerhalb der erhobenen Kontenunterlagen von beweisrechtlicher Relevanz sein könnten.
Für die Ausscheidung derjenigen Akten, die den Behörden des ersuchenden Staates auszuhändigen sind, stellt die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf das Kriterium der potentiellen Erheblichkeit ab: Zu übermitteln sind diejenigen Aktenstücke, die sich möglicherweise auf den im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt beziehen können; nicht zu übermitteln sind nur diejenigen Akten, die für das ausländische Strafverfahren mit Sicherheit nicht erheblich sind (<ref-ruling> E. 2c S. 371). Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass es ausschliesslich Sache der Strafgerichte des ersuchenden Staates ist, über Schuld oder Unschuld des Beschuldigten zu entscheiden. Die Rechtshilfebehörden, die mit dem ausländischen Ermittlungsverfahren nicht vertraut sind, können in der Regel den Beweiswert jedes Dokuments gar nicht richtig einschätzen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, in einem ersten Schritt sollten sich das russische Verfahren und die von der Schweiz zu gewährende Rechtshilfe auf die Frage konzentrieren, ob Gelder von der Firma A._ unzulässigerweise an die Firmen der Gruppen F._ und Y._ geflossen seien. Erst wenn feststehe, dass es zu illegalen Zahlungen gekommen sei, könnte das Konto der Beschwerdeführerin bei der Abklärung der Frage von Interesse sein, wieviel wem zugeflossen sei. Die herauszugebenden Unterlagen seien gar nicht geeignet, zur Klärung der im Rechtshilfeersuchen behaupteten Vorgänge beizutragen. Weder das Rechtshilfeersuchen noch die angefochtene Verfügung würden erklären, worin der Zusammenhang zwischen dem in Russland untersuchten Sachverhalt und dem Konto der Beschwerdeführerin bestünde. Ein solcher sei auch gar nicht denkbar, weil das strittige Konto saldiert worden sei, bevor die umstrittene Weisung zu Zahlungen von der Firma A._ an die Firma Y._ oder die erste Zahlung an die Firma F._ überhaupt stattgefunden hätten. Der ersuchenden Behörde gehe es vielmehr um eine Beweisausforschung zulasten von B._.
c) aa) Es ist nicht am ersuchten Staat zu entscheiden, ob das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene zweistufige oder das von den russischen Behörden gewählte Vorgehen bei der Strafuntersuchung sinnvoller ist. Dazu müsste er einen Gesamtüberblick über die Strafuntersuchung und die bisherige Beweislage haben, die ihm notwendigerweise fehlt.
Jedenfalls erscheint es durchaus als sinnvoll abzuklären, an wen gewisse Gelder letztlich geflossen sind, da streitig ist, ob die Überweisungen kommerziell gerechtfertigt waren, oder Betrug oder ungetreue Geschäftsführung darstellten. Da B._ vorgeworfen wird, die Hauptrolle bei den behaupteten illegalen Transfers gespielt zu haben, und er der wirtschaftlich Berechtigte des saldierten Kontos war, können Geldeingänge und -ausgänge auf diesem Konto durchaus zur Klärung des Sachverhalts beitragen, soweit, was im Folgenden zu prüfen ist, überhaupt ein genügender Konnex zwischen den zu untersuchenden Geldtransfers und dem Konto der Beschwerdeführerin besteht.
bb) Die Beschwerdeführerin bestreitet die potentielle Erheblichkeit der zu übermittelnden Unterlagen für das ausländische Strafverfahren. In der Ergänzung zum Rechtshilfeersuchen vom 12. November 1999 wird ausgeführt, von der Firma A._ stammende Gelder seien getarnt als Zahlungen für fiktive Verträge auf Konten von Drittgesellschaften geflossen, die den drei Hauptverdächtigten zur Verfügung gestanden seien. In der Ergänzung vom 22. November 1999 wird auch die Beschwerdeführerin als Drittfirma in diesem Zusammenhang genannt. Es fällt ebenfalls auf, dass J._, der für das Konto der Beschwerdeführerin einzelzeichnungsberechtigt ist, Verwaltungsrat von Firmen der Gruppen F._ und Y._ war. Es mag auch zutreffen, dass die Beschwerdeführerin, wie die Bundesanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung ausführt, über die Firmen M._ und R._ wirtschaftlich mit der Firma Y._ verflochten ist.
Entscheidend für das vorliegende Verfahren ist jedoch, ob auf das saldierte Konto Nr. Y YYYYYY, dessen Unterlagen gemäss der angefochtenen Verfügung übermittelt werden sollen, Gelder geflossen sein können, die einen Zusammenhang mit dem Gegenstand des Rechtshilfeersuchens haben, oder ob dessen Unterlagen sonstwie für das ausländische Verfahren erheblich sein können. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei "ohne Weiteres ersichtlich", dass dies nicht zutreffe.
Das Rechtshilfeersuchen betrifft angebliche Überweisungen von der Firma A._ an die Firma Y._, die am 30. Mai 1996 angeordnet worden sein sollen, sowie Zahlungen an die Firma F._, die frühestens im April 1996 begonnen haben sollen. Die letzte und einzige Überweisung auf das umstrittene Konto fand am 5. Januar 1996 statt.
Am 7. Mai 1996 wurde dieses saldiert. Zwar können auch Unterlagen über den Zahlungsverkehr in der Zeit vor den im Ausland untersuchten Handlungen für die Strafuntersuchung von Bedeutung sein, da sie - unter Umständen entlastende - Rückschlüsse auf Gründe für spätere Zahlungen und auf Verbindungen mit anderen involvierten Firmen erlauben. Die bloss zwei "Statements" umfassenden Unterlagen über den Zahlungsverkehr auf dem saldierten Konto können jedoch keine solche potentielle Beweiseignung haben. Die einzige Überweisung, welche die Unterlagen zeigen, ist eine solche der M._ von 12'000 US Dollar vom 5. Januar 1996. Sechs Tage später wurden davon 10'454. 89 US Dollar der Schweizerischen Treuhandgesellschaft zur Begleichung einer Rechnung überwiesen. Weitere Zahlungen fanden bis zur Saldierung des Kontos nicht statt. Der Saldo des Kontos wurde auf ein Konto überwiesen, dessen Unterlagen auf Grund der rechtskräftigen Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 9. Februar 2000 (vgl.
vorne E. 1) an den ersuchenden Staat übermittelt werden.
Auch wenn die M._ in den späteren, im Ausland untersuchten Sachverhalt verwickelt war, ist nicht ersichtlich, welchen Nutzen die genannten Unterlagen des saldierten Kontos für die Aufklärung des späteren vorgeworfenen Sachverhalts haben könnten.
Nach bundesgerichtlicher Praxis ist es an der Beschwerdeführerin, Erklärungen vorzubringen, die zeigen, dass und welche zur Übermittlung vorgesehenen Akten mit Sicherheit für das russische Strafverfahren ohne Bedeutung sind (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 371 f.). Da die Unterlagen sowie deren zeitliche Einordnung klar sind, genügen die Ausführungen in der Beschwerde diesen Anforderungen.
Da die Unterlagen über den Zahlungsverkehr auf dem umstrittenen Konto nicht zu übermitteln sind, können auch die dieses Konto betreffenden Eröffnungsunterlagen und Briefwechsel für das ausländische Verfahren nicht erheblich sein. Die Rechtshilfe ist daher wegen offensichtlich fehlender potentieller Beweiseignung der edierten Unterlagen zu verweigern. Bei diesem Ergebnis brauchen die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin nicht behandelt zu werden.
4.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft vom 7. Februar 2000 aufzuheben. Nach Art. 114 Abs. 2 OG kann das Bundesgericht selbst in der Sache entscheiden und das Rechtshilfeersuchen der Russischen Föderation in Bezug auf die Unterlagen des saldierte Kontos Nr. Y YYYYYY verweigern.
Bei diesem Verfahrensausgang werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Indessen hat die Schweizerische Eidgenossenschaft die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft vom 7. Februar 2000 aufgehoben.
2.- Das Rechtshilfeersuchen der Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation vom 5. Mai 1999 sowie dessen Ergänzungen werden in Bezug auf das Konto Nr. Y YYYYYY der Beschwerdeführerin abgewiesen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch die Bundesanwaltschaft, hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und dem Bundesamt für Polizei, Abteilung Internationale Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 19. Juni 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7bed4be0-7f61-421c-ba13-7fed6e0cd59b', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', '090eb207-02f0-4a26-94ee-36a5511f7a66', '95007466-da27-4544-85e3-5a46900386a7', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c', 'a1f61e95-4f5d-453b-b83f-4597b362006b', 'e829b3d6-aa37-4cb4-884c-c69f3fdb5d26', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'd03fe401-2aa3-446d-9e3d-a119c01b7925', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9'] |
0d7be66f-3bb0-4188-af29-857214dce33a | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. M._ ist mit dem "Centre X._" der Ausgleichskasse Hotela als Selbstständigerwerbender angeschlossen. Gestützt auf die Steuermeldung vom 6. Juli 2005 mit einem angegebenen Einkommen von Fr. 1.- und einem investierten Eigenkapital von Fr. 6'741'718.- erliess die Ausgleichskasse am 12. Juli 2005 die definitive Beitragsverfügung für 2003 (Mindestbeitrag). In der Folge stellte sie auf der gleichen Einkommensgrundlage am 10. Juni 2004 die Beiträge für das 2. Quartal 2004 in Rechnung, am 9. September für das 3. Quartal 2004, am 8. Dezember 2004 für das 4. Quartal 2004 sowie am 9. März 2005 für das 1. Quartal 2005 (jeweils ein Viertel des Mindestbeitrages zuzüglich Verwaltungskosten).
Gleichzeitig stellte die Ausgleichskasse M._ als Arbeitgeber quartalsweise Lohnbeiträge in Rechnung, wobei sie jeweils den Anspruch auf Kinderzulagen mit den geschuldeten paritätischen Beiträgen verrechnete. Den daraus resultierenden Saldo zu Gunsten des Arbeitgebers zahlte die Ausgleichskasse jeweils zuhanden M._ aus.
Nachdem die geforderten persönlichen Beiträge auch nach Mahnungen unbezahlt blieben, setzte die Ausgleichskasse diese in Betreibung und erliess nach erhobenem Rechtsvorschlag am 11. August 2005 entsprechende Beitragsverfügungen (2. Quartal 2004: AHV/IV/EO-Beiträge Fr. 106.25 + Verwaltungskosten Fr. 1.60; 3. und 4. Quartal: Fr. 106.25 + Fr. 1.60 + Mahnspesen Fr. 20.-; 1. Quartal 2005: Fr. 106.25 + Fr. 1.60 + Mahnspesen Fr. 50.-). Auf Einsprache hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 10. Februar 2006 an den Verfügungen fest.
Nachdem die geforderten persönlichen Beiträge auch nach Mahnungen unbezahlt blieben, setzte die Ausgleichskasse diese in Betreibung und erliess nach erhobenem Rechtsvorschlag am 11. August 2005 entsprechende Beitragsverfügungen (2. Quartal 2004: AHV/IV/EO-Beiträge Fr. 106.25 + Verwaltungskosten Fr. 1.60; 3. und 4. Quartal: Fr. 106.25 + Fr. 1.60 + Mahnspesen Fr. 20.-; 1. Quartal 2005: Fr. 106.25 + Fr. 1.60 + Mahnspesen Fr. 50.-). Auf Einsprache hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 10. Februar 2006 an den Verfügungen fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Wallis mit Entscheid vom 7. September 2006 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Wallis mit Entscheid vom 7. September 2006 ab.
C. M._ erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt sinngemäss die Aufhebung der Beitragsverfügungen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1.2 Das Beschwerdeverfahren betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.2 Das Beschwerdeverfahren betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht seine Beitragspflicht als Selbstständigerwerbender an sich, sondern macht geltend, die Beitragsverfügungen seien unzulässig. Der geschuldete Mindestbeitrag hätte nicht in Rechnung gestellt werden dürfen, sondern hätte jeweils mit dem auf Grund des Kinderzulagenanspruchs zu seinen Gunsten ausfallenden Saldo der Lohnabrechnungen verrechnet werden müssen.
2.1 Die Verrechenbarkeit sich gegenüberstehender Forderungen stellt einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar, der für das zivile Recht in <ref-law> ausdrücklich verankert ist, aber auch im Verwaltungsrecht zur Anwendung gelangt. Unter Vorbehalt verwaltungsrechtlicher Sonderbestimmungen können im Prinzip Forderungen und Gegenforderungen des Bürgers und des Gemeinwesens miteinander verrechnet werden (Imboden/Rhinow I Nr. 33, insbesondere S. 195; <ref-ruling>, 72 I 379 und 71 I 292). Der Verrechnungsgrundsatz gilt insbesondere auch im Sozialversicherungsrecht (<ref-ruling> E. 2, AHI 1994 S. 208 E. 3, Urteil H 185/00 vom 29. April 2002, E. 3b). Dabei beurteilt sich die Verrechnung unter der Herrschaft des ATSG - wie bereits vorher (<ref-ruling> S. 323 f.) - weiterhin nach den zweigbezogenen Umschreibungen (in HAVE 2007, S. 273 publiziertes Urteil U 507/05 vom 25. Juli 2007; Kieser, ATSG-Kommentar, N 22 Vorbemerkungen; derselbe, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 259 Rz. 68 Fn. 156 und S. 263 Rz. 84), so beispielsweise nach <ref-law>, <ref-law> und <ref-law>. Dabei ist zu beachten, dass in diesen Bestimmungen das Verrechnungsrecht nur der Verwaltung und nicht auch dem Bürger eingeräumt wird.
2.2 Gemäss <ref-law> können Forderungen auf Grund dieses Gesetzes mit fälligen Leistungen verrechnet werden. Zu letzteren gehören die auf kantonalem Recht beruhenden Kinderzulagenansprüche jedoch nicht, abgesehen davon, dass es sich dabei um eine Kann-Vorschrift handelt. Auch in <ref-law> findet sich lediglich die Regelung, wonach Beiträge, die auf erfolgte Mahnung hin nicht bezahlt werden, ohne Verzug auf dem Wege der Betreibung einzuziehen sind, soweit sie nicht mit fälligen Renten verrechnet werden können. Daraus lässt sich eine gesetzliche Pflicht nur für die Verrechnung von AHV-Beiträgen mit fälligen Renten ableiten. Eine Pflicht zur Verrechnung von persönlichen Beiträgen mit Kinderzulagenansprüchen oder zugunsten des Beitragspflichtigen bestehenden Saldi von Lohnabrechnungen besteht damit nicht. Auch anderweitig lässt sich eine solche Verrechnungspflicht der Ausgleichskasse dem Gesetz nicht entnehmen.
Soweit die Ausgleichskasse bisher auf Wunsch des Beschwerdeführers Verrechnungen von persönlichen Beiträgen mit zugunsten des Beitragspflichtigen bestehenden Saldi von Lohnabrechnungen vorgenommen hat, handelt es sich demnach - wie auch bei der üblicherweise von Ausgleichskassen vorgenommenen Verrechnung von Lohnbeiträgen mit Kinderzulagenansprüchen - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht um eine (gesetzliche) Pflicht, sondern lediglich um eine die Zahlungsmodalitäten betreffende Vereinbarung der Parteien. Wenn die Ausgleichskasse, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl. E. 1.2 hievor), dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. Februar 2005 mitteilte, dass sie keine Verrechnungen mehr zwischen den Gutschriften der Kinderzulagen und den persönlichen Beiträgen bzw. Krankenkasse vornehme, lässt sich dies deshalb aus bundesrechtlicher Sicht nicht beanstanden. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers begründet auch das Schreiben vom 15. Dezember 2003 keine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu künftigen Verrechnungen, bezieht es sich doch bloss auf die Erledigung früherer Unstimmigkeiten. Damit sind die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse und der vorinstanzliche Entscheid rechtens.
Soweit die Ausgleichskasse bisher auf Wunsch des Beschwerdeführers Verrechnungen von persönlichen Beiträgen mit zugunsten des Beitragspflichtigen bestehenden Saldi von Lohnabrechnungen vorgenommen hat, handelt es sich demnach - wie auch bei der üblicherweise von Ausgleichskassen vorgenommenen Verrechnung von Lohnbeiträgen mit Kinderzulagenansprüchen - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht um eine (gesetzliche) Pflicht, sondern lediglich um eine die Zahlungsmodalitäten betreffende Vereinbarung der Parteien. Wenn die Ausgleichskasse, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl. E. 1.2 hievor), dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. Februar 2005 mitteilte, dass sie keine Verrechnungen mehr zwischen den Gutschriften der Kinderzulagen und den persönlichen Beiträgen bzw. Krankenkasse vornehme, lässt sich dies deshalb aus bundesrechtlicher Sicht nicht beanstanden. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers begründet auch das Schreiben vom 15. Dezember 2003 keine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu künftigen Verrechnungen, bezieht es sich doch bloss auf die Erledigung früherer Unstimmigkeiten. Damit sind die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse und der vorinstanzliche Entscheid rechtens.
3. Es geht nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (E. 2 hievor), weshalb das Verfahren kostenpflichtig ist (Art. 134 OG e contrario). Gemäss Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Der Beschwerdeführer hat deshalb die Kosten zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Versicherungsgericht des Wallis und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 7. November 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Helfenstein Franke | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '35ca1d6f-e053-465f-9ed7-4805e9311be2', '019370d4-0e0f-4b12-a8f8-4e7197b85b35'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0d7c9f32-9266-4d8b-bb57-90120341d97d | 2,005 | it | Fatti:
Fatti:
A. La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Z._ ha presentato, il 22 marzo 2002, all'Autorità svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito del procedimento penale aperto nei confronti di C._ e altre persone per i reati di appropriazione indebita qualificata, falsità in documenti e riciclaggio di denaro proveniente dal delitto di peculato. L'Autorità italiana ha chiesto di perquisire, autorizzando la presenza degli inquirenti esteri, i locali di una fiduciaria, di due studi legali e l'abitazione di un indagato.
A. La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Z._ ha presentato, il 22 marzo 2002, all'Autorità svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito del procedimento penale aperto nei confronti di C._ e altre persone per i reati di appropriazione indebita qualificata, falsità in documenti e riciclaggio di denaro proveniente dal delitto di peculato. L'Autorità italiana ha chiesto di perquisire, autorizzando la presenza degli inquirenti esteri, i locali di una fiduciaria, di due studi legali e l'abitazione di un indagato.
B. Con complementi del 9 aprile e del 12 giugno 2002, l'Autorità italiana ha chiesto di acquisire la documentazione bancaria concernente determinate società e quella riconducibile agli indagati e di bloccare i relativi conti. Con decisioni di entrata in materia del 23 settembre 2002 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui era stata delegata l'esecuzione della rogatoria, ha ordinato l'attuazione delle misure di assistenza richieste. Per quanto qui interessa, la polizia giudiziaria federale ha inviato al MPC i documenti sequestrati il 24 settembre 2002 presso lo studio legale dell'avv. H._, amministratore della società società I._LLC, indicata nel complemento rogatoriale, e di cui è beneficiaria economica E._, già indagata per riciclaggio, mentre la banca X._ gli ha inviato la documentazione di un conto. Dopo aver invitato, il 19 maggio 2004, il legale a esprimersi sulla prospettata consegna dei documenti sequestrati e aver preso atto delle relative osservazioni, con decisione di chiusura parziale del 28 settembre 2004 il MPC ha ordinato la trasmissione all'Italia degli atti sequestrati.
B. Con complementi del 9 aprile e del 12 giugno 2002, l'Autorità italiana ha chiesto di acquisire la documentazione bancaria concernente determinate società e quella riconducibile agli indagati e di bloccare i relativi conti. Con decisioni di entrata in materia del 23 settembre 2002 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui era stata delegata l'esecuzione della rogatoria, ha ordinato l'attuazione delle misure di assistenza richieste. Per quanto qui interessa, la polizia giudiziaria federale ha inviato al MPC i documenti sequestrati il 24 settembre 2002 presso lo studio legale dell'avv. H._, amministratore della società società I._LLC, indicata nel complemento rogatoriale, e di cui è beneficiaria economica E._, già indagata per riciclaggio, mentre la banca X._ gli ha inviato la documentazione di un conto. Dopo aver invitato, il 19 maggio 2004, il legale a esprimersi sulla prospettata consegna dei documenti sequestrati e aver preso atto delle relative osservazioni, con decisione di chiusura parziale del 28 settembre 2004 il MPC ha ordinato la trasmissione all'Italia degli atti sequestrati.
C. La società I._LLC impugna questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo di annullarla.
Il MPC propone di respingere il ricorso in quanto ammissibile. L'Ufficio federale di giustizia rinuncia a presentare osservazioni. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 130 II 65 consid. 1).
1.2 Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e la relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1, 124 II 180 consid. 1a, 123 II 134 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
1.3 Secondo la norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1d, 119 Ib 56 consid. 1d; cfr. anche <ref-ruling> consid. 1.4).
1.4 Interposto tempestivamente contro una decisione del MPC di trasmissione di documenti acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80g cpv. 1 e 2 in relazione con l'<ref-law>.
1.5 La replica presentata dalla ricorrente, né richiesta né autorizzata, e che non ha d'altra parte lo scopo di permettere il completamento del ricorso, dev'essere stralciata dagli atti (art. 110 cpv. 4 OG).
1.6 La ricorrente, tenuta ad addurre i fatti a sostegno della sua legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), la fonda, richiamando l'<ref-law>, semplicemente sul fatto che i classificatori di cui è ordinata la trasmissione contengono documentazione bancaria, societaria e commerciale che la concernono. Essa non precisa tuttavia quali di tali atti sono stati sequestrati presso la banca, ipotesi in cui la sua legittimazione quale titolare del conto sarebbe pacifica (art. 80h lett. b in relazione con l'<ref-law>) o, in particolare riguardo alla documentazione societaria e commerciale, presso lo studio dell'avv. H._, quindi presso un terzo. In quest'ultimo caso legittimato a ricorrere sarebbe di massima l'avvocato, sottoposto direttamente alla contestata perquisizione, il quale non è tuttavia insorto contro la decisione litigiosa (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 e 1.3, 127 II 151 consid. 4c/aa; sentenze 1A.293/2004 del 18 marzo 2005, consid. 2, e 1A.283/2003 del 18 novembre 2004, consid. 1.3). La questione non dev'essere comunque esaminata oltre, visto che il gravame è manifestamente infondato nel merito.
1.6 La ricorrente, tenuta ad addurre i fatti a sostegno della sua legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), la fonda, richiamando l'<ref-law>, semplicemente sul fatto che i classificatori di cui è ordinata la trasmissione contengono documentazione bancaria, societaria e commerciale che la concernono. Essa non precisa tuttavia quali di tali atti sono stati sequestrati presso la banca, ipotesi in cui la sua legittimazione quale titolare del conto sarebbe pacifica (art. 80h lett. b in relazione con l'<ref-law>) o, in particolare riguardo alla documentazione societaria e commerciale, presso lo studio dell'avv. H._, quindi presso un terzo. In quest'ultimo caso legittimato a ricorrere sarebbe di massima l'avvocato, sottoposto direttamente alla contestata perquisizione, il quale non è tuttavia insorto contro la decisione litigiosa (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 e 1.3, 127 II 151 consid. 4c/aa; sentenze 1A.293/2004 del 18 marzo 2005, consid. 2, e 1A.283/2003 del 18 novembre 2004, consid. 1.3). La questione non dev'essere comunque esaminata oltre, visto che il gravame è manifestamente infondato nel merito.
2. 2.1 La ricorrente si limita in effetti a criticare, peraltro in maniera del tutto generica, l'utilità potenziale della documentazione litigiosa per il procedimento penale estero. Essa precisa che la beneficiaria economica della società è E._, vedova dell'indagato D._. Dalla rogatoria e dalla decisione impugnata risulta, come sottolineato dalla ricorrente, che D._ era indagato per il reato di peculato e E._ per quello di riciclaggio. Visto che questi procedimenti si sono conclusi con il patteggiamento delle pene, la ricorrente adduce che la documentazione litigiosa, riconducibile a E._, nei cui confronti non sussiste più alcun procedimento penale, sarebbe inutile, ritenuto che il MPC non avrebbe indicato alcuna connessione tra questi atti e gli altri indagati.
2.2 La censura è priva di consistenza. Il Tribunale federale, pronunciandosi sul ricorso presentato da E._ (causa 1A.194/2004 del 27 luglio 2005), cui per brevità si rinvia, ha stabilito che la necessità, l'utilità e la rilevanza potenziale di quei documenti per il procedimento estero non potevano manifestamente essere escluse; conclusione che vale chiaramente anche per gli atti in discussione, riconducibili alla medesima persona (<ref-ruling> consid. 2c, 121 II 241 consid. 3a e b). Contrariamente all'accenno ricorsuale, tra le richieste misure d'assistenza e l'oggetto del procedimento penale estero sussiste pertanto una relazione sufficiente, ritenuto che la società ricorrente, come sospettato dall'Autorità richiedente, può essere stata usata per transazioni sospette (<ref-ruling> consid. 5.3, 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73, 122 II 367 consid. 2c). L'utilità potenziale di queste informazioni, ricordato che la beneficiaria economica della ricorrente è stata coinvolta nell'inchiesta penale, è quindi manifestamente data (<ref-ruling> consid. 9c, 122 II 367 consid. 2). Né è violato il principio della proporzionalità (v. al riguardo <ref-ruling> consid. 13d pag. 603, 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165, 121 II 241 consid. 3c) e la domanda nemmeno appare abusiva, le informazioni richieste essendo idonee a far progredire le indagini (<ref-ruling> consid. 7b, 121 II 241 consid. 3a).
2.3 La ricorrente accenna al fatto che D._, contrariamente a quanto indicato nella rogatoria e nella decisione impugnata, non sarebbe mai stato indagato, perché sarebbe deceduto il 13 febbraio 1997, prima dell'apertura del procedimento estero. Con questo accenno essa non dimostra tuttavia che l'esposto dei fatti sarebbe erroneo o contraddittorio (<ref-ruling> consid. 5e/aa pag. 501): esso è quindi vincolante per il Tribunale federale. Del resto, anche l'eventuale mancata apertura di un procedimento penale nei confronti di detta persona non sarebbe decisivo, ritenuto che la stessa era comunque coinvolta nei prospettati reati e l'autorità estera sospetta che altri indagati sarebbero subentrati nei suoi rapporti bancari.
2.4 La ricorrente disattende inoltre che il procedimento penale, parzialmente conclusosi con patteggiamenti delle pene nei confronti di alcuni indagati e della sua beneficiaria economica, procede ancora nei confronti di altri inquisiti: la domanda estera persegue in effetti lo scopo di determinare il coinvolgimento di altre persone, in particolare di altri indagati nei diversi ramificati avvenimenti oggetto d'inchiesta, e di rintracciare, se del caso, i proventi degli ipotizzati reati. L'Autorità estera non ha limitato la propria domanda ai fatti concernenti la società V._Srl, oggetto degli invocati patteggiamenti: essa ha piuttosto sottolineato l'importanza delle richieste informazioni per delineare il quadro complessivo dei sospettati reati e per permettere di ricostruire compiutamente l'articolato e complesso meccanismo di operazioni finanziarie poste in essere dagli indagati per occultare la ricostituzione dei flussi di denaro e di pervenire quindi alla completa identificazione delle persone e delle società coinvolte, nonché degli importi delittuosi trasferiti all'estero. La criticata trasmissione è idonea a raggiungere tale scopo (cfr. sentenza 1A.196/2004 del 29 luglio 2005, consid. 2).
2.5 Sempre al proposito va rilevato che, trattandosi di materiale probatorio, la domanda non è divenuta priva d'oggetto, fintanto che il procedimento penale non è concluso con un giudizio definitivo o lo Stato richiedente l'abbia ritirata espressamente (<ref-ruling> consid. 5a pag. 166; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 168). Non v'è inoltre alcun motivo di ritenere che l'Italia mantenga la domanda qualora la stessa fosse divenuta priva di oggetto.
2.6 La critica della ricorrente secondo cui il MPC non avrebbe indicato le ragioni che giustificano la contestata trasmissione, violando in tal modo il suo diritto di essere sentita, è inconsistente. Il MPC non ha infatti deciso, in maniera inammissibile, la trasmissione in blocco di tutti gli atti sequestrati in modo acritico e indeterminato (v. al riguardo <ref-ruling> consid. 4c/aa, 122 II 369 consid. 2c, 115 Ib 186 consid. 4), ma ha proceduto alla necessaria cernita e, nella decisione impugnata, ha indicato numerosi bonifici e versamenti sospetti avvenuti tra le società menzionate nella rogatoria. Per di più la ricorrente, che non fa valere di non aver potuto partecipare alla cernita e così adempiere il suo dovere di cooperazione (<ref-ruling> consid. 4.3 e 4.4, 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262), è stata invitata dal MPC a pronunciarsi sulla rilevanza di tali atti e con lettera del 15 giugno 2004, per il tramite del suo amministratore e legale toccato dalla criticata misura di assistenza, ha semplicemente rilevato di attendere l'emanazione di una decisione secondo l'<ref-law>. L'asserzione della ricorrente secondo cui l'avvocato Taborelli sarebbe stato improrpriamente considerato il suo amministratore è ininfluente, rilevato, a proposito, ch'egli non ha contestato tale qualità e che dagli atti sequestrati risulta che ha firma individuale sul conto della ricorrente.
Accennando, in maniera del tutto generica e soltanto dinanzi al Tribunale federale, all'asserita inutilità degli atti litigiosi per il procedimento penale estero, la ricorrente disattende che, contrariamente all'obbligo che le incombeva secondo la costante pubblicata giurisprudenza (<ref-ruling> consid. 9b e c, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.), essa, dopo averli consultati, non ha del tutto indicato dinanzi all'autorità di esecuzione quali singoli atti, e perché, sarebbero sicuramente irrilevanti per lo stesso. La critica, tardiva, è quindi inammissibile.
Accennando, in maniera del tutto generica e soltanto dinanzi al Tribunale federale, all'asserita inutilità degli atti litigiosi per il procedimento penale estero, la ricorrente disattende che, contrariamente all'obbligo che le incombeva secondo la costante pubblicata giurisprudenza (<ref-ruling> consid. 9b e c, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.), essa, dopo averli consultati, non ha del tutto indicato dinanzi all'autorità di esecuzione quali singoli atti, e perché, sarebbero sicuramente irrilevanti per lo stesso. La critica, tardiva, è quindi inammissibile.
3. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico della ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale (B 132 307). | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', 'f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', 'be91d4f7-17b0-43ba-8566-b178c7a73325', '51b2946b-9df1-460c-ad73-611665a9fe11', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '2af4b7e7-e4b5-421b-935e-6370b39a4f92', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '7bed4be0-7f61-421c-ba13-7fed6e0cd59b', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', 'a84d7837-5b45-440f-a2ea-041a29c32707', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', '6eb4f9b3-b74a-4e9c-be9d-1a6fca25676c', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675'] |
0d7cbea4-0835-4e02-b458-4cf2f53da320 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich W._ (geb. 1947) ab 1. Juni 2006 für elf Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 7. September 2006 fest.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2006 ab.
Diesen Entscheid versandte das kantonale Gericht eingeschrieben mit Gerichtsurkunde am 27. Dezember 2007. Die Postsendung wurde nicht abgeholt und ging am 5. Januar 2007 ans Gericht zurück.
Dieses stellte W._ seinen Entscheid am 8. Januar 2007 nochmals per A-Post zu. In einem Begleitschreiben wies es darauf hin, dass die Rechtsmittelfrist gemäss Dispositiv-Ziffer 4 mit der ersten erfolglosen Zustellung vom 27. Dezember 2007 (Datum Aufgabestempel) zuzüglich sieben Tage postalische Abholfrist zu laufen begonnen hat und nicht erstreckt werden kann.
W._ reichte am 9. Februar 2007 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den erwähnten Entscheid ein. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75). Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 13. Juli 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Vorab ist zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig erhoben wurde. Da der Versicherte sich in seiner Eingabe vom 9. Februar 2007 zu diesem Aspekt geäussert hat, braucht ihm dazu das rechtliche Gehör nicht noch eigens gewährt zu werden.
2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist dem Bundesgericht laut Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen, wobei diese Frist gemäss Art. 33 Abs. 1 OG (anwendbar nach Art. 135 OG) nicht erstreckt werden kann. Bei der Fristberechnung wird laut Art. 32 Abs. 1 OG der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. Die Frist endigt am nächstfolgenden Werktag, wenn ihr letzter Tag ein Samstag, Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag ist (Art. 32 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen [SR 173.110.3]). Die 30-tägige Frist ist nach Art. 32 Abs. 3 OG nur gewahrt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingegangen oder zu dessen Handen unter anderem der Schweizerischen Post übergeben worden ist.
2.2 Eine eingeschriebene Postsendung gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Falls der Adressat nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird, gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt (Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01), gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (<ref-ruling> E. 4a S. 132 mit Hinweisen).
2.3 Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2006 wurde am 27. Dezember 2006 versandt, aber nicht abgeholt. Gemäss dem handschriftlichen Vermerk auf der Gerichtsurkunde lief die siebentägige Abholfrist am 5. Januar ab. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen begann somit spätestens am 6. Januar 2007 zu laufen und endete am 5. Februar 2007. Damit ist die Eingabe vom 9. Februar 2007 grundsätzlich verspätet. Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, die Beschwerdefrist habe erst nach der erneuten Zustellung am 8. Januar 2007 zu laufen begonnen, kann ihm nach der in E. 2.2 hievor zitierten Rechtsprechung nicht gefolgt werden. Dies hat ihm die Vorinstanz in ihrem Begleitschreiben zudem mitgeteilt.
2.4 Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Fristenstillstand während der Weihnachts- und Neujahrstage. Dies hilft ihm indessen nicht weiter. Gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. c OG stehen gesetzlich oder richterlich bestimmte Fristen vom 18. Dezember bis und mit dem 1. Januar in der Tat still. Die erstmalige Zustellung des kantonalen Entscheides erfolgte am 27. Dezember 2006, somit in den Gerichtsferien. Gemäss <ref-ruling> und Pra 2001 Nr. 5 S. 31 (1P 597/2000 vom 14. November 2000) beginnt die Beschwerdefrist in solchen Fällen am 2. Tag nach den Gerichtsferien zu laufen. Demnach wäre vorliegend der 2. Januar nicht mitzuzählen. Bei einem Beginn der 30-tägigen Beschwerdefrist am 3. Januar 2007 ist die Eingabe vom 9. Februar 2007 ebenfalls verspätet. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn die für den Beschwerdeführer günstigste denkbare Variante angewendet und davon ausgegangen würde, dass bereits die siebentägige Abholfrist erst am 3. Januar 2007 zu laufen begonnen hätte. Diese Frist hätte am 9. Januar 2007 geendet, und die anschliessende 30-tägige Beschwerdefrist, da der Januar 31 Tage zählt, am 8. Februar 2007. Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in jedem Fall verspätet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 21. März 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'a5acc629-d674-4cbd-8896-07bfaff26319', '95525121-9538-409d-a9df-44a3d5769205'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d7d5488-41b9-4709-b18e-fe35e85d8ee6 | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Souffrant notamment de gonalgies droites chroniques persistantes limitant à 50 % sa capacité de travail dans une activité adaptée, R._ a été mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité (pour cas pénible), fondée sur un taux d'invalidité de 47 % dès le 1er mars 2005 (décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud [ci-après: office AI] du 11 février 2005). Cette prestation a été remplacée à partir du 1er avril 2005 par un quart de rente, fondé sur le même degré d'invalidité (décision du 30 mars 2005 confirmée par décision sur opposition du 23 novembre 2006). Le 17 mai 2005, l'office AI a par ailleurs alloué à R._ un quart de rente d'invalidité du 1er août 2002 au 31 mars 2005.
Saisi d'un recours de l'assurée contre la décision du 23 novembre 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui, Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales) l'a rejeté le 17 mars 2008.
A.b A l'occasion d'une procédure de révision initiée en février 2008 au cours de laquelle l'assurée a invoqué une aggravation de son état de santé depuis 2007, l'office AI l'a soumise à un examen auprès du docteur H._, spécialiste FMH en neurologie. Dans son rapport du 9 juin 2009, le médecin a diagnostiqué une gonarthrose interne droite débutante sur status après méniscectomie arthroscopique itérative en 2001, compliquée d'une arthrofibrose ayant nécessité une libération arthroscopique en 2003, des troubles dissociatifs (de conversion) mixtes du membre inférieur droit, un état dépressif probable, ainsi que des cervicalgies et lombalgies chroniques dans le cadre de troubles statiques et dégénératifs, un syndrome somatoforme douloureux n'étant pas exclu. Selon lui, d'un point de vue somatique, en particulier neurologique, la situation était inchangée (par rapport à celle prévalant en 2003 et 2006), la capacité de travail et les limitations fonctionnelles étant les mêmes qu'à l'époque; ces limitations avaient cependant subi une péjoration probable au plan psychique et mental, et devaient être réévaluées.
Compte tenu de ces conclusions, l'office AI a confié une expertise psychiatrique de l'assurée au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité de X._ (COMAI), où le docteur M._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a diagnostiqué un trouble somatoforme (F45) et un épisode dépressif léger avec syndrome somatique (F32.01), qui n'entraînaient aucune diminution de la capacité de travail de l'assurée (rapport du 8 janvier 2010). L'administration a également recueilli l'avis de son Service médical régional AI (SMR), ensuite de quoi l'assurée lui a fait parvenir un protocole opératoire du docteur F._, spécialiste FMH en neurochirurgie (du 5 mars 2010), et un rapport de son médecin traitant, le docteur T._, spécialiste FMH en neurologie (du 18 mai 2010). Le 25 mai 2010, l'office AI a rendu une décision par laquelle il a maintenu le droit à un quart de rente fondé sur un degré d'invalidité de 47 %, en niant l'existence d'une aggravation de l'état de santé de l'intéressée.
B. Statuant le 24 février 2012 sur le recours formé par R._ contre cette décision, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté.
C. R._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande, sous suite de dépens, principalement la réforme en ce sens que lui soit reconnu le droit à une rente de l'assurance-invalidité fondée sur un taux d'invalidité "qui n'est pas inférieur à 70 %, depuis le 1er février 2008 au plus tard". A titre subsidiaire, elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale, subsidiairement à l'office AI, pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) et peut rectifier ou compléter d'office les constatations de celle-ci si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut pas être pris en considération.
2. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence applicables au litige, qui porte sur la modification, par la voie de la révision au sens de l'<ref-law>, du quart de rente alloué initialement à la recourante. Il suffit d'y renvoyer.
3. 3.1 Invoquant une appréciation arbitraire des preuves, la recourante reproche aux premiers juges d'avoir suivi les conclusions des docteurs H._ et M._, alors que son état de santé n'avait fait l'objet d'aucune évaluation pluridisciplinaire, que le docteur H._ ne s'était prononcé sur l'absence de changement de sa situation que du point de vue neurologique, que l'évaluation psychiatrique n'était pas claire et nécessitait un complément, et que l'analyse de la juridiction cantonale du caractère invalidant du trouble somatoforme douloureux dont elle souffre était insuffisante. Selon la recourante, dès lors que sa situation médicale n'était pas claire et méritait une instruction "plus poussée", une expertise pluridisciplinaire aurait dû être ordonnée par l'autorité cantonale de recours qui ne pouvait pas, à défaut, se prononcer valablement.
3.2 Selon le principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales (art. 43 al. 1 et 61 let. c LPGA), le juge constate les faits d'office, avec la collaboration des parties et administre les preuves nécessaires. Le juge peut toutefois considérer qu'un fait est prouvé et renoncer à de plus amples mesures d'instruction lorsqu'au terme d'un examen objectif, il ne conçoit plus de doutes sérieux sur l'existence de ce fait (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 324; SVR 2007 IV no 31 p. 111 [I 455/06], consid. 4.1). Si de tels doutes subsistent, il lui appartient de compléter l'instruction de la cause, pour autant que l'on puisse attendre un résultat probant des mesures d'instruction entrant raisonnablement en considération. Le cas échéant, il peut renoncer à l'administration d'une preuve s'il acquiert la conviction, au terme d'une appréciation anticipée des preuves, qu'une telle mesure ne pourrait l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 429; <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135).
Par ailleurs, l'appréciation des preuves est arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les arrêts cités). L'appréciation des preuves doit être arbitraire non seulement en ce qui concerne les motifs évoqués par la juridiction cantonale pour écarter un moyen de preuve, mais également dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.).
4. Avec son argumentation, la recourante ne parvient pas à établir le caractère arbitraire de l'appréciation (anticipée) des preuves à laquelle a procédé la juridiction cantonale. A l'issue d'un examen des pièces médicales du dossier, celle-ci a fait siennes les conclusions des docteurs H._ et M._ et constaté que l'état de santé de l'assurée n'avait pas subi de modification significative, respectivement d'aggravation, depuis les décisions rendues au printemps 2005 par lesquelles un quart de rente d'invalidité lui avait été alloué, de sorte qu'il n'y avait pas lieu à révision selon l'<ref-law>.
4.1 Quoi qu'en dise la recourante, on ne saurait tout d'abord considérer que sa situation n'a pas fait l'objet d'une évaluation médicale globale, parce que les docteurs H._ et M._ l'ont examinée séparément, à trois mois d'intervalle, et sans effectuer un consilium pluridisciplinaire.
Dans son expertise du 9 juin 2009, selon laquelle sur le plan organique les troubles et les limitations y relatives, ainsi que la capacité résiduelle de travail de l'assurée étaient inchangés, le docteur H._ a préconisé une nouvelle évaluation des limitations fonctionnelles au plan psychique et mental, en raison d'une probable péjoration de celles-ci. En conséquence (cf. avis du SMR du 9 juillet 2009), le docteur M._ a été chargé d'examiner la situation de la recourante sous l'angle psychiatrique. Comme l'ont déjà relevé les premiers juges (jugement entrepris consid. 4b p. 19), le psychiatre a rendu ses conclusions (selon lesquelles l'assurée disposait d'une capacité de travail de 100 % sur le plan psychique et mental) en se référant expressément aux constatations des médecins qui s'étaient prononcés sur l'état de santé sous l'angle somatique, en particulier à celles du docteur H._.
En soi, le fait que les experts mandatés par l'administration ont rendu leurs conclusions séparément l'un de l'autre et sans se concerter en une prise de position commune ne diminue en rien la pertinence de leurs évaluations respectives. De manière optimale, lors d'une expertise pluridisciplinaire, la capacité de travail devrait faire l'objet d'une appréciation globale de synthèse fondée sur un consilium entre les experts, dans lequel les résultats obtenus dans chacune des disciplines sont discutés (MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, p. 89; voir aussi JACQUES MEINE, L'expert et l'expertise - critères de validité de l'expertise médicale, in L'expertise médicale, De la décision à propos de quelques diagnostics difficiles, 2002, p. 23). Une telle discussion interdisciplinaire de synthèse ne constitue toutefois pas une condition nécessaire pour la valeur probante de chacun des rapports médicaux particuliers, dans la mesure où les appréciations respectives - effectuées dans les règles de l'art et ne comportant pas en soi de contradictions - sont compatibles les unes avec les autres (arrêt I 105/04 du 23 août 2004 consid. 2.2). Tel est le cas en l'espèce puisque les docteurs H._ et M._ ont l'un et l'autre pris en considération la situation de l'assurée dans son ensemble, même s'ils se sont dûment exprimés chacun dans leur domaine de spécialisation, en fonction de leur mission respective, et que leurs constatations sont compatibles les unes avec les autres.
4.2 C'est en vain que la recourante soutient ensuite que les diagnostics posés par le docteur H._, ou du moins les limitations en résultant, auraient dû être évalués par un spécialiste en orthopédie ou en rhumatologie. Elle perd de vue que sa demande de révision était fondée sur une "aggravation sur le plan neurologique", respectivement une "atteinte neurologique probablement irrécupérable" dont a fait état son médecin traitant le 19 août 2008, de sorte que l'intimé s'est adressé à un spécialiste en neurologie pour évaluer la situation (cf. avis du SMR du 17 février 2009). Par ailleurs, contrairement à ce que prétend la recourante, le docteur H._ s'est prononcé sur l'état de santé sur le plan somatique dans son ensemble, ce qu'il était précisément invité à faire, et non pas uniquement sous l'angle neurologique ("pour sa discipline"). Il a ainsi conclu, en fonction des pièces au dossier, de l'examen de l'assurée et du résultat de l'électromyogramme que "les limitations sur le plan neurologique et somatique sont les mêmes, ainsi que la capacité de travail" et que "d'un point de vue somatique, en particulier neurologique, la situation est inchangée". On ne saurait donc considérer que l'expert n'a pas tenu compte de l'ensemble des pathologies présentées par la recourante sur le plan somatique pour en évaluer les répercussions sur sa capacité de travail, le docteur H._ faisant état d'une "sous-évaluation" des limitations fonctionnelles sous l'angle psychique et mental uniquement. Dans ces conditions, et en l'absence d'indice d'une aggravation des troubles du rachis invoqués par la recourante, une évaluation rhumatologique ne s'imposait pas, alors que l'intimé a dûment complété son instruction en mettant en oeuvre une expertise psychiatrique.
4.3 En ce qui concerne les critiques de la recourante à l'égard de l'appréciation de son état de santé sous l'angle psychique, elles ne sont pas non plus pertinentes. Quoi qu'elle en dise, l'évaluation du docteur M._ sur les troubles psychiques dont elle souffre est claire. Le psychiatre s'est expressément prononcé sur le diagnostic de trouble de conversion évoqué par le docteur H._ lorsqu'il a fait état d'une origine psychogène (soit une cause purement psychique) certaine de la plégie de l'ensemble de la musculature jambière du membre inférieur droit associée à une disparition de toutes les modalités sensitives. Il a indiqué que si l'on pouvait parler de trouble de conversion au début de l'apparition des troubles sensitivomoteurs en 2001, la situation avait changé parce que d'autres éléments étaient apparus (plaintes physiques que les substrats organiques modérés ne suffisaient pas à expliquer, angoisses et conviction d'une origine organique de la problématique) et avait évolué vers un trouble somatoforme depuis 2003 probablement. Le psychiatre a par ailleurs exclu la présence d'une comorbidité psychiatrique grave associée au trouble somatoforme douloureux, l'épisode dépressif léger avec syndrome somatique ne pouvant être considéré comme tel.
Enfin, contrairement à ce qu'affirme la recourante, les premiers juges ont examiné la présence de critères posés par la jurisprudence relative à l'appréciation du caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux (<ref-ruling>). Ils ont repris à leur compte les observations du docteur M._ et constaté l'absence de comorbidité psychiatrique grave, d'état psychique cristallisé et de perte d'intégration sociale (dans toutes les manifestations de la vie), ces critères n'étant pas remis en cause par la recourante.
5. Il résulte de ce qui précède que faute de doutes sur la pertinence des conclusions des docteurs H._ et M._, la juridiction cantonale pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, s'en tenir à leur évaluation et renoncer à ordonner une expertise pluridisciplinaire, en considérant comme établie l'absence de modification de l'état de santé de l'assurée. Les principes posés par le Tribunal fédéral dans l'<ref-ruling>, invoqué par la recourante, en matière de respect d'une procédure administrative et de recours équitable ne conduisent pas, au demeurant, à un autre résultat.
Par conséquent, la conclusion subsidiaire du recours est mal fondée. Quant à la conclusion principale tendant à l'octroi d'une rente entière ("fondée sur un taux d'invalidité qui n'est pas inférieur à 70 %"), elle n'est pas motivée, la recourante ne présentant aucune argumentation à ce sujet. Le recours doit partant être rejeté.
6. Les frais de justice sont à la charge de la recourante, qui ne peut prétendre de dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il convient toutefois d'accepter sa demande d'assistance judiciaire, dès lors qu'elle a établi son indigence, que le recours n'était pas d'emblée dénué de chances de succès et que l'assistance d'un avocat était indiquée (cf. art. 64 al. 1 et 2 LTF). La recourante est rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la caisse du tribunal si elle se trouve ultérieurement en mesure de le faire (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la caisse du Tribunal.
4. Maître Anne-Sylvie Dupont est désignée en tant qu'avocate d'office de la recourante et une indemnité de 2'800 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, supportée par la caisse du Tribunal.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 août 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['d72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0d7dca9a-ca75-44eb-ad22-f863428ef643 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen wurde am 15. Mai 2003 in das kommunale Inventar der schützenswerten Kulturobjekte der Gemeinde Meggen aufgenommen. Die einfache Gesellschaft C._, bestehend aus der Aktiengesellschaft A.Y._, X._, B.Y._ sowie Z._, übte am 19. Dezember 2007 ihr 2006 erworbenes Kaufrecht an der Liegenschaft Nr. xxx in Meggen aus. X._ liess am 22. Januar 2008 die Sirene des Zivilschutzes auf dem Dach des Einfamilienhauses abmontieren und das Einfamilienhaus abbrechen, ohne dies der Gemeinde ordentlich anzukündigen.
B.
Das damalige Amtsstatthalteramt Luzern erklärte X._ am 9. Februar 2010 der Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen § 213 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 187 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern (PBG/LU) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.--, zu einer Busse von Fr. 30'000.-- sowie zu einer Ersatzforderung von Fr. 596'850.--. Gleichentags verpflichtete es die Aktiengesellschaft A.Y._, B.Y._ und Z._, dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 1'241'448.--, Fr. 358'110.-- bzw. Fr. 190'992.-- zu bezahlen. Die Strafuntersuchungen gegen diese wegen Widerhandlung gegen das PBG/LU stellte es ein.
Dagegen erhob X._ Einsprache. Die Aktiengesellschaft A.Y._, B.Y._ und Z._ führten gegen die Einziehungsverfügung bei der Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern Rekurs. Diese trat darauf mit Entscheid vom 24. August 2010 nicht ein und überwies die Sache an das damalige Amtsgericht Luzern-Land zur Beurteilung zusammen mit der Strafsache.
C.
Das Bezirksgericht Kriens sprach X._ am 2. Juli 2012 wegen Sachbeschädigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-- und einer Ersatzforderung von Fr. 132'500.--. Das Strafverfahren gegen diesen wegen Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 2 PBG/LU stellte es infolge Verjährung ein. Die Einziehungsverfahren gegen die Aktiengesellschaft A.Y._, B.Y._ und Z._ stellte es ebenfalls ein. Die Zivilforderung der Gemeinde Meggen verwies es auf den Zivilweg. Zudem hob es die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen auf. Gegen diesen Entscheid erhoben X._ und die Staatsanwaltschaft Berufung.
D.
Das Kantonsgericht Luzern verurteilte X._ am 22. Mai 2014 wegen Sachbeschädigung (<ref-law>) und Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU (in der bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-- und einer Busse von Fr. 30'000.--. Es verpflichtete ihn sowie die Aktiengesellschaft A.Y._, B.Y._ und Z._, dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 132'500.--, Fr. 275'600.--, Fr. 79'500.-- bzw. Fr. 42'400 zu leisten. Die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen erhielt es aufrecht.
E.
Die Aktiengesellschaft A.Y._ und B.Y._ führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, Ziff. 4.4 bzw. 4.2 und Ziff. 6 des Urteils vom 22. Mai 2014 aufzuheben und das Einziehungsverfahren gegen sie einzustellen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie ersuchen um aufschiebende Wirkung.
F.
Z._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 22. Mai 2014 sei, soweit er ihn betreffe, nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben, und das Einziehungsverfahren gegen ihn sei einzustellen. Subeventualiter sei die Sache nach Nichtigerklärung oder Aufhebung des Entscheids vom 22. Mai 2014 an das Kantonsgericht bzw. an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
G.
Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerden.
H.
Die Beschwerde in Strafsachen von X._ gegen den Entscheid vom 22. Mai 2014 bildet Gegenstand des separaten Verfahrens 6B_978/2014. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn sie in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich, wenn sie auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhen und wenn sie gleiche Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. <ref-law> i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1). Diese Voraussetzungen sind bezüglich der Beschwerden der Drittbetroffenen (Beschwerdeführer 1-3) erfüllt. Es rechtfertigt sich daher, die drei Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Entscheid zu beurteilen. Die Beschwerde des Beschuldigten X._ wirft demgegenüber mehrheitlich andere Rechtsfragen auf, weshalb darüber zwar zusammen, aber in einem separaten Urteil befunden wird.
2.
Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (vgl. <ref-law>) betreffend die Einziehung von Vermögenswerten (<ref-ruling> E. 1.2.2). Der Inhaber der eingezogenen Guthaben ist zur Beschwerde berechtigt (<ref-ruling> E. 1.3 mit Hinweisen). Auf die Beschwerden ist einzutreten, da sie sich gegen die gegenüber den Beschwerdeführern ausgesprochenen Ersatzforderungen richten.
3.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 berufen sich auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern vom 21. April 2011 und beantragen den Beizug sämtlicher Akten aus diesem Verfahren.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>), was in der Beschwerde darzulegen ist (<ref-ruling> E. 2.2.1 mit Hinweis).
Die Beschwerdeführer 1 und 2 geben in ihren Beschwerden den rechtlichen Standpunkt des Verwaltungsgerichts im Urteil vom 21. April 2011 wieder. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind rechtlicher Natur und können im bundesgerichtlichen Verfahren daher berücksichtigt werden. Im Übrigen kann von einem Beizug der Akten des Verwaltungsgerichts jedoch abgesehen werden, da die Beschwerdeführer 1 und 2 nicht darlegen, inwiefern diese für die Beurteilung ihrer Beschwerde relevant sein könnten. Offenbleiben kann damit, ob die Voraussetzungen von <ref-law> überhaupt erfüllt sind.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer 3 rügt zur Hauptsache, der angefochtene Entscheid sei nichtig, da ihm im Verfahren vor dem Amtsstatthalteramt Luzern das rechtliche Gehör vollständig verweigert worden sei. Die Grundbuchsperre und die Verfügung betreffend die Eröffnung des Einziehungsverfahrens seien ihm nicht zugestellt worden und er habe auch am übrigen Verfahren nicht teilnehmen können. Die Vorinstanz bejahe zu Unrecht eine Heilung der Gehörsverletzung im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren. Angesichts der beschränkten Unmittelbarkeit der Beweisabnahme vor dem urteilenden Gericht (<ref-law>) genüge es nicht, wenn das rechtliche Gehör im gerichtlichen Verfahren gewährt werde. Weder das Bezirksgericht, wegen der erstinstanzlichen Einstellung des Einziehungsverfahrens, noch die Vorinstanz hätten sich mit der Verletzung des rechtlichen Gehörs befasst.
4.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich u.a. aus <ref-law>. Die Vorinstanz erkennt, dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers 3 im Verfahren vor dem Amtsstatthalteramt verletzt wurde, da ihm weder die Eröffnung des Einziehungsverfahrens noch die Errichtung der Grundbuchsperre oder weitere Mitteilungen persönlich zugestellt wurden, sondern lediglich X._ als Vertreter der einfachen Gesellschaft C._ darüber informiert wurde (angefochtener Entscheid S. 15 f.). Indem das erstinstanzliche Gericht in der Folge ein neues Gutachten eingeholt habe und die Drittbetroffenen im erst- wie im zweitinstanzlichen Gerichtsverfahren die ihnen zustehenden Parteirechte vollumfänglich wahrnehmen und ihre eigenen Standpunkte hätten darlegen können, sei die Gehörsverletzung im Untersuchungsverfahren jedoch als geheilt anzusehen (angefochtener Entscheid S. 16). Die Vorinstanz befasst sich folglich mit der gerügten Gehörsverletzung und bejaht im Einklang mit der Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2; <ref-ruling> E. 4.2.2.2; <ref-ruling> E. 2.2; je mit Hinweisen) eine Heilung des Mangels im erstinstanzlichen Verfahren. Inwiefern der Beschwerdeführer 3 entgegen der Auffassung der Vorinstanz aufgrund der beschränkten Unmittelbarkeit im erstinstanzlichen Verfahren in seinen Rechten beschränkt wurde, zeigt dieser nicht auf. Dies ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich, da die Vorinstanz für die Ersatzforderung auf das im gerichtlichen Verfahren eingeholte Gutachten H._ abstellt.
4.3. Ein Nichtigkeitsgrund kann offensichtlich auch nicht darin gesehen werden, dass der Beschwerdeführer 3 gezwungen war, nach dem Entscheid des Amtsstatthalters innert der 10-tägigen Rekursfrist einen Anwalt beizuziehen und vorsorglich einen Rekurs zu verfassen (vgl. Beschwerde S. 9-11). Die Argumente des Beschwerdeführers 3 gegen die Ersatzforderung wurden vom Bezirksgericht behandelt. Weshalb das Nichteintreten auf den Rekurs unter dem Titel der Gehörsverletzung die Nichtigkeit des vorinstanzlichen Entscheids zur Folge haben sollte, ist nicht nachvollziehbar. Die Rügen sind unbegründet, soweit darauf einzutreten ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>).
5.
5.1. Die Beschwerdeführer rügen, durch den Abbruch des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. xxx sei kein einziehbarer Mehrwert entstanden.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 bringen diesbezüglich vor, es fehle an der Kausalität, da ein Abbruch des Einfamilienhauses trotz dessen Aufnahme in das kommunale Inventar für schützenswerte Objekte möglich geblieben sei und allenfalls in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren hätte durchgesetzt werden können. Es habe eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, mit einem solchen Verfahren eine Abbrucherlaubnis zu erlangen. Auch eine Erweiterung des bestehenden Einfamilienhauses wäre zulässig gewesen. Ein nachträgliches Verbot eines Annexbaus wäre aufgrund der materiellen Enteignung im Umfang des vom Gutachter H._ errechneten Mehrwerts entschädigungspflichtig gewesen. Im Weiteren liege zurzeit kein unrechtmässiger Vermögensvorteil vor, da aufgrund der Nichtbearbeitung des hängigen Baugesuchs durch den Gemeinderat Meggen noch offen sei, ob in Zukunft eine grössere Kubatur entstehen könne. Das wegen Rechtsverweigerung angerufene Verwaltungsgericht Luzern habe Massnahmen bis hin zur Wiederherstellung des rechtmässigen oder eines analogen Zustands für möglich gehalten. Das Gutachten H._ stelle für die Berechnung des Mehrwerts zu Unrecht auf das hängige Bauprojekt ab. Die Vorinstanz bringe das Bruttoprinzip zur Anwendung, was einer Bestrafung gleichkomme und gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Das Gutachten G._ sei vollständig und schlüssig. Ein Deliktsvorteil sei auch deshalb zu verneinen, weil die einfache Gesellschaft C._ das Grundstück Nr. xxx im Jahre 2007 zu einem höheren als dem von diesem geschätzten Wert erworben habe. Das Gutachten H._ sei unverwertbar, da es weder von ihnen noch von der Anklagebehörde beantragt worden sei.
Der Beschwerdeführer 3 argumentiert, das Grundstück samt Baute habe vor und nach dem Abbruch ungefähr den gleichen Wert gehabt. Ein Liebhaber hätte den gleichen Preis bezahlt. Der Gutachter H._ habe sich diese Frage nicht gestellt und sich mit dem Gutachten G._ sowie der von diesem angewandten Preisvergleichsmethode nicht auseinandergesetzt. Die Lageklassenmethode führe zu einem falschen Ergebnis. Alleine der Landwert des Grundstücks (ohne die vorhandene Baute) vor dem Abbruch des Gebäudes sei nicht von Interesse. Der Gutachter H._ hätte seinen Mehrwert erheblich nach unten korrigieren müssen, da das alte Wohnhaus besser ausgenutzt hätte werden können. Die Vorinstanz habe in Verletzung des rechtlichen Gehörs kein Obergutachten eingeholt. Sie stelle zu Unrecht auf das Bruttoprinzip ab und lasse den Wert des abgebrochenen Gebäudes sowie die Abbruchkosten unberücksichtigt. Es rechtfertige sich nicht, dass er als Drittbetroffener die Wertsteigerung des Landes als Ersatzforderung leisten müsse und gleichzeitig die Vernichtung des Gebäudewertes hinzunehmen habe. Die Vorinstanz habe die Frage der Verhältnismässigkeit nicht geprüft und damit <ref-law> verletzt.
5.2. Die Vorinstanz stellt für die Berechnung der Ersatzforderung auf den vom gerichtlichen Gutachter H._ ermittelten Mehrwert von Fr. 530'000.-- ab. Die Ersatzforderungen der Beschwerdeführer setzt sie in Berücksichtigung von deren Beteiligung an der einfachen Gesellschaft C._ gemäss Konsortialvertrag vom 18. August 2005 fest (angefochtener Entscheid S. 25 f.). Sie erwägt dazu im Wesentlichen, nicht ersichtlich sei, inwiefern bei der Wahl der Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode anstelle der Lageklassenmethode ein zutreffenderes Resultat erzielt worden wäre. Auch das Bundesgericht bejahe die Anwendung der Lageklassenmethode zur Ermittlung des relativen Landwertes. Die Verwendung dieser Methode leuchte vorliegend ein, werde das Grundstück doch mit aller Wahrscheinlichkeit im Stil und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut werden. Die einfache Gesellschaft C._ habe von Beginn an nicht eine Selbstnutzung, sondern einen Abriss des Einfamilienhauses mit nachfolgender (maximal zulässiger) neuer Überbauung und anschliessendem Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns geplant (angefochtener Entscheid S. 24). Einerseits sei kaum davon auszugehen, dass die Gemeinde einen umfangreichen Anbau an das Einfamilienhaus erlaubt hätte, nachdem dieses ausschliesslich wegen seines Äusseren als schutzwürdig erachtet worden sei. Andererseits sei offensichtlich, dass angesichts der bestehenden Baute, welche von den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft C._ als "nicht mehr bewohnbar", "praktisch unbewohnbar", "viele Baumängel" und "Hütte" erachtet worden sei, ein Ausbau in hohem Standard mittels Anbau zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei (angefochtener Entscheid S. 25). Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung habe das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob das Netto- oder das Bruttoprinzip angemessen sei. Vorliegend sei es nicht angemessen, den Abzug der Kosten der eigentlichen Tat (Abbruchkosten) wie auch den Wert der (willentlich) zerstörten Sache (Gebäudewert) zuzulassen. Beim Vermögensvorteil der Drittbetroffenen handle es sich nicht um einen, der nach der Tat bei diesen eingetreten sei. Die Drittbetroffenen seien direkt begünstigt, so dass sie nicht als Dritte im Sinne von <ref-law> gelten und sich demnach nicht auf den Gutglaubensschutz von <ref-law> berufen könnten. Die Rüge, der Experte H._ habe den Gebäudewert nicht berücksichtigt, sei eine Schutzbehauptung. Auch die Drittbetroffenen hätten das alte Einfamilienhaus abbrechen und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen. Auch sie hätten den Wert des Gebäudes durch Abbruch "zerstören" wollen, bloss nicht auf illegale Weise. Somit habe es auch für die Drittbetroffenen beim gutachterlichen Mehrwert von insgesamt Fr. 530'000.-- sein Bewenden (angefochtener Entscheid S. 25).
Bezüglich des Antrags des Beschwerdeführers 3 auf Einholung eines weiteren Gutachtens führt die Vorinstanz aus, es lägen mit dem vom Amtsstatthalter veranlassten Gutachten G._, dem Privatgutachten E._ des Beschuldigten, dem vom Bezirksgericht eingeholten Gutachten H._ inklusive Beantwortung von Ergänzungsfragen und dem vom Beschuldigten im Berufungsverfahren aufgelegten Privatgutachten F._ ausreichende Meinungsäusserungen von Sachverständigen vor, um die Frage eines allfälligen Mehrwerts im Sinne von <ref-law> im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu beantworten. Ein neues (Ober-) Gutachten vermöchte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu bringen. Die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht an einen weiteren Sachverständigen delegiert werden, sondern sei Aufgabe des Gerichts (angefochtener Entscheid S. 9 f.). Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Dieses legte u.a. dar, dass sich die auf den ersten Blick grossen Unterschiede zwischen den Gutachten bei genauerer Betrachtung weitgehend auflösen (angefochtener Entscheid S. 10). Der grosse Unterschied des Gutachtens H._ im Vergleich zu den Gutachten G._ und E._ ergebe sich daraus, dass Ersterer den relativen Landwert vor Abbruch (ohne abgebrochenes Gebäude) mit dem Landwert nach Abbruch verglichen habe. Die beiden anderen Gutachter hätten demgegenüber jeweils den Gebäudesubstanzwert vor Abbruch und auch die Abbruchkosten dazugezählt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung würden alle drei Gutachten schlüssig erscheinen und stünden nicht im Widerspruch zueinander. Insbesondere werde der Landwert nach Abbruch von allen drei Gutachtern etwa gleich hoch eingeschätzt (erstinstanzlicher Entscheid E. 4.5.3.4 S. 32).
5.3.
5.3.1. Nach <ref-law> verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (<ref-law>). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (<ref-law>).
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach <ref-law> ausgeschlossen ist (<ref-law>). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (<ref-law>).
5.3.2. Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die Vermögenswerte, die durch die strafbare Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang besteht (Urteil 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.1.2).
5.4. Anlasstat für die Einziehung ist vorliegend die Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU und damit eine Übertretung des kantonalen Strafrechts. Folglich richtet sich auch die Einziehung bzw. die Ersatzforderung nach kantonalem Recht. Der Allgemeine Teil des StGB kommt nur über den Verweis von § 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern (UeStG/LU) auf die Allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Anwendung. Die Art. 70 f. StGB sind damit als kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.1.1 S. 10; NIKLAUS SCHMID, Einziehung unrechtmässig erlangter Vorteile, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 76). Das Bundesgericht prüft eine allfällige Verletzung dieser Bestimmungen daher nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 2). Es prüft hingegen mit freier Kognition, ob die Ersatzforderungen in Anwendung kantonalen Rechts mit der Eigentumsgarantie (<ref-law>) und dem in <ref-law> verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar sind (vgl. <ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4b/aa).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.4.1; vgl. zum Begriff der Willkür: <ref-ruling> E. 4.3; <ref-ruling> E. 2.4). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (<ref-law>). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
5.5. Nach der Vorinstanz wäre eine bessere Ausnutzung des bisherigen Einfamilienhauses durch einen Anbau angesichts der Schutzwürdigkeit des Gebäudes nicht bewilligt worden. Die Beschwerdeführer begründen nicht, weshalb die vorinstanzliche Auffassung gegen das Willkürverbot verstossen oder aus anderen Gründen Bundesrecht verletzen könnte. Die Beschwerdeführer 1 und 2 legen auch nicht dar, worauf sie ihre Behauptung stützen, sie hätten für die Unterschutzstellung entschädigt werden müssen. Ebenso wenig setzen sie sich für ihren Einwand, eine Abbruchbewilligung für das Einfamilienhaus wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit erteilt worden, mit dem angefochtenen Entscheid und den Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung auseinander. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, die Gemeinde habe in einem ersten Entscheid vom 6. August 2007 die Entlassung aus dem Inventar abgelehnt. Anlässlich der Gemeinderatssitzung vom 16. Januar 2008 sei erneut beschlossen worden, das Einfamilienhaus nicht aus dem Inventar zu entlassen. Die gesetzlichen Anforderungen an eine Unterschutzstellung seien erfüllt gewesen (angefochtener Entscheid S. 22). Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführer ist unbegründet.
5.6. Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachter lassen sich nach den Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, damit erklären, dass der Privatgutachter und der Gutachter G._ bei der Berechnung der Ersatzforderung den Gebäudesubstanzwert und auch die Abbruchkosten in Abzug brachten. Ob eine Ersatzforderung nach dem Brutto- oder Nettoprinzip zu bestimmen ist, ist eine Rechtsfrage, die sich nach der Rechtsprechung anhand des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips beurteilt (hinten E. 5.8). Die Vorinstanz war daher nicht verpflichtet, ein zusätzliches Gutachten einzuholen.
Nicht einzutreten ist auf den nicht näher begründeten Einwand der Beschwerdeführer 1 und 2, ein von Amtes wegen eingeholtes Gutachten sei nichtig.
5.7. Nicht zu beanstanden ist zudem, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf <ref-law> versagt, da diese aufgrund einer Handlung ihres Vertreters direkt begünstigt sind. Die Bestimmung würde im Übrigen ohnehin nur zum Tragen kommen, wenn die Beschwerdeführer für den Mehrwert eine Gegenleistung erbracht hätten, was nicht der Fall war, oder die Ersatzforderung ihnen gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 71 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Weshalb letztere Voraussetzung erfüllt sein könnte, tun die Beschwerdeführer nicht dar.
5.8.
5.8.1. Die Vorinstanz vergleicht für die Berechnung der Ersatzforderung den Wert des Landes vor und nach dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses. Die Kosten des Abbruchs und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses lässt sie nicht zum Abzug zu. Sie stellt dem Landwert nach Abbruch des Einfamilienhauses daher nicht den Kaufpreis für das Grundstück oder den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses gegenüber. Damit bringt sie auch bei den Drittbetroffenen das Bruttoprinzip zur Anwendung. Sie begründet dies damit, die Beschwerdeführer hätten das alte Einfamilienhaus ebenfalls abreissen (wenn auch nur auf legale Weise) und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen (angefochtener Entscheid S. 25).
5.8.2. Dies ist vorliegend mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht in Einklang zu bringen. Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (BGE <ref-ruling> E. 4b/bb mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteile 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2; 6P.236+555/2006 vom 23. März 2007 E. 11.3, nicht publ. in: <ref-ruling>). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, 2. Aufl. 2007, N. 57 f. zu Art. 70-72 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 6d zu <ref-law>). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten (<ref-law>) - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005, S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, Basel 2008, S. 88 ff.).
Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5). Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu <ref-law>). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung. So qualifizierte es die Anwendung des Bruttoprinzips durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung im Umfang des erzielten Umsatzes beispielsweise im Falle von Widerhandlungen gegen eine kantonale Heilmittelverordnung durch unzulässige gewerbsmässige Abgabe von Medikamenten in Anbetracht des kantonalen Rechts, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Natur der Widerhandlung als verfassungswidrig, da unverhältnismässig. Es berücksichtigte dabei, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind und das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird und dass der Täter nicht in erster Linie aus Gewinnstreben handelte (BGE <ref-ruling> E. 4b/cc und dd). Es erachtete das Nettoprinzip weiter bei einer als Übertretung geahndeten Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz für sachgerecht, dies auch deshalb, weil die fraglichen TV-Gewinnspiele und die Teilnahme daran nicht grundsätzlich verboten waren (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). Diesen Gesichtspunkten ist auch Rechnung zu tragen, wenn die von der Einziehung Betroffenen gar kein (strafrechtliches) Verschulden trifft. Die Beschwerdeführer gingen weder einer illegalen Tätigkeit nach, noch haben sie im Zusammenhang mit dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses anderweitig gegen straf- oder zivilrechtliche Bestimmungen verstossen.
5.8.3. Das Nettoprinzip drängt sich vorliegend aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf und ist auch mit dem Grundsatz "Verbrechen soll sich nicht lohnen" vereinbar. Daraus ergibt sich nicht zwingend die Anwendung des Bruttoprinzips. Strafbares Verhalten lohnt sich unter Umständen auch schon dann nicht, wenn der Täter den Nettoerlös nicht behalten darf (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.3 mit Hinweis). Dies ist hier der Fall. Nicht ersichtlich ist, was die Vorinstanz aus dem Hinweis, auch die Beschwerdeführer hätten das Einfamilienhaus zerstören wollen, für die Anwendung des Bruttoprinzips ableiten will. Hält man diesen zugute, sie hätten das Einfamilienhaus nicht auf illegale Weise abbrechen wollen, ist auch ihr Vorbringen ohne Weiteres nachvollziehbar, sie hätten den Wert des Hauses nur für den Fall zerstören wollen, dass auf dem Grundstück eine Überbauung mit einer grösseren Ausnutzung erfolgen kann. Da dies derzeit noch nicht der Fall ist und die Beschwerdeführer lediglich das unbebaute Land mit dem höheren Landwert besitzen, sind sie gegenwärtig nicht oder zumindest nicht im von der Vorinstanz berechneten Umfang bereichert. Zwar ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf <ref-law> untersagt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen von <ref-law> unbesehen auf das Bruttoprinzip abgestellt werden kann.
5.8.4. Die Anwendung des Bruttoprinzips lässt sich weiter auch nicht damit rechtfertigen, das Grundstück Nr. xxx in Meggen werde "mit aller Wahrscheinlichkeit im Stile und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut" (angefochtener Entscheid S. 24). Aus dem von den Beschwerdeführern 1 und 2 angerufenen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 21. April 2011 ergibt sich, dass sich nach dem Verwaltungsgericht die Frage stellen könnte, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aufgrund eines Wiederaufbaus erfolgen müsse. Dies hänge zunächst oft von den tatsächlichen Gegebenheiten und den technischen Möglichkeiten ab. Sodann müsse ein Wiederaufbau von einem öffentlichen Interesse getragen sein sowie verhältnismässig, sinnvoll und zweckmässig sein. Die restitutorische Massnahme könnte unter Umständen auch in der Herstellung eines analogen oder dem ursprünglichen bestmöglich entsprechenden Zustands bestehen (Urteil, a.a.O., E. 4f). Ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann, steht daher noch nicht mit letzter Sicherheit fest. Die Vorinstanz legt der Berechnung der Ersatzforderung zu Recht den blossen Mehrwert des Landes nach Abbruch des Einfamilienhauses zugrunde und nicht etwa den von den Beschwerdeführern erhofften Gewinn aus der Neuüberbauung und dem Weiterverkauf des Grundstücks. Ein solcher stand im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids nicht fest, da das Bauvorhaben noch nicht realisiert war.
Selbst wenn die Beschwerdeführer durch den illegalen Abbruch des Einfamilienhauses ein gewinnbringendes Immobilienprojekt hätten verwirklichen können, rechtfertigt dies vorliegend keine Anwendung des Bruttoprinzips. Bereits die Frage, ob ein Immobilienprojekt überhaupt gewinnbringend ist, impliziert, dass nach dem Nettoprinzip auch die Aufwendungen zu berücksichtigen sind.
5.8.5. Die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der Ersatzforderungen nach dem Gesagten in Anwendung des Nettoprinzips zumindest den von den Beschwerdeführern bezahlten Kaufpreis für das Grundstück bzw. den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses zum Abzug zulassen müssen. Fraglich ist, ob bei der Berechnung eines allfälligen Mehrwerts auch die Abbruchkosten zu berücksichtigen sind. Auf einen entsprechenden Abzug kann mit der Vorinstanz verzichtet werden, wenn die Beschwerdeführer rechtlich nicht verpflichtet sind, sich daran zu beteiligen. Wie es sich damit verhält, prüfte die Vorinstanz nicht.
5.9. Die Ersatzforderungen verstossen gegen das in <ref-law> verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip, da die Vorinstanz zu Unrecht auf das Bruttoprinzip abstellt und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses unberücksichtigt lässt. Der mit den Ersatzforderungen einhergehende Eingriff in die Eigentumsgarantie (<ref-law>) ist daher nicht zulässig. Damit erübrigt sich eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerdeführer.
6.
Die Beschwerden sind gutzuheissen. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Luzern hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Beschwerdeführer 1 und 2 liessen sich vom gleichen Rechtsanwalt vertreten und haben identische Beschwerden eingereicht, was bei der Entschädigung zu berücksichtigen ist.
Das Gesuch der Beschwerdeführer 1 und 2 um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 6B_988/2014, 6B_989/2014 und 6B_990/2014 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 22. Mai 2014 in Bezug auf die Beschwerdeführer aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Luzern hat die Beschwerdeführer 1 und 2 mit je Fr. 1'500.-- und den Beschwerdeführer 3 mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juni 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '33a431f2-5378-4b41-908b-d73283fe3e43', 'ea27072d-2e79-4ca1-9856-7c7daa1be49a', '82e604e6-7def-471b-9183-ef0b878f9ca3', '82e604e6-7def-471b-9183-ef0b878f9ca3', '834e117f-5258-436f-aa3b-d6cc6a832e07', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '2c3ed937-d376-42f3-9e31-1651ddc7a9e9', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', 'e80ed406-6ed5-44e0-ba7d-3d4a556ca1b5', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', 'e01b86df-d93e-4958-a5fe-105bfeda3036', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', 'e01b86df-d93e-4958-a5fe-105bfeda3036', '9d743f2a-0a1b-40eb-a74e-1ac8a9b28e45', 'e01b86df-d93e-4958-a5fe-105bfeda3036'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0d7df7ae-1245-4e63-83b9-e01628df230e | 2,003 | fr | Faits :
Faits :
A. A.a B._, né le 24 mars 1967, et A._, née le 10 septembre 1973, se sont mariés le 10 septembre 1993. De leur union sont issus C._, né le 23 janvier 1993, D._, née le 21 septembre 1994 et E._, née le 1er mai 1997.
À partir du 1er janvier 1989, B._ a perçu une demi-rente d'invalidité de la Caisse cantonale valaisanne de compensation. Depuis le 1er avril 1992, il est au bénéfice d'une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente pour enfant dès le 1er janvier 1993, d'une rente complémentaire pour son épouse à partir du 1er septembre 1993, d'une deuxième rente pour enfant dès le 1er septembre 1994 et d'une troisième rente pour enfant à partir du 1er mai 1997.
A.b Selon une décision du juge II des districts de X._ et Y._ du 5 octobre 1998, la vie commune entre A._ et B._ a été suspendue pour une durée indéterminée. Les rentes AI complémentaires pour l'épouse et les enfants ont été attribuées à A._, C._, D._ et E._ à titre de contribution pour leur entretien et versées chaque mois en main de A._ par la caisse de compensation.
Par jugement du 27 septembre 2000, le Président du Tribunal du district de Z._ a prononcé le divorce des époux B._ et A._ et ratifié la convention sur les effets accessoires du divorce signée par les parties le 21 mars 2000, selon laquelle l'autorité parentale sur les enfants C._, D._, E._ et F._, née le 31 août 1999, était confiée à leur mère (ch. I). Le ch. IV de la convention avait la teneur suivante : «Les contributions d'entretien dues pour les enfants sont versées sous forme de rentes complémentaires AI (actuellement fr. 804.-- par enfant), directement en main de A._». Ce jugement fut déclaré définitif et exécutoire dès le 10 octobre 2000.
Dans une lettre du 9 juillet 2001, A._, se référant à un écrit du 20 novembre 2000 censé annoncer son divorce et contenir le jugement, a avisé la Caisse de compensation du canton du Valais qu'elle attendait de ses nouvelles, vu qu'elle avait des difficultés financières et qu'elle ne voulait pas accumuler de dettes.
Dans sa réponse du 13 juillet 2001, la caisse a déclaré qu'elle n'était pas en possession du jugement de divorce. Elle invitait A._ à le lui faire parvenir et suspendait le versement de sa rente complémentaire au 31 juillet 2001.
Le 16 juillet 2001, A._, produisant le jugement de divorce, a affirmé qu'elle envoyait également «la copie de la lettre faite le 20 novembre 2000 pour les mêmes motifs».
La caisse a établi que depuis l'entrée en force du jugement de divorce, A._ n'assumait pas d'une manière prépondérante l'entretien des enfants C._, D._ et E._. Dès lors, elle n'avait plus droit à une rente complémentaire pour épouse depuis le 1er novembre 2000. Les rentes complémentaires pour épouse encaissées jusqu'au 31 juillet 2001 avaient donc été versées à tort, raison pour laquelle la caisse, par décision du 23 juillet 2001, en a réclamé la restitution selon le décompte suivant :
du 01.11.2000 au 31.12.2000 2 x Fr. 603.- = Fr. 1'206.-
du 01.01.2001 au 31.07.2001 7 x Fr. 618.- = Fr. 4'326.-
Fr. 5'532.-
Le 30 juillet 2001, A._ a demandé la remise de son obligation de restituer la somme réclamée de 5'532 fr.
Par décision du 31 août 2001, l'Office cantonal AI du Valais a rejeté la demande de remise, l'omission de A._ de signaler immédiatement le changement de sa situation suite au divorce devant être considéré comme une négligence grave excluant toute bonne foi de sa part.
Par décision du 31 août 2001, l'Office cantonal AI du Valais a rejeté la demande de remise, l'omission de A._ de signaler immédiatement le changement de sa situation suite au divorce devant être considéré comme une négligence grave excluant toute bonne foi de sa part.
B. Dans un courrier du 4 septembre 2001, A._ a avisé l'office cantonal AI du Valais qu'elle contestait la décision du 31 août 2001 excluant sa bonne foi, motif pris qu'elle avait avisé les services de l'office AI le 20 novembre 2000 de son divorce. Sur sa requête, l'office AI a transmis son courrier au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, en demandant de le considérer comme un recours formé contre la décision du 31 août 2001.
Par jugement du 30 janvier 2002, la juridiction cantonale a rejeté le recours. Elle a considéré que A._ avait commis une négligence grave en omettant d'aviser à temps la caisse de compensation de son changement de statut et que sa bonne foi ne pouvait effectivement pas être retenue.
Par jugement du 30 janvier 2002, la juridiction cantonale a rejeté le recours. Elle a considéré que A._ avait commis une négligence grave en omettant d'aviser à temps la caisse de compensation de son changement de statut et que sa bonne foi ne pouvait effectivement pas être retenue.
C. A._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle produit copie de plusieurs documents, dont sa lettre du 20 novembre 2000, dont elle déclare qu'ils prouvent sa bonne foi.
L'Office cantonal AI du Valais conclut au rejet du recours. Il relève que A._ verse pour la première fois au dossier une copie de sa lettre du 20 novembre 2000 et qu'elle n'invoque aucun motif d'empêchement susceptible d'expliquer le dépôt tardif de ce moyen de preuve. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. La recourante conteste l'obligation de restituer la somme de 5'532 fr. et, invoquant sa bonne foi, fait valoir de manière implicite que les conditions de la remise de l'obligation de restituer les prestations indûment touchées sont remplies.
S'agissant de l'obligation de restituer le montant total de 5'532 fr., la caisse de compensation a statué définitivement sur cette obligation par sa décision du 23 juillet 2001, qui n'a pas fait l'objet d'un recours et a donc acquis la force de chose jugée.
1.1 Selon la jurisprudence, le procès concernant la remise de l'obligation de restituer des prestations n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (<ref-ruling> consid. 1 et 223 consid. 2; DTA 2002 n° 31 p. 195 consid. 1 et n° 38 p. 258 consid. 1). Le Tribunal fédéral des assurances doit dès lors se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
1.2 Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (<ref-ruling> consid. 1 et les références).
1.2 Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (<ref-ruling> consid. 1 et les références).
2. Le jugement cantonal expose de manière exacte les dispositions légales relatives à la remise de l'obligation de restituer les prestations indûment touchées (art. 47 al. 1 deuxième phrase LAVS en corrélation avec l'<ref-law>, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), ainsi que les critères décisifs à l'appréciation de la bonne foi de l'ayant droit au sens de la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2c et les références; RSAS 1999 p. 384), de sorte que l'on peut y renvoyer.
On ajoutera que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
On ajoutera que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
3. 3.1 Les premiers juges ont constaté que la recourante n'a versé au dossier de la Caisse de compensation du canton du Valais aucune preuve permettant d'étayer son affirmation selon laquelle elle aurait informé cette caisse de son divorce dès le mois de novembre 2000. En outre, amenée à se déterminer sur le préavis de la caisse du 19 octobre 2001, préavis qu'a repris l'office intimé dans sa réponse du 21 novembre 2001, celle-ci n'a pas déposé la moindre réponse, ni proposé la moindre preuve.
3.2 Dans son courrier du 16 juillet 2001, la recourante, contrairement à ses déclarations, n'a pas envoyé à la caisse de compensation «la copie de la lettre faite le 20 novembre 2000 pour les mêmes motifs». Par ailleurs, elle n'a donné aucune suite à l'invitation par la juridiction cantonale à se déterminer sur le préavis de la caisse du 19 octobre 2001, dont il ressort clairement que son affirmation selon laquelle elle aurait annoncé son divorce le 20 novembre 2000 déjà n'a pas pu être prouvée.
Pourtant, il lui était tout loisible de produire une copie de sa lettre du 20 novembre 2000 en procédure administrative ou devant la juridiction de première instance.
Produit devant la Cour de céans, dont le pouvoir d'examen est limité par l'art. 105 al. 2 OJ (consid. 1.2), ce nouveau moyen de preuve n'est dès lors pas admissible.
3.3 Les premiers juges ont retenu, de manière à lier la Cour de céans (consid. 1.1), que la recourante n'avait informé la caisse de compensation de son divorce qu'en date du 9 juillet 2001.
3.4 La recourante ne conteste pas qu'elle était tenue par l'obligation de renseigner au sens de l'<ref-law>. Invoquant sa bonne foi, elle fait valoir que dans certains cas les femmes divorcées ont droit à une pension et qu'elle ne s'est donc pas posé de questions quand la rente complémentaire pour épouse a continué de lui être versée.
3.5 Toutefois, la bonne foi est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave (<ref-ruling> consid. 2c).
En l'occurrence, c'est en vain que la recourante invoque sa bonne foi subjective. Le fait d'avoir passé sous silence, pendant près de neuf mois, son changement de statut intervenu à la suite du jugement de divorce du 27 septembre 2000, et d'avoir ainsi continué de percevoir les rentes complémentaires pour épouse en violation de son obligation de renseigner, constitue une négligence grave, ce qui exclut d'emblée toute bonne foi et, partant, toute remise de l'obligation de restituer.
En l'occurrence, c'est en vain que la recourante invoque sa bonne foi subjective. Le fait d'avoir passé sous silence, pendant près de neuf mois, son changement de statut intervenu à la suite du jugement de divorce du 27 septembre 2000, et d'avoir ainsi continué de percevoir les rentes complémentaires pour épouse en violation de son obligation de renseigner, constitue une négligence grave, ce qui exclut d'emblée toute bonne foi et, partant, toute remise de l'obligation de restituer.
4. Dans une écriture du 18 septembre 2001, la caisse de compensation a fait savoir à la recourante qu'«étant donné votre situation économique, nous sommes disposés à récupérer (notre) créance par le biais d'une retenue de Fr. 200 par mois sur les rentes complémentaires AI versées actuellement à vos enfants». Il convient de rappeler à cet égard que si une telle compensation est possible à teneur de l'<ref-law>, elle doit en principe faire l'objet d'une décision et ne doit par ailleurs pas porter atteinte au minimum vital des intéressés (<ref-ruling> consid. 2c; RAMA 1997 n° U 268 p. 39 consid. 3). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances, à la Caisse de compensation du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 avril 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0d7e568b-466b-44a9-9560-afc768ff0347 | 2,001 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
b) Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> Erw. 1a, 121 V 210 Erw. 6c, je mit Hinweisen).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).
c) Ist die Unfallkausalität einmal mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, entfällt die deswegen anerkannte Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (Status quo ante) oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (Status quo sine), erreicht ist. Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang (Erw. 1a hievor) muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalls genügt nicht. Da es sich hiebei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt aber die entsprechende Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht beim Versicherten, sondern beim Unfallversicherer. Diese Beweisgrundsätze gelten sowohl im Grundfall als auch bei Rückfällen und Spätfolgen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b mit Hinweisen) und sind für sämtliche Leistungsarten massgebend (Urteil O. vom 31. August 2001, U 285/00).
2.- Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Mobiliar ihre Leistungen für die Folgen des Unfalls vom 10. Januar 1997 zu Recht auf den 1. September 1998 eingestellt hat oder ob sie der Beschwerdeführerin über diesen Zeitpunkt hinaus Taggelder für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % zu erbringen hat.
a) Dr. med. W._ vom IMB erklärte im Gutachten vom 1. April 1998, unter der Prämisse eines Unfallereignisses habe das Geschehen vom 10. Januar 1997 zu einer Fehlgängigkeit des Körperstamms geführt, welche eine Funktionsstörung des linken Iliosakralgelenks nach sich zog. Die Frage der Mobiliar, ob die heutigen Beschwerden der Versicherten (brennende und stechende Schmerzen in der linken Gesässregion mit Ausstrahlung über den ganzen Oberschenkel bis auf Kniehöhe) noch in Zusammenhang mit dem erwähnten Ereignis stünden, beantwortete Dr. W._ wie folgt: "Iliosakrale Funktionsstörungen können durch Fehlbewegungen des Rumpfs ausgelöst werden, ihre Manifestation ist jedoch an eine vorbestehende muskuläre Dysbalance oder aber degenerative Veränderungen gebunden. Hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs gelangt man somit in casu zu einer non liquet-Beurteilung (50 %)." Weiter führte der Gutachter aus, bei fachkundiger manualmedizinischer Behandlung könne innert rund zweier Monate mit Beschwerdefreiheit gerechnet und dementsprechend ab 1. Juni 1998 volle Arbeitsfähigkeit mit Erreichen des Status quo sine prognostiziert werden. Dr. med. B._, Chefarzt Rheumatologie, Klinik X._, widersprach dieser Einschätzung in seinem Schreiben an die Mobiliar vom 2. Juli 1998 insoweit, als er eine Behandlung von mindestens sechs bis neun Monaten als erforderlich erachtete, um Beschwerdefreiheit zu erreichen. Nur unter diesen Umständen sei eine volle Arbeitsfähigkeit ab 1. September 1998 vorstellbar. In Frage gestellt werden die Aussagen des Experten Dr. W._ ferner auch im Schreiben des Dr. med. F._ vom 7. Juli 1998.
b) Laut Expertise des IMB war der Status quo sine im Zeitpunkt der Untersuchung der Beschwerdeführerin (am 13. März 1998) nicht erreicht. Dr. W._ gab bezüglich der Frage nach dem natürlichen Kausalzusammenhang eine "non liquet"-Beurteilung (50 %) ab, was bedeutet, dass er nicht festzustellen vermochte, ob die anhaltenden Beschwerden eher unfall- oder krankheitsbedingt seien. Hingegen hielt der Gutachter dafür, dass bei fachkundiger manualmedizinischer Behandlung innert zweier Monate der Status quo sine erreicht werden könnte, welche Aussage von Dr. B._ insbesondere hinsichtlich der erforderlichen Therapiedauer in Frage gestellt wurde. Da die Mobiliar auf Grund der vorstehend (Erw. 1c hievor) dargelegten Beweisgrundsätze bis zum Erreichen des Status quo sine haftet und dieser Zeitpunkt nicht feststeht, sondern im Gutachten lediglich im Sinne einer bedingten Prognose (bei fachkundiger Therapie) ohne nachvollziehbare Begründung auf Juni 1998 festgesetzt wurde und zudem von Dr. B._ ernst zu nehmende Bedenken hinsichtlich dieses Datums vorgebracht wurden, ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen, dass bei Einstellung der Leistungen am 1. September 1998 keine Unfallfolgen mit Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mehr vorlagen.
Wie es sich diesbezüglich verhält, wird die Vorinstanz, an welche die Sache zurückzuweisen ist, auf Grund einer zusätzlichen Begutachtung, an welcher zweckmässiger Weise auch ein Facharzt für Rheumatologie mitzuwirken hat, zu beurteilen haben. Die Ärzte werden namentlich die Frage zu beantworten haben, ob nach dem 1. September 1998 noch Unfallfolgen vorlagen und, gegebenenfalls, bis zu welchem Zeitpunkt und in welchem Grad die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin deswegen eingeschränkt war. Gestützt auf die Ergebnisse der neuerlichen Begutachtung wird das kantonale Gericht über die Beschwerde neu entscheiden.
Da die Sache aus materiellen Gründen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob der kantonale Gerichtsentscheid den formellrechtlichen Einwendungen der Beschwerdeführerin standhält. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wird der vorinstanzliche Entscheid vom
11. August 2000 aufgehoben, und die Sache wird an das
Obergericht des Kantons Schaffhausen zurückgewiesen,
damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen,
über die Beschwerde neu entscheide.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Mobiliar hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren
vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des
Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 19. Oktober 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
0d7f9a14-5405-4328-b8eb-8b51675563f3 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. X._, né en 1956, exerce la profession de médecin dans les cantons de Vaud, Genève et Fribourg, au domicile de ses patients. Le samedi 8 octobre 2005, à 11 heures 15, sur l'autoroute A9, chaussée Lac, il s'est déplacé sur la bande d'arrêt d'urgence et a emprunté cette dernière sur une distance de cent mètres, avant d'être intercepté au kilomètre 29.300. Il roulait à 40 km/h environ, remontant les files de véhicules qui circulaient à très faible allure en raison du ralentissement provoqué par les travaux du tunnel de Glion. Il a déclaré avoir agi de la sorte dans le but de quitter l'autoroute à la jonction de Montreux, qui se trouve au kilomètre 30.000, soit quelque 700 mètres plus loin, afin de se rendre au chevet d'une patiente souffrant de problèmes respiratoires aigus à Clarens.
A raison de ces faits, il a été condamné par prononcé préfectoral du 17 janvier 2006 à une amende de 350 francs pour avoir dépassé par la droite sur la bande d'arrêt d'urgence.
A raison de ces faits, il a été condamné par prononcé préfectoral du 17 janvier 2006 à une amende de 350 francs pour avoir dépassé par la droite sur la bande d'arrêt d'urgence.
B. Statuant sur appel de l'intéressé le 3 octobre 2006, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a annulé le prononcé préfectoral, considérant que l'intéressé pouvait se prévaloir de l'état de nécessité (art. 34 CP).
B. Statuant sur appel de l'intéressé le 3 octobre 2006, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a annulé le prononcé préfectoral, considérant que l'intéressé pouvait se prévaloir de l'état de nécessité (art. 34 CP).
C. Le Ministère public du canton de Vaud interjette un pourvoi en nullité contre ce jugement. Il conclut à son annulation et au renvoi de la cause au Tribunal de police pour nouveau jugement.
Invité à se déterminer sur le pourvoi, X._ a conclu à son rejet. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 268 ss PPF concernant le pourvoi en nullité que doit être tranchée la présente cause.
En outre, le 1er janvier 2007 sont également entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Toutefois, celles-ci ne sont pas non plus applicables puisque le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité examine uniquement si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), soit celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités).
En outre, le 1er janvier 2007 sont également entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Toutefois, celles-ci ne sont pas non plus applicables puisque le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité examine uniquement si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), soit celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités).
2. La voie du pourvoi en nullité est ouverte contre les arrêts rendus par les tribunaux de police vaudois statuant sur appel contre une sentence préfectorale (<ref-ruling>, consid. 1b p. 224).
2. La voie du pourvoi en nullité est ouverte contre les arrêts rendus par les tribunaux de police vaudois statuant sur appel contre une sentence préfectorale (<ref-ruling>, consid. 1b p. 224).
3. Il n'est pas contesté en l'espèce que l'intimé a emprunté la bande d'arrêt d'urgence et a roulé sur cette dernière, sur environ cent mètres à 40 km/h, remontant les files de véhicules qui circulaient à très faible allure en raison du ralentissement provoqué par les travaux du tunnel de Glion, dans l'intention d'atteindre plus rapidement la sortie de l'autoroute, située quelque 700 mètres plus loin. Ce comportement réalise l'infraction de dépassement interdit par la droite (art. 35 al. 1 LCR, art. 8 al. 3 et 36 al. 5 OCR; <ref-ruling>; arrêt du 11 janvier 2007 [6A.53/2006], destiné à la publication au Recueil officiel). Est seul litigieux, devant la cour de céans, l'état de nécessité (art. 34 CP) retenu par le Tribunal de police.
3. Il n'est pas contesté en l'espèce que l'intimé a emprunté la bande d'arrêt d'urgence et a roulé sur cette dernière, sur environ cent mètres à 40 km/h, remontant les files de véhicules qui circulaient à très faible allure en raison du ralentissement provoqué par les travaux du tunnel de Glion, dans l'intention d'atteindre plus rapidement la sortie de l'autoroute, située quelque 700 mètres plus loin. Ce comportement réalise l'infraction de dépassement interdit par la droite (art. 35 al. 1 LCR, art. 8 al. 3 et 36 al. 5 OCR; <ref-ruling>; arrêt du 11 janvier 2007 [6A.53/2006], destiné à la publication au Recueil officiel). Est seul litigieux, devant la cour de céans, l'état de nécessité (art. 34 CP) retenu par le Tribunal de police.
4. Conformément à l'art. 34 ch. 2 CP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, lorsqu'un acte aura été commis pour préserver d'un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien appartenant à autrui, notamment la vie, l'intégrité corporelle, la liberté, l'honneur, le patrimoine, cet acte ne sera pas punissable. Si l'auteur pouvait se rendre compte que le sacrifice du bien menacé pouvait être raisonnablement exigé de celui auquel le bien appartenait, le juge atténuera librement la peine. L'état de nécessité suppose donc l'existence d'un danger imminent qui ne peut être détourné autrement. La subsidiarité est absolue (Kurt Seelmann, Strafgesetzbuch I, Art. 1 110 StGB, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Art. 34 StGB, n. 8). Elle constitue une condition à laquelle aucune exception ne peut être faite (Philippe Graven, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 136 ss).
En l'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que l'intimé aurait eu la possibilité de faire appel au réseau d'urgence du 144 plutôt que d'enfreindre la loi. Cette constatation de fait de la cour cantonale lie la cour de céans (art. 277bis al. 1 2e phrase PPF). Il s'ensuit que l'intimé avait à sa disposition une possibilité de parer au danger sans commettre d'infraction qu'il ne pouvait pas écarter a priori et qu'il ne pouvait ignorer en sa qualité de médecin. Il souligne certes, dans ses observations, que sa patiente ne désirait absolument pas l'intervention des services d'urgence, mais la sienne. Cet élément tendrait cependant plutôt à relativiser l'urgence de la situation et ne permet pas d'établir que le danger était impossible à détourner autrement. En cas de réelle urgence vitale ou de danger pour l'intégrité corporelle, on ne peut en effet objectivement reconnaître aux préférences de la victime d'un malaise quant à l'identité du soignant, à compétences médicales comparables, qu'une importance très relative, rien n'empêchant, par ailleurs l'intimé, en plus d'appeler les services d'urgence, de se rendre lui-même à son chevet. Il soutient également que son intervention personnelle aurait été plus efficace et plus rapide que celle des services d'urgence. On ne voit cependant pas en quoi l'intervention des services spécialisés dans l'urgence, à compétences tout au moins égales à celles de l'intimé, aurait pu être moins efficace que la sienne. Quant à la rapidité de l'intervention, l'intimé ne tente pas de démontrer que les services d'urgence n'auraient pu intervenir à temps pour préserver sa patiente d'une atteinte à sa vie ou à son intégrité corporelle ni même qu'il aurait cru, par erreur, que tel fût le cas. Il se borne à souligner, sur ce dernier point, la difficulté d'apprécier l'état de santé de sa cliente sur la base des seules déclarations de cette dernière au téléphone. Le fait qu'il a lui-même été retardé par son interpellation par la police ne paraît, au demeurant, pas avoir eu de conséquences dommageables.
Au vu de ce qui précède, l'arrêt entrepris, qui retient l'existence d'un état de nécessité, viole le droit fédéral. Partant, il doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle fixe la peine, sans qu'il soit par ailleurs nécessaire de compléter l'instruction sur les différents éléments de fait allégués par l'intimé dans ses observations, ni d'examiner l'existence d'un éventuel état de nécessité putatif (art. 34 en corrélation avec l'art. 19 CP; cf. <ref-ruling> consid. 2b, p. 4).
Au vu de ce qui précède, l'arrêt entrepris, qui retient l'existence d'un état de nécessité, viole le droit fédéral. Partant, il doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle fixe la peine, sans qu'il soit par ailleurs nécessaire de compléter l'instruction sur les différents éléments de fait allégués par l'intimé dans ses observations, ni d'examiner l'existence d'un éventuel état de nécessité putatif (art. 34 en corrélation avec l'art. 19 CP; cf. <ref-ruling> consid. 2b, p. 4).
5. L'intimé, qui succombe, supporte les frais de la cause (art. 278 al. 1 PPF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux autorités recourantes (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est admis.
1. Le pourvoi est admis.
2. L'arrêt entrepris est annulé et la cause renvoyée au Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois afin qu'il rende un nouveau jugement au sens des considérants.
2. L'arrêt entrepris est annulé et la cause renvoyée au Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois afin qu'il rende un nouveau jugement au sens des considérants.
3. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge de l'intimé.
3. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge de l'intimé.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au Ministère public du canton de Vaud, à l'intimé et au Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Lausanne, le 8 février 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'd3a8bd7f-648c-4ecb-926b-c8a2cd602f15', '04145585-91ad-44ac-8290-c1a07d0116c1', '4e76efea-0c19-4179-8e02-e24d5f6c44d7'] | [] |
0d80399f-4dc9-47e4-9f82-b98ac8670166 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Feue dame Y._ avait engagé de son vivant une procédure judiciaire à l'encontre de l'Hôpital cantonal de Genève pour une prétendue erreur médicale.
Après son décès survenu le 18 avril 2006, son fils, X._, a répudié la succession auprès du Juge de paix du canton de Genève, par déclaration du 23 juin 2006. Celui-ci a requis le Tribunal de première instance d'ordonner la liquidation de la succession par voie de faillite.
Après son décès survenu le 18 avril 2006, son fils, X._, a répudié la succession auprès du Juge de paix du canton de Genève, par déclaration du 23 juin 2006. Celui-ci a requis le Tribunal de première instance d'ordonner la liquidation de la succession par voie de faillite.
B. Ayant appris qu'en répudiant la succession, il perdait la possibilité de se subroger à sa mère dans la procédure ouverte contre l'Hôpital cantonal, X._ a déposé une requête en révocation de la répudiation auprès de la Chambre commerciale du Tribunal de première instance de Genève. Celle-ci l'a déclarée irrecevable par jugement du 6 octobre 2006.
B. Ayant appris qu'en répudiant la succession, il perdait la possibilité de se subroger à sa mère dans la procédure ouverte contre l'Hôpital cantonal, X._ a déposé une requête en révocation de la répudiation auprès de la Chambre commerciale du Tribunal de première instance de Genève. Celle-ci l'a déclarée irrecevable par jugement du 6 octobre 2006.
C. Par arrêt du 14 décembre 2006, la Cour de Justice du canton de Genève a rejeté l'appel formé par X._ contre ce jugement. Elle a considéré que la Chambre commerciale était compétente pour connaître de la cause, mais que la requête était mal fondée.
C. Par arrêt du 14 décembre 2006, la Cour de Justice du canton de Genève a rejeté l'appel formé par X._ contre ce jugement. Elle a considéré que la Chambre commerciale était compétente pour connaître de la cause, mais que la requête était mal fondée.
D. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ conclut à l'annulation de cette décision, avec suite de dépens.
La Cour de Justice n'a pas été invitée à formuler des observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 L'arrêt attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
1.2 La décision attaquée relève de la procédure gracieuse (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.2.21) et ne tranche pas une contestation civile au sens des art. 44 et 46 OJ. Dès lors qu'elle n'a pas non plus pour objet une des matières énumérées à l'art. 44 let. a-f OJ, le recours en réforme n'est pas ouvert. Des motifs de nullité au sens de l'art. 68 al. 1 OJ ne sont pas invoqués. Par conséquent, seul le recours de droit public est recevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ. Formé en temps utile contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale, il est en outre recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. OJ.
1.2 La décision attaquée relève de la procédure gracieuse (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.2.21) et ne tranche pas une contestation civile au sens des art. 44 et 46 OJ. Dès lors qu'elle n'a pas non plus pour objet une des matières énumérées à l'art. 44 let. a-f OJ, le recours en réforme n'est pas ouvert. Des motifs de nullité au sens de l'art. 68 al. 1 OJ ne sont pas invoqués. Par conséquent, seul le recours de droit public est recevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ. Formé en temps utile contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale, il est en outre recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. OJ.
2. En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Dans le cadre d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés, et exposés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 2.1). Le justiciable qui exerce un recours de droit public pour arbitraire ne peut dès lors se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 7a; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités).
2. En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Dans le cadre d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés, et exposés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 2.1). Le justiciable qui exerce un recours de droit public pour arbitraire ne peut dès lors se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 7a; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités).
3. Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen de droit approprié (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2b, 398 consid. 2b).
En l'espèce, l'arrêt attaqué repose sur deux motivations indépendantes fondant chacune le rejet du recours. En premier lieu, les magistrats cantonaux ont estimé qu'il n'y avait pas de motifs d'invalidation de la répudiation car le recourant se prévalait d'une erreur sur les conséquences juridiques de son acte, ce qui n'était pas un cas d'erreur essentielle au sens des <ref-law>. En outre, selon la motivation subsidiaire, ils ont jugé qu'en tant que le recourant soutenait avoir signé la déclaration de répudiation sans la comprendre, il supportait le risque de cette incompréhension, d'autant plus qu'il était assisté au moment de la signature d'un mandataire professionnel susceptible de le renseigner. Cette erreur ne justifiait pas davantage une invalidation de la répudiation. Le recourant attaque ces deux motivations, de sorte que son recours est recevable sous cet angle.
En l'espèce, l'arrêt attaqué repose sur deux motivations indépendantes fondant chacune le rejet du recours. En premier lieu, les magistrats cantonaux ont estimé qu'il n'y avait pas de motifs d'invalidation de la répudiation car le recourant se prévalait d'une erreur sur les conséquences juridiques de son acte, ce qui n'était pas un cas d'erreur essentielle au sens des <ref-law>. En outre, selon la motivation subsidiaire, ils ont jugé qu'en tant que le recourant soutenait avoir signé la déclaration de répudiation sans la comprendre, il supportait le risque de cette incompréhension, d'autant plus qu'il était assisté au moment de la signature d'un mandataire professionnel susceptible de le renseigner. Cette erreur ne justifiait pas davantage une invalidation de la répudiation. Le recourant attaque ces deux motivations, de sorte que son recours est recevable sous cet angle.
4. Il s'oppose à la première motivation de la cour cantonale en soutenant qu'il a obtenu l'assistance juridique afin de suivre la procédure ouverte par sa mère. Il affirme qu'il n'aurait jamais répudié la succession s'il avait su qu'il serait empêché de poursuivre ce procès. Cette argumentation revient à confirmer qu'il s'est trompé sur les conséquences juridiques de sa déclaration de répudiation. Il ne s'en prend pas à la motivation de la cour cantonale car il ne prétend, ni ne démontre qu'il était arbitraire de considérer qu'une telle erreur n'était pas susceptible de justifier l'invalidation de la répudiation. Partant, sa critique est irrecevable (cf. consid. 2 supra). Au demeurant, il est de jurisprudence constante qu'une erreur sur les motifs n'est essentielle que si elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à la victime de considérer comme des éléments nécessaires du contrat. Lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une erreur de droit qui ne porte que sur les effets juridiques accessoires d'un acte, elle n'est pas essentielle et ne peut donner lieu à une invalidation au sens des <ref-law> (<ref-ruling> consid. 3b et les références citées; arrêt 4C.37/2004 publié in : ZBGR 87/2006, p. 295 consid. 3.3). Au surplus, nul n'étant censé ignorer la loi, et encore moins la partie assistée d'un avocat, le recourant ne pouvait ignorer que la répudiation entraînait la perte de la qualité d'héritier et donc du droit de poursuivre le procès. Le grief doit ainsi être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Cette motivation résiste ainsi à la critique du recourant. Comme elle est indépendante et suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué, il n'y a pas lieu d'examiner la motivation subsidiaire des juges cantonaux.
Cette motivation résiste ainsi à la critique du recourant. Comme elle est indépendante et suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué, il n'y a pas lieu d'examiner la motivation subsidiaire des juges cantonaux.
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant, qui succombe, doit être condamné aux frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 5 avril 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '003b58d6-b229-480c-add5-2dc809e86df1', 'f7ce397f-3cca-4162-9b4d-bea5cbbb6d64', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0d8054b8-a45c-4c19-b244-3d53111e985a | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Kreisgericht Werdenberg-Sargans erklärte Y._ mit Urteil vom 21. Juni 2007 der versuchten Tötung und der schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Einschliessungsstrafe von sieben Monaten. Mit Urteil vom 12. Juni 2008 hiess das Kantonsgericht St. Gallen eine von Y._ gegen diesen Entscheid erhobene Berufung gut und sprach ihn von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung frei. Den Schuldspruch der schweren Körperverletzung bestätigte es und verurteilte Y._ zu einer unbedingten Einschliessungsstrafe von fünf Monaten.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hiess mit Urteil vom 20. März 2009 eine gegen diesen Entscheid von der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen geführte Beschwerde in Strafsachen gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte Y._ mit Urteil vom 15. Dezember 2009 der versuchten vorsätzlichen Tötung und der schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Einschliessungsstrafe von 7 Monaten. Den Vollzug der Strafe schob es unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren bedingt auf.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz beantragt.
D. Das Kantonsgericht St. Gallen beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss, die Beschwerde sei abzuweisen. Y._ schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. | Erwägungen:
1. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 26. Mai 2006, gegen 17.30 Uhr, geriet A._ mit dem späteren Opfer B._ am gemeinsamen Arbeitsplatz in eine verbale und tätliche Auseinandersetzung. B._ hatte A._ zuvor an der Wegnahme von Pizzas aus der laufenden Produktion gehindert, wobei sich dieser geringfügige Verletzungen zuzog. In der Folge begab sich A._ an seinen Wohnort, organisierte einen Baseballschläger und bot drei Mitstreiter auf, worunter sich der Beschwerdegegner Y._ befand, und fuhr zurück nach Sargans, um dort B._ aufzulauern und ihn zur Rede zu stellen. B._ erkannte die vier auf ihn wartenden Personen als potentielle Gegner und ergriff einen Schraubenzieher. A._ schlug mit dem mitgeführten Baseballschläger nach ihm, ohne ihn voll zu treffen. B._ stürzte sich daraufhin auf A._, wobei er nach wenigen Metern strauchelte und den Schraubenzieher verlor. Er ergriff die Flucht, kam aber nach einigen Metern erneut zu Fall. A._ schlug dem am Boden liegenden mehrere Male mit dem Baseballschläger auf den Rücken und den Hinterkopf. Die drei Begleiter traktierten ihn mit Fusstritten. Schliesslich stiess ihm einer der Begleiter ein Klappmesser in den Rücken. B._ erlitt bei diesem Angriff lebensgefährliche Verletzungen (Urteil des Bundesgerichts 6B_779/2008 vom 20.3.2009 E. 1.1; vgl. auch Urteil des Kreisgericht Werdenberg-Sargans vom 21.6.2007 S. 4 ff; Beschwerde S. 3).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Sie macht geltend, nach altem Recht erfordere die Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine günstige Prognose. Eine solche könne beim Beschwerdegegner nicht bejaht werden. Dies ergebe sich aus dem Gutachten des Instituts für Forensisch-Psychologische Begutachtung vom 30. Oktober 2006, welches beim Beschwerdegegner eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für weitere Gewalttaten festgestellt habe. Die Vorinstanz habe sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens nicht auseinandergesetzt, sondern einseitig auf die Referenzen der Arbeitgeber des Beschwerdegegners abgestellt. Der Bericht des Arbeitgebers habe indes bereits vor der Tat positiv gelautet. Ausserdem spreche auch die Vorstrafe gegen eine günstige Prognose. Bei der dieser Vorstrafe zugrunde liegenden Tat handle es sich nicht um eine geringfügige strafbare Handlung. Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien daher nicht erfüllt. Schliesslich verbiete sich der bedingte Strafvollzug auch aus erzieherischen Gründen. Ein faktischer Verzicht auf jegliche Reaktion auf die gravierende Tat des einschlägig vorbestraften Beschwerdegegners wäre erzieherisch äusserst ungünstig. Soweit die Vorinstanz für den bedingten Strafvollzug allein auf den Zeitpunkt der Urteilsfindung abstelle, führe dies zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der jugendlichen Mittäter (Beschwerde S. 6 ff.).
2.2 Die Vorinstanz wendet für die Strafzumessung das bis zum 31. Dezember 2006 gültige alte Jugendstrafrecht als das mildere Recht an. In Bezug auf den bedingten Strafvollzug stimmt sie der Auffassung des Kreisgerichts Werdenberg-Sargans, welches dem Beschwerdegegner im erstinstanzlichen Verfahren noch eine schlechte Legalprognose gestellt hatte (Urteil des Kreisgericht Werdenberg-Sargans vom 21. Juni 2007 S. 20; vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 12. Juni 2008 S. 9 f.), nicht mehr zu. Die Prognose sei zum Urteilszeitpunkt nicht mehr schlecht. Der Beschwerdegegner gehe einer geregelten Arbeit als Gipser nach, die ihm gefalle. Sein Arbeitgeber sei offenbar zufrieden mit ihm. Seine Anlehre als Zimmermann habe er erfolgreich abgeschlossen, wobei ihm stets gute Leistungen bescheinigt worden seien. Einen positiven Eindruck habe er auch bei seiner späteren Tätigkeit in einem Bau- und Plattengeschäft in Walenstadt hinterlassen. Er wohne bei seinen Eltern, zu denen er ein gutes Verhältnis habe. Zudem habe er sich seit dem Vorfall vom 26. Mai 2006 nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Seine Aussage an der Gerichtsverhandlung, er würde das Geschehene rückgängig machen, wenn er könnte, wirke glaubhaft. Kaum mehr ins Gewicht falle das gegen ihn geführte Kinderstrafverfahren wegen eines körperlichen Übergriffs aus dem Jahre 2003. Im Ergebnis seien beim heutigen Kenntnisstand keine weiteren strafbaren Handlungen mehr zu erwarten. Dem Beschwerdegegner sei daher der bedingte Strafvollzug zu gewähren bei einer Probezeit von 2 Jahren (angefochtenes Urteil S. 5 f.).
3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt, wenn der Täter vor Inkrafttreten des Gesetzes ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das neue Recht zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist. Welches Recht milder ist, beurteilt sich auf der Grundlage eines konkreten Vergleichs. Entscheidend ist, welches Recht sich für den Täter bei der Beurteilung der strafbaren Handlungen vorteilhafter auswirkt (<ref-ruling> E. 6.2.1; <ref-ruling> E. 2c mit Hinweisen).
Die kantonalen Instanzen haben zu Recht das frühere Recht angewendet. Dieses stellt aufgrund der gegenüber dem neuen Recht (Art. 25 Abs. 2 JStG) tieferen Höchststrafe von einem Jahr Einschliessung (Art. 95 Ziff. 1 aStGB) das mildere Recht dar (vgl. Urteil des Kreisgericht Werdenberg-Sargans vom 21. Juni 2007 S. 15 f.).
3.2 Gemäss Art. 96 Abs. 1 aStGB kann die urteilende Behörde die Einschliessung und den Vollzug der Busse aufschieben und eine Probezeit von 6 Monaten bis zu 3 Jahren bestimmen, wenn nach Verhalten und Charakter des Jugendlichen zu erwarten ist, dass er keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde, insbesondere wenn er vorher noch keine oder nur geringfügige strafbare Handlungen begangen hat. Der bedingte Strafvollzug ist nach altem Recht mithin für sämtliche Einschliessungsstrafen bis zur Maximaldauer von einem Jahr zulässig.
Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges sind in Art. 96 Abs. 1 aStGB summarischer geregelt als im Erwachsenenstrafrecht gemäss Art. 41 Ziff 1 aStGB. Die urteilende Behörde verfügt damit bei der Prognose über das künftige Verhalten des Täters über einen grösseren Ermessensspielraum (HANSUELI GÜRBER/CHRISTOPH HUG, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 96 N 5; MARIE BOEHLEN, Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, 1975, S. 228). Die Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, erfordert eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände. Wie im Erwachsenenstrafrecht hebt das Bundesgericht einen Entscheid der kantonalen Instanz nur auf, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder die relevanten Faktoren in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 3a, je mit Hinweisen).
3.3 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Die Vorinstanz stellt die für die Frage des künftigen Wohlverhaltens wesentlichen Komponenten fest und unterzieht sie einer Gesamtbeurteilung. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten leiten oder wesentliche Aspekte ausser Acht liesse, ist nicht ersichtlich. So legt sie ihrer Gesamtwürdigung zutreffend die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdegegners zum Zeitpunkt ihres Urteils zugrunde (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 3a; ROLAND M. SCHNEIDER/ ROY GARRÉ, Strafrecht I, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2007, Art. 42 N 43 mit Hinweisen auf die nicht publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung). Zu Recht misst sie dabei dem Umstand besondere Bedeutung bei, dass der Beschwerdegegner, von dessen persönlicher Entwicklung sie sich in zwei mündlichen Gerichtsverhandlungen ein unmittelbares Bild machen konnte, seine Anlehre erfolgreich abgeschlossen hat und im Arbeitsleben integriert ist. Dies bestätigt auch die Annahme des Gutachtens des Instituts für Forensisch-Psychologische Begutachtung vom 30. Oktober 2006, welches als wichtigen Ansatzpunkt zur Integration und zu einer Möglichkeit, sich mit der Kultur seines Aufnahmelandes auseinanderzusetzen, die berufliche Integration des Beschwerdegegners nennt (Gutachten, act. G/8, S. 31). Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang davon spricht, die Prognose sei nicht mehr schlecht, begnügt sie sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerde S. 7 f.) nicht mit dem Fehlen einer ungünstigen Prognose, wie sie nach neuem Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausreicht (Art. 35 Abs. 1 JStG; vgl. auch Art. 42 Abs. 1 StGB; <ref-ruling> E. 4.2.2), sondern grenzt ihre eigene Einschätzung von derjenigen der ersten Instanz ab.
Dass sich die Länge des Verfahrens im Ergebnis zugunsten des Beschwerdegegners auswirkt und er besser wegkommt, als seine Mittäter, kann nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Seine in der Zwischenzeit bewiesene positive Entwicklung kann nicht aus Gründen der Gleichbehandlung ausser Acht gelassen werden. Ausserdem ist die Dauer des Verfahrens nicht ihm anzulasten, zumal nicht er Rechtsmittel ergriffen hat und er die vom Bundesgericht korrigierte rechtliche Würdigung der Vorinstanz nicht zu vertreten hat. Im Übrigen ist hier auch zu berücksichtigen, dass Strafen im Jugendstrafverfahren in einem nachvollziehbaren zeitlichen Zusammenhang angeordnet werden sollten. Dies ergibt sich aus Art. 98 Abs. 4 aStGB, wonach die urteilende Behörde von jeder Massnahme oder Strafe absehen kann, wenn seit der Tat ein Jahr verstrichen ist. Damit soll vermieden werden, dass eine sich abzeichnende günstige Entwicklung des fehlbaren Jugendlichen irgendwie durch strafrechtliche Massnahmen oder Strafen gestört werde, die zu dessen Besserung nichts mehr beitragen können, sei es, dass bereits anderweitig das Nötige vorgekehrt wurde, sei es, dass der Jugendliche durch sein eigenes aktives Verhalten seit der Tat eine innere Umkehr oder durch sein Wohlverhalten während einer längeren Zeit ernsthaft seinen Besserungswillen bekundet hat (<ref-ruling> E. 2a, S. 20).
Überlegungen zur Gleichbehandlung in der Strafzumessung kommt in diesem Kontext nur untergeordnete Bedeutung zu (zur Gleichbehandlung in der Strafzumessung vgl. <ref-ruling> E. 3.1 ff.). Die Wahl der Sanktion erfolgt im Jugendstrafrecht nicht nach denselben Kriterien wie beim Erwachsenenstrafrecht. Die vom jungen Menschen begangene Straftat wird nicht in erster Linie als Verletzung des Rechtsfriedens verstanden, die nach einer ausgleichenden oder vergeltenden Sanktion ruft, sondern als mögliches Indiz für eine Fehlentwicklung, die es aufzufangen gilt (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweis auf HANS SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts Band II, 4. Aufl. 1982, S. 222). Im Vordergrund steht im Jugendstrafrecht der Gedanke der Erziehung und Besserung (vgl. nunmehr Art. 2 Abs. 1 JStG). Da bei Jugendlichen die Charakterbildung sowie die geistige und sittliche Entwicklung noch nicht abgeschlossen sind, muss sich die Strafe vor allem nach dem Alter und der gesamten Persönlichkeit des jugendlichen Täters richten, und zwar in der Weise, dass sie sich auf seine Weiterentwicklung nicht hemmend oder schädlich auswirkt, sondern diese im Gegenteil fördert und günstig beeinflusst (<ref-ruling> E. 1a; vgl. auch HANSUELI GÜRBER/CHRISTOPH HUG, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2, Aufl. 2007, Vor Art. 1 JstG N 9; ferner dies., Basler Kommentar, StGB I, 2003, Vor Art. 82 N 9). Was im Einzelfall als erzieherisch wirksam und geboten erscheint, beurteilt sich nach dem Persönlichkeitsbild des Delinquenten und seinem "Erziehungszustand" (nicht publizierter Entscheid des Kassationshofes 6A.20/2006 vom 12.5.2006 E. 4.1; <ref-ruling> E. 2a; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Aufl., 2001, S. 193 f.). Dies bedeutet, dass ungleiche Sanktionen auch in der unterschiedlichen persönlichen Entwicklung der Jugendlichen begründet sein können. Die im Ergebnis ungleiche Behandlung verletzt somit kein Bundesrecht. Aus den gleichen Gründen lässt sich auch nicht sagen, die Sanktion sei unhaltbar mild und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges komme einer Bagatellisierung der Straftat gleich.
Der Beschwerde ist auch kein Erfolg beschieden, soweit darin gerügt wird, dass die Vorinstanz dem Forensisch-Psychologischen Gutachten, welches beim Beschwerdegegner noch eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für weitere Gewalttaten feststellte, nur noch untergeordnete Bedeutung beimisst. Dies folgt schon daraus, dass sich der Beschwerdegegner seit dem Delikt bewährt, seine Ausbildung beendet und sich im Berufsleben integriert hat. Wesentlich ist daneben aber, dass seit der Erstellung des Gutachten mittlerweile rund 3 1⁄2 Jahre verstrichen sind und das Gutachten dementsprechend auf die in der Zwischenzeit erfolgte positive Entwicklung keinen Bezug nehmen kann. Auf ein älteres Gutachten kann indes nach der Rechtsprechung nur abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Ausfertigung nicht verändert haben (<ref-ruling> E. 4.3; <ref-ruling> E. 3.4). Dies gilt in besonderem Masse im Bereich des Jugendstrafrechts, da bei Jugendlichen die Persönlichkeitsentwicklung naturgemäss nicht abgeschlossen ist.
Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin schliesslich, soweit sie geltend macht, die Vorstrafe stehe der Annahme einer günstigen Prognose entgegen. Der Beschwerdegegner wurde von der Jugendanwaltschaft Uznach am 20. August 2003 wegen Angriffs und Nötigung in einem Kinderstrafverfahren zu zwei Tagen gemeinnütziger Arbeit verurteilt (Anklageschrift, Akten Kreisgericht Wedenber-Sargans, S. 6). Nach Art. 96 Abs. 1 aStGB stehen geringfügige Vortaten der Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht entgegen. Als geringfügig gelten auch Straftaten, welche längere Zeit zurückliegen, namentlich wenn sie noch in der Altersstufe als Kind begangen worden sind (GÜRBER/HUG, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 96 N 5; MARIE BOEHLEN, a.a.O., S. 229). Dies ist hier, wie die Vorinstanz zu Recht festhält (angefochtenes Urteil S. 6), der Fall. Nach einem älteren Entscheid schliesst selbst eine mit Einschliessung bestrafte Vortat den bedingten Strafvollzug nicht aus (BGE 79 IV 1 E. 2).
Insgesamt sind die Erwägungen der Vorinstanz ohne weiteres nachvollziehbar und die daraus gezogenen Schlüsse einleuchtend. Jedenfalls hat die Vorinstanz mit der Gewährung des bedingten Strafvollzugs ihr Ermessen nicht verletzt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.
4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos. Es werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton St. Gallen hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Mai 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Boog | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['d5357929-7c64-4fb8-a656-d69753919b90', 'b2ce1173-1c4f-4906-889a-6702e62572a0', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', 'ca103f9a-238b-4b68-acc9-c93483ee5529', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', 'ca103f9a-238b-4b68-acc9-c93483ee5529', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', 'eb418e39-2612-4f52-9e1d-735c36aa8f29', 'aa039999-9505-4a94-987a-ee7b2f285bb2', '8b46f7fd-3859-4bc3-84d3-91e0a857e0f1', 'ff7c22b8-2c16-4a15-9349-595aed8a0ca7', 'a91d15c1-7ffa-4221-b08f-23ad67ff129c', 'ab1100e3-0154-479d-b678-1155bbc7dbc0', '8695c87f-cc98-4060-a4b5-a87d6fd26d45'] | [] |
0d8089a4-b3b3-440b-ad89-f79115e24777 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 14. August 2003 des Zivilgerichts X._ wurde die Ehe des P._ und der T._ geschieden. Dieses Erkenntnis erwuchs im Scheidungspunkt am 8. November 2003 in Rechtskraft. Mit Urteil vom 22. Februar 2005 ordnete der I. Appellationshof des Kantonsgerichts Freiburg die hälftige Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge der geschiedenen Eheleute an. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Erkenntnisses überwies es die Sache zu diesem Zwecke an das kantonale Verwaltungsgericht, Sozialversicherungsgerichtshof (nachfolgend: Sozialversicherungsgericht).
A. Mit Urteil vom 14. August 2003 des Zivilgerichts X._ wurde die Ehe des P._ und der T._ geschieden. Dieses Erkenntnis erwuchs im Scheidungspunkt am 8. November 2003 in Rechtskraft. Mit Urteil vom 22. Februar 2005 ordnete der I. Appellationshof des Kantonsgerichts Freiburg die hälftige Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge der geschiedenen Eheleute an. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Erkenntnisses überwies es die Sache zu diesem Zwecke an das kantonale Verwaltungsgericht, Sozialversicherungsgerichtshof (nachfolgend: Sozialversicherungsgericht).
B. Das kantonale Sozialversicherungsgericht zog die Zivilakten bei und holte bei der PAX Sammelstiftung BVG, bei welcher P._ seit 1. Juli 2003 berufsvorsorgerechtlich versichert war, Auskünfte ein. Im Schreiben vom 5. Mai 2006 teilte die Stiftung mit, eine Teilung und Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung von T._ sei nicht möglich, da ein Vorsorgefall eingetreten sei und das Vorsorgeverhältnis nicht mehr bestehe. Hiezu nahmen P._ und seine frühere Ehefrau Stellung. Mit Entscheid vom 7. Juli 2006 trat das kantonale Sozialversicherungsgericht auf die Streitsache nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1) und überwies die Angelegenheit samt Akten an das Zivilgericht X._, damit dieses eine angemessene Entschädigung gemäss <ref-law> festsetze (Dispositiv-Ziffer 2).
B. Das kantonale Sozialversicherungsgericht zog die Zivilakten bei und holte bei der PAX Sammelstiftung BVG, bei welcher P._ seit 1. Juli 2003 berufsvorsorgerechtlich versichert war, Auskünfte ein. Im Schreiben vom 5. Mai 2006 teilte die Stiftung mit, eine Teilung und Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung von T._ sei nicht möglich, da ein Vorsorgefall eingetreten sei und das Vorsorgeverhältnis nicht mehr bestehe. Hiezu nahmen P._ und seine frühere Ehefrau Stellung. Mit Entscheid vom 7. Juli 2006 trat das kantonale Sozialversicherungsgericht auf die Streitsache nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1) und überwies die Angelegenheit samt Akten an das Zivilgericht X._, damit dieses eine angemessene Entschädigung gemäss <ref-law> festsetze (Dispositiv-Ziffer 2).
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 7. Juli 2006 sei aufzuheben und das kantonale Sozialversicherungsgericht sei anzuweisen, auf die Streitsache einzutreten und die hälftige Teilung der Austrittsleistungen von T._ und P._ vorzunehmen.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die PAX Sammelstiftung BVG keinen Antrag stellt. T._ schliesst sich in ihrer Vernehmlassung den Darlegungen des Bundesamtes an.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die PAX Sammelstiftung BVG keinen Antrag stellt. T._ schliesst sich in ihrer Vernehmlassung den Darlegungen des Bundesamtes an.
D. Mit Schreiben vom 26. September 2006 hat der Rechtsvertreter von P._ mitgeteilt, dass sein Mandant am 18. September 2006 verstorben ist. Mit Verfügung vom 9. November 2006 hat das Bezirksgericht X._ von der Ausschlagung der Erbschaft des P._ durch sämtliche Erben Vormerk genommen und das kantonale Konkursamt mit der Liquidation beauftragt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Die Zuständigkeit des kantonalen Sozialversicherungsgerichts und letztinstanzlich des Bundesgerichts (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) in zeitlicher und sachlicher Hinsicht zum Entscheid darüber, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Streitsache (Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge nach <ref-law>) eingetreten ist, ist gegeben (Art. 73 BVG in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung sowie Art. 25 und 25a FZG; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104, 130 V 111 E. 3 S. 112 ff.; <ref-ruling> E. 2.1.1 S. 389).
2.2 Das angefochtene Erkenntnis nennt in der Rechtsmittelbelehrung eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt zur Erhebung von Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht. Das kantonale Sozialversicherungsgericht geht somit davon aus, bei seinem Entscheid handle es sich um eine Zwischenverfügung über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>, für welche eine Anfechtungsfrist von 10 Tagen gilt (Art. 106 Abs. 1 OG). Träfe dies zu, wäre die am 11. September 2006 eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes gegen den ihm am 17. Juli 2006 eröffneten vorinstanzlichen Entscheid - auch unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (Art. 34 Abs. 1 OG) - verspätet. Der angefochtene Entscheid stellt indessen insofern keine Zwischenverfügung über die (sachliche) Zuständigkeit nach <ref-law> dar, als es um die Frage geht, ob die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge durchführbar und entsprechend den gesetzlichen Vorgaben vom Berufsvorsorgegericht vorzunehmen ist. Das kantonale Gericht hat dies mit der Begründung verneint, vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs am 8. November 2003 sei beim Ehemann der Vorsorgefall «Invalidität» eingetreten. <ref-law> sei somit nicht anwendbar. Vielmehr habe das Scheidungsgericht eine angemessene Entschädigung nach <ref-law> festzusetzen (vgl. E. 4). In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid instanzabschliessend und es gilt eine Anfechtungsfrist von 30 Tagen (Art. 106 Abs. 1 OG), welche gewahrt ist.
2.3 P._ ist am 18. September 2006 verstorben. Das zuständige Zivilgericht hat mit Verfügung vom 9. November 2006 festgestellt, dass sämtliche gesetzlichen Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben, und das kantonale Konkursamt mit der Liquidation des Nachlasses beauftragt. Bei der Regelung des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung führt der Tod eines Ehegatten nicht zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, weil die Vorsorgebedürfnisse beider Parteien bis zu ihrem Tod berücksichtigt werden müssen (in <ref-ruling> nicht veröffentlichte E. 1.4). Parteien sind somit das beschwerdeführende Bundesamt, die PAX Sammelstiftung BVG und T._ (Art. 25a Abs. 2 FZG). Dagegen ist der Nachlass des P._ in konkursamtlicher Liquidation nicht Partei (vgl. <ref-ruling>).
2.3 P._ ist am 18. September 2006 verstorben. Das zuständige Zivilgericht hat mit Verfügung vom 9. November 2006 festgestellt, dass sämtliche gesetzlichen Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben, und das kantonale Konkursamt mit der Liquidation des Nachlasses beauftragt. Bei der Regelung des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung führt der Tod eines Ehegatten nicht zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, weil die Vorsorgebedürfnisse beider Parteien bis zu ihrem Tod berücksichtigt werden müssen (in <ref-ruling> nicht veröffentlichte E. 1.4). Parteien sind somit das beschwerdeführende Bundesamt, die PAX Sammelstiftung BVG und T._ (Art. 25a Abs. 2 FZG). Dagegen ist der Nachlass des P._ in konkursamtlicher Liquidation nicht Partei (vgl. <ref-ruling>).
3. Da es nicht um Versicherungsleistungen geht, ist nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob das kantonale Gericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3. Da es nicht um Versicherungsleistungen geht, ist nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob das kantonale Gericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
4. 4.1 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten (<ref-law>). Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge verbindlich (<ref-law>). Kommt keine Vereinbarung zustande, so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 des BVG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 1 und 2 ZGB sowie Art. 25a Abs. 1 FZG).
Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (<ref-law>).
Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (<ref-law>).
4.2 4.2.1 Als Vorsorgefall im Sinne von Art. 122 und 124 ZGB kommen das Alter (Art. 13 BVG) und die Invalidität (Art. 23 BVG) in Betracht. Der Vorsorgefall «Invalidität» ist eingetreten, wenn ein Ehegatte - weitergehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 50 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat. Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 484 mit Hinweisen auf die Lehre).
Der massgebende Zeitpunkt für den Entscheid darüber, ob bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist oder die Austrittsleistungen aus anderen Gründen nicht geteilt werden können, ist der Eintritt der Rechtskraft des Urteils über die Scheidung. Dies gilt auch, wenn ein Vorsorgefall eingetreten ist, noch bevor das Berufsvorsorgegericht die Teilung vorgenommen hat (<ref-ruling>).
4.2.2 Der Vorsorgefall «Invalidität» setzt nicht voraus, dass einer der Ehegatten oder beide vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge (Rente, Kapitalabfindung) bezogen haben. Diese Leistungen können auch rückwirkend auf einen früheren Zeitpunkt ausgerichtet werden. Hat in einem solchen Fall das Berufsvorsorgegericht die Teilung nach <ref-law> noch nicht vorgenommen, hat es seinerseits die Sache an das Scheidungsgericht zu überweisen, damit es eine angemessene Entschädigung nach <ref-law> festsetze (Thomas Geiser, Zur Frage des massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich, in: FamPra.ch 2004 S. 301 ff., 312; vgl. auch Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 17 ff. zu Art. 122/141-142 ZGB und N 10 zu Art. 124). Allenfalls hat das Vorsorgegericht das Verfahren zu sistieren, wenn die rückwirkende Ausrichtung von Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge auf einen Zeitpunkt vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs wahrscheinlich ist oder diesbezügliche Abklärungen der Vorsorgeeinrichtung im Gange sind.
4.2.2 Der Vorsorgefall «Invalidität» setzt nicht voraus, dass einer der Ehegatten oder beide vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge (Rente, Kapitalabfindung) bezogen haben. Diese Leistungen können auch rückwirkend auf einen früheren Zeitpunkt ausgerichtet werden. Hat in einem solchen Fall das Berufsvorsorgegericht die Teilung nach <ref-law> noch nicht vorgenommen, hat es seinerseits die Sache an das Scheidungsgericht zu überweisen, damit es eine angemessene Entschädigung nach <ref-law> festsetze (Thomas Geiser, Zur Frage des massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich, in: FamPra.ch 2004 S. 301 ff., 312; vgl. auch Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 17 ff. zu Art. 122/141-142 ZGB und N 10 zu Art. 124). Allenfalls hat das Vorsorgegericht das Verfahren zu sistieren, wenn die rückwirkende Ausrichtung von Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge auf einen Zeitpunkt vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs wahrscheinlich ist oder diesbezügliche Abklärungen der Vorsorgeeinrichtung im Gange sind.
5. Das kantonale Gericht ist aufgrund der Angaben der PAX Sammelstiftung BVG im Schreiben vom 5. Mai 2006 davon ausgegangen, beim Ehemann sei der Vorsorgefall «Invalidität» eingetreten und der Vorsorgeausgleich nach <ref-law> sei daher nicht mehr möglich. Die Vorsorgeeinrichtung hielt fest, die Austrittsleistung zum 31. Dezember 2005 sei nicht ausweisbar, da bei der versicherten Person eine Erwerbsunfähigkeit bestehe. Aus den Zivilakten ergibt sich, dass P._ am 4. Februar 2002 einen Schlaganfall mit Hemiparese links erlitten hatte. Danach war die Arbeitsfähigkeit ununterbrochen zu mindestens 50 % eingeschränkt. Daneben litt P._ an einer hypertensiven Herzkrankheit und einer Hyperurikämie (Ärztliches Zeugnis Dr. med. R._ vom 20. September 2002). Gemäss Urteil des I. Appellationshofes des Kantonsgerichts Freiburg vom 22. Februar 2005 hatte sich der Verstorbene am 17. November 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Im Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs am 8. November 2003 lag noch kein Entscheid vor. Am 23. Februar 2004 und 12. März 2006 sodann hat P._ bei der am Recht stehenden Vorsorgeeinrichtung Leistungen infolge Erwerbsunfähigkeit beantragt. Die PAX Sammelstiftung BVG hält in ihrer Vernehmlassung fest, sie und die vorhergehende Vorsorgeeinrichtung seien zur Zeit daran, einen rückwirkenden, allenfalls das massgebende Scheidungsdatum tangierenden Anspruch auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge abzuklären. Aufgrund dieser Akten waren zwar bis Eintritt der Rechtskraft der Scheidung am 8. November 2003 weder gesetzliche noch reglementarische Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ausgerichtet worden. Trotzdem lässt sich der Vorsorgefall «Invalidität» im Sinne von Art. 122 und 124 ZGB jedoch nicht hinreichend sicher ausschliessen. Ob die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen durchführbar ist, kann frühestens nach Abschluss der Abklärungen der Vorsorgeeinrichtung gesagt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt hat daher das kantonale Gericht das Verfahren zu sistieren. Danach hat es neu zu entscheiden. Sollte der Vorsorgefall Invalidität eingetreten und die vom Kantonsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge der geschiedenen Eheleute nicht durchführbar sein, wird die Vorinstanz - gegebenenfalls nach Meinungsaustausch mit dem Kantonsgericht - auch darüber zu befinden haben, an welche (Scheidungs-)Gerichtsinstanz die Sache zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung gemäss <ref-law> zu überweisen ist. In diesem Sinne ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet.
5. Das kantonale Gericht ist aufgrund der Angaben der PAX Sammelstiftung BVG im Schreiben vom 5. Mai 2006 davon ausgegangen, beim Ehemann sei der Vorsorgefall «Invalidität» eingetreten und der Vorsorgeausgleich nach <ref-law> sei daher nicht mehr möglich. Die Vorsorgeeinrichtung hielt fest, die Austrittsleistung zum 31. Dezember 2005 sei nicht ausweisbar, da bei der versicherten Person eine Erwerbsunfähigkeit bestehe. Aus den Zivilakten ergibt sich, dass P._ am 4. Februar 2002 einen Schlaganfall mit Hemiparese links erlitten hatte. Danach war die Arbeitsfähigkeit ununterbrochen zu mindestens 50 % eingeschränkt. Daneben litt P._ an einer hypertensiven Herzkrankheit und einer Hyperurikämie (Ärztliches Zeugnis Dr. med. R._ vom 20. September 2002). Gemäss Urteil des I. Appellationshofes des Kantonsgerichts Freiburg vom 22. Februar 2005 hatte sich der Verstorbene am 17. November 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Im Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs am 8. November 2003 lag noch kein Entscheid vor. Am 23. Februar 2004 und 12. März 2006 sodann hat P._ bei der am Recht stehenden Vorsorgeeinrichtung Leistungen infolge Erwerbsunfähigkeit beantragt. Die PAX Sammelstiftung BVG hält in ihrer Vernehmlassung fest, sie und die vorhergehende Vorsorgeeinrichtung seien zur Zeit daran, einen rückwirkenden, allenfalls das massgebende Scheidungsdatum tangierenden Anspruch auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge abzuklären. Aufgrund dieser Akten waren zwar bis Eintritt der Rechtskraft der Scheidung am 8. November 2003 weder gesetzliche noch reglementarische Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ausgerichtet worden. Trotzdem lässt sich der Vorsorgefall «Invalidität» im Sinne von Art. 122 und 124 ZGB jedoch nicht hinreichend sicher ausschliessen. Ob die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen durchführbar ist, kann frühestens nach Abschluss der Abklärungen der Vorsorgeeinrichtung gesagt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt hat daher das kantonale Gericht das Verfahren zu sistieren. Danach hat es neu zu entscheiden. Sollte der Vorsorgefall Invalidität eingetreten und die vom Kantonsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge der geschiedenen Eheleute nicht durchführbar sein, wird die Vorinstanz - gegebenenfalls nach Meinungsaustausch mit dem Kantonsgericht - auch darüber zu befinden haben, an welche (Scheidungs-)Gerichtsinstanz die Sache zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung gemäss <ref-law> zu überweisen ist. In diesem Sinne ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 4.1). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der PAX Sammelstiftung BVG, welche als unterliegende Partei zu gelten hat, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). T._ ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie sich materiell nicht zur Streitsache geäussert hat. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, vom 7. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne von E. 5 verfahre.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, vom 7. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne von E. 5 verfahre.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der PAX Sammelstiftung BVG auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der PAX Sammelstiftung BVG auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, Rechtsanwalt Dr. André Clerc und dem I. Appellationshof des Kantonsgerichts Freiburg zugestellt.
Luzern, 7. Mai 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2db637aa-3d67-49da-95dd-0a10d19046fc', 'd4ec720c-809b-466e-84ab-8c78f0a11826', '0a9729ef-1a41-4598-8fdb-c27a886b30b2', '3d212093-b028-441d-87d7-9e31500489e3', 'f72ae843-7f99-43d5-82b8-a70a3897da4d', '8e503428-07d0-4032-a5c0-3789396cdace', '0bea1208-f7a8-459f-931c-4c0bea1eb8b3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d81d1d0-0b59-4bd9-bbe3-ca5510a7edb8 | 2,007 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Zwischen X._ und Y._ ist am Bezirksgericht Meilen das Scheidungsverfahren hängig. Im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen genehmigte der Präsident am 4. Oktober 2005 die Vereinbarung der Parteien über die Wiederaufnahme des Besuchsrechts gegenüber den beiden gemeinsamen Kindern und ernannte insbesondere aus ihren Vorschlägen eine Fachperson zur Förderung der Kommunikation zwischen den Eltern. Den gegen diese Verfügung von X._ erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 9. Juni 2006 ab.
1.2 Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Juli 2006 beantragte X._ dem Bundesgericht die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses. Sie machte die Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) und ihres Rechts auf persönliche Freiheit (<ref-law> und Art. 5 EMRK) geltend. In der Sache sind keine Antworten eingeholt worden. Der Präsident der II. Zivilabteilung hat der Beschwerde am 23. August 2006 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf Ersuchen von X._ verfügte die instruierende Richterin am 22. September 2006 die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum 2. Januar 2007.
1.3 Mit Schreiben vom 1. Dezember 2006 teilte X._ dem Bundesgericht mit, dass die Parteien am 23. Oktober 2006 eine Teileinigung über die Kinderbelange getroffen haben. Zudem habe das Bezirksgericht Meilen seine Verfügung vom 4. Oktober 2005 am 6. November 2006 aufgehoben, welcher Entscheid in Rechtskraft erwachsen sei. Sie beantragte dem Bundesgericht, die Beschwerde als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens seien Y._ aufzuerlegen, welcher ihr gegenüber zu einer Parteientschädigung zu verpflichten sei. Y._ beantragte, die Kosten des gegenstandslos gewordenen Verfahrens X._ aufzuerlegen und ihm zu ihren Lasten eine Parteientschädigung zuzusprechen.
1.3 Mit Schreiben vom 1. Dezember 2006 teilte X._ dem Bundesgericht mit, dass die Parteien am 23. Oktober 2006 eine Teileinigung über die Kinderbelange getroffen haben. Zudem habe das Bezirksgericht Meilen seine Verfügung vom 4. Oktober 2005 am 6. November 2006 aufgehoben, welcher Entscheid in Rechtskraft erwachsen sei. Sie beantragte dem Bundesgericht, die Beschwerde als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens seien Y._ aufzuerlegen, welcher ihr gegenüber zu einer Parteientschädigung zu verpflichten sei. Y._ beantragte, die Kosten des gegenstandslos gewordenen Verfahrens X._ aufzuerlegen und ihm zu ihren Lasten eine Parteientschädigung zuzusprechen.
2. Durch die Aufhebung der strittigen Verfügung des Bezirksgerichts Meilen nach Einreichen der staatsrechtlichen Beschwerde ist das aktuelle Interesse an deren Behandlung weggefallen und sie ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
2. Durch die Aufhebung der strittigen Verfügung des Bezirksgerichts Meilen nach Einreichen der staatsrechtlichen Beschwerde ist das aktuelle Interesse an deren Behandlung weggefallen und sie ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
3. Wird eine staatsrechtliche Beschwerde vor Bundesgericht gegenstandslos, so ist über die Kostenfolgen (Gerichtsgebühr und Parteientschädigung) mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden (<ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG). Dem Bundesgericht steht dabei ein weites Ermessen zu, und es kann nach ständiger Praxis nicht darum gehen, bei der Beurteilung der Kostenfolgen über die materielle Begründetheit der staatsrechtlichen Beschwerde abschliessend zu befinden (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 7).
3. Wird eine staatsrechtliche Beschwerde vor Bundesgericht gegenstandslos, so ist über die Kostenfolgen (Gerichtsgebühr und Parteientschädigung) mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden (<ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG). Dem Bundesgericht steht dabei ein weites Ermessen zu, und es kann nach ständiger Praxis nicht darum gehen, bei der Beurteilung der Kostenfolgen über die materielle Begründetheit der staatsrechtlichen Beschwerde abschliessend zu befinden (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 7).
4. Das Obergericht hat offen gelassen, ob die Beschwerdeführerin zur Teilnahme an der Gesprächstherapie gezwungen werden könnte, da diese Anordnung auf einer Parteivereinbarung basiere und zudem gegenüber der Ernennung eines Beistandes nach <ref-law> den mildern Eingriff bedeute. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin beruht der angefochtene Beschluss auf willkürlich getroffenen Annahmen und stellt eine Verletzung klaren materiellen Rechts dar.
4.1 Soweit sie bloss bestreitet, dass sich die Parteien anlässlich der Referentenaudienz am Bezirksgericht über das Besuchsrecht und insbesondere die Person des Vermittlers geeinigt haben, genügen ihre Vorbringen den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. a OG in keiner Weise.
4.2 Die Beschwerdeführerin besteht zudem darauf, dass sie selbst bei einer gültigen Vereinbarung nicht gegen ihren Willen die vom Gericht ernannte Fachperson aufsuchen müsse, da diese Vorkehr einer Zwangstherapie gleichkomme, die ihre persönliche Freiheit (<ref-law> und Art. 5 EMRK) verletze. Ein solcher Eingriff entbehre der gesetzlichen Grundlage und sei zudem nicht verhältnismässig. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie ihre persönliche Befindlichkeit betont, statt sich am Kindeswohl zu orientieren. Im Vordergrund steht der schwer gestörte Kontakt zwischen Vater und Kindern, welcher nach einer Massnahme zum Schutz des Kindeswohls ruft. Gemäss <ref-law> kann die zuständige Behörde in einem solchen Fall die geeigneten Massnahmen treffen. Dazu gehört neben der Klärung des Sachverhaltes auch die Beratung der Eltern und ihre Motivierung, dem Kind die zweckmässige Unterstützung zukommen zu lassen (Peter Breitschmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Art. 307 N. 15). Dass die Verpflichtung an einer Gesprächstherapie teilzunehmen, keine im Gesetz vorgesehene Massnahme bildet und damit einen unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, kann zumindest bei summarischer Prüfung nicht gesagt werden. Ebenso wenig scheint die angeordnete Massnahme ungeeignet, die schwere Kontaktstörung zwischen Vater und Kindern abzubauen. Die von der Beschwerdeführerin bevorzugte Anordnung einer Beistandschaft wurde vom Obergericht abgelehnt, da die Kinder bereits anwaltlich und therapeutisch betreut werden und die Verhaltensschulung der Eltern grundlegend wichtig sei. Daran ändern die recht allgemein gehaltenen Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Zweckmässigkeit einer Beistandschaft nichts. Insgesamt ist weder dargetan noch ersichtlich, worin die behaupteten Grundrechtsverletzungen bestehen könnten.
4.2 Die Beschwerdeführerin besteht zudem darauf, dass sie selbst bei einer gültigen Vereinbarung nicht gegen ihren Willen die vom Gericht ernannte Fachperson aufsuchen müsse, da diese Vorkehr einer Zwangstherapie gleichkomme, die ihre persönliche Freiheit (<ref-law> und Art. 5 EMRK) verletze. Ein solcher Eingriff entbehre der gesetzlichen Grundlage und sei zudem nicht verhältnismässig. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie ihre persönliche Befindlichkeit betont, statt sich am Kindeswohl zu orientieren. Im Vordergrund steht der schwer gestörte Kontakt zwischen Vater und Kindern, welcher nach einer Massnahme zum Schutz des Kindeswohls ruft. Gemäss <ref-law> kann die zuständige Behörde in einem solchen Fall die geeigneten Massnahmen treffen. Dazu gehört neben der Klärung des Sachverhaltes auch die Beratung der Eltern und ihre Motivierung, dem Kind die zweckmässige Unterstützung zukommen zu lassen (Peter Breitschmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Art. 307 N. 15). Dass die Verpflichtung an einer Gesprächstherapie teilzunehmen, keine im Gesetz vorgesehene Massnahme bildet und damit einen unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, kann zumindest bei summarischer Prüfung nicht gesagt werden. Ebenso wenig scheint die angeordnete Massnahme ungeeignet, die schwere Kontaktstörung zwischen Vater und Kindern abzubauen. Die von der Beschwerdeführerin bevorzugte Anordnung einer Beistandschaft wurde vom Obergericht abgelehnt, da die Kinder bereits anwaltlich und therapeutisch betreut werden und die Verhaltensschulung der Eltern grundlegend wichtig sei. Daran ändern die recht allgemein gehaltenen Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Zweckmässigkeit einer Beistandschaft nichts. Insgesamt ist weder dargetan noch ersichtlich, worin die behaupteten Grundrechtsverletzungen bestehen könnten.
5. Nach dem Gesagten sind die Prozesskosten (Gerichtsgebühr und Parteientschädigung) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Verfahren im Zeitpunkt des Sisterungsgesuchs bereits fortgeschritten war. | Demnach beschliesst das Bundesgericht im Verfahren nach <ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG:
Demnach beschliesst das Bundesgericht im Verfahren nach <ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4. Dieser Beschluss wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Januar 2007
Im Namen der II. Zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', '6f01df89-4467-4738-8c04-8f4e7ba74221'] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
0d821b38-0ea4-4453-9d7f-ff950f185bd7 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. In der Nacht auf den 30. September 2002 wurde an der Hotzestrasse 23 in Zürich bei der Hintertüre des spanischen Generalkonsulats eine unkonventionelle Spreng- und Brandvorrichtung befestigt, die mit Bengalfackeln zur Detonation hätte gebracht werden sollen. Da die Fackeln abfielen, bevor die Zündschnur Feuer fing, kam es zu keiner Explosion. Am 2. Mai 2006, kurz vor Mitternacht, explodierte an der Eingangstüre der Kantonspolizei Zürich an der Kasernenstrasse 49 in Zürich ein Knallkörper, wodurch ein Türfenster zu Bruch ging. Am 6. Mai 2008 wurde im Zimmer von X._ an der A._-gasse in Zürich eine unkonventionelle Spreng- und Brandvorrichtung gefunden.
B. Das Bundesstrafgericht verurteilte X._ am 8. November 2011 und mit Berichtigung vom 21. März 2012 wegen mehrfacher Gefährdung durch Sprengstoffe in verbrecherischer Absicht gemäss <ref-law>, Sachbeschädigung gemäss <ref-law> und Aufbewahrung von Sprengstoffen gemäss <ref-law>. Es verhängte eine Freiheitsstrafe von 17 Monaten, teilweise als Zusatz zu den Urteilen des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Oktober 2003 und 5. Juli 2005. Zudem verfügte es die Einziehung und Vernichtung verschiedener Gegenstände. Auf letzteres bezieht sich eine Berichtigung des Urteils vom 21. März 2012.
C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben, und sie sei freizusprechen. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. | Erwägungen:
1. 1.1 Auf Gegenständen, die bei den beiden Anschlägen verwendet wurden, befanden sich DNA-Spuren. Diese wurden mit einem DNA-Profil der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2002 verglichen, welches die Bundesanwaltschaft vom Bezirksgericht Zürich erhalten hatte. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel erklärte am 21. Januar 2008, dass die Spuren und das Profil übereinstimmen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die DNA-Daten in den Akten des Bezirksgerichts Zürich hätten überhaupt nicht mehr existieren dürfen. Sie rügt eine Verletzung der Bestimmungen zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise gemäss <ref-law>, des informationellen Selbstbestimmungsrechts gemäss <ref-law>, der körperlichen Integrität gemäss <ref-law> und des Anspruchs auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK (Beschwerde S. 5-27).
1.2 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beschwerdeführerin am 1. Februar 2002 in einem Zürcher Strafverfahren eine Haarprobe entnommen und davon ein DNA-Profil erstellt worden (Entscheid E. 3.2.1c S. 33). Damals galt im Kanton Zürich die Verordnung vom 18. April 2001 über die Erhebung und Bearbeitung von DNA-Analysen im Strafverfahren (LS 321.5). Gemäss § 4 Abs. 1 dieser Verordnung waren Personendaten und DNA-Profile nach einem Vergleich umgehend zu löschen, wenn sie nicht in das DNA-Profil-Informationssystem des Bundes aufgenommen wurden. Auf Bundesebene war die Verordnung vom 31. Mai 2000 über das DNA-Profil-Informationssystem massgeblich (SR 361.1; vgl. AS 2000 1715 ff.). Art. 15 Abs. 1 lit. a dieser Verordnung sah vor, dass die Löschung von DNA-Profilen angeordnet werden musste, sobald die Täterschaft der betroffenen Person ausgeschlossen werden konnte. Nachdem die Beschwerdeführerin im damaligen kantonalen Strafverfahren freigesprochen wurde vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Waffengesetz, hätten ihre DNA-Daten gelöscht werden müssen.
1.2 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beschwerdeführerin am 1. Februar 2002 in einem Zürcher Strafverfahren eine Haarprobe entnommen und davon ein DNA-Profil erstellt worden (Entscheid E. 3.2.1c S. 33). Damals galt im Kanton Zürich die Verordnung vom 18. April 2001 über die Erhebung und Bearbeitung von DNA-Analysen im Strafverfahren (LS 321.5). Gemäss § 4 Abs. 1 dieser Verordnung waren Personendaten und DNA-Profile nach einem Vergleich umgehend zu löschen, wenn sie nicht in das DNA-Profil-Informationssystem des Bundes aufgenommen wurden. Auf Bundesebene war die Verordnung vom 31. Mai 2000 über das DNA-Profil-Informationssystem massgeblich (SR 361.1; vgl. AS 2000 1715 ff.). Art. 15 Abs. 1 lit. a dieser Verordnung sah vor, dass die Löschung von DNA-Profilen angeordnet werden musste, sobald die Täterschaft der betroffenen Person ausgeschlossen werden konnte. Nachdem die Beschwerdeführerin im damaligen kantonalen Strafverfahren freigesprochen wurde vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Waffengesetz, hätten ihre DNA-Daten gelöscht werden müssen.
1.3 1.3.1 <ref-law> enthält Vorschriften zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise. Für Beweise, die mit verbotenen Beweiserhebungsmethoden erhoben wurden, sieht <ref-law> ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (<ref-law>). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen demgegenüber verwertet werden, wenn sie zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich sind (<ref-law>). <ref-law> findet auf Fälle Anwendung, in denen eine Strafnorm verletzt wurde, ohne dass zugleich eine verbotene Methode der Beweiserhebung angewandt worden wäre, beispielsweise bei einer Hausdurchsuchung ohne gültigen Befehl. Eine Verwertung kommt auch in Betracht, wenn die Beweise unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden. Solche Gültigkeitsvorschriften sind von blossen Ordnungsvorschriften abzugrenzen (vgl. <ref-law>). Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (zum Ganzen BBl 2006 1183 f.).
1.3.2 Im vorliegenden Fall war die Beschaffung der DNA-Daten an sich nicht rechtswidrig. Namentlich haben die Strafbehörden weder in strafbarer Weise noch unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften gehandelt. Allerdings hätten die DNA-Daten überhaupt nicht mehr existieren dürfen. Der Zugriff darauf verletzte das Recht der Beschwerdeführerin auf informationelle Selbstbestimmung (<ref-law>; vgl. hierzu <ref-ruling> E. 3.3). Ob die vom Bezirksgericht Zürich an die Bundesanwaltschaft weitergegebenen DNA-Daten der Beschwerdeführerin nach <ref-law> oder zumindest in analoger Anwendung dieser Bestimmung einem Beweisverwertungsverbot unterliegen, kann offenbleiben.
1.3.2 Im vorliegenden Fall war die Beschaffung der DNA-Daten an sich nicht rechtswidrig. Namentlich haben die Strafbehörden weder in strafbarer Weise noch unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften gehandelt. Allerdings hätten die DNA-Daten überhaupt nicht mehr existieren dürfen. Der Zugriff darauf verletzte das Recht der Beschwerdeführerin auf informationelle Selbstbestimmung (<ref-law>; vgl. hierzu <ref-ruling> E. 3.3). Ob die vom Bezirksgericht Zürich an die Bundesanwaltschaft weitergegebenen DNA-Daten der Beschwerdeführerin nach <ref-law> oder zumindest in analoger Anwendung dieser Bestimmung einem Beweisverwertungsverbot unterliegen, kann offenbleiben.
1.4 1.4.1 Die Vorinstanz verurteilte die Beschwerdeführerin nicht gestützt auf die DNA-Daten aus dem kantonalen Strafverfahren, sondern auf der Grundlage des Gutachtens des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Basel vom 21. Januar 2008. Darin wird festgestellt, dass die DNA-Spuren auf den Tatmitteln und das DNA-Profil aus dem kantonalen Strafverfahren übereinstimmen. Allerdings basiert das Gutachten auf dem DNA-Profil, das aus den Akten des Bezirksgerichts Zürich hätte entfernt werden müssen. Ermöglichte ein Beweis, der nach <ref-law> nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist auch dieser unverwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (<ref-law>). Einer Verwertung des mittelbar erlangten Folgebeweises steht demgegenüber nichts entgegen, wenn dieser auch ohne den rechtswidrigen Primärbeweis erhoben worden wäre (vgl. <ref-ruling> E. 4.5 und 4.6; siehe dazu auch <ref-ruling> E. 2.4.1 und Urteil 6B_805/2011 vom 12. Juli 2012 E. 3.3, zur Publikation vorgesehen).
1.4.2 Die Erstellung eines DNA-Profils kommt grundsätzlich einer erkennungsdienstlichen Massnahme gleich (vgl. <ref-ruling>). Als das Bezirksgericht Zürich der Bundesanwaltschaft die fraglichen DNA-Daten übermittelte, stand das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege in Kraft (aBStP). Art. 73quater lit. a aBStP sah vor, dass Beschuldigte erkennungsdienstlich behandelt werden dürfen, soweit es zur Beweiserhebung notwendig ist. Ob die Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt beschuldigt war, ist unerheblich. Denn Art. 73quater lit. b aBStP erlaubte die erkennungsdienstliche Behandlung auch für andere Personen, um die Herkunft von Spuren zu klären. Überdies bestand gegen die Beschwerdeführerin ein hinreichender Tatverdacht, was durch den Umstand belegt wird, dass die Bundesanwaltschaft beim Bezirksgericht Zürich DNA-Daten über sie anforderte. Es hätte also ohne weiteres ein DNA-Profil der Beschwerdeführerin erstellt werden können. Somit wäre das Gutachten auch ohne das möglicherweise unverwertbare DNA-Profil aus dem kantonalen Strafverfahren zustande gekommen. Das Gutachten darf bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden.
1.5 Am 6. Mai 2008 wurde ein weiteres DNA-Profil der Beschwerdeführerin erstellt, welches die Grundlage für die Meldung des Automatisierten Fingerabdruck-Identifizierungssystems (AFIS) vom 26. Mai 2008 bildete (Entscheid E. 3.2.1c S. 33 sowie E. 3.4.1c S. 43). Art. 73quater aBStP gab auch für die Erstellung dieses DNA-Profils eine hinreichende Grundlage (E. 1.4.2 vorstehend).
1.6 Die Vorinstanz gründet ihr Urteil zu Recht auf das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Basel vom 21. Januar 2008 (E. 1.4 vorstehend) und die Meldung des AFIS vom 26. Mai 2008 (E. 1.5 vorstehend). <ref-law> und der Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein faires Verfahren sind nicht verletzt.
2. 2.1 Beim Anschlag an der Hotzestrasse 23 wurde eine umgebaute "Horror-Knall-Rakete" verwendet, während an der Kasernenstrasse 49 ein "Donnerschlag Nr. 2" gezündet wurde. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law>. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe die Gefährlichkeit des "Donnerschlags Nr. 2" falsch beurteilt (Beschwerde S. 27-31).
2.2 Wer vorsätzlich und in verbrecherischer Absicht durch Sprengstoffe oder giftige Gase Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft (<ref-law>). Ist nur Eigentum in unbedeutendem Umfang gefährdet worden, so kann auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe erkannt werden (<ref-law>). Der Sprengstoffbegriff von <ref-law> deckt sich im Wesentlichen mit dem Begriff im Bundesgesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz, SprstG; SR 941.41). Als Sprengstoffe gelten gemäss <ref-law> "einheitliche chemische Verbindungen oder Gemische solcher Verbindungen, die durch Zündung, mechanische Einwirkung oder auf andere Weise zur Explosion gebracht werden können und die wegen ihrer zerstörenden Kraft, sei es in freier oder verdämmter Ladung, schon in verhältnismässig geringer Menge gefährlich sind". Feuerwerkskörper und andere gebrauchsfertige Erzeugnisse mit einem Explosiv- oder Zündsatz, die bloss dem Vergnügen dienen, gelten hingegen als pyrotechnische Gegenstände und fallen nicht unter den Sprengstoffbegriff (<ref-law>). Pyrotechnische Gegenstände sind grundsätzlich nicht als Sprengstoff im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren. Ausgenommen sind Erzeugnisse, die besonders grosse Zerstörungen bewirken oder zum Zwecke der Zerstörung verwendet werden (<ref-ruling> E. 1a).
2.3 Die Vorinstanz führt aus, die gutachterlichen Aussagen zur Gefährlichkeit der "Horror-Knall-Rakete" gälten auch für den "Donnerschlag Nr. 2". Dieser enthalte im Gegensatz zu einer "Horror-Knall-Rakete" nur 30 statt 50 g Blitzknallsatz. Auf einer Glasscheibe fixiert entfalte er jedoch eine vergleichbare Kraft, weshalb hinsichtlich des Zerstörungspotentials und der Gefährlichkeit auf die Ausführungen zur "Horror-Knall-Rakete" verwiesen werden könne. Die Befestigung mit Draht direkt vor einer Türscheibe und die anschliessende Zündung zeigten, dass die Beschwerdeführerin den Feuerwerkskörper zum Zwecke der Zerstörung einsetzte (Entscheid E. 3.4.1b S. 42-43 mit Verweis auf E. 3.2.1 sowie E. 3.1.1).
2.4 Die Beschwerdeführerin trägt vor, die deutsche Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung habe erklärt, die Gefährlichkeit des "Donnerschlags Nr. 2" lasse sich nur schwer bestimmen, da Angaben zum Satzgewicht fehlten (Beschwerde S. 28). Diese Behauptung trifft nicht zu. Zwar führte die Bundesanstalt am 21. September 2011 aus, die Gefährlichkeit lasse sich "nur schwer einschätzen, da keine Angaben zum Satzgewicht vorgefunden wurden". Nachdem ihr in der Folge aber mitgeteilt wurde, dass der "Donnerschlag Nr. 2" 30 g Blitzknallsatz enthalte, erklärte sie am 26. September 2011, dass die allgemeinen Aussagen zur Gefährlichkeit der "Horror-Knall-Rakete" auch für den "Donnerschlag Nr. 2" gälten (vgl. Erweiterte gutachterliche Stellungnahme vom 26. September 2011; vorinstanzliche Akten act. 20 684 008-011, S. 2 Frage 3 sowie S. 3 Erweiterte Antwort zur Frage 1).
2.5 Indem die Beschwerdeführerin den "Donnerschlag Nr. 2" mit Draht direkt vor einer Türscheibe befestigte und anschliessend zündete, setzte sie ihn zu zerstörerischen Zwecken ein. Der "Donnerschlag Nr. 2" ist daher als Sprengstoff im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist unbegründet.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführerin wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (<ref-law>). Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Gesuch ist abzuweisen, da die Beschwerde aussichtslos war (<ref-law>). Den angespannten finanziellen Verhältnissen der Beschwerdeführerin ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. September 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '383fa91c-e9a4-4d12-a86e-2ec0491e5da1', '3fbc0f59-9705-4b7c-9895-127df5da772c', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'f308c0db-bf1d-4435-9456-1a07afaf58eb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6c0a1a42-bdf9-48e7-aa60-109b6591f94f', '42b9d322-a1fd-4ba2-a9ac-ebb79dc0dfe9', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '579d08e5-666c-4881-96c2-b616d77c2239', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0d840089-80ea-41d2-b5b3-9e7a9187f80b | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a M._, né en 1947, a subi un accident au guidon de son scooter le 29 novembre 2002. Alors qu'il était arrêté à environ dix à quinze mètres d'un fourgon à l'arrêt, ce véhicule a effectué une marche arrière et a heurté l'avant du scooter de l'intéressé. Les médecins de la Division des urgences médico-chirurgicales de l'Hôpital X._ ont posé le diagnostic de traumatisme cranio-cérébral, de contusions de l'épaule et du bras, de contusions des lombes et du bassin et de cervicalgie. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le cas.
L'assuré a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er novembre 2003.
Par décision du 24 janvier 2005, confirmée sur opposition le 13 juillet suivant, la CNA a supprimé le droit de l'intéressé à des prestations d'assurance (indemnité journalière et frais médicaux) dès le 15 février 2005.
A.b Par jugement du 11 avril 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition.
A.c M._ ayant formé un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral l'a admis en ce sens que le jugement attaqué a été annulé et la cause renvoyée au tribunal cantonal pour complément d'instruction et nouveau jugement au sens des motifs (arrêt du 4 juin 2007 dans la cause U 302/06).
B. La juridiction cantonale a requis la production du dossier de l'assurance-invalidité et confié une expertise au docteur B._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (rapport du 12 août 2008). Par ailleurs, elle a tenu des audiences d'enquêtes le 29 janvier 2008.
Par jugement du 12 février 2009, elle a rejeté le recours dont elle était saisie.
C. M._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 100 % depuis le 16 février 2005. En outre, il demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le taux de l'atteinte à l'intégrité. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office, mais n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal ou intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>; sur les exigences quant à la motivation, cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 399 et arrêt 9C_722/2007 du 11 avril 2008 consid. 1.2).
2. Le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu en alléguant que les juges qui ont rendu le jugement attaqué ne sont pas ceux qui ont participé aux audiences d'enquêtes du 29 janvier 2008.
2.1 Selon l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (première phrase).
Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale; il interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure définies par un texte légal (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 338 et les arrêts cités). Ce droit constitue par ailleurs une composante du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 4c p. 132).
C'est en premier lieu à la lumière des règles cantonales topiques d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire a statué dans une composition conforme à la loi (<ref-ruling> consid. 2.1.2.1 p. 34; <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 338). Sur ce point, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire. Indépendamment de cela, le Tribunal fédéral examine librement si l'interprétation et l'application du droit cantonal, reconnues non arbitraires, sont compatibles avec la garantie d'un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (<ref-ruling> consid. 2.1.2.1; <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 338).
2.2 En l'espèce, le recourant n'invoque pas une violation de son droit à une composition régulière du tribunal ni une disposition du droit judiciaire genevois qui interdirait le remplacement d'un juge par un autre pendente lite. Le Tribunal fédéral ne peut dès lors entrer en matière sur la critique d'ordre général formulée ici contre le jugement entrepris (art. 42 al. 2 en liaison avec l'<ref-law>). Au demeurant, l'art. 30 Cst. n'exige pas nécessairement que l'autorité judiciaire appelée à statuer soit composée des mêmes personnes tout au long de la procédure, notamment pour l'audition des témoins et pour le jugement (<ref-ruling> consid. 1e p. 135; <ref-ruling> consid. 2a p. 323). La modification de la composition de l'autorité judiciaire en cours de procédure ne constitue donc pas en tant que telle une violation de l'art. 30 Cst.
Par ailleurs, l'intéressé n'expose pas en quoi son droit d'être entendu aurait été violé par la juridiction cantonale, dès lors que les déclarations des témoins entendus lors des audiences d'enquêtes du 29 janvier 2008 ont été consignées dans des procès-verbaux dont les juges qui ont rendu le jugement attaqué ont pu prendre connaissance (cf. <ref-ruling> consid. 1e p. 134 s.; RDAT 1998 II n° 29 p. 101, 2P.138/1997 consid. 2b).
3. 3.1 Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée était fondée, par sa décision sur opposition du 13 juillet 2005, à supprimer le droit du recourant à des prestations d'assurance (indemnité journalière et frais médicaux) à partir du 15 février 2005.
Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure (<ref-law>).
3.2 Le recourant allègue qu'il souffre encore de troubles physiques objectivables consécutifs à l'accident et reproche à la juridiction cantonale d'avoir nié l'existence de tels troubles. Selon lui, la présence de lésions somatiques n'est pas fondamentalement contestée par le Tribunal fédéral, du moment que celui-ci a renvoyé la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction sur le point de savoir si l'importance de l'atteinte à la santé psychique est telle qu'elle a relégué au second plan les symptômes appartenant au tableau clinique des séquelles d'un traumatisme de type « coup du lapin », d'un traumatisme analogue ou d'un traumatisme cranio-cérébral.
Cela étant, le recourant se méprend sur le sens de l'arrêt du 4 juin 2007 (U 302/06). En effet, le Tribunal fédéral a considéré que l'intéressé ne présentait pas de troubles physiques objectivables consécutifs à l'accident (consid. 4.1). Quant aux troubles psychiques, aucun renseignement médical versé au dossier ne permettait d'en déterminer la nature précise, de sorte qu'il n'était pas possible d'affirmer d'emblée que l'importance de l'atteinte à la santé psychique était telle qu'elle avait relégué les autres symptômes au second plan, soit immédiatement ou peu après l'accident, soit parce que ces dernières n'avaient joué qu'un rôle tout à fait secondaire durant toute la phase de l'évolution, depuis l'accident jusqu'au moment de l'appréciation de la causalité adéquate. Aussi, le tribunal a-t-il considéré qu'il n'était pas possible de déterminer selon quels critères jurisprudentiels la question de la causalité adéquate devait être appréciée, de sorte que l'instruction devait être complétée, tout d'abord par l'apport du dossier psychiatrique et, si nécessaire, par la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique (consid. 4.3 et 4.4).
Cela étant, le renvoi ordonné par le Tribunal fédéral se limitait au point de savoir quelle jurisprudence était applicable pour trancher la question de la causalité adéquate, étant admis que l'intéressé ne présentait pas de troubles somatiques objectivables. Par ailleurs, la juridiction cantonale a appliqué à juste titre la jurisprudence déterminante en matière de troubles consécutifs à un traumatisme de type « coup du lapin », d'un traumatisme analogue ou d'un traumatisme cranio-cérébral. Sur le vu de cette jurisprudence, elle était par ailleurs fondée à nier l'existence d'un lien de causalité adéquate et la décision sur opposition du 13 juillet 2005 par laquelle l'intimée a supprimé le droit du recourant à des prestations d'assurance se révèle ainsi bien fondée. Il suffit sur ce point de renvoyer à l'arrêt attaqué (<ref-law>).
4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 2 juillet 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Ursprung Beauverd | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595', '4bf97109-40dd-418e-a9a0-2c9b0398e1b9', '15a15765-ff71-4212-9f0c-da2ed9c549f9', '05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595', '15a15765-ff71-4212-9f0c-da2ed9c549f9', '05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595', '66459f05-5ea1-4f34-946c-2f8377731017', 'ceebf46b-0866-40e9-874a-a477e51fe63c', '66459f05-5ea1-4f34-946c-2f8377731017'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d88647f-4862-4d55-91ef-e61933253704 | 2,015 | it | Fatti:
A.
Il Comune di X._ ha indetto un concorso pubblico a procedura libera per le prestazioni di ingegnere specialista nella tecnica degli edifici (RVCS) per la costruzione di un centro multifunzionale. Gli sono pervenute otto offerte per prezzi compresi tra fr. 323'187.90 e fr. 449'795.60. L'8 maggio 2014 il Municipio di X._ ha deliberato la commessa alla C._ SA, prima in graduatoria.
La decisione è stata impugnata davanti al Tribunale cantonale amministrativo dalla A._ SA, classificatasi seconda, che ne ha chiesto l'annullamento e preteso l'aggiudicazione diretta della commessa, e dalla B._ SA, giunta terza, la quale ha domandato l'annullamento della delibera e il rinvio degli atti al committente per nuova valutazione delle offerte.
Il Tribunale cantonale amministrativo ha statuito il 1° ottobre 2014. Ha annullato la delibera della commessa a favore della C._ SA e ha ritornato gli atti al Municipio di X._ per nuova decisione nel senso dei considerandi.
B.
La A._ SA insorge davanti al Tribunale federale con ricorso sussidiario in materia costituzionale del 5 novembre 2014. Chiede, oltre alla concessione dell'effetto sospensivo, l'annullamento della sentenza e il rinvio degli atti all'autorità cantonale affinché aggiudichi a lei la commessa.
La C._ SA ha comunicato di disinteressarsi di questa procedura di ricorso mentre la B._ SA, l'autorità cantonale e il Comune di X._ hanno dichiarato di rimettersi al giudizio del Tribunale federale, le prime due aggiungendo nondimeno delle brevi precisazioni di merito.
Con decreto presidenziale del 3 dicembre 2014 è stato accordato l'effetto sospensivo. | Diritto:
1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e liberamente la propria competenza e l'ammissibilità del rimedio proposto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1 pag. 43).
La ricorrente, che non si prevale delle condizioni straordinarie di ammissibilità del rimedio ordinario secondo l'art. 83 lett. f n. 2 LTF, propone giustamente il ricorso sussidiario in materia costituzionale degli art. 113 segg. LTF. L'atto è presentato tempestivamente (<ref-law>) dalla parte che ha perso davanti all'ultima istanza cantonale (art. 86 cpv. 1 lett. d, <ref-law>). La decisione impugnata non è invero finale, poiché annulla la delibera e rinvia gli atti al Municipio di X._ per nuova decisione nel senso dei considerandi. Il committente non avrà però nessun margine di giudizio autonomo. Il Tribunale cantonale amministrativo ha infatti stabilito che le concorrenti C._ SA e A._ SA vanno escluse dalla gara e che la B._ SA rimane l'unica "concorrente suscettibile di conseguire la commessa"; non ha pronunciato l'aggiudicazione soltanto perché l'interessata non l'ha chiesto (consid. 3 in fine e 4). In simili circostanze la sentenza di rinvio è assimilabile a una decisione finale nel senso dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1 pag. 20). Il ricorso è perciò ammissibile.
Con questo rimedio può essere censurata la violazione dei diritti costituzionali (<ref-law>). La parte ricorrente deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, confrontandosi con i considerandi della sentenza cantonale, quali essi siano e come siano stati violati (art. 42 cpv. 2, 106 cpv. 2 e 117 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 234).
2.
Il Tribunale cantonale amministrativo ha stabilito che il concorso pubblico è retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL/TI 7.1.4.1.3) e dal relativo regolamento di applicazione del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; 7.1.4.1.6). La controversia - per quanto interessa questa procedura di ricorso davanti al Tribunale federale - riguarda la verifica del criterio d'idoneità previsto dall'art. 13 lett. d CIAP e ripreso dall'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP.
Nell'approfondita parte introduttiva della sentenza l'autorità cantonale ha ricordato che i criteri d'idoneità, che vanno distinti dai criteri di aggiudicazione, permettono al committente di valutare sulla base di parametri oggettivi "la bontà" dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso, con la conseguenza che il concorrente che non li adempie va escluso in forza dell'art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP. Ha precisato che vi sono i criteri di idoneità di carattere generale, indipendenti dalla natura della commessa, e quelli di carattere particolare, ovvero le condizioni di partecipazione che sono fissate dalla legge o nel capitolato a dipendenza del tipo di commessa.
Passando all'esame del caso specifico il Tribunale cantonale amministrativo ha osservato che le prescrizioni di gara prevedevano, tra l'altro, il criterio di idoneità di natura particolare secondo cui il concorrente "deve avere progettato almeno 1 edificio di simile entità di carattere pubblico per un importo di investimento (escluso valore acquisto terreno) superiore a fr. 10 mio e un importo determinante d'opera B di sua pertinenza superiore a fr. 2 mio. Questo lavoro deve essere stato realizzato negli ultimi 10 anni o almeno in corso di realizzazione". A tale riguardo la ricorrente ha dichiarato di avere progettato e diretto i lavori per gli impianti RVCS dello stabile commerciale-abitativo del Patriziato di Y._, indicando 2.1 milioni di franchi come "importo determinante d'opera B" per il calcolo dell'onorario. I giudici cantonali hanno spiegato che, di fronte alle contestazioni dell'aggiudicataria e dell'altra ricorrente, hanno interpellato il Patriziato di Y._, il quale "ha fatto sapere che secondo il concorso di progettazione l'importo sollecitato ammontava a fr. 1'278'000.--, mentre secondo il preventivo consolidato (+/- 10 %) esso è quantificato in fr. 1'913'739.--", con la precisazione che "la somma effettiva non è accertabile in quanto i lavori sono ancora in corso". Basandosi su queste cifre, che non raggiungono la soglia di 2 milioni, il Tribunale cantonale ha escluso dalla gara l'offerta della ricorrente.
3.
La ricorrente si prevale principalmente della violazione del suo diritto di essere sentita.
Premette, riferendosi alle <ref-ruling> consid. 3.2 e 135 II 286 consid. 5.1, che le parti hanno il diritto di partecipare al procedimento, in particolare di determinarsi su ogni presa di posizione o documento presentato al tribunale. Asserisce di avere preso posizione il 1° ottobre 2014 sulla predetta comunicazione del Patriziato di Y._, entro il termine di dieci giorni da quando le fu notificata, e di avere addotto che al preventivo andavano aggiunti altri costi; in particolare fr. 53'900.-- per le "impiantistiche" dell'amministrazione cantonale già in fase di esecuzione e fr. 98'525.-- per sistemare gli spazi commerciali. Con queste aggiunte l'importo determinante supererebbe il limite di 2 milioni; ammonterebbe a fr. 2'066'164.--, senza considerare una maggiorazione del 5 % per eventuali cambiamenti, e si avvicinerebbe quindi ai 2.1 milioni indicati nell'offerta. La ricorrente afferma che la sentenza cantonale ignora questa sua presa di posizione, non la menziona neppure. Dalla correzione a mano della data del timbro di notificazione deduce che il Tribunale cantonale amministrativo non si è "dato la pena di leggere e integrare quello scritto" nella motivazione, ma lo avrebbe semplicemente allegato alla sentenza già pronta per la spedizione.
4.
Le allegazioni contenute nelle osservazioni del 1° ottobre 2014, con le relative prove, riguardavano le cifre che a mente della ricorrente andavano considerate nel calcolo dell'importo d'opera determinante per valutare l'adempimento del criterio di idoneità particolare posto come condizione di partecipazione alla gara. Esse erano indubbiamente rilevanti, ovvero suscettibili di influire sulla decisione. Se pertanto, come sostiene la ricorrente, il Tribunale cantonale amministrativo le avesse ignorate, potrebbe effettivamente avere violato la garanzia minima del diritto di essere sentiti offerta dall'<ref-law> (la ricorrente non si prevale di disposizioni specifiche del diritto cantonale o intercantonale). La norma costituzionale esige infatti, tra l'altro, che il giudice apprezzi le prove rilevanti e ne dia atto nella motivazione (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 183; <ref-ruling> consid. 3.3 pag. 445).
In realtà, tuttavia, il Tribunale cantonale amministrativo non ha potuto prendere in considerazione lo scritto inviatogli il 1° ottobre 2014 dalla ricorrente poiché esso è giunto a destinazione troppo tardi; il 2 ottobre 2014 attesta il timbro "esibito" apposto sul documento, mentre la sentenza porta la data del 1° ottobre 2014 ed è quindi stata presa già quel giorno. Poco importa ch'essa sia stata notificata alle parti soltanto il 2 ottobre 2014 e che tale data sia stata corretta a mano.
Sotto questo profilo la censura di violazione del diritto di essere sentiti è pertanto infondata. Il vizio sta altrove.
5.
La ricorrente ricorda con ragione che in forza dell'<ref-law> le parti hanno il diritto di prendere conoscenza di tutte le argomentazioni sottoposte al tribunale e di determinarsi su di esse, a prescindere dal fatto che contengano o no elementi di fatto o diritto nuovi e siano atte a influenzare il giudizio. Ogni allegazione o prova prodotta va portata a conoscenza delle parti, affinché esse possano decidere se usufruire o no della possibilità di prendere posizione; questa decisione non spetta al giudice (139 I 189 consid. 3.2 pag. 191; <ref-ruling> consid. 4.3.2 pag. 469). Secondo la giurisprudenza recente questo diritto è dato anche quando un atto è notificato solo per conoscenza, senza che sia nel contempo assegnato un termine per replicare o prendere posizione. Ci si deve tuttavia aspettare che la parte che intende esprimersi lo faccia, o chieda perlomeno che le sia assegnato un termine per farlo, senza indugi, sennò si ritiene che vi abbia rinunciato. La prassi del Tribunale federale considera che la rinuncia non possa essere presunta prima che siano trascorsi almeno dieci giorni dalla notificazione (sentenza 6B_1181-1186/2013 del 13 giugno 2014 con i numerosi rinvii).
La decisione impugnata menziona il complemento d'istruzione trasmesso dal Patriziato di Y._ e ne riassume il contenuto. La ricorrente afferma che l'informazione le è stata "semplicemente notificata" il 22 settembre 2014. In effetti sul retro del documento è stampata la data del 22 settembre 2014 con la scritta a mano "intimato posta A". L'invio è perciò giunto a destinazione al più presto il 23 settembre 2014 e il termine a disposizione della ricorrente per un'eventuale presa di posizione ha iniziato a correre il giorno successivo. La sentenza cantonale, come detto, è stata emessa il 1° ottobre 2014, quando erano trascorsi solo otto giorni. I giudici cantonali si sono pertanto pronunciati in un momento in cui, secondo la giurisprudenza citata, dovevano ancora aspettarsi che la ricorrente prendesse posizione sulle informazioni date dal Patriziato di Y._, come avvenne effettivamente il medesimo giorno.
6.
Ne viene che la decisione impugnata lede il diritto di essere sentiti (<ref-law>). Vista la natura formale del diritto, il ricorso va accolto indipendentemente dalla fondatezza delle critiche di merito (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 197). La sentenza impugnata è annullata e la causa rinviata al Tribunale cantonale amministrativo per nuovo giudizio.
Dal momento che il Comune di X._ e la B._ SA non hanno presentato domande di giudizio e che l'accoglimento del ricorso è da ricondurre a un vizio procedurale della sentenza cantonale, non si prelevano spese (art. 66 cpv. 1 e 4 LTF) e l'indennità per ripetibili a favore della ricorrente è posta a carico dello Stato (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata. La causa è rinviata al Tribunale cantonale amministrativo per nuovo giudizio.
2.
Non si percepiscono spese giudiziarie. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 2'500.-- di ripetibili per la sede federale.
3.
Comunicazione alle parti, al Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a2129c77-dacb-4c26-98e1-ed85e622729d', 'afd571cf-f681-4f28-a44b-0fdf723958b5', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '23007401-e043-411c-a069-fe52e5bad57a', '56d330ac-b081-406d-980d-ee0a9f803b43', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0d886d2d-cfe6-427d-af34-d1006319c60c | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft Berlin führt ein Ermittlungsverfahren gegen X._ wegen Verletzung der Unterhaltspflicht. Mit Rechtshilfeersuchen vom 28. Dezember 2010 gelangte sie an die Schweiz.
Mit Schlussverfügung vom 31. Mai 2011 entsprach die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau dem Rechtshilfeersuchen und ordnete die Herausgabe von Beweismitteln an die ersuchende Behörde an.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 3. August 2011 ab.
B. Am 5. September 2011 reichte X._ beim Bundesstrafgericht Beschwerde gegen dessen Entscheid ein mit dem sinngemässen Antrag, dieser sei aufzuheben.
Am 20. September 2011 übermittelte das Bundesstrafgericht die Beschwerde zuständigkeitshalber dem Bundesgericht. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer scheint die Beschwerdefrist von 10 Tagen gemäss <ref-law> verpasst zu haben. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da auf die Beschwerde jedenfalls aus folgendem Grund nicht eingetreten werden kann.
Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde nur zulässig, wenn er unter anderem eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein besonders bedeutender Fall nach <ref-law> vorliegt, so muss der Beschwerdeführer gemäss <ref-law> ausführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb hier ein besonders bedeutender Fall nach <ref-law> gegeben sein soll. Das ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Die Beschwerde genügt damit den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht.
Da dies offensichtlich ist, ist gemäss <ref-law> der Abteilungspräsident als Einzelrichter zum Entscheid befugt (Abs. 1 lit. b) und beschränkt sich dessen Begründung auf eine kurze Angabe des Unzulässigkeitsgrunds (Abs. 3).
2. Auf die Beschwerde kann danach nicht eingetreten werden.
Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, dem Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, und dem Bundesamt für Justiz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. September 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d8954e1-93b5-4767-9727-cd98cde98951 | 2,006 | de | Sachverhalt:
A. Der Präsident 3 des Bezirksgerichts Baden verurteilte am 21. Dezember 2004 X._ und Y._ wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Art. 38 Abs. 1 LG i.V.m. Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 1 LV) zu Bussen von 300 Franken.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 21. November 2005 die von den beiden Gebüssten erhobene Berufung ab.
B. X._ und Y._ führen staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der Ersteren beantragen sie die Aufhebung des Urteils des Obergerichts, mit der Letzteren zudem ihre Freisprechung.
C. Das Obergericht hat unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement haben auf Vernehmlassungen verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Nichtigkeitsbeschwerde
1. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise (siehe Art. 275 Abs. 5 BStP) vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu beurteilen. Denn es ergibt sich, dass mehrere in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgeworfene Fragen bundesrechtlich unerheblich sind.
Soweit die Beschwerdeführer beantragen, sie seien freizusprechen, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. Hält der Kassationshof die Beschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt er den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (Art. 277ter Abs. 1 BStP).
2. Der so genannte "Schenkkreis", an welchem die Beschwerdeführer teilnahmen, spielt sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Prinzip wie folgt ab (siehe angefochtenes Urteil S. 6). Am "Schenkkreis" sind 15 Personen beteiligt. Das erste, äusserste Segment besteht aus acht neu hinzugekommenen Personen, das zweite aus vier, das dritte aus zwei Personen und im innersten Segment, d.h. im Zentrum, befindet sich eine Person. Die acht Personen des äussersten Segments zahlen ("schenken") der zentralen Person einen bestimmten Geldbetrag, im konkreten Fall je Fr. 7'500.--. Die zentrale Person erhält somit insgesamt Fr. 60'000.--, was unter Berücksichtigung des allenfalls von ihr in der Vergangenheit selbst an die damals zentrale Person geleisteten Betrags von Fr. 7'500.-- einen Gewinn von Fr. 52'500.-- ergibt. Die "beschenkte" Person verlässt nach der "Schenkung" den Kreis, worauf sich dieser in zwei neue "Schenkkreise" zu sieben Personen aufteilt. Diese sieben Personen rücken in den neu gebildeten "Schenkkreisen" um je ein Segment in Richtung Zentrum vor. Die beiden neuen "Schenkkreise" müssen nun je acht Personen finden, welche das erste, äusserste Segment besetzen und zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages, vorliegend von je Fr. 7'500.--, an die zentralen Personen der beiden neuen Kreise bereit sind, und so fort. Es ist im Übrigen möglich, dass eine Position statt nur von einer Person von zwei Personen besetzt wird, so dass sich im äussersten Segment maximal 16 und im Zentrum zwei Personen befinden; entsprechend teilen sich diese Personen den Einsatz und den Gewinn.
3. 3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (LG; SR 935.51) sind die Lotterien verboten. Als Lotterie gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 LG jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Das Gesetz sieht gewisse Beschränkungen des Lotterieverbots (Art. 2 LG betreffend Tombolas) und Ausnahmen vom Lotterieverbot (Art. 3 LG betreffend die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien) vor. Wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt, wird mit Haft oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft (Art. 38 Abs. 1 LG). Das Einlegen in eine Lotterie ist straffrei (Art. 38 Abs. 2 LG).
Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) hatte auf eine Definition des Lotteriebegriffs verzichtet, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterien in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (Sten.Bull. 1921 S S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. 1922 N S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg "lotterieähnliche Unternehmungen" den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 1).
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Nach Art. 43 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LV; SR 935.511) sind den Lotterien gleichgestellt
- -:-
- -:-
- 1. alle Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplex-System) zur Anwendung kommt.
Eine solche Veranstaltung liegt vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen;
- 2. Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann, und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt;
- 3. die Aufstellung und der Betrieb von Verkaufs- sowie von Spielapparaten, die weder Geld noch geldvertretende Gegenstände abgeben, sofern es wesentlich vom Zufall abhängt, ob der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Aussicht gestellte Gewinn anfällt oder von welcher Art oder von welchem Wert er ist.
Das Lotteriegesetz definiert den Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung nicht und nennt auch keine Beispiele. Die Auslegung des Begriffs hat sich am Lotteriebegriff, wie er in Art. 1 Abs. 2 LG definiert wird, zu orientieren. Der Richter muss nicht nur prüfen, ob die von ihm zu beurteilende Veranstaltung die Merkmale einer vom Bundesrat einer Lotterie gleichgestellten Unternehmung gemäss Art. 43 LV aufweist, sondern auch, ob die Veranstaltung einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ähnlich ist (<ref-ruling> E. 2b).
3.2 Lotterien im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG sind mithin Veranstaltungen, bei welchen dem Teilnehmer (1.) gegen Leistung eines Einsatzes (2.) ein Gewinn in Aussicht gestellt wird, über den (3.) planmässig (4.) durch ein auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG sind Veranstaltungen, welche dieses oder jenes Merkmal der Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art und Weise wie die Lotterien aufweisen. Dabei ist für die Abgrenzung das Kriterium des Zufalls massgebend. Denn in Bezug auf die übrigen Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu Letzterer siehe ausführlich <ref-ruling> E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen beziehungsweise Abstufungen nicht möglich; sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei den Lotterien gemäss Art. 1 Abs. 2 LG ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG neben anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche Rolle zukommt (<ref-ruling> E. 2c mit Hinweisen auf die Lehre).
4. 4.1 Die einem "Schenkkreis" neu beitretenden (acht) Teilnehmer, welche das äusserste Segment besetzen, haben einen Geldbetrag an die Person zu leisten, welche sich im Zentrum des Kreises befindet. Hiefür steht ihnen die Chance auf einen höheren Geldbetrag und somit auf einen Gewinn in Aussicht. Diese Gewinnchance ist eine "andere Leistung" im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV. Die Teilnehmer können diese Gewinnchance nur realisieren, wenn es ihnen gelingt, weitere Personen zur Teilnahme am "Schenkkreis" und somit zur Zahlung eines Geldbetrags, mithin "zum Abschluss gleicher Geschäfte" im Sinne der zitierten Bestimmung, "zu veranlassen", wodurch sie ein Segment vorrücken und schliesslich allenfalls ins Zentrum eines Kreises gelangen können.
Den neu hinzukommenden Teilnehmern eines "Schenkkreises" steht somit gegen Leistung eines Einsatzes ein Gewinn in Aussicht. Ob diese neuen Teilnehmer den Gewinn erzielen, hängt bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick auch wesentlich vom Zufall ab. Denn die neu hinzugekommenen acht Personen erhalten - bei einem "Schenkkreis" von 15 Personen mit einem aus acht Personen bestehenden äussersten Segment - den Gewinn erst, wenn (16 + 32 + 64) 112 weitere Teilnehmer angeworben worden sind und bezahlt haben (siehe angefochtenes Urteil S. 10).
Den neu hinzukommenden Teilnehmern eines "Schenkkreises" steht somit gegen Leistung eines Einsatzes ein Gewinn in Aussicht. Ob diese neuen Teilnehmer den Gewinn erzielen, hängt bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick auch wesentlich vom Zufall ab. Denn die neu hinzugekommenen acht Personen erhalten - bei einem "Schenkkreis" von 15 Personen mit einem aus acht Personen bestehenden äussersten Segment - den Gewinn erst, wenn (16 + 32 + 64) 112 weitere Teilnehmer angeworben worden sind und bezahlt haben (siehe angefochtenes Urteil S. 10).
4.2 4.2.1 Das Lotterie-Merkmal der Planmässigkeit muss auch bei der lotterieähnlichen Unternehmung erfüllt sein. Die Planmässigkeit ist das entscheidende Kriterium, um die Lotterien und die lotterieähnlichen Unternehmungen vom Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes zu unterscheiden (<ref-ruling> E. 5 S. 31 ff., insbesondere E. 5b). Glücksspiele im Sinne des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (SBG; SR 935.52) sind gemäss der - im Vergleich zum alten Recht (Art. 2 Abs. 2 aSBG) unveränderten - gesetzlichen Definition Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (<ref-law>). Eine Veranstaltung, bei welcher über den Gewinn nicht planmässig entschieden wird, ist keine Lotterie beziehungsweise lotterieähnliche Unternehmung, sondern allenfalls ein Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes.
Planmässigkeit im Sinne des Lotteriegesetzes liegt vor, wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (<ref-ruling> E. 5a; <ref-ruling> E. 2c, 225 E. 2d). Bei einer Veranstaltung nach dem Schneeballsystem trägt der Veranstalter schon nach der Konzeption einer solchen Unternehmung kein Spielrisiko. Dieses tragen allein die Teilnehmer, denen es gelingen muss, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen (<ref-ruling> E. 2d). Diese Teilnehmer sind die Gegenpartei des Veranstalters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV.
4.2.2 Die erste Instanz hat erwogen, dass es beim vorliegend zu beurteilenden "Schenkkreis" keinen eigentlichen Veranstalter und somit auch keine Gegenpartei des Veranstalters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 LV gibt. Es gebe einzig Personen, welche Interessenten über das System informieren beziehungsweise durch die Veranstaltung führen. Als eigentliche Veranstalter könnten diese Personen jedoch nicht bezeichnet werden. Der "Schenkkreis" erfülle aber ansonsten sämtliche Merkmale einer lotterieähnlichen Unternehmung beziehungsweise eines Schneeballsystems. Daher falle er trotz des Fehlens eines Veranstalters unter Art. 43 Ziff. 1 LV. Die erste Instanz hat in diesem Zusammenhang auch auf den Zweck des Lotteriegesetzes hingewiesen, der darin bestehe, Personen vor unnötigem Geldausgeben bei solchen Veranstaltungen zu schützen (erstinstanzliches Urteil S. 8/9).
Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, dass es bei "Schenkkreisen" der hier zu beurteilenden Art durchaus einen Veranstalter gibt. Ein hoher Organisationsgrad sei nicht erforderlich. Es sei nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer 1 im konkreten Fall durch seine Erläuterungen und Instruktionen als konkreter "Veranstalter" aufgetreten sei. Es könne zudem kein Zweifel darüber bestehen, dass das Schenkkreisprinzip in dieser Form und mit den dargelegten "Spielregeln" einmal von jemandem habe definiert und initiiert werden müssen. In diesem Sinne liege beim "Schenkkreis" eine planmässige Veranstaltung vor, in welcher die Erstveranstalter jegliches Risiko für sich ausgeschlossen hätten, indem sie sich beim Start in die Mittelpositionen des "Schenkkreises" gesetzt hätten (angefochtenes Urteil S. 8 f.).
4.2.3 Als Veranstalter sind die - vorliegend sieben - Personen anzusehen, die, ohne Leistung eines Einsatzes, quasi als Gründungsmitglieder einen "Schenkkreis" begründen, dessen Zweck darin besteht, weitere Personen zum Beitritt durch Zahlung eines Einsatzes zu veranlassen. Gegenpartei des Veranstalters sind die Personen, welche dem "Schenkkreis" beitreten und den Einsatz leisten.
Die neu beigetretenen Teilnehmer, die einen Einsatz geleistet haben, sind in besonderem Masse - mehr noch als die Gründungsmitglieder, die keinen Einsatz geleistet haben - an der Anwerbung von weiteren Teilnehmern interessiert. Sie werden aber dadurch, dass sie sich um weitere Teilnehmer bemühen, nicht ihrerseits auch zu Veranstaltern. Sie bleiben vielmehr nach wie vor Teilnehmer am Spiel. Denn gemäss den Spielregeln ist es gerade ihre Aufgabe, weitere Teilnehmer zu finden, da sie nur unter dieser Voraussetzung den gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht stehenden Gewinn erzielen können. Die Gründungsmitglieder eines "Schenkkreises", die keinen Einsatz geleistet haben, sind allerdings ebenfalls am Spiel beteiligt, weil auch ihnen ein Gewinn in Aussicht steht. Sie können aber, da sie keinen Einsatz geleistet haben, nur gewinnen, nicht verlieren. Die Gründungsmitglieder haben mithin im Unterschied zu den neu hinzugekommenen Teilnehmern des "Schenkkreises" kein Verlustrisiko. Sie stehen zudem, obschon sie keinen Einsatz geleistet haben, nach der Anlage des Spiels dem Zentrum und damit der Erlangung des in Aussicht stehenden Gewinns näher als die neu hinzugekommenen Mitglieder, die einen Einsatz geleistet haben.
Sind aus einem neu gegründeten "Schenkkreis" mit sieben Gründungsmitgliedern nach drei Teilungsvorgängen acht Kreise entstanden, so sind in diesen acht Kreisen allerdings keine Gründungsmitglieder mehr beteiligt, sondern nur noch jeweils 15 Teilnehmer vereinigt, die alle einen Einsatz geleistet haben. Ab dieser Phase des Geschehens, die in der Praxis allerdings nur selten erreicht werden dürfte, sind mithin in den einzelnen "Schenkkreisen" keine Personen mehr vertreten, die als Veranstalter angesehen werden können.
4.2.4 In Anbetracht dieser Besonderheiten sind "Schenkkreise" der vorliegenden Art im Grenzbereich zwischen lotterieähnlichen Unternehmungen gemäss Art. 56 Abs. 2 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV und Glücksspielen nach <ref-law> anzusiedeln. Eine Lösung in dem Sinne, "Schenkkreise", an denen noch Gründungsmitglieder, die keinen Einsatz geleistet haben, beteiligt sind, als lotterieähnliche Unternehmungen und "Schenkkreise", an denen nur noch Teilnehmer, die einen Einsatz geleistet haben, mitwirken, als Glücksspiele zu qualifizieren, ist schon aus Gründen der Praktikabilität abzulehnen, unter anderem deshalb, weil die Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, etwa das vorliegend in Betracht fallende Organisieren von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken (<ref-law>), im Unterschied zu den Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz in Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht verfolgt werden (siehe <ref-law>). Sachgerecht ist vielmehr die Lösung, "Schenkkreise" der vorliegenden Art in allen Phasen des Geschehens rechtlich gleich, und zwar als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV zu qualifizieren.
Entscheidend hiefür ist, dass bei "Schenkkreisen" der vorliegenden Art im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 LV das Schneeballsystem zur Anwendung kommt. Schon der historische Gesetzgeber sah gerade in Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem lotterieähnliche Unternehmungen. In seinem Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend die bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens von 1913 wies Ernst Blumenstein auf den "auch in der Schweiz bekannt gewordenen Warenverkauf nach dem Hydra-, Schneeballen- oder Lawinensystem" hin. Er hielt eine prinzipielle Gleichstellung solcher Systeme mit den gewöhnlichen Lotterien hinsichtlich Verbot und Überwachung mit Rücksicht auf den Zweck des Lotteriegesetzes für unbedingt notwendig (siehe zum Ganzen <ref-ruling> E. 2d). Mit Rücksicht auf die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers und den Zweckgedanken der Lotteriegesetzgebung sind Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem zur Anwendung kommt, als lotterieähnliche Unternehmungen zu qualifizieren. Dies gilt auch für Veranstaltungen, bei denen nicht deutlich im Sinne der erläuternden Umschreibung in Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV zwischen einem Veranstalter und einer Gegenpartei des Veranstalters unterschieden werden kann. Als lotterieähnliche Unternehmung ist daher auch eine Veranstaltung anzusehen, bei der nach den Spielregeln gegen Leistung eines bestimmten Einsatzes ein bestimmter Gewinn in der Höhe eines mehrfachen Betrags in Aussicht steht, der nur erlangt werden kann, wenn es gelingt, weitere Personen zur Leistung von Einsätzen zu veranlassen.
"Schenkkreise" der vorliegenden Art sind demnach als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV zu qualifizieren. Sie sind somit den Bestimmungen des Lotteriegesetzes unterworfen, mithin auch der Strafbestimmung von Art. 38 LG.
4.3 Was die Beschwerdeführer gegen die Qualifizierung des "Schenkkreises" als lotterieähnliche Unternehmung vorbringen, geht an der Sache vorbei. Es ist rechtlich unerheblich, bei welchen Naturvölkern in welchen Ländern aus welchen Gründen die Idee von "Schenkkreisen" entstanden ist, welche Personen heute in der Schweiz an "Schenkkreisen" der vorliegenden Art teilnehmen und wozu die Gewinne verwendet werden. Rechtlich unerheblich ist auch, als was die Teilnehmer die als "Schenkungen" bezeichneten Zahlungen subjektiv empfinden. Rechtlich entscheidend ist allein, dass die Teilnehmer die Beiträge offenkundig nur in der Hoffnung leisten, später ihrerseits eine Zahlung im mehrfachen (vorliegend achtfachen) Betrag zu erhalten, was voraussetzt, dass weitere Teilnehmer in einer im Laufe des Geschehens rasch ansteigenden Vielzahl gefunden werden, die eine Zahlung erbringen. Wenn es den Beteiligten, wie die Beschwerdeführer behaupten, tatsächlich um Schenkungen aus sozialen und solidarischen Überlegungen ginge, so wäre hiefür das Konstrukt von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art offensichtlich nicht erforderlich.
5. 5.1 Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Nach Art. 38 Abs. 2 LG ist das Einlegen in eine Lotterie straffrei. Gemäss Art. 4 LG ("Verbotene Handlungen") sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie untersagt. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Art. 4 und Art. 38 LG sind offensichtlich auf die eigentlichen Lotterien zugeschnitten. Welche Verhaltensweisen im Einzelnen bei den lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und bei den Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen, die sich in ihrer Anlage von den Lotterien in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden, strafbar sind, wird im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt.
5. 5.1 Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Nach Art. 38 Abs. 2 LG ist das Einlegen in eine Lotterie straffrei. Gemäss Art. 4 LG ("Verbotene Handlungen") sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie untersagt. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Art. 4 und Art. 38 LG sind offensichtlich auf die eigentlichen Lotterien zugeschnitten. Welche Verhaltensweisen im Einzelnen bei den lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und bei den Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen, die sich in ihrer Anlage von den Lotterien in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden, strafbar sind, wird im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt.
5.2 5.2.1 Die Gründung eines "Schenkkreises", dessen Zweck darin besteht, weitere Personen zum Beitritt durch Zahlung eines Einsatzes zu veranlassen, ist der Ausgabe einer Lotterie im Sinne von Art. 4 Satz 1 und Art. 38 Abs. 1 LG gleichzustellen und daher in Anwendung von Art. 56 Abs. 2 LG gemäss Art. 38 Abs. 1 LG strafbar.
5.2.2 Strafbar ist gemäss Art. 56 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 LG auch die Durchführung einer lotterieähnlichen Unternehmung, worunter nach Art. 4 Satz 2 LG alle Handlungen fallen, die dem Zweck einer solchen Veranstaltung dienen. In Berücksichtigung der in Art. 4 Satz 2 LG betreffend die Lotterien im Einzelnen genannten Durchführungshandlungen macht sich somit etwa strafbar, wer das Bestehen eines "Schenkkreises" bekannt macht oder wer einer bestimmten Person den Beitritt zu einem "Schenkkreis" durch Leistung eines Einsatzes anbietet oder empfiehlt. Durchführungshandlungen können nicht nur von den Mitgliedern des "Schenkkreises", sondern auch von Drittpersonen vorgenommen werden, die ihm nicht angehören.
5.2.3 Die Leistung eines Einsatzes zwecks Beitritts in einen "Schenkkreis" ist hingegen als solche, für sich allein, keine Durchführungshandlung. Allerdings wurde in <ref-ruling> entschieden, dass der Teilnehmer einer Kettenbriefaktion, welcher die im Spielplan vorgesehenen Handlungen vornimmt, nicht Einleger ist, sondern an der Durchführung der verbotenen Lotterie mitwirkt und als selbständiger Täter strafbar ist. In jenem Fall hatte der Beschuldigte nicht bloss einen Kettenbrief zum Preis von Fr. 10.-- erworben, sondern auch dem an erster Stelle genannten Teilnehmer Fr. 10.-- bezahlt, den Kettenbrief beim Unternehmer unter gleichzeitiger Bezahlung von Fr. 10.-- gegen drei neue Briefe eingelöst und diese in der Folge an drei neue Teilnehmer weiterverkauft (zitierter BGE S. 250/251), wodurch er sich offensichtlich nicht nur auf das Einlegen in eine lotterieähnliche Unternehmung beschränkt, sondern an deren Durchführung mitgewirkt hatte. Aus <ref-ruling> ergibt sich nicht, dass in einem Fall der vorliegend zu beurteilenden Art der Erwerb der Mitgliedschaft in einem "Schenkkreis" durch Leistung eines Einsatzes schon für sich allein nicht bloss als Einlegen, sondern als Mitwirkung an der Durchführung der lotterieähnlichen Unternehmung zu betrachten ist. Das Lotteriegesetz enthält keinen Straftatbestand der "Teilnahme" an einer Lotterie, sondern unterscheidet zwischen der strafbaren Ausgabe und Durchführung einer Lotterie einerseits und dem straffreien Einlegen in eine Lotterie andererseits. Wer Lose einer verbotenen Lotterie anbietet oder verkauft, erfüllt den Tatbestand. Wer solche Lose kauft, ist hingegen nicht strafbar, obschon auch der Loskauf offensichtlich dem Lotteriezweck dient und die Lotterie nur dank der notwendigen Teilnahme des Loskäufers gelingen kann.
Das Lotteriegesetz enthält in Bezug auf die lotterieähnlichen Unternehmungen keine speziellen Strafbestimmungen, sondern verweist - durch Art. 56 Abs. 2 LG - auf Art. 38 LG, der allerdings auf die Lotterien zugeschnitten ist. Dies ist unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> (Legalitätsprinzip) nicht unproblematisch, zumal sich die lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und die Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von den Lotterien unterscheiden. Daher ist Art. 38 Abs. 1 LG in Bezug auf die lotterieähnlichen Unternehmungen jedenfalls nicht extensiv auszulegen, indem schon jede "Teilnahme" an einer solchen Unternehmung eo ipso als strafbar erachtet wird.
Die Leistung eines Einsatzes zwecks Beitritts in einen "Schenkkreis" ist dem Kauf eines Loses bei einer Lotterie, mithin dem Einlegen in eine Lotterie, gleichzustellen und daher als solche gemäss Art. 38 Abs. 2 i.V.m. Art. 56 Abs. 2 LG nicht strafbar.
5.3 Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer 1 an den Sitzungen vom 17. September und vom 8. Oktober 2003 die Teilnehmer des "Schenkkreises" begrüsste, über den Ablauf orientierte, auf die strafrechtliche Problematik hinwies und seine Meinung dazu erläuterte (angefochtenes Urteil S. 13 E. 5.2). Nach der Auffassung der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer 1 daher als Teilnehmer des "Schenkkreises" zu betrachten, und zwar unabhängig davon, ob er sich im konkreten Fall als Einleger beteiligt habe. Auch bei einem "Schenkkreis" der vorliegenden Art sei eine bescheidene, kleine Organisation erforderlich; zumindest hätten ein Raum gemietet und die potentiellen Teilnehmer über das Datum des "Schenkkreises" orientiert werden müssen. Die Behauptung des Beschwerdeführers 1, dass solche "Schenkkreise" völlig selbständig und ohne jegliche Organisation abliefen, entbehre jeder Realität. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer 1 eine massgebende organisatorische Rolle übernommen. Daher sei er unabhängig davon, ob er sich selber mit einem Einsatz am "Schenkkreis" beteiligt habe, der Teilnahme am "Schenkkreis" und somit der Verletzung von Art. 38 LG schuldig zu sprechen (angefochtenes Urteil S. 13 E. 5.2).
Ob der Beschwerdeführer 1 einen Einsatz leistete, was die Vorinstanz offen liess, ist unerheblich, da die Leistung eines Einsatzes als solche gemäss Art. 38 Abs. 2 i.V.m. Art. 56 Abs. 2 LG straffrei ist (siehe E. 5.2.3 hievor).
Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob der Beschwerdeführer 1 deshalb allenfalls keinen Einsatz leistete, weil er zu den Gründungsmitgliedern des "Schenkkreises" gehörte. Sollte der Beschwerdeführer 1 ein Gründungsmitglied gewesen sein, so hätte er den Tatbestand von Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 Abs. 2 LG und Art. 43 Ziff. 1 LV durch "Ausgabe" einer lotterieähnlichen Unternehmung erfüllt (siehe E. 5.2.1 hievor). Wie es sich damit vorliegend in tatsächlicher Hinsicht verhält, kann dahingestellt bleiben.
Die festgestellten Handlungen des Beschwerdeführers 1 dienten offenkundig dazu, potentielle Interessenten zur Leistung eines Einsatzes zu veranlassen. Sie sind mithin dem Zweck der lotterieähnlichen Unternehmung dienende Handlungen und somit Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 und Art. 56 Abs. 2 LG. Solche Durchführungshandlungen können, wie dargelegt, bei einem "Schenkkreis" nicht nur die Gründungsmitglieder und die später hinzugekommenen Teilnehmer vornehmen, sondern auch Drittpersonen, welche dem "Schenkkreis" nicht angehören.
Der Beschwerdeführer 1 hat somit durch die festgestellten Handlungen den Tatbestand der Durchführung einer lotterieähnlichen Unternehmung (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 und Art. 56 Abs. 2 LG sowie Art. 43 Ziff. 1 LV) erfüllt, selbst wenn davon auszugehen wäre, dass er weder einen Einsatz geleistet hatte noch Gründungsmitglied des "Schenkkreises" war.
5.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz gestand der Beschwerdeführer 2 an der Verhandlung ein, dass er sich einige Wochen zuvor für einen "halben Platz" eingeschrieben und damit einen Einsatz von Fr. 3'750.-- geleistet habe. Nach der Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer 2 somit am "Schenkkreis" teilgenommen, weshalb er der Verletzung des Lotteriegesetzes schuldig zu sprechen sei (angefochtenes Urteil S. 13 f. E. 5.3).
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Leistung eines Einsatzes ist dem Einlegen in eine Lotterie gleichzustellen und daher gemäss Art. 38 Abs. 2 i.V.m. Art. 56 Abs. 2 LG straffrei (siehe E. 5.2.3 hievor). Die Vorinstanz stellt nicht fest, dass der Beschwerdeführer 2 über die Leistung eines Einsatzes hinaus, wodurch er dem "Schenkkreis" beigetreten ist, irgendwelche Handlungen vorgenommen habe, die als Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 LG qualifiziert werden könnten.
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit in Bezug auf den Beschwerdeführer 1 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Betreffend den Beschwerdeführer 2 ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
II. Staatsrechtliche Beschwerde
7. Da in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 die Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben wird, ist die staatsrechtliche Beschwerde insoweit gegenstandslos geworden.
8. 8.1 In der staatsrechtlichen Beschwerde werden unter Berufung auf allerlei verfassungsmässige Rechte und verfassungsrechtliche Grundsätze - Menschenwürde (<ref-law>), Rechtsgleichheit (<ref-law>), Willkürverbot (<ref-law>), Meinungs- und Informationsfreiheit (<ref-law>), Medienfreiheit (<ref-law>), Versammlungsfreiheit (<ref-law>) und Vereinigungsfreiheit (<ref-law>) etc. - im Wesentlichen dieselben Einwände wie in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragen (siehe E. 4.3 hievor). Diese Einwände betreffen Fragen, die rechtlich unerheblich sind. Daher ist darauf auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten.
8.2 Inwiefern die Verurteilung des Beschwerdeführers 1 wegen des Verhaltens eines angeblich in den "Schenkkreis" eingeschleusten V-Mannes der Polizei bzw. wegen eines angeblich unkorrekten Verhaltens von Polizeibeamten bei einer Razzia gegen Verfassungsrecht verstosse, wird in der Beschwerde nicht substantiiert dargelegt. Auf die Beschwerde ist daher auch insoweit nicht einzutreten.
8.3 Die weiteren Rügen, dass ein "Schenkkreis" der vorliegenden Art die Merkmale einer lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 LV nicht erfüllt und die Lotterieverordnung insoweit im Widerspruch zum - ohnehin ebenfalls veralteten - Lotteriegesetz steht, betreffen Fragen des eidgenössischen Rechts, die im Verfahren der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) nicht zu prüfen sind. Es kann auf die vorstehenden Erwägungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verwiesen werden.
III. Kosten
9. Die Beschwerdeführer haben zum einem in einer gemeinsamen Eingabe eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und zum andern in einer gemeinsamen Eingabe staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
9.1 Der Beschwerdeführer 1 unterliegt in beiden Verfahren und hat daher die Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 Satz 1 BStP, Art. 156 Abs. 1 OG).
9.2 Der Beschwerdeführer 2 obsiegt im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, wodurch die ihn betreffende staatsrechtliche Beschwerde gegenstandslos wird. Er hat daher keine Kosten zu tragen, und es ist ihm im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen (Art. 278 Abs. 3 Satz 1 BStP). Bei deren Bemessung ist zu berücksichtigen, dass die Nichtigkeitsbeschwerde insoweit nicht aus den darin genannten Gründen, sondern allein deshalb gutgeheissen wird, weil die im angefochtenen Urteil einzig festgestellte Handlung des Beschwerdeführers 2 keine im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG tatbestandsmässige Handlung ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird in Bezug auf den Beschwerdeführer 1 abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, insoweit aufgehoben.
3. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit den Beschwerdeführer 1 betreffend, nicht eingetreten.
4. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit den Beschwerdeführer 2 betreffend, als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
5. Der Beschwerdeführer 1 hat für beide Verfahren eine Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- zu zahlen.
6. Dem Beschwerdeführer 2 wird eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
7. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['45a29adc-9996-432f-b864-92cec5f57a98', '3f4272b7-4a43-4b23-a4c4-5df3d18e3e24', 'b2a9764d-5115-4db0-86ca-19f5afa01402', '3f4272b7-4a43-4b23-a4c4-5df3d18e3e24', 'b2a9764d-5115-4db0-86ca-19f5afa01402', 'b2a9764d-5115-4db0-86ca-19f5afa01402', '45a29adc-9996-432f-b864-92cec5f57a98', '3f4272b7-4a43-4b23-a4c4-5df3d18e3e24', '3f4272b7-4a43-4b23-a4c4-5df3d18e3e24', '15080489-c993-4ff9-bce5-7e59c687000e', '15080489-c993-4ff9-bce5-7e59c687000e'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0d895839-ba98-4e15-9b3a-7cb7a6920301 | 2,011 | fr | Faits:
A. Par arrêt du 22 janvier 2010, la Cour correctionnelle sans jury du canton de Genève a condamné A.X._ à 30 mois de peine privative de liberté prononcée sans sursis à raison de 12 mois. Statuant sur les prétentions civiles, elle a condamné A.X._ à payer à C.Y._ et à D.Y._ la somme de 586'837 fr., avec intérêts. La cour a en outre ordonné la restitution aux parties civiles d'avoirs déposés dans deux établissements bancaires au nom de A.X._ et de B.X._.
B. Les faits à l'origine de cette condamnation sont en substance les suivants.
B.a En avril 2004, A.X._ a proposé à E._, administrateur de sociétés qui souhaitaient lever des fonds pour un projet d'investissement, d'obtenir une garantie bancaire de 10 millions $ puis une garantie supplémentaire du même montant. Il a expliqué qu'il était en mesure de fournir ces garanties, qu'il avait de bonnes relations avec le milieu bancaire et qu'il avait déjà effectué de telles démarches pour d'autres clients. Sachant qu'il lui était impossible d'obtenir ces garanties bancaires, il a spéculé sur l'absence de contrôle de la part de E._ et des sociétés qu'il représentait, lesquelles n'avaient ni les moyens ni les connaissances nécessaires pour vérifier ses affirmations. A.X._ a ainsi amené les sociétés en question à verser sur le compte de sa société K._ Ltd, auprès de l'UBS, les montants de 250'000 $ puis 70'000 $.
B.b De la même manière, A.X._ a expliqué a F._ et à G._ qu'il était en mesure de fournir des garanties bancaires. Dans ce contexte, il leur a remis de faux documents concernant une garantie bancaire de 30 millions EUR émise par la banque M._ en Turquie. Après avoir expliqué fallacieusement à G._ qu'il avait des problèmes avec cette banque, il a déterminé celui-ci, en date du 24 avril 2008, à conclure, au nom de L._ SA, un contrat avec la société N._ Sàrl, qui était entre les mains de A.X._, et un avocat américain, qui devait intervenir en qualité de tiers séquestre. Le 1er mai 2008, G._ a ainsi versé sur le compte de l'avocat en question les sommes de 750'000 et 37'500 EUR que lui avaient confiées C.Y._ et D.Y._ pour des investissements. A.X._ savait que les démarches qu'il proposait pour obtenir la garantie bancaire n'aboutiraient pas. F._ et G._ ont allégué avoir cru que le fait que les sommes soient versées sur le compte séquestre de l'avocat était suffisant pour protéger l'argent de leurs clients. A.X._ est parvenu, peut-être avec le concours de l'avocat, à faire transférer les fonds des époux Y._ à sa société et à des tiers.
C. Par arrêt du 11 juin 2010, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi interjeté par A.X._ contre ce jugement.
D. A.X._ forme un recours en matière pénale contre l'arrêt de la Cour de cassation. Il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et subsidiairement à sa libération des fins de la poursuite pénale dirigée contre lui.
Il sollicite en outre la restitution de l'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. En premier lieu le recourant se prévaut des art. 6 par. 3 let. d CEDH ainsi que 9 Cst. Il soutient que la décision attaquée est arbitraire et viole le droit à un procès équitable, en particulier le droit de faire interroger un témoin, au motif qu'il n'a pas été confronté avec E._.
Conformément à l'art. 6 par. 3 let. d CEDH, tout accusé a le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge. Ce droit ne s'applique pas seulement s'agissant de témoins au sens strict du terme, mais à l'encontre de toute personne qui fait des déclarations à charge. Il s'agit d'un des aspects du droit à un procès équitable institué à l'art. 6 par. 1 CEDH. Cette garantie exclut qu'un jugement pénal soit fondé sur les déclarations de témoins sans qu'une occasion appropriée et suffisante soit au moins une fois offerte au prévenu de mettre ces témoignages en doute et d'interroger les témoins (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 480; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les références citées). Ce droit n'est toutefois absolu que lorsque le témoignage litigieux est déterminant, savoir lorsqu'il constitue la seule preuve ou pour le moins une preuve essentielle (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 481; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 154 et les arrêts cités). Les éléments de preuve doivent en principe être produits en présence de l'accusé lors d'une audience publique, en vue d'un débat contradictoire (<ref-ruling> consid. 6b p. 132). Il n'est toutefois pas exclu de prendre en compte des dépositions recueillies durant la phase de l'enquête, pour autant que l'accusé ait disposé d'une occasion adéquate et suffisante de contester ces témoignages à charge et d'en interroger ou d'en faire interroger les auteurs (<ref-ruling> consid. 6b p. 132 s. et les arrêts cités). L'accusé ne peut en principe exercer qu'une seule fois le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge (<ref-ruling> consid. 6c/ee p. 136 et les arrêts cités). Dans sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme s'emploie à rechercher si la procédure examinée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, revêt un caractère équitable (cf. arrêt de la CourEDH du 9 juin 1998 dans la cause Teixeira de Castro c. Portugal, Recueil des arrêts et décisions 1998, p. 1451, § 34).
En l'espèce, l'autorité cantonale relève que les déclarations de E._ ont été confirmées en audience par un témoin. Elle mentionne par ailleurs qu'un autre témoin, entendu lors de l'audience de jugement, a confirmé avoir rencontré le recourant avec des clients qui voulaient construire des maisons en Afrique et à qui ce dernier avait proposé des garanties bancaires en échange de versements de 250'000 $ et de 70'000 $. Par ailleurs, il ressort des constatations de l'autorité cantonale que le recourant lui-même a admis avoir eu des contacts avec E._ et avoir signé des contrats entre une société qui lui appartenait et une autre représentée par ce dernier, dont le but était d'obtenir des garanties bancaires. Le recourant a en outre admis avoir perçu 250'000 $ mais a déclaré ne pas se souvenir des 70'000 $. Les contrats en question ont été versés au dossier.
Le recourant fait valoir que l'un des témoins évoqués par l'autorité cantonale est l'inspecteur qui a recueilli la déclaration initiale faite à la police, de sorte que son témoignage ne saurait combler l'absence de confrontation. Il en irait de même du second témoin car celui-ci aurait dit avoir vu le plaignant à Genève à l'époque où ce dernier était convoqué, sans s'y rendre, chez le juge d'instruction. Le recourant prétend en outre, au demeurant sans aucune motivation, que ses propres aveux ne réparent pas l'absence de confrontation. Enfin, il prétend que le fait que E._ ne se soit pas soucié du sort de sa plainte et ne se soit pas présenté à l'audience devait inspirer des doutes quant à sa culpabilité.
Le recourant reprend les différents éléments de preuve retenus par l'autorité cantonale et soutient qu'aucun d'eux ne permet de suppléer l'absence de confrontation avec le plaignant. Il ne remet toutefois en question la crédibilité d'aucun d'eux et notamment ne dit pas pour quelles raisons ses propres déclarations ne seraient pas conformes à la vérité. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir violé le droit du recourant à un procès équitable en n'écartant pas la déposition du plaignant. En effet, celle-ci corroborée par des témoignages, documents et même les déclarations du recourant lui-même ne constitue ni la seule preuve ni même une preuve essentielle et ne constitue dès lors pas un élément déterminant au sens rappelé plus haut. Ce grief est donc mal fondé.
2. Le recourant reproche par ailleurs à l'autorité cantonale d'avoir apprécié de manière arbitraire certains faits à l'origine de sa condamnation.
Il y a lieu de relever en premier lieu que la recevabilité de ce grief apparaît douteuse. Le recourant mentionne lui-même (mémoire, p. 6, ch. 2, 1er §) que la cour cantonale a qualifié d'appellatoire l'argumentation qui lui a été présentée à ce propos. En effet, l'arrêt attaqué (p. 14, ch. 4 i. f.), après avoir examiné les rôles des différents intervenants, relève que l'argumentation développée devant l'autorité cantonale à ce propos a un caractère appellatoire et est dès lors irrecevable. Il apparaît ainsi fondé sur une double motivation. Dès lors, conformément à la jurisprudence relative à l'<ref-law>, le recourant devait, sous peine d'irrecevabilité, montrer que chacune des motivations est contraire au droit (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 s.), faute de quoi l'une d'elles subsiste, suffisant à elle seule à fonder la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1b). Au demeurant, le grief apparaît de toute manière mal fondé pour la raison suivante.
Une décision, respectivement une appréciation, ne peut être qualifiée d'arbitraire que si elle s'avère manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148 et les arrêts cités), ce qui, sous peine d'irrecevabilité, doit être démontré dans le recours conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
Le recourant soutient que les rôles des divers intervenants n'ont pas été établis avec suffisamment de clarté pour pouvoir établir dans les faits si G._ et F._ ont ou non été dupes du comportement de A.X._ dans l'hypothèse où celui-ci aurait été astucieux. Il prétend que le rôle de G._ a été décrit de manière manifestement contraire aux faits et au dossier et qu'il en est de même de celui joué par F._.
Le recourant se réfère d'une part à des constatations selon lesquelles G._ a contacté C.Y._ pour demander le transfert d'une somme d'argent vers le compte de L._ SA et d'autre part à un document (pièce n° 50'288 jointe dans la fourre jaune) qu'il décrit comme une lettre aux parties civiles comportant une suite de faux prétextes que G._ aurait justifiée par le fait qu'il s'agissait à tout prix d'éviter d'aller de l'avant. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, ces éléments ne sont pas suffisants pour faire apparaître les constatations de l'autorité cantonale comme arbitraires. Il en va de même de l'argumentation présentée au sujet du rôle de F._.
Par ailleurs, l'éventuel manque des constatations de fait nécessaires pour déterminer si les actes incriminés sont à qualifier d'escroquerie au sens de l'<ref-law> ne peut faire l'objet d'un grief séparé mais sera, dans la mesure où il influe sur le sort de celui-ci, à examiner dans le cadre du grief tiré de la violation de cette disposition.
3. Le recourant soutient en outre que l'arrêt attaqué viole l'<ref-law>.
Aux termes de cette disposition, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
En l'espèce, la cour cantonale note que les personnes dupées et celles dont les intérêts pécuniaires sont lésées ne sont pas les mêmes. Elle relève que l'autorité de première instance a retenu que A.X._ avait astucieusement trompé F._ et G._ alors que le patrimoine lésé est celui des époux Y._, qui l'avaient confié à ces derniers. Elle considère que le recourant a établi un édifice de mensonges en prétendant qu'il avait d'excellentes relations bancaires et qu'il pouvait obtenir des garanties bancaires, faisant même usage de documents comprenant de fausses garanties, et admet que la condition de l'astuce est ainsi réalisée.
Le recourant ne conteste pas que le patrimoine atteint par l'infraction puisse être celui d'une personne autre que la dupe. Il soutient en revanche que G._ ne pouvait être à la fois victime d'une astuce de la part de A.X._ et en commettre une à l'égard des époux Y._. Il ne remet pas non plus en question le fait que dans un cas d'escroquerie triangulaire l'infraction n'est réalisée que si la dupe bénéficie d'un pouvoir de disposition sur ce bien, étant précisé qu'une compétence de fait suffit, un pouvoir de disposer juridiquement n'étant pas requis (<ref-ruling> consid. 3a p. 117), mais il allègue que ce pouvoir de disposition ne peut résulter d'une infraction en cours de commission. Selon lui, le préjudice causé au patrimoine des époux Y._ résulte du comportement de G._, qui a été sanctionné par une ordonnance de condamnation.
3.1 Le recourant remet en premier lieu en question l'existence d'une erreur, sous l'influence de laquelle aurait agi la dupe.
Déterminer ce que l'auteur d'une infraction sait et en particulier l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2d p. 56 et les arrêts cités). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que le recourant avait induit F._ et G._ en erreur en leur remettant de faux documents relatifs à une garantie bancaire (arrêt attaqué, p. 6, let. k). Cette constatation lie le Tribunal fédéral (<ref-law>), de sorte que le recourant ne peut pas contester que les intéressés se soient trouvés sous l'empire d'une erreur.
A juste titre, le recourant ne conteste pas que l'on puisse lui imputer une tromperie astucieuse dès lors qu'il a, selon les constatations de l'arrêt attaqué, eu recours à un édifice de mensonges et fait usage de documents falsifiés (voir <ref-ruling> consid. 4.4.3 p. 264 et les arrêts cités).
Le recourant semble soutenir que sa condamnation pour escroquerie est incompatible avec celle des dupes qui ont été reconnues coupables d'abus de confiance. L'autorité de céans, qui n'a pas à connaître de cette dernière condamnation, ne saurait se prononcer à son propos et doit se limiter à examiner si les éléments constitutifs de l'infraction contestée par le présent recours, savoir l'escroquerie, sont réalisés. L'autorité cantonale a admis que l'erreur générée par la tromperie du recourant avait déterminé G._ à verser sur le compte d'un avocat américain, qui intervenait comme tiers séquestre, la somme de 785'000 $, qui lui avaient été confiés par les époux Y._ pour effectuer des investissements (arrêt attaqué, consid. 4 p. 14). Dans ces circonstances, G._, qui disposait pour le moins d'une compétence de fait de disposer des fonds qui lui avaient été confiés par les époux Y._ en vue de placements, les a fait créditer sur le compte de l'avocat américain, d'où ils ont été transférés sur d'autres comptes à la demande du recourant avec pour conséquence que les époux Y._ n'ont pas pu rentrer en possession de leurs fonds. Cela suffit pour admettre que G._ a commis un acte préjudiciable aux intérêts des époux Y._, qui ont de ce fait subi un dommage, lequel se trouve en relation de causalité avec la tromperie astucieuse imputée au recourant. Sa condamnation pour escroquerie ne viole dès lors pas le droit fédéral.
4. Le recourant reproche, enfin, à l'autorité cantonale une appréciation arbitraire des conclusions civiles. Dans son argumentation, le recourant se plaint du déroulement du procès en première instance, sans toutefois soulever de griefs spécifiques à ce propos. Il n'apparaît au demeurant pas qu'il l'aurait fait valablement devant l'autorité cantonale et il ne montre pas, par une motivation satisfaisant aux exigences de l'<ref-law>, en quoi l'arrêt de dernière instance cantonale serait arbitraire sur ce point. Ce grief est donc irrecevable.
5. Vu l'issue de la procédure, les frais doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 30 mars 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière:
Schneider Paquier-Boinay | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'abc6fe65-d212-433c-9e1e-c017b150d55b', '1a61dcdb-0de5-4a9d-89a3-328cbe6536a5', '84dcd427-959b-4216-b52b-978cc4780f4a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0d89e7d9-5238-4c36-8aa3-a008e0d30d85 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
E._ (geboren 1956) arbeitete seit September 1979 bei der Genossenschaft Migros als Bereichsleiter Gastronomie. Im Dezember 2008 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen in beruflicher und medizinischer Hinsicht und beruflichen Massnahmen (Arbeitstraining, Arbeitsversuch in der Küche des Altersheims X._) holte die IV-Stelle des Kantons Zürich bei Dr. med. An B._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, ein psychiatrisches Gutachten vom 30. November 2010 ein. Mit Vorbescheid vom 31. Januar 2011 stellte sie die Zusprache einer Viertelsrente ab 1. Juni 2011 in Aussicht und wies den Versicherten im Sinne seiner Schadenminderungspflicht an, eine Psychotherapie zu besuchen. Nach erfolgtem Einwand sprach sie ihm mit Verfügung vom 16. Mai 2011 ab 1. Juni 2011 eine Viertelsrente zu.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, nachdem es E._ unter Androhung einer reformatio in peius Gelegenheit zur Stellungnahme zur möglichen Schlechterstellung und zum Beschwerderückzug gegeben hatte, mit Entscheid vom 14. November 2012 ab und hob die Verfügung der IV-Stelle vom 16. Mai 2011 auf mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer keinen Rentenanspruch hat.
C.
E._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei das Verfahren an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses nach Einholung eines psychiatrischen Obergutachtens einen Einkommensvergleich durchführe und über seinen Rentenanspruch neu entscheide.
Die IV-Stelle und Migros-Pensionskasse schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2.
1.2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> und <ref-law>). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Beschwerde führende Person genau darzulegen. Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.2 [nicht publ. in: <ref-ruling>]).
Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1 und 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.1).
1.2.2. Einem ärztlichen Bericht kommt Beweiswert zu, wenn er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, wenn die Beschreibung der medizinischen Situation und Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen begründet sind (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Der Arzt muss über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen (Urteil 9C_736/2009 vom 26. Januar 2010 E. 2.1). Untersuchungsberichte regionaler ärztlicher Dienste können, sofern sie diesen Anforderungen genügen, einen vergleichbaren Beweiswert wie ein Gutachten haben (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 219; <ref-ruling> E. 3.3.2 S. 257; Urteil 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 5.1.2).
1.2.3. Dem Sachgericht steht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.4 mit Hinweisen S. 5). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweis S. 246).
2.
2.1. Das kantonale Gericht stellte nach eingehender Würdigung der medizinischen Unterlagen entscheidend auf das psychiatrische Gutachten der Dr. med. B._ vom 30. November 2010 ab. Darin stelle die Gutachterin folgende Diagnosen: Erneute Anpassungsstörung mit Neurasthenie und Regressionstendenzen (ICD-10:F43.23) bei anhaltender, bzw. wiederkehrender, psychosozialer Belastungssituation in der beruflichen Identifizierung sowie im familiären Umfeld (ICD-10:Z56.5/Z56.0; Z63.7; Z59) und neurotisch-negativistische Persönlichkeitsstruktur mit akzentuierten, narzisstischen, histrionischen und passiv-agressiven Persönlichkeitszügen (ICD-10:Z73.1) mit habitueller, chronischer, multipler psychosomatischer Störung (ICD-10:F45.0), dissoziativen Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen (ICD-10:F44.6) sowie Tinnitus (ICD-10:F45.8). Die Vorinstanz hielt fest, das psychiatrische Gutachten von Dr. med. B._ vom 30. November 2010 erfülle grundsätzlich sämtliche Anforderungen an ein beweistaugliches Gutachten. Im Gutachten werde dem Beschwerdeführer für die angestammte Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit und für eine behinderungsangepasste Tätigkeit zunächst eine 50%ige und spätestens nach sechs Monaten eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Da der Beschwerdeführer weder an einer relevanten Komorbidität leide noch Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die habituelle, chronische, multiple psychosomatische Störung, die dissoziativen Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen oder der Tinnitus ausnahmsweise nicht überwindbar sein sollen, hätten auch diese Diagnosen keine invalidisierende Wirkung. Hierbei gelte es zu beachten, dass auch die Gutachterin darauf hingewiesen habe, dass die IV-Relevanz der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufgrund des rein reaktiven Charakters der psychischen Störung und in Abwesenheit einer krankheitswerten Persönlichkeitsstörung, bei vorwiegend Störungen aus dem somatoformen Bereich, ohne schwere psychiatrische Komorbidität, fraglich sei. Das psychiatrische Gutachten der Dr. med. B._ bilde zwar eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage, doch gehe aus ihrem Gutachten aus rechtlicher Sicht kein invalidisierender Gesundheitsschaden hervor. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zum Schluss, dass der Beschwerdeführer aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht nicht in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Die angefochtene Verfügung der IV-Stelle vom 16. Mai 2011 sei deshalb aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keinen Rentenanspruch habe.
2.2. Im Lichte der eingangs erwähnten Beweisregeln und Grundsätze zur Beweiswürdigung ist die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und die entsprechende Beweiswürdigung nicht mangelhaft im Sinne von <ref-law>. Das kantonale Gericht hat sich mit allen relevanten medizinischen Unterlagen auseinandergesetzt und eingehend begründet, weshalb es in medizinischer Hinsicht auf das psychiatrische Gutachten der Dr. med. B._ vom 30. November 2010 abstellt und weshalb es bei zumutbarer Willensanstrengung von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgeht. Das kantonale Gericht hat sich mit den unterschiedlichen Schätzungen der Arbeitsfähigkeit durch verschiedene Ärzte befasst und ausführlich dargelegt, weshalb kein invalidenversicherungsrechtlich relevanter psychischer Gesundheitsschaden vorliegt. Namentlich hat es die diagnostizierte Anpassungsstörung nicht per se als invalidisierendes psychisches Leiden qualifiziert (Urteile 8C_1055/2010 vom 17. Februar 2011 E. 4.3; 9C_408/2010 E. 4.3 mit Hinweisen; 8C_322/2010 vom 9. August 2010 E. 5.2). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz schlechterdings unhaltbar wären. Soweit er formelle Kritik am psychiatrischen Gutachten der Dr. med. B._ vom 30. November 2010 übt, ist sie unbehelflich. Das Gutachten ist vor Erlass von <ref-ruling> in Auftrag gegeben worden, weshalb die in diesem Entscheid festgehaltenen Mitwirkungsrechte, die sich im Übrigen auf eine interdisziplinäre Begutachtung beziehen, ohnehin nicht zum Tragen kommen konnten. Das kantonale Gericht hat dargelegt, weshalb das psychiatrische Gutachten vom 12. Juli 2011 nichts an Beweiswert eingebüsst hat (<ref-ruling> E. 6 Ingress S. 266; Urteil 9C_495/2012 vom 4. Oktober 2012 E. 2.2). Soweit der Beschwerdeführer inhaltliche Kritik am Gutachten übt und dieses nicht als beweistauglich hält, so trägt er lediglich die eigene Sicht der Dinge vor. Er setzt sich nicht mit den entsprechenden Erwägungen des kantonalen Gerichts auseinander und legt nicht dar, inwiefern die vorinstanzliche Argumentation Bundesrecht verletzt. Insbesondere sind seine Vorbringen nicht geeignet, den vorinstanzlichen Schluss, es liege keine invalidenversicherungsrechtlich relevante Arbeitsunfähigkeit vor, als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Insgesamt zeigt er nicht auf und ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht mehr vertretbar und damit willkürlich ist oder die rechtlichen Schlussfolgerungen Bundesrecht verletzen.
3.
Der Beschwerdeführer beanstandet des Weitern, dass das kantonale Gericht keinen Einkommensvergleich durchgeführt hat. Die Vorinstanz hat es bei der Feststellung bewenden lassen, dass der Beschwerdeführer aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht nicht in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Angesichts des hohen Valideneinkommens und des von der IV-Stelle in der Rentenverfügung vorgenommenen Einkommensvergleichs hätte dazu jedoch Anlass bestanden. Die IV-Stelle ging bei der Bestimmung des Valideneinkommens davon aus, der Beschwerdeführer könnte in seiner angestammten Tätigkeit als Koch in leitender Stellung ein Jahreseinkommen von Fr. 97'802.90 erzielen. Diese Stelle hat der Beschwerdeführer im gegenseitigen Einvernehmen mit dem Arbeitgeber aufgegeben. Hiezu haben gesundheitliche Gründe beigetragen. Die Klinik Y._ hielt im Bericht vom 3. März 2009 fest, dass ab 1. März 2009 voraussichtlich eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe, wobei eine Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz aus gesundheitlichen Gründen nicht befürwortet werden könne. Diese Auffassung wird auch in weiteren ärztlichen Unterlagen vertreten (Dr. med. M._ vom 18. Januar 2009; med. pract. N._ vom 27. März 2009; Gutachten der Dr. med. B._ vom 30. November 2010). Das Invalideneinkommen setzte die IV-Stelle gestützt auf die Tabellenlöhne des Bundesamtes für Statistik (LSE; Anforderungsniveau 4) für das Jahr 2011 auf Fr. 63'990.90 fest, welchen Betrag es um 10 % verringerte, da zusätzlich Zeit- und Termindruck vermieden werden soll. Auf diese Weise ermittelte sie eine Erwerbseinbusse von Fr. 40'211.09 und damit einen Invaliditätsgrad von 41 %. Da die IV-Stelle unter Berücksichtigung des Stellenverlustes einen Einkommensvergleich durchgeführt hat, hätte die Vorinstanz im Rahmen der reformatio in peius im angefochtenen Entscheid auch tatsächliche Feststellungen hiezu treffen, sich damit auseinandersetzen und einen Einkommensvergleich durchführen müssen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. <ref-law>), damit sie unter Beachtung der vollen Zumutbarkeit in der erlernten Tätigkeit als (nicht leitender) Koch den Invaliditätsgrad im Rahmen eines Einkommensvergleichs ermittle und über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu entscheide.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende IV-Stelle hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. November 2012 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der IV-Stelle des Kantons Zürich auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'800.- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Migros-Pensionskasse, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Dezember 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Nussbaumer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '12d023eb-c21d-4ac4-9c9c-7b0936efaf4f', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0d8a0734-226a-4ea2-b244-c02c2e3f4482 | 2,009 | it | Fatti:
A. Il 25 gennaio 2006 il Direttore dell'Ufficio delle scuole comunali del Cantone Ticino ha inviato una lettera intitolata "qualità del lavoro e tempi di terapia" alle logopediste ed ai logopedisti attivi a titolo privato nel Cantone. In tale scritto si segnalava in particolare che per ogni intervento sarebbero di regola stati riconosciuti, in funzione del disturbo diagnosticato, tempi tra i 15 ed i 45 minuti e che valutazioni incomplete e rapporti superficiali non sarebbero stati presi in considerazione per il rilascio o il rinnovo di una garanzia. Secondo la circolare tali misure s'imponevano per poter rispondere in modo adeguato, con i mezzi finanziari a disposizione, alle crescenti richieste di prestazioni. Con scritto del 16 febbraio 2006 la logopedista A._ ha espresso al Direttore dell'Ufficio delle scuole comunali il proprio dissenso e gli ha chiesto di revocare i provvedimenti indicati nella sua lettera. Il giorno seguente il destinatario della missiva ha risposto di non avere l'intenzione di modificare le decisioni adottate.
B. Il 17 novembre 2007 A._ si è rivolta al Direttore del Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport (DECS) domandandogli di annullare la comunicazione del 25 gennaio 2006 oppure di emanare una decisione formale debitamente motivata e con l'indicazione dei rimedi giuridici. Dopo alcuni solleciti, il 24 luglio 2008 il Consigliere di Stato ha risposto che non sarebbero state rilasciate decisioni formali e che l'eventuale inadeguatezza delle decisioni politiche prese sarebbe semmai stata accertata dalle autorità giudiziarie chiamate a pronunciarsi sull'applicazione delle stesse nell'ambito di casi concreti.
Preso atto di tale diniego, l'8 agosto 2008 l'interessata è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo mediante un ricorso per denegata giustizia. Il 23 settembre seguente l'autorità adita ha tuttavia dichiarato irricevibile l'impugnativa ed ha trasmesso gli atti, per competenza, al Consiglio di Stato. Con decisione del 21 ottobre 2008 il Governo ha respinto il ricorso, ritenendo giustificato il rifiuto del Direttore del DECS di esprimersi in merito alla richiesta di annullamento della circolare.
C. Il 9 novembre 2008 A._ ha interposto un ricorso al Tribunale federale con cui chiede di annullare la risoluzione governativa e di ordinare al DECS l'emanazione di una decisione formale in merito alla richiesta del 17 novembre 2007.
Invitati ad esprimersi, il Consiglio di Stato si rimette al giudizio del Tribunale federale, il Dipartimento cantonale dell'educazione, della cultura e dello sport propone la reiezione dell'impugnativa, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non presenta osservazioni. | Diritto:
1. 1.1 Fino al 2007 i trattamenti logopedici oggetto della circolare del 25 gennaio 2006 rientravano nel campo dell'assicurazione per l'invalidità. Quest'ultima assegnava infatti sussidi per provvedimenti di natura pedagogico-terapeutica necessari oltre all'istruzione speciale, tra cui figuravano anche i corsi di ortofonia e la logopedia per assicurati colpiti da gravi difficoltà d'eloquio (cfr. gli art. 8 cpv. 3 lett. c e 19 cpv. 2 lett. c LAI, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2007 [RU 1968 30; RU 1995 1129] nonché gli art. 8 cpv. 4 lett. e, 8ter cpv. 2 lett. a, 9 cpv. 2 lett. a e 10 cpv. 2 lett. a dell'ordinanza del 17 gennaio 1961 sull'assicurazione per l'invalidità [OAI; RS 831.201], pure nel tenore vigente fino al 31 dicembre 2007 [RU 1996 3134]). La nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra la Confederazione e i Cantoni (NPC), entrata in vigore il 1° gennaio 2008 (RU 2007 5817), ha comportato l'abolizione di dette norme e il trasferimento dell'istruzione scolastica speciale, e quindi anche delle terapie logopediche, sotto la competenza esclusiva dei Cantoni, in virtù del nuovo <ref-law> (cfr. il n. II.25 della legge federale del 6 ottobre 2006 che emana e modifica atti legislativi per la NPC [RU 2007 5779, in part. 5809] e il n. I.17 dell'ordinanza del 7 novembre 2007 che adegua il diritto regolamentare alla NPC [RU 2007 5823, in part. 5847]; cfr. anche il Messaggio del 7 settembre 2005 concernente la legislazione esecutiva della NPC, FF 2005 5359, in part. 5536 segg.).
1.2 Questa nuova ripartizione dei compiti si ripercuote di principio anche sulla suddivisione delle cause tra le Corti del Tribunale federale. In effetti le vertenze attinenti a misure logopediche relative a periodi precedenti il 1° gennaio 2008, in quanto cause in materia di assicurazione per l'invalidità, vanno di per sé attribuite alle Corti di diritto sociale (art. 34 lett. a e art. 35 lett. b del regolamento del Tribunale federale, del 20 novembre 2006 [RTF; RS 173.110.131]). Quelle relative a periodi successivi vanno invece considerate come procedimenti in ambito di istruzione e formazione e devono perciò venir trattate dalla II Corte di diritto pubblico (art. 30 cpv. 1 lett. c n. 2 RTF).
La controversia in esame trae origine da una circolare emanata all'inizio del 2006 e verte più specificatamente su un'istanza presentata nel 2007 a cui è stata data risposta nel 2008. Dal profilo temporale la causa si situa perciò a cavallo del 1° gennaio 2008. Essa presenta poi una certa connessione con altri incarti pendenti che vedono coinvolta la stessa logopedista. Tra questi ve ne sono in particolare un paio, di competenza della II Corte di diritto pubblico, che si riferiscono a situazioni concrete in cui le autorità si sono fondate sulla circolare litigiosa (incarti 2C_104/2009 e 2C_105/2009). Come convenuto tra i Presidenti delle Corti interessate, si giustifica pertanto di assegnare anche il procedimento in esame alla II Corte di diritto pubblico, derogando se del caso all'attribuzione regolamentare degli affari (art. 36 cpv. 1 e 2 RTF).
2. 2.1 Il gravame riguarda una causa di diritto pubblico che non ricade sotto le eccezioni dell'<ref-law>, segnatamente sotto l'art. 83 lett. k LTF. Dinanzi al Tribunale federale è quindi di principio esperibile un ricorso in materia di diritto pubblico. La mancanza di precisione nella designazione del mezzo d'impugnazione non comporta alcun pregiudizio per la ricorrente (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 3.1).
2.2 Fino al 27 gennaio 2009 contro le decisioni in materia scolastica emanate dal Consiglio di Stato e riferite all'ambito litigioso non era data la possibilità di insorgere dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo. La decisione impugnata è quindi di ultima istanza cantonale e rispetta l'art. 86 cpv. 1 lett. d LTF (cfr. l'art. 95 della legge cantonale della scuola, del 1° febbraio 1990 [LSc; RL/TI 5.1.1.1], nella versione precedentemente in vigore [BU/TI 1991 287; cfr. anche BU/TI 2009 26]). Il Consiglio di Stato non costituisce però un tribunale cantonale superiore, come invece richiesto dall'<ref-law>. I Cantoni disponevano tuttavia di un termine di due anni dall'entrata in vigore della legge sul Tribunale federale, ovvero fino al 1° gennaio 2009, per adattare le loro legislazioni alle esigenze dell'<ref-law> (<ref-law>; RU 2006 1069). Determinante è la data della decisione impugnata (sentenza 2C_35/2009 del 13 febbraio 2009 consid. 1). Nel caso concreto non è perciò necessario che la procedura cantonale rispetti le condizioni poste dall'<ref-law>.
2.3 La ricorrente è la destinataria del giudizio impugnato e, a prescindere dal fatto che avesse o meno diritto di ottenere una decisione formale in merito alla controversa comunicazione del 25 gennaio 2006, ha in ogni caso un interesse degno di protezione all'annullamento della pronuncia con cui il Consiglio di Stato ha tutelato il rifiuto di dar seguito alla sua richiesta (<ref-law>). Inoltrato in tempo utile (<ref-law>) contro una decisione di natura finale (<ref-law>), il ricorso è quindi di massima ammissibile.
3. Nell'ambito del ricorso interposto dinanzi al Consiglio di Stato la ricorrente ha sostenuto che il rifiuto di emanare una decisione, oppostole dal Direttore del DECS, costituiva un diniego di giustizia formale ai sensi degli <ref-law>, 6 n. 1 CEDU e 10 cpv. 3 Cost./TI (RS 131.229). Elencando le prerogative attribuite al DECS dagli art. 10 e 92 LSc, il Governo cantonale ha tuttavia rilevato che tra queste non figura la facoltà di riformare o annullare, su istanza o d'ufficio, eventuali disposizioni emanate dall'Ufficio delle scuole comunali. Ha pure osservato che il compito di direzione generale della scuola affidato al medesimo dipartimento non implica l'obbligo di rispondere mediante decisione formale a qualsiasi richiesta formulata al di fuori di una specifica procedura prevista dalla legge. In questa sede la ricorrente, dopo ampie considerazioni generali riguardo alla pretesa riduzione dei tempi di terapia riconosciuti, contesta la tesi della mancanza di competenza del DECS, ritenendola arbitraria e quindi lesiva dell'<ref-law> poiché implicherebbe che la direzione di un dipartimento non avrebbe alcuna autorità nei confronti di un'unità amministrativa ad essa subordinata.
4. Conformemente alla giurisprudenza relativa all'<ref-law>, allorquando una decisione si fonda su due o più argomentazioni indipendenti, ciascuna delle quali è sufficiente per determinare l'esito della causa, la parte ricorrente è tenuta a dimostrare che ognuna di queste motivazioni è contraria al diritto, pena l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 6.3; sentenza 2C_25/2008 del 18 giugno 2008 consid. 3.1, in SJ 2008 I 481; cfr. anche <ref-ruling> consid. 3). Nel caso di specie l'insorgente ha contestato uno solo degli argomenti avanzati dall'autorità precedente, senza in particolare sollevare obiezioni riguardo al fatto che la sua richiesta non si inseriva in una procedura definita della legge e che non vi era pertanto alcun obbligo di darvi seguito con una decisione formale. Ci si potrebbe quindi chiedere se il gravame non debba venir dichiarato irricevibile in quanto insufficientemente motivato. Per i motivi esposti nel seguito, la questione può comunque rimanere aperta.
5. 5.1 Secondo l'<ref-law>, in procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative ognuno ha diritto alla parità e equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. Questa garanzia costituzionale risulta tra l'altro violata se un'autorità non si occupa di una domanda che è di per sé competente ad evadere. Un simile comportamento viene definito come diniego di giustizia formale (<ref-ruling> consid. 3b; sentenza 2C_780/2008 del 15 giugno 2009 consid. 2.2). Lo stesso concetto è espresso dall'art. 10 cpv. 3 Cost./TI, che garantisce ad ognuno il diritto di ottenere una decisione entro un termine ragionevole.
Tale diritto presuppone quindi, in primo luogo, che l'autorità adita sia competente a trattare la richiesta che le è stata sottoposta. In secondo luogo occorre però anche che l'istante possa esigere l'emanazione di una decisione. In effetti un'autorità non deve forzatamente agire attraverso un provvedimento formale ogniqualvolta si esprime su temi che rientrano nella propria sfera di competenza. In altri termini non vi è un diritto generale ed illimitato ad ottenere una decisione (<ref-ruling> consid. 3b). Questo diritto sussiste solo se vi è un reale bisogno di tutela giuridica, il quale trova a sua volta origine nell'esistenza di un interesse degno di protezione al controllo di un'ingerenza, che si pretende illecita, da parte dello Stato. Chi è toccato da un provvedimento statale a tal punto che arrischia di essere leso in maniera inammissibile nei suoi diritti fondamentali deve infatti avere la possibilità di domandare alla competente autorità di prima istanza una decisione impugnabile, di regola di accertamento (<ref-ruling> consid. 8.2; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 4b). Questa possibilità è d'altronde generalmente prevista dalle leggi di procedura (cfr. l'<ref-law> [RS 172.021] e l'art. 41 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 [LPAmm; RL/TI 3.3.1.1]). Per converso, chi non può vantare un interesse legittimo ad un accertamento immediato non può pretendere di ottenere una decisione (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, 1997, pag. 207).
5.2 In concreto può effettivamente apparire quantomeno opinabile che la Direzione del DECS non avesse la facoltà di rivedere, e se del caso di annullare, le indicazioni emanate dall'Ufficio delle scuole comunali. Questo Ufficio costituisce infatti una delle unità amministrative interne in cui il Dipartimento ha scelto di strutturarsi per esercitare le proprie prerogative ed è quindi gerarchicamente subordinato alla Direzione del medesimo. All'occorrenza quest'ultima dovrebbe perciò poter trattare direttamente le pratiche di per sé demandate, per questioni organizzative, ai suoi servizi specifici.
5.3 D'altro canto però l'insorgente non risultava toccata in maniera personale, diretta e vincolante dalla comunicazione indirizzatale dall'Ufficio delle scuole comunali il 25 gennaio 2006.
5.3.1 In effetti, come peraltro già esposto anche in precedenti occasioni relative alla ricorrente, il problema dei tempi di terapia riconosciuti riguarda essenzialmente gli assicurati ed il loro diritto di ottenere le misure di istruzione scolastica speciale che erano previste dall'art. 19 vLAI e che, in virtù dell'obbligo transitorio istituito dall'<ref-law>, devono peraltro essere garantite anche dopo l'abrogazione di tale norma (cfr. pure l'<ref-law>). La questione concerne per contro solo indirettamente i logopedisti, che fungono semplicemente da agenti esecutori. Certo, qualora viene ammesso il diritto a provvedimenti di natura pedagogico-terapeutica, chi li dispensa riceve direttamente dallo Stato i sussidi accordati agli assicurati. Tuttavia in caso di decisione negativa gli agenti esecutori possono esigere il pagamento delle proprie prestazioni da parte dei genitori dei pazienti, ai quali incombe allora l'obbligo di assumersi la totalità delle spese di istruzione dei loro figli. L'interesse dei logopedisti al riconoscimento integrale delle prestazioni agli assicurati è pertanto solo indiretto e si limita alla garanzia del versamento dei sussidi al posto del pagamento dei costi di formazione da parte dei genitori (sentenza 9C_62/2007 del 26 settembre 2007 consid. 7.6; sentenza I 224/05 del 29 settembre 2005 consid. 6.2.1).
Le prestazioni individuali previste dall'art. 19 vLAI sono inoltre state instaurate nell'esclusivo interesse degli assicurati, indipendentemente dalla questione di sapere se l'attività degli agenti esecutori sia integralmente coperta dai sussidi versati. Il ruolo dell'assicurazione per l'invalidità, ed ora delle istituzioni cantonali, nell'ambito dei provvedimenti per l'istruzione scolastica speciale si limita infatti all'erogazione di contributi che non devono forzatamente coprire la totalità delle spese effettive (<ref-ruling> consid. 5; 114 V 22 consid. 2d). Non si può pertanto dedurre che il diritto degli assicurati ad ottenere sussidi per l'istruzione scolastica speciale e le condizioni che disciplinano tale pretesa siano in relazione stretta e concreta con l'interesse (economico) di un agente esecutore al finanziamento della sua attività nella misura più ampia possibile attraverso sussidi statali (sentenza 9C_62/2007 del 26 settembre 2007 consid. 7.7; sentenza I 224/05 del 29 settembre 2005 consid. 6.2.2). | Già per questi motivi la ricorrente non poteva perciò esigere l'emanazione di una decisione sulla durata dei tempi di terapia generalmente riconosciuti ai fini della concessione dei sussidi agli assicurati.
5.3.2 A ciò si aggiunga che la controversa lettera dell'Ufficio delle scuole comunali non esprimeva né riportava norme giuridiche generali ed astratte di carattere vincolante, in quanto non si riferiva a regole soggette ad una pubblicazione ufficiale (<ref-ruling> consid. 4b; sentenza 2P.83/2002 del 24 giugno 2003 consid. 2.3; cfr. comunque sentenza 2D_136/2007 del 19 giugno 2008 consid. 3.1). Essa costituiva invece un atto che rientra nella categoria delle cosiddette ordinanze amministrative, al pari, ad esempio, di direttive, istruzioni di servizio o promemoria. Si trattava in effetti di un documento mediante il quale l'autorità amministrativa ha esplicitato l'interpretazione da essa attribuita a determinate disposizioni legali - in concreto essenzialmente la nozione di necessità dei provvedimenti ai sensi degli art. 8 cpv. 1 e cpv. 3 lett. c nonché 19 cpv. 2 lett. c vLAI - al fine di favorirne un'applicazione uniforme. Simili atti non hanno forza di legge e non fondano quindi diritti ed obblighi dei cittadini né vincolano gli amministrati, i tribunali o la stessa amministrazione (<ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 2b). Essi sono eccezionalmente impugnabili mediante ricorso in materia di diritto pubblico soltanto se esplicano effetti esterni che toccano almeno indirettamente la posizione giuridica dei cittadini e se la loro applicazione non è suscettibile di tradursi in decisioni formali contro cui gli interessati potrebbero ricorrere in maniera efficace (<ref-ruling> consd. 4.3; <ref-ruling> consid. 2a; sentenza 2C_218/2007 del 9 ottobre 2007 consid. 1.1, in SJ 2008 I pag. 309). Tale principio si fonda sull'idea che un'eventuale violazione dei diritti costituzionali dei cittadini si realizza di per sé solo al momento in cui una direttiva viene applicata a casi concreti (sentenza 1P.523/2003 del 12 maggio 2004 consid. 2.2.2, non pubbl. in <ref-ruling>, ma in ZBl 105/2004 pag. 437). In tale contesto le istanze di ricorso verificano allora se la direttiva riflette il senso reale del testo di legge e ne possono tener conto nella misura in cui propone un'interpretazione corretta ed adeguata al caso specifico (<ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 2b).
Ne discende che in relazione alla circolare emanata dall'Ufficio delle scuole comunali né l'insorgente né eventualmente i suoi pazienti potevano vantare un reale bisogno di tutela giuridica immediata. In effetti per sua natura tale scritto non imponeva direttamente alcun obbligo né stabiliva prescrizioni vincolanti. Inoltre se le autorità si fossero realmente basate sulle indicazioni contenutevi, la sua congruità avrebbe potuto essere esaminata a titolo pregiudiziale nell'ambito dei relativi casi d'applicazione, come è del resto avvenuto nelle controversie sfociate nelle già menzionate cause 2C_104/2009 e 2C_105/2009. Di conseguenza le autorità dipartimentali non erano tenute a formalizzare il contenuto della circolare mediante una decisione impugnabile ed il rifiuto opposto alla ricorrente non può perciò venir qualificato come un diniego di giustizia formale.
6. L'art. 6 n. 1 CEDU garantisce ad ogni persona il diritto ad ottenere un giudizio da parte di un'autorità giudiziaria, a condizione che la causa riguardi la determinazione di suoi diritti e di suoi doveri di carattere civile oppure la fondatezza di un'accusa penale rivoltale. Nel caso in esame la ricorrente invero non spiega, come invece le incombeva (cfr. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 3.2), perché ed in che misura l'art. 6 n. 1 CEDU sarebbe applicabile alla fattispecie. Ad ogni modo, ed indipendentemente dalla sua eventuale natura civile (cfr. <ref-ruling> consid. 5.2; <ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 2.2), il litigio non concerne tanto la situazione personale dell'insorgente, quanto piuttosto quella dei suoi pazienti (cfr. consid. 5.3.1) e non sembra riguardare la determinazione di diritti, visto che le circolari non hanno effetto obbligatorio (cfr. consid. 5.3.2). Per di più l'art. 6 n. 1 CEDU non conferisce il diritto di impugnare in maniera diretta disposizioni di carattere generale ed astratto, cioè non impone una procedura di controllo astratto delle norme legali, né tantomeno di semplici direttive. Esso si applica in effetti soltanto in situazioni in cui vi sono decisioni vincolanti su contestazioni concrete (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 4.3.1; sentenza 1P.560/1999 del 14 febbraio 2000 consid. 3a). L'insorgente non può perciò appellarsi con successo nemmeno all'art. 6 n. 1 CEDU.
7. In base alle considerazioni che precedono, il gravame, nella misura in cui è ammissibile, deve perciò essere respinto. La tutela della decisione impugnata si estende anche alla conferma delle spese e della tassa di giustizia in sede cantonale, correttamente addebitate secondo soccombenza.
In virtù dello stesso principio l'insorgente è tenuta al pagamento delle spese giudiziarie in questa sede (art. 65 e 66 cpv. 1 LTF). Ella non ne può venir dispensata già perché il gravame era chiaramente privo di probabilità di successo (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alla ricorrente, al Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino nonché all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'ae71c7c7-6be5-4219-92cd-ad7932564206', 'b1229b29-f9c0-44e1-be1e-b43aa826e8fd', '3fd20b71-091d-45d1-adc6-0c830a0944fa', '27a0fa94-db9e-42f4-bb93-3313b65c3afe', 'b1229b29-f9c0-44e1-be1e-b43aa826e8fd', '338d6860-eda0-4796-90b3-5259a46975ad', '76d43777-4cf3-415b-abe8-f2a1079025e0', '4ee13d2a-85ad-47e4-9287-274d46d5a575', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '4ee13d2a-85ad-47e4-9287-274d46d5a575', '77e616d3-7c15-4f29-8f25-88c82092f640', '62c756e2-26d1-493c-8710-629401dca187', '4ee13d2a-85ad-47e4-9287-274d46d5a575', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '5bdd418a-db75-4cd9-bdcf-25a72d2d71f7', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'b69d2b9c-a818-447b-992b-2910a73e3405', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '5bdd418a-db75-4cd9-bdcf-25a72d2d71f7', '5f589af7-e197-4cde-b513-744437138d7f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '990b3f68-2112-464a-ad84-5a2c9913091f', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'f9ebb766-d946-4dcc-9a69-91da4fbd1b70', 'bb8a73c6-bfa7-49df-816b-edd96d31f334', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0d8a44b9-477a-42a8-bc4b-b3eb959e8a1b | 2,015 | de | In Erwägung,
dass die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland gegen A._ ein Verfahren wegen mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis führt;
dass die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland mit Verfügung vom 17. Juni 2015 das Fahrzeug von A._, einen Ford Focus 1.8i, beschlagnahmte;
dass A._ gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 17. Juni 2015 Beschwerde erhob;
dass die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern mit Beschluss vom 5. Oktober 2015 die Beschwerde abwies;
dass A._ gegen den Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen mit Eingabe vom 5. November 2015 (Postaufgabe 6. November 2015) Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht führt, welches davon abgesehen hat, Stellungnahmen einzuholen;
dass der Beschwerdeführer nicht ansatzweise darlegt, inwiefern der angefochtene Beschluss rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde somit den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann;
dass davon abgesehen werden kann, für das bundesgerichtliche Verfahren Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG); | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. November 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | [] |
|
0d8a690a-ede5-419f-9d50-4a9cf19cdb08 | 2,009 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Il 26 novembre 2008, il Presidente della Pretura penale ha dichiarato irricevibile, perché tardivo, il ricorso presentato da A._ contro la decisione della Sezione della circolazione con cui gli veniva inflitta una multa, oltre a tassa e spese di giustizia, per aver posteggiato a un'intersezione.
Con scritto datato 29 novembre 2008, A._ si aggrava al Tribunale federale dichiarando di fare opposizione e contestando l'infrazione rimproveratagli.
Non sono state chieste osservazioni al gravame.
2. Il ricorso in materia penale al Tribunale federale è ammissibile contro le decisioni delle autorità cantonali di ultima istanza (<ref-law>) e può essere presentato per violazione del diritto svizzero ai sensi dell'<ref-law>. Giusta l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso deve contenere le conclusioni e i motivi in cui occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Tenuto conto di questa esigenza di motivazione, il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate e debitamente motivate.
Nella fattispecie, il ricorrente non si confronta minimamente con la sentenza del Presidente della Pretura penale, oggetto di ricorso, e non spiega in alcun modo come e in che misura questa violerebbe il diritto. Carente di motivazione, il ricorso non può che essere dichiarato manifestamente inammissibile. In simili circostanze, la decisione di non entrata nel merito sul ricorso può essere presa mediante la procedura semplificata dell'<ref-law>.
Malgrado questo esito processuale, si rinuncia a porre a carico del ricorrente le spese giudiziarie (<ref-law>). | Per questi motivi, il presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti e al Presidente della Pretura penale. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0d8b75fc-1e63-4d4e-8b91-beb555c6d9f9 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1951 geborene M._ arbeitete seit 1. März 1997 als technischer Leiter bei der Firma Q._ AG in der Schweiz. Am 19. Januar 1998 stürzte er auf vereister Strasse und zog sich eine Distorsion am linken oberen Sprunggelenk (OSG) sowie Prellungen an rechter Hand und Schulter zu. Die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend Winterthur) als zuständiger Unfallversicherer erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Am 7. Januar 1999 wurde im Spital X._, Chirurgische Abteilung, folgende Diagnose gestellt: chronisches unklares Schmerzsyndrom im Bereich der linken Achillessehne mit Mitbeteiligung des Fusses; Status nach lateraler Bandplastik links 1995; Status nach Halswirbelsäulen-Versteifung C5/6 und C6/7 vor ca. 8 Jahren; Status nach Sudeck-Dystrophie im Bereich des rechten Kniegelenks nach Kniegelenksrevision in der Klinik Y._ ca. 1976; Diabetes mellitus; chronisch-venöse Insuffizienz Stadium II beidseits; Status nach Appendicitis perforata. Da der Versicherte an einer schmerzhaften isolierten hinteren Arthrose des linken unteren Sprunggelenks (USG) mit konsekutiver Achillodynie litt, wurde er am 13. April 1999 im Spital Z._ operiert (isolierte hintere USG-Arthrodese mit Schraubenfixation). Mit Verfügung vom 24. November 1999 sprach ihm die Winterthur für die aus dem Unfall vom 19. Januar 1998 folgende Beeinträchtigung des linken Sprunggelenks eine Integritätsentschädigung von 25 % zu, die sie wegen eines krankhaften Vorzustandes um 50 % kürzte. Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. März 2000 ab. Im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall seiner Ehefrau vom 10. November 2000 reichte der Versicherte der Winterthur als ihrem Haftpflichtversicherer Abrechnungen über seine freie Mitarbeit für ihre Firma P._ in Deutschland im Zeitraum vom 11. November 2000 bis 19. November 2001 ein. Danach stellte die Winterthur ihre Leistungen an den Versicherten ein, worauf er ihr keine Abrechnungen mehr einreichte. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2001 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland dem Versicherten ab 1. September 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 70 % eine ganze Invalidenrente zu. Am 9. Januar 2002 beantragte der Versicherte bei der Winterthur die Ausrichtung einer Komplementärrente zur Rente der Invalidenversicherung. Zur Abklärung der Verhältnisse zog die Winterthur diverse Arztberichte sowie die IV-Akten bei. Mit Verfügung vom 6. Juni 2002 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente, da auf Grund der Abrechnungen des Versicherten über seine Tätigkeit für die Firma P._ keine Erwerbsunfähigkeit vorliege. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 2. Dezember 2002 ab.
A. Der 1951 geborene M._ arbeitete seit 1. März 1997 als technischer Leiter bei der Firma Q._ AG in der Schweiz. Am 19. Januar 1998 stürzte er auf vereister Strasse und zog sich eine Distorsion am linken oberen Sprunggelenk (OSG) sowie Prellungen an rechter Hand und Schulter zu. Die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend Winterthur) als zuständiger Unfallversicherer erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Am 7. Januar 1999 wurde im Spital X._, Chirurgische Abteilung, folgende Diagnose gestellt: chronisches unklares Schmerzsyndrom im Bereich der linken Achillessehne mit Mitbeteiligung des Fusses; Status nach lateraler Bandplastik links 1995; Status nach Halswirbelsäulen-Versteifung C5/6 und C6/7 vor ca. 8 Jahren; Status nach Sudeck-Dystrophie im Bereich des rechten Kniegelenks nach Kniegelenksrevision in der Klinik Y._ ca. 1976; Diabetes mellitus; chronisch-venöse Insuffizienz Stadium II beidseits; Status nach Appendicitis perforata. Da der Versicherte an einer schmerzhaften isolierten hinteren Arthrose des linken unteren Sprunggelenks (USG) mit konsekutiver Achillodynie litt, wurde er am 13. April 1999 im Spital Z._ operiert (isolierte hintere USG-Arthrodese mit Schraubenfixation). Mit Verfügung vom 24. November 1999 sprach ihm die Winterthur für die aus dem Unfall vom 19. Januar 1998 folgende Beeinträchtigung des linken Sprunggelenks eine Integritätsentschädigung von 25 % zu, die sie wegen eines krankhaften Vorzustandes um 50 % kürzte. Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. März 2000 ab. Im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall seiner Ehefrau vom 10. November 2000 reichte der Versicherte der Winterthur als ihrem Haftpflichtversicherer Abrechnungen über seine freie Mitarbeit für ihre Firma P._ in Deutschland im Zeitraum vom 11. November 2000 bis 19. November 2001 ein. Danach stellte die Winterthur ihre Leistungen an den Versicherten ein, worauf er ihr keine Abrechnungen mehr einreichte. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2001 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland dem Versicherten ab 1. September 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 70 % eine ganze Invalidenrente zu. Am 9. Januar 2002 beantragte der Versicherte bei der Winterthur die Ausrichtung einer Komplementärrente zur Rente der Invalidenversicherung. Zur Abklärung der Verhältnisse zog die Winterthur diverse Arztberichte sowie die IV-Akten bei. Mit Verfügung vom 6. Juni 2002 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente, da auf Grund der Abrechnungen des Versicherten über seine Tätigkeit für die Firma P._ keine Erwerbsunfähigkeit vorliege. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 2. Dezember 2002 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 26. Mai 2004 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 26. Mai 2004 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihm die Komplementärrente in vollem Umfang zu gewähren; die Winterthur sei aufzufordern, ihm die ausstehenden Beträge (Komplementärrente) samt Zinsen zu überweisen.
Die Winterthur schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Am 19. Oktober 2004 kündigte der Versicherte an, er werde zur Vernehmlassung der Winterthur eine Stellungnahme einreichen, was er jedoch nicht tat. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat richtig erwogen, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar ist (<ref-ruling> Erw. 1.2, 356 Erw. 1).
Im Weiteren hat das kantonale Gericht die Bestimmungen und Grundsätze über die Gewährung von Versicherungsleistungen bei Unfällen (<ref-law>), den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), den für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfall und eingetretenem Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 3.1 und 3.2 mit Hinweisen; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 347 f. Erw. 5.2.2) sowie den Wegfall dieses ursächlichen Zusammenhangs und damit des Leistungsanspruchs der versicherten Person bei Erreichen des status quo sine vel ante sowie die sich dabei stellenden Beweisfragen (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45, 1994 Nr. U 206 S. 328) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen), zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1). Darauf wird verwiesen.
Im Weiteren hat das kantonale Gericht die Bestimmungen und Grundsätze über die Gewährung von Versicherungsleistungen bei Unfällen (<ref-law>), den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), den für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfall und eingetretenem Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 3.1 und 3.2 mit Hinweisen; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 347 f. Erw. 5.2.2) sowie den Wegfall dieses ursächlichen Zusammenhangs und damit des Leistungsanspruchs der versicherten Person bei Erreichen des status quo sine vel ante sowie die sich dabei stellenden Beweisfragen (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45, 1994 Nr. U 206 S. 328) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen), zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1). Darauf wird verwiesen.
2. 2.1 Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
Die dem Eidgenössischen Versicherungsgericht in Leistungsstreitigkeiten zustehende Kognition hat u.a. zur Konsequenz, dass auch neue, erstmals im letztinstanzlichen Verfahren vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zu berücksichtigen sind (BGE 109 I b 248 f. Erw. 3b, 103 I b 196 Erw. 4a, 102 I b 127 Erw. 2a; RKUV 1988 Nr. K 769 S. 244 Erw. 5a). Das (Noven-)Recht, den rechtserheblichen Sachverhalt noch im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht durch neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zu ergänzen, steht allerdings wie jede Rechtsausübung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (<ref-law>). Ein solcher liegt namentlich dann vor, wenn es sich bei den neuen Beweismitteln um so genannte unechte Noven handelt, die vom Beschwerdeführer ohne weiteres bereits im vorinstanzlichen Rechtsmittelverfahren hätten eingebracht werden können und deren verspätete Auflage im letztinstanzlichen Verfahren einzig zum Zweck hat, Vorinstanz und Gegenpartei zu verunmöglichen, zur Rechtserheblichkeit, Beweistauglichkeit und Beweiskraft der neuen Beweismittel bereits im Zuge des erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens Stellung nehmen zu können (Urteil C. vom 28. Dezember 2004 Erw. 2.1, B 86/04, mit Hinweis).
Die dem Eidgenössischen Versicherungsgericht in Leistungsstreitigkeiten zustehende Kognition hat u.a. zur Konsequenz, dass auch neue, erstmals im letztinstanzlichen Verfahren vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zu berücksichtigen sind (BGE 109 I b 248 f. Erw. 3b, 103 I b 196 Erw. 4a, 102 I b 127 Erw. 2a; RKUV 1988 Nr. K 769 S. 244 Erw. 5a). Das (Noven-)Recht, den rechtserheblichen Sachverhalt noch im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht durch neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zu ergänzen, steht allerdings wie jede Rechtsausübung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (<ref-law>). Ein solcher liegt namentlich dann vor, wenn es sich bei den neuen Beweismitteln um so genannte unechte Noven handelt, die vom Beschwerdeführer ohne weiteres bereits im vorinstanzlichen Rechtsmittelverfahren hätten eingebracht werden können und deren verspätete Auflage im letztinstanzlichen Verfahren einzig zum Zweck hat, Vorinstanz und Gegenpartei zu verunmöglichen, zur Rechtserheblichkeit, Beweistauglichkeit und Beweiskraft der neuen Beweismittel bereits im Zuge des erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens Stellung nehmen zu können (Urteil C. vom 28. Dezember 2004 Erw. 2.1, B 86/04, mit Hinweis).
2.2 2.2.1 Im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall seiner Ehefrau vom 10. November 2000 reichte der Versicherte der Winterthur als Haftpflichtversicherer Abrechnungen über seine Tätigkeit für ihre Firma P._ ein. Daraus geht hervor, dass er für diese Firma in der Zeit vom 11. November 2000 bis 19. November 2001 als freier Mitarbeiter 4597,5 Arbeitsstunden (inklusive Zeitaufwand für Auto- und Flugreisen sowie Arztbesuche mit der Ehefrau und 1530,5 Stunden als 100%iger Zuschlag für Überzeitstunden) geleistet hat.
2.2.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde legt der Versicherte einen (nicht unterzeichneten) Kommentar zu diesen Abrechnungen auf, worin er ausführt, dass von den darin aufgeführten 4597,5 Stunden lediglich 1340,75 Stunden auf ihn gefallen seien. Die übrigen Stunden seien von F._ (ehemaliger Mitarbeiter der Q._ AG) und K._ (Cousin) geleistet worden. Zudem sei er von einem 8-Stundentag ausgegangen; alles was darüber liege, sei als 100%iger Zuschlag verrechnet worden. In der Zeitabrechnung seien auch Stunden enthalten, an denen er seine Frau zum Arzt etc. habe transportieren müssen.
Diesen letztinstanzlichen Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die Abrechnungen allesamt unter der Überschrift "M._, ... Abrechnung als freier Mitarbeiter für die Firma P._ ... Arbeitszeiten, Fahrzeiten und KM Abrechnung" erfolgten. Aus den Abrechnungen geht in keiner Weise hervor, dass neben dem Versicherten noch weitere Personen die dort aufgeführten Leistungen erbracht hätten. Im Fax-Schreiben an die Winterthur vom 10. April 2002 legte der Versicherte zwar dar, "dass es meine Firma ist, welche Tätigkeiten für meine Frau ausgeübt hat, und nicht ich, danke". Er gab jedoch nicht an, welche anderen Personen die Leistungen erbracht haben sollen. Auch im vorinstanzlichen Verfahren tat er dies nicht, obwohl er in der dortigen Beschwerde ausführte, die beschriebene Tätigkeit vom 11. November 2000 bis 19. November 2001 habe nicht so stattgefunden, wie von der Winterthur dargestellt. In der vorinstanzlichen Replik führte er lediglich aus, er habe im Betrieb seiner Ehefrau nur in geringem Umfang mitarbeiten können. Nach ihrem Unfall habe er sie allerdings zu ihren geschäftlichen Terminen begleitet, solange sie dies wegen ihren unfallbedingten Einschränkungen benötigt habe. Diese Begleitung könne sicher nicht als eigentliche Arbeitstätigkeit und -fähigkeit gewertet werden.
Wenn der Versicherte erstmals im letztinstanzlichen Rechtsmittelverfahren angibt, welche weiteren Personen in welchem Umfang neben ihm an den Tätigkeiten für die Firma P._ mitbeteiligt gewesen sein sollen, geht daraus klar hervor, dass er mit dieser Art der Prozessführung einzig bezweckte, der Winterthur die Gehörsrechte abzuschneiden oder zu verkürzen und dem kantonalen Gericht die Beweiswürdigung zu verunmöglichen. Dieses Vorgehen stellt ein widersprüchliches sowie zweckwidriges und daher rechtsmissbräuchliches Verhalten dar (vgl. <ref-ruling> Erw. 4 und 120 II 108 Erw. 3c, je mit Hinweisen), das verfahrensrechtlich unbeachtlich bleiben muss (vgl. auch Urteil C. vom 14. Oktober 2004 Erw. 2.2.3, U 66/04).
Wenn der Versicherte erstmals im letztinstanzlichen Rechtsmittelverfahren angibt, welche weiteren Personen in welchem Umfang neben ihm an den Tätigkeiten für die Firma P._ mitbeteiligt gewesen sein sollen, geht daraus klar hervor, dass er mit dieser Art der Prozessführung einzig bezweckte, der Winterthur die Gehörsrechte abzuschneiden oder zu verkürzen und dem kantonalen Gericht die Beweiswürdigung zu verunmöglichen. Dieses Vorgehen stellt ein widersprüchliches sowie zweckwidriges und daher rechtsmissbräuchliches Verhalten dar (vgl. <ref-ruling> Erw. 4 und 120 II 108 Erw. 3c, je mit Hinweisen), das verfahrensrechtlich unbeachtlich bleiben muss (vgl. auch Urteil C. vom 14. Oktober 2004 Erw. 2.2.3, U 66/04).
3. Das kantonale Gericht hat auf Grund der medizinischen Akten und angesichts der vom Beschwerdeführer in der Zeit vom 11. November 2000 bis 19. November 2001 für die Firma P._ ausgeführten Arbeiten zu Recht erkannt, dass der Zustand vor dem Unfall vom 19. Januar 1998 (Status quo ante) erreicht war. Denn die vom Versicherten für diese Firma erbrachten, in seinen Abrechnungen detailliert aufgeführten Leistungen entsprachen der Arbeit eines technischen Leiters, die er vor dem Unfall für die Q._ AG ausgeübt hatte. Gemäss dem von ihm angegebenen zeitlichen Einsatz war er voll arbeitsfähig. Auf die anderslautenden ärztlichen Angaben kann unter diesen Umständen nicht abgestellt werden. Denn die Tätigkeit für die Firma P._ wird in keinem der Arztberichte, die während ihrer Dauer oder danach erstellt wurden, erwähnt. Es muss mithin davon ausgegangen werden, dass die Ärzte ihre Einschätzung in Unkenntnis des Ausmasses der tatsächlichen Arbeitstätigkeit des Versicherten abgegeben haben. Er macht auch nicht geltend, dass er sich bei der Arbeit für die Firma P._ überfordert oder dass sie zu einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geführt hätte. Unbehelflich ist sein Einwand, die Abrechnungen für die Zeit vom 11. November 2000 bis 19. November 2001 beinhalteten auch Stunden, in denen er seine verunfallte Frau zum Arzt etc. habe transportieren müssen. Denn dieser Zeitaufwand betrug laut den Abrechnungen lediglich ca. 50 Stunden.
Im Weiteren hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und dem Diabetes mellitus nicht als überwiegend wahrscheinlich nachgewiesen ist.
Die vorinstanzlich bestätigte Verneinung des Anspruchs auf eine Komplementärrente ist daher rechtens. Weitere Abklärungen in medizinischer Hinsicht erübrigen sich, da hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b; RKUV 2003 Nr. U 473 S. 50 Erw. 3.4). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 24. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0d8e9f93-285a-4724-86f4-b334b33c3317 | 2,000 | fr | A.- a) Le 8 janvier 1990, Marc-Henri Kocher a requis et obtenu de la Banque Migros S.A., succursale de Lausanne, un crédit d'un montant de 25 000 fr. accordé au taux d'intérêt de 11,25 % l'an, remboursable en 48 mensualités de 640 fr. chacune, la première fois le 1er février 1990. En signant le contrat de prêt, l'emprunteur se déclarait en parfaite santé et confirmait disposer de sa capacité totale de travail; il certifiait également avoir reçu un double du contrat accompagné d'un règlement "Crédit privé" et approuver l'ensemble des points de ce règlement.
Il résulte de l'art. 11 dudit règlement que la Banque Migros S.A. traite et gère ses crédits privés en collaboration avec une société affiliée, Mileda, Gesellschaft für Leasing und Privatdarlehen AG (ci-après: Mileda), dont le siège est à Bâle. L'art. 6 du même règlement a la teneur suivante:
"La BANQUE accorde à l'emprunteur la couverture suivante:
a) Couverture pour solde de dette
- en cas de décès de l'emprunteur, lui-même, respective- ment ses héritiers, seront libérés du solde de la
dette.
- en cas d'incapacité de travail totale, suite à une
maladie ou à un accident, la BANQUE libère l'emprun- teur, après un délai d'attente de 30 jours, du paie- ment de la mensualité à concurrence d'un trentième
du montant dû par jour supplémentaire d'incapacité de
travail. Le délai d'attente sera calculé depuis le début
de l'entière incapacité de travail constatée par un mé- decin.
- aucune mensualité déjà versée ne sera remboursée.
... ...
e) Perte de la couverture
Le droit à la libération pour solde de dette ou de men- sualité devient caduc lorsque l'emprunteur
- ne fait parvenir à la BANQUE aucune communication au
plus tard 10 jours après le délai d'attente
- est en retard d'une échéance
- se trouvait, lors du décès ou au début de l'incapacité
de travail, depuis plus de deux mois et sans inter- ruption à l'étranger
- à (sic) lui-même provoqué l'accident, la maladie ou le
décès, ou lorsque ces faits sont en relation avec un
délit ou un crime commis par l'emprunteur, ou lorsqu'ils
sont à imputer à une manie ou à l'ivresse".
L'établissement bancaire précité a fait éditer une brochure publicitaire concernant les crédits privés; sous l'intitulé "protection en cas de difficultés", il y est notamment précisé que "lors d'événements imprévisibles (accident, maladie, infirmité) la BANQUE MIGROS assure les mensualités et vous libère même du solde en cas de décès".
b) Marc-Henri Kocher a appris en mars 1991 qu'il était séropositif dans le diagnostic du sida. Dans le courant de l'année 1992, il a souffert des premiers signes de la maladie.
Victime d'un accident le 21 septembre 1992, il est tombé gravement malade en novembre 1992 en raison d'une blessure à la jambe provoquée par l'accident. Dès le 23 novembre 1992, Marc-Henri Kocher a été totalement incapable de travailler pour une durée indéterminée, comme l'a attesté un praticien dans un certificat du 24 novembre 1992.
Jusqu'en octobre 1992, Marc-Henri Kocher a payé ponctuellement les mensualités du prêt qu'il avait contracté.
Par la suite, ses versements sont devenus irréguliers et il a dû avoir recours à sa mère, Marylène Tintori, pour honorer ses dettes. Le développement de la maladie l'a progressivement empêché de s'occuper de ses affaires. A partir du mois de juin 1993 en tout cas, il a perdu toute autonomie, dépendant alors de l'assistance que lui apportait sa mère.
c) En juillet 1993, Marylène Tintori, qui avait téléphoné à la Banque Migros S.A. après avoir pris connaissance d'un rappel portant sur une somme de 513 fr.20, se vit inviter par celle-ci à régler les mensualités en retard, par 513 fr.20 et 640 fr., pour que son fils puisse être libéré, à bien plaire, du solde des mensualités depuis le mois d'août 1993. Marylène Tintori s'est exécutée le 27 juillet 1993.
C'est à l'occasion de l'appel téléphonique de Marylène Tintori que la Banque Migros S.A. et Mileda ont appris que Marc-Henri Kocher était malade. Le 27 juillet 1993, Mileda a adressé à ce dernier un formulaire intitulé "rapport médical" destiné à être rempli par son médecin traitant. Le 2 août 1993, le Dr Tauxe a ainsi envoyé à Mileda un certificat médical faisant état d'une incapacité de travail de 100 % dès le 23 novembre 1992.
Par lettre du 6 août 1993, Mileda a informé Marc-Henri Kocher qu'il était libéré de ses obligations relatives au prêt en cause. Cela signifiait que la Banque Migros S.A.
et Mileda renonçaient à réclamer le remboursement d'un montant d'environ 4000 fr.
d) Marc-Henri Kocher est décédé du sida le 25 octobre 1993; sa mère est son unique héritière.
En novembre 1993, Marylène Tintori a lu les articles du règlement des crédits privés de la Banque Migros S.A.
Le 15 novembre 1993, elle a sollicité de Mileda la rétrocession d'une partie des mensualités prétendument payées par erreur. Mileda lui a répondu, le 23 novembre 1993, que les conditions posées par le règlement susrappelé pour la libération du paiement des mensualités n'avaient pas été remplies puisque le délai pour annoncer l'incapacité de travail totale était échu le 3 janvier 1993, que la libération accordée l'avait été à bien plaire au vu de la gravité de la maladie dont souffrait Marc-Henri Kocher et que l'art. 6 let. a du règlement ne permettait pas le remboursement des mensualités déjà versées. Il s'en est suivi un nouvel échange de correspondances, où chacune des parties est restée sur ses positions.
Marylène Tintori a fait notifier des poursuites à Mileda les 30 septembre 1994, 29 septembre 1995 et 27 septembre 1996, qui ont été frappées d'opposition totale. Le 29 avril 1997, elle a ouvert action en reconnaissance de dette contre la Banque Migros S.A. et Mileda devant le Tribunal civil du district de Lausanne et a conclu au paiement de 6849 fr.50 plus intérêts à 5% l'an dès le 10 décembre 1992 sur 1920 fr., dès le 6 mai 1993 (échéance moyenne) sur 2560 fr., dès le 27 juillet 1993 sur 513 fr.20 et dès le dépôt de la demande sur 1856 fr.30.
Les défenderesses se sont opposées à la demande.
Par jugement du 23 septembre 1998, le Tribunal de district a rejeté les conclusions de la demande et admis les conclusions libératoires des défenderesses. Retenant que Marc-Henri Kocher et les défenderesses avaient passé un contrat de prêt de consommation au sens des art. 312 ss CO et non un contrat mixte comportant des éléments de contrat d'assurance, le Tribunal de district a considéré que l'emprunteur avait accepté le règlement des crédits privés de la Banque Migros S.A. dont les clauses n'étaient pas ambiguës ni étrangères à un contrat de prêt. Du moment que Marc-Henri Kocher n'avait pas annoncé sa maladie comme le prescrivait le règlement en cause, il n'était pas libéré du versement des mensualités, lesquelles n'avaient donc pas été perçues indûment par les défenderesses.
B.- Saisie d'un recours de la demanderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 6 octobre 1999, l'a rejeté et a confirmé le jugement entrepris.
En substance, les juges cantonaux ont admis que l'art. 6 du règlement des crédits privés de la banque défenderesse ne constitue qu'une clause additionnelle du contrat de prêt conclu le 8 janvier 1990 - sans lequel elle ne se conçoit pas -, qui est de surcroît inhérente au système de prêt pratiqué par les défenderesses. Cette clause n'a ainsi pas le caractère autonome requis pour entraîner l'application de la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (LCA; RS 221. 229.1). La cour cantonale a constaté en outre qu'il n'était pas prouvé qu'en novembre et décembre 1992, Marc-Henri Kocher ait été hors d'état de faire la communication prévue par le règlement, d'autant que, pendant cette période, il a poursuivi le paiement des mensualités. Les juges cantonaux ont encore estimé que l'art. 6 dudit règlement n'était pas de nature à provoquer une erreur, que la clause ne dérogeait pas au système légal des art. 312 ss CO régissant le prêt de consommation et qu'elle n'instaurait pas un régime portant atteinte à la position de l'emprunteur. Enfin, l'art. 6 du règlement en question ne présentait aucun caractère insolite, comme l'a retenu le Tribunal de district aux motifs duquel la Chambre des recours a renvoyé.
C.- Marylène Tintori forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. Soutenant que l'arrêt cantonal est arbitraire (art. 9 Cst.), consacre un déni de justice (art. 29 al. 2 Cst.) et viole les règles de la bonne foi (art. 9 Cst.), la recourante conclut à son annulation, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La requête d'effet suspensif présentée par Marylène Tintori a été rejetée sur la formule d'avance de frais du 13 mars 2000, établie par ordre du Président de la Ie Cour civile.
Les intimées concluent au rejet du recours, alors que l'autorité cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Considérantendroit :
1.- a) Eu égard à la nature cassatoire du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 1d; <ref-ruling> consid. 5), le chef de conclusions tendant au renvoi de la cause est superfétatoire (<ref-ruling> consid. 3c/bb).
b) Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).
L'arrêt rendu par la cour cantonale, qui est final, n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal dans la mesure où la recourante invoque la violation directe d'un droit de rang constitutionnel et l'application arbitraire du droit fédéral dans une cause dont la valeur litigieuse est inférieure à 8000 fr. (art. 46 OJ), de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2, 86 al. 1 et 87 OJ).
La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui rejette ses conclusions en paiement, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été prise en violation de ses droits constitutionnels; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
c) En instance de recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs exposés de manière assez claire et détaillée pour qu'il puisse déterminer quel est le droit constitutionnel dont l'application est en jeu.
Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux. En partant de l'arrêt attaqué, la partie recourante doit indiquer quels sont les droits constitutionnels dont la violation est invoquée et, pour chacun d'eux, expliquer avec précision en quoi consiste la violation; ce n'est qu'à ces conditions qu'il est possible d'entrer en matière (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1b et les références; cf. également <ref-ruling> consid. 2a).
2.- La recourante se prévaut de deux droits constitutionnels des citoyens (art. 9 et 29 al. 2 Cst.). Dans ce cadre, il faut contrôler si la cour cantonale, en rendant sa décision le 6 octobre 1999, a respecté les droits constitutionnels qui étaient alors en vigueur. C'est donc à tort que la recourante s'est référée aux dispositions de la nouvelle Constitution fédérale, qui n'est entrée en vigueur que le 1er janvier 2000. En effet, la cour cantonale n'avait pas à tenir compte de dispositions qui n'étaient pas encore en force, si bien que la recourante ne peut pas lui reprocher de les avoir violées.
Cette erreur reste cependant sans conséquence, puisque les griefs articulés sont suffisamment clairs pour que l'on puisse comprendre quels sont les droits constitutionnels qui auraient été prétendument transgressés.
3.- La recourante prétend essentiellement que la cour cantonale a appliqué arbitrairement des dispositions de droit fédéral.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 4 aCst. , ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a, 129 consid. 5b; <ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 2b).
a) aa) La recourante allègue que la Chambre des recours a considéré arbitrairement que l'art. 6 let. e du règlement des crédits privés de la Banque Migros S.A. n'entrait pas dans le champ d'application de la LCA au motif qu'un des cinq critères caractéristiques de l'opération d'assurance tels qu'ils ont été définis par la jurisprudence et la doctrine ferait en l'occurrence défaut. A l'en croire, l'examen du rapport interne entre les prestations promises par les cocontractants pourrait conduire à soumettre le rapport de droit à cette loi fédérale, quand bien même le critère de l'autonomie de l'opération ne serait pas rempli. De toute manière, l'art. 6 du règlement en question serait rédigé comme un contrat d'assurance, dès l'instant où y seraient définis et le risque assuré, et la couverture, son étendue et sa durée, et la perte de ce droit. Les magistrats vaudois auraient d'ailleurs dû prendre en compte la publicité émise par la Banque Migros S.A., qui mettait l'accent sur la protection octroyée à l'emprunteur "en cas de difficultés". La solution retenue par la cour cantonale aurait pour résultat que plus l'emprunteur serait victime d'un accident ou d'une maladie grave, moins il serait à même de satisfaire aux exigences de l'art. 6 let. e pour être libéré du versement des primes; cette manière de voir serait clairement contraire à l'esprit de protection de la LCA, en particulier de son art. 45. La demanderesse prétend encore que refuser in casu l'application de la LCA contreviendrait à l'esprit du législateur, lequel a entendu protéger celui à qui est octroyé un petit crédit par l'adoption de la loi fédérale sur le crédit à la consommation (LCC; RS 221. 214.1).
bb) Ni la LCA, ni la loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions d'assurance privées (LSA; RS 961. 01) ne donnent une définition de l'assurance.
Pour déterminer les opérations soumises à la surveillance de la Confédération, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 1b; 76 I 362 consid. 3; 58 I 256 consid. 2) a posé que les éléments essentiels de la notion d'assurance sont au nombre de cinq. Ce sont:
a) le risque, b) la prestation de l'assuré (prime tarifaire selon la LCA), c) la prestation de l'assureur, d) le caractère autonome de l'opération, e) la compensation des risques conformément aux données de la
statistique (exploitation selon un plan).
Ces caractéristiques que doit présenter un contrat d'assurance au sens où l'entend la LCA sont approuvées par la doctrine (Hans Roelli/Max Keller, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, tome I, 2e. éd., 1968, p. 13 à 21; Willy Koenig, Der Versicherungsvertrag, Traité de droit privé suisse, VII/2, p. 491 et la note 5; Moritz Kuhn/Pascal Montavon, Droit des assurances privées, p. 91 et la note 2; Bernard Viret, Droit des assurances privées, 3e éd., p. 25; plus réservé sur le critère de la prestation de l'assuré, Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 94 et 185/186).
C'est donc sans le moindre arbitraire que les juges cantonaux se sont référés à ces critères.
cc) Il convient notamment de contrôler si le contrat de prêt signé le 8 janvier 1990 par Marc-Henri Kocher prévoyait que ce dernier versât une prestation pécuniaire en contrepartie de la prise en charge d'un risque par les intimées.
Le montant de la prime est déterminé lors de la conclusion du contrat d'assurance. La prime d'assurance constitue l'un des éléments essentiels d'un tel contrat (Roelli/Keller, op. cit. , p. 17; Viret, op. cit. , p. 112; Kuhn/Montavon, op. cit. , p. 118/119). Maurer (op. cit. , p. 185/186) envisage certes l'hypothèse où la prestation d'assurance est octroyée gratuitement ("geschenkte" Versicherungsverträge), mais il décrit des situations très particulières (jubilé d'une association, contrats d'assurance-accidents conclus par l'assureur avec des filiales d'un client), qui n'ont rien à voir avec la présente cause.
Il n'est pas nécessaire que figure dans le contrat le montant chiffré de la prime. Il suffit que la prime puisse être déterminée objectivement (renvoi à un tarif donné de l'assureur ou à une classe de risques, pourcentage du salaire de l'assuré, part de son chiffre d'affaires, etc.) (Roelli/Keller, op. cit. , p. 17 s. et la note 6; Kuhn/Montavon, op. cit. , p. 119).
En l'espèce, le contrat de prêt litigieux ne spécifie nullement que sur les 11,25 % d'intérêts dus sur le capital à rembourser aux défenderesses, l'emprunteur participe à raison d'un quelconque pourcentage au paiement de primes d'assurance décès et invalidité à la suite d'une maladie ou d'un accident. Le règlement des crédits privés de la Banque Migros S.A. est également muet sur ce point. En l'absence de toute référence à un tarif de primes, il n'est pas possible de déduire d'éléments objectifs la prestation de l'assuré.
Partant, un des éléments essentiels de la notion jurisprudentielle de l'assurance soumise à la LCA fait d'emblée défaut.
dd) Mais il y a plus. Comme l'a retenu sans arbitraire l'autorité cantonale, le rapport d'assurance convenu entre Marc-Henri Kocher et les intimées ne présente pas le caractère d'autonomie exigé par la jurisprudence fédérale.
Le contrat d'assurance fondé sur la LCA peut comprendre des clauses contractuelles relatives à d'autres rapports juridiques. L'autonomie est consacrée lorsque la prise en charge du risque par l'assureur est l'élément essentiel du contrat et ne constitue pas une des modalités ou une clause accessoire d'un contrat principal. C'est le rapport interne entre les diverses prestations promises qui permettra d'en juger (<ref-ruling> consid. 4c et les arrêts cités; cf.
not. Roelli/Keller, op. cit. , p. 20 s.; Kuhn/Montavon, op.
cit. , p. 124 à 126).
In casu, il n'était pas insoutenable d'admettre que, dans l'analyse globale de la convention passée le 8 janvier 1990, l'art. 6 du règlement des crédits privés devait être qualifié de clause additionnelle au contrat de prêt, ce qui exclut l'existence d'un contrat d'assurance au sens de la LCA. De fait, cette clause n'était même pas incorporée à ladite convention. Elle ne constituait qu'une des onze clauses du règlement en cause de la banque défenderesse, lequel était remis à l'emprunteur lors de la conclusion du prêt. Du reste, le développement de la concurrence entre établissements bancaires a eu pour résultat que de tels engagements du prêteur sont devenus usuels dans le domaine des petits crédits, comme la recourante l'admet elle-même dans son acte de recours (ch.
III let. c in fine). Autrement dit, la libération du paiement des primes en cas de décès ou d'invalidité de l'emprunteur n'a pas de caractère autonome.
Quant à la publicité de la Banque Migros S.A., elle est évidemment secondaire par rapport au texte du contrat signé, qui seul exprime les volontés déclarées des parties contractantes.
La recourante invoque en pure perte la LCC, dès lors que cette loi est entrée en vigueur le 1er avril 1994, soit plus de quatre ans après la conclusion du prêt.
Dans ces conditions, le grief d'application arbitraire de la LCA, et singulièrement de son art. 45, tombe à faux
b) aa) La recourante soutient que la cour cantonale n'a arbitrairement pas fait application de l'art. 8 LCD. A son sentiment, il est peu probable que, lors de la signature du prêt, l'emprunteur ait réalisé les restrictions imposées à son droit à la couverture pour solde de dette. Compte tenu en particulier de la publicité émise par la Banque Migros S.A., Marc-Henri Kocher pouvait partir de l'idée qu'il serait pleinement protégé en cas de maladie et d'accident, sans devoir respecter les conditions instaurées par l'art. 6 let. e du règlement des crédits privés.
bb) Aux termes de l'art. 8 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (let. a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie, ou (let. b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat. Selon la jurisprudence, l'exigence de conditions générales qui soient de nature à provoquer une erreur vaut aussi bien dans l'hypothèse prévue à la lettre a que dans celle visée à la lettre b. L'art. 8 LCD n'est ainsi pas applicable lorsque la seule hypothèse de la lettre a ou de la lettre b est réalisée, à l'exclusion de la condition posée préalablement. L'aptitude à induire en erreur peut tenir à la formulation des conditions générales, à leur situation dans le texte ou à leur présentation graphique (<ref-ruling> consid. 5a; arrêt du 5 août 1997 dans la cause 4C.538/1996 consid. 2a, reproduit in: Pra 1998 9 53).
Examiné sous cet angle, il appert que l'art. 6 du règlement des crédits privés de la Banque Migros S.A. n'est pas rédigé de manière ambiguë. Il en ressort clairement que la couverture pour solde de dette de la let. a, accordée à l'emprunteur, après un délai d'attente de trente jours, en cas d'incapacité de travail totale due à une maladie ou à un accident, devient caduque lorsque ce dernier n'adresse aucune communication à la banque au plus tard 40 jours après le début de son entière incapacité de travail attestée par un médecin.
A la lecture de cette clause, il ne peut échapper à l'emprunteur que la libération du paiement des mensualités tombe s'il n'informe pas l'établissement bancaire de son état de santé dans le délai précité. Pour ce qui est de sa localisation, la clause n'est pas de nature à égarer l'emprunteur, du moment qu'elle est située au coeur même du règlement dans sa version française, dont elle représente du reste plus de la moitié du contenu. En ce qui concerne la typographie, la Banque Migros S.A. a mis en évidence, par l'utilisation de caractères gras, tant le titre de la let. a, qui donne le principe de la couverture, que celui de la let. e, qui en décrit les limites.
Il suit de là que la condition préalable posée par l'art. 8 LCD n'est pas réalisée dans le cas présent, si bien que l'art. 6 du règlement des crédits privés de la banque défenderesse ne saurait être assimilé à des conditions commerciales abusives au sens de cette disposition.
Comme les conditions d'application de l'art. 8 LCD ne sont pas remplies, il importe peu, au regard du droit de la concurrence, que Marc-Henri Kocher ait mal compris la clause, au demeurant claire, du règlement en question, dont il a déclaré approuver le contenu en signant le contrat de prêt.
A propos des méthodes de publicité utilisées par la Banque Migros S.A., la recourante n'a jamais prétendu qu'elles étaient déloyales (cf. art. 3 let. b et l LCD).
cc) Il est constaté en fait - et l'arbitraire n'a pas été démontré (art. 90 al. 1 let. b OJ) - que Marc-Henri Kocher était en état en novembre et décembre 1992 de renseigner sur sa santé, comme l'art. 6 let. e du règlement des crédits privés l'exigeait sans ambiguïté. Il n'a toutefois pas donné l'avis requis dans les 40 jours après qu'il a été totalement incapable de travailler. L'arrêt attaqué n'est donc nullement arbitraire dans son résultat lorsqu'il retient que l'intéressé n'a pas satisfait aux conditions de l'art. 6 de ce règlement.
Le moyen est privé de fondement.
4.- La recourante reproche aux juges cantonaux de n'avoir pas examiné la publicité distribuée par la Banque Migros S.A., ni le lien existant entre cette publicité et le contrat de prêt. Pour n'avoir pas indiqué les motifs en vertu desquels cet aspect de la question a été écarté, ces magistrats auraient violé l'obligation qui leur incombe de motiver leur décision.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, découlant de l'art. 4 aCst. , le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 6c). Il suffit cependant que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2c). Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui apparaissent pertinents (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités).
En l'espèce, la Chambre des recours a considéré que l'art. 6 du règlement des crédits privés n'était qu'une clause additionnelle au contrat de prêt du 8 janvier 1990, dénuée de l'autonomie requise pour entraîner l'application de la LCA. En outre, elle a admis que cette clause n'était pas propre à induire en erreur l'emprunteur sur la couverture pour solde de dette ou de mensualités, et qu'elle n'avait aucun caractère insolite. Cette motivation, parfaitement intelligible et étayée par de nombreuses références jurisprudentielles et doctrinales, est évidemment suffisante pour comprendre les raisons pour lesquelles les conclusions de la demanderesse ont été rejetées. Et, comme le moyen fondé sur la publicité de la banque défenderesse n'était pas pertinent (cf. consid. 3 ci-dessus), la cour cantonale pouvait se dispenser de le réfuter formellement. Il n'y a ainsi pas eu de violation du droit de la recourante à recevoir une décision motivée.
5.- La recourante invoque enfin le principe de la bonne foi déduit de l'art. 4 aCst. que la cour cantonale aurait bafoué en affirmant que Marc-Henri Kocher avait oublié la clause dont il pouvait bénéficier.
Découlant directement de l'art. 4 aCst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'ilmet dans les assurances reçues des autorités (<ref-ruling> consid. 4a p. 269/270).
La protection de la bonne foi en droit des contrats est assurée par l'art. 2 CC. Aussi longtemps qu'il y va de la confiance fondée sur une relation contractuelle, il n'y a pas de place pour un recours direct à la protection conférée par l'art. 4 aCst. (<ref-ruling> consid. 7c).
Le moyen, si tant est qu'il soit suffisamment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ), est dénué de fondement.
6.- En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les frais et dépens doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable;
2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la charge de la recourante;
3. Dit que la recourante versera aux intimées, créancières solidaires, une indemnité de 2000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.
_
Lausanne, le 29 juin 2000ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '47da19e5-a8b8-4fb4-a4f9-6c81c74f28f7', 'f09a9ce1-07f9-4678-9717-4bb21e320cab', '344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', '89667bee-3c97-4d3b-9aff-18fb2f30ab9a', 'b9789aa5-b59e-4764-b531-13c03b7349a3', '89667bee-3c97-4d3b-9aff-18fb2f30ab9a', 'b05964a9-77f7-4395-a3ca-270bef849d98', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '1a0b5b80-cb00-40de-984a-0db53b9f8d09', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '0ff0a359-4fb5-401e-9d84-149aa996f614', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602'] | [] |
|
0d8edd88-d59e-41e7-a007-c98bf7723f9b | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Strafgericht Basel-Landschaft erklärte X._ mit Urteil vom 12. Februar 2009 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfach versuchten sexuellen Nötigung sowie der Pornographie schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 71 Tagen. Den Strafvollzug schob es zugunsten einer engmaschigen ambulanten psychotherapeutischen Massnahme auf. Die Schadenersatzforderung des Opfers Y._ hiess es gemäss <ref-law> dem Grundsatz nach gut und verwies sie im Übrigen auf den Zivilweg. Ferner verpflichtete es X._ zur Zahlung einer Genugtuung im Umfang von Fr. 10'000.--, zuzüglich 5 % Zins seit dem 31. Dezember 1998 an das Opfer Y._. Die Genugtuungsmehrforderung verwies es auf den Zivilweg. Schliesslich entschied das Strafgericht über die Zivilforderungen eines weiteren Opfers sowie über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände.
In teilweiser Gutheissung einer vom Beurteilten erhobenen Appellation verurteilte das Kantonsgericht Basel-Landschaft X._ am 20. April 2010 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern sowie wegen Pornographie zu einer teilbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 2 3⁄4 Jahren, wobei es die Strafe im Umfang von 1 1⁄4 Jahren als unbedingt vollziehbar erklärte und im Umfang von 1 1⁄2 Jahren bei einer Probezeit von 2 Jahren bedingt aufschob. Die ausgestandene Untersuchungshaft rechnete es an. Von der Anklage der mehrfachen sexuellen Nötigung zum Nachteil des Opfers Y._ sprach es X._ frei. In teilweiser Gutheissung einer vom Opfer Y._ erklärten Anschlussappellation erhöhte das Kantonsgericht die von X._ zu bezahlende Genugtuung auf Fr. 25'000.--.
B. X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht, mit welcher er beantragt, das angefochtene Urteil sei in Ziff. 4 aufzuheben, und er sei zu verpflichten, dem Opfer Y._ eine Genugtuung von höchstens Fr. 5'000.-- zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Bemessung der Genugtuungssumme an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Vorinstanz geht hinsichtlich der sexuellen Handlungen zum Nachteil des Beschwerdegegners von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer lernte den Beschwerdegegner, geboren am 15. August 1985, ca. im Jahre 1997 kennen, nachdem sich dessen Eltern kurz zuvor getrennt hatten und er mit seiner Mutter und seiner Schwester in das Nachbarhaus des Beschwerdeführers gezogen war. Zwischen den beiden entwickelte sich im Laufe der Zeit ein reger Kontakt, wobei eine Art Vater-Sohn-Beziehung entstand. Vermutlich im Jahr 1998 übernachtete der Beschwerdegegner ein erstes Mal beim Beschwerdeführer. An diesem Abend zeigte der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner zunächst zwei Schusswaffen, erzählte ihm u.a. davon, wie er seiner Exfrau einmal eine Waffe an den Kopf gehalten habe, und ermahnte ihn, niemandem davon zu erzählen. Nachdem sich die beiden in das Doppelbett des Beschwerdeführers gelegt und miteinander diskutiert hatten, begann dieser plötzlich, den Beschwerdegegner in sexueller Absicht zu streicheln und dessen Geschlecht zu berühren. Anschliessend zog er ihm seine Pyjamahose aus und vollzog an ihm den Oralverkehr. Dabei sagte er, er mache dies, um ihm zu zeigen, dass das, was sein Vater mit ihm gemacht habe, nicht schlimm sei. Der Beschwerdegegner traute sich nicht, sich zu widersetzen, da er sich insbesondere aufgrund der zuvor gezeigten Waffen vor dem Beschwerdeführer fürchtete. Über Silvester/Neujahr 1999 nahm der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner mit in die Ferien nach Holland. Während dieser Ferienwoche umarmte und berührte der Beschwerdeführer diesen jeden Abend und küsste ihn auf den Mund. Auch versuchte er immer wieder an ihm den Oralverkehr zu vollziehen, was der Beschwerdegegner jedoch nicht mehr zuliess (Anklageschrift, erstinstanzliches Urteil S. 4 f.).
1.2 Die erste Instanz nahm bei der rechtlichen Würdigung an, der Beschwerdeführer habe den Beschwerdegegner im Rahmen eines eigentlichen "Targetings" als zurückgezogenen und verängstigten Jugendlichen als Opfer ausgesucht. Zudem habe er ihn in der Folge darin bestärkt, gegen seinen Vater Anzeige wegen sexueller Übergriffe zu erstatten, womit er den Vater quasi "ausser Gefecht gesetzt" habe. Der Beschwerdeführer sei zur absoluten Vertrauensperson des Beschwerdegegners aufgerückt, wobei jener seine vaterähnliche Autorität ausgenutzt habe. Der Beschwerdegegner habe sich in einer Situation echter Ausweglosigkeit befunden. Der Beschwerdeführer habe das Kind de facto nicht nur missbraucht, sondern auch psychisch gequält. Dieses habe immer wieder erneut befürchten müssen, Opfer eines sexuellen Übergriffs zu werden, wobei keine zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten mehr für ihn bestanden hätten. Allerdings sei die Beziehung zum Beschwerdegegner nicht von Gewalt erfüllt gewesen (erstinstanzliches Urteil S. 16 f.).
Die Vorinstanz würdigt den angeklagten Sachverhalt in Bezug auf das Geschehen in Holland in Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil nicht als sexuelle Nötigung. Sie kommt zum Schluss, dass der Beschwerdeführer während des Aufenthalts in Holland weder physische Gewalt angewendet noch den Beschwerdegegner mit Gewalt bedroht noch ihn unter erheblichen psychischen Druck gesetzt hat. Dass der Beschwerdegegner es wegen der Autorität des Beschwerdeführers und wohl auch wegen der Tatsache, dass er sich von jenem abhängig fühlte, nicht gewagt habe, sich gegen diesen klar und unmissverständlich zu wehren, reiche für den Tatbestand der sexuellen Nötigung nicht aus. Der Beschwerdeführer sei zwar zweifelsohne zu einer Vertrauensperson, wenn nicht gar zu einem Ersatzvater für den Beschwerdegegner geworden und habe diese Position ausgenützt. Der Beschwerdegegner sei dem Beschwerdeführer indes nicht völlig ausgeliefert gewesen (angefochtenes Urteil S. 13 f.).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Höhe der an den Beschwerdegegner zu leistenden Genugtuung.
Die Vorinstanz erwägt in dieser Hinsicht, der Beschwerdeführer habe mit den von ihm verübten mehrfachen Handlungen die sexuelle Integrität des Beschwerdegegners erheblich verletzt. Aus den Aussagen des Beschwerdegegners in der Voruntersuchung ergebe sich, dass er die Handlungen als extrem schlimm empfunden und ihn die ganze Angelegenheit sehr gestresst habe. Der behandelnde Arzt habe in seinem Bericht vom 24. Juli 2006 festgehalten, dass der Beschwerdegegner an einer Beeinträchtigung der Nierenfunktion und des Gehörs (Alport-Syndrom), an einer sekundären Enuresis nocturna (nächtliches Einnässen) sowie an einer reaktiven Störung leide, die auf eine schwere Belastung durch misshandelnde Erziehung und sexuellen Missbrauch zurückzuführen sei. Der Beschwerdegegner habe eine sehr belastende Familiengeschichte mit einem gewalttätigen, alkoholabhängigen Vater, der seit Langem nicht mehr in der Familie lebe, und einer Missbrauchsgeschichte, die fälschlicherweise zuerst dem Vater angehängt worden sei. Die Enuresis nocturna habe sich mit der Anklage des Beschwerdeführers schlagartig gebessert.
Die Vorinstanz nimmt an, aus diesem Bericht ergebe sich zunächst, dass die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdegegners auf verschiedene Ursachen zurückzuführen seien. Da jedoch der behandelnde Arzt in einem früheren Bericht vom 18. September 2003 mit Bezug auf das Alport-Syndrom festgestellt habe, der Beschwerdegegner trage seine angeborene Krankheit mit Würde und Tapferkeit, könne davon ausgegangen werden, dass sich die Beeinträchtigung seiner körperlichen Gesundheit durch die Niereninsuffizienz und die Schwerhörigkeit nicht oder kaum auf seine psychische Gesundheit auswirke. Aus dem ärztlichen Bericht gehe sodann klar hervor, dass der Beschwerdegegner noch etliche Jahre nach den Übergriffen auf seine sexuelle Integrität psychisch und physisch darunter gelitten und insbesondere die Enuresis nocturna bzw. die damit bewirkte Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens in einem offensichtlichen Zusammenhang mit den sexuellen Handlungen des Beschwerdeführers gestanden habe. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege schwer. Angesichts dieser Umstände erscheine es angebracht, anstelle der erstinstanzlich zugesprochenen Teilgenugtuung von Fr. 10'000.-- eine höhere Genugtuung festzusetzen. In Anbetracht des Umstands, dass seit den Übergriffen mittlerweile mehr als zehn Jahre verstrichen seien, sei es auch angezeigt, die konkrete Genugtuung nach den derzeit geltenden Massstäben auf den heutigen Zeitpunkt und damit unter Verzicht auf eine Verzinsung zu bemessen. Die vom Beschwerdeführer als Abgeltung für die erlittene Unbill zu bezahlende Genugtuung sei demzufolge auf Fr. 25'000.-- festzulegen (angefochtenes Urteil S. 22 f.).
Die erste Instanz nahm an, der Beschwerdegegner leide anscheinend immer noch an schweren psychischen Störungen, die durch die sexuellen Übergriffe ausgelöst worden seien. Es stelle sich aber die Frage nach konkurrierenden Faktoren sowie einer alternativen Kausalität der aktuellen Leiden. Es sei schwer, das Ausmass der Persönlichkeitsverletzungen feststellen zu können, welche auf die Übergriffe des Beschwerdeführers zurückzuführen seien. Das Strafgericht setzte daher die Genugtuung "ex aequo et bono" auf Fr. 10'000.--, nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 1998 fest und verwies die Mehrforderung auf den Zivilweg (erstinstanzliches Urteil S. 27).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz stütze sich bei der Bemessung der Genugtuung einerseits auf offensichtlich falsche Annahmen und lasse andererseits wichtige, in Lehre und Rechtsprechung entwickelte Bemessungsfaktoren ausser Acht. Insbesondere habe sie in Bezug auf die Persönlichkeitsverletzungen und die Leiden des Opfers die konkurrierenden Faktoren und die alternative Kausalität nicht berücksichtigt (Beschwerde S. 5). Im Einzelnen beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz gestützt auf den Bericht des behandelnden Arztes vom 24. Juli 2006 annehme, der frühere Missbrauch des Opfers sei fälschlicherweise dem Vater angehängt worden, und sie demnach die psychischen und physischen Leiden des Opfers in den Jahren nach den sexuellen Übergriffen vollumfänglich ihm (dem Beschwerdeführer) anlaste. Damit gehe die Vorinstanz von falschen Tatsachen aus. Denn der Vater des Beschwerdegegners sei mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 2. September 1998 wegen sexueller Handlungen mit seinem Sohn rechtskräftig verurteilt worden. Ein gestützt auf die Aussagen des Opfers gestelltes Revisionsbegehren des Vaters habe das Strafgericht Basel-Landschaft am 31. Mai 2005 abgewiesen. Es sei daher erstellt, dass das Opfer von zwei Personen missbraucht worden sei. Die Folgen des sexuellen Missbrauchs, welche zudem schwierig abzugrenzen seien von den psychischen Folgen der Nierenerkrankung und den Misshandlungen durch den gewalttätigen und alkoholabhängigen Vater, seien demnach nicht allein von ihm (dem Beschwerdeführer) verursacht worden. Diese Umstände habe die Vorinstanz bei der Bemessung der Genugtuung nicht berücksichtigt (Beschwerde S. 5 f.). Ausserdem habe die Vorinstanz die Berechnung der Genugtuung nicht genügend begründet. Insbesondere habe sie keine einschlägigen Präjudizien genannt, auf welche sie sich bei der Festlegung der Höhe der zu leistenden Genugtuung gestützt hätte. Sie sei auch nicht nach der in der Lehre bevorzugten Berechnungsmethode vorgegangen, nach welcher in einem ersten Schritt eine Basisgenugtuung und in einem zweiten Schritt je nach individueller Betroffenheit durch die Persönlichkeitsverletzung Zuschläge in Prozenten der Basisgenugtuung festgesetzt würden (Beschwerde S. 6 f.).
3. 3.1 Gemäss <ref-law> hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird.
Die Bemessung der Genugtuung richtet sich im Rahmen von <ref-law> bei der Verletzung der sexuellen Integrität wie bei <ref-law> vor allem nach der Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie dem Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen. Dabei beruht die Festlegung der Höhe der Genugtuung auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht auf Beschwerde hin frei überprüft. Das Bundesgericht übt indes bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden praxisgemäss Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abweicht, wenn er Tatsachen berücksichtigt, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er umgekehrt Umstände ausser Acht lässt, die er in seinen Entscheid hätte miteinbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Entscheide des Sachrichters ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling>, E. 7a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a und 412 E. 2a; <ref-ruling> E. 4 c/aa je mit Hinweisen).
Die Bemessung der Summe, die als Ausgleich erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen. Sie ist eine Entscheidung nach Billigkeit. Es gibt mithin nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern in einer gewissen Bandbreite eine Mehrzahl von angemessenen, dem Gebot der Billigkeit gehorchenden Lösungen (<ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 2c). Die Genugtuung darf daher nicht nach schematischen Massstäben oder nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden. Dies schliesst weder den Rückgriff auf Präjudizien im Sinne eines Richtwerts aus noch die Vornahme der Bewertung der immateriellen Beeinträchtigung in zwei Phasen, nämlich einer objektiven Berechnungsphase mit einem Basisbetrag als Orientierungspunkt, und einer nachfolgenden Phase, in der die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 2.2.3; <ref-ruling> E. 2e S. 219). Vergleiche mit anderen Fällen können für sich allein allerdings noch nicht die Rechtswidrigkeit der zugesprochenen Summe begründen (<ref-ruling> E. 2c/cc).
3.2 Die Vorinstanz trägt bei der Festsetzung der Genugtuungssumme den wesentlichen Kriterien Rechnung. Dass sie dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten ausgegangen wäre oder relevante Bemessungskriterien nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. So geht sie zu Recht von einer erheblichen Verletzung der sexuellen Integrität des Beschwerdegegners und einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers aus.
Der Beschwerdeführer wendet zwar zunächst zutreffend ein, dass der Vater des Beschwerdegegners wegen sexueller Handlungen zum Nachteil seines Sohnes schuldig gesprochen worden ist, wobei sich die von jenem ausgehenden Übergriffe vor denjenigen, die vom Beschwerdeführer begangen worden sind, ereignet haben. Dass diese sexuellen Handlungen zu Unrecht dem Vater zugeschrieben worden sind, lässt sich somit nicht sagen, auch wenn der Beschwerdegegner in seinen Aussagen angab, er habe den Vater fälschlicherweise bezichtigt (Untersuchungsakten act. 551, 557 und 661 ff.; vgl. auch Aussagen des behandelnden Arztes act. 867 ff.). Jedenfalls hat jener im gegen ihn geführten Strafverfahren Berührungen in der Genitalregion des Beschwerdegegners zugestanden (vgl. Entscheid des Strafgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 31.5.2005, Untersuchungsakten act. 1149). Dennoch stellt sich der Beschwerdeführer zu Unrecht auf den Standpunkt, die Verfehlungen des Vaters seien in gleichem Masse für die schwerwiegenden psychischen Probleme des Beschwerdegegners verantwortlich, wie die von ihm selbst ausgehenden Übergriffe. Dies ergibt sich schon allein aus deren unterschiedlicher Intensität. Im Vordergrund steht aber, dass der Beschwerdeführer zu dem zurückgezogenen und verängstigten Beschwerdegegner, der nach seinen eigenen Aussagen zu jener Zeit völlig labil war und nirgends Halt hatte, eine enge, geradezu vaterähnliche Vertrauensbeziehung aufbaute und diese gezielt ausnützte. Die kantonalen Instanzen halten denn auch fest, dass der Beschwerdegegner sich vom Beschwerdeführer abhängig fühlte und sich gegen diesen nicht klar und unmissverständlich zu wehren wagte (angefochtenes Urteil S. 13; erstinstanzliches Urteil S. 16; vgl. auch die Aussagen des Opfers, Untersuchungsakten act. 545 ff. und 657 ff.). Diesem Vertrauensmissbrauch kommt gerade im Hinblick darauf, dass der Beschwerdegegner schon wegen seiner angeborenen Krankheit mit Niereninsuffizienz und Schwerhörigkeit in ausserordentlichem Masse verletzlich war, massgebliche Bedeutung zu. Wie der behandelnde Arzt und die Mutter des Beschwerdegegners festhielten, trug der Beschwerdegegner sein Gebrechen als eine persönliche Tragik mit Tapferkeit und Würde (Untersuchungsakten act. 1545 und 811). Er hatte indes erheblich unter dem Missbrauch durch den Beschwerdeführer zu leiden. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die enuresis nocturna nach dem ärztlichen Bericht vom 24. Juli 2006 nicht mit dem angeborenen Alport-Syndrom zusammenhing und sich mit der Anklage gegen den Beschwerdeführer schlagartig besserte (vgl. Untersuchungsakten act. 1547). Daraus leitet die Vorinstanz zutreffend ab, dass die durch das nächtliche Einnässen bewirkte Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens in einem offensichtlichen Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer verübten sexuellen Handlungen stand (angefochtenes Urteil S. 22). Dass die Vorinstanz diese Übergriffe nicht als sexuelle Nötigung gewürdigt und den Beschwerdeführer dementsprechend von diesem Vorwurf freigesprochen hat, ändert in diesem Kontext nichts.
Schliesslich liegt die festgesetzte Genugtuung von Fr. 25'000.-- nicht völlig ausserhalb des von der Praxis bisher gezogenen Rahmens. Zwar trifft zu, dass die bei Sexualdelikten zugesprochenen Genugtuungssummen erheblich divergieren (vgl. die Übersichten bei Hütte/ Duksch/Guerrero, a.a.O., Tabelle X/1 ff., Genugtuung bei Sexualdelikten im Zeitraum 2003 - 2005; Gomm/Zehntner, Opferhilfegesetz, 3. Aufl. 2009, Art. 23 N 22 ff.). Doch werden, wie das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid festgehalten hat, in vergleichbaren Fällen nicht selten auch Genugtuungen von Fr. 20'000.-- oder mehr zugesprochen (Urteil des Bundesgerichts 6B_830/2008 vom 27.2.2009 E. 5.4; vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 6B_100/2010 vom 22.4.2010 [Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 17.6.2009] und 6B_720/2008 vom 26.12.2008 [Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23.5.2008]; ferner Urteil des Bundesgerichts 4C.225/2003 vom 24.2.2004). Das Bundesgericht verweist in diesem Entscheid auch darauf, dass in der Lehre dafür eingetreten wird, bei sexuellen Handlungen mit Kindern ohne Geschlechtsverkehr Regelgenugtuungen von ungefähr Fr. 20'000.-- bis Fr. 25'000.-- zuzusprechen (vgl. Beatrice Gurzeler, Beitrag zur Bemessung der Genugtuung, 2005, S. 341 f.). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang im Weiteren, dass die Vorinstanz die Genugtuung im Gegensatz zum erstinstanzlichen Strafgericht in Anbetracht des Umstands, dass seit den Übergriffen mehr als 10 Jahre vergangen sind, auf den Urteilszeitpunkt und damit unter Weglassung einer Verzinsung festgesetzt hat (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2; Roland Brehm, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, Art. 47 N 94).
Insgesamt erscheint die Festsetzung der Genugtuung weder als stossend noch offensichtlich unbillig. Jedenfalls hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht verletzt.
4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss <ref-law> kann gutgeheissen werden, da von seiner Bedürftigkeit auszugehen und diese ausreichend belegt ist (vgl. <ref-ruling> E. 4). Ausserdem war seine Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos (vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer werden deshalb keine Kosten auferlegt. Seinem Vertreter wird aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Oktober 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Boog | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', '280e568d-b445-4ee9-a8df-8104f01db7b5', '40829083-1e21-42eb-aa59-b1e4d57cee5f', '9e712a7c-d0b9-4f6e-9131-b329c74f7939', '45b3f11e-a101-4980-9ff2-02219854039a', '9e712a7c-d0b9-4f6e-9131-b329c74f7939', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '183dbf91-fc28-4f8e-9077-a5bb3c51d6c2', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
0d90b1c0-8e74-47d5-b26d-ba478a79e5b5 | 2,013 | fr | Faits:
A.
D._ était assurée en 2012 auprès de Supra Caisse-maladie (ci-après: la caisse) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie et d'accident.
Par déclaration d'accident du 19 juin 2012, elle a annoncé à la caisse qu'elle s'était cassé une dent le matin du 16 juin 2012. Elle a décrit le déroulement de l'incident comme suit: "en mangeant de la confiture de cerise, un morceau de noyau avait du rester et cela m'a cassé une dent en deux". Par la suite, l'assurée a précisé qu'elle avait "clairement mordu sur un bout de noyau de cerise" (courrier du 26 juillet 2012). Dans un courrier du 25 octobre 2012, elle a ajouté que la confiture avait été confectionnée avec des cerises dénoyautées.
Par décision du 10 décembre 2012, la caisse a refusé de prendre en charge le traitement prévu pour la lésion dentaire. L'assurée s'est opposée à cette décision. Par décision du 29 janvier 2013, la caisse a rejeté l'opposition, en précisant notamment que dans une confiture " faite maison", soit préparée avec des cerises dénoyautées manuellement ou mécaniquement, la présence d'un morceau de noyau de cerise n'avait rien d'inhabituel ou d'extraordinaire.
B.
Par jugement du 10 juin 2013, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, a admis le recours formé par D._ à l'encontre de la décision sur opposition du 29 janvier 2013 et condamné la caisse à prendre en charge les coûts relatifs aux soins dentaires rendus nécessaires par l'incident du 16 juin 2012.
C.
La caisse interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. En substance, elle conclut à la confirmation de sa décision sur opposition du 29 janvier 2013. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF - sanctionnée par l'irrecevabilité des recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>) -, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (<ref-law>).
2.
2.1. Devant le Tribunal fédéral, la recourante ne conteste plus le fait que lors de l'incident du 16 juin 2012, l'intimée s'est cassé une dent en mordant sur un morceau de noyau provenant de la confiture aux cerises qu'elle était en train de manger, comme l'ont admis les premiers juges au degré de la vraisemblance prépondérante. Demeure donc seul litigieux le point de savoir si cet événement doit être qualifié d'accident, singulièrement si la condition de la cause extérieure extraordinaire est réalisée dans le cas particulier.
2.2. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales, notamment en ce qui concerne la prise en charge par l'assurance-maladie sociale des coûts du traitement de lésions du système de mastication causées par un accident (cf. art. 1a al. 2 lit. b et 31 al. 2 LAMal), la notion d'accident (<ref-law>), ainsi que les conditions auxquelles la jurisprudence admet le caractère accidentel d'un dommage dentaire à la suite d'un acte de mastication normal.
La décision attaquée rappelle notamment que le bris d'une dent est considéré comme accidentel lorsqu'il s'est produit au contact d'un élément dur extérieur à l'aliment consommé, de nature à causer la lésion incriminée. La dent ne doit pas être parfaitement saine mais il suffit qu'elle remplisse normalement sa fonction de mastication (<ref-ruling> consid. 3b p. 170). Le Tribunal fédéral des assurances a par exemple admis, dans ce contexte, que la présence d'un fragment de coquille de noix ou de noisette dans un pain aux noix, un gâteau aux noix, un croissant fourré ou un chocolat aux noisettes, est extraordinaire en dépit du fait qu'on ne peut jamais exclure totalement la présence d'un fragment de coquille dans un aliment (arrêt K 1/88 du 15 août 1988, consid. 2b, publié in RAMA 1988 n° K 787 p. 419; cf. également TURTÈ BAER, Die Zahnschädigung als Unfall in der Sozialversicherung, in: RSJ 88/1992, p. 321 ss et les renvois). Dans un arrêt récent non publié 9C_985/2010 du 20 avril 2011, le Tribunal fédéral a retenu que cette jurisprudence s'appliquait par analogie aux olives. Ainsi, lorsqu'une personne achetait un sachet d'olives dénoyautées, elle ne devait pas s'attendre à y trouver des noyaux, la présence d'un tel corps dur représentant dès lors une cause extérieure extraordinaire.
3.
La juridiction cantonale a admis le caractère accidentel de l'événement du 16 juin 2012. Elle a indiqué que ce n'était pas parce qu'une confiture était "faite maison" qu'il fallait s'attendre à y trouver des morceaux de noyaux. Appliquant a contrario la jurisprudence de l'<ref-ruling> selon laquelle lorsqu'une personne mange un gâteau, qu'elle sait avoir été fait avec des fruits non dénoyautés, elle doit s'attendre à la présence de noyaux, la juridiction cantonale a considéré que tel n'était pas le cas pour un gâteau - respectivement une confiture - confectionné avec des fruits dénoyautés.
4.
La recourante soutient que la probabilité qu'il reste des noyaux ou des morceaux de noyaux est plus grande lorsqu'une confiture est "faite maison". Selon elle, il conviendrait d'opérer une distinction entre le dénoyautage industriel des fruits et celui auquel on procède manuellement ou mécaniquement.
5.
En l'occurrence, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'appréciation des premiers juges, selon laquelle malgré un risque résiduel existant, la recourante ne pouvait, ni ne devait, compte tenu des circonstances, s'attendre à ce que la confiture confectionnée par sa belle-mère avec des cerises dénoyautées contienne des noyaux ou des éclats de noyaux de cerises. L'expérience générale de la vie enseigne, en effet, qu'un tel produit confectionné à base de fruits dénoyautés ne contient en principe pas de noyaux. Et l'intimée, qui avait consommé à plusieurs reprises les confitures de sa belle-mère par le passé sans avoir trouvé un morceau de noyau, pouvait raisonnablement partir de l'idée que le pot de confiture nouvellement reçu n'en comportait pas non plus. Contrairement à ce que soutient la recourante, il importe peu de savoir si les cerises ont été dénoyautées industriellement ou mécaniquement, voire manuellement. On ne voit, en effet, pas en quoi le dénoyautage industriel serait plus fiable que le dénoyautage mécanique ou manuel, lequel requiert au contraire la présence et l'attention constantes d'un individu. Comme l'ont relevé les premiers juges, le dénoyautage manuel ou mécanique se fait régulièrement, sans qu'il ne reste de noyaux. Finalement, le fait que l'intimée n'avait pas elle-même procédé au dénoyautage des fruits n'accentuait pas son devoir d'attention et ne permettait pas de dénier l'existence d'un facteur extérieur extraordinaire.
6.
Compte tenu de ce qui précède le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté.
7.
La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 17 octobre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
La Greffière: Reichen | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['413ae297-4de2-48da-b460-11d28ed1f16c', '5779cf58-d20f-463a-aa02-51d8251f0258'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0d927312-361b-4b74-9a83-d2860bbcfe07 | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Nichtbefolgens von Weisungen des Arbeitsamtes (<ref-law>) und deren Dauer (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.- Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass er nicht in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden könne, weil seine Anfrage um Verschiebung des Eintritts in das Projekt X._ vom 4. auf den 11. September 2000 unbeantwortet geblieben sei. Diese Behauptung ist falsch; wie das AWA in seiner Vernehmlassung richtig ausführt, ergibt sich aus dem Fax des Versicherten vom 8. September 2000 (Versendedatum 9. September 2000), dass er am 11. September 2000 mit dem Projekt hätte beginnen sollen und er demnach sehr wohl über den (wegen der Beerdigung seines Bruders am 5. September 2000) verschobenen Beginn informiert war. Im Übrigen hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass weder die Arztbesuche des Versicherten und seines Sohnes noch der Tod seines Bruders ein (weiteres) Fernbleiben vom Projekt zu rechtfertigen vermögen und dass dem Beschwerdeführer am 11. September 2000 der Besuch des Projektes gemäss Dr. med. S._ auch aus gesundheitlichen Gründen zumutbar war. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat diesen zutreffenden Erwägungen nichts anzufügen.
3.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat
für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 24. Mai 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
|
0d92c88e-d156-49b1-84a6-32a6f5b2e9dd | 2,011 | it | Fatti:
A. Il 3 gennaio 2011 A._ ha inviato uno scritto all'Ufficio federale dell'informatica e delle telecomunicazioni (UFIT) asserendo di essere a conoscenza dell'esistenza di un satellite americano ad esso collegato che, senza il suo consenso, lo filmerebbe giorno e notte, registrando tutte le sue conversazioni. Detta asserita connessione permetterebbe di assistere e partecipare a "demenziali, crudeli e odiose torture realvirtuali". Il 19 gennaio 2011 l'UFIT ha comunicato all'interessato l'insussistenza del preteso collegamento e di non essere a conoscenza dell'esistenza di un siffatto satellite. Ha nondimeno trasmesso lo scritto, per competenza, all'Incaricato federale della protezione dei dati e della trasparenza (IFPDT). Con lettera del 26 gennaio 2011, l'IFPDT ha rilevato di non essere a conoscenza di un tale satellite.
B. Il 7 febbraio 2011 A._ si è rivolto al Tribunale amministrativo federale (TAF), che l'ha invitato ad avviare una procedura ricorsuale sulla base di una decisione impugnabile. Con scritto del 28 febbraio 2011, l'IFPDT ha comunicato all'insorgente di non poter emanare una decisione formale, poiché non effettua il trattamento degli asseriti dati. Il 2 marzo 2011 l'insorgente ha presentato al TAF un ricorso per denegata giustizia, dichiarato irricevibile con sentenza del 7 luglio 2011.
C. Avverso questa decisione A._ presenta un ricorso al Tribunale federale. Censura il ritardo nello statuire e chiede che l'IFPDT apra un'inchiesta volta a interrompere la pretesa violazione dei suoi dati personali.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1. 1.1 Se la giurisdizione adita nega o ritarda indebitamente la pronuncia di una decisione impugnabile, come sostenuto in concreto dal ricorrente, giusta l'<ref-law> può essere interposto ricorso al Tribunale federale. In un simile caso, per determinare il tipo di rimedio effettivamente esperibile, occorre fondarsi sulla materia in cui rientrerebbe la decisione asseritamente ritardata o negata ingiustificatamente. In concreto, la decisione oggetto del preteso ritardo concerne la protezione dei dati e rientra quindi nel campo del diritto pubblico. Il gravame è pertanto ricevibile quale ricorso in materia di diritto pubblico (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1).
1.2 Il TAF ha ricordato che, secondo l'<ref-law> (RS 172.021), un ricorso per denegata o ritardata giustizia è ricevibile soltanto qualora l'insorgente abbia diritto all'emanazione di una decisione impugnabile ai sensi dell'<ref-law>. Ha poi illustrato le pretese e la procedura fissate dall'art. 25 della legge federale del 19 giugno 1992 sulla protezione dei dati (LPD), indicando le competenze legali di sorveglianza dell'IFPDT sugli organi federali (<ref-law>), segnatamente quella di aprire un'inchiesta e di emanare raccomandazioni, non spettandogli per contro l'adozione di misure vincolanti. Ha stabilito, richiamando il relativo messaggio, che l'IFPDT non deve occuparsi di tutti i casi sottopostigli, per cui chi sostiene una violazione reale o presunta di una norma sulla protezione dei dati non deve necessariamente attendersi un risultato, e precisato che la citata raccomandazione non costituisce una decisione ai sensi dell'<ref-law>. Ne ha concluso che in concreto non sussiste alcun diritto dell'insorgente a un intervento dell'incaricato, che nell'ambito della vigilanza in materia di protezione dei dati usufruisce di piena indipendenza circa l'apertura di eventuali inchieste. D'altra parte, un suo mancato intervento non gli preclude la possibilità di denunciare, secondo la procedura prevista dall'<ref-law>, un eventuale trattamento incorretto di suoi dati personali. Ne ha quindi dichiarato inammissibile il ricorso.
1.3 Secondo l'<ref-law>, nel ricorso occorre spiegare per quali ragioni l'atto impugnato viola il diritto. Il ricorrente deve quindi almeno concisamente confrontarsi con le considerazioni esposte nella decisione impugnata, spiegando per quali motivi tale giudizio viola il diritto (<ref-ruling> consid. 1.4.1). Ora, il ricorrente si limita in sostanza ad addurre che al TAF, aspettando quattro mesi per dichiarare irricevibile il gravame, sarebbe imputabile un "clamoroso" ritardo. D'altra parte, poiché il TAF ha proceduto a uno scambio di scritti, il ricorso non sembrava inammissibile di primo acchito.
1.4 L'obbligo di pronunciarsi entro una scadenza ragionevole, sancito dall'<ref-law>, impone all'autorità competente di statuire entro un termine che risulti essere giustificato dalla natura del litigio e dall'insieme delle circostanze del caso. Elementi questi che generalmente richiedono una valutazione globale: devono in particolare essere considerati la portata e le difficoltà della causa, il modo con il quale è stata trattata dall'autorità, l'interesse delle parti e il loro comportamento nella procedura (<ref-ruling> consid. 3.3.3; <ref-ruling> consid. 3.1, sulle esigenze di motivazione vedi <ref-ruling> consid. 2 e rinvii).
1.5 Il TAF, dopo aver proceduto a uno scambio di scritti, specificamente inteso a possibilmente creare le premesse per un suo giudizio, si è compiutamente espresso sui compiti e sulle competenze dell'IFPDT, concludendo che in concreto il ricorrente non aveva diritto a un suo intervento. Ora quest'ultimo non contesta questa conclusione, rilevando semplicemente che anche qualora l'intervento dell'IFPDT non avesse carattere vincolante né costituisse una decisione impugnabile, ciò non potrebbe legittimarne "l'inoperosità". È tuttavia manifesto, in assenza di una specifica competenza, che il TAF non poteva arrogarsi prerogative che non gli competono. D'altra parte, la risposta dell'IFPDT è stata tempestiva, né il termine entro il quale ha statuito il TAF costituisce un diniego di giustizia.
Infine, neppure l'accollamento di una tassa di giustizia di fr. 500.-- al ricorrente, soccombente, viola l'<ref-law>, norma con la quale egli non si confronta del tutto.
2. Il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente, all'Incaricato federale della protezione dei dati e della trasparenza e al Tribunale amministrativo federale, Corte I. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', 'bfe6ca30-521e-46f8-bb72-f97d89d482ed', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '34c23802-d9dd-48ea-a33e-1ff2aa32258c', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '175e1b11-5336-46ff-8d32-cc4093656f49', '56784b03-1918-4281-a5d4-af64011cff1c', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0d92cbf3-c5a5-4463-8b40-ce25cf903884 | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der Kanton Aargau und die Schweizerische Eidgenossenschaft betrieben X._ mit Zahlungsbefehl Nr. xxxx des Betreibungsamtes B._ vom 4. September 2006 für den Betrag von Fr. 2'372.80 nebst Zins zu 3,5 % seit dem 1. September 2006, die Verzugszinsen bis zum 31. August 2006 im Betrag von Fr. 62.10 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 70.--. Als Forderungstitel legten sie die mit einer Rechtskraftbescheinigung versehene Veranlagung und Rechnung betreffend die direkte Bundessteuer 1997 vom 20. Januar 2006 ins Recht.
A.b Sodann betrieben sie X._ mit Zahlungsbefehl Nr. yyyy des Betreibungsamtes B._ vom 4. September 2006 für den Betrag von Fr. 3'529.-- nebst Zins zu 3,5 % seit dem 1. September 2006, die Verzugszinsen bis zum 31. August 2006 im Betrag von Fr. 66.30 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 70.--. Als Forderungstitel diente die mit einer Rechtskraftbescheinigung versehene Veranlagung und Rechnung betreffend die direkte Bundessteuer 1998 vom 20. Januar 2006.
B. Nachdem der Beschwerdeführer in beiden Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben hatte, ersuchten die Gläubiger um definitive Rechtsöffnung für die vorgenannten Beträge, welchen Begehren das Gerichtspräsidium G._ mit zwei separaten Entscheiden vom 13. Dezember 2006 nicht entsprach.
Demgegenüber erteilte das Obergericht des Kantons Aargau in seinen Entscheiden vom 18. April 2007 den Gläubigern in Gutheissung ihrer Beschwerden definitive Rechtsöffnung für die vorgenannten Beträge.
C. Gegen diese Entscheide hat der Beschwerdeführer beim Bundesgericht in zwei separaten Eingaben (5D_50/2007 und 5D_51/2007) Verfassungsbeschwerde erhoben; er beantragt, die Entscheide vom 18. April 2007 aufzuheben und die Gesuche um definitive Rechtsöffnung abzuweisen.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht in Kraft getreten (BGG; SR 173.110; AS 2006 1205, 1243). Die angefochtenen Entscheide sind nach Inkrafttreten des Gesetzes ergangen, weshalb dieses Gesetz anzuwenden ist (<ref-law>).
1.2 An den Verfahren 5D_50/2007 und 5D_51/2007 sind dieselben Parteien beteiligt. Den Beschwerden liegt im Wesentlichen derselbe Sachverhalt zu Grunde und der Beschwerdeführer stellt identische Anträge. Schliesslich betreffen beide Verfahren dieselbe Rechtsfrage. Es rechtfertigt sich daher, beide Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden in einem Urteil zu behandeln (<ref-law> i.V.m. <ref-law>).
1.3 Angefochten sind zwei in einer vermögensrechtlichen Zivilsache (<ref-law>) ergangene Entscheide des Obergerichts des Kantons Aargau, gegen die mangels Erreichen der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht; die angefochtenen Entscheide sind letztinstanzliche Endentscheide (Art. 114 i.V.m. <ref-law> und <ref-law>). Mit der Verfassungsbeschwerde kann eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>).
2. In den Verfahren vor Obergericht war strittig, ob es sich bei den Veranlagungen und Rechnungen betreffend die direkte Bundessteuer für die Jahre 1997 und 1998, je vom 20. Januar 2006, um definitive Rechtsöffnungstitel im Sinne von <ref-law> handelt. Der Beschwerdeführer hatte dagegen vorgebracht, die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Verfügungen seien nichtig, da mit Bezug auf die direkte Bundessteuer für die Jahre 1997 und 1998 die Veranlagungsverjährung eingetreten sei, die den Untergang der Forderungen bewirkt habe. Das Obergericht hat die behauptete Nichtigkeit der Veranlagungsverfügungen verneint, im Übrigen die Voraussetzungen von <ref-law> als erfüllt betrachtet und hat daher den Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung antragsgemäss entsprochen.
3. In den vorliegenden Beschwerden geht es nur um die Qualität der Veranlagungsverfügungen als Rechtsöffnungstitel, welche der Beschwerdeführer auch vor Bundesgericht in Frage stellt. Er macht geltend, die nach Ablauf der Veranlagungsverjährungsfrist gemäss Art. 120 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) erstellten Veranlagungsverfügungen seien nichtig.
3.1 Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelverfahren und selbst im Rechtsöffnungsverfahren geltend gemacht werden (<ref-ruling> E. 2 S. 363 mit Hinweisen).
3.2 Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen).
3.3 Im Privatrecht darf die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden (<ref-law>). Sie betrifft zudem nicht den Bestand der Forderung, sondern deren Durchsetzbarkeit. Verjährte Forderungen bestehen als Naturalobligationen weiter und können zur Verrechnung gebracht werden (<ref-law>). Demgegenüber ist nach der Rechtsprechung die Verjährung im öffentlichen Recht von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn das Gemeinwesen Gläubiger der Forderung ist (<ref-ruling> E. 3a S. 364 mit Hinweis; <ref-ruling> E. 3a/bb S. 277). In der Lehre ist strittig, ob eine verjährte Forderung noch als Naturalobligation weiterbesteht (für den Untergang der Forderung: Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I Allgemeiner Teil, 1985, Nr. 34 B V; für den Verbleib einer Naturalobligation: Grisel, Traité de droit administratif, Volume II, 1984, S. 663; Moor, Droit administratif, Volume II, 2. Aufl. 2002, S. 82 f.). Die Rechtsprechung scheint sich der Meinung von Grisel angeschlossen zu haben, wonach eine Naturalobligation zurückbleibt (<ref-ruling> E. 3b S. 136). Fraglich ist, ob angesichts dieser Ordnung die Veranlagung verjährter Steuerforderungen als absolut nichtig zu gelten habe mit der Folge, dass sie jederzeit und von sämtlichen Behörden zu beachten ist.
Die Autoren Känzig/Behnisch hielten hinsichtlich der eidgenössischen Wehrsteuer dafür, dass die Veranlagung eines nach unbenütztem Ablauf der Veranlagungsfrist erloschenen Steueranspruchs nichtig sei (Die eidgenössische Wehrsteuer [direkte Bundessteuer], III, 3. Aufl. 1992, N. 1 zu Art. 98). Dieser Meinung haben sich Agner/Jung/Steinmann angeschlossen (Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 1 zu <ref-law>), ohne zu berücksichtigen, dass es sich bei der fünfjährigen Veranlagungsfrist gemäss <ref-law> um eine Verjährungsfrist, bei der dreijährigen Veranlagungsfrist gemäss Art. 98 des Beschlusses über die direkte Bundessteuer (BdBSt) hingegen um eine Verwirkungsfrist handelt. Eine andere Lehrmeinung geht mit Bezug auf die Veranlagungsverjährung nach <ref-law> davon aus, die Nichtberücksichtigung dieser Verjährung führe nicht zur Nichtigkeit der Veranlagung (Greminger, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2b, 2000, N. 12 zu <ref-law>; Richner/Frei/Kaufmann, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 27 zu <ref-law>).
3.4 Das Bundesgericht hatte bisher noch keine Gelegenheit, sich hinsichtlich Steuerforderungen zur Frage zu äussern, ob die Veranlagung einer verjährten Forderung mit Nichtigkeit behaftet sei. Hingegen erwog es in einem in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Entscheid im Zusammenhang mit einer kommunalen Bodenverbesserungsabgabe, dass die Missachtung der Verwirkungsfrist (délai de péremption) bei der Veranlagung nicht deren absolute Nichtigkeit nach sich ziehe, zumal es sich dabei um einen inhaltlichen Mangel handle (Urteil 2P.171/1995 vom 26. Oktober 1995, E. 5, in: RDAT 1996 I Nr. 49, S. 137). Es ist unbestritten, dass die Verwirkung zum Untergang der Forderung führt und von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Aufgrund der vorgenannten Rechtsprechung lässt sich nach Eintritt der Veranlagungsverwirkung die Nichtigkeit der Veranlagungsverfügung nicht allein deshalb bejahen, weil die veranlagende Behörde die Verwirkung nicht von Amtes wegen berücksichtigt hat und die Forderung mit der Verwirkung untergegangen ist. Betrifft die Nichtberücksichtigung der Verwirkung einen inhaltlichen Mangel, der nicht zur Nichtigkeit der Veranlagungsverfügung führt, muss Entsprechendes erst recht für die Verjährung gelten, ohne dass es darauf ankäme, ob die Verjährung den Untergang der Forderung bewirkt. Es rechtfertigt sich nicht, eine trotz Verjährung erfolgte Steuerfestsetzung in Bezug auf die Rechtsfolgen anders zu behandeln, als eine Veranlagungsverfügung, welche die Steuern zu hoch festsetzt. Schliesslich wäre die Nichtigkeit mit der Rechtssicherheit, welche nach ergangener rechtskräftiger Verfügung bestehen muss, nicht zu vereinbaren. Eine Veranlagungsverfügung, welche trotz eingetretener Veranlagungsverjährung ergeht, ist demnach nicht nichtig, sondern anfechtbar (Binder, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1985, S. 312).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer zwar Einsprachen gegen die Veranlagungsverfügungen erhoben; doch ist nicht ersichtlich, dass er mit den erhobenen Rechtsmitteln die Veranlagungsverjährung geltend gemacht oder moniert hätte, die Veranlagungsverjährung sei nicht von Amtes wegen berücksichtigt worden. Das wird vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet. Die fehlerhaften Veranlagungsverfügungen sind in Rechtskraft erwachsen und bilden folglich gültige Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzten Forderungen.
4. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, das Obergericht erwäge, eine Verfügung, welche nach Ablauf der Verjährungsfrist ergehe, sei nicht von vornherein ungültig, sondern lediglich anfechtbar. Es gehe zu weit und sei daher willkürlich, wenn das Obergericht vom Schuldner verlange, die Einrede der Verjährung durch Erhebung des Rechtsmittels geltend zu machen.
Soweit aus den Akten ersichtlich ist, hat der Beschwerdeführer anlässlich der Verhandlung vor dem Gerichtspräsidium G._ vom 13. Dezember 2006 die Einrede der Verjährung erhoben. Er scheint davon auszugehen, dass diese Einrede ausreicht, um die Veranlagungsverfügung als Rechtsöffnungstitel zu entkräften. Dabei übersieht er, dass die Veranlagungsverjährung bereits vor den Verfügungen vom 20. Januar 2006 eingetreten war und im Rechtsöffnungsverfahren nur die Verjährung berücksichtigt werden darf, die nach Erlass des als Rechtsöffnungstitel dienenden Entscheides eingetreten ist (<ref-ruling> E. 5b/cc S. 219; Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, 1998, N. 21 zu <ref-law>). Wird im Weiteren in Erinnerung gerufen, dass die Veranlagungsverfügung, die trotz eingetretener Veranlagungsverjährung ergeht, nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar ist, und der Beschwerdeführer den Mangel weder durch Einsprache noch durch ein anderes Rechtsmittel geltend gemacht hat, sind die angefochtenen Entscheide nicht willkürlich.
5. Der Beschwerdeführer rügt weiter, eine über die einredeweise Geltendmachung der Verjährung hinausgehende Pflicht des Steuerpflichtigen, die Verjährung durch Erhebung des einschlägigen Rechtsmittels geltend zu machen, verletze die Rechtssicherheit. Er habe sich nach Treu und Glauben darauf verlassen dürfen, dass die verjährten Forderungen aus den Jahren 1997 und 1998 nicht mehr durchsetzbar seien. Jegliche abweichende Behandlung sei für ihn nicht voraussehbar gewesen und verletze daher sowohl Art. 5 und 9 BV als auch § 2 der Verfassung des Kantons Aargau. Ferner sei das Recht Grundlage und Schranke jeglichen staatlichen Handelns. Nach diesem in <ref-law> verankerten Legalitätsprinzip müsste im Gesetz vorgesehen sein, dass eine trotz eingetretener Veranlagungsverjährung erlassene Veranlagungsverfügung zwecks Erhebung der Einrede der Verjährung mit einem Rechtsmittel angefochten werden muss. Eine solche Grundlage bestehe vorliegend nicht.
Im vorliegenden Fall sieht <ref-law> nicht vor, dass eine die Veranlagungsverjährung nicht berücksichtigende Verfügung nichtig ist, und Entsprechendes ergibt sich auch nicht im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Es ist ein allgemeiner Grundsatz, dass eine fehlerhafte Verfügung mit den nach der einschlägigen Gesetzgebung vorgesehenen Rechtsmitteln angefochten werden muss. Der Beschwerdeführer wurde in den strittigen Verfügungen ausdrücklich auf die Einsprachemöglichkeit hingewiesen und hatte daher durch Einsprache gegen die Verfügungen zu rügen, dass die eingetretene Verjährung zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei. Er versucht nunmehr auf dem Weg der Verfassungsbeschwerde Versäumtes nachzuholen, was nicht Sinn dieses Rechtsmittels sein kann. Die Beschwerden erweisen sich auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
6. Damit sind die Verfassungsbeschwerden abzuweisen. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (<ref-law>). Entschädigungen sind nicht geschuldet, da keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 5D_50/2007 und 5D_51/2007 werden vereinigt.
2. Die Verfassungsbeschwerden werden abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von gesamthaft Fr. 1'700.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juli 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['00e16fdc-dff2-4423-bb7d-944c00916b4a', '00e16fdc-dff2-4423-bb7d-944c00916b4a', 'cb4b95f8-bbc4-4dcc-9105-4ac5783c2cf3', '4a1b2149-ea8b-46fd-bc6e-4fbfe8e9df83', 'f9f79937-c42b-40fa-90db-6f4edb33d839', '46d8ec56-66d3-4230-8fa2-6106bc662351'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0d942d4f-3da9-4e60-be93-d3111c9b1231 | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern aberkannte A._ mit Verfügung vom 22. November 2013 vorsorglich das Recht, von seinem ausländischen Führerschein in der Schweiz Gebrauch zu machen und ordnete gleichzeitig eine Abklärung seiner Fahreignung durch eine in Deutschland anerkannte verkehrsmedizinische Fachstelle an. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Dagegen beschwerte sich A._ mit Schreiben vom 17. Februar 2014 bei der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern. Die Rekurskommission bestätigte mit Verfügung vom 27. Februar 2014 die vom Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern verfügte vorsorgliche Aberkennung des Rechts, von einem ausländischen Führerschein in der Schweiz Gebrauch zu machen. Sie führte zur Begründung zusammenfassend aus, dass die zu beurteilende Massnahme nicht aufgrund des Unfalls selbst erfolgte, sondern aufgrund der Meldung der Polizei, wonach der Beschwerdeführer einen sehr verwirrten Eindruck gemacht habe, beim Gehen eingeschränkt und schwerhörig sei und zudem beim Einparkieren grosse Mühe habe. Dies seien recht deutliche Hinweise auf medizinisch bedingte Defizite, welche verkehrsrelevant sein könnten und die Fahreignung des Beschwerdeführers als fraglich erscheinen liessen.
2.
A._ führt mit Eingabe vom 25. März 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verfügung der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern vom 27. Februar 2014. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein.
Der Beschwerdeführer vermag mit seinen Ausführungen nicht aufzuzeigen, inwiefern die Begründung der Rekurskommission bzw. deren Verfügung selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Auf eine Kostenauflage ist zu verzichten (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern und der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. April 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0d943870-22ab-45e7-a25c-bbb9352b95dd | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die Politische Gemeinde Schönenberg ist Eigentümerin des in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Hirzel gelegenen Grundstücks Kat.-Nr. 1176. Sie hat darauf im Jahr 1991 anstelle zweier baufälliger Schweinemastställe ein Notschlachtlokal erstellt. Dieses wird heute nicht mehr benötigt, weshalb die Politische Gemeinde Schönenberg das Gebäude in ein privat bewirtschaftetes Schlachtlokal mit Produktion und Verkauf von Fleischwaren umnutzen will; bauliche Massnahmen sind dabei nicht vorgesehen. Am 24. Oktober 2005 erteilte der Gemeinderat Hirzel der Politischen Gemeinde Schönenberg die ersuchte Baubewilligung. Gleichzeitig eröffnete er ihr die Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 20. September 2005, mit welcher für das Vorhaben eine Ausnahmebewilligung nach Art. 37a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) erteilt worden war.
B. Gegen die beiden Anordnungen erhoben unter anderem A.X._ und B.X._ Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag auf Aufhebung und auf Verweigerung der Bewilligung. Der Regierungsrat hiess den Rekurs gut und hob die angefochtenen Entscheide auf.
Gegen diesen Rekursentscheid erhob die Politische Gemeinde Schönenberg Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte die Wiederherstellung der Baubewilligung des Gemeinderats Hirzel und der Verfügung der Baudirektion. Mit Entscheid vom 27. März 2008 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Es erwog, das in der Landwirtschaftszone unbestrittenermassen nicht zonenkonforme Vorhaben könne weder gestützt auf Art. 37a noch gestützt auf Art. 24a RPG bewilligt werden.
C. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 erhebt die Politische Gemeinde Schönenberg mit Eingabe vom 26. Mai 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und rügt eine Verletzung von Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes sowie der Eigentumsgarantie (<ref-law>), des Willkürverbots und des Grundsatzes von Treu und Glauben (<ref-law>).
D. Das Verwaltungsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Baudirektion des Kantons Zürich und das Bundesamt für Raumentwicklung verzichten auf eine Stellungnahme. Die privaten Beschwerdegegner stellen den Antrag, der angefochtene Beschluss sei zu bestätigen. Die Gemeinde Hirzel liess sich nicht vernehmen. | Erwägungen:
1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (<ref-law>). Dieses Rechtsmittel steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung; das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 251; 409 E. 1.1 S. 411). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde vorbehältlich genügend begründeter Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) einzutreten.
2. Vorliegend ist in erster Linie streitig, ob die geplante Umnutzung des Notschlachtlokals gestützt auf Art. 37a RPG bewilligt werden kann.
2.1 Nach Art. 37a RPG regelt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind. Die entsprechenden Ausführungsbestimmungen hat der Bundesrat in Art. 43 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV, SR 700.1) erlassen.
Weil das in der Landwirtschaftszone gelegene Notschlachtlokal nie von einer Zonenplanänderung betroffen war, ist vorliegend lediglich zu prüfen, ob dieses Gebäude als vor dem 1. Januar 1980 erstellt gelten kann.
2.2 Ist ein vor dem 1. Januar 1980 bestehendes Gebäude nach dem 1. Januar 1980 baulich erheblich verändert oder durch ein anderes Gebäude ersetzt worden, gelangt Art. 37a RPG nur zur Anwendung, wenn die Identität der Baute oder Anlage dabei im Wesentlichen gewahrt geblieben ist. Dies ist auf der Grundlage der im Zeitpunkt der fraglichen baulichen Umgestaltung geltenden Fassung des RPG zu entscheiden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.176/2002 vom 28. Juli 2003 E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts 1A.216/2006 vom 23. März 2007 E. 5).
Nach der Praxis zu Art. 24 Abs. 2a RPG, der bei der Erstellung des Notschlachtlokals im Jahr 1991 galt, war die Frage, ob die Identität einer Baute oder Anlage bei einer Umgestaltung gewahrt blieb, auf Grund einer Würdigung der gesamten Umstände (Umfang und Zweckbestimmung der Baute oder Anlage, Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt) zu entscheiden (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 218 f., mit Hinweisen). Ein Wiederaufbau lag dann vor, wenn die Ersatzbaute dem bisherigen Gebäude in Grösse und Nutzungsart ungefähr entsprach. Zudem musste das alte Bauwerk im Zeitpunkt seines Untergangs noch bestimmungsgemäss nutzbar sein und an seiner weiteren Nutzung musste ein ununterbrochenes Interesse bestehen (Urteil des Bundesgerichts 1A.74/1992 vom 7. März 1994 E. 3a und b in ZBl 96/1995 S. 186; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1A.110/2001 vom 4. Dezember 2001 E. 8.2 und Urteil des Bundesgerichts 1A.289/2004 vom 7. Juni 2005 E. 2.5.2). Dieser Begriff des Wiederaufbaus ist auch noch heute massgebend, da er durch die RPG-Revision von 1998 nicht verändert worden ist (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 219 f.).
Die Zweckbestimmung des Notschlachtlokals, das 1991 an Stelle der beiden Schweinemastställe errichtet wurde, unterschied sich von derjenigen der Vorgängerbauten in wesentlichen Punkten. Während diese der privatwirtschaftlich betriebenen Schweinemast dienten, erfolgte die Errichtung des Notschlachtlokals zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Die Zweckänderung hatte somit zur Folge, dass neu eine völlig andere Art der Tätigkeit ausgeübt wurde (Schlachten von Tieren anstelle von Schweinemast), die zudem nicht mehr als privatwirtschaftliches, sondern als Verwaltungshandeln zu qualifizieren war. Eine Identität zwischen den beiden Schweinemastställen und dem Notschlachtlokal muss daher verneint werden. Ausserdem ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Schweinemastställe im Jahr 1991 nicht mehr bestimmungsgemäss nutzbar waren und tatsächlich auch nicht mehr gewerblich genutzt wurden. Dieser Schluss kann aus den Erwägungen der Verfügung der Baudirektion vom 5. April 1991 gezogen werden, mit welcher die Ausnahmebewilligung für die Erstellung des Notschlachtlokals erteilt wurde, denn die Schweineställe wurden dort als baufällig bezeichnet. Dass diese Sachverhaltsdarstellung nicht zutreffend wäre, wird von der Beschwerdeführerin nicht hinreichend substanziiert dargelegt. Ihr in diesem Zusammenhang vorgebrachter Willkürvorwurf gegenüber der Vorinstanz erscheint daher als unbegründet. Ist somit davon auszugehen, dass die Schweineställe im Jahr 1991 nicht mehr bestimmungsgemäss nutzbar waren, so fehlt eine weitere Voraussetzung dafür, dass Identität mit dem Notschlachtlokal gegeben ist und dieses als Wiederaufbau bezeichnet werden kann.
2.3 Wird die Erstellung des Notschlachtlokals heute nicht mehr als Wiederaufbau qualifiziert, obwohl die Baudirektion das Bauvorhaben in den Erwägungen der bereits erwähnten Verfügung vom 5. April 1991 als teilweise Änderung bzw. Wiederaufbau bezeichnete, so wird dadurch der Grundsatz von Treu und Glauben nicht verletzt. Die auf Grund der Verfügung getätigte Investition der Beschwerdeführerin in das fragliche Gebäude geniesst weiterhin Bestandesschutz und muss nicht rückgängig gemacht werden. Die Verfügung von 1991 konnte zudem keine Zusicherung für Nutzungsmöglichkeiten enthalten, die erst später auf Grund der RPG-Revision von 1998 zugelassen wurden. Im Übrigen ist selbst nach Art. 37a RPG in Verbindung mit <ref-law> wohl eine Erweiterung, nicht aber ein Wiederaufbau von Gewerbebetrieben ausserhalb der Bauzone erlaubt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.289/2004 vom 7. Juni 2005 E. 2.5).
2.4 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass zwischen den beiden Schweinemastställen und dem Notschlachtlokal die erforderliche Identität nicht gewahrt geblieben ist und letzteres daher nicht im Sinne von Art. 37a RPG als vor dem 1. Januar 1980 erstellt gelten kann. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 37a RPG sind somit nicht erfüllt.
3. Zu prüfen ist im Folgenden, ob das Vorhaben gestützt auf Art. 24a RPG bewilligt werden kann.
3.1 Nach Art. 24a Abs. 1 RPG kann die Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone bewilligt werden, wenn sie keine baulichen Massnahmen im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG erfordert, dadurch keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt entstehen (lit. a) und sie nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig ist (lit. b). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 24a RPG ist nicht massgebend, ob die neuen Auswirkungen erheblich oder bloss geringfügig sind; sobald die Zweckänderung mit einer Mehrbelastung der Erschliessung oder der Umwelt verbunden ist, fällt eine Bewilligung nach Art. 24a RPG ausser Betracht (Urteil des Bundesgerichts 1A.214/2002 vom 12. September 2003 E. 5.1.1 in ZBl 106/2005 S. 152).
3.2 Die Vorinstanz hat ausgeführt, der neu vorgesehene Direktverkauf von Fleisch und insbesondere von abportionierten Mengen aus der Eigenproduktion des Schlachtlokals werde einen weit grösseren Kundenkreis als bisher anziehen. Zudem sei vorgesehen, das Angebot aus der Eigenproduktion durch den Zukauf von Fleisch und Fleischwaren abzurunden. Folge davon sei ein vermehrter Kunden- und Zulieferverkehr, der durch den Minderverkehr infolge Aufgabe des Notschlachtbetriebs nicht vollständig kompensiert werde. Dass diese Ausführungen offensichtlich unrichtig seien, wird von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert dargetan. Das Bundesgericht hat seinem Urteil daher gestützt auf <ref-law> den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde zu legen. Folglich ist davon auszugehen, dass die geplante Umnutzung des Notschlachtlokals mit einem zusätzlichen Verkehrsaufkommen verbunden wäre. Dies würde zu einer Mehrbelastung der Erschliessung und zu zusätzlichen Immissionen führen, womit die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24a RPG nicht erfüllt sind.
4. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, der angefochtene Entscheid verletzte die Eigentumsgarantie, führt dies aber nicht näher aus. Darauf ist deshalb nicht weiter einzugehen (<ref-law>).
5. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Gerichtskosten werden der unterliegenden, in ihrem Vermögensinteresse handelnden Politischen Gemeinde Schönenberg auferlegt (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Die Beschwerdeführerin hat den privaten Beschwerdegegnern eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>) | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den privaten Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Oktober 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kappeler | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7b60ed40-1617-4300-9227-146801621e53', '7b60ed40-1617-4300-9227-146801621e53'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8dc084b-08c6-4dfe-9c7e-a41e93066052', '07399bac-2c25-40b8-a831-78512bea9ca5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ad046353-97ee-4533-9eb3-c3ded1a80127', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0d9447a4-923b-4c13-a32b-2f5a410f0102 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte S.A._ am 17. Mai 2002 wegen Urkundenfälschung zu einer Busse von 2'500 Franken. Von den Vorwürfen der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind, der mehrfachen, teilweise versuchten Vergewaltigung sowie des mehrfachen, teilweise versuchten Inzests, alle zum Nachteil seiner Tochter R.A._ (geb. 1989), sprach es ihn dagegen frei.
Auf Appellation von R.A._, ihrer Mutter B._ sowie der Staatsanwaltschaft erklärte das Kantonsgericht Basel-Landschaft S.A._ am 25. März 2003 der mehrfachen sexuellen Handlung mit einem Kind, der mehrfachen sexuellen Nötigung sowie der Urkundenfälschung schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten. Von den Vorwürfen der mehrfachen, teilweise versuchten Vergewaltigung und des mehrfachen, teilweise versuchten Inzests sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zudem zu einer Genugtuung von 15'000 Franken an R.A._ und einer solchen von 5'000 Franken an B._.
Auf Appellation von R.A._, ihrer Mutter B._ sowie der Staatsanwaltschaft erklärte das Kantonsgericht Basel-Landschaft S.A._ am 25. März 2003 der mehrfachen sexuellen Handlung mit einem Kind, der mehrfachen sexuellen Nötigung sowie der Urkundenfälschung schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten. Von den Vorwürfen der mehrfachen, teilweise versuchten Vergewaltigung und des mehrfachen, teilweise versuchten Inzests sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zudem zu einer Genugtuung von 15'000 Franken an R.A._ und einer solchen von 5'000 Franken an B._.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. Juli 2003 wegen Verletzung von Art. 9, Art. 29 Abs. 2 und <ref-law> sowie von Art. 6 Ziff. 3 EMRK beantragt S.A._, dieses Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, ihn von den Vorwürfen, seine Tochter sexuell missbraucht zu haben, freizusprechen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. Juli 2003 wegen Verletzung von Art. 9, Art. 29 Abs. 2 und <ref-law> sowie von Art. 6 Ziff. 3 EMRK beantragt S.A._, dieses Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, ihn von den Vorwürfen, seine Tochter sexuell missbraucht zu haben, freizusprechen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
C. Mit Verfügung vom 28. August 2003 erkannte das präsidierende Mitglied der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
C. Mit Verfügung vom 28. August 2003 erkannte das präsidierende Mitglied der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
D. R.A._ beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen. B._ beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beim angefochtenen Entscheid des Kantonsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c), einzutreten ist.
1. Beim angefochtenen Entscheid des Kantonsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c), einzutreten ist.
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, seinen von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und <ref-law> garantierten Anspruch verletzt zu haben, Fragen an die Belastungszeugin zu stellen. Zudem habe es die Beweise willkürlich zu seinen Lasten gewürdigt und den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt.
2.1 Bei der Beweiswürdigung geht der Schutz der aus der Unschuldsvermutung gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK abgeleiteten Rechtsregel "in dubio pro reo" nicht über das Willkürverbot von <ref-law> hinaus. Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob das Kantonsgericht die Beweise willkürlich zu Lasten des Beschwerdeführers würdigte.
Willkürlich handelt ein Gericht, wenn es seinem Entscheid Tatsachenfeststellungen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen. Im Bereich der Beweiswürdigung besitzt der Richter einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Versehen beruht (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2c; 18 E. 3c je mit Hinweisen).
2.2 Der Anspruch des Angeklagten, Fragen an die Belastungszeugin zu stellen, gehört zu den Grundzügen des von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie von den Art. 29 - 32 BV garantierten rechtsstaatlichen Verfahrens, weshalb ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich absoluter Charakter zukommt (<ref-ruling> E. 6c/cc S. 135). Von der Konfrontation des Angeklagten mit der Belastungszeugin kann allenfalls dann ohne Verfassungs- und Konventionsverletzung abgesehen werden, wenn dies aus äusseren Umständen, die die Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertreten haben, unmöglich ist, etwa weil die Zeugin verstorben oder sonst wie dauernd einvernahmeunfähig geworden ist (BGE a.a.O. E. 6c/dd S. 136). Es genügt, dass der Beschuldigte einmal während des Verfahrens die Gelegenheit hat, der Belastungszeugin Fragen zu stellen; die erwähnten Konventions- und Verfassungsbestimmungen verpflichten den Strafrichter nicht, diesen Anspruch unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung zu erfüllen (BGE a.a.O. E. 6c/aa S. 134 und 6c/ee S. 136 f.).
Handelt es sich bei der Belastungszeugin bzw. der belastende Aussagen machenden Auskunftsperson um das minderjährige (mutmassliche) Opfer eines sexuellen Übergriffs, ist dessen direkte Konfrontation mit dem Täter nach Art. 10a i.V.m. <ref-law> allerdings nicht zulässig. Nach der Rechtsprechung kann das verfassungs- und konventionsrechtliche Fragerecht des Angeschuldigten diesfalls auch mittelbar, ohne direkte Befragung des Opfers durch den Angeklagten oder seinen Verteidiger, gewährleistet werden (<ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes).
Handelt es sich bei der Belastungszeugin bzw. der belastende Aussagen machenden Auskunftsperson um das minderjährige (mutmassliche) Opfer eines sexuellen Übergriffs, ist dessen direkte Konfrontation mit dem Täter nach Art. 10a i.V.m. <ref-law> allerdings nicht zulässig. Nach der Rechtsprechung kann das verfassungs- und konventionsrechtliche Fragerecht des Angeschuldigten diesfalls auch mittelbar, ohne direkte Befragung des Opfers durch den Angeklagten oder seinen Verteidiger, gewährleistet werden (<ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht zu Recht (oben E. 2.2. zweiter Absatz) nicht geltend, dass ihm hätte Gelegenheit eingeräumt werden müssen, der ihn belastenden Tochter direkt Ergänzungsfragen zu stellen. Er behauptet indessen, dass weder er noch sein Verteidiger während des gesamten Strafverfahrens jemals die Möglichkeit gehabt hätten, Fragen zur Sache an die Belastungszeugin zu stellen. Er sei zwar mit dem Vorsitzenden des Strafgerichts einig gegangen, dass an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wegen der seit den angeblichen Übergriffen verstrichenen Zeit von R.A._ keine zuverlässigen Angaben mehr erhältlich gewesen wären und es daher sinnvoll und zu deren Wohl gewesen war, auf eine Befragung zur Sache zu verzichten. Nichtsdestotrotz halte er fest, dass er vor erster Instanz an seinem Anspruch auf Befragung der Belastungszeugin festgehalten habe. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass ihm im Rahmen der Voruntersuchung keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen.
3.2 Nach dem Protokoll der Hauptverhandlung des Strafgerichts, dessen Richtigkeit nicht bestritten ist, wurde R.A._ am 15. Mai 2002 in Begleitung einer Vertrauensperson unter Ausschluss der Öffentlichkeit als Auskunftsperson befragt. Nachdem der Beschwerdeführer darauf hingewiesen wurde, er könne selber entscheiden, ob er während der Befragung von R.A._ warten wolle, um Ergänzungsfragen stellen zu lassen, wurde R.A._ auf ihre Wahrheitspflicht und ihr Aussageverweigerungsrecht hingewiesen. Sie erklärte auf Befragen, sie wisse alles im Hinterkopf, aber nicht im Detail. Danach wurde sie hinausgeschickt, und die Staatsanwaltschaft und die Parteivertreter hatten Gelegenheit, dem Gericht die zu stellenden Frage zu unterbreiten. Dabei schlug der Vertreter des Beschwerdeführers auch Fragen zur Sache vor ("Was hat Dir der Papi für ein Leid angetan ?"). In der Folge beantwortete R.A._ eine Frage nach dem Verhalten des Vaters wie folgt: "Er hat mir sehr weh getan. Wenn wir in der Schule Sexualkunde hatten, spürte ich den Schmerz wieder oder so. Ich will nicht über Details reden, aber ich stehe dazu, was ich sagte. Ich hoffe, er macht es nicht mehr, weder bei mir noch bei anderen. (..)". Nach dem Protokoll wurde nach dem Abschluss der Befragung durch das Gericht von keiner Seite beantragt, Ergänzungsfragen zu stellen.
3.3 Der Beschwerdeführer hatte somit an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Gelegenheit, R.A._ Ergänzungsfragen stellen zu lassen, und er wurde sogar ausdrücklich auf dieses Recht hingewiesen. Die Auskunftsperson hat auch deutlich gemacht, dass sie sich an das Vorgefallene jedenfalls in groben Zügen erinnern könne. Es ist auch durchaus plausibel, dass sich das im Zeitpunkt der Verhandlung gut 121⁄2 - jährige Mädchen an so einschneidende Vorfälle wie sexuelle Übergriffe durch den Vater erinnerte, auch wenn diese 21⁄2 Jahre und mehr zurücklagen. Der Beschwerdeführer hatte somit in einem Zeitpunkt Gelegenheit, Ergänzungsfragen an die ihn belastende Tochter stellen zu lassen, in welchem diese noch durchaus in der Lage war, sich zu den Anklagepunkten substantiell zu äussern, auch wenn sie sich wohl nicht mehr an alle Details erinnern konnte. Die Rüge, eine solche Möglichkeit sei ihm vorenthalten und dadurch sein konventions- und verfassungsmässiges Recht, Ergänzungsfragen an seine Tochter stellen zu lassen, verletzt worden, ist unbegründet.
3.3 Der Beschwerdeführer hatte somit an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Gelegenheit, R.A._ Ergänzungsfragen stellen zu lassen, und er wurde sogar ausdrücklich auf dieses Recht hingewiesen. Die Auskunftsperson hat auch deutlich gemacht, dass sie sich an das Vorgefallene jedenfalls in groben Zügen erinnern könne. Es ist auch durchaus plausibel, dass sich das im Zeitpunkt der Verhandlung gut 121⁄2 - jährige Mädchen an so einschneidende Vorfälle wie sexuelle Übergriffe durch den Vater erinnerte, auch wenn diese 21⁄2 Jahre und mehr zurücklagen. Der Beschwerdeführer hatte somit in einem Zeitpunkt Gelegenheit, Ergänzungsfragen an die ihn belastende Tochter stellen zu lassen, in welchem diese noch durchaus in der Lage war, sich zu den Anklagepunkten substantiell zu äussern, auch wenn sie sich wohl nicht mehr an alle Details erinnern konnte. Die Rüge, eine solche Möglichkeit sei ihm vorenthalten und dadurch sein konventions- und verfassungsmässiges Recht, Ergänzungsfragen an seine Tochter stellen zu lassen, verletzt worden, ist unbegründet.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren (<ref-law> und <ref-law>), weil Frau Dr. E._ im Laufe des Untersuchungsverfahrens mit einer Zusatzbefragung R.A._s beauftragt worden sei, ohne dass er oder sein Verteidiger daran hätten teilnehmen und Ergänzungsfragen stellen bzw. durch die Gutachterin stellen lassen können. Schliesslich sei ihm auch nach der Erstellung des ersten Teils des Obergutachtens E._ keine Möglichkeit eröffnet worden, Zusatzfragen zu stellen. Vor erster Instanz sei auf die Einvernahme von Frau E._ verzichtet worden. In zweiter Instanz hätte dann das Kantonsgericht den Antrag der Staatsanwaltschaft gutgeheissen, Zusatzfragen an Frau E._ zu stellen, ohne dass ihm eine Möglichkeit eröffnet worden wäre, ebenfalls solche zu stellen.
4.2 Das Kantonsgericht weist in seiner Vernehmlassung zu Recht daraufhin, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Appellationsbegründung vom 25. Oktober 2002 beantragte, der Gutachterin E._ Zusatzfragen zu stellen. In seiner Appellationsantwort beantragte der Beschwerdeführer indessen nicht, der Gutachterin weitere Zusatzfragen zu stellen oder R.A._ durch die Gutachterin weitere Fragen stellen zu lassen. Er verlangte im Gegenteil, den diesbezüglichen Antrag der Staatsanwaltschaft abzuweisen. Auch nach Eingang der schriftlichen Antworten der Gutachter E._ und K._ vom 4. März 2002 hätte der Beschwerdeführer jederzeit (§ 37 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999, StPO) Beweisanträge dazu stellen können, letztmals an der kantonsgerichtlichen Hauptverhandlung, an welcher die Präsidentin die Parteien ausdrücklich fragte, ob sie weitere Beweisanträge stellten.
Aus diesem Ablauf ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger Gelegenheiten hatten, Beweisanträge sowohl zur Instruktion der Gutachterin E._ als auch zu den von ihr - in einem Fall gemeinsam mit lic. phil. K._ - abgelieferten Gutachten zu stellen. Damit waren seine konventions- und verfassungsrechtlichen Mitwirkungsrechte gewahrt. Aus dem Umstand, dass er sie nicht nutzte, kann er dem Kantonsgericht keinen Vorwurf machen. Die Rüge ist unbegründet.
Aus diesem Ablauf ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger Gelegenheiten hatten, Beweisanträge sowohl zur Instruktion der Gutachterin E._ als auch zu den von ihr - in einem Fall gemeinsam mit lic. phil. K._ - abgelieferten Gutachten zu stellen. Damit waren seine konventions- und verfassungsrechtlichen Mitwirkungsrechte gewahrt. Aus dem Umstand, dass er sie nicht nutzte, kann er dem Kantonsgericht keinen Vorwurf machen. Die Rüge ist unbegründet.
5. 5.1 Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht im Wesentlichen auf den Beschuldigungen R.A._s. Das Kantonsgericht hat die verschiedenen Aussagen des Kindes und deren Entstehungsgeschichten dargestellt (angefochtener Entscheid S. 11 ff.) und dargelegt, dass das Obergutachten die Frage nach der Glaubhaftigkeit der Aussagen R.A._s nicht beantworten konnte (angefochtener Entscheid S. 17. f.). In einer eingehenden Würdigung der verschiedenen Aussagen ist es anschliessend zum Schluss gekommen, dass die Anschuldigungen wahr seien (angefochtener Entscheid S. 19 ff.). Es prüfte, ob R.A._ von ihrer Mutter, deren Verhältnis zu ihrem Ex-Mann gespannt ist, zu einer falschen Anschuldigung angestiftet worden sein könnte. Es schloss diese Möglichkeit aus, da die Initiative zum Gespräch mit dem Schulpsychologen S._, bei welchem R.A._ ihre Anschuldigungen gegenüber ihrem Vater erstmals erhob, von Lehrer X._ und R.A._ selber ausging und die Mutter sich zunächst dagegen wandte. Es fand auch keine Anhaltspunkte dafür, dass R.A._ vor ihrer polizeilichen Einvernahme durch die Beratung der Opferhilfestelle Y._ suggestiv beeinflusst worden sei und fand, dass R.A._ ihre gegenüber dem Schulpsychologen gemachte Kernaussage über die sexuellen Handlungen, die ihr Vater an ihr vorgenommen habe, gleichbleibend wiederholte. Auch wenn es einzelne Aussagen unklar und unbestimmt oder auf Grund suggestiver Fragen als nicht glaubhaft fand, kommt das Kantonsgericht in Würdigung dieser Aussagen zum Schluss, dass die Belastungen R.A._s überzeugend seien.
5.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, es sei ihm gegenüber mit Vorurteilen belastet gewesen und habe die Beweise willkürlich zu seinen Lasten gewürdigt. Dies komme in der widersprüchlichen Urteilsbegründung klar zum Ausdruck, indem es beispielsweise Aussagen des Opfers teilweise auseinander gerissen und sinnentstellend wieder zusammengeführt, gewisse entlastende Punkte übergangen oder lapidar überspielt und in Verhaltensweisen des Angeklagten und seiner Tochter entgegen jeder Lehrmeinung Hinweise für die eingeklagten Vorwürfe gesehen habe.
Was der Beschwerdeführer zur Begründung dieser Rüge vorbringt, ist entweder unbegründet oder erschöpft sich in weitschweifiger, appellatorischer Kritik an der kantonsgerichtlichen Beweiswürdigung, was im Folgenden an einzelnen Rügen beispielhaft dargetan wird.
5.2.1 Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht eine widersprüchliche Beweiswürdigung vor, da es einmal auf die Aussage R.A._s abstelle, ein anderes Mal dagegen nicht. R.A._ habe sowohl gegenüber dem Schulpsychologen als auch gegenüber der Polizei erklärt, ihr Vater sei mit seinem Geschlechtsteil in ihr "Vorderfudi" eingedrungen. Wenn das Kantonsgericht schon auf die Aussagen R.A._s abstelle, hätte es ihn nicht nur wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie mehrfacher sexueller Nötigung, sondern auch wegen mehrfacher, teilweise versuchter Vergewaltigung und mehrfachen, teilweise versuchten Inzests schuldig sprechen müssen.
Eine Verurteilung wegen Vergewaltigung und Inzests setzt voraus, dass der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzog (Art. 190 und 213 StGB). Wie der Beschwerdeführer zu Recht anführt, beschuldigt ihn R.A._ tatsächlich, mit seinem Geschlechtsteil in ihr "Vorderfudi" eingedrungen zu sein und damit den Beischlaf vollzogen zu haben. Das gynäkologische Gutachten von Dr. Z._ vom 29. Februar 2000 führt dazu indessen aus, dass es sich bei Penetrations-Beschreibungen von Kindern meistens nicht um Penetrationen im Sinne von vollzogenem Geschlechtsverkehr, sondern um Berührungen verschiedener Intensität an der Vulva, der Harnröhre und der Aftergegend handle, was von Kindern dieser Altersgruppe als Penetration empfunden werde. Das Kantonsgericht hat sich daher keineswegs in einen Widerspruch verwickelt, indem es gestützt auf die Aussagen R.A._s davon ausgeht, dass sie von ihrem Vater mehrfach sexuell missbraucht wurde, dass aber nicht erstellt ist, dass er dabei auch den Geschlechtsverkehr mit ihr vollzog. Die Rüge ist unbegründet.
5.2.2 Der Beschwerdeführer begründet seinen Vorwurf, das Kantonsgericht habe den Sachverhalt bloss selektiv gewürdigt, etwa damit, dass es über den Umstand hinweggegangen sei, dass R.A._ Begeisterung gezeigt habe, als ihre Mutter sie gefragt habe, ob sie zum Schulpsychologen gehen wolle. Eine derartige Zustimmung eines vermeintlichen Opfers sexueller Handlungen zu einer Befragung müsse als "bemerkenswert" bezeichnet werden. Das Kantonsgericht habe diese Episode vollständig ausgeblendet, da sie wohl nicht ins klassische Opferschema hineinpasse.
Es sind naturgemäss viele Gründe denkbar, wieso sich R.A._ auf dieses Gespräch mit dem Schulpsychologen gefreut haben könnte; unter anderem den nahe liegenden, dass sie ihre schlimmen Erlebnisse mit ihrem Vater endlich einem Aussenstehenden anvertrauen wollte. Spekulationen darüber sind indessen müssig, da der Beschwerdeführer nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise darlegt, inwiefern der Umstand, dass R.A._ gerne zum Schulpsychologen gehen wollte, einen massgeblichen Einfluss auf die Beweiswürdigung hat und dementsprechend vom Kantonsgericht nicht hätte übergangen werden dürfen. Die Rüge ist unbegründet und offensichtlich nicht geeignet, die angebliche Voreingenommenheit des Kantonsgerichts nachzuweisen.
5.2.3 Das Kantonsgericht geht gestützt auf die Aussagen des Schulpsychologen S._ davon aus, dass sich dieser vom Gespräch mit R.A._ stichwortartige Notizen machte, welche er nachträglich ins Reine schrieb. Der Beschwerdeführer bemängelt, der Psychologe habe nur eine Reinschrift dieser Notizen zu den Akten gegeben und dies dazu noch sehr spät; die Original-Notizen seien nicht mehr vorhanden. Er unterstellt, der Psychologe habe sich gar keine solchen Gesprächsnotizen erstellt und seine Aussagen dazu am 8. März 2000 dementsprechend aus freier Erinnerung gemacht. Indem das Kantonsgericht dies nicht abgeklärt und sich damit auseinander gesetzt habe, habe es ein weiteres Mal eine für die Gesamtbeurteilung nicht unwesentliche Zeugenaussage übergangen.
Die Rüge ist offensichtlich unbegründet, das Kantonsgericht konnte ohne Willkür auf die plausiblen Aussagen des Schulpsychologen, er habe sich vom Gespräch mit R.A._ stichwortartige Notizen gemacht, abstellen. Der Beschwerdeführer bringt neben blossen Spekulationen nichts vor, was diesen Schluss unhaltbar erschienen liesse.
5.3 In dieser und ähnlicher Weise kritisiert der Beschwerdeführer die kantonsgerichtliche Beweiswürdigung in verschiedenster Hinsicht und hält ihr seine Sicht der Dinge entgegen. Er weist weder konkret nach, dass und inwiefern einzelne Folgerungen des Kantonsgerichts unhaltbar sind, noch dass das Beweisergebnis durch das Zusammenwirken mehrerer, für sich allein betrachtet weniger gravierender Fehler bei der Beweiswürdigung unhaltbar erscheint. Letzteres behauptet er zwar, begründet die Rüge aber nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise. Dies erstaunt auch nicht, da die kantonsgerichtliche Beweiswürdigung einer Willkürprüfung offensichtlich standhält. Soweit auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, handelt es sich um appellatorische, in der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässige Kritik.
5.3 In dieser und ähnlicher Weise kritisiert der Beschwerdeführer die kantonsgerichtliche Beweiswürdigung in verschiedenster Hinsicht und hält ihr seine Sicht der Dinge entgegen. Er weist weder konkret nach, dass und inwiefern einzelne Folgerungen des Kantonsgerichts unhaltbar sind, noch dass das Beweisergebnis durch das Zusammenwirken mehrerer, für sich allein betrachtet weniger gravierender Fehler bei der Beweiswürdigung unhaltbar erscheint. Letzteres behauptet er zwar, begründet die Rüge aber nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise. Dies erstaunt auch nicht, da die kantonsgerichtliche Beweiswürdigung einer Willkürprüfung offensichtlich standhält. Soweit auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, handelt es sich um appellatorische, in der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässige Kritik.
6. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 OG). Ausserdem hat er den beiden privaten Beschwerdegegnerinnen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung der Beschwerdegegnerin 1 gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat R.A._ und B._ für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
3. Der Beschwerdeführer hat R.A._ und B._ für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'd8b6a87f-c960-413d-a710-4651f72ad9fe', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae'] | ['361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
0d946143-4dd6-42c7-b4d9-2d6683191224 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. Les époux Y._ sont copropriétaires d'une parcelle d'une surface de 4'105 m2 sise sur le territoire de la Commune de X._ (ci-après citée: la Commune).
Le 23 mars 1992, la Commune a réclamé aux prénommés le paiement d'une somme de 21'346 fr. à titre de taxe de raccordement de leur parcelle au système d'épuration des eaux; fondée sur le Règlement communal relatif à l'évacuation et à l'épuration des eaux approuvé par la Direction des travaux publics le 22 avril 1988 (ci-après cité: le Règlement communal), cette somme correspond à une taxe de 10 fr. 20 par mètre carré de surface de la parcelle raccordée (art. 20 du Règlement communal), sous déduction d'un montant forfaitaire de 5 fr. le mètre carré afin de tenir compte de la participation antérieure des intéressés aux frais de construction des canalisations internes du village (art. 24 lettre a du Règlement communal). Saisie d'une réclamation des époux Y._, qui faisaient notamment valoir que la taxe réclamée était contraire aux principes de l'équivalence, de la couverture des frais et de l'égalité de traitement, la Commune l'a écartée par décision du 28 mars 1994. Le 6 octobre 1995, le Préfet du district de la Broye a rejeté le recours formé par les époux Y._ contre cette décision. La contestation a ensuite été portée devant la Cour fiscale du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif).
Par arrêt du 5 décembre 1997, le Tribunal administratif a partiellement admis le recours des époux Y._ et renvoyé la cause à la Commune pour qu'elle fixe à nouveau la taxe de raccordement litigieuse conformément aux considérants de son jugement. En bref, les juges ont estimé que cette taxe était conforme aux principes de l'équivalence et de la couverture des frais mais que, toutefois, le critère retenu pour son calcul consacrait une inégalité de traitement inadmissible entre les différents propriétaires concernés, l'émolument de 10 fr. 20 le mètre carré de parcelle raccordée ne tenant compte que de la surface des différentes parcelles soumises à la taxe, à l'exclusion de leur indice d'utilisation qui était pourtant variable d'une zone d'affectation à l'autre. L'arrêt précisait en outre ceci (p. 13): "(l'admission du grief de la violation du principe de l'égalité de traitement) n'emporte toutefois pas l'annulation de la taxe litigieuse, mais seulement la constatation du caractère contraire à l'art. 4 Cst. féd. du critère de la surface pour calculer le montant de la taxe à percevoir pour la commune intimée. Par conséquent, sur ce point, le recours est admis partiellement et le dossier est renvoyé à la Commune de X._ pour nouvelle fixation de la taxe."
Par arrêt du 5 décembre 1997, le Tribunal administratif a partiellement admis le recours des époux Y._ et renvoyé la cause à la Commune pour qu'elle fixe à nouveau la taxe de raccordement litigieuse conformément aux considérants de son jugement. En bref, les juges ont estimé que cette taxe était conforme aux principes de l'équivalence et de la couverture des frais mais que, toutefois, le critère retenu pour son calcul consacrait une inégalité de traitement inadmissible entre les différents propriétaires concernés, l'émolument de 10 fr. 20 le mètre carré de parcelle raccordée ne tenant compte que de la surface des différentes parcelles soumises à la taxe, à l'exclusion de leur indice d'utilisation qui était pourtant variable d'une zone d'affectation à l'autre. L'arrêt précisait en outre ceci (p. 13): "(l'admission du grief de la violation du principe de l'égalité de traitement) n'emporte toutefois pas l'annulation de la taxe litigieuse, mais seulement la constatation du caractère contraire à l'art. 4 Cst. féd. du critère de la surface pour calculer le montant de la taxe à percevoir pour la commune intimée. Par conséquent, sur ce point, le recours est admis partiellement et le dossier est renvoyé à la Commune de X._ pour nouvelle fixation de la taxe."
B. Le 23 février 1998, la Commune a fait parvenir aux époux Y._ un nouveau décompte fixant la taxe de raccordement de la manière suivante:
Surface constructible : 4'105 m2
Indices d'utilisation 0,25 pour 2'400 m2
0,4 pour 1'705 m2
Taxe : fr. 34 x 0,25 x 2'400 m2 = fr. 20'400.--
: fr. 34 x 0,4 x 1'705 m2 = fr. 23'188.--
: Total intermédiaire: fr. 43'558.--
: Déduction selon art. 24 lit. a du règlement
(fr. 5 x 4'105 m2) = fr. 20'525.--
Total fr. 23'063.--
Les coefficients d'utilisation mentionnés dans ce décompte (respectivement 0,25 et 0,4) se rapportent à ceux figurant dans le plan d'affectation des zones dans sa teneur en vigueur en 1992 (ci-après cité: le plan d'affectation 1992); quant au chiffre de 34 fr. par mètre carré, il correspond au coût global des installations projetées, à répartir entre les propriétaires concernés, après la prise en compte de l'indice d'utilisation des différentes zones et de leur surface (critère dit de la "surface indicée"). Au bas du décompte figure l'indication que le montant réclamé "porte intérêts au taux annuel de 5 % dès l'échéance du bordereau du 23 mars 1992, soit le 31 mai 1992".
Les époux Y._ ont déposé une réclamation contre ce décompte, en concluant à ce que le montant de la taxe soit réduit à 21'346 fr. afin de prendre en considération le nouvel indice d'utilisation de leur parcelle s'élevant à 0,3 sur toute la surface de celle-ci depuis une modification du plan d'affectation des zones intervenue en 1997; ils soutenaient par ailleurs que les intérêts moratoires dus sur la taxe ne devaient commencer à courir que trente jours après la notification du nouveau décompte le 23 février 1998. La Commune a rejeté la réclamation dont elle était saisie par décision du 7 septembre 1998.
Les époux Y._ ont déposé une réclamation contre ce décompte, en concluant à ce que le montant de la taxe soit réduit à 21'346 fr. afin de prendre en considération le nouvel indice d'utilisation de leur parcelle s'élevant à 0,3 sur toute la surface de celle-ci depuis une modification du plan d'affectation des zones intervenue en 1997; ils soutenaient par ailleurs que les intérêts moratoires dus sur la taxe ne devaient commencer à courir que trente jours après la notification du nouveau décompte le 23 février 1998. La Commune a rejeté la réclamation dont elle était saisie par décision du 7 septembre 1998.
C. Le recours déposé par les époux Y._ contre la décision sur réclamation de la Commune a été rejeté par le Préfet du district de la Sarine le 17 mars 1999. En bref, ce magistrat a considéré que l'indice d'utilisation applicable était celui valable au moment de l'assujettissement, soit celui ressortant du plan d'affectation de 1992, car la décision du 23 mars 1992 n'avait pas été "annulée dans son principe, mais uniquement dans son montant"; pour le même motif, il a estimé que les intérêts moratoires étaient exigibles et couraient depuis le prononcé de la décision précitée en 1992.
C. Le recours déposé par les époux Y._ contre la décision sur réclamation de la Commune a été rejeté par le Préfet du district de la Sarine le 17 mars 1999. En bref, ce magistrat a considéré que l'indice d'utilisation applicable était celui valable au moment de l'assujettissement, soit celui ressortant du plan d'affectation de 1992, car la décision du 23 mars 1992 n'avait pas été "annulée dans son principe, mais uniquement dans son montant"; pour le même motif, il a estimé que les intérêts moratoires étaient exigibles et couraient depuis le prononcé de la décision précitée en 1992.
D. Les époux Y._ ont recouru contre la décision du Préfet devant le Tribunal administratif, en concluant à ce que le "montant de la taxe d'épuration (soit) fixé à 21'346 fr., ce qui correspond à un indice d'utilisation de 0,3 et (à ce que) les intérêts figurant sur la facture ne courent qu'à l'échéance de cette facture, étant précisé que dite échéance ne pourra être calculée qu'à partir de l'entrée en force de la facture".
Par arrêt du 28 juin 2001, le Tribunal administratif a partiellement admis le recours, annulé la décision préfectorale et fixé la taxe de raccordement à 1'296 fr. avec intérêts moratoires à 5 % l'an à partir du 5 mai 1992. Pour l'essentiel, les juges ont considéré que leur arrêt de renvoi du 5 décembre 1997 n'avait pas annulé la disposition du Règlement de 1988 fixant la taxe à 10 fr. 20 le mètre carré, si bien qu'en l'absence de modification de cette disposition réglementaire, le principe de la légalité exigeait que la taxe continuât à se calculer en fonction de ce montant, et non sur la base du montant de 34 fr. le mètre carré décidé par la Commune dans sa décision sur réclamation du 7 septembre 1998; en outre, la prise en compte du critère dit de la "surface indicée" conduisait, selon les premiers juges, à "réduire la facture établie en 1992 dans la proportion existant entre l'indice 0,6 (100 %) correspondant à un prix au mètre carré de fr. 10,20 et les indices prévalant en 1992 pour la parcelle des recourants", ce qui donnait une taxe de raccordement d'un montant brut de 21'794 fr. ([0,25/0,6 x 2'400 m2 x 10 fr. 20] + [0,4/0,6 x 1'705 m2 x 10 fr. 20]) soit, après déduction du montant forfaitaire de 5 fr. le mètre carré (4'105 m2 x 5 fr. = 20'525 fr.), une taxe nette à payer de 1'296 fr. (recte: 1'269 fr.; 21'794 fr. - 20'525 fr.).
Par arrêt du 28 juin 2001, le Tribunal administratif a partiellement admis le recours, annulé la décision préfectorale et fixé la taxe de raccordement à 1'296 fr. avec intérêts moratoires à 5 % l'an à partir du 5 mai 1992. Pour l'essentiel, les juges ont considéré que leur arrêt de renvoi du 5 décembre 1997 n'avait pas annulé la disposition du Règlement de 1988 fixant la taxe à 10 fr. 20 le mètre carré, si bien qu'en l'absence de modification de cette disposition réglementaire, le principe de la légalité exigeait que la taxe continuât à se calculer en fonction de ce montant, et non sur la base du montant de 34 fr. le mètre carré décidé par la Commune dans sa décision sur réclamation du 7 septembre 1998; en outre, la prise en compte du critère dit de la "surface indicée" conduisait, selon les premiers juges, à "réduire la facture établie en 1992 dans la proportion existant entre l'indice 0,6 (100 %) correspondant à un prix au mètre carré de fr. 10,20 et les indices prévalant en 1992 pour la parcelle des recourants", ce qui donnait une taxe de raccordement d'un montant brut de 21'794 fr. ([0,25/0,6 x 2'400 m2 x 10 fr. 20] + [0,4/0,6 x 1'705 m2 x 10 fr. 20]) soit, après déduction du montant forfaitaire de 5 fr. le mètre carré (4'105 m2 x 5 fr. = 20'525 fr.), une taxe nette à payer de 1'296 fr. (recte: 1'269 fr.; 21'794 fr. - 20'525 fr.).
E. Agissant par la voie du recours de droit public, la Commune demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 28 juin 2001 par le Tribunal administratif. Elle invoque la violation de son autonomie communale, l'arbitraire dans l'application du droit ainsi que la violation des principes de la couverture des frais, de l'équivalence et de l'égalité de traitement. Ses moyens seront, autant que de besoin, développés ci-après.
Invités à se déterminer, les époux Y._ n'ont pas fait usage de cette possibilité. Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 48; <ref-ruling> consid. 1a p. 16, 46 consid. 2a p. 47; 56 consid. 1 p. 58; 66 consid. 1 p. 67 et la jurisprudence citée).
1.1 Formé pour violation des droits constitutionnels contre une décision prise en dernière instance cantonale (cf. art. 84 al. 1 et art. 86 al. 1 OJ), le présent recours n'est recevable, comme recours de droit public, que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (cf. art. 84 al. 2 OJ).
En l'occurrence, l'objet de la contestation porte sur le prélèvement par la Commune de X._ d'une taxe communale destinée à couvrir les frais de raccordement à la canalisation publique, y compris le raccordement à la STEP; cette taxe a été mise à la charge des époux Y._ en leur qualité de copropriétaires d'un fonds déjà raccordé (par opposition aux fonds non raccordés mais raccordables ainsi qu'aux autres fonds; cf. art. 20 à 22 du Règlement communal). Outre les dispositions précitées du Règlement communal, la taxe litigieuse se fonde sur les art. 101 ss de la loi fribourgeoise du 9 mai 1983 sur l'aménagement du territoire et les constructions (ci-après citée: la loi cantonale sur l'aménagement du territoire ou LATC) ainsi que sur l'art. 33 al. 2 de la loi fribourgeoise du 22 mai 1974 d'application de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (ci-après citée: la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur la protection des eaux ou LALeaux).
Que l'on se place avant ou après l'entrée en vigueur, le 1er novembre 1997, de la novelle du 20 juin 1997 (RO 1997 2243) modifiant la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20), les dispositions cantonales précitées constituent, en tant qu'elles fixent la taxe de raccordement litigieuse, du droit cantonal indépendant; en effet, même si l'<ref-law>, introduit par la novelle précitée, pose désormais des conditions-cadres qui augmentent les exigences quant aux critères de répartition des coûts de construction, d'entretien, d'assainissement et de remplacement des installations d'évacuation et d'épuration des eaux, la jurisprudence considère qu'il incombe aujourd'hui encore aux droits cantonal et communal de concrétiser ces critères (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 49 ss).
Par conséquent, faute de reposer sur le droit public fédéral (art. 97 al. 1 OJ), la décision entreprise ne peut pas faire l'objet d'un recours de droit administratif; la condition de subsidiarité absolue du recours de droit public posée à l'art. 84 al. 2 OJ est donc réalisée.
1.2 Selon l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
Le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 lettre a OJ). Il doit permettre à ceux qui en sont titulaires de se défendre contre toute atteinte à leurs droits de la part de la puissance publique. De tels droits ne sont en principe reconnus qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires.
Cependant, une commune peut agir par la voie du recours de droit public afin de se plaindre de la violation de son autonomie garantie par le droit cantonal (cf. art. 50 al. 1 Cst.; <ref-ruling> consid. 1c p. 7) et afin d'exiger que l'autorité cantonale respecte les limites de sa compétence et applique correctement les dispositions du droit fédéral, cantonal ou communal qui règlent la matière. Dans la mesure où son autonomie est en cause, la commune bénéfice également, à titre accessoire, des garanties matérielles ou procédurales autrefois déduites de l'art. 4 aCst. qui sont aujourd'hui pour la plupart codifiées dans la nouvelle Constitution fédérale, telles que, notamment, la protection contre l'arbitraire ou le droit d'être entendu (art. 9 et 29 al. 2 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 159; <ref-ruling> consid. 2 p. 54, 252 consid. 3b p. 255); encore faut-il toutefois que ces moyens soient en étroite relation avec la violation alléguée de l'autonomie communale (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 175; <ref-ruling> consid. 2 p. 456; <ref-ruling> consid. 2a p. 219-220; <ref-ruling> consid. 3b p. 255 et les arrêts cités).
En l'espèce, dans la mesure où la Commune invoque la violation de son autonomie, la qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ doit lui être reconnue, sans plus ample examen. En effet, la question de savoir si elle jouit effectivement de l'autonomie alléguée dans le domaine juridique considéré n'est pas une question de recevabilité, mais constitue l'objet d'une appréciation au fond (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 7; <ref-ruling> consid. 2a p. 204 et la jurisprudence citée).
1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites, le présent recours est recevable (cf. art. 89 et 90 OJ).
1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites, le présent recours est recevable (cf. art. 89 et 90 OJ).
2. 2.1 La Commune fait valoir que, dans les limites des principes constitutionnels applicables (en particulier ceux de l'équivalence et de la couverture des frais et de l'égalité de traitement), elle jouit, en vertu du droit cantonal, d'une large autonomie pour fixer les critères d'imposition de la taxe litigieuse, comme le Tribunal administratif l'a lui-même rappelé dans son arrêt de renvoi du 5 décembre 1997. Elle soutient par ailleurs qu'à la suite de cet arrêt de renvoi, elle a procédé conformément aux considérants de celui-ci en tenant compte, dans le nouveau calcul de la taxe, non seulement de la surface de la parcelle des intimés, mais encore de son indice d'utilisation (cf. le décompte énoncé sous lettre B de l'état de fait). Certes concède-t-elle n'avoir pas modifié son règlement avant d'établir ce nouveau décompte; elle estime toutefois qu'elle n'avait pas à le faire, car elle agissait dans le cadre d'un contrôle concret des dispositions réglementaires mises en cause, ce qui, considère-t-elle, la dispensait de transposer formellement les nouvelles bases de calcul dans son règlement; elle relève qu'une telle injonction ne ressort d'ailleurs pas de l'arrêt de renvoi rendu par le Tribunal administratif. Dans ces circonstances, les premiers juges auraient empiété d'une manière inadmissible sur son autonomie en recalculant la taxe litigieuse sur d'autres bases de calcul que les siennes; de surcroît, elle estime que l'application de ces bases de calcul aboutit à un résultat arbitraire et contraire aux principes de l'égalité de traitement et d'équivalence, la participation des intimés étant réduite au montant "risible" de 1'269 fr., soit 0,30 fr. le mètre carré.
Dans sa détermination, le Tribunal administratif estime que le raisonnement de la Commune, s'il fallait le suivre, conduirait à une inégalité de traitement "encore plus flagrante" que celle dénoncée dans l'arrêt de renvoi, car les intimés seraient alors les seuls citoyens à payer une taxe de raccordement qui serait fondée sur un prix de 34 fr. le mètre carré dépourvu de toute base légale; en conséquence, les premiers juges sont d'avis "qu'à défaut d'une autre base légale, la Commune ne peut qu'appliquer (partiellement) l'ancienne disposition en procédant à un correctif permettant d'arriver à une solution conforme à la Constitution fédérale telle qu'exigée dans l'arrêt de renvoi du Tribunal administratif."
2.2 Il est certain qu'aussi bien les parties que le Tribunal administratif sont liés par le dispositif et les considérants de l'arrêt de renvoi qui, faute de recours, a acquis force de chose jugée (sur la force obligatoire des considérants auxquels renvoie expressément un dispositif, cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 237, 113 V 159 et les références).
D'après l'arrêt de renvoi en cause, l'admission du recours "n'emporte toutefois pas l'annulation de la taxe litigieuse, mais seulement la constatation du caractère contraire à l'art. 4 Cst. du critère de la surface pour calculer le montant de la taxe à percevoir par la commune". Cette injonction est formulée de manière relativement confuse, car elle laisse entendre que la décision communale entreprise, bien qu'inconstitutionnelle, serait restée intacte. Or, il n'en est rien. En réalité, dans la mesure où il était saisi d'un recours portant sur un contrôle concret, le Tribunal administratif ne pouvait faire autrement, s'il constatait une inconstitutionnalité, que d'annuler la décision attaquée, quitte à enjoindre la Commune, comme il l'a fait, de calculer à nouveau la taxe litigieuse d'une manière qui soit conforme à la Constitution et aux indications figurant dans l'arrêt de renvoi (cf. art. 98 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA]); le Tribunal administratif n'était en revanche pas en mesure d'annuler les dispositions du Règlement communal mises en cause, car cela aurait nécessité de procéder à un contrôle abstrait des normes, ce qui n'est pas dans ses compétences qui sont limitées au contrôle des décisions prises dans un cas d'espèce (cf. art. 76 ss en relation avec l'art. 4 CPJA).
D'après l'arrêt de renvoi en cause, l'admission du recours "n'emporte toutefois pas l'annulation de la taxe litigieuse, mais seulement la constatation du caractère contraire à l'art. 4 Cst. du critère de la surface pour calculer le montant de la taxe à percevoir par la commune". Cette injonction est formulée de manière relativement confuse, car elle laisse entendre que la décision communale entreprise, bien qu'inconstitutionnelle, serait restée intacte. Or, il n'en est rien. En réalité, dans la mesure où il était saisi d'un recours portant sur un contrôle concret, le Tribunal administratif ne pouvait faire autrement, s'il constatait une inconstitutionnalité, que d'annuler la décision attaquée, quitte à enjoindre la Commune, comme il l'a fait, de calculer à nouveau la taxe litigieuse d'une manière qui soit conforme à la Constitution et aux indications figurant dans l'arrêt de renvoi (cf. art. 98 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA]); le Tribunal administratif n'était en revanche pas en mesure d'annuler les dispositions du Règlement communal mises en cause, car cela aurait nécessité de procéder à un contrôle abstrait des normes, ce qui n'est pas dans ses compétences qui sont limitées au contrôle des décisions prises dans un cas d'espèce (cf. art. 76 ss en relation avec l'art. 4 CPJA).
3. 3.1 Selon les considérants de l'arrêt de renvoi, le critère retenu par la Commune pour déterminer la taxe de raccordement, soit un prix de 10 fr. 20 le mètre carré de surface raccordée (dit "critère de la surface"), respecte les principes de l'équivalence et de la couverture des frais, les recettes générées par cette taxe ne dépassant pas le coût des installations prévues; le prix de 10 fr. 20 le mètre carré s'obtient en effet en divisant le coût global des installations projetées (4'300'000 fr.) par la surface totale du périmètre desservi par lesdites installations (414'948 m2). Néanmoins, les juges ont considéré que la prise en compte de ce seul critère avait pour résultat de créer une inégalité de traitement inadmissible entre les différents propriétaires concernés, puisque la taxe était, à surface égale, la même pour toutes les parcelles imposables, indépendamment de leur coefficient d'utilisation; or, celui-ci était pourtant variable d'une zone d'affectation à l'autre (de 0.25 pour la zone résidentielle à faible densité à 0.6 pour la zone résidentielle de moyenne densité en habitat collectif), ce qui qui ne pouvait rester sans conséquences sur le montant des taxes réclamées, car les parcelles au bénéfice d'un coefficient d'utilisation élevé mettent davantage à contribution - et donc tirent davantage profit - des installations et des équipement d'épuration que les parcelles à faible densité d'utilisation. Ainsi les premiers juges ont constaté le caractère contraire à l'art. 4 aCst. de la taxe litigieuse et ont renvoyé la cause à la Commune pour qu'elle fixe à nouveau celle-ci en tenant compte, dans son nouveau calcul, non seulement de la surface des parcelles considérées, mais aussi de leur coefficient d'utilisation (calcul selon le critère dit "de la surface indicée").
3.2 A la suite de cet arrêt de renvoi, la Commune a procédé à un nouveau calcul de la taxe de raccordement des intimés. D'après la feuille de calcul établie à l'appui de ce nouveau décompte (act. 3; pièce 6), le coût total des installations et des équipements demeure fixé à 4'300'000 fr. à répartir entre les différents propriétaires concernés compte tenu d'une surface totale de 414'498 m2; il apparaît en outre, toujours d'après la feuille de calcul précitée, que si l'on multiplie la surface de chacune des zones concernées par son indice d'utilisation, l'addition des surfaces des zones ainsi pondérées se monte à 126'788 m2, ce qui nécessite, en chiffres ronds, de fixer la taxe de raccordement à une moyenne de 34 fr. le mètre carré "indicé" pour amortir le total des coûts précités (4'300'000 fr. : 126'788 m2). Pour calculer la taxe de raccordement due par les intimés, la Commune a donc multiplié ce montant forfaitaire par la surface et les coefficients d'utilisation (valables en 1992) de leur parcelle, obtenant ainsi une taxe de raccordement d'un montant brut (arrondi) de 43'558 fr. correspondant à une taxe de 8 fr. 50 le mètre carré pour un coefficient de 0,25 (34 fr. x 0,25) et à 13 fr. 60 pour un coefficient de 0,4 (34 fr. x 0,4); elle a ensuite soustrait de ce montant brut la déduction forfaitaire de 5 fr. le mètre carré prévue à l'art. 24 lettre a du Règlement communal pour arriver, finalement, à une taxe de raccordement d'un montant net à payer de 23'063 fr. (pour le détail du calcul, se référer au décompte précité).
Il résulte de la méthode de calcul utilisée par la Commune que le montant de 34 fr. le mètre carré de "surface indicée" qu'elle a pris en compte n'est rien d'autre qu'une valeur d'imputation lui permettant de répartir le coût des installations et des équipements entre l'ensemble des propriétaires concernés selon une clé de répartition qui tienne effectivement compte, non seulement de la surface des parcelles à taxer, comme cela était le cas dans le premier calcul avec un prix de 10 fr. 20 le mètre carré, mais aussi, conformément aux considérants de l'arrêt de renvoi, de leur coefficient d'utilisation qui oscille, selon les zones d'affectation, entre 0,2 et 0,6. Comme les zones soumises à la taxe présentent des coefficients d'utilisation relativement bas (de 0,6 au maximum), la pondération a pour effet de réduire les surfaces "indicées" imposables par rapport à ce que serait leur grandeur réelle si elles étaient calculées uniquement en mètres carrés; ainsi, le "prix" (moyen) du mètre carré "indicé" est nécessairement supérieur à 10 fr. 20 et s'établit, comme on l'a vu, à 34 fr. (arrondi). A cet égard, pour que la taxe demeure, après pondération, de 10 fr. 20 le mètre carré, le coefficient d'utilisation doit être de 0,3 (10 fr. 20 : 34 fr.). Autrement dit, les parcelles au bénéfice d'un coefficient d'utilisation supérieur à 0,3 seront imposables à raison d'une taxe de 10 fr. 20 le mètre carré majorée en proportion de l'écart entre ce coefficient et leur propre coefficient d'utilisation, tandis que, à l'inverse, les parcelles dont le coefficient d'utilisation est inférieur à 0,3 verront leur taxe réduite dans la même proportion.
3.3 Dans le cas particulier, si l'on se réfère, comme l'ont fait les premiers juges et la recourante, à la situation qui prévalait en fait et en droit en 1992, la parcelle des intimés présente un coefficient d'utilisation de 0,25 sur 2'400 mètres carrés et de 0,4 sur 1'705 mètres carrés, ce qui équivaut, en moyenne arithmétique, à un coefficient d'utilisation de 0,3123 pour l'ensemble de la parcelle ([0,25 x 2400] + [0,4 x 1705] = 1282 m2 "indicés"; 1282 m2 "indicés" : 4105 m2 = 0,3123). Ce coefficient est ainsi très légèrement supérieur à 0,3, ce qui explique pourquoi les intimés doivent au final s'acquitter, après pondération, d'une taxe de raccordement d'un montant également légèrement supérieur à 10 fr. 20 le mètre carré.
Le calcul de la Commune ne revient donc pas, contrairement à l'opinion des premiers juges, à introduire un nouveau tarif sans aucune base légale, mais bien à pondérer, comme l'arrêt de renvoi le prescrivait, le montant de 10 fr. 20 le mètre carré en fonction des coefficients d'utilisation de la parcelle des intimés. Avant d'admettre partiellement le recours et de renvoyer la cause à la Commune pour nouvelle décision, les premiers juges auraient dû examiner à quel coefficient d'utilisation correspondait le "prix" de 10 fr. 20 le mètre carré (soit, comme on l'a vu, 0,3) et comparer les coefficients d'utilisation de la parcelle des intimés avec le coefficient nécessaire pour amortir le coût des installations. Ils auraient alors facilement pu s'apercevoir que, bien que la prise en compte du seul critère de la surface était susceptible, d'une manière générale, de porter atteinte au principe de l'égalité de traitement, tel n'était cependant pas le cas en l'occurrence, du moins au détriment des intéressés. Dans cette mesure, le calcul de la Commune apparaît conforme à ce que l'on pouvait attendre d'une interprétation raisonnable et cohérente de l'arrêt de renvoi.
Le calcul de la Commune ne revient donc pas, contrairement à l'opinion des premiers juges, à introduire un nouveau tarif sans aucune base légale, mais bien à pondérer, comme l'arrêt de renvoi le prescrivait, le montant de 10 fr. 20 le mètre carré en fonction des coefficients d'utilisation de la parcelle des intimés. Avant d'admettre partiellement le recours et de renvoyer la cause à la Commune pour nouvelle décision, les premiers juges auraient dû examiner à quel coefficient d'utilisation correspondait le "prix" de 10 fr. 20 le mètre carré (soit, comme on l'a vu, 0,3) et comparer les coefficients d'utilisation de la parcelle des intimés avec le coefficient nécessaire pour amortir le coût des installations. Ils auraient alors facilement pu s'apercevoir que, bien que la prise en compte du seul critère de la surface était susceptible, d'une manière générale, de porter atteinte au principe de l'égalité de traitement, tel n'était cependant pas le cas en l'occurrence, du moins au détriment des intéressés. Dans cette mesure, le calcul de la Commune apparaît conforme à ce que l'on pouvait attendre d'une interprétation raisonnable et cohérente de l'arrêt de renvoi.
4. 4.1 Cela étant, en tant que les premiers juges substituent au calcul de la Commune (qui permet à celle-ci de couvrir ses frais effectifs de raccordement au système d'épuration des eaux), une autre méthode de calcul (qui ne lui permet pas de couvrir ses frais), il y a bel et bien un empiétement inadmissible sur son autonomie que le jugement attaqué lui reconnaît pourtant. En effet, tant la loi cantonale sur l'aménagement du territoire que la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur la protection des eaux laissent aux communes fribourgeoises une grande latitude pour fixer les critères applicables au calcul des taxes de raccordement, la seule limite étant que les contributions à charge des propriétaires soient fixées selon le principe de la couverture des frais effectifs et en fonction des avantages retirés (cf. art. 101 al. 1 et 2 LATC) et qu'elles tiennent équitablement compte de l'affectation des immeubles et des bâtiments (cf. art. 33 al. 2 LALeaux); mais les lois cantonales précitées n'empêchent en tout cas pas les communes fribourgeoises, comme la recourante en a manifesté la volonté au travers de ses décisions, de prélever des taxes couvrant la totalité des coûts effectifs de raccordement au système d'épuration des eaux (sous réserve de la déduction forfaitaire prévue à l'art. 24 lettre a du Règlement communal).
A cela s'ajoute que l'art. 101 al. 1 LATC semble même, dans une certaine mesure, sinon contraindre les communes à prélever des taxes de raccordement couvrant la totalité de leurs investissements en la matière, du moins les y encourager, à l'image également de l'<ref-law>, en vigueur depuis le 1er novembre 1997. Or, le calcul des premiers juges, consistant à réduire la taxe dans la proportion existant entre le coefficient d'utilisation maximum (soit 0,6) supposé correspondre à 10 fr. 20 le mètre carré et le coefficient d'utilisation de la parcelle considérée (soit, en l'occurrence, 0,25 pour 2400 m2 et 0,4 pour 1705 m2), fait entièrement fi du principe de la couverture des frais effectifs, puisque la taxe de toute parcelle située dans une zone d'affectation d'un indice inférieur à 0,6 se trouverait, par un tel calcul, automatiquement réduite; ce qui revient à dire que la Commune ne pourrait rentrer dans ses frais, s'il fallait suivre les premiers juges, que si toutes les parcelles se situaient dans une zone d'affectation bénéficiant de l'indice maximum de 0,6, ce qui n'est précisément pas le cas. En réalité, l'équivalence posée par les premiers juges selon laquelle le montant de 10 fr. 20 le mètre carré correspondrait à un indice d'utilisation de 0,6 échappe à toute logique et procède, en fin de compte, d'une pétition de principe arithmétiquement inexacte qui touche à l'arbitraire.
Par ailleurs, en réduisant le montant de la taxe en fonction des coefficients d'utilisation, sans réduire, dans le même temps, le montant admis à titre de déduction forfaitaire (de 5 fr. par mètre carré en l'espèce), les premiers juges ont, là encore, mis à mal le principe de la couverture des frais.
4.2 Il est vrai que le calcul de la Commune revient finalement à réformer au détriment des intimés le montant de la taxe de raccordement qui leur est réclamée, en ce sens que celle-ci est d'un montant plus élevé après pondération de la surface de la parcelle en fonction de ses coefficients d'utilisation qu'elle ne l'était, sans correction, par la simple prise en compte de la surface effective, conformément à ce que prescrit l'art. 20 du Règlement communal. Il n'y a toutefois là aucune entorse au principe de la légalité garanti, en matière de contributions publiques, à l'art. 127 al. 1 Cst., car celui-ci peut être assoupli en certaines circonstances, en particulier lorsque, comme en l'espèce, les principes de la couverture des frais et de l'équivalence permettent de contrôler avec suffisamment de précision le montant de la taxe litigieuse (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 117 et les références). Rien ne s'opposait donc à ce que le Tribunal administratif confirme la décision querellée, son premier arrêt, pris à l'occasion d'un contrôle concret et entré en force, se substituant alors en quelque sorte à la base légale déficiente. Au reste, l'arrêt de renvoi ne contenait pas d'injonction invitant la Commune à élaborer et à adopter un nouveau règlement avant de rendre une nouvelle décision de taxation à l'endroit des intimés.
4.3 En résumé, le jugement attaqué porte atteinte à l'autonomie communale de la recourante et consacre une solution arbitraire et contraire aux principes fixés aux art. 101 al. 1 et 2 LATC et 33 al. 2 LALeaux, en particulier celui de la couverture des frais.
4.3 En résumé, le jugement attaqué porte atteinte à l'autonomie communale de la recourante et consacre une solution arbitraire et contraire aux principes fixés aux art. 101 al. 1 et 2 LATC et 33 al. 2 LALeaux, en particulier celui de la couverture des frais.
5. Vu ce qui précède, le recours est admis et le jugement attaqué doit être annulé. L'arrêt du 28 juin 2001 est définitif en ce qui concerne le calcul des intérêts moratoires, non contesté par la recourante.
Succombant, les intimés supporteront un émolument judiciaire, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7 OJ), même s'ils n'ont pas pris de conclusions en procédure fédérale (cf. <ref-ruling>). Par ailleurs, dans la mesure où la recourante est une petite collectivité publique et que l'affaire en cause présente une certaine complexité, il se justifie, par exception à l'art. 159 al. 2, 2ème phrase, de lui allouer des dépens (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, n. 3 ad art. 159, p. 161-162 et les références), même en l'absence de conclusions expresses en ce sens (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 157-158; Poudret, loc. cit., n. 1 ad art. 159, p. 158). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt rendu le 28 juin 2001 par le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour fiscale, est annulé.
1. Le recours est admis et l'arrêt rendu le 28 juin 2001 par le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour fiscale, est annulé.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge des intimés, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge des intimés, solidairement entre eux.
3. Les intimés verseront à la recourante un montant de 2'000 fr. à titre de dépens.
3. Les intimés verseront à la recourante un montant de 2'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux représentants des parties, au Préfet du district de La Sarine et au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour fiscale.
Lausanne, le 31 janvier 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '718927bb-0a75-40d5-a34d-56febedf28be', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', 'c389f050-b21e-4231-81be-43176232ccec', '4ea3aa8d-91c9-4f16-829e-d02506ce3f68', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', '792f0d74-91f2-423e-8faf-84ea0d8895e2', '1786ca54-2644-4340-b189-6c381f526640', '53b57c69-50c8-4e8a-911e-581892981b5b', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '7714684f-1b5d-4f5c-9ff4-6257abc45dc9', 'c0793623-f884-4040-a1b0-fca018e46c47', '86a54b04-a852-4850-a7e9-ced6af2d48c5', '87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933', '696e314c-f9bc-4a00-b32a-6f12e3f821da'] | [] |
0d94ec0c-0bb6-4419-b34c-6f85cbc54ad0 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1985 geborene A._ arbeitete vom 1. Januar 2006 bis 30. Juni 2013 vollzeitlich bei der Firma B._. Während dieser Tätigkeit, welche er unverschuldet verlor, begann er am 18. September 2012 den Studiengang "Bachelor of Science in Betriebsökonomie berufsbegleitend/betreuungspflichtig" an der Fachhochschule C._. Am 3. Mai 2013 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 1. Juli 2013 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 9. September 2013 stellte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) fest, A._ sei wegen seines von September 2012 bis September 2014 dauernden berufsbegleitenden Studiums in Betriebsökonomie nur zu 70 % vermittlungsfähig und erhalte eine dementsprechend reduzierte Arbeitslosenentschädigung. Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Baselland präzisierte im Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2013, A._ sei zwar zu 100 % vermittlungsfähig, sein anrechenbarer Arbeitsausfall betrage jedoch aufgrund seines Studiums lediglich 70 %, weshalb er nur in diesem Umfang Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 10. April 2014 gut.
C.
Das KIGA Baselland führt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2013 zu bestätigen.
A._ beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO schliesst vernehmlassungsweise ebenfalls auf deren Abweisung. | Erwägungen:
1.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Gemäss <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Zu den Rechtsverletzungen gemäss <ref-law> gehören namentlich auch die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (<ref-ruling> E. 2 S. 25 mit Hinweisen), die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift sowie die Pflicht zu inhaltsbezogener, umfassender, sorgfältiger und objektiver Beweiswürdigung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 400).
2.
2.1. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>). Gemäss <ref-law> ist eine arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (<ref-ruling> E. 6a S. 58). Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus (<ref-ruling> E. 2 S. 126), was beschwerdeweise nicht mehr bestritten ist.
2.2. Der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung setzt weiter voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit <ref-law>) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit <ref-law>). Der Arbeitsausfall ist gemäss <ref-law> anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.
3.
3.1. Unbestritten ist, dass es sich beim während der Tätigkeit bei der Firma B._ am 18. September 2012 begonnenen Fernstudium um ein berufsbegleitendes Studium ohne Anwesenheitspflicht handelt. Ab 1. Juli 2013 stellte sich der Beschwerdegegner zu 100 % dem Arbeitsmarkt zur Verfügung. Vom 23. September 2013 bis Ende Januar 2014 arbeitete er im Zwischenverdienst in einem Vollzeitpensum für die D._ AG. Am 14. März 2014 erfolgte die Abmeldung von der Arbeitslosenversicherung, da er ab 17. März 2014 eine Vollzeitstelle bei der E._ AG angenommen hatte. Seit 2009 ist er zudem Inhaber der Einzelunternehmung F._ was den Arbeitslosenentschädigungsanspruch nicht gefährdet, da er nicht aufgrund des Verlusts dieser Tätigkeit arbeitslos geworden war (SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46, C 171/03).
3.2. Während die Vorinstanz gestützt hierauf von einem 100%-ig erlittenen Arbeitsausfall ausging, wird beschwerdeweise geltend gemacht, bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen nach <ref-law> sei der Tatbeweis ausgeschlossen und die Beurteilung dürfe nicht prospektiv erfolgen, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht den Umstand, dass der Versicherte im März 2014 wieder eine Vollzeitstelle annahm, berücksichtigt habe. Ferner könne der anrechenbare Arbeitsausfall nicht aus den vereinbarten Arbeitspensen geschlossen werden, es liege hinsichtlich des tatsächlich ausgeübten Pensums eine ungenügende Sachverhaltsfeststellung vor.
4.
4.1. Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der Verwaltungsverfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweis). Ausnahmsweise kann das Gericht aus prozessökonomischen Gründen auch die Verhältnisse nach Erlass der Verfügung in die richterliche Beurteilung miteinbeziehen und zu deren Rechtswirkungen über den Verfügungszeitpunkt hinaus verbindlich Stellung beziehen, mithin den das Prozessthema bildenden Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht ausdehnen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 140).
4.2.
4.2.1. Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen stützen sich auf das während der Rahmenfrist für die Beitragszeit und auch nach Studienbeginn weiter bestandene Arbeitsverhältnis mit der Firma B._ - somit auf eine sich vor Verfügungserlass verwirklichte Tatsache - und auf die Tätigkeiten im Zwischenverdienst sowie schliesslich auf die Aufnahme einer 100%-igen Erwerbstätigkeit am 17. März 2014, welche zur Abmeldung bei der Arbeitslosenversicherung führte. Die appellatorischen Vermutungen des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner habe bei der Firma B._ nicht zu 100 % gearbeitet, vermögen keine lückenhafte, bundesrechtswidrige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz aufzuzeigen. Vielmehr ergibt sich sowohl aus den RAV-Beratungsgesprächen wie auch aus dem Arbeitsvertrag und dem Zwischenzeugnis der Firma B._ vom 13. Juni 2012 eine volle Erwerbstätigkeit. Den kumulativ erforderlichen Mindestarbeits- und Verdienstausfall (E. 2.2 hiervor) erfüllt der Beschwerdegegner mit dem Verlust dieser Arbeitnehmertätigkeit. Indem er eine Vollzeitstelle verloren hat und im gleichen Beschäftigungsumfang wieder eine Arbeitnehmertätigkeit glaubhaft sucht, wobei hinsichtlich des Studiums für die Anerkennung der Berufspraxis eine mindestens 50 % Berufstätigkeit in einem Angestelltenverhältnis oder als selbstständig erwerbende Personen ohnehin vorausgesetzt wird, ging die Vorinstanz zu Recht von einem voll anrechenbaren Arbeitsausfall aus, ohne dabei den Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht auszudehnen.
4.2.2. Die weiteren Rügen, insbesondere betreffend prospektiver Würdigung und Tatbeweis, ergeben in Zusammenhang mit dem anrechenbaren Arbeitsausfall als Anspruchsvoraussetzung keinen Sinn, denn das geforderte Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen ist vorliegend fraglos erfüllt. Die Behauptung, bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen (<ref-law>) seien eine prospektive Beurteilung und der Tatbeweis unzulässig, zielt vielmehr auf die Vermittlungsfähigkeit ab, die jedoch nicht umstritten ist, weshalb sie schon deshalb ins Leere geht. Mit Blick auf die zeitliche Verfügbarkeit erkannte das Bundesgericht im Zusammenhang mit familiären Betreuungsaufgaben zudem, dass die Vermittlungsfähigkeit nicht leichthin unter Verweis auf familiäre Betreuungsaufgaben verneint werden darf, namentlich dann, wenn eine Person vor Eintritt der Arbeitslosigkeit bereits den Tatbeweis erbracht hat, dass sie trotz Betreuungsaufgaben eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben bereit und in der Lage war, und die bisherige Stelle aus nicht selbst zu verantwortenden Gründen aufgegeben werden musste (in SVR 2004 ALV Nr. 12 publizierte Erwägung 3.3.1 von <ref-ruling>, C 90/03). Ausser bei offensichtlichem Missbrauch ist rechtsprechungsgemäss nicht schon im Zeitpunkt des Einreichens des Entschädigungsgesuchs der Nachweis der Kinderbetreuung zu prüfen, sondern auf plausible Angaben abzustellen (SVR 2009 AlV Nr. 6 S. 22, 8C_367/2008 E. 4.2; Urteil C 29/07 vom 10. März 2008 E. 4.1; vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 267). Das Gleiche hätte hier zu gelten, stünde die Vermittlungsfähigkeit infrage.
4.2.3. Mit Blick auf den von der Vermittlungsfähigkeit zu unterscheidenden anrechenbaren Arbeitsausfall, der sich grundsätzlich im Vergleich zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-) Arbeitslosigkeit bestimmt (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 59), kommt es aber auch darauf an, in welchem zeitlichen Umfang die versicherte Person bereit, berechtigt und in der Lage ist eine zumutbare Arbeit aufzunehmen (vgl. Urteil 8C_126/2014 vom 8. Juli 2014 E. 5.1.2). Die Vorinstanz hat gestützt auf die Tatsache, dass der Beschwerdegegner während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung im Zwischenverdienst einer 100%-igen Erwerbstätigkeit nachging und sich schliesslich innert acht Monaten von der Arbeitslosenversicherung abmeldete, um nebst seinem Studium wieder vollzeitlich zu arbeiten, nicht offensichtlich fehlerhaft festgestellt, dass er trotz berufsbegleitendem Fernstudium bereit und in der Lage ist, weiterhin im bisherigem Umfang von 100 % zu arbeiten. Auch wenn der berufsbegleitende, in der Regel vier Jahre (acht Semester) dauernde Studiengang, grundsätzlich einen Aufwand entsprechend einem Studium von 1350 Stunden oder 45 ECTS-Punkten pro Jahr erfordert, welcher Aufwand individuell sehr unterschiedlich sein kann, rechtfertigt sich in der vorliegenden Konstellation eine bloss teilweise Anrechnung des Arbeitsausfalls im Umfang von 70 %, indem für das Studium ein Zeitaufwand von 30 % einer Vollzeitstelle veranschlagt wird, nach dem Gesagten nicht.
Im Gegenzug könnte der Beschwerdegegner hinsichtlich des Fernstudiums in diesem Fall konsequenterweise nicht von einer Befreiung von der Beitragszeiterfüllung nach <ref-law> bei erneuter (Teil-) Arbeitslosigkeit nach Ausbildungsabschluss profitieren, da ihn die Absolvierung des Studiengangs in Betriebsökonomie an der Fachhochschule offensichtlich nicht daran gehindert hat, einer Vollzeittätigkeit nachzugehen (vgl. zu dieser Problematik: SVR 2012 AlV Nr. 10 S. 31, 8C_318/2011). Im Ergebnis stellte die Vorinstanz demnach zu Recht fest, dass von einem vollen anrechenbaren Arbeitsausfall auszugehen ist.
5.
Das Verfahren ist grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis und nicht in ihrem eigenen Vermögensinteresse handelnden Amtsstelle sind indessen keine Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-ruling> E. 4 S. 640 ff.; <ref-law>). Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner steht trotz seines Obsiegens keine Parteientschädigung nach <ref-law> zu. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Mai 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3c91e380-f559-4da4-8618-ee44a8514411', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b17b3b99-bf78-4854-b626-38351c2938e4', 'c83178e8-eb75-48f4-b4e3-539dc9eedf44', '8e6fc79f-083c-48e2-8a12-ee465e9b534b', '8e6fc79f-083c-48e2-8a12-ee465e9b534b', 'b17b3b99-bf78-4854-b626-38351c2938e4', '894019ad-53a6-4a58-9171-0786242db60c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0d9537d5-01ed-436f-9d47-bbe448c34c52 | 2,005 | de | Sachverhalt:
A. Die A._ GmbH in Steinfurt/D (Klägerin) vertreibt in der Schweiz Polymer-Saugeinlagen, welche zwischen Fleischprodukte aller Art und die Verpackung dieser Produkte gelegt werden, um einen Teil der Fleischflüssigkeit aufzunehmen. Die B._ AG in Geroldswil/CH (Beklagte) vertreibt in der Schweiz unter anderem ebenfalls Saugeinlagen für Lebensmittel.
Die Beklagte hat durch die Swiss Quality Testing Services (SQTS) Polymer-Saugeinlagen auf Migrationswerte testen lassen. Die zum Test gegebenen Produkte stammten aus der Produktion der Beklagten, wurden aber als - von der Klägerin stammende - "Typ X._" bezeichnet. Auch im Untersuchungsbericht der SQTS vom 10. September 2001 wurde die Probe als "Typ X._" bezeichnet. Gemäss dem Ergebnis der Untersuchung genügten die klägerischen Produkte den gesetzlichen Anforderungen an Kunststoffe für den Kontakt mit Lebensmitteln nicht. Dieser Bericht wurde von der Beklagten an zwei Kunden, beziehungsweise potentielle Kunden der Klägerin, nämlich an die Migros Ostschweiz in Gossau und an die Grieder AG in Oensingen, verschickt. Bei diesen Firmen wurde der Eindruck erweckt, dass die SQTS die klägerischen Produkte geprüft und dabei zu hohe Migrationswerte festgestellt habe. Wenig später bemerkte die Beklagte die falsche Bezeichnung der Probe ("Typ X._") und ordnete bei der SQTS eine Berichtigung an. Der von der SQTS verfasste Untersuchungsbericht vom 12. September 2001 enthielt neu die Produktebezeichnung "Typ Y._" und den Vermerk "Berichtskorrektur: Dieser Untersuchungsbericht vom 12. September 2001 ersetzt denjenigen vom 10. September 2001". Diesen korrigierten Untersuchungsbericht vom 12. September 2001 versandte die Beklagte ebenfalls an die Migros Ostschweiz in Gossau und an die Grieder AG in Oensigen. Im Begleitschreiben vom 19. September 2001 an diese beiden Firmen bat die Beklagte darum, "den Bericht, auf welchem der Firmenname A._ GmbH aufgeführt sei, zu vernichten". Sodann bemerkte die Beklagte: "Das Kriterium für die Zulassung ist nicht die Herstellung, sondern das eingesetzte Absorptionsmittel, in diesem Falle die chemische Substanz Polymer". Damit bleibt offen, ob die Adressaten den Schluss zogen, dass die SQTS sämtliche am Markt erhältlichen Polymer-Saugeinlagen, darunter auch die klägerischen, geprüft und für ungenügend erachtet hat.
Eine definitive Erklärung konnte die Klägerin aber selbst herbeiführen durch eine Untersuchung, die sie beim kantonalen Labor in Zürich in Auftrag gab. Dieses Labor gelangte in seinem Bericht vom 5. Februar 2002 zum Schluss, dass die Materialien der Klägerin für den angegebenen Verwendungszweck den gesetzlichen Anforderungen in lebensmittelhygienischer Hinsicht genügten und in Kontakt mit Lebensmitteln verwendet werden könnten. Diesen Bericht hat die Klägerin ihren Kunden, namentlich der Migros Ostschweiz in Gossau und der Grieder AG in Oensingen, zukommen lassen.
B. Am 10. Oktober 2002 erhob die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage mit folgenden - in der Replik präzisierten und erweiterten - Anträgen, wobei nur die vom Handelsgericht als zulässig erachteten Begehren wiedergegeben werden:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte die von der Klägerin hergestellten und vertriebenen polymer Saugeinlagen durch unrichtige und irreführende Äusserungen gegenüber aktuellen und potentiellen Kunden der Klägerin herabsetzte und sie dadurch in ihrer Kundschaft, ihrem Kredit, ihrem beruflichen Ansehen und in ihrem Geschäftsbetrieb in widerrechtlicher Weise verletzte.
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Schaden nebst 5 % Zins seit der Wettbewerbsverletzung, welcher ihr durch die unrichtigen und irreführenden Äusserungen der Beklagten gemäss Ziffer 1 hievor entstanden ist, [zu ersetzen], wobei der Schaden nach richterlichem Ermessen gemäss Art. 42 Abs. 2 OR, ausgehend von mindestens Fr. 150'000.-- zu schätzen sei.
2. Es sei die Klägerin gestützt auf § 61 Abs. 2 ZPO für berechtigt zu erklären, nach Durchführung des Beweisverfahrens und der Edition der Unterlagen sowie der Auskunftserteilung durch die Beklagte, eventualiter der Migros Ostschweiz in Gossau SG sowie der Grieder AG in Oensingen SO gemäss Ziffer 6 hiernach den geltend gemachten Schaden gemäss Ziffer 2 hiervor zu beziffern.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Urteils der Migros Ostschweiz in Gossau SG und der Grieder AG in Oensingen SO die ausdrückliche und schriftliche Erklärung abzugeben, dass die in den Prüfberichten der SQTS vom 10. September 2001 und vom 12. September 2001 geprüften Proben keine Produkte der Klägerin sind.
4. Es sei der Beklagten zur umgehenden Edition aller Unterlagen, welche die Bemessung des klägerischen Schadens und des Ausmasses der Wettbewerbsschädigung ermöglichen, Frist anzusetzen. Sie sei namentlich zur Edition der Kopien aller Schreiben an Dritte, in welchen der Untersuchungsbericht der Firma Swiss Quality Testing Services - SQTS vom 10. September 2001 erwähnt wird, zu verpflichten.
5. Prozessuale Anträge:
6. Es sei der Beklagten zur umgehende Edition aller Unterlagen, welche die Bemessung des klägerischen Schadens und des Ausmasses der Wettbewerbsschädigung ermöglichen, Frist anzusetzen.
7. Es seien die per Klageeinreichung in Landeswährung umgerechneten Schadensposten [in] den günstigeren Kurs am Urteilstag in die Landeswährung umzurechnen.
8. Es sei die Beklagte unter Androhung einer Ordnungsbusse oder Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB zur Erfüllung der sich aus dem Urteil ergebenden Pflichten anzuhalten."
C. Mit Urteil vom 15. November 2004 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte, der Klägerin unter dem Titel "Marktverwirrungsschaden" Fr. 5'429.60 zuzüglich Zins zu bezahlen (Ziff. 1) und gegenüber der Migros Ostschweiz in Gossau SG und der Grieder AG in Oensingen SO die Erklärung abzugeben, dass die von der SQTS geprüften Proben keine Produkte der Klägerin seien (Ziff. 2). Die übrigen Begehren - darunter insbesondere das Schadenersatzbegehren wegen entgangenem Gewinn - wurden abgewiesen (Ziff. 3). Sodann setzte das Handelsgericht die Gerichtsgebühr fest (Ziff. 4), auferlegte die Kosten zu 9/10 der Klägerin und zu 1/10 dem Beklagten (Ziff. 5) und verpflichtete die Klägerin zur Bezahlung einer reduzierten Prozessentschädigung (Ziff. 6).
D. Mit Berufung vom 17. Dezember 2004 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, die Dispositivziffern 3-6 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. November 2004 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ans Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
E. Mit Zirkulationsbeschluss vom 22. Juli 2005 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG ist der Berufungsantrag grundsätzlich zu beziffern. Ein Antrag auf Rückweisung ist jedoch dann ausreichend, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Berufung nicht selbst in der Lage wäre, ein Urteil zu fällen, und die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen müsste (<ref-ruling> E. 1b S. 414 mit Hinweisen). Dieser Fall ist gegeben, weshalb trotz fehlender Bezifferung des Forderungsbetrages auf die Berufung eingetreten werden kann.
2. Die Vorinstanz hat der Klägerin zum Ersatz des sog. "Marktverwirrungsschaden" Fr. 5'429.60 nebst Zins zu 5 % seit 10. September 2001 zugesprochen. In diesem Punkt ist das angefochtene Urteil in Rechtskraft erwachsen. Das gilt auch für die der Beklagten auferlegte Verpflichtung, den von ihr mit dem falschen Prüfbericht der SQTS bedienten Kunden der Klägerin eine Berichtigungserklärung zukommen zu lassen. Die Klägerin verlangt nämlich nur die Aufhebung der Dispositivziffern 3-6 des angefochtenen Urteiles. Die Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die Abweisung des Anspruches auf Ersatz für entgangenen Gewinn zufolge der Verletzung der Bestimmungen des UWG.
3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe Art. 42 Abs. 2 OR verletzt, indem sie von dem ihr zustehenden Ermessen keinen Gebrauch gemacht und statt dessen ohne nähere Begründung die Anspruchsvoraussetzung der Klägerin auf Schadenersatz aus entgangenem Gewinn verneint habe.
3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese Bestimmung enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Nach der Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist. Allerdings soll dem Geschädigten damit nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat. Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (<ref-ruling> E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen).
3.2 Die Vorinstanz verneinte einen Anspruch der Klägerin für entgangenen Gewinn. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin ihren Marktzutritt in der Schweiz auf Juni 2001 festgesetzt habe. Bis zur unlauteren Handlung am 10. September 2001 habe sie bloss "Testverkäufe" getätigt. Eine gefestigte Marktposition für Saugeinlagen habe sie demzufolge im September 2001 noch nicht haben können. Der Erwerb eines Marktanteiles sei für einen newcomer risikobelastet. Nicht nur die Qualität des neuen Produktes, sondern auch Faktoren wie Preisgestaltung, Aufteilung des Marktes unter den Anbietern von Konkurrenzprodukten, Entwicklungsperspektiven, Diversifizierungs- und Substitutionsmöglichkeiten etc. spielten eine Rolle. Zu diesen Faktoren habe sich die Klägerin nicht geäussert. Es gehe nicht an, mangels einer eigenen gefestigten Marktposition auf die Gewinne der Beklagten zurückzugreifen oder vom Erfolg auf ausländischen Märkten auf den mutmasslichen Erfolg in der Schweiz zu schliessen. Da sich die Klägerin im Zeitpunkt der unlauteren Handlung in einer Testphase befunden habe, könne sie sich nicht auf übliche oder sonstwie konkret in Aussicht stehende Gewinne stützen.
3.3 Die Klägerin wirft der Vorinstanz im Einzelnen vor, der in der Testphase erzielte Gewinn hätte sich ohne weiteres auf einen Jahresbetrag extrapolieren lassen. Sie habe nach dem Versand des fatalen Untersuchungsberichtes der SQTS vom 10. September 2001 einen Umsatzeinbruch erlitten. Die Wahrscheinlichkeit eines Gewinnes hange entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur von einer gefestigten Marktposition ab, sondern auch von der Produktequalität, vom Preis und von der Nachfrage. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf ihre Markterfolge in Grossbritannien und Deutschland, wobei der eine nach sechs Monaten, der andere nach einem Jahr habe erzielt werden können. Weiter beanstandet die Klägerin, dass sie erfolglos verlangt habe, es sei über die Vergleichbarkeit der Märkte Beweis abzunehmen. Da die Gewinnentwicklung im vorliegenden Fall nicht von einer Vielzahl von Faktoren wie Konsumentenverhalten, Aufteilung des Marktes unter den Anbietern etc. abhange, könne die Extrapolation auf der Basis der Umsätze im Ausland schematisch erfolgen. Der Deckungsbeitrag (d.h. der entgangene Gewinn) lasse sich aufgrund der Kalkulationsmodelle auf Fr. 88'137.-- pro Jahr (für die Schweiz) beziffern und erreiche bis zum Abschluss des Prozesses rund Fr. 150'000.--. Dass der Marktzutritt kurz vor der schädigenden Handlung erfolgt sei, hätte bei der Schätzung des Schadens nach Sinn und Zweck von Art. 42 Abs. 2 OR nicht in Betracht gezogen werden dürfen. Auch die Nichtbeachtung der im Ausland erzielten Umsätze verletze Art. 42 Abs. 2 OR, da in Grossbritannien und Deutschland der Marktzutritt nur sieben bis neun Monate vor dem Marktzutritt in der Schweiz erfolgt sei. Die Vorinstanz habe sich zu Unrecht dagegen gewehrt, als weiteren Anhaltspunkt für die Berechnung des Schadens den erzielten Gewinn des Schädigers heranzuziehen.
3.4 Im vorliegenden Fall kann von einer Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR keine Rede sei. Im Verfahren vor Handelsgericht hat die Klägerin selbst ausgeführt, angesichts der kurzen Testperiode, in welcher sie ihre Verkaufstätigkeit in der Schweiz habe entfalten können, könne sie bei der Berechnung des entgangenen Gewinns nicht auf einen allfälligen Gewinnrückgang zurückgreifen, sondern müsse sich teilweise auch auf den erzielten Gewinn der Beklagten stützen. Anderseits will sie nach dem Versand des für sie fatalen Untersuchungsberichtes der SQTS vom 10. September 2001 einen Umsatzeinbruch erlitten haben. Diese Behauptung ist unbeachtlich, weil sie sich nicht auf Tatsachen stützt, die im angefochtenen Urteil festgestellt wurden (Art. 63 Abs. 2 OG). Demnach ist entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung der Klägerin mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Umstand, dass die sie belastende unerlaubte Handlung kurz nach dem Marktzutritt erfolgte, für die Schätzung des Schadens nach Sinn und Zweck von Art. 42 Abs. 2 OR erheblich ist. Weil der in der sogenannten Testphase, das heisst in der ersten Zeit der Produkteeinführung, erzielte Umsatz nicht repräsentativ sein kann und somit auch nicht auf einen Jahresumsatz extrapoliert werden kann, hat die Vorinstanz zu Recht auf weitere Faktoren hingewiesen, die für eine die Schätzung des entgangenen Gewinnes ermöglichende Marktprognose herangezogen werden müssten. Als solche Faktoren wären beispielsweise die Qualität des neuen Produktes im Vergleich mit den im Markt bereits eingeführten Produkten, der Preis des neuen Produktes, die Anzahl und die Marktanteile der Konkurrenten, die Entwicklungsperspektiven, die Diversifizierungs- und Substitutionsmöglichkeiten etc. von Bedeutung. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat sich die Klägerin zu diesen Faktoren jedoch nicht geäussert, weshalb mangels verlässlicher Anhaltspunkte eine Schätzung des mutmasslichen Umsatzes, der ohne die schädigende Handlung hätte erzielt werden können, nicht möglich war. Die erwähnten Faktoren bilden nach allgemeiner Lebenserfahrung Bestandteil einer Marktanalyse, wie sie in jeder Branche immer wieder gemacht wird, weshalb es der Klägerin zumutbar gewesen wäre, Aussagen über diese Faktoren zu machen, zumal sie in verschiedenen Zusammenhängen immer wieder auf ihre Substanziierungspflicht hingewiesen wurde. Selbst die Klägerin hat im Zusammenhang mit der Substanziierung des mutmasslichen Umsatzes, aus welchem der entgangene Gewinn abzuleiten ist, darauf hingewiesen, dass der Umsatz nicht nur von einer gefestigten Marktposition, sondern auch von der Produktqualität, vom Preis und von der Nachfragesituation abhängig sei. Damit widerspricht sie selbst ihrer Behauptung, der Umsatz in der Schweiz könne aufgrund eines Dreisatzes aus den im Ausland erzielten Umsätzen schematisch, das heisst ohne Beachtung der erwähnten Faktoren, berechnet werden. Ohne die Darstellung dieser - die nationalen Märkte kennzeichnenden - Faktoren kann aber der Schweizer Markt nicht mit ausländischen Märkten verglichen werden. Die fehlende Substanziierung kann nicht über den Antrag einer Expertise zur Vergleichbarkeit der Märkte nachgeholt werden. Unbehelflich ist schliesslich auch der Vorwurf, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht dagegen gewehrt, als Anhaltspunkt für die Berechnung des Schadens den von der Beklagten erzielten Gewinn heranzuziehen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass es an einer materiellrechtlichen Grundlage für das klägerische Begehren auf Edition von Unterlagen der Beklagten im Hinblick auf die Berechnung des Schadens fehle.
4. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a'] | [] |
0d962780-b4b4-4cf3-b26f-15d91a9ed5c2 | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
Le Ministère public de l'arrondissement de La Côte instruit une enquête contre A._ pour lésions corporelles simples et contre B._ pour voies de fait, sur plaintes respectives des prénommés. Les plaintes font suite à une violente dispute qui avait éclaté lorsque A._ s'était rendu chez son ex-épouse pour prendre en charge leur fils conformément à son droit de garde.
Le 9 novembre 2012, la Procureure en charge du dossier a refusé de désigner un défenseur d'office au prénommé au motif que la cause était simple tant en fait qu'en droit et ne présentait pas de difficultés que le prévenu ne pourrait pas surmonter seul. Cette décision a été confirmée successivement sur recours de A._ par la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud en date du 4 janvier 2013, puis par le Tribunal fédéral le 21 mai 2013 (cause 1B_107/2013).
Le 5 août 2013, A._ a notamment requis de pouvoir bénéficier de l'aide d'un avocat commis d'office en tant que partie plaignante.
Statuant par ordonnance du 23 août 2013, le Ministère public de l'arrondissement de La Côte a rejeté cette requête car la cause ne présentait pas de difficulté particulière et l'intéressé avait démontré sa capacité à se défendre seul.
La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal a confirmé cette décision sur recours du plaignant au terme d'un arrêt rendu le 18 octobre 2013.
A._ a recouru contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral. Il requiert l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2.
Le recours en matière pénale est ouvert contre une décision incidente par laquelle l'assistance judiciaire gratuite est refusée à une partie à la procédure pénale (art. 78 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 2 p. 337). Le refus de désigner un avocat d'office au recourant en tant que partie plaignante est de nature à lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, de sorte qu'il peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (ATF 133 IV 355 consid. 4 p. 338).
3.
La partie plaignante ne dispose pas d'un droit inconditionnel à la désignation d'un avocat d'office pour assurer la défense de ses intérêts. Celui-ci est subordonné à la réalisation des conditions posées aux art. 136 al. 1 let. a et b et 136 al. 2 let. c CPP. L'assistance d'un conseil juridique doit ainsi se révéler nécessaire à la défense des intérêts du requérant (cf. art. 29 al. 3 Cst.). L'art. 6 CEDH, invoqué par le recourant, ne s'applique pas à la partie plaignante.
La cour cantonale a retenu que les faits de la présente cause n'étaient pas complexes, s'agissant d'une violente dispute entre ex-époux au sujet de leur fils, et que les conditions de réalisation d'une infraction de lésion corporelle simple se comprennent aussi aisément sur le plan juridique. La cour de céans a confirmé cette appréciation dans le cadre du précédent recours formé par A._ contre le refus de lui désigner un avocat d'office comme prévenu dans la procédure pénale. Le recourant ne prétend pas que la situation de fait ou de droit se serait compliquée depuis lors de manière à appréhender la question de la difficulté de la cause différemment. Le fait que ses recours seraient systématiquement rejetés ou qu'il aurait invoqué des éléments jugés non pertinents pour contester le refus du Ministère public de lui désigner un avocat d'office ne suffisent pas à admettre qu'il serait incapable de défendre seul ses droits de partie plaignante dans la procédure en cours. Les autres arguments avancés ne permettent pas davantage de considérer l'arrêt attaqué pour arbitraire ou d'une autre manière contraire au droit.
4.
Le recours doit ainsi être rejeté selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 109 al. 2 let. a LTF. Les conclusions du recourant étant vouées à l'échec, il ne saurait être fait droit à sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF). Vu la situation personnelle de l'intéressé, qui a agi sans avocat, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties ainsi qu'au Ministère public central et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 7 janvier 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4'] | [] |
|
0d973240-4282-4b72-b29c-c4d0551b04b7 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 24. April 2007 sprach die IV-Stelle Bern A._ (Jg. 1977) nach einem am 4. Dezember 2003 erlittenen Verkehrsunfall (Frontalkollision zweier Personenwagen mit dabei - unter anderem - zugezogener komplexer Fussverletzung links, Femurschaftfraktur links, Kalkaneusfraktur rechts) aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 % rückwirkend ab 1. Dezember 2004 eine ganze Invalidenrente zu. Im Rahmen zweier von Amtes wegen eingeleiteter Rentenrevisionsverfahren bestätigte sie mit Mitteilungen vom 25. Juli 2008 und 18. Juni 2009 jeweils den Anspruch auf eine ganze Rente. Als Ergebnis eines weiteren Revisionsverfahrens hob sie diese Rente nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 11. Oktober 2013 zufolge nicht mehr anspruchsrelevanter Invalidität auf das Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats - per 30. November 2013 mithin - auf.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 29. Januar 2015 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde ans Bundesgericht führen mit dem Begehren, es sei ihm unter Aufhebung des kantonalen Entscheides weiterhin (über den 30. November 2013 hinaus) eine ganze Invalidenrente zu gewähren; eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel findet nicht statt. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1.2. Die für die Beurteilung der streitigen Rentenaufhebung massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die dazu von der Rechtsprechung weiter konkretisierten Grundsätze sind im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt worden. Darauf wird verwiesen.
Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zur invalidenversicherungsrechtlichen Relevanz unklarer Beschwerdebilder (<ref-ruling> und seitherige Rechtsprechung), namentlich zu den Voraussetzungen, unter welchen anhaltende somatoforme Schmerzstörungen und vergleichbare psychosomatische Leiden eine rentenbegründende Invalidität zu bewirken vermögen, mit dem in <ref-ruling> publizierten Urteil 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015 grundlegend überdacht und teilweise geändert. Diese - für alle laufenden und zukünftigen Verfahren geltende - Praxisänderung hat keine Auswirkungen auf die Beurteilung der hier zur Diskussion stehenden Streitsache, weshalb auf sie nicht weiter einzugehen ist (vgl. nachstehende E. 3.3.3).
2.
Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die zeitliche Vergleichsbasis, welche das kantonale Gericht seinem Entscheid darüber zugrunde gelegt hat, ob sich die massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse in einer für den Rentenanspruch erheblichen Weise verändert haben (<ref-law>). Dieses hat den Sachverhalt im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprache am 24. April 2007 demjenigen bei Erlass der angefochtenen Rentenaufhebungsverfügung vom 11. Oktober 2013 gegenübergestellt.
2.1. Als Vergleichsbasis für die Beurteilung der Frage, ob bis zum administrativen Abschluss eines Rentenrevisionsverfahrens eine anspruchsrelevante Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist, dient die letzte Beurteilung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruches mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und - bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen eines Gesundheitsschadens - Durchführung eines Einkommensvergleichs (<ref-law>) beruht (SVR 2013 IV Nr. 44 S. 135 E. 3.1.2 und E. 5). Wie das kantonale Gericht richtig festgehalten hat, braucht es sich dabei nicht um eine formelle Verfügung (<ref-law>) zu handeln. Ändert sich nach durchgeführter Rentenrevision als Ergebnis einer materiellen Prüfung des Rentenanspruches nichts und eröffnet die IV-Stelle deswegen das Revisionsergebnis gestützt auf <ref-law> auf dem Weg der blossen Mitteilung (<ref-law>), kann als zeitlich zu vergleichender Ausgangssachverhalt in einem darauf folgenden Revisionsverfahren auch derjenige genügen, welcher dieser Mitteilung zugrunde gelegen hat (<ref-ruling> E. 5.3 f. S. 112 ff.; vgl. SVR 2013 IV Nr. 44 S. 135 E. 3.1.2 mit Hinweisen [Urteil 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013]). Voraussetzung dafür ist einzig, dass eine umfassende Prüfung mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und - wo nötig - Einkommensvergleich auch tatsächlich stattgefunden hat.
2.2. In dem in vorstehender E. 2.1 erwähnten Urteil 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 (publiziert in SVR 2013 IV Nr. 44 S. 134 ff.) hat das Bundesgericht dargelegt, unter welchen Voraussetzungen eine in diesem Sinne hinreichende Prüfung vorliegt. In Revisionsfällen - in welchen die gesundheitliche Entwicklung im Zentrum steht - lässt sich dies nur unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten im jeweiligen Einzelfall beantworten, wobei die Grundsätze zum Beweiswert und zur Würdigung medizinischer Berichte und Gutachten unter besonderer Berücksichtigung des Beweisthemas im Rahmen von Rentenrevisionen zu beachten sind. Eine revisionsbegründende Veränderung resultiert aus einer Gegenüberstellung eines vergangenen und des aktuellen Zustandes. Gegenstand des Beweises bildet somit das Vorhandensein einer in einem revisionsbegründenden Ausmass erheblichen Differenz tatsächlicher Art, welche sich aus den medizinischen Unterlagen ergibt. Die blosse Feststellung des aktuellen gesundheitlichen Befundes und seiner funktionellen Auswirkungen ist zwar Ausgangspunkt der Beurteilung, erfolgt aber nicht unabhängig, sondern wird nur entscheiderheblich, wenn sie tätsächlich einen Unterschied zum früheren Zustand wiedergibt. Der Beweiswert eines zwecks Rentenrevision erstellten Gutachtens ist davon abhängig, dass sich dieses ausreichend auf das Beweisthema - eine erhebliche Sachverhaltsveränderung also - bezieht. Einer für sich allein betrachtet vollständigen, nachvollziehbaren und schlüssigen medizinischen Beurteilung, die im Hinblick auf eine erstmalige Beurteilung der Rentenberechtigung beweisend wäre, mangelt es daher in aller Regel am rechtlich verlangten Beweiswert, wenn sich die von einer früheren abweichende ärztliche Einschätzung nicht hinreichend darüber ausspricht, inwiefern eine Veränderung des Gesundheitszustandes eingetreten ist, es sei denn, eine solche wäre evident (SVR 2013 IV Nr. 44 S. 135 f. [Urteil 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013] E. 5 und 6.1.2, je mit Hinweisen).
Wegen des vergleichenden Charakters des revisionsrechtlichen Beweisthemas und des Erfordernisses, erhebliche faktische Veränderungen von bloss abweichenden Bewertungen abzugrenzen, muss deutlich werden, dass die Fakten, mit welchen die Veränderung begründet wird, neu sind oder sich vorbestandene Tatsachen in ihrer Beschaffenheit oder ihrem Ausmass substantiell verändert haben. Eine verlässliche Abgrenzung der tatsächlich eingetretenen von einer bloss angenommenen Veränderung als erforderliche Beweisgrundlage ist nicht erreicht, wenn bloss nominelle Differenzen diagnostischer Art bestehen. Die Feststellung einer seit der früheren Beurteilung eingetretenen tatsächlichen Veränderung ist hingegen genügend untermauert, wenn die ärztlichen Sachverständigen aufzeigen, welche konkreten Gesichtspunkte in der Krankheitsentwicklung und im Verlauf der Arbeitsunfähigkeit zu ihrer neuen diagnostischen Beurteilung und Einschätzung des Schweregrades der Störungen geführt haben (SVR 2013 IV Nr. 44 S. 136 [Urteil 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013] E. 6.1.3 mit Hinweisen).
2.3. Der Ansicht des Beschwerdeführers, wonach den nach zwei früheren Rentenrevisionsverfahren formlos erfolgten, die Gewährung einer ganzen Invalidenrente bestätigenden Mitteilungen vom 25. Juli 2008 und 18. Juni 2009 jeweils eine genügende materielle Anspruchsprüfung vorangegangen sei, sodass als letzter Vergleichszeitpunkt der 18. Juni 2009 (als der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente letztmals bestätigt worden ist) zu sehen sei, kann nicht beigepflichtet werden. Es trifft nicht zu, dass seit der ursprünglichen Rentenverfügung vom 24. April 2007 umfassende Abklärungen stattgefunden hätten, welche einer rechtskonformen Überprüfung im Sinne von <ref-ruling> E. 5.4 S. 114 genügten. Wie das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid vielmehr richtig festgehalten hat, beschränkten sich die Erhebungen, welche am 25. Juni 2008 und am 18. Juni 2009 zur Bestätigung des bisherigen Anspruches auf eine ganze Rente mittels formloser Mitteilungen geführt hatten, auf die Einholung aktueller Berichte der behandelnden Ärzte sowie eines Auszuges aus dem Individuellen Konto bei der Ausgleichskasse. Die erfolgten medizinischen Stellungnahmen waren jeweils nicht auf die Entwicklung seit der Rentenzusprache und damit nicht auf das Beweisthema einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes ausgerichtet, sondern beschränkten sich auf eine Beschreibung der jeweils aktuellen gesundheitlichen Situation. Jegliche Bezugnahme auf den Leidensverlauf fehlt. Daran ändert der zusätzliche Beizug der Dokumentation des Unfallversicherers (SUVA) nichts, zumal es sich dabei doch gar nicht um eigene Abklärungen der IV-Stelle handelt. Halten die eingeholten Berichte aber lediglich den aktuellen gesundheitlichen Zustand fest, ohne dass sie eine Verbesserung oder Verschlechterung seit früheren Anspruchsprüfungen aufzeigen würden, hat die Vorinstanz den Sachverhalt im Revisionszeitpunkt am 11. Oktober 2013 mit Recht der Situation im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprache am 24. April 2007 und nicht der blossen Rentenbestätigungen am 25. Juni 2008 oder am 18. Juni 2009 gegenübergestellt. Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung und ist jedenfalls weder bundesrechtswidrig noch liegen offensichtlich unrichtige Feststellungen sachverhaltlicher Art vor.
3.
Des Weiteren stellt der Beschwerdeführer in Abrede, dass in dem von ihm als massgeblich erachteten Vergleichszeitraum ab 18. Juni 2009 wie auch in demjenigen ab 24. April 2007, auf welchen die Vorinstanz - wie gesehen korrekterweise (E. 2 hievor) - abgestellt hat, bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens am 11. Oktober 2013 eine für eine Rentenaufhebung auf dem Revisionsweg genügende Verbesserung seines Gesundheitszustandes eingetreten sei.
3.1.
3.1.1. Aufschluss über den Gesundheitszustand bis zur erstmaligen Rentenzusprache am 24. April 2007 gaben nebst - unter anderem - zahlreichen Hausarztberichten des Dr. med. B._ und einer Stellungnahme des Psychiaters und Internisten Dr. med. C._ von der Klinik D._ des Spitals E._ vom 5. August 2005 namentlich der Austrittsbericht der Klinik F._ vom 21. November 2006, wo sich der Beschwerdeführer ab 18. Oktober bis 15. November 2006 zur stationären Abklärung aufhielt.
3.1.2. Wie das kantonale Gericht mit Recht festgehalten hat - und entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers, welcher dies als "offenkundig unrichtige Sachverhaltsfeststellung" qualifiziert - erfolgte die ursprüngliche Rentenzusprache auf der Grundlage einer erst vorläufigen Aktenlage, standen doch mehrere medizinische Vorkehren, darunter auch operative Eingriffe noch bevor, weshalb es nicht möglich war, das zumutbare Leistungsvermögen in einer Verweisungstätigkeit definitiv zu bestimmen. Erst im Laufe des vorinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens kam es am 16. September 2014 zu einer - schon seit langem diskutierten - Amputation des linken Vorfusses. Dies braucht hier allerdings nicht zu interessieren, wird der zeitliche Überprüfungsrahmen doch durch die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2013 abgesteckt und läge es am Beschwerdeführer, der Verwaltung im Hinblick auf die vorgenommene Amputation gegebenenfalls wegen anspruchsrelevanter Veränderung des Gesundheitszustandes ein neues Leistungsbegehren zu stellen (Neuanmeldung). In der Rentenverfügung vom 24. April 2007 jedenfalls wurde ausdrücklich vorbehalten, die Invalidität in einem späteren Zeitpunkt - nach Behandlungsabschluss - neu zu prüfen (zur Zulässigkeit dieses Vorgehens: in <ref-ruling> nicht publizierte E. 3.2 des Urteils 9C_342/2008 vom 20. November 2008). Dies allerdings wird hinfällig, wenn - wie hier geschehen - für eine Anspruchsänderung ein Revisionsgrund im Sinne von <ref-law> genannt werden kann.
3.2. Im Rahmen des mit der Rentenaufhebungsverfügung vom 11. Oktober 2013 abgeschlossenen letzten Revisionsverfahrens veranlasste die IV-Stelle eine orthopädisch/psychiatrische Begutachtung im Zentrum G._, über welche der Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates Dr. med. H._ und der Psychiater und Psychotherapeut Dr. med. I._ am 28. März 2013 Bericht erstatteten. Nebst Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) bildete primär dieses - von der Vorinstanz mit Recht als voll beweistauglich angesehene - Dokument Grundlage der rentenaufhebenden Verfügung vom 11. Oktober 2013.
3.3.
3.3.1. Ein Vergleich der medizinischen Unterlagen im Zeitpunkt der Rentenzusprache am 24. April 2007 einerseits (E. 3.1 hievor) und in demjenigen der Rentenaufhebung am 11. Oktober 2013 andererseits (E. 3.2 hievor) lässt darauf schliessen, dass sich insbesondere die psychische Situation seit der Rentenzusprache im Jahr 2007 verbessert hat. So wird namentlich die frühere Diagnose einer mittelgradigen depressiven Störung, wie sie etwa Dr. med. C._ am 5. August 2005 noch als "ohne Zweifel" gegeben erachtet hatte, nicht mehr erhoben. Dr. med. I._ vom Zentrum G._ diagnostiziert im Gutachten vom 28. März 2013 lediglich noch eine - einer Dysthymie entsprechende - chronische depressive Verstimmung bei Zustand nach Anpassungsstörungen mit Angst und depressiver Reaktion gemischt (ICD-10 F43.22). Zudem erkennt er Hinweise für eine andauernde Persönlichkeitsänderung bei chronischem Schmerzsyndrom (ICD-10 F62.8), während er die aktenanamnestisch seit 2009 vorhandene rezidivierende depressive Störung mit leichten bis mittelgradigen Episoden als seit mindestens Oktober 2010 weitgehend remittiert (ICD-10 F33.4) erachtet. Eine somatoforme Schmerzstörung - Hinweise auf eine solche liessen sich schon laut Bericht des Dr. med. C._ vom 5. August 2005 keine finden - kann gemäss Gutachten des Zentrums G._ vom 28. März 2013 "nach den zu erhebenden organischen Befunden" nach wie vor nicht eindeutig festgestellt werden. Attestiert wird von den Dres. med. H._ und I._ vom Zentrum G._ eine 80%ige Arbeitsfähigkeit, während 2007 das Vorliegen einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit noch kaum je in Frage gestellt wurde, was schliesslich auch in der Verfügung vom 24. April 2007 Niederschlag gefunden hat. Im Hinblick auf die postoperative Rehabilitation wird das Bestehen einer gesamthaft 100%igen Arbeitsunfähigkeit auch in leidensangepasster Tätigkeit anlässlich der am 4. März 2013 erfolgten Konsensberatung zumindest für die Zeit ab August bis Dezember 2011 ausdrücklich bestätigt; ansonsten aber wird schon für die Zeit ab Januar 2006 für eine leidensadaptierte Betätigung bei voller Stundenpräsenz ein 80%iges Leistungsvermögen bescheinigt.
3.3.2. Im Umstand, dass 2013 keine (mittelschwere) depressive Störung mehr, sondern lediglich noch eine Dysthymie diagnostiziert werden konnte, ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - in psychischer Hinsicht eine erhebliche Änderung der gesundheitlichen Verhältnisse zu erblicken. Auf der körperlichen Seite ist überdies zu beachten, dass ausschliesslich noch Beschwerden im linken Fuss geklagt werden, während zur Zeit der erstmaligen Rentenzusprache am 24. April 2007 laut Gutachten der Klinik F._ vom 21. November 2006 auch noch Restbeschwerden der erlittenen Kalkaneusfraktur rechts und der Unfallverletzungen am linken Oberschenkel zu beklagen waren. Angesichts der doch massiv verminderten Arbeitsunfähigkeit - attestiert wurde statt der früheren Arbeitsunfähigkeit von 100 % nunmehr eine Arbeitsfähigkeit von 80 % - erreicht die eingetretene Veränderung ein Ausmass, das als Grundlage für eine Rentenrevision nach <ref-law> zu genügen vermag.
3.3.3. Definitionsgemäss handelt es sich bei einer Dysthymie um eine bloss leichtgradige Beeinträchtigung, welcher nach der Rechtsprechung für sich allein nicht die Bedeutung eines invalidisierenden Gesundheitsschadens zukommt. Nach der im gebräuchlichen Klassifikationssystem ICD-10 enthaltenen Umschreibung ist Dysthymie eine chronische depressive Verstimmung, die nach Schweregrad und Dauer der einzelnen Episoden die Kriterien für eine leichte oder mittelgradige rezidivierende depressive Störung (ICD-10 F33.0 und F33.1) nicht erfüllt (ICD-10 F34.1 [8. Aufl., 2011]). Schon das seinerzeitige Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch verschiedentlich angenommen, eine Dysthymie sei den jeweiligen Umständen nach nicht invalidisierend (vgl. SVR 2008 IV Nr. 8 S. 23 [Urteil I 649/06 vom 13. März 2007] E. 3.3.1 mit Hinweisen). Diese Schlussfolgerung, die sich auf medizinische Empirie abstützt und damit eine Rechtsfrage darstellt, hat vor dem in <ref-ruling> publizierten Urteil 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015, mit welchem das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur invalidenversicherungsrechtlichen Relevanz unklarer Beschwerdebilder teilweise geändert hat (E. 1.2 hievor), Geltung beansprucht und behält sie auch weiterhin. Schon aus diesem Grund, aber auch weil sich nie Anhaltspunkte für eine somatoforme Schmerzstörung oder vergleichbare psychosomatische Leiden finden liessen (E. 3.3.1 hievor) und sich die Schmerzsymptomatik des Beschwerdeführers überdies - teilweise wenigstens - mit den anlässlich des Verkehrsunfalles vom 4. Dezember 2003 erlittenen Verletzungen auch organisch erklären lässt, hat die erwähnte Praxisänderung keine Auswirkungen auf den hier zu beurteilenden Fall (E. 1.2 hievor).
3.4. Aus dem Einwand, wonach Schwankungen von mehr als drei Monaten nicht ausgewiesen seien, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Nachdem schon die Verwaltung in der angefochtenen Verfügung vom 11. Oktober 2013 festgehalten hat, der Gesundheitszustand habe sich bereits vor längerer Zeit verbessert und die Vornahme leichterer körperlicher Tätigkeiten sollte schon seit Oktober 2010 wieder möglich gewesen sein, kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass - wie in <ref-law> vorausgesetzt - die Verbesserung der Situation mindestens drei Monate angedauert hat und voraussichtlich auch weiterhin andauern wird.
3.5. Die aus medizinischer Sicht empfohlenen zusätzlichen Abklärungen neurologischer Art schliesslich hätten allenfalls zur Klärung therapeutischer Massnahmen dienlich sein können. Nach der nunmehr bereits erfolgten Amputation des linken Vorfusses dürften sie kaum mehr sinnvoll sein. Zur Frage nach dem Vorliegen eines Revisionsgrundes und dem Invaliditätsgrad hätten sie jedoch von vornherein nichts beitragen können.
4.
Gegen die Ermittlung der erwerblichen Auswirkungen der 20%igen Arbeitsunfähigkeit in adaptierter Tätigkeit und den dabei zugebilligten Leidensabzug von 15 % wie auch gegen den daraus resultierenden Invaliditätsgrad von 30 % sind in der Beschwerdeschrift keine Einwendungen erhoben worden. Damit muss es sein Bewenden haben, prüft doch das Bundesgericht grundsätzlich nur geltend gemachte Rügen, sofern allfällige rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
5.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang gehen die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) zu Lasten des Beschwerdeführers als unterliegender Partei (<ref-law>). Dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung) kann indessen entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch eine Rechtsanwältin oder einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Ausdrücklich wird auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Daniel Gehrig wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. September 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Krähenbühl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'e61d9d9d-f5be-4970-9665-339d01f237f4', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0d975015-df22-452e-9411-378d7feb3cd7 | 2,005 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. Mit Urteil vom 25. Juni 2004 bewilligte das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau in Gutheissung einer Beschwerde von A._ - ein mit einer Schweizerin verheirateter kroatischer Staatsangehöriger mit Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz - den Familiennachzug für dessen aus einer früheren Ehe mit einer Landsmännin stammende Tochter B._, geb. 1987. Mit Verfügung vom 19. Juli 2004 verweigerte das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; heute: Bundesamt für Migration, BFM) die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an B._. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 19. November 2004 ab. Mit als "Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 3. Dezember 2004 lässt A._ beim Bundesgericht für sich und seine Tochter um Aufhebung des letztgenannten Entscheides sowie um Bewilligung des Familiennachzuges und Erteilung der streitigen Aufenthaltsbewilligung, evtl. um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung ersuchen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, evtl. auf diese nicht einzutreten und auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Dem von den Beschwerdeführern gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Januar 2005 entsprochen.
1. Mit Urteil vom 25. Juni 2004 bewilligte das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau in Gutheissung einer Beschwerde von A._ - ein mit einer Schweizerin verheirateter kroatischer Staatsangehöriger mit Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz - den Familiennachzug für dessen aus einer früheren Ehe mit einer Landsmännin stammende Tochter B._, geb. 1987. Mit Verfügung vom 19. Juli 2004 verweigerte das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; heute: Bundesamt für Migration, BFM) die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an B._. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 19. November 2004 ab. Mit als "Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 3. Dezember 2004 lässt A._ beim Bundesgericht für sich und seine Tochter um Aufhebung des letztgenannten Entscheides sowie um Bewilligung des Familiennachzuges und Erteilung der streitigen Aufenthaltsbewilligung, evtl. um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung ersuchen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, evtl. auf diese nicht einzutreten und auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Dem von den Beschwerdeführern gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Januar 2005 entsprochen.
2. Die Beschwerde erweist sich aus den nachfolgenden Gründen als offensichtlich unzulässig, weshalb darauf im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG (summarische Begründung) nicht einzutreten ist.
2.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (vgl. <ref-ruling> E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
2.2 Dass aufgrund von Vorschriften des innerstaatlichen Gesetzesrechts oder eines bilateralen Staatsvertrages ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe, wird mit Grund nicht behauptet (vgl. insbesondere zu Art. 17 Abs. 2 ANAG [SR 142.20] sowie Art. 38 f. BVO [SR 823.21]: <ref-ruling> E. 2.2 S. 284 mit Hinweisen). In der Beschwerde wird dagegen vorgebracht, ein solcher Rechtsanspruch ergebe sich aus Art. 8 EMRK.
2.3 Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in <ref-law> garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen).
Da die nachzuziehende Tochter inzwischen die Altersgrenze von 18 Jahren überschritten hat, können sich die Beschwerdeführer nicht auf Art. 8 EMRK berufen, stellt doch das Bundesgericht für die Frage, ob gestützt auf diese Bestimmung ein Anspruch gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG besteht, auf die im Zeitpunkt seines Entscheids gegebene Rechts- und Sachlage ab (<ref-ruling> E. 2 S. 13 mit Hinweisen). Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, welches der Tochter nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte (vgl. <ref-ruling> E. 1d und 1e S. 260 ff.), wird nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.
2.4 Fehlt es nach dem Gesagten an einem Rechtsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG auf die anbegehrte Aufenthaltsbewilligung, welcher sich im Übrigen auch nicht aus dem als verletzt gerügten Willkürverbot (<ref-law>) ergeben kann (<ref-ruling> E. 4 S. 388), so ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Zufolge des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens erweist sich dieses Rechtsmittel auch als unzulässig, soweit damit eine Verletzung von Verfahrensgarantien bzw. eine formelle Rechtsverweigerung geltend gemacht wird (vgl. Art. 101 lit. a OG). Da es sich beim angefochtenen Entscheid um einen solchen einer Bundesbehörde handelt, steht die staatsrechtliche Beschwerde (auch als subsidiäres Rechtsmittel) zum Vornherein nicht zur Verfügung (vgl. Art. 84 Abs. 1 bzw. Art. 86 Abs. 1 OG).
2.4 Fehlt es nach dem Gesagten an einem Rechtsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG auf die anbegehrte Aufenthaltsbewilligung, welcher sich im Übrigen auch nicht aus dem als verletzt gerügten Willkürverbot (<ref-law>) ergeben kann (<ref-ruling> E. 4 S. 388), so ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Zufolge des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens erweist sich dieses Rechtsmittel auch als unzulässig, soweit damit eine Verletzung von Verfahrensgarantien bzw. eine formelle Rechtsverweigerung geltend gemacht wird (vgl. Art. 101 lit. a OG). Da es sich beim angefochtenen Entscheid um einen solchen einer Bundesbehörde handelt, steht die staatsrechtliche Beschwerde (auch als subsidiäres Rechtsmittel) zum Vornherein nicht zur Verfügung (vgl. Art. 84 Abs. 1 bzw. Art. 86 Abs. 1 OG).
3. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
|
0d98a1b2-b842-4972-95c5-1312819032e2 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. X._, ressortissant angolais né en 1967, a épousé le 27 juillet 1993 Y._, ressortissante suisse née en 1967. Deux enfants sont issus de cette union, soit A._, née le 25 juillet 1993, et B._, né le 12 mars 1997.
Par jugement du 12 novembre 1999, la Cour d'Assises du canton de Genève a condamné X._, pour meurtre, à une peine de quinze ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pendant quinze ans. L'intéressé avait étranglé son épouse dans la nuit du 5 au 6 juin 1998. Ce prononcé a été confirmé successivement par la Cour de cassation cantonale le 19 mai 2000, puis par le Tribunal fédéral le 17 août suivant (6P.102/2000; 6S.400/2000).
Les autorités compétentes ont retiré l'autorité parentale de X._ sur ses enfants, puis ont nommé comme tuteurs les grands-parents maternels, domiciliés à Nyon. Le 3 juillet 2002, le Juge de paix de Nyon a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée par X._ aux fins d'exercer son droit d'entretenir des relations personnelles avec ses enfants, au motif que de telles relations leur seraient préjudiciables.
Les autorités compétentes ont retiré l'autorité parentale de X._ sur ses enfants, puis ont nommé comme tuteurs les grands-parents maternels, domiciliés à Nyon. Le 3 juillet 2002, le Juge de paix de Nyon a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée par X._ aux fins d'exercer son droit d'entretenir des relations personnelles avec ses enfants, au motif que de telles relations leur seraient préjudiciables.
B. Par décision du 19 juillet 2002, le Département de justice, police et sécurité du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) a ordonné l'expulsion de l'intéressé du territoire suisse, pour une durée indéterminée.
Le 30 août 2002, X._ a déféré cette décision auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers, soutenant qu'elle contrevenait à son droit d'entretenir des relations personnelles avec ses enfants, une procédure en ce sens étant pendante auprès des autorités tutélaires vaudoises.
Le 25 septembre 2003, l'intéressé a produit un rapport d'une assistante sociale à l'attention de la direction des Etablissements de la Plaine de l'Orbe, qui attestait en résumé du bon déroulement de trois rencontres entre le père et ses enfants. Entendu le 30 septembre suivant, le conseil de l'intéressé a confirmé que les visites mensuelles des enfants se passaient bien.
Statuant le 30 septembre 2003, la Commission cantonale de recours a confirmé l'expulsion prononcée le 19 juillet 2002.
Statuant le 30 septembre 2003, la Commission cantonale de recours a confirmé l'expulsion prononcée le 19 juillet 2002.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement de la Commission cantonale de recours du 30 septembre 2003 et de constater, principalement, qu'il "ne devra pas être empêché de rester en Suisse en cas de rétablissement de son autorité parentale sur ses enfants ou pour entretenir des relations personnelles avec eux", subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Il sollicite au surplus l'octroi de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été requis d'observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Selon l'art. 10 al. 1 lettre a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), l'étranger peut être expulsé de Suisse s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lettre a). L'expulsion ne sera cependant prononcée que si elle paraît appropriée à l'ensemble des circonstances (art. 11 al. 3 LSEE) et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité; pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion; si une expulsion paraît, à la vérité, fondée en droit selon l'art. 10 al. 1 lettre a LSEE, mais qu'en raison des circonstances elle ne soit pas opportune, l'étranger sera menacé d'expulsion (art. 16 al. 3 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la LSEE [RSEE; RS 142.201]; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2 et les références citées). Enfin, l'art. 10 al. 4 LSEE précise que la présente loi ne touche en rien à l'expulsion prononcée par le juge pénal.
2. En l'espèce, à supposer même qu'une libération conditionnelle, susceptible de survenir en 2008, permette de différer l'expulsion pénale, voire d'y renoncer par la suite (cf. art. 55 al. 2-4 CP), une expulsion administrative serait de toute façon justifiée (cf. <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3). Il en va de même dans l'hypothèse où l'expulsion pénale serait remise par voie de grâce, moyen auquel le recourant projette d'ores et déjà de recourir.
D'une part, le recourant réalise un motif d'expulsion administrative, puisqu'il a été condamné pour crime par une autorité judiciaire (cf. art. 10 al. 1 lettre a LSEE). D'autre part, son expulsion administrative respecte le principe de la proportionnalité. Le recourant a été condamné à quinze ans de réclusion pour meurtre, plus précisément pour avoir étranglé son épouse et mère de ses enfants. La nature de l'infraction, ainsi que la quotité de la peine, démontrent que la faute commise est extrêmement grave et que son auteur constitue une menace particulièrement importante pour l'ordre et la sécurité publics (ATF <ref-ruling> consid. 3a, 521 consid. 4a; <ref-ruling> consid. 5b). Dans ces conditions, l'intérêt privé du recourant à entretenir d'éventuels contacts en Suisse avec ses enfants doit céder le pas devant l'intérêt public prépondérant à éloigner l'intéressé de notre pays.
Par ailleurs, le prononcé attaqué ne heurte pas davantage l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), qui protège le droit à la vie familiale, dès lors que l'expulsion incriminée respecte le principe de la proportionnalité exigé par cette disposition (cf. <ref-ruling> consid. 4.1).
Par ailleurs, le prononcé attaqué ne heurte pas davantage l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), qui protège le droit à la vie familiale, dès lors que l'expulsion incriminée respecte le principe de la proportionnalité exigé par cette disposition (cf. <ref-ruling> consid. 4.1).
3. Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Le recours étant d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 OJ). Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires, dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recou- rant, au Département de justice, police et sécurité et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 21 novembre 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '913165c7-4523-4896-9373-abeffe5c09d4', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', 'c01d5cca-0344-4b60-95df-ec7de00ca91b', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8'] | [] |
0d994244-f651-4354-85e1-1f9f7cb8f4a6 | 2,002 | it | Considerando in diritto :
1.- a) Il Tribunale federale esamina d'ufficio e
con libero potere l'ammissibilità del rimedio esperito,
senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti
delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> con-
sid. 2a; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1a e rinvii,
458 consid. 1).
b) Il ricorso per cassazione può essere fondato
unicamente sulla violazione del diritto federale (art. 269
cpv. 1 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla proce-
dura penale [PP; RS 312.0]; v. anche Martin Schubarth,
Nichtigkeitbeschwerde 2001 [Nichtigkeitbeschwerde], Berna
2001, n. 149 e segg.). La Corte di cassazione penale del
Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto
dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza
proposizione PP). La motivazione del ricorso non deve cri-
ticare tali accertamenti né proporre eccezioni e impugna-
zioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP).
Il gravame, presentato dall'accusato, la cui legit-
timazione è pacifica (art. 270 cpv. 1 lett. a PP; Schubarth
[Nichtigkeitbeschwerde], op. cit., n. 81 e segg.), nel pie-
no rispetto dei requisiti formali (art. 272 PP), è ammissi-
bile.
2.- a) In virtù dell'art. 183 cpv. 1 CP, è puni-
bile per reato di sequestro di persona chi indebitamente
arresta o tiene sequestrata una persona o la priva in altro
modo della sua libertà personale. Il bene giuridico protet-
to è la libertà di movimento. I presupposti sono adempiuti
se la persona è privata della libertà di andare, di venire
e di scegliere il luogo dove vuole stare. Non è necessario
che la privazione di libertà sia di lunga durata, qualche
minuto è sufficiente (Stefan Trechsel, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, ad
art. 183, n. 7). Poco importa il modo in cui l'agente trat-
tiene la sua vittima (Martin Schubarth, Kommentar zum
schweizerischen Strafrecht [Kommentar], Vol. 3, Berna 1994,
ad art. 183, n. 14-20); una persona può essere sequestrata
ricorrendo alla minaccia, alla violenza, oppure sottraendo-
le ciò di cui ha bisogno per partire o ponendola in condi-
zioni tali da impedirle comprensibilmente di andarsene
(Bernard Corboz, Les principales infractions, Berna 1999,
Vol. II, ad art. 183, n. 5-9/14-15 e rinvii; Günter Stra-
tenwerth, Straftaten gegen Individualinteressen, BT I,
Berna 1995, 5a ed., n. 26, pag. 117).
b) È accertato in modo insindacabile (art. 277bis
cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP) che verso le ore 7.00 del
mattino del 29 novembre 2000, dopo aver avuto rapporti
sessuali con il ricorrente, la resistente, dicendo di vole-
re prendere dal portafoglio di quest'ultimo fr. 20.-- per
pagare un taxi e rientrare a casa, prelevava in realtà fr.
230.--, ossia tutto il denaro ivi contenuto. Resosene con-
to, il ricorrente ne pretendeva la restituzione immediata.
Nasceva così un'accesa discussione. Egli chiudeva a chiave
la porta dell'appartamento per obbligare l'interessata a
restituire il maltolto, impedendole di partire. La minac-
ciava poi con una pistola giocattolo, che sembrava vera, e
ricuperava il denaro sottratto. Dopodiché, tratteneva la
vittima nell'appartamento, temporeggiando, tergiversando e
comportandosi in modo tale da gettarla in uno stato di
terrore e di angoscia così profondo da indurla a gettarsi
dal terrazzino dell'appartamento.
c) La CCRP ha ritenuto che il ricorrente, una
volta accortosi della somma sottratta e in virtù del suo
diritto di ottenerne senza indugio la restituzione (art.
926 cpv. 2 CC e 32 CP), poteva trattenere la resistente il
tempo necessario - una ventina di minuti al massimo - alla
polizia locale per giungere sul posto. Avendola costretta a
rimanere nell'appartamento senza motivo apparente, egli si
è reso colpevole di sequestro di persona per tutto il tempo
che ha ecceduto quanto sarebbe occorso al normale interven-
to delle forze dell'ordine, ossia per più di 2 ore.
d) È d'uopo premettere che, di regola, il fermo di
una persona sospettata di aver perpetrato un reato è legit-
timo solo se si fonda su un ordine di arresto pronunciato
dalle autorità competenti. Ma non sempre è possibile emana-
re l'ordine di arresto in tempo; ragion per cui,
eccezionalmente e di fronte all'urgenza, le forze
dell'ordine ed anche i singoli cittadini possono arrestare
un indiziato (Schubarth [Kommentar], op. cit., ad art. 183,
n. 33-34). L'art. 99 del Codice di procedura penale
ticinese (CPP/TI), applicato a ragione dalla CCRP, prevede
che l'autore colto in flagrante o quasi flagrante reato può
essere arrestato da "chiunque". Il fermo da parte di un
singolo cittadino deve
avere per scopo di ovviare al pericolo di fuga del malfat-
tore per poi consegnarlo alla polizia (Schubarth [Kommen-
tar], op. cit., ad art. 183, n. 36). Nello stesso ordine di
idee s'inserisce l'incontestabile diritto dell'offeso di
trattenere l'offensore per ricuperare una cosa sottratta in
modo illecito ai sensi dei combinati disposti degli art.
926 cpv. 2 CC e 32 CP. L'esercizio di tale diritto deve
durare il meno possibile; ogni costrizione non necessaria
costituisce una privazione di libertà arbitraria anche se
giustificata all'origine (Schubarth [Kommentar], op. cit.,
ad art. 183, n. 37). Essendo accertato in modo insindaca-
bile (art. 277bis cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP) che circa
20 minuti sarebbero occorsi alla polizia locale per giunge-
re all'appartamento e che la resistente poteva ragionevol-
mente essere presunta l'autrice del furto, il ricorrente
aveva il diritto di trattenerla solo durante quei pochi mi-
nuti; dopodiché - il denaro essendo per di più stato resti-
tuito - il sequestro litigioso non aveva più alcun fonda-
mento e, pertanto, era illecito.
e) Il ricorrente sostiene che la sua condanna per
sequestro di persona viola l'art. 183 n. 1 CP poiché, rien-
trato in possesso dell'ammanco in modo legittimo, egli non
ha più compiuto alcun atto suscettibile di ostacolare la
libertà di movimento della resistente.
f) L'argomentazione del ricorrente è manifestamen-
te contraddetta dagli accertamenti operati in sede cantona-
le da cui risulta, in modo insindacabile (art. 277bis cpv.
1 e 273 cpv. 1 lett. b PP), che egli aveva ammesso davanti
agli inquirenti di aver trattenuto la resistente anche dopo
la restituzione dell'ammanco, in particolare temporeggiando
e mettendosi a guardare la televisione. Inoltre, benché a
suo dire avesse avuto l'intenzione di riaccompagnarla a
casa verso le ore 9.30, alle ore 9.45 non lo aveva ancora
fatto. Non risulta altresì che, dopo aver riottenuto il
denaro, il ricorrente avesse aperto la porta del suo appar-
tamento o dato la chiave alla sua vittima. Contrariamente a
quanto sostenuto nell'impugnativa, la resistente non era
libera di andarsene quando e come meglio credeva: era rin-
chiusa nell'appartamento, in un palese stato di eccitazione
e di angoscia esacerbato dal comportamento ostinato del suo
carceriere, insensibile alle sue implorazioni al punto da
proporle di avere altri rapporti sessuali. Il suo sequestro
è durato fino a quando, esasperata e non potendo credere,
vista anche la presenza dell'arma, di poter partire senza
pericolo (Corboz, op. cit., n. 15 e Schubarth [Kommentar],
op. cit., ad art. 183, n. 20 e 21), si è calata dal terraz-
zino sottraendosi così, dopo più di 2 ore di prigionia,
all'imperio del ricorrente (<ref-ruling> consid. 2f).
Pertanto, condannando quest'ultimo per sequestro di persona
per il lasso di tempo che andava oltre il necessario per la
chiamata e l'arrivo della polizia locale, la CCRP non ha
violato il diritto federale.
3.- a) In via subordinata, il ricorrente contesta
la pena inflittagli che considera eccessiva e lesiva dell'
art. 63 CP.
b) Secondo l'art. 63 CP, il giudice commisura la
pena essenzialmente alla colpa del reo. Questa disposizione
non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi
pertinenti per la commisurazione. La giurisprudenza, a cui
si rinvia, li ha interpretati in modo diffuso (v. da ultimo
<ref-ruling> consid. 2). In questa sede è sufficiente ri-
levare che il giudice di merito, più vicino ai fatti, frui-
sce di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene
solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo
potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca
dal quadro legale, sia valutata in base a elementi estranei
all'art. 63 CP o appaia eccessivamente severa o clemente
(<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; 122 IV
299 consid. 2a, 241 consid. 1a, 156 consid. 3b; <ref-ruling>
consid. 2a, 3 consid. 1a; <ref-ruling> consid. 3a).
c) La CCRP ha ridotto, in quanto eccessivamente
severa, la pena pronunciata dai primi giudici da 1 anno e 6
mesi di reclusione a 6 mesi di detenzione. Essa ha negato
che il sequestro fosse qualificato poiché il ricorrente
aveva impugnato la pistola giocattolo solo per riavere il
denaro ed evitare che la donna "spaccasse tutto" o "facesse
casino". Ha comunque precisato che la colpa di quest'ultimo
era tutt'altro che leggera: egli aveva agito in modo tale
da profondere nella resistente, per 2 ore abbondanti, ango-
scia e terrore, fino a spingerla, a rischio della sua vita,
a calarsi dal terrazzino. A favore del reo ha ribadito che
all'origine della vicenda vi era un furto, che il fermo
della donna all'inizio era legittimo e che il sequestro di
persona non era il frutto di una fredda premeditazione ben-
sì di una situazione degenerata in un acceso diverbio. Ha
ricordato poi i precedenti penali dell'interessato, senza
tuttavia conferire loro un peso particolare, ossia la con-
danna del 5 giugno 1991 a 15 giorni di detenzione e a una
multa fr. 150.-- per furto d'uso, nonché la condanna dell'
11 febbraio 1994 a una multa di fr. 900.-- per infrazione
grave alla circolazione stradale. Ha constatato in seguito
la recidiva dovuta a una precedente condanna pronunciata il
9 ottobre 1997 a 3 anni di reclusione per ripetuta infra-
zione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti,
condanna sospesa per dare luogo al collocamento del ricor-
rente in un istituto per tossicomani in applicazione dell'
art. 44 CP; ha ritenuto poi che l'aggravante della recidi-
va, benché non andasse sopravvalutata, giustificava per lo
meno l'aumento della pena di base di un mese. Ha infine te-
nuto conto che il ricorrente è padre di una figlia e che,
da quando è stato liberato condizionalmente il 14 marzo
1998 dall'istituto per tossicomani, non ha più commesso de-
litti sotto l'influsso di droghe ed ha sempre lavorato.
d) Il ricorrente si duole del peso eccessivo ac-
cordato alla recidiva e di un ingiustificabile duplice
computo di quest'ultima: dapprima nell'apprezzamento dei
suoi precedenti penali e in seguito come recidiva.
e) La CCRP ha considerato il carattere problemati-
co dell'aggravante della recidiva quando, come nella fatti-
specie, si riferisce ad un illecito senza relazione alcuna
con il reato successivo. Nel gravame non vengono addotte
valide ragioni per cui l'aumento della pena di base di un
mese debba essere considerato come eccessivo al punto da
costituire un abuso del potere di apprezzamento. Per quanto
concerne infine il preteso duplice computo, la critica
appare infondata poiché, come testé visto (v. supra, con-
sid. 3c in fine), la CCRP ha ponderato la condanna del 9
ottobre 1997 esclusivamente nell'ambito della recidiva.
f) Il ricorrente considera altresì la pena inflit-
tagli come manifestamente eccessiva se paragonata a quelle
irrogate in casi simili. A sostegno della sua tesi egli
cita la <ref-ruling> in cui l'agente colpevole di avere
sequestrato una persona per 8 ore era stato sanzionato con
una pena di 3 mesi di detenzione, e la <ref-ruling> in
cui per aver trattenuto una persona per 2 ore e mezza con
la forza, l'agente era stato condannato alla pena di 3 mesi
e 20 giorni di detenzione.
g) Secondo giurisprudenza costante, non spetta
alla Corte di cassazione del Tribunale federale vegliare
affinché le singole pene corrispondano tra di loro scrupo-
losamente; tale controllo sarebbe contrario al principio
dell'individualizzazione della pena voluta dal legislatore
(<ref-ruling> consid. 2c). Quanto precede vale anche quan-
do, per dimostrare un preteso insostenibile rigore della
pena irrogata, il ricorrente invochi condanne pronunciate
in situazioni da lui ritenute analoghe alla sua (DTF 116 IV
292 consid. 2). Considerati gli innumerevoli fattori che
intervengono nella commisurazione della pena, i paragoni
con altre cause relative a circostanze di fatto diverse si
rivela per lo più infruttuoso. Non è inoltre sufficiente,
come fa il ricorrente, richiamare uno o due casi dove in
apparenza sono state pronunciate pene meno severe per dimo-
strare che la sanzione sia così severa da costituire un
abuso del potere di apprezzamento (v. DTF <ref-ruling> con-
sid. 3a). La Corte cantonale ha comunque ponderato con ri-
gore gli elementi determinanti per la commisurazione della
pena impugnata. Ma non solo. Per motivare la riduzione
dell'eccessiva sanzione pronunciata dai primi giudici si è
riferita lei stessa a precedenti giurisprudenziali. In
siffatte circostante la censura è infondata.
h) Il ricorrente sostiene infine che la CCRP non
ha tenuto sufficientemente conto delle conseguenze giuridi-
che della pena inflittagli.
i) La Corte cantonale ha esaminato in modo diffuso
l'inevitabile applicazione dell'art. 45 n. 3 cpv. 1 che
prevede il ripristino del collocamento in istituto o l'ese-
cuzione delle pene sospese per il liberato che è condannato
a una pena privativa di libertà superiore a 3 mesi per un
crimine o un delitto commessi durante il periodo di prova.
Ha espresso il suo scetticismo a proposito delle conseguen-
ze sulla risocializzazione dell'espiazione della pena resi-
dua di 32 mesi di reclusione a cui dovrà verosimilmente
sottomettersi il ricorrente; ha concluso tuttavia che la
pena litigiosa non poteva essere dimezzata per questo solo
motivo.
l) Il ragionamento della CCRP non da adito a cri-
tica. È doveroso, nell'ambito della commisurazione della
pena, evitare nella misura del possibile sanzioni che osta-
colino il reinserimento del condannato, tenendo conto tra
l'altro degli effetti della condanna sulla sua vita (DTF
127 IV 97 consid. 3; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> con-
sid. 3b). In particolare, il giudice può ridurre una pena
apparentemente adeguata alla colpa del reo se le conseguen-
ze sull'esistenza futura del condannato appaiono eccessiva-
mente severe (Matthias Härri, Folgenberücksichtigung bei
der Strafzumessung, in: RPS 116/1998, pagg. 212-214 e in
particolare il rinvio all'art. 49 cpv. 1 dell'avamprogetto
della Commissione peritale sulla revisione delle disposi-
zioni generali del Codice penale svizzero il quale prevede
esplicitamente che, commisurando la pena, il giudice deve
ponderarne l'effetto prevedibile sull'esistenza futura
dell'agente; Hans Wiprächtiger, Strafzumessung und beding-
ter Strafvollzug - eine Herausforderung für die Strafbehör-
den, in: RPS 114/1996, pag. 440; v. anche sulla pratica dei
tribunali tedeschi Eckhard Horn, Systematischer Kommentar
zum Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, 7a ed., 2001, § 46,
n. 137 e segg.). Ciò non toglie che l'elemento determinante
resta comunque la proporzione con la colpa del reo (DTF 127
IV 97 consid. 3). La CCRP - senza violare il diritto
federale - ha ritenuto che una pena di 6 mesi, per quanto
severa, è adeguata alla colpa del ricorrente. Non vi è
ragione di ridurla della metà per evitare l'espiazione
della pena sospesa al momento della condanna del 9 ottobre
1997. La soluzione potrebbe essere diversa se la sanzione
impugnata fosse vicina al limite legale di 3 mesi al di
sotto del quale non vi è luogo d'applicare l'art. 45 n. 3
cpv. 1 CP. Tale era il caso nella DTF <ref-ruling>, richia-
mata a ragione dalla Corte cantonale, ove al condannato,
che si era emendato notevolmente, era stata inflitta una
sanzione di 4 mesi di detenzione (v. anche la giurispruden-
za costante che impone di commisurare la pena tenendo con-
to, tra l'altro, del limite di 18 mesi a cui soggiace la
sospensione condizionale in virtù dell'art. 41 n. 1 CP,
ultima in data <ref-ruling> consid. 3). È inoltre accerta-
to che il ricorrente era stato formalmente avvertito delle
conseguenze di un'eventuale recidiva e, pertanto, perfetta-
mente cosciente delle conseguenze a cui si sarebbe esposto
se avesse deluso la fiducia in lui riposta. Di poco rilievo
appaiono sotto questo profilo la sua buona condotta dopo la
liberazione condizionale e il fatto che sia divenuto padre
di una bambina. Riguardo alla sua recente paternità, e con-
trariamente alla fattispecie oggetto della giurisprudenza
citata nel gravame (sentenza 6S.596/2000 del 22 febbraio
2001, consid. 3b), non sono stati accertati elementi di
fatto atti a fare temere che la separazione da sua figlia
lo colpirebbe in modo così grave e particolare da dover
influire sulla commisurazione della pena (<ref-ruling>
consid. 3ab inizio).
m) Un'eventuale sospensione condizionale della pe-
na - che permetterebbe di eludere le conseguenze dell'art.
45 n. 3 cpv. 1 CP - è infine esclusa poiché mancano i pre-
supposti oggettivi. In virtù dell'art. 41 n. 1 cpv. 2 CP la
sospensione non è ammissibile se, nei 5 anni precedenti il
reato commesso, il condannato ha scontato una pena di re-
clusione o di detenzione superiore a 3 mesi per un crimine
o un delitto intenzionale. Una privazione di libertà subita
in esecuzione di una misura ai sensi degli art. 43, 44, 91
o 100bis CP non costituisce una ragione obiettiva per nega-
re la sospensione condizionale (<ref-ruling> consid. 1c).
Pertanto, il periodo che il ricorrente ha trascorso in uno
stabilimento per tossicomani prima della sua liberazione
non è determinante. Tuttavia, secondo giurisprudenza co-
stante, nell'ambito dell'art. 41 CP il carcere preventivo è
assimilato alla pena privativa di libertà sulla quale esso
è computato (<ref-ruling> consid. 3, 109 IV 8; v. anche
Trechsel, op. cit., ad. art. 41, n. 24, 25 e 27). Nella
fattispecie è accertato che il ricorrente ha parzialmente
scontato la pena di 3 anni di reclusione pronunciata il 9
ottobre 1997 in carcere preventivo dal 13 settembre 1995 al
22 aprile 1996, ossia per più di 4 mesi. Tale durata è sta-
ta computata sulla pena prima che la sua esecuzione fosse
sospesa a favore del collocamento in un istituto per tossi-
comani. Pertanto, la sospensione condizionale è oggettiva-
mente esclusa.
n) La pena litigiosa appare dura, come lo rivela
la stessa Corte cantonale, ma non eccessiva al punto da
costituire un abuso del potere di apprezzamento del giudice
di merito. Al riguardo, come testé visto, il ricorrente non
cita alcun elemento determinante. Pertanto, il diritto
federale non è stato violato.
4.- Il gravame è circoscritto all'azione penale;
essendo quest'ultimo infondato, non vi è ragione di esami-
nare nel merito la condanna per quanto concerne le pretese
civili (Schubarth [Nichtigkeitbeschwerde], op. cit., n. 276
e rinvii). Le spese seguono la soccombenza (art. 278 PP). | Per questi motivi
i l T r i b u n a l e f e d e r a l e
p r o n u n c i a :
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a
carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente,
alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribuna-
le d'appello e al Ministero pubblico del Cantone Ticino. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', 'ba8056e7-8c58-4642-b1e8-f2cef23a2c90', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997', '20472270-212a-48c3-b3f2-84641baf1eb1', 'b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609', '1a8a0c1f-d5d0-4ea7-8860-98276bd542e8', 'b8f59d47-07f1-427a-ad30-ffcff0a808d5', '2f1ffa30-43cb-4ffa-a6ea-b24bb9fbe5df', 'b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359', '97e23a45-0d49-489c-8133-8064325683bd', '97e23a45-0d49-489c-8133-8064325683bd', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '32b3509a-c317-41f3-8ec4-ebe89ca17938', 'b9ef6c23-ba8f-48ea-b360-a69bda4b00f4', '1d883d5f-2027-472a-9b22-77619f2d7f9e'] | [] |
|
0d9944c7-84ab-4d52-ac6e-0225fc3d4bb6 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Rahmen von Renovationsarbeiten in einer Liegenschaft in Lindau waren B._ und X._ am 5. März 2002 damit beauftragt, in einem Raum im ersten Stock eine Gipsdecke mit Hilfe eines Kreuzpickels bzw. einer Spitzhaue abzutragen. Die konkrete Arbeitszuteilung und die Instruktion erfolgte durch A._, Teilhaber der Kollektivgesellschaft, für welche die beiden Bauarbeiter im Einsatz standen. Die Arbeiter rammten die Spitze ihres Werkzeugs jeweils mit Wucht über Kopf nach oben in die Deckenverkleidung und rissen danach Teile der Decke herunter. Als B._ im Laufe dieser Arbeit zu einem weiteren Schlag mit seinem Pickel angesetzt hatte, nahm er in seinem Nahbereich plötzlich X._ wahr. Er wuchtete deshalb den Pickel nicht kraftvoll genug in die Höhe, so dass er nicht in die Deckenverkleidung einschlug, sondern nach vorne schwang. Dabei traf er mit der spitzen Seite des Pickels, dessen Schwung er nicht mehr vollständig aufhalten konnte, X._ frontal am Kopf. Dieser musste in der Folge bewusstlos mit der REGA ins Universitätsspital Zürich geflogen werden. Er erlitt eine schwere Hirnerschütterung sowie eine Rissquetschwunde oberhalb der Stirne mit nachwirkenden Beeinträchtigungen. Keiner der beiden Arbeiter trug während der Arbeiten einen Schutzhelm.
A. Im Rahmen von Renovationsarbeiten in einer Liegenschaft in Lindau waren B._ und X._ am 5. März 2002 damit beauftragt, in einem Raum im ersten Stock eine Gipsdecke mit Hilfe eines Kreuzpickels bzw. einer Spitzhaue abzutragen. Die konkrete Arbeitszuteilung und die Instruktion erfolgte durch A._, Teilhaber der Kollektivgesellschaft, für welche die beiden Bauarbeiter im Einsatz standen. Die Arbeiter rammten die Spitze ihres Werkzeugs jeweils mit Wucht über Kopf nach oben in die Deckenverkleidung und rissen danach Teile der Decke herunter. Als B._ im Laufe dieser Arbeit zu einem weiteren Schlag mit seinem Pickel angesetzt hatte, nahm er in seinem Nahbereich plötzlich X._ wahr. Er wuchtete deshalb den Pickel nicht kraftvoll genug in die Höhe, so dass er nicht in die Deckenverkleidung einschlug, sondern nach vorne schwang. Dabei traf er mit der spitzen Seite des Pickels, dessen Schwung er nicht mehr vollständig aufhalten konnte, X._ frontal am Kopf. Dieser musste in der Folge bewusstlos mit der REGA ins Universitätsspital Zürich geflogen werden. Er erlitt eine schwere Hirnerschütterung sowie eine Rissquetschwunde oberhalb der Stirne mit nachwirkenden Beeinträchtigungen. Keiner der beiden Arbeiter trug während der Arbeiten einen Schutzhelm.
B. In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils sprach das Obergericht des Kantons Zürich am 3. November 2004 A._ vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies dieses mit Zirkulationsbeschluss vom 31. Oktober 2005 ab, soweit es auf sie eintrat.
Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies dieses mit Zirkulationsbeschluss vom 31. Oktober 2005 ab, soweit es auf sie eintrat.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 3. November 2004 aufzuheben und die Sache zur Abklärung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 3. November 2004 aufzuheben und die Sache zur Abklärung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht hat auf Stellungnahme, die Oberstaatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet. A._ lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP ist das Opfer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und sofern der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Opfer ist insbesondere, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (<ref-law>). Wird die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil geführt, genügt es, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (<ref-ruling> E. 1.1.2, mit Hinweis). Gegen einen Freispruch kann das Opfer Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt grundsätzlich nur erheben, wenn es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat (<ref-ruling> E. 1.2.2).
Dem Beschwerdeführer kommt aufgrund der erlittenen Verletzungen ohne weiteres Opferstellung zu. Er hat seine Zivilforderungen im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht, auf die infolge Freispruchs nicht eingetreten wurde. Der angefochtene Entscheid wirkt sich somit unmittelbar auf die Beurteilung seiner zivilrechtlichen Ansprüche aus. Der Beschwerdeführer ist daher zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
Dem Beschwerdeführer kommt aufgrund der erlittenen Verletzungen ohne weiteres Opferstellung zu. Er hat seine Zivilforderungen im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht, auf die infolge Freispruchs nicht eingetreten wurde. Der angefochtene Entscheid wirkt sich somit unmittelbar auf die Beurteilung seiner zivilrechtlichen Ansprüche aus. Der Beschwerdeführer ist daher zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von <ref-law> verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz verkenne den Zweck der Schutzhelmtragpflicht gemäss Art. 5 Abs. 2 der Bauarbeitenverordnung (BauAV; in der Fassung vom 29. März 2000, AS 2000 I 1404). Gestützt auf eine einschränkende Auslegung dieser Norm habe sie den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der ungenügenden Durchsetzung der Helmtragpflicht und den eingetretenen Verletzungen zu Unrecht verneint. Art. 5 Abs. 2 BauAV schütze vor allen erdenklichen Gefahren, also auch vor solchen, die von einem Pickelschlag herrührten, und habe gegenüber Abs. 1 selbständige Bedeutung.
Die Vorinstanz hält fest, der Sinn der fraglichen Bestimmung liege im Schutz vor der Gefahr herunterfallender Gegenstände, wie sich aus Abs. 1 von Art. 5 BauAV ergebe. Die in Abs. 2 genannten Arbeitsgattungen würden lediglich verdeutlichen, dass die Gefahr besonders hoch sei, wenn die Baustelle mehrere Niveaus aufweise oder schwere Gegenstände in die Höhe gehoben werden müssten. Vom Normzweck sei dagegen nicht erfasst, dass sich zwei Bauarbeiter gegenseitig den Pickel auf den Kopf schlagen. Die Verletzungen des Beschwerdeführers könnten nicht auf ein Risiko zurückgeführt werden, das die Schutznorm gerade vermeiden wollte, was zur Folge habe, dass die Erfolgszurechnung mangels adäquatem Kausalzusammenhang entfalle. Der Beschwerdegegner schliesst sich dieser Auffassung grundsätzlich an, stellt jedoch zusätzlich in Frage, ob die Unfallbeteiligten überhaupt verpflichtet gewesen wären, einen Schutzhelm zu tragen.
Die Vorinstanz hält fest, der Sinn der fraglichen Bestimmung liege im Schutz vor der Gefahr herunterfallender Gegenstände, wie sich aus Abs. 1 von Art. 5 BauAV ergebe. Die in Abs. 2 genannten Arbeitsgattungen würden lediglich verdeutlichen, dass die Gefahr besonders hoch sei, wenn die Baustelle mehrere Niveaus aufweise oder schwere Gegenstände in die Höhe gehoben werden müssten. Vom Normzweck sei dagegen nicht erfasst, dass sich zwei Bauarbeiter gegenseitig den Pickel auf den Kopf schlagen. Die Verletzungen des Beschwerdeführers könnten nicht auf ein Risiko zurückgeführt werden, das die Schutznorm gerade vermeiden wollte, was zur Folge habe, dass die Erfolgszurechnung mangels adäquatem Kausalzusammenhang entfalle. Der Beschwerdegegner schliesst sich dieser Auffassung grundsätzlich an, stellt jedoch zusätzlich in Frage, ob die Unfallbeteiligten überhaupt verpflichtet gewesen wären, einen Schutzhelm zu tragen.
3. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (<ref-law>). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist das Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2). Gebieten besondere Normen, namentlich solche, die der Sicherheit und Unfallverhütung dienen, ein bestimmtes Verhalten, richtet sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (<ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 2a, mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers bzw. eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (<ref-ruling> E. 5.1 und 5.2; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2d, mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
Diese Grundsätze gelten auch für das unechte Unterlassungsdelikt. Steht ein solches zur Diskussion, ist anhand eines hypothetischen Kausalzusammenhangs zu prüfen, ob bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre und ob deren Nichtvornahme für den eingetretenen Erfolg adäquat kausal war (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4, je mit Hinweisen).
Diese Grundsätze gelten auch für das unechte Unterlassungsdelikt. Steht ein solches zur Diskussion, ist anhand eines hypothetischen Kausalzusammenhangs zu prüfen, ob bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre und ob deren Nichtvornahme für den eingetretenen Erfolg adäquat kausal war (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4, je mit Hinweisen).
4. 4.1 Die Vorinstanz nimmt zunächst zu Recht an, dass der Beschwerdegegner der ihm obliegenden Instruktions- und Überwachungspflicht in genügendem Mass nachgekommen ist. So teilte er den beiden erfahrenen Bauarbeitern je getrennte Arbeitsbereiche mit einem ausreichenden Sicherheitsabstand zu und vergewisserte sich nach Arbeitsaufnahme, dass sie nicht zu nahe nebeneinander standen (angefochtenes Urteil, S. 21 f.). In der konkreten Arbeitszuweisung kann folglich keine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit erblickt werden. Der Fahrlässigkeitsvorwurf kann sich nur darauf beziehen, dass er nach Arbeitsaufnahme auf das Tragen eines Schutzhelms nicht weiter bestanden hat. Als vorwerfbares Verhalten kommt demnach nur eine fahrlässige Unterlassung in Betracht, nämlich dass er trotz Vorliegens einer Gefahrensituation untätig blieb und die Arbeiter nicht ermahnte, einen Helm zu tragen.
4.2 Soweit der Beschwerdegegner unter Verweis auf das erstinstanzliche kantonale Urteil geltend macht (Beschwerdeantwort, S. 6 f.), die Unfallbeteiligten hätten überhaupt keinen Schutzhelm tragen müssen, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach Art. 5 Abs. 2 lit. g BauAV (nach altrechtlicher wie nach neuer Fassung vom 29. Juni 2005; SR 832.311.141, in Kraft seit dem 1. Januar 2006) ist bei Abbrucharbeiten in jedem Fall ein Helm zu tragen. Im angefochtenen Entscheid wird zutreffend ausgeführt (S. 18 f.), dass die Helmtragpflicht für die in Abs. 2 genannten Arbeitsgattungen unabhängig von den konkreten Umständen gilt. Es kann nicht im Ermessen der verantwortlichen Person vor Ort liegen, ob ein Helm zu tragen ist oder nicht. Die beiden Unfallbeteiligten hätten deshalb bei der von ihnen zu verrichtenden Abbrucharbeit einen Schutzhelm tragen müssen.
Der Beschwerdegegner war für die Einhaltung der zwingenden Helmtragpflicht persönlich verantwortlich. Dies ergibt sich aus Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG; SR 832.20), wonach der Arbeitgeber die zur Unfallverhütung erforderlichen Massnahmen treffen muss, aber auch aufgrund von Art. 112 al. 4 UVG, der die (fahrlässige) Zuwiderhandlung gegen Vorschriften zur Unfallverhütung durch Arbeitgeber unter Strafe stellt, wenn dadurch andere ernstlich gefährdet werden.
Die Vorinstanz lässt offen, ob dem Beschwerdegegner vorgeworfen werden könne, die Helmtragpflicht nicht genügend durchgesetzt zu haben. Indessen kann nicht fraglich sein, dass er hätte erkennen können und müssen, dass die Arbeiter ohne Helm zu Werke gingen, und entsprechend gehalten war, dagegen einzuschreiten. Indem er untätig blieb, hat er seine Sorgfaltspflichten verletzt. Zu prüfen bleibt, ob die vom Beschwerdeführer erlittenen Verletzungen auf die fahrlässige Unterlassung des Beschwerdegegners zurückzuführen sind.
Die Vorinstanz lässt offen, ob dem Beschwerdegegner vorgeworfen werden könne, die Helmtragpflicht nicht genügend durchgesetzt zu haben. Indessen kann nicht fraglich sein, dass er hätte erkennen können und müssen, dass die Arbeiter ohne Helm zu Werke gingen, und entsprechend gehalten war, dagegen einzuschreiten. Indem er untätig blieb, hat er seine Sorgfaltspflichten verletzt. Zu prüfen bleibt, ob die vom Beschwerdeführer erlittenen Verletzungen auf die fahrlässige Unterlassung des Beschwerdegegners zurückzuführen sind.
4.3 4.3.1 Der Beschwerdegegner teilte den beiden Arbeitern die Aufgabe zu, die Gipsdecke in einem verhältnismässig kleinen Raum mit Hilfe eines Pickels bzw. einer Spitzhaue abzutragen. Nach Arbeitsaufnahme sah er ihnen anfänglich zu, wie sie den Pickel jeweils mit Wucht über Kopf nach oben in die Deckenverkleidung rammten und Teile der Decke herunterrissen. Als B._ im Verlaufe dieser Arbeit zu einem weiteren Schlag ausholte, nahm er in seinem Nahbereich plötzlich den Beschwerdeführer wahr, so dass er nicht in die Decke einschlug, sondern nach vorne schwang. Dabei traf er mit dem Pickel, dessen Schwung er nicht mehr vollständig aufhalten konnte, den Beschwerdeführer frontal am Kopf. Wenn er einen Helm getragen hätte, wäre der Aufprall des Schlages mit grosser Wahrscheinlichkeit in erheblichem Masse gedämpft worden, was wiederum keine oder zumindest eine weniger schwere Hirnerschütterung zur Folge gehabt hätte (angefochtenes Urteil, S.20). Damit steht fest, dass die unmittelbaren Folgen des Arbeitsunfalls nicht eingetreten wären, hätte der Beschwerdegegner darauf bestanden, dass die Arbeiter einen Schutzhelm tragen.
4.3.2 Für den Beschwerdegegner war ohne Weiteres erkennbar, dass sich die beiden Arbeiter ohne Schutzhelm einer erheblichen Gefahr ausgesetzt hatten. Trotzdem liess er es zu und schritt dagegen nicht ein. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte er jedoch in Betracht ziehen müssen, dass sich die bestehende Gefahr einer Verletzung verwirklichen könne. Die Abbrucharbeit erfolgte auf relativ engem Raum und zu zweit, was die Verletzungsgefahr erhöhte und besonders zu beachten gewesen wäre. Daher hätte er nicht darauf vertrauen dürfen, dass sich die Arbeiter nicht in die Quere kommen und keiner vom Pickel des andern getroffen würde und sich am Kopf verletzen könnte. Ob er hätte bedenken können und sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen, wie sie sich in Wirklichkeit dann zugetragen haben, ist unerheblich. Denn dass die Geschehensabläufe in allen Einzelheiten voraussehbar waren, ist nicht erforderlich; es genügt, wenn sie wie hier in ihren wesentlichen Zügen hätten vorhergesehen werden können und müssen (<ref-ruling> E 5.1; <ref-ruling> E. 3.2 S.10; <ref-ruling> E. 2a S. 38; 62 E. 2d S. 65).
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass sich der Unfall nach einer unvermittelten Änderung der Arbeitsrichtung von B._ ereignet hätte - wozu die Vorinstanz keine hinreichend klaren Tatsachenfeststellungen trifft (vgl. angefochtenes Urteil, S. 24) -, würde dies nicht dazu führen, die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts zu verneinen. Bereits der konkrete Arbeitsauftrag brachte unweigerlich mit sich, dass die Unfallbeteiligten ihren Standort fortlaufend ändern mussten und nicht immer in die gleiche Richtung arbeiten konnten. Es kann deshalb nicht gesagt werden, es habe schlechterdings nicht damit gerechnet werden müssen, dass einer der beiden Arbeiter die Schlagrichtung ändert und dabei in den Gefahrenbereich des anderen gerät.
Dass der Beschwerdeführer sich selbst sorglos verhalten hat, indem er keinen Schutzhelm trug, ist ihm als Mitverschulden anzurechnen, vermag den Beschwerdegegner aber nicht vollends zu entlasten. Zum einen kennt das Strafrecht eine Schuldkompensation nicht und zum andern trug letzten Endes er die Verantwortung für die Sicherheit der beiden Arbeiter. Ihr Fehlverhalten vermag den adäquaten Kausalzusammenhang daher nicht zu unterbrechen.
4.3.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beschwerdegegners entfällt die Erfolgszurechnung vorliegend auch nicht aufgrund des Normzwecks von Art. 5 BauAV. Für die in Abs. 2 aufgeführten Arbeitsgattungen schreibt die Bestimmung unmissverständlich vor, dass in jedem Fall ein Schutzhelm zu tragen ist. Da diese Arbeiten typischerweise mit einem erhöhten Gefahrenpotenzial verbunden sind, gilt eine uneingeschränkte Helmtragpflicht. Im Gegensatz zu Abs. 1 kommt es nicht darauf an, ob die Arbeiter durch herunterfallende Gegenstände oder Materialien konkret gefährdet werden. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt (Beschwerde, S. 8), schützt Abs. 2 vor sämtlichen Gefahren, ungeachtet dessen, woher sie im Einzelfall drohen, und unabhängig davon, ob eine konkrete Gefährdung besteht. Der insofern umfassende Normzweck will mithin auch solchen Gefahren vorbeugen, die mit dem Einsatz des verwendeten Arbeitswerkzeuges verbunden sind, wie z.B. eines schweren Kreuzpickels bzw. einer Spitzhaue.
Demnach verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie den Schutzzweck auf die Gefahr herunterfallender Gegenstände beschränkt und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der ungenügenden Durchsetzung der Helmtragpflicht und der eingetretenen Verletzung verneint.
Demnach verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie den Schutzzweck auf die Gefahr herunterfallender Gegenstände beschränkt und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der ungenügenden Durchsetzung der Helmtragpflicht und der eingetretenen Verletzung verneint.
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Beschwerdegegner die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Der Beschwerdeführer ist aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen und der Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr dafür Ersatz zu leisten (Art. 278 Abs. 3 BStP). Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos; die Entschädigung ist jedoch seiner Vertreterin zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 3. November 2004 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 3. November 2004 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Marina Kreutzmann, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Ersatz dafür zu leisten.
3. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Marina Kreutzmann, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Ersatz dafür zu leisten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['0926f6f4-f45d-412c-aa1a-4ce2c2da013a', '0926f6f4-f45d-412c-aa1a-4ce2c2da013a', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', 'a2d2d624-9cd1-4927-a261-44109b046354', '1071a277-0f93-40c3-b4b0-4312a3d48029', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3'] | ['361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
0d999788-9318-448e-a4e2-445984cbfac6 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in das Gesuch um Revision des Urteils 5A_922/2014 vom 28. Januar 2015 des Bundesgerichts, das auf eine Beschwerde nach <ref-law> der Gesuchstellerin gegen ein Urteil vom 4. November 2014 des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs) nicht eingetreten ist mit der Begründung, die Gesuchstellerin habe den (ihr mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 31. Dezember 2014 unter Säumnisandrohung auferlegten) Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- erst am 22. Januar 2015 (Donnerstag) und damit nach Ablauf der Nachfrist (Dienstag, den 20. Januar 2015) von 10 Tagen seit der (kraft <ref-law> als am 10. Januar 2015, d.h. als am 7. Tag nach Postfachavisierung vom 3. Januar 2015 erfolgt geltenden) Zustellung bezahlt, weshalb androhungsgemäss zu verfahren sei, | in Erwägung,
dass zwar die Gesuchstellerin in ihrem Revisionsgesuch in der vom Bundesgericht angenommenen Nichteinhaltung der Nachfrist zur Vorschusszahlung ein Versehen erblickt und damit den Revisionsgrund von <ref-law> anruft,
dass sie jedoch nicht nach den gesetzlichen Anforderungen von <ref-law> darlegt, inwiefern durch das bundesgerichtliche Urteil vom 28. Januar 2015 der angerufene Revisionsgrund verwirklicht sein soll, zumal die beanstandete Rechtsanwendung des Bundesgerichts keinen Revisionsgrund darstellt,
dass es insbesondere nicht genügt, auf dem Empfangsdatum (12. Januar 2015) als Zustelldatum der Nachfristansetzung zu beharren, die durch die postalische Sendungsinformation nachgewiesene Postfachavisierung vom 3. Januar 2015 zu bestreiten, weitere Nachforschungen bei der Post zu fordern und die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu kritisieren, wonach die Zustellfiktion nach <ref-law> auch dann am 7. Tag eintritt, wenn - wie im vorliegenden Fall - der letzte Tag der Abholfrist ein Samstag (10. Januar 2015) oder Sonntag ist ( AMSTUTZ/ARNOLD, Basler Kommentar zum BGG, 2. Auflage 2011, N. 34 und 35 zu <ref-law>, S. 531, mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b S. 35),
dass somit praxisgemäss mangels rechtsgenüglicher Begründung (Urteile des Bundesgerichts 5F_6/2007, 2F_12/2008, 5F_4/2010, 4F_12/2012) auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Gesuchstellerin kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Entschädigung zugesprochen erhält, | erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt.
3.
Der Gesuchstellerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird der Gesuchstellerin, dem Betreibungsamt U._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. April 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0d9b741d-2391-41bc-911c-f6e61f81caf0 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirksgerichts Affoltern verurteilte X._ am 18. November 2008 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln (<ref-law>), pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (<ref-law>) und Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (<ref-law>) zu einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 150.-- sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
X._ gelangte gegen die Verurteilung wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses bestätigte mit Urteil vom 15. Mai 2009 den erstinstanzlichen Schuldspruch und büsste X._ mit einer bedingten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 150.--. Die Schuldsprüche wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall und Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit sowie die Busse von Fr. 1'000.-- erwuchsen gemäss Beschluss des Obergerichts unangefochten in Rechtskraft.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 17. August 2009 beantragt X._, das Urteil des Obergerichts mit Bezug auf die Verurteilung wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln aufzuheben und ihn wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln nach <ref-law> mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 150.-- zu bestrafen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die objektiven Voraussetzungen für die Annahme einer groben Verkehrsregelverletzung nach <ref-law> seien nicht erfüllt.
1.1 Nach <ref-law> macht sich strafbar, wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der objektive Tatbestand ist nach der Rechtsprechung erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist nicht erst bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt von der Situation ab, in welcher die Verkehrsregelverletzung begangen wird. Wesentliches Kriterium für die Annahme einer erhöhten abstrakten Gefahr ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt für die Erfüllung des Tatbestands von <ref-law>, wenn in Anbetracht der Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung nahe liegt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 136; <ref-ruling> E. 5.1 S. 40, je mit Hinweisen).
1.2 Nach <ref-law> muss der Führer das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden. Er darf beim Fahren keine Verrichtung vornehmen, welche die Bedienung des Fahrzeugs erschwert, und hat dafür zu sorgen, dass seine Aufmerksamkeit insbesondere durch Tonwiedergabegeräte sowie Kommunikations- und Informationssysteme nicht beeinträchtigt wird (Art. 3 Abs. 1 VRV).
1.3 Gemäss der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (<ref-law>) fuhr der Beschwerdeführer am 25. Oktober 2006 um ca. 23.15 Uhr mit einem Personenwagen auf der Muristrasse in Obfelden in Richtung Ottenbach. Da er während der Fahrt mit dem Schreiben einer SMS beschäftigt war und mangels genügender Beherrschung des Fahrzeuges, kam er in der Linkskurve auf der Höhe der Hausnummer 24 rechts von der Strasse ab und kollidierte mit dem Knotengitterzaun am Strassenrand, wobei er fünf Holzzaunpfähle umfuhr. Die Vorinstanz ging von guten nächtlichen Sichtverhältnissen aus. Sie bejahte eine erhebliche Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer mit der Begründung, letztlich sei es nur dem Zufall überlassen gewesen, dass an jener Stelle kein Fahrrad unterwegs war, womit auch bei einer wenig befahrenen Strasse und nachts durchaus zu rechnen sei.
1.4 Der Beschwerdeführer missachtete die Bestimmungen von <ref-law> und Art. 3 Abs. 1 VRV, da er beim Fahren sein Mobiltelefon bediente und seine Aufmerksamkeit nicht mehr der Strasse zuwandte, was zur Folge hatte, dass er von der Fahrbahn abkam. Er verletzte damit objektiv wichtige Verkehrsvorschriften. Hätten sich zu gegebenem Zeitpunkt an der betreffenden Stelle ein Fahrradfahrer oder andere Verkehrsteilnehmer aufgehalten, wäre der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, trotz guter nächtlicher Sicht, nicht in der Lage gewesen, einen Zusammenstoss zu verhindern. Unerheblich ist, dass sich der Selbstunfall auf einer in der Nacht nur wenig befahrenen Strasse ereignete. Eine erhöhte abstrakte Gefährdung und damit eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer ist zu bejahen. Der Beschwerdeführer machte sich der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> schuldig.
2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. September 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Unseld | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', '143155f2-5a5f-4b2b-8340-eebccd7743c8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0d9dd49c-2d6a-4745-8552-77e813e39566 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 22 juillet 2003, le Juge d'instruction des affaires économiques du canton du Valais, Nicolas Dubuis, a ouvert une instruction pénale d'office contre E._ pour abus de confiance, voire pour gestion déloyale et blanchiment d'argent. Celui-ci était soupçonné d'avoir utilisé à son profit des biens, sommes d'argent et autres valeurs patrimoniales au détriment de la Caisse de retraite et de prévoyance O._, dont il était le président.
Durant les vacances du magistrat en charge du dossier, le Juge d'instruction cantonal Joseph Pitteloud a procédé à l'audition du prévenu les 30 et 31 juillet 2003. Le 2 septembre 2003, E._ a sollicité la récusation des juges d'instruction Nicolas Dubuis et Joseph Pitteloud; il voyait un indice de prévention à son égard dans l'attitude inadmissible manifestée par ce dernier magistrat lors des séances d'audition précitées. Par décision du 17 septembre 2003, le Président du Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré la requête irrecevable pour cause de tardiveté en tant qu'elle concernait le Juge d'instruction cantonal. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public formé par E._ contre cette décision au terme d'un arrêt rendu le 26 novembre 2003 (cause 1P.620/2003).
Durant les vacances du magistrat en charge du dossier, le Juge d'instruction cantonal Joseph Pitteloud a procédé à l'audition du prévenu les 30 et 31 juillet 2003. Le 2 septembre 2003, E._ a sollicité la récusation des juges d'instruction Nicolas Dubuis et Joseph Pitteloud; il voyait un indice de prévention à son égard dans l'attitude inadmissible manifestée par ce dernier magistrat lors des séances d'audition précitées. Par décision du 17 septembre 2003, le Président du Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré la requête irrecevable pour cause de tardiveté en tant qu'elle concernait le Juge d'instruction cantonal. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public formé par E._ contre cette décision au terme d'un arrêt rendu le 26 novembre 2003 (cause 1P.620/2003).
B. Le 9 octobre 2006, E._ a adressé aux médias un communiqué de presse dans lequel il indiquait avoir porté plainte pour déni de justice contre le Juge d'instruction Nicolas Dubuis. Dans l'article de presse consacré à ce sujet dans le journal "Le Nouvelliste" du 10 octobre 2006, le Juge d'instruction cantonal a réfuté les critiques de E._ quant à la lenteur de la procédure, en se référant à l'ampleur du dossier ainsi qu'aux demandes de récusation et autres recours dont le prévenu s'était fait l'auteur. Il précisait encore que "la décision du juge devrait tomber dans les semaines à venir avec une plus que probable inculpation". E._ a adressé le lendemain au Juge d'instruction cantonal une série de questions en relation avec cet article de presse, auxquelles ce magistrat n'a pas répondu.
Le 20 octobre 2006, E._ a sollicité la récusation des juges d'instruction Nicolas Dubuis et Joseph Pitteloud. Le Président du Tribunal cantonal a rejeté la requête dans la mesure où elle était recevable en tant qu'elle concernait le Juge d'instruction Nicolas Dubuis au terme d'une décision prise le 10 novembre 2006. Il l'a déclarée irrecevable en tant qu'elle concernait le Juge d'instruction cantonal Joseph Pitteloud par décision séparée du même jour.
Le 20 octobre 2006, E._ a sollicité la récusation des juges d'instruction Nicolas Dubuis et Joseph Pitteloud. Le Président du Tribunal cantonal a rejeté la requête dans la mesure où elle était recevable en tant qu'elle concernait le Juge d'instruction Nicolas Dubuis au terme d'une décision prise le 10 novembre 2006. Il l'a déclarée irrecevable en tant qu'elle concernait le Juge d'instruction cantonal Joseph Pitteloud par décision séparée du même jour.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, E._ demande au Tribunal fédéral d'annuler ces décisions et de renvoyer le dossier au Président du Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Invoquant les art. 9, 29, 30 al. 1 et 32 al. 1 Cst., il se plaint d'arbitraire, de déni de justice ainsi que de la violation de son droit d'être entendu, de son droit à un juge impartial et indépendant et de la présomption d'innocence. Il requiert l'assistance judiciaire.
Le Président du Tribunal cantonal se réfère aux considérants de sa décision. Le Juge d'instruction cantonal n'a pas déposé d'observations.
E._ a déposé spontanément plusieurs écritures. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Les décisions attaquées ayant été rendues avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005.
1. Les décisions attaquées ayant été rendues avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005.
2. Le recourant se plaint du fait que le Président du Tribunal cantonal a statué sur sa requête de récusation des juges d'instruction Nicolas Dubuis et Joseph Pitteloud par deux décisions distinctes et demande que son recours soit traité dans un seul et même arrêt.
Le fait que le recourant ait déposé une demande de récusation commune n'impliquait pas nécessairement qu'elle soit traitée par une seule et même décision. Bien qu'elle s'inscrive dans la même procédure, la requête concerne deux magistrats distincts qui sont intervenus à des titres différents, de sorte que le Président du Tribunal cantonal pouvait sans arbitraire l'instruire et la juger séparément. Pour les mêmes raisons, il n'y a pas lieu de procéder différemment s'agissant du recours de droit public. Le recourant ne s'est d'ailleurs pas opposé à ce mode de faire lors de ses précédentes demandes de récusation des mêmes magistrats. Le fait que ces derniers font partie du même office n'y change rien; on ne saurait en effet pour autant en déduire que les actes ou les omissions de l'un devraient pouvoir être imputés à l'autre.
Le fait que le recourant ait déposé une demande de récusation commune n'impliquait pas nécessairement qu'elle soit traitée par une seule et même décision. Bien qu'elle s'inscrive dans la même procédure, la requête concerne deux magistrats distincts qui sont intervenus à des titres différents, de sorte que le Président du Tribunal cantonal pouvait sans arbitraire l'instruire et la juger séparément. Pour les mêmes raisons, il n'y a pas lieu de procéder différemment s'agissant du recours de droit public. Le recourant ne s'est d'ailleurs pas opposé à ce mode de faire lors de ses précédentes demandes de récusation des mêmes magistrats. Le fait que ces derniers font partie du même office n'y change rien; on ne saurait en effet pour autant en déduire que les actes ou les omissions de l'un devraient pouvoir être imputés à l'autre.
3. Seule la voie du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ est ouverte pour contester une décision sur récusation prise en dernière instance cantonale (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 89/90). Le recours est recevable, indépendamment de l'existence d'un préjudice irréparable (art. 87 al. 1 OJ; <ref-ruling>). Vu la nature cassatoire du recours de droit public, les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision attaquée sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 169; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 176); il en va de même des écritures et des pièces produites après l'échéance du délai de recours (cf. <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 77). Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral examine uniquement les griefs soulevés devant lui de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 53/54 et les arrêts cités).
3. Seule la voie du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ est ouverte pour contester une décision sur récusation prise en dernière instance cantonale (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 89/90). Le recours est recevable, indépendamment de l'existence d'un préjudice irréparable (art. 87 al. 1 OJ; <ref-ruling>). Vu la nature cassatoire du recours de droit public, les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision attaquée sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 169; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 176); il en va de même des écritures et des pièces produites après l'échéance du délai de recours (cf. <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 77). Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral examine uniquement les griefs soulevés devant lui de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 53/54 et les arrêts cités).
4. Le Président du Tribunal cantonal a déclaré la requête de récusation irrecevable en tant qu'elle concernait le Juge d'instruction cantonal Joseph Pitteloud parce qu'elle était dirigée contre un magistrat qui n'était pas en charge de l'affaire. Par surabondance, il l'a rejetée au fond comme infondée.
Le recourant ne conteste pas, ou du moins pas dans les formes requises par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le magistrat dont la récusation est demandée doive être en charge du dossier ou qu'il participe à la procédure à un titre ou à un autre pour que l'autorité entre en matière sur une telle requête. Il ne prétend pas davantage que le Juge d'instruction cantonal Joseph Pitteloud s'occuperait de l'instruction du dossier ou qu'il participerait à un autre titre à la procédure pénale dirigée contre lui. Le fait que ce magistrat puisse être appelé à assumer une éventuelle vacance du juge d'instruction en charge du dossier ne suffit pas pour que l'autorité se saisisse de la requête. En pareil cas, E._ serait en droit de solliciter la récusation de Joseph Pitteloud pour les motifs invoqués sans que l'on puisse lui reprocher la tardiveté de sa démarche. En revanche, il n'est pas autorisé à exiger le déport de ce magistrat à titre préventif. Le Juge d'instruction cantonal a répondu au journaliste du "Nouvelliste" en sa qualité d'interlocuteur usuel des médias au sens de l'art. 26 al. 1 du règlement d'organisation des tribunaux valaisans. Son intervention dans la procédure dirigée contre le recourant n'est pas comparable à celle des experts appelés à donner leur avis sur une question de fait ou de droit soulevée par la procédure et la comparaison faite à cet égard est dénuée de pertinence. Enfin, la voie de la récusation ne saurait être utilisée pour faire constater une éventuelle violation de la présomption d'innocence d'un magistrat qui est intervenu dans une procédure pénale en qualité d'interlocuteur privilégié des médias ou en tant qu'autorité de surveillance des juges d'instruction. Le Président du Tribunal cantonal n'a donc pas fait preuve d'arbitraire en déclarant irrecevable la requête de récusation de E._ en tant qu'elle visait le Juge d'instruction cantonal Joseph Pitteloud. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner les griefs formulés à l'encontre de la motivation subsidiaire retenue dans la décision attaquée pour écarter au fond la demande de récusation de ce magistrat.
Le recourant ne conteste pas, ou du moins pas dans les formes requises par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le magistrat dont la récusation est demandée doive être en charge du dossier ou qu'il participe à la procédure à un titre ou à un autre pour que l'autorité entre en matière sur une telle requête. Il ne prétend pas davantage que le Juge d'instruction cantonal Joseph Pitteloud s'occuperait de l'instruction du dossier ou qu'il participerait à un autre titre à la procédure pénale dirigée contre lui. Le fait que ce magistrat puisse être appelé à assumer une éventuelle vacance du juge d'instruction en charge du dossier ne suffit pas pour que l'autorité se saisisse de la requête. En pareil cas, E._ serait en droit de solliciter la récusation de Joseph Pitteloud pour les motifs invoqués sans que l'on puisse lui reprocher la tardiveté de sa démarche. En revanche, il n'est pas autorisé à exiger le déport de ce magistrat à titre préventif. Le Juge d'instruction cantonal a répondu au journaliste du "Nouvelliste" en sa qualité d'interlocuteur usuel des médias au sens de l'art. 26 al. 1 du règlement d'organisation des tribunaux valaisans. Son intervention dans la procédure dirigée contre le recourant n'est pas comparable à celle des experts appelés à donner leur avis sur une question de fait ou de droit soulevée par la procédure et la comparaison faite à cet égard est dénuée de pertinence. Enfin, la voie de la récusation ne saurait être utilisée pour faire constater une éventuelle violation de la présomption d'innocence d'un magistrat qui est intervenu dans une procédure pénale en qualité d'interlocuteur privilégié des médias ou en tant qu'autorité de surveillance des juges d'instruction. Le Président du Tribunal cantonal n'a donc pas fait preuve d'arbitraire en déclarant irrecevable la requête de récusation de E._ en tant qu'elle visait le Juge d'instruction cantonal Joseph Pitteloud. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner les griefs formulés à l'encontre de la motivation subsidiaire retenue dans la décision attaquée pour écarter au fond la demande de récusation de ce magistrat.
5. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. Celui-ci étant d'emblée voué à l'échec, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ). Les frais du présent arrêt seront pris en charge par le recourant qui succombe (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au magistrat intimé et au Président du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 13 mars 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b56fb305-f473-498c-85c6-6fec08c5684a', 'c6c351bd-324a-4f0f-950a-f9a00a8eebf8', '1509079f-d4f5-438f-9452-259cf60c5834', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420'] | [] |
0d9df12d-0187-4872-bd81-ca52f13d38ad | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. Par contrat du 27 décembre 1993, C.X._ et B.X._ ont pris à bail, à compter du 1er mars 1994, un appartement de 3,5 pièces de 79 m2 au 2e étage d'un immeuble de 20 logements, construit en 1958, à Morges. L'appartement comprend un salon, deux chambres, un hall, une cuisine avec frigo, une salle de bain/WC et un balcon; les fenêtres n'ont pas de double vitrage. Le loyer mensuel net était de 1'155 fr., auquel s'ajoutait un acompte de 70 fr. pour le chauffage et l'eau chaude.
A._ a acquis la propriété de cet appartement le 28 mars 2001.
A.b. La bailleresse a consenti, le 29 novembre 2002, à baisser le loyer au montant de 1'000 fr., plus l'acompte de 70 fr. pour les charges, à compter du 1er avril 2003, compte tenu de la baisse du taux hypothécaire de 4,5 à 3,75%, compensée en partie par l'évolution de l'IPC du mois de septembre 2000 (107.7) au mois d'octobre 2002 (108.7).
Trois nouvelles demandes de baisse de loyer ont été présentées par les locataires en mars 2011, février 2012 et août 2012, lesquelles ont été refusées par la bailleresse, au motif que le montant actuel du loyer correspondait aux loyers pratiqués dans le quartier.
B.
Le 20 décembre 2012, les locataires ont présenté une nouvelle demande de baisse de loyer au montant de 870 fr. 03 à compter du 1er avril 2013, en invoquant la baisse du taux hypothécaire de 3,75% à 2,25% et la hausse de l'IPC (différence de 1,5% impliquant une baisse de loyer de 15,25%, corrigée par l'IPC de 2,32%). La bailleresse n'y a pas répondu.
Le 7 février 2013, les locataires ont saisi la commission de conciliation en matière de baux à loyer, puis, la conciliation ayant échoué et une autorisation de procéder leur ayant été délivrée, ont déposé leur demande en diminution de loyer devant le Tribunal des baux du canton de Vaud le 11 avril 2013, concluant à ce que leur loyer mensuel soit fixé à 871 fr. 50, charges en sus, dès le 1er avril 2013.
La bailleresse a conclu au rejet de la demande, prenant en plus des chefs de conclusions en constatation et formulant des réserves.
Le 9 octobre 2013, la présidente du tribunal des baux a invité la bailleresse à fournir différents titres, notamment:
" l'adresse et la désignation précise de cinq ou six appartements de comparaison de pièces situés dans la localité ou le quartier, satisfaisant aux critères de l'<ref-law> (logements comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction) et de la jurisprudence du Tribunal fédéral " et " tous justificatifs des caractéristiques de ces appartements ".
Par jugement du 16 mai 2014, le Tribunal des baux a admis la demande et fixé le loyer au montant demandé par les locataires, sur la base du taux d'intérêt hypothécaire de 2,25% et de l'indice suisse des prix à la consommation de 115.00 points (décembre 2012; base: 1993). Il a rejeté le moyen que la bailleresse avait tiré des loyers usuels du quartier.
Statuant le 9 janvier 2015, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a rejeté l'appel de la bailleresse et confirmé le jugement de première instance, par substitution de motifs.
C.
Contre cet arrêt, la bailleresse a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 25 mars 2015, concluant principalement, sur le fond, au rejet de la demande et, subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle prend en sus des chefs de conclusions en constatation et formule des réserves. Elle invoque la violation des art. 56 et 247 al. 2 CPC (devoir d'interpellation et établissement d'office des faits), des <ref-law>, 29 al. 2 Cst., 6 par. 1 et 13 CEDH (procès équitable et droit d'être entendu), une constatation inexacte des faits sur un point (<ref-law>; 9 Cst.) et la violation des <ref-law> et 11 OBLF.
C.X._ est décédé le 18 avril 2015 et ses héritiers, à savoir son épouse et son fils, ont remplacé celui-ci à la procédure. Ils ont produit un certificat d'héritiers.
Par ordonnance présidentielle du 18 juin 2015, il a été constaté que le recours a effet suspensif de plein droit (le jugement de diminution de loyer étant constitutif et les locataires devant, par conséquent, continuer à payer le loyer précédent).
Les parties ont encore chacune déposé des observations. | Considérant en droit :
1.
1.1. Interjeté en temps utile (<ref-law>) par la bailleresse défenderesse qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>), contre une décision rendue sur appel par le tribunal supérieur du canton (<ref-law>), dans une cause en matière de bail à loyer (<ref-law>), dont la valeur litigieuse dépasse 15'000 fr. - dès lors que, devant l'autorité précédente, les locataires prétendaient à une réduction de loyer de 126 fr. 50 par mois, soit 1'542 fr. par an pour une durée indéterminée (soit 20 ans; <ref-law>; arrêt 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 3) -, le recours en matière civile est recevable.
1.2. L'un des colocataires étant décédé au cours de la procédure fédérale, ses héritiers reprennent ses droits et obligations (<ref-law>; arrêt 4A_397/2013 du 11 février 2014 consid. 3.3) et, faute de répudiation, lui succèdent au procès comme parties intimées (<ref-law> en relation avec l'<ref-law>).
1.3. En tant que la bailleresse recourante expose dans son recours les faits qu'elle admet et déclare contester tous les faits qu'elle n'admet pas formellement, sans pour autant tenter la moindre démonstration d'un quelconque arbitraire, il n'y a pas lieu de tenir compte de son exposé.
En tant que la recourante prie le Tribunal fédéral de se référer à l'état de fait de ses écritures du 7 novembre 2013 et du 7 novembre 2014, sa demande est irrecevable.
1.4. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2).
2.
Les locataires ont demandé la réduction de leur loyer en invoquant la baisse du taux hypothécaire; la bailleresse s'y est opposée en invoquant que le loyer actuel correspond aux loyers usuels du quartier. La cour cantonale a rejeté l'exception de la bailleresse et accordé la baisse de loyer requise par les locataires. La bailleresse lui reproche d'avoir violé la maxime inquisitoire et d'avoir rejeté à tort son exception.
2.1. Aux termes de l'<ref-law>, le locataire peut contester le montant du loyer et en demander la diminution pour le prochain terme de résiliation, s'il a une raison d'admettre que la chose louée procure au bailleur un rendement excessif au sens des art. 269 et 269a CO, à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais.
2.1.1. Lorsque le locataire demande la diminution du loyer en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence, le juge applique la méthode relative (<ref-ruling> consid. 2a p. 126 s. et les arrêts cités), mais en poursuivant son examen rétrospectif jusqu'à la dernière modification du loyer consécutive à une variation du taux hypothécaire (<ref-ruling> consid. 3.2.2.2 p. 72 s.; arrêt 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.1). Cette méthode consiste, à partir des bases de calcul de la dernière fixation du loyer, à examiner comment ces bases ont évolué et si elles justifient une adaptation du loyer (<ref-ruling> consid. 2 p. 242 s.); elle permet de tenir compte non seulement de la dernière baisse du taux hypothécaire, mais de toutes les variations du taux hypothécaire antérieures non prises en considération depuis la dernière fixation du loyer (arrêt 4A_489/2010 précité consid. 4.1). Une modification de 1/4% du taux hypothécaire de référence suffit pour modifier le loyer (art. 13 al. 1-2 de l'Ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11]).
2.1.2. Le bailleur peut s'opposer à la demande de baisse du loyer fondée sur la méthode relative, en excipant que le loyer n'est pas abusif malgré la modification des bases de calcul, puisque, selon la méthode absolue, il ne lui procure pas un rendement abusif (<ref-ruling> consid. 2 p. 164 ss). Il peut opposer alternativement, soit que le rendement net de la chose louée n'est pas excessif (<ref-law>), soit que le montant du loyer correspond aux loyers usuels dans la localité ou le quartier et qu'ils ne sont donc pas abusifs (<ref-law>) (<ref-ruling> consid. 4 p. 261 s.).
2.2. Lorsque le bailleur invoque cette seconde alternative, soit, en raccourci, celle des loyers usuels, l'<ref-law> détermine les loyers déterminants pour le calcul de ceux-là: il s'agit des loyers de logements comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (al. 1), à l'exclusion des loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). Les statistiques officielles doivent être prises en considération (al. 4). Ces prescriptions correspondent à celles de l'ancien droit, qui figuraient à l'art. 15 al. 1 let. a AMSL (seul le critère de la dimension y a été expressément ajouté; cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 319 et la référence à la doctrine).
2.2.1. Le juge cantonal doit procéder à des comparaisons concrètes, à la lumière des critères de l'<ref-law>. La détermination des loyers usuels ne peut pas s'effectuer sur la base d'une " impression d'ensemble " (arrêt 4A_612/2012 du 19 février 2013 consid. 3.2.2). Pour pouvoir tirer des conclusions qui offrent quelque sécurité, le juge cantonal doit pouvoir se fonder soit sur des statistiques officielles (<ref-law>), qui doivent tenir compte de l'évolution récente des loyers, soit sur au minimum cinq logements de comparaison, qui présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant aux critères de l'<ref-law>, soit quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction, tout en tenant compte de l'évolution récente de leurs loyers (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 80; <ref-ruling> consid. 4a p. 319 et consid. 4d p. 325). En effet, les loyers de référence doivent eux-mêmes ne pas être abusifs; il est donc nécessaire, en principe, de les adapter aux baisses du taux hypothécaire survenues, en règle générale, depuis la date de la dernière fixation du loyer (<ref-ruling> consid. 5a p. 414), ce qui nécessite de connaître leur taux hypothécaire de référence. La législation relative à la protection contre les loyers abusifs a précisément pour but d'éviter que le bailleur n'obtienne un rendement excessif de la chose louée. Or, il serait contraire à ce but de prendre comme éléments de comparaison, pour juger du caractère abusif d'un loyer donné, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse. L'<ref-law> va d'ailleurs dans ce sens, en tant qu'il exclut la prise en considération des loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché. Il en ressort clairement que la détermination des loyers usuels ne saurait obéir aux seules lois du marché (<ref-ruling> consid. 4d p. 325; <ref-ruling> consid. 5a p. 412 ss; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 80).
La notion de loyers usuels est une notion de droit matériel (<ref-law>). Dès lors qu'on ne se trouve pas dans un cas dans lequel, au vu de sa nature, une preuve certaine est objectivement impossible à apporter ou ne peut pas être raisonnablement exigée ( Beweisnot), une réduction du degré de la preuve à la vraisemblance prépondérante ( überwiegende Wahrscheinlichkeit) n'entre pas en ligne de compte. De simples difficultés de preuve dans un cas particulier ne sauraient en effet justifier une réduction du degré de la preuve, sous peine de créer une entorse au système légal, tel qu'il a été voulu par le législateur fédéral (<ref-ruling> consid. 4d p. 325). La preuve des loyers usuels doit donc être apportée au degré de la certitude (ou preuve stricte; Gewissheit) : le juge doit acquérir, en se fondant sur des éléments objectifs, la conviction de l'existence de ce fait; une certitude absolue n'est pas nécessaire, mais il faut qu'il n'y ait aucun doute sérieux ou, à tout le moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers (arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008 consid. 2.4 in fine; sur les degrés de la preuve en général, cf. <ref-ruling> consid. 3.2; arrêt 5C.97/2005 du 15 septembre 2005 consid. 4.4.2 publié partiellement in SJ 2006 I p. 271).
S'agissant d'une question de droit, le Tribunal fédéral peut la revoir librement. L'autorité cantonale de recours doit indiquer exactement les critères de comparaison sur lesquels elle s'est fondée de sorte que le Tribunal fédéral puisse contrôler si les loyers usuels ont été établis conformément au droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 77; 4A_612/2012 du 19 février 2013 consid. 3.2).
Lorsque le locataire demande la diminution du loyer en se basant sur la baisse du taux hypothécaire et que le bailleur excipe des loyers usuels de la localité ou du quartier, le bailleur supporte le fardeau de la preuve des loyers usuels (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 165).
2.2.2. Les statistiques officielles doivent satisfaire aux exigences de l'<ref-law>. Elles ne peuvent être prises en considération que si elles contiennent des données chiffrées, suffisamment différenciées et dûment établies sur l'emplacement, la dimension, l'équipement et l'état de la chose louée, comme aussi sur la période de construction (<ref-ruling> consid. 4a p. 319; arrêts 4C.176/2003 du 13 janvier 2004 consid. 3; 4A_412/2009 du 15 décembre 2009 consid. 4, non publié à l'<ref-ruling>; 4A_669/2010 du 28 avril 2011 consid. 6.1).
2.2.3. Le bailleur peut aussi apporter la preuve des loyers usuels en fournissant au moins cinq logements de comparaison avec leurs caractéristiques et les bases de calcul de leur loyers, accompagnés de toutes les pièces justificatives. Pour que le juge puisse en tirer des conclusions certaines, il faut que ces cinq éléments de comparaison présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4a p. 319), et il faut tenir compte de l'évolution des loyers comparatifs au regard du taux hypothécaire et de l'IPC (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 80; <ref-ruling> consid. 4a p. 319 et consid. 4d p. 325).
En ce qui concerne en particulier la dimension de l'appartement, l'indication du nombre de pièces et la surface sont des données importantes (arrêt 4C.55/2001 du 4 juillet 2001 consid. 4b/ff, non publié aux <ref-ruling>). Le nombre de pièces revêt en principe une importance primordiale pour les appartements de petites dimensions, ce qui exclut généralement toute possibilité de comparaison entre des logements ne comprenant pas le même nombre de pièces (<ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 81). En revanche, lorsque l'appartement litigieux est de grandes dimensions, le fait que les logements comparatifs aient une demi-pièce ou une pièce de moins, et donc le critère du nombre de pièces, peut apparaître moins important que la surface du logement (<ref-ruling> consid. 4b/cc); il a ainsi souvent été admis, pour de grands logements, que l'appartement litigieux pouvait être comparé avec des logements comparatifs dont la surface était de plus ou moins 20% (différence de surfaces/surface de l'appartement litigieux = x %) (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.2 in fine p. 82).
Dans l'application de cette méthode, puisque la comparaison est effectuée non à l'aide de statistiques officielles établies sur la base de très nombreux appartements, mais avec seulement cinq logements de comparaison, il s'impose de se montrer particulièrement strict dans l'admissibilité des logements qui peuvent être pris en considération dès lors que le tribunal doit pouvoir en tirer des conclusions certaines. En outre, puisqu'il s'agit pour le tribunal de comparer des logements, un certain schématisme est nécessaire pour garantir la prévisibilité du droit et l'égalité de traitement. Cela ne signifie évidemment pas que, lorsque les cinq éléments apportés par le bailleur peuvent être schématiquement comparés à l'appartement litigieux parce qu'ils présentent des caractéristiques communes, le tribunal ne puisse pas procéder encore à une pesée des avantages et inconvénients de l'appartement litigieux (<ref-ruling> consid. 4d p. 325 s.).
Il s'ensuit que le fait que l'appartement litigieux soit plus grand et ait un loyer moins élevé que le logement de comparaison qui est plus petit n'est pas un critère déterminant. En l'absence de statistiques officielles (<ref-law>), on ne saurait exiger du juge, qui doit pouvoir procéder à une comparaison schématique, de pondérer différents éléments, par exemple compenser une différence de surface avec un environnement plus calme ou un loyer moindre.
2.3. Le procès en diminution du loyer est soumis à la procédure simplifiée, quelle que soit la valeur litigieuse (art. 243 al. 2 let. c CPC). En vertu de l'<ref-law>, le tribunal doit établir les faits d'office ( von Amtes wegen feststellen).
2.3.1. Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime inquisitoire illimitée de l'<ref-law> ( von Amtes wegen erforschen); la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la procédure (<ref-ruling> consid. 4a p. 238).
Selon la volonté du législateur, le tribunal n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme sous l'empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 p. 6841 ch. 5.16 p. 6956 avec référence à l'arrêt 4C.211/2004 du 7 septembre 2004 consid. 2.1; cf. également sous l'empire de l'<ref-law>, l'arrêt 4A_397/2011 du 11 février 2014 consid. 4.4).
2.3.2. Ainsi, conformément à la jurisprudence rendue sous l'empire des art. 274d al. 3 et 343 al. 4 aCO, en première instance, les parties doivent renseigner le juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve propres à établir ceux-ci. De son côté, le juge doit les informer de leur devoir de coopérer à la constatation des faits et à l'administration des preuves. Il doit les interroger pour s'assurer que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves sont complets s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. Son rôle ne va toutefois pas au-delà (à propos de l'art. 274d al. 3 aCO, cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 80; <ref-ruling> consid. 4a p. 238 s.; à propos de l'art. 343 al. 4 aCO, cf. <ref-ruling> consid. 2c).
C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre le " devoir du juge de rechercher des preuves " évoqué dans l'<ref-ruling> consid. 3.2; si le juge a des motifs objectifs de soupçonner que les allégués et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, et qu'il a connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de moyens de preuve pertinents, " il n'est pas lié par l'offre de preuve " de cette partie. Toutefois, lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message CPC, loc. cit.). Il n'appartient en effet pas au juge de fouiller le dossier pour tenter d'y trouver des moyens de preuve en faveur d'une partie (arrêt 4A_491/2014 du 30 mars 2015 consid. 2.6.1). Si, contrairement à ce qu'on serait en droit d'attendre d'elle, une partie ne collabore pas à l'administration des preuves, celle-ci peut être close. La maxime inquisitoire simple ne doit pas servir à étendre à volonté la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve possibles (arrêt 4A_491/2014 déjà cité consid. 2.6.1; <ref-ruling> consid. 4a).
2.3.3. En instance d'appel, la maxime inquisitoire simple ne dispense pas le recourant de motiver son appel, la motivation de l'acte de recours étant indispensable au déroulement régulier de la procédure d'appel (<ref-law>; à propos de l'art. 274d al. 3 aCO, cf. <ref-ruling> consid. 2a). Il lui incombe de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée; sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (<ref-ruling> consid. 4.3.1; pour la maxime inquisitoire illimitée de l'<ref-law>, cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 619). Les allégués de fait et les offres de preuves nouveaux sont irrecevables, sous réserve de l'exception prévue par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.1 et 2.2). Il s'ensuit que la cour cantonale peut refuser de prendre en considération un fait ou un moyen de preuve nouveau si le juge de première instance a pu l'ignorer sans méconnaître la maxime inquisitoire simple (<ref-ruling> consid. 4.3.2 p. 376 s.; à propos de l'art. 274d al. 3 aCO, cf. <ref-ruling> consid. 2a).
3.
3.1. La bailleresse recourante se plaint tout d'abord de la violation de la maxime inquisitoire (<ref-law>).
Il ressort des constatations de fait que, par ordonnance du 9 octobre 2013, le tribunal des baux a invité la bailleresse à fournir l'adresse et la désignation précise d'au moins cinq appartements de comparaison situés dans la localité ou le quartier, appartenant à des propriétaires différents et avec tous les justificatifs de leurs caractéristiques.
Le tribunal n'avait pas, à réception des éléments comparatifs fournis par la bailleresse, à lui signaler que ses offres de preuves étaient impropres à établir le fait allégué - les loyers usuels - et l'inviter à fournir de nouvelles informations adéquates. Puisque le tribunal ne doit interroger la partie pour s'assurer que ses allégués de fait et ses offres de preuves sont complets que s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point, cela ne signifie pas qu'il doive lui signaler que ses offres de preuves en soi complètes sont insuffisantes pour fonder son point de vue et entraîner la reconnaissance de son droit. Il ne faut en effet pas confondre la lacune dans les pièces produites et la pertinence de celles-ci. De surcroît, comme la bailleresse était représentée par un avocat, le tribunal devait s'imposer une certaine retenue, comme en procédure ordinaire, ainsi que l'a voulu le législateur.
Comme on l'a vu ci-dessus, c'est à tort que la bailleresse recourante croit pouvoir déduire de l'arrêt 4A_198/2014 et de l'<ref-ruling> que le juge devrait rechercher lui-même des moyens de preuve et, partant, qu'il aurait violé son devoir d'établissement des faits d'office. Selon la volonté du législateur, le tribunal doit seulement inviter les parties à compléter leurs allégués et leurs offres de preuves, mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative.
Enfin, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, la maxime des débats atténuée de l'<ref-law> n'est pas applicable dans les procès en matière de bail de l'<ref-law>, l'étendue du pouvoir du juge sous l'empire de la maxime inquisitoire simple allant par ailleurs au-delà du devoir d'interpellation renforcé du juge introduit par cette disposition. C'est également pour les mêmes motifs que l'<ref-law> est inapplicable.
Il s'ensuit que le tribunal des baux a satisfait à son devoir d'interpellation découlant de la maxime inquisitoire simple, ce d'autant que la bailleresse était représentée par un avocat.
3.2. La bailleresse recourante reproche ensuite à la cour cantonale de n'avoir pas pris en considération, pour la détermination des loyers usuels, des statistiques privées produites - soit des extraits de la brochure " Immo-Monitoring 2012-2013" censés attester des loyers moyens pour un appartement de 4 pièces à Morges - et des offres de location du site internet " www.immoscout.ch ".
3.2.1. Se référant à l'<ref-ruling> consid. 2.2.1 et à l'arrêt 4A_58/2013 du 16 mai 2013 consid. 4.2.2, ainsi qu'à des auteurs de doctrine, la bailleresse recourante soutient que la doctrine et la jurisprudence insistent sur le fait qu'il est difficile de trouver des informations pertinentes (et des documents) pour une comparaison, et donc qu'il suffirait d'alléguer l'adresse, l'étage et le nombre de pièces du logement de comparaison en invoquant qu'il est comparable à l'objet litigieux. Elle estime qu'au vu de l'inexistence de statistiques officielles et de la grande difficulté d'apporter des éléments de comparaison et pour ne pas nier le critère des loyers comparatifs, il y a lieu de se ranger à l'avis de la doctrine estimant que des statistiques privées ne devraient pas être considérées comme inaptes. Elle relève qu'elles sont établies par des professionnels du milieu et paraissent tout aussi légitimes, voire plus pertinentes que des statistiques émanant d'une autorité fédérale ou cantonale. Elle reproche à la cour cantonale de n'avoir pas précisé en quoi ces statistiques professionnelles seraient dénuées de toute force probante et soutient que l'on ne saurait présumer que le milieu professionnel des bailleurs veut induire en erreur les locataires et les autorités. Si elle reconnaît que les annonces immobilières d'immoscout.ch ne peuvent pas servir de preuve principale, elle soutient qu'elles démontrent l'état de l'offre immobilière dans le quartier et ne sont donc pas dénuées d'intérêt.
3.2.2. Comme on l'a vu (cf. supra consid. 2.2.3), il s'agit pour le juge de procéder à une comparaison concrète, qui lui permette de tirer des déductions sûres quant au montant des loyers usuels. Dans la mesure où les statistiques proposées ne sont pas suffisamment différenciées en fonction de la situation, de la dimension, de l'agencement, de l'état de la chose louée et de l'année de construction du bâtiment, elles ne permettent pas au juge d'acquérir une certitude pour déterminer le loyer usuel dans le cas litigieux. Il ne peut en effet ni se contenter d'une vraisemblance prépondérante, ni se fonder sur son impression générale.
Les offres de location ne satisfont pas non plus à ces exigences.
Il s'ensuit que les griefs de la recourante sont infondés.
3.3. En l'absence de statistiques officielles au sens de l'<ref-law>, la jurisprudence a admis que le bailleur puisse apporter la preuve des loyers usuels en fournissant au moins cinq éléments (logements) de comparaison. La cour cantonale a nié toute possibilité de comparaison avec les logements comparatifs, trois critères faisant déjà défaut: la dimension, l'emplacement et les doubles vitrages.
3.3.1. En ce qui concerne la dimension des logements comparatifs, le tribunal a estimé que les cinq appartements de 60-61 m2 (n° s 1, 2, 3, 4 et 6) offerts à titre de preuve par la bailleresse présentaient un écart de plus de 20 %, pourcentage admis par la jurisprudence, avec l'appartement litigieux de 79 m2 (79 m2 - 20% = 63.20 m2), de sorte qu'ils étaient exclus comme objets de comparaison. La cour cantonale a rejeté le grief de la recourante au motif que celle-ci ne démontrait pas en quoi le tribunal aurait dû se distancer de la jurisprudence. Elle a considéré que le montant du loyer n'est pas un motif d'assouplissement de la règle des 20%.
La bailleresse se borne à opposer que les appartements de comparaison ont certes des surfaces inférieures de plus de 20%, mais que leurs loyers sont supérieurs de 20 à 43% et qu'il faut prendre en compte l'ensemble des éléments, car, vu la difficulté à apporter la preuve des loyers usuels, une différence de 2 à 3 m2 ne saurait conduire à les exclure comme logements de comparaison; à défaut, ce critère deviendrait lettre morte.
En tant qu'elle soutient que le montant supérieur du loyer d'un logement comparatif de surface plus petite est un critère suffisant, la recourante méconnaît que la méthode fondée sur la comparaison avec au moins cinq logements présentant des caractéristiques communes selon les cinq critères de l'<ref-law>, doit permettre au tribunal d'effectuer une comparaison schématique, sans avoir à pondérer les différents critères. Or, tel n'est pas le cas, ni en ce qui concerne le nombre de pièces (3,5 pour l'appartement litigieux alors que seuls deux logements comparatifs comportent 3,5 pièces), critère qui est déterminant pour les petits appartements, ni en ce qui concerne le critère secondaire de la surface de l'appartement, le pourcentage de 20% en plus ou en moins n'étant pas remis en cause en tant que tel par la recourante.
3.3.2. Aucune comparaison avec les pièces produites n'étant possible selon le critère de la dimension, il est superflu d'examiner si la cour a violé le droit fédéral s'agissant des critères de l'emplacement et de l'équipement.
3.4. Vu l'absence d'adéquation des pièces de comparaison produites sur le critère de la dimension (cf. supra consid. 3.3), il est superflu d'examiner le reproche fait par la bailleresse au tribunal de n'avoir pas procédé à une inspection locale et à l'audition de témoins et à la cour cantonale d'avoir ainsi violé son droit à un procès équitable et son droit d'être entendue (<ref-law>, art. 29 al. 2 Cst., art. 6 par. 1 et 13 CEDH).
Pour le même motif, il n'y a pas lieu d'examiner le grief tiré de la constatation inexacte des faits, la bailleresse reprochant au tribunal d'avoir fait une fausse interprétation de son courrier du 21 janvier 2014, en déduisant qu'elle aurait renoncé à la production des moyens de preuve invoqués dans sa réponse du 14 juin 2013, alors qu'elle a toujours voulu une visite et un transport sur place.
4.
Au vu des motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (<ref-law>). La recourante devra verser des dépens aux intimés (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera aux intimés une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.
Lausanne, le 16 décembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
Le Greffier : Piaget | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '59337a52-5141-4a85-a6d3-c8a43327719f', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '83bc157c-a5de-425c-bad9-bae51b77befa', '28af8b01-2680-43f7-8186-3903486bd5b1', '9e079d93-ff31-4f25-b4be-793a631064c8', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'a805269c-2230-4125-a11d-098ce3e53016', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'a805269c-2230-4125-a11d-098ce3e53016', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21', '28af8b01-2680-43f7-8186-3903486bd5b1', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'a805269c-2230-4125-a11d-098ce3e53016', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21', '38d54470-b5f3-4bf8-80c0-5d2f89fc0259', 'b5b8197e-21c5-4529-8e3f-9f791fa1b43a', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21', 'b5b8197e-21c5-4529-8e3f-9f791fa1b43a', '772e9144-0e7c-41e1-a5c7-e914c7eaeb0c', '013934f8-d06f-4f7f-9161-597f34f58b7e', 'b5b8197e-21c5-4529-8e3f-9f791fa1b43a', 'bdb1c9c1-e144-40e0-bcac-a2f19abaefe9', '558ed970-f90c-4866-b12b-cea811e468f2', 'a0864d13-f5c4-4eea-a7d2-fe8d696ba397', 'bdb1c9c1-e144-40e0-bcac-a2f19abaefe9', '013934f8-d06f-4f7f-9161-597f34f58b7e', 'd42fe702-dc43-47a6-8c67-4023bc78aa21'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '56474e19-4c14-4bef-8e7e-6f28e55ad487', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0554d1bc-ef6c-43d8-9040-8c1bf1e76acb', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'ce6dd95c-7b37-4ff6-94d6-1ace185221ac', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0da1d2f2-ee3a-4322-be12-06cebe61fd9a | 2,000 | de | (Spielautomat Super Cherry 600), hat sich ergeben:
A.- Am 1. Mai 1996 verfügte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (im Folgenden: Departement) gestützt auf Art. 3 des damaligen Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1929 über die Spielbanken (altes Spielbankengesetz, aSBG; BS 10 280), das Aufstellen und Inbetriebsetzen des Spielapparates Super Cherry 600 als Unterhaltungs- bzw. Punktespielapparat sei zulässig. Zur Begründung führte das Departement aus, dass der Apparat keinen Geldgewinn abgebe, sondern nur Gewinnpunkte anzeige. Weiter biete er eine gewisse Unterhaltung und dürfte nicht zum Geldspiel verleiten. Die Verfügung bestimmte, dass jede Änderung des Apparates vorgängig dem Departement unterbreitet werden müsse, mit Ausnahme von Einsatz- und Speichervarianten. Ferner behielt sie andere rechtliche Bestimmungen sowie kantonale Verbote vor.
Mit Schreiben vom 15. November 1999 und Publikation im Bundesblatt vom 16. November 1999 teilte das Bundesamt für Polizeiwesen (im Folgenden: Bundesamt) den interessierten Personen mit, dass es beabsichtige, dem Departement den Widerruf der erwähnten Verfügung zu beantragen, da der Automat zweckwidrig und missbräuchlich zum verbotenen Geldspiel verwendet werde. Zugleich setzte das Bundesamt eine Frist von 30 Tagen an, um allfällige Stellungnahmen einzureichen.
In seiner Widerrufsverfügung vom 21. Dezember 1999 erwog das Departement, es lägen gewichtige Anhaltspunkte vor, wonach der Automat Super Cherry 600 entgegen der ursprünglichen Annahme in hohem Ausmass zum Geldspiel verleite. Auch wenn er selber keinen unmittelbaren Gewinn ausschütte, so sei er doch von seiner Konstruktion, vom Spielablauf und der Anpreisung her auf das Realisieren von Geldgewinnen oder anderen vermögenswerten Vorteilen ausgerichtet. Die in der ursprünglichen Verfügung getrof- fene Einschätzung, der Automat verleite nicht zum Geld- spiel, habe sich als falsch erwiesen. Es bestehe ein öffentliches Interesse an einem Widerruf der Feststellungsverfügung vom 1. Mai 1996, vor allem auch aus Gründen des Sozialschutzes. Da der Automat nicht als Geldspielautomat homologiert worden sei, kämen auch die Geldspielautomatenverordnung vom 22. April 1998 (GSAV; AS 1998 1518) und insbesondere deren Übergangsbestimmungen gemäss Art. 9 und 10 nicht zur Anwendung. Nachdem das Departement ursprünglich die fehlerhafte Verfügung erlassen habe, habe es den Herstellern, Betreibern und Aufstellern eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren, während welcher der Automat noch betrieben werden dürfe. Eine Frist von drei Monaten erscheine als verhältnismässig.
Demgemäss verfügte das Departement:
"1. Die Verfügung Nr. 813. 2224 betreffend den Spielautomaten
Super Cherry 600 wird per sofort
widerrufen.
2. Die Spielautomaten des Types Super Cherry 600,
welche zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung
bereits in Betrieb waren und die über
eine kantonale Betriebsbewilligung verfügen,
dürfen noch bis zum 31. März 2000 weiter betrieben
werden. Ein allfälliger früherer Entzug
der Betriebsbewilligungen durch die Kantone
bleibt vorbehalten. [...]"
Die Verfügung wurde einigen Interessenten persönlich mitgeteilt und zudem im Bundesblatt vom 28. Dezember 1999 (BBl 1999 9956) publiziert.
B.- X._ hat am 31. Januar 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Widerrufsverfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass es sich beim Super Cherry 600 um einen echten Punktespielautomaten handle. Eventualiter sei eine Übergangsfrist von fünf Jahren für die aufgestellten Automaten Super Cherry 600 zu gewähren sowie festzustellen, dass der Staat Schweiz grundsätzlich schadenersatzpflichtig sei.
In prozessualer Hinsicht hat X._ die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt.
Das Departement hat um Abweisung der Beschwerde ersucht.
C.- Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde mit Verfügung vom 17. März 2000 hinsichtlich der bereits aufgestellten Automaten die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
D.- Am 1. April 2000 sind das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935. 52, AS 2000 677), die Verordnung vom 23. Februar 2000 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935. 521, AS 2000 766) sowie die Verordnung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 13. März 2000 über Überwachungssysteme und Glücksspiele (Glücksspielverordnung, GSV; SR 935. 521.21, AS 2000 893) in Kraft getreten. Das alte Spielbankengesetz von 1929 ist auf diesen Zeitpunkt aufgehoben worden (Anhang zum SBG).
Zugleich ist auch die Geldspielautomatenverordnung vom 22. April 1998 ausser Kraft getreten (Art. 13 Abs. 2 GSAV).
E.- Die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat am 31. Mai 2000 eine Verhandlung mit Anhörung gemäss Art. 6 EMRK durchgeführt, an welcher sich der Beschwerdeführer sowie ein Vertreter des Departements geäussert haben. Im Anschluss daran hat das Bundesgericht öffentlich beraten und entschieden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (<ref-ruling> E. 1a S. 299 mit Hinweisen).
b) Die angefochtene Verfügung wurde von einem eidgenössischen Departement gestützt auf Bundesverwaltungsrecht (Art. 3 Abs. 2 aSBG) erlassen. Ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 - 102 OG liegt nicht vor, insbesondere auch nicht der in Art. 101 lit. d OG aufgeführte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher grundsätzlich zulässig (Art. 97 und 98 lit. b OG). Gemäss der seit dem 1. April 2000 geltenden neuen Rechtslage im Spielbankenbereich wäre für die Beurteilung von Spielautomaten zwar die eidgenössische Spielbankenkommission zuständig (<ref-law>), deren Verfügungen zunächst bei der für Spielbanken zuständigen Rekurskommission anzufechten wären (<ref-law>). Die Beschwerde wurde jedoch vor Inkrafttreten des neuen Rechts erhoben. Die neue Zuständigkeitsregelung ist daher noch nicht massgebend, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (vgl. Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober 1991 des Bundesrechtspflegegesetzes).
c) Der Beschwerdeführer hat nach seinen unbestrittenen Angaben aufgrund der Verfügung vom 1. Mai 1996 Automaten des Typs Super Cherry 600 erworben, aufgestellt und in Betrieb genommen. Er ist daher durch die angefochtene Verfügung mehr als jedermann betroffen. Sein Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung ist insofern aktuell und damit schutzwürdig, als diese den Betrieb nur bis zum 31. März 2000 gestattet. Dabei ist die Frage, ob der Weiterbetrieb des fraglichen Spielautomaten nach diesem Datum bundesrechtswidrig ist, gestützt auf die am 1. April 2000 in Kraft getretene neue Spielbankengesetzgebung bzw.
deren Übergangsbestimmungen zu prüfen. Das aktuelle Interesse an einer Beurteilung nach dem alten Recht ist daher während des bundesgerichtlichen Verfahrens weggefallen, soweit dieses nicht übergangsrechtlich von Bedeutung ist.
Der Beschwerdeführer ist nach dem Gesagten hinsichtlich des Automatenbetriebs ab dem 1. April 2000 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
d) aa) Nicht einzutreten ist auf das Begehren, es sei die Schadenersatzpflicht des Bundes hinsichtlich der nicht amortisierten Investitionen des Beschwerdeführers festzustellen. Über Schadenersatzansprüche gegenüber dem Bund ist grundsätzlich zunächst in Form einer Verfügung zu befinden (Art. 10 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 [VG]; SR 170. 32). Das Bundesgericht kann im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht über derartige Begehren entscheiden, wenn sie nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung waren. Selbst wenn der Beschwerdeführer seinen Schadenersatzanspruch aus der Amtstätigkeit der in Art. 1 Abs. 1 lit. a - c VG genannten Personen ableiten könnte, so dass gemäss Art. 116 lit. c OG die verwaltungsrechtliche Klage an das Bundesgericht zulässig wäre, müsste zunächst gemäss Art. 10 Abs. 2 VG eine Stellungnahme der zuständigen Behörde eingeholt werden, was vorliegend nicht erfolgt ist.
bb) Der Verfahrensgegenstand beschränkt sich somit auf die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die angefochtene Verfügung - mit welcher die am 1. Mai 1996 festgestellte bundesrechtliche Zulässigkeit des Apparats Super Cherry 600 als Unterhaltungs- bzw. Punktespielautomat widerrufen, dieser als Geldspielautomat im Sinne der Spielbankengesetzgebung eingestuft und für seinen weiteren Betrieb eine Maximalfrist von drei Monaten festgesetzt worden ist - gegen Bundesrecht verstösst. Nicht zu beurteilen ist hingegen, ob es sich beim fraglichen Apparatetyp um einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten handelt; diesbezüglich haben die Betreiber die Möglichkeit, einen entsprechenden Entscheid bei der Spielbankenkommission einzuholen (Art. 61 VSBG). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Kantone frei sind, für Spielautomaten selbständige Regelungen aufzustellen, soweit das Bundesrecht nicht abschliessend ist (<ref-law>, Art. 3 aBV). Sie können den Betrieb von bundesrechtlich nicht verbotenen Spielautomaten einer Bewilligungspflicht unterstellen oder verbieten (vgl. zu Art. 35 Abs. 2 aBV: <ref-ruling> E. 4b S. 161; <ref-ruling> E. 3b S. 131, E. 4c S. 132 f. und E. 4d/cc S. 135; <ref-ruling> E. 6a S. 194 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1994, E. 2, publ. in ZBl 95/1994 S. 522 ff.; s. <ref-law>). Selbst wenn sich die Widerrufsverfügung als bundesrechtswidrig erweisen sollte, würde dies demnach noch nicht bedeuten, dass der Betrieb des Apparats Super Cherry 600 vom kantonalen Recht nicht verboten oder eingeschränkt werden könnte. Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen der Feststellung der Bundesrechtskonformität eines Apparatetyps und der kantonalen Bewilligung für den Betrieb desselben besteht nur insofern, als das kantonale Recht keine Spielgeräte zulassen kann, die bundesrechtlich verboten sind (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 9. Februar 2000 i.S. D., E. 2c, und vom 3. März 2000 i.S. C., E. 2a). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im erwähnten Umfang einzutreten.
e) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG).
Das Bundesgericht überprüft die Anwendung des einschlägigen Bundesverwaltungsrechts ohne Beschränkung seiner Kognition (<ref-ruling> E. 2b S. 265). Da es an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (Art. 114 Abs. 1 OG), kann es die Beschwerde aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (<ref-ruling> E. 1b S. 477; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 4a, mit Hinweis).
2.- a) Vorerst ist zu prüfen, ob es sich beim Super Cherry 600 um einen Geldspielautomaten im Sinne des Spielbankengesetzes handelt. Ein Automat fällt dann unter das Spielbankengesetz, wenn er - im Wesentlichen automatisch ablaufende - Spiele anbietet, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; vgl. zur französisch- und italienischsprachigen Version der Bestimmung:
"des jeux, qui offrent [...] la chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel [...]", "giochi che [...] prospettano la possibilità di una vincita in denaro o di un altro vantaggio pecuniario [...]").
Mithin braucht ein Gerät nicht selbst auf automatische Weise den geldwerten Vorteil abzugeben, um unter das Spielbankengesetz zu fallen. Die unbestrittene Tatsache, dass der Super Cherry 600 keinen Geldauszahlungsmechanismus aufweist, ist demnach nicht entscheidend, da der Spieler auch auf andere Weise, etwa mittels Auszahlung durch das Personal des betreffenden Lokals, in den Genuss eines geldwerten Vorteils kommen kann. In der Botschaft vom 26. Februar 1997 zum neuen Spielbankengesetz wurde klar festgehalten, dass mit der Definition der Geldspielautomaten auch alle Spielgeräte erfasst werden sollen, an denen der Spieler einen Spielablauf auslösen kann, der im Gewinnfall mit der Auszahlung oder Gutschrift eines Geldgewinns oder eines anderen vermögenswerten Vorteils endet. Diesbezüglich wurde auf Natural- bzw. Warengewinne, Jetons, Bons oder in elektronischer Form gespeicherte Spielpunkte hingewiesen, die im Anschluss an das Spiel in Geld, Gutschriften oder Waren umgetauscht werden könnten. Erfasst werden sollten mit dem neuen Spielbankengesetz damit insbesondere die Warengewinn-, Jeton- und Punktespielautomaten, soweit letztere nicht unter die Subkategorie der reinen Unterhaltungsspielautomaten fallen (BBl 1997 145 ff., 169). Das steht im Einklang mit dem Ziel des Gesetzes, allgemein das Glücksspiel um Geld zu erfassen (Amtl. Bull. S 1997 1296 f.). In den parlamentarischen Beratungen wurde die Begriffsdefinition ausgiebig diskutiert, aber der Einbezug von Punktespielautomaten nicht in Frage gestellt. Andere Anträge im Sinne einer grosszügigeren Zulassung wurden abgelehnt (Amtl. Bull. S 1997 1309 ff., N 1998 1894 ff.).
b) In der angefochtenen Verfügung führt das Departement aus, mit der ursprünglichen Feststellungsverfügung sei den Geräten des Typs Super Cherry 600 eine Art amtliche Unbedenklichkeitserklärung erteilt worden. Dies habe den Eigentümern erlaubt, die Geräte in einem beträchtlichen Ausmass auf den Markt zu bringen, weil mehrere Kantone sie zum Betrieb zugelassen hätten. In der Folge sei in mehreren Kantonen Anzeige erstattet worden wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz, weil zahlreiche Automatenbetreiber bzw. Gastwirte verdeckt Gewinne in Form von Bargeld oder anderen vermögenswerten Vorteilen an Spieler ausgeschüttet hätten. Eine Anzahl Kantone hätten das Departement deshalb angegangen, diesem Missbrauch ein Ende zu setzen. Mit dem Widerruf der ursprünglichen Verfügung werde für die Kantone der Weg frei, ihre entsprechenden Betriebsbewilligungen ihrerseits zu widerrufen. In der Vernehmlassung zu der vorliegenden Beschwerde führt das Departement aus, Ziel der Widerrufsverfügung sei gewesen, den Kantonen die notwendige Hilfestellung bei ihrem Kampf gegen festgestellte Missbräuche zu leisten. Es sei für die Kantone und deren Strafverfolgungsbehörden unbefriedigend gewesen, wenn die Beschuldigten vorgebracht hätten, die zuständige Fachstelle des Bundes habe die Geräte als nicht zum Missbrauch verleitend qualifiziert. Diese Disparität der Wertungen zwischen Bund und Kantonen habe die Strafverfolgungsbehörden zu einem übermässig grossen Argumentationsaufwand gezwungen, um gegen die falsche Feststellungsverfügung des Bundes anzukommen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angebliche Missbrauch des Super Cherry 600 rechtfertige keinen Widerruf der ursprünglichen Zulassung, da grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette verbunden werden könne. Weiter müsse berücksichtigt werden, dass er gestützt auf die ursprüngliche Verfügung vom 1. Mai 1996 Investitionen getätigt habe, die amortisiert werden müssten. Derzeit belaufe sich der Ausstand auf rund Fr. 2,5 Mio.
c) Es trifft zu, dass grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder dem Inaussichtstellen eines andern geldwerten Gewinns verbunden und dadurch in ein Geldspiel umgewandelt und missbräuchlich eingesetzt werden kann. Die Grenze zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten ist insofern fliessend. In seiner Tragweite soll das Spielbankengesetz jedoch nicht so weit gehen, dass es sämtliche Spielautomaten oder gar Jasskarten und Pokerwürfel erfassen würde. Deshalb ist ein praktikables Abgrenzungskriterium erforderlich, welches erlaubt, Geldspielautomaten von anderen Spielautomaten zu unterscheiden. Ausschlaggebend muss sein, ob das Gerät derart beschaffen ist, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet wird oder leicht zum Spielen um Geld verleitet. Als wesentliches Indiz für diese Wertung eignet sich dabei das Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert des Spiels: Besteht hier ein offensichtliches Missverhältnis, ist anzunehmen, dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben wird.
Der Einsatz bei den Geräten des Typs Super Cherry 600 des Beschwerdeführers beträgt nach dessen Angaben pro Spiel mindestens Fr. --.20 und höchstens Fr. 2.--. Das Spiel hat gemäss den in der Verfügung vom 1. Mai 1996 aufgeführten technischen Angaben eine Geschicklichkeits- bzw. Reaktionsphase von 0,25 bis 0,4 Sekunden. Insgesamt dauert ein einzelnes Spiel rund 10 bis 15 Sekunden. Damit können pro Minute bereits mehrere Franken verspielt werden. Der Unterhaltungswert, der dafür geboten wird, ist höchst bescheiden.
Das Spiel verlangt weder eine besondere Geschicklichkeit noch bietet es andere Reize. Jedenfalls steht ein allfälliger Unterhaltungswert bei weitem nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Einsatz. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist es kaum nachvollziehbar, dass jemand vorwiegend um des Unterhaltungswerts willen an einem solchen Gerät spielen und dafür mehrere Franken pro Minute ausgeben könnte. Deshalb muss angenommen werden, der Spielbeweggrund bestehe im Wunsch, einen geldwerten Gewinn zu erzielen und nicht an der Freude am Spiel als solchem. Das unterscheidet den fraglichen Automaten wesentlich von anderen Spielgeräten, die in der Regel für einen Geldeinsatz eine wesentlich längere Spieldauer bieten und einen gewissen Unterhaltungswert aufweisen.
Daraus ist zu schliessen, dass es sich beim Super Cherry 600 aufgrund seiner Beschaffenheit um einen Geldspielautomaten handelt, der unter das Spielbankengesetz fällt. Das Departement hat somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers den rechtserheblichen Sacherhalt nicht unvollständig oder mangelhaft festgestellt, wenn es darauf verzichtet hat, eingehende Beweiserhebungen über die tatsächliche Verwendung des fraglichen Automaten durchzuführen.
Dass es nur wenige Strafurteile konkret erwähnt oder vorgelegt hat, die auf einen Missbrauch hindeuten, ist deshalb nicht massgebend. Im Übrigen belegen das in den Akten befindliche Strafurteil sowie die dokumentierten Äusserungen der zuständigen kantonalen Stellen in hinreichendem Mass, dass Geräte des Typs Super Cherry 600 regelmässig zum Spielen um Geld missbraucht werden. In diesem Sinne hat das Bundesgericht im Rahmen eines staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens entschieden, dass es jedenfalls nicht auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung beruhe, wenn das kantonale Gericht annehme, der erwähnte Gerätetyp werde nach gängiger Praxis so verwendet, dass die Spieler im Gewinnfall Geld ausbezahlt erhielten (nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Februar 2000 i.S. D., E. 3c und d).
3.- a) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es hätte ihm gestützt auf den Vertrauensgrundsatz eine längere Übergangsfrist gewährt werden müssen, zumal die Automaten, die er aufgrund der Feststellungsverfügung vom 1. Mai 1996 erworben habe, noch lange nicht amortisiert seien. Es müsse ihm in analoger Anwendung von <ref-law> zumindest eine Übergangsfrist von fünf Jahren gewährt werden, damit ihm kein Schaden entstehe.
Wie bereits dargelegt (s. vorne E. 1c), beurteilt sich der Weiterbetrieb des fraglichen Geräts grundsätzlich nach dem neuen, seit dem 1. April 2000 geltenden Recht, welches sich indessen in der hier interessierenden Frage nicht verändert hat. Eine übergangsrechtliche Problematik ergibt sich deshalb nicht aufgrund geänderter gesetzlicher Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern in erster Linie vor dem Hintergrund, dass das Departement früher eine sehr grosszügige Zulassungspraxis für Spielautomaten gepflegt hatte. Nachdem die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit dieser Praxis seit längerem in Frage gestellt worden war, hatten die Bundesbehörden ab Frühjahr 1996 wiederholt in Aussicht gestellt, die bisherige Praxis zu überprüfen und zu verschärfen (vgl. BBl 1997 149 f., 159; Amtl. Bull. S 1997 1305 f., N 1998 1886 ff.). Als Ergebnis dieser Überprüfung erliess der Bundesrat am 22. April 1998 die Geldspielautomatenverordnung, worin die Glücks- und die Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne des alten Spielbankengesetzes klarer definiert wurden (Art. 2 Abs. 2 und 3 GSAV; vgl. <ref-ruling> E. 4b und c S. 161 f.). Übergangsrechtlich sah die Verordnung vor, dass die vom Departement für Geldspielautomaten erteilten Homologationen ihre Gültigkeit mit dem Inkrafttreten der Verordnung am 22. April 1998 verlieren (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 GSAV), dass aber homologierte Geldspielautomaten, die bereits in Betrieb standen, an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden können (Art. 10 GSAV). Mit dem Inkrafttreten des neuen Spielbankengesetzes am 1. April 2000 sind dessen eigene Übergangsbestimmungen an die Stelle derjenigen der Geldspielautomatenverordnung getreten (Art. 13 Abs. 2 GSAV und Art. 60 f. SBG).
b) Gemäss <ref-law> dürfen nach der bisherigen Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grands Casinos oder Kursälen betrieben werden (Abs. 1); die Kantone können jedoch während einer Übergangsfrist von fünf Jahren, mithin bis zum 31. März 2005, in Restaurants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Automaten nach Absatz 1 zulassen, soweit diese vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren (Abs. 2).
<ref-law> wurde erst in den parlamentarischen Beratungen eingefügt (Amtl. Bull. S 1997 1326 ff., N 1998 1944 ff.).
Die Bundesversammlung wollte damit die politisch stark umstrittene Frage regeln, was mit den nach alter Praxis homologierten sogenannten unechten Geschicklichkeitsspielautomaten geschehen soll. Mit dieser gesetzlichen Regelung hat der Bundesgesetzgeber abschliessend und für das Bundesgericht verbindlich (vgl. <ref-law>) das Schicksal der nach alter Praxis zugelassenen unechten Geschicklichkeitsspielautomaten geregelt. Ein darüber hinausgehender, auf den Vertrauensgrundsatz gestützter Anspruch auf den Weiterbetrieb von altrechtlich zulässigen Geräten kann insoweit nicht bestehen.
Der Super Cherry 600 wurde nach der alten Praxis nicht als Geschicklichkeitsspielautomat homologiert. Vielmehr wurde ursprünglich festgestellt, dass es sich dabei gar nicht um einen Geldspielautomaten handle. Die grosszügige Zulassungspraxis des Departements galt demnach nicht nur für die Qualifikation als Geschicklichkeitsspielautomat, sondern auch für diejenige als Nichtgeldspielautomat. Obwohl sich die übergangsrechtliche Frage bezüglich der früher als Nichtgeldspielautomaten zugelassenen und nach dem neuen Spielbankengesetz bzw. der neuen Praxis verbotenen Geräte ebenso stellt wie für den in <ref-law> berücksichtigten Fall der homologierten Geschicklichkeitsspielautomaten, wird sie vom Gesetz nicht beantwortet. Für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers bestehen indessen keine Anzeichen:
Die Bundesversammlung diskutierte die Frage nur unter dem Aspekt der Unterscheidung von Geschicklichkeitsspielautomaten und Glücksspielautomaten, weil sie sich offensichtlich nicht bewusst war, dass sich das Problem auch hinsichtlich der Abgrenzung der Geldspielautomaten von den Nichtgeldspielautomaten stellt. Ein Offenlassen der Frage würde zu einer unklaren Rechtslage hinsichtlich dieser Geräte führen. Es liegt daher eine echte Lücke vor, die richterrechtlich zu füllen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 138).
c) Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die nach alter Praxis als Nichtgeldspielautomaten beurteilten Geräte rechtlich anders zu behandeln wären als die damals als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassenen.
<ref-law> will die nach der zu grosszügigen bisherigen Praxis zugelassenen Geräte ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen generell nicht mehr erlauben, weshalb nicht nur die homologierten Geschicklichkeitsspielautomaten, sondern auch die früher zu Unrecht als Nichtgeldspielautomaten qualifizierten Geräte unter dieses Verbot fallen müssen. Analoges trifft auf die Übergangsregelung von <ref-law> zu: Diese lässt während einer fünfjährigen Übergangsfrist in Restaurants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Geräten zu, die unbestrittenermassen Geldspielautomaten sind, aber früher als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassen waren. Erst recht muss diese Übergangsfrist für Geräte gelten, die nach alter Praxis nicht einmal als Geldspielautomaten eingestuft wurden.
Die Lückenfüllung hat daher so zu erfolgen, dass die Übergangsregelung von <ref-law> auch auf Geräte anzuwenden ist, die nach der bisherigen Praxis als Nichtgeldspielautomaten qualifiziert wurden, heute indessen als Geldspielgeräte unter das Spielbankengesetz fallen. Die vom Departement gegen die Gewährung einer fünfjährigen Übergangsfrist erhobenen Einwände, wonach bei den unechten Punktespielautomaten mangels eines Auszahlungsmechanismus sowie entsprechender Zähler und Kontrollinstrumente die Gefahr bestehe, dass die kantonal festgelegten Einsatz- und Gewinnhöhen beliebig überschritten und die Unternehmenssteuern hinterzogen würden, greifen nicht, da hier einzig zu beurteilen ist, ob die Automaten bundesrechtlich zulässig sind. Den Kantonen steht es ohnehin frei, Apparate zu verbieten, bei denen die Gefahr der Umgehung kantonaler Vorschriften besteht, oder die Zulassung an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen wie beispielsweise an das Anbringen von Kontrollinstrumenten.
Im Übrigen kann auch bei den bisher als Geschicklichkeitsspielautomaten homologierten Geräten mit Auszahlungsmechanismus nicht verhindert werden, dass zusätzlich zu dem offiziell ausbezahlten Gewinn unter der Hand weitere Gewinne entrichtet werden. Der Gesetzgeber hat in Kenntnis des Missbrauchspotenzials im Rahmen einer Interessenabwägung in <ref-law> eine Übergangsfrist festgelegt und damit in Kauf genommen, dass allfällige Gesetzesumgehungen nicht sofort aufhören.
d) Der Apparat Super Cherry 600 ist nach dem neuen Recht als Geldspielautomat zu beurteilen (s. vorne E. 2c).
Dies hat zur Folge, dass er grundsätzlich ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen nicht mehr zulässig ist; vorbehalten bleibt allerdings eine allfällige Qualifikation als Geschicklichkeitsspielautomat durch die Spielbankenkommission (s. vorne E. 1d/bb). Die Kantone sind berechtigt, nicht jedoch verpflichtet, in dem in <ref-law> vorgesehenen Rahmen den Weiterbetrieb von vom Bund früher zugelassenen Automaten zu gestatten. In denjenigen Kantonen, in denen der Super Cherry 600 bisher bereits verboten war, ergibt sich keine Änderung, soweit das kantonalrechtliche Verbot nicht für den Rest der Übergangsfrist aufgehoben wird. In denjenigen Kantonen, in denen die Automaten bewilligt wurden, bleiben die entsprechenden Bewilligungen (im Rahmen von <ref-law>) in Kraft, solange sie nicht gestützt auf das kantonale Recht widerrufen werden.
Wenn das kantonale Recht für die Zulassung auf die bundesrechtliche Qualifikation der Geräte abstellt, werden die kantonalen Behörden zu berücksichtigen haben, dass der Automat richtigerweise als Geldspielautomat zu betrachten ist. Sie können im Rahmen der Beurteilung, ob bisherige Bewilligungen zu widerrufen oder nicht zu erneuern sind, die entsprechenden Konsequenzen ziehen. Damit bleibt die Zulassung des fraglichen Geräts vorderhand den Kantonen überlassen, was die vom Departement angestrebte Rechtsklarheit erschweren mag. Dieser Umstand ergibt sich indessen direkt aus <ref-law> (s. vorne E. 3c) und entspricht der Tatsache, dass bisher bereits kantonal unterschiedliche Regelungen bestanden.
e) Bei dieser Rechtslage ist es sowohl unerheblich, ob die angefochtene Widerrufsverfügung nach dem alten, bis zum 31. März 2000 in Kraft gewesenen Recht zulässig gewesen wäre, als auch, ob das streitige Gerät unter die bis zu diesem Zeitpunkt anwendbare Übergangsregelung der Art. 9 und 10 GSAV gefallen wäre. Stichtag für die Anwendung des <ref-law> ist der 1. November 1997. Soweit die betreffenden Geräte vor diesem Datum in Betrieb waren, fallen sie unter diese Bestimmung und können von den Kantonen im genannten Umfang bis zum Ablauf der Übergangsfrist auch ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen zugelassen werden. Die angefochtene Verfügung vom 21. Dezember 1999 vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern; insbesondere kann sie nicht rückwirkend für die Zeit vor dem 1. November 1997 die Geräte als unzulässig erklären. Umgekehrt dürfen Automaten, die vor diesem Zeitpunkt noch nicht in Betrieb waren, aufgrund des neuen Gesetzes ab dem 1. April 2000 nicht mehr zugelassen werden, selbst wenn die Widerrufsverfügung altrechtlich unzulässig gewesen sein sollte.
4.- Demnach ist der Antrag, die Widerrufsverfügung sei aufzuheben, durch das im Verlauf des bundesgerichtlichen Verfahrens erfolgte Inkrafttreten des neuen Rechts gegenstandslos geworden und der entsprechende Rechtsstreit abzuschreiben (<ref-law> i.V.m. Art. 40 OG). Hingegen ist aufgrund des nach wie vor daran bestehenden Rechtsschutzinteresses festzustellen, dass der Apparat Super Cherry 600 als Geldspielautomat zu qualifizieren ist. Im Sinne einer teilweisen Gutheissung des Eventualantrags ist weiter festzustellen, dass das fragliche Gerät unter die Übergangsregelung von <ref-law> fällt.
Der Beschwerdeführer ist damit im Hauptantrag in der Sache unterlegen, im Eventualantrag aber zum Teil durchgedrungen.
Es ist ihm daher eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen. Das teilweise unterliegende Departement hat keine Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 - 3 OG i.V.m. <ref-law>). Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist praxisgemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben, soweit darin die Aufhebung der Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 21. Dezember 1999 beantragt wird.
2.- Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen: Es wird festgestellt:
a) dass der Spielautomat Super Cherry 600 ein Geldspielautomat im Sinne des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz) ist;
b) dass der genannte Spielautomat unter die Übergangsbestimmung von Art. 60 des Spielbankengesetzes fällt.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.- Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 31. Mai 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a9863628-f99b-44cc-96f1-2db3c5444599', 'cb50bf18-f05f-4a0c-83f8-766cdf71e2f5', 'eb15f3f0-88ab-4ffa-9d1c-a1df88c5800e', '1b82956e-7fe0-4deb-a7d7-8d89a0479312', 'e5657ab8-e717-41ad-9683-35d5fbfbc4aa', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '83fe3cc0-3623-4913-baf8-5d9ba425fcc9', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', 'cb50bf18-f05f-4a0c-83f8-766cdf71e2f5', '3831caff-4560-4d50-881c-2678b60d8d55'] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0da263ab-1351-4c99-b69c-55fc4634e3c1 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Par arrêt du 18 janvier 2005, la Cour correctionnelle genevoise, siégeant sans le concours du jury, a condamné, par défaut, X._, pour faux dans les titres et abus de confiance, à 23 mois et 5 jours d'emprisonnement, peine complémentaire à celles prononcées les 17 janvier 2003 et 4 octobre 2004 pour violations graves à la LCR.
Cette condamnation repose sur les faits suivants.
A.a X._ travaille dans les assurances depuis plusieurs années. Il a notamment eu un poste de dirigeant auprès de la société A._ SA.
Dès le mois de juin 1999, il a été administrateur de la société B._ SA, fondée à la même date, avec signature individuelle. Sa qualité d'organe de B._ SA a été radiée en mai 2000. Il affirme cependant en être l'actionnaire principal.
Dès l'été 2001, il a bénéficié d'un accord de mise à disposition des services de C._ SA pour déployer son activité de conseil indépendant. A ce titre, cette dernière devait recevoir 30 % des commissions perçues par X._. La société C._ SA a été créée en 1984 et D._ en est administrateur depuis l'origine. X._ en est également administrateur avec signature collective à deux depuis le mois de septembre 2001.
A.b Dans le cadre de ses activités de courtier en assurances pour A._ SA, X._ a notamment négocié le contrat d'assurance E._ auprès de F._, par l'intermédiaire du courtier anglais G._ Ltd, assurance valable pour trois ans dès le 29 novembre 1999.
A la fin novembre 2001, X._ a envoyé une note de couverture, établie sur le papier à en-tête de C._ SA, attestant du renouvellement de la couverture d'assurance et a invité E._ à payer la prime de 700'000 francs, ce qui a été fait, le 10 décembre 2001, sur le compte de C._ SA auprès de l'UBS. Ce montant n'a jamais été transmis à l'assureur. En revanche, entre le 19 décembre 2001 et le 29 avril 2002, X._ a débité le compte UBS de C._ SA de onze montants ascendants à 560'000 francs et fait virer ces sommes sur le compte de la société B._ SA.
Sur la foi d'une seconde note de couverture signée de X._ seul, et d'une demande de paiement de ce dernier, E._ a encore versé une prime 700'000 francs le 1er juillet 2002, cette fois directement sur le compte de la société B._ SA ouvert auprès du Crédit Suisse.
Sur la foi d'une seconde note de couverture signée de X._ seul, et d'une demande de paiement de ce dernier, E._ a encore versé une prime 700'000 francs le 1er juillet 2002, cette fois directement sur le compte de la société B._ SA ouvert auprès du Crédit Suisse.
B. Par arrêt du 23 février 2007, la Cour de cassation genevoise a rejeté le recours de X._.
B. Par arrêt du 23 février 2007, la Cour de cassation genevoise a rejeté le recours de X._.
C. Ce dernier dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il invoque la présomption d'innocence, une violation des art. 9, 29 Cst, 110, 251, 41, 63, 68 CP et 42 du nouveau CP. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et requiert l'effet suspensif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
1.1 Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière pénale (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris les droits constitutionnels (cf. FF 2001 p. 4132). Il ne peut critiquer les constatations de fait retenues dans l'arrêt attaqué qu'au motif que les faits ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire de manière arbitraire (cf. FF 2001 p. 4135), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
1.3 Compte tenu de l'exigence de motivation prescrite à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Compte tenu de l'exigence de motivation prescrite à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
2. Le recourant invoque l'arbitraire et une violation de la présomption d'innocence.
2.1 Tel qu'il est formulé, le grief de violation du principe in dubio pro reo n'a pas de portée propre par rapport au grief d'arbitraire.
D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211).
Lorsque la partie recourante, comme c'est le cas en l'espèce, s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge a omis, sans raison sérieuse, de prendre en compte un élément de preuve propre à modifier la décision attaquée, s'il s'est manifestement trompé sur son sens et sa portée ou encore si, en se fondant sur les éléments recueillis, il en a tiré des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
2.2 Le recourant prétend que les notes de couverture n'étaient pas mensongères, puisque la couverture d'assurance entre E._ et F._ était effective, le contrat ayant été conclu le 19 novembre 1999 pour une durée de trois ans.
2.2.1 Dans la mesure où le recourant s'en prend aux considérants du jugement de première instance, sa critique est irrecevable, seule la décision prise en dernière instance cantonale étant susceptible de faire l'objet d'un recours en matière pénale (cf. supra consid. 1.1 et <ref-law>).
2.2.2 La Cour de cassation a jugé que les notes de couverture, datées du 29 novembre 2001, étaient mensongères notamment dans la mesure où celles-ci indiquaient que la couverture d'assurance était donnée pour la période du 29 novembre 2000 au 29 novembre 2003, alors que la banque n'avait en réalité bénéficié d'aucune couverture entre décembre 2001 et mars 2002. Elle a constaté que les déclarations du recourant selon lesquelles le contrat d'assurance était maintenu étaient contredites par l'échange de courriers électroniques entre lui-même et la société G._ Ltd, représentée par H._, des 5 février, 7 mars, 25 et 29 avril 2002 ainsi que par la note de couverture de G._ Ltd du 24 mai 2002. Il ressortait effectivement de ces documents que le recourant n'avait jamais renouvelé la police d'assurance de la banque pour la période du 29 novembre 2001 au 29 novembre 2002, mais qu'il avait sciemment fait débuter la nouvelle police au 1er avril 2002.
Le recourant prétend que les courriers électroniques ne sauraient servir de preuve, ni sur la forme, ni sur le fond. Il explique que H._ ne les a jamais confirmés, qu'il n'a jamais été entendu dans le cadre de la procédure et, qu'en sa qualité de courtier, il ne pouvait attester du maintien ou non de la couverture d'assurance. Cette critique est vaine. En effet, conformément au principe de la libre appréciation des preuves, la Cour de cassation pouvait, sans arbitraire, prendre en considération la correspondance visée pour forger sa conviction, et ce indépendamment du fait que l'un des correspondants n'ait été entendu en procédure et qu'il ait agi en qualité de courtier de l'assurance. On ne discerne d'ailleurs pas - et le recourant ne le précise pas davantage - en quoi le défaut d'audition de H._ ou sa fonction seraient susceptibles d'invalider le contenu de la correspondance précitée. Le grief est dès lors infondé.
Le recourant prétend que les courriers électroniques ne sauraient servir de preuve, ni sur la forme, ni sur le fond. Il explique que H._ ne les a jamais confirmés, qu'il n'a jamais été entendu dans le cadre de la procédure et, qu'en sa qualité de courtier, il ne pouvait attester du maintien ou non de la couverture d'assurance. Cette critique est vaine. En effet, conformément au principe de la libre appréciation des preuves, la Cour de cassation pouvait, sans arbitraire, prendre en considération la correspondance visée pour forger sa conviction, et ce indépendamment du fait que l'un des correspondants n'ait été entendu en procédure et qu'il ait agi en qualité de courtier de l'assurance. On ne discerne d'ailleurs pas - et le recourant ne le précise pas davantage - en quoi le défaut d'audition de H._ ou sa fonction seraient susceptibles d'invalider le contenu de la correspondance précitée. Le grief est dès lors infondé.
3. Le recourant conteste sa condamnation pour faux dans les titres. Il soutient que ni la loi, ni les usages commerciaux n'attribuent aux notes de couverture une valeur probante accrue, que celles-ci constituent des actes unilatéraux valant proposition d'assurance et qu'elles ne sont ni destinées ni propres à prouver un fait ayant une portée juridique (cf. infra consid. 3.2). Il affirme également que les documents en question ne sont pas mensongers (cf. infra consid. 3.3). Il allègue enfin que l'aspect subjectif de l'infraction n'est pas réalisé (cf. infra consid. 3.4).
3.1 Les infractions du droit pénal relatif aux titres protègent la confiance qui, dans les relations juridiques, est placée dans un titre comme moyen de preuve. C'est pourquoi parmi les titres on ne trouve notamment que les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (<ref-law>). Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Par certains aspects, il peut avoir ce caractère, par d'autres non. Un écrit constitue un titre en vertu de cette disposition s'il se rapporte à un fait ayant une portée juridique et s'il est destiné et propre à prouver le fait qui est faux. La destination à prouver peut résulter directement de la loi, mais aussi du sens ou de la nature du document; quant à l'aptitude à prouver, elle peut être déduite de la loi ou des usages commerciaux (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 59).
Selon l'<ref-law> sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite (al. 1), aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique (al. 2), ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre (al. 3). Cette disposition vise non seulement un titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel), mais aussi un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a faux matériel lorsque l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (<ref-ruling> consid. 2a p. 67).
Il est admis qu'un simple mensonge écrit ne constitue pas un faux intellectuel punissable. La confiance que l'on peut avoir à ne pas être trompé sur la personne de l'auteur est plus grande que celle que l'on peut avoir à ce que l'auteur ne mente pas par écrit. Pour cette raison, même si l'on se trouve en présence d'un titre, il est nécessaire, pour que le mensonge soit punissable comme faux intellectuel, que le document ait une valeur probante plus grande que dans l'hypothèse d'un faux matériel. Sa crédibilité doit être accrue et son destinataire doit pouvoir s'y fier raisonnablement. Une simple allégation, par nature sujette à vérification ou discussion, ne suffit pas. Il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance, de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas nécessaire et ne saurait être exigée. Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration; il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui incombe à l'auteur du document ou encore de l'existence de dispositions légales comme les <ref-law> relatifs au bilan, qui définissent le contenu du document en question. En revanche, le simple fait que l'expérience montre que certains écrits jouissent d'une crédibilité particulière ne suffit pas, même si dans la pratique des affaires il est admis que l'on se fie à de tels documents. Il faut noter, enfin, que la limite entre le mensonge écrit et le faux intellectuel dans les titres doit être fixée de cas en cas en fonction des circonstances concrètes de l'espèce (<ref-ruling> consid. 2a p. 67 s.; <ref-ruling> consid. 3a p. 276 ss).
Le faux dans les titres est une infraction intentionnelle. Le dol éventuel suffit. L'<ref-law> exige de surcroît un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives, soit le dessein de nuire ou le dessein d'obtenir un avantage illicite (B. Corboz, Les infractions spéciales, ad <ref-law> n° 171 ss p. 216 ss).
3.2 L'art. 11 al. 1 de la loi sur le contrat d'assurance (RS 221.229.1; LCA) impose à l'assureur de remettre au preneur d'assurance une police constatant les droits et les obligations des parties. Celle-ci constitue en premier lieu un moyen de preuve de l'existence et du contenu de l'accord (cf. <ref-ruling> consid. II 1 b p. 253; F. Hasenböhler, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, n° 4 et 74 ad <ref-law>). L'<ref-law> prévoit que si la teneur de la police ou des avenants ne concorde pas avec les conventions intervenues, le preneur d'assurance doit en demander la rectification dans les quatre semaines à partir de la réception de l'acte, faute de quoi, la teneur en est considérée comme acceptée. Si la police a disparu, celui à qui elle manque peut demander au juge du lieu d'exécution du contrat l'annulation du titre (<ref-law>).
La note de couverture est un document, émis par les compagnies d'assurances ou les courtiers, qui permet à l'assuré d'être immédiatement couvert en attendant l'établissement de la police d'assurance. Il s'agit d'une entente temporaire entre les parties. L'assureur est ainsi tenu de couvrir les sinistres intervenus entre la remise de ce document et la date d'échéance prévue. Ce document, dont ni le contenu ni la forme ne sont réglementés, est généralement émis pour permettre à l'assuré de disposer d'une garantie immédiate dans l'attente de l'évaluation définitive du risque par l'assureur (cf. F von Fürstenwerth / A. Weiss, Versicherungs-Alphabet, 10ème éd, p. 157; A. Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3ème éd., p. 226 s.). Contrairement aux allégations du recourant, il s'agit d'un contrat et non d'un acte unilatéral (cf. <ref-ruling> consid. II 1 b p. 253; S. Fuhrer, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, n° 69, p. 402; U. Ch. Nef, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, n° 5 p. 174; A. Maurer, op.cit, p. 226 s.).
La note de couverture ayant la même valeur qu'une police d'assurance, on peut déduire des dispositions précitées, et plus particulièrement de l'<ref-law>, qu'elle constitue avant tout, de par sa nature juridique, un instrument de preuve de l'existence et du contenu de la convention conclue entre l'assuré et l'assurance. Elle est ainsi destinée et propre à constater les droits et obligations des parties au contrat. Elle est censée être conforme à l'accord intervenu (cf. art. 11 al. 1 et 12 LCA), de sorte que l'assuré doit pouvoir s'y fier. Ce dernier n'a d'ailleurs aucun moyen d'en vérifier l'exactitude. Dans ces conditions, la note de couverture constitue un titre qui doit se voir reconnaître une valeur probante accrue.
3.3 Il ressort des constatations cantonales, au sujet desquelles l'arbitraire n'a nullement été démontré (cf. supra consid. 2), que les notes de couvertures, envoyées par le recourant à la banque, ne reflétaient pas la réalité. D'une part, celles-ci indiquaient que la couverture d'assurance était renouvelée pour la période allant du 29 novembre 2001 au 29 novembre 2002, alors qu'elle n'avait été négociée qu'à partir du 1er avril 2002. D'autre part, le montant de la prime indiqué dans les documents litigieux était de deux fois 700'000 fr., alors qu'il s'élevait en réalité à 650'000 fr. Contrairement aux allégations du recourant, les notes de couverture comportaient ainsi clairement des indications mensongères.
3.4 Selon l'arrêt attaqué, qui se réfère au jugement de première instance, la société lésée a opéré des versements au recourant sur la base des notes de couverture présentées par celui-ci. Par la suite, l'intéressé n'a jamais payé, comme il le devait, les primes perçues à l'assureur ou à son courtier, mais en a fait un usage indû, en s'en servant pour ses besoins personnels et pour assurer les frais de fonctionnement de sa société. Il a ainsi agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Il ressort de ces éléments de fait, qui lient l'autorité de céans (cf. supra consid. 1.2), que les conditions subjectives du faux dans les titres sont également réalisées.
3.5 Sur le vu de ce qui précède, la Cour de cassation n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'<ref-law>.
3.5 Sur le vu de ce qui précède, la Cour de cassation n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'<ref-law>.
4. Se référant aux art. 29 al. 2 Cst, 63 et 68 aCP, le recourant se plaint de la peine infligée.
4.1 Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été rappelés à l'<ref-ruling> consid. 6.1 auquel on peut donc se référer.
Le Tribunal fédéral examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral. Mais il ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2a p. 51, 150 consid. 2a p. 153).
4.2 Le recourant reproche aux autorités cantonales de ne pas avoir tenu compte de sa situation personnelle.
Pour l'essentiel, celle-ci est exposée aux pages 7 s. et 15 de l'arrêt attaqué. Pour le reste, il est vrai que les juges de première instance ont précisé ne pas connaître la situation du recourant au moment du jugement dès lors que celui-ci ne s'était pas présenté, ni fait représenté, à l'audience. L'intéressé n'avance toutefois aucun élément particulier relatif à sa situation actuelle, qui aurait été omis, alors qu'il aurait pu avoir une quelque influence sur la quotité de la peine infligée. La critique est dès lors vaine.
4.3 Le recourant fait grief aux autorités cantonales d'avoir pris en compte d'anciennes condamnations, qui ne figurent plus au casier judiciaire, et de leur avoir accordé trop d'importance.
En fixant la peine, le juge doit tenir compte des antécédents du condamné. S'agissant de la prise en considération de condamnations antérieures, la notion d'antécédents ne se limite cependant pas aux peines encore inscrites au casier judiciaire, mais s'étend à toute sanction dont le juge a connaissance au moment de statuer. Rien ne s'oppose ainsi à ce qu'il soit fait référence à une inscription radiée, dont le juge a droit à la communication selon l'<ref-law>, ni même à une inscription éliminée en application des règles relatives au casier judiciaire (art. 397 bis al. 1 lit. h CP) et qui parviendrait à la connaissance du juge par l'instruction de la cause. La radiation ou l'élimination de l'inscription peuvent cependant être l'indice que la condamnation ancienne n'a plus guère d'importance pour fixer la sanction (<ref-ruling> consid. 1c/dd p. 9 s.).
En l'espèce, il ne saurait être reproché aux autorités cantonales, qui, au regard de la jurisprudence précitée, étaient fondées à tenir compte des condamnations radiées, d'y avoir accordé une trop grande importance et d'avoir négligé leur ancienneté. En effet, elles n'ont perdu de vue ni la date, ni la durée des peines antérieures. La critique est donc infondée.
4.4 Le recourant soutient qu'il n'est pas possible d'estimer dans quelle proportion la peine complémentaire a été prononcée et la juge excessive.
La première partie de cette argumentation tombe à faux, dès lors que la Cour de cassation a expressément mentionné les quotités des diverses peines infligées au recourant. Pour le reste, la peine complémentaire de 23 mois et 5 jours d'emprisonnement a été fixée dans le cadre légal et sur la base de critères pertinents. Au vu des éléments, tant favorables que défavorables à prendre en considération et exposés, de manière suffisante, aux pages 7 s. et 15 de l'arrêt attaqué auxquelles on peut donc se référer, elle ne paraît pas à ce point sévère que la Cour de cassation doive se voir reprocher un abus de son large pouvoir d'appréciation. Elle ne viole donc pas le droit fédéral.
La première partie de cette argumentation tombe à faux, dès lors que la Cour de cassation a expressément mentionné les quotités des diverses peines infligées au recourant. Pour le reste, la peine complémentaire de 23 mois et 5 jours d'emprisonnement a été fixée dans le cadre légal et sur la base de critères pertinents. Au vu des éléments, tant favorables que défavorables à prendre en considération et exposés, de manière suffisante, aux pages 7 s. et 15 de l'arrêt attaqué auxquelles on peut donc se référer, elle ne paraît pas à ce point sévère que la Cour de cassation doive se voir reprocher un abus de son large pouvoir d'appréciation. Elle ne viole donc pas le droit fédéral.
5. Le recourant se plaint du refus du sursis.
5.1 Il allègue tout d'abord que la peine ferme prononcée fait obstacle à son insertion sociale et que le sursis aurait dû lui être octroyé en application de l'<ref-law>.
Selon la jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à dix-huit mois et que les conditions du sursis sont par ailleurs réunies, le juge doit examiner si, compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenir la commission d'infractions; le cas échéant, il doit en principe en tenir compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'<ref-law>. Encore faut-il cependant que la peine demeure proportionnée à la faute à sanctionner (<ref-ruling> consid. 2f p. 349 s.). Le Tribunal fédéral a jugé que la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à dix-huit mois si elle n'excède pas vingt-et-un mois (<ref-ruling> consid. 3 p. 101; <ref-ruling> consid. 2c p. 339 s.).
En l'occurrence, les autorités cantonales ont prononcé une peine complémentaire de 23 mois et 5 jours d'emprisonnement, de sorte qu'elles n'avaient pas à tenir compte de la circonstance invoquée.
5.2 Le recourant requiert ensuite l'application du nouvel <ref-law> à titre de lex mitior.
5.2.1 Le 1er janvier 2007 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Celles-ci ne sont en principe applicables qu'aux faits commis après son entrée en vigueur (<ref-law>). La loi réserve toutefois la possibilité d'appliquer le nouveau droit à des crimes et délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et que le nouveau droit lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction (<ref-law>).
C'est à la lumière du droit de procédure cantonal qu'il convient de déterminer à quel stade de la procédure l'auteur a été mis en jugement au sens de l'<ref-law>. Lorsque l'autorité cantonale de seconde instance n'exerce qu'un pouvoir de cassation et ne contrôle que si l'autorité judiciaire de première instance pénale a correctement appliqué le droit en vigueur au moment où elle a statué, elle n'est pas juge du fond et l'auteur ne peut être considéré comme mis en jugement à ce stade de la procédure. Inversement, si l'autorité de recours exerce un pouvoir réformatoire ou statue en appel, elle devient alors elle-même juge du fond et doit alors examiner si le nouveau droit, en vigueur au moment où elle statue, s'applique à titre de droit plus favorable (arrêt 6B_3/2007 du 14 juin 2007 destiné à la publication; <ref-ruling> consid 15 p. 386).
5.2.2 Dans le canton de Genève, les arrêts de la Cour correctionnelle peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation (<ref-law>/GE). Cette voie de recours s'apparente au pourvoi en nullité selon les art. 268 ss PPF (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Si les motifs de cassation invoqués sont fondés, la Cour de cassation annule la décision attaquée dans la mesure où elle le juge nécessaire (<ref-law>/GE) et renvoie la cause à la juridiction dont la décision est annulée pour qu'elle statue à nouveau (<ref-law>/GE), étant précisé que la juridiction de renvoi est liée par les considérants de droit de l'arrêt rendu par la Cour de cassation (<ref-law>/GE). Cette dernière se prononce sans renvoi si celui-ci n'aboutirait qu'à faire entériner sa décision par la juridiction de jugement, à savoir s'il y a un acquittement, si l'action est prescrite ou si la personne condamnée doit être déclarée irresponsable et non punissable; dans ce dernier cas, elle peut ordonner en même temps les mesures prévues par le code pénal ou renvoyer la cause à la juridiction compétente (<ref-law>/GE).
Au vu de ces règles, la Cour de cassation exerce essentiellement un pouvoir de cassation, son pouvoir de réforme étant extrêmement limité. Elle est dépourvue de certaines prérogatives essentielles du juge du fond, telles que le prononcé d'un verdict de culpabilité et la fixation de la peine, dont elle s'interdit tout examen excédant celui de l'arbitraire, ces questions relevant du pouvoir d'appréciation des tribunaux de première instance. Dans ces conditions, le recourant doit être considéré comme avoir été mis en jugement lors de l'arrêt de première instance, rendu le 18 janvier 2005, soit avant l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du CP, de sorte qu'il ne peut demander l'application du nouveau droit à titre de lex mitior.
Au vu de ces règles, la Cour de cassation exerce essentiellement un pouvoir de cassation, son pouvoir de réforme étant extrêmement limité. Elle est dépourvue de certaines prérogatives essentielles du juge du fond, telles que le prononcé d'un verdict de culpabilité et la fixation de la peine, dont elle s'interdit tout examen excédant celui de l'arbitraire, ces questions relevant du pouvoir d'appréciation des tribunaux de première instance. Dans ces conditions, le recourant doit être considéré comme avoir été mis en jugement lors de l'arrêt de première instance, rendu le 18 janvier 2005, soit avant l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du CP, de sorte qu'il ne peut demander l'application du nouveau droit à titre de lex mitior.
6. En conclusion, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). Vu l'issue de la procédure, la requête d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 23 juillet 2007
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'ec480f82-d0e4-4c90-bbc9-aaae32e75ba0', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '1218286e-91a1-4eb0-bf8b-2cbc5ee0e18b', 'e0e8cad9-36b9-4465-9ff6-ca19b11cf974', 'e0e8cad9-36b9-4465-9ff6-ca19b11cf974', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997', '38eeca62-4c0d-432e-b97c-3db5c5e79d4f', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '8d2c8785-1ff9-40f7-8f90-1dd4f45f51ce', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
0da48a29-c5ac-4f7d-95cd-d3b3ea4308b4 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. X._ est propriétaire de la parcelle n° xxx de la commune de A._, d'une superficie initiale de 1'575 m2. Le 14 juin 2002, il a conclu avec les époux Y._, par devant le notaire B._, une promesse de vente et d'achat portant sur une partie de bien-fonds de 750 m2 à détacher de sa parcelle, partie qui a ultérieurement été immatriculée sous feuillet n° yyy. À l'occasion de la signature de cet acte, des discussions ont eu lieu à propos de la création d'une servitude réciproque de passage sur les parcelles n° xxx et n° yyy, pour régler l'accès aux places de parc et garages.
Quant à son principe, la création de cette servitude n'a soulevé aucun problème particulier. Seule la question de l'assiette a été laissée en suspens, en attendant que la construction de la villa des époux Y._ fût terminée, afin de finaliser un plan exact. Il avait déjà été fait mention de cette servitude lors des premières démarches entre dame Y._ et la courtière, car c'était une condition indispensable du contrat d'entreprise générale, les plans prévoyant une entrée commune dans la cour mitoyenne menant aux garages; il s'agissait de permettre à chaque partie d'utiliser l'ensemble de la cour pour manoeuvrer.
Le 12 septembre 2002, X._ a conclu avec les époux Y._, par devant le notaire B._, un contrat de vente portant sur la parcelle n° yyy. Le même jour, les mêmes parties ont également signé un document intitulé "engagement", par lequel les signataires déclaraient "s'engager à constituer postérieurement à l'acte de vente, une servitude réciproque afin de régler le problème des accès aux garages, conformément aux discussions qu'ils ont eu (sic) avec le constructeur Monsieur C._ et l'architecte Monsieur D._".
Le 12 septembre 2002, X._ a conclu avec les époux Y._, par devant le notaire B._, un contrat de vente portant sur la parcelle n° yyy. Le même jour, les mêmes parties ont également signé un document intitulé "engagement", par lequel les signataires déclaraient "s'engager à constituer postérieurement à l'acte de vente, une servitude réciproque afin de régler le problème des accès aux garages, conformément aux discussions qu'ils ont eu (sic) avec le constructeur Monsieur C._ et l'architecte Monsieur D._".
B. Les villas de X._ et des époux Y._ sont bordées par un chemin en cul-de-sac circulable dans les deux sens, dont l'extrémité est élargie afin de permettre aux véhicules de tourner. Au moment de la construction de la villa des époux Y._, un mur de soutènement du remblai situé entre ce chemin et la voie d'accès au garage semi-enterré de la villa de X._ a été construit par ce dernier; la largeur de l'espace entre la parcelle n° yyy et l'extrémité du mur, qui permet l'accès par le chemin au garage de X._, est de 2,45 m. Les époux Y._ n'ont pas besoin d'utiliser la parcelle n° xxx pour accéder à leur propre garage; il leur arrive de garer leur voiture sur la cour devant leur garage, ce qui rend plus difficile l'accès par véhicule au garage de X._.
B. Les villas de X._ et des époux Y._ sont bordées par un chemin en cul-de-sac circulable dans les deux sens, dont l'extrémité est élargie afin de permettre aux véhicules de tourner. Au moment de la construction de la villa des époux Y._, un mur de soutènement du remblai situé entre ce chemin et la voie d'accès au garage semi-enterré de la villa de X._ a été construit par ce dernier; la largeur de l'espace entre la parcelle n° yyy et l'extrémité du mur, qui permet l'accès par le chemin au garage de X._, est de 2,45 m. Les époux Y._ n'ont pas besoin d'utiliser la parcelle n° xxx pour accéder à leur propre garage; il leur arrive de garer leur voiture sur la cour devant leur garage, ce qui rend plus difficile l'accès par véhicule au garage de X._.
C. Dès le mois d'août 2003, des correspondances ont été échangées entre dame Y._ d'une part, et les sieurs D._ et C._ ainsi que X._ d'autre part, au sujet de la servitude réciproque visée par l'engagement signé le 12 septembre 2002. Lors d'une rencontre qui a eu lieu au début du mois de novembre 2003 en présence des sieurs D._ et C._, aucun accord n'a pu être trouvé, ni sur l'assiette de la servitude, ni même sur le principe de la servitude, que les époux Y._ contestaient désormais également. Ceux-ci ont en effet renoncé à créer devant l'entrée de leur villa une place de stationnement pour "visiteurs" qui figurait dans le dossier de mise à l'enquête et dont l'utilisation aurait nécessité de passer sur la parcelle n° xxx pour manoeuvrer.
Le 27 novembre 2003, le notaire B._, s'appuyant sur un plan établi par l'architecte D._, a rédigé un projet d'acte de constitution de servitude, qui prévoyait ce qui suit :
"(...) PASSAGE À PIED ET POUR TOUS VÉHICULES
Fonds dominants et servants: parcelles xxx et yyy de A._.
Assiette: figurant en orange sur le plan établi par l'Atelier d'architecture D._, à Rolle, signé par les parties et déposé au Registre foncier à l'appui du présent acte.
Exercice: La présente servitude permet au propriétaire de la parcelle xxx de A._ de passer sur la zone teintée en orange de la parcelle yyy de A._, pour accéder à sa parcelle.
De plus, la présente servitude permet aux propriétaires de la parcelle yyy de A._ de passer sur la zone teintée en orange de la parcelle xxx de A._, pour manoeuvrer.
L'entretien et la réfection sont à la charge de chaque propriétaire pour la surface se trouvant sur sa parcelle.
Chaque propriétaire veillera à ce que l'utilisation respecte le caractère et la tranquillité des habitations.
Tout portail, mur ou clôture devra préserver cette servitude (...)."
Tout portail, mur ou clôture devra préserver cette servitude (...)."
D. Ce projet n'a cependant jamais été signé. Après que X._ eut en vain sollicité la collaboration des époux Y._ afin qu'il puisse être procédé à l'inscription de la servitude au Registre foncier, il a actionné ceux-ci devant la Présidente du Tribunal d'arrondissement de la Côte, en concluant à ce que soit ordonnée l'inscription de la servitude telle que décrite dans le projet d'acte du 27 novembre 2003 reproduit ci-dessus. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 13 avril 2005, la Présidente du Tribunal d'arrondissement a fait droit aux conclusions du demandeur. Elle a considéré en substance qu'en refusant de respecter leur engagement du 12 septembre 2002, signé devant notaire, les défendeurs faisaient manifestement preuve de mauvaise foi. Il fallait admettre que, sans servitude en sa faveur, le demandeur n'aurait jamais accepté de vendre la parcelle car l'accès à son garage se serait révélé trop difficile, ce que confirmait la situation actuelle. S'agissant de la fixation de l'assiette de la servitude, il fallait admettre celle proposée par l'architecte et requise par le demandeur, car elle correspondait à la surface minimum dont ce dernier avait besoin pour accéder à son garage; par ailleurs, elle permettait aux défendeurs d'utiliser toute la rampe d'accès du demandeur pour manoeuvrer.
Par arrêt du 30 novembre 2005, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par les défendeurs contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
Par arrêt du 30 novembre 2005, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par les défendeurs contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
E. Agissant par la voie du recours en réforme, les défendeurs concluent avec suite de frais et dépens à la réforme de cet arrêt dans le sens du rejet des conclusions de la demande. Le demandeur s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et conclut avec suite de frais et dépens au rejet de celui-ci. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités).
1.1 Le recours en réforme est recevable sans restrictions dans les contestations civiles portant sur un droit de nature non pécuniaire (art. 44 OJ). En revanche, dans les contestations civiles portant sur des droits de nature pécuniaire autres que ceux visés à l'art. 45 OJ, il n'est recevable que si, d'après les conclusions des parties, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent une valeur d'au moins 8'000 fr. (art. 46 OJ).
1.2 Selon la jurisprudence constante, une décision statuant sur une demande d'inscription judiciaire d'une servitude tranche une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire (<ref-ruling>, consid. 1 non publié; cf. <ref-ruling>, 80 II 311 consid. 1 et 60 I 235 s'agissant de l'action tendant à l'inscription d'une servitude de passage nécessaire), à l'instar d'une décision statuant sur une demande de libération judiciaire d'une servitude (<ref-ruling>, consid. 1.2 non publié; <ref-ruling>, consid. 1a non publié; <ref-ruling>, consid. 1 non publié).
1.3 En vertu de l'art. 55 al. 1 let. a OJ, lorsque dans une contestation de nature pécuniaire le montant de la réclamation n'est pas déterminé, l'acte de recours doit contenir la mention que la valeur exigée par l'art. 46 OJ est atteinte. Selon la jurisprudence constante, l'omission de cette mention entraîne l'irrecevabilité du recours, à moins qu'il ne puisse être constaté d'emblée avec certitude ("ohne weiteres mit Sicherheit", "senz'altro e in modo certo"), sur le vu de l'acte de recours, de la décision attaquée ou des pièces du dossier, que la valeur litigieuse dépasse 8'000 fr. (<ref-ruling> consid. 1c/ee; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling>; 79 III 172; <ref-ruling> consid. 2 in fine; arrêt 5C.84/2002 du 22 mai 2002, reproduit in Pra 2002 n° 135 p. 740; arrêt 4C.310/1997 6 du 16 avril 1997, reproduit in SJ 1997 p. 493, consid. 2b; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n. 1.3.3 ad art. 55 OJ). Le but de cette exception n'est pas de vider de son sens la prescription de l'art. 55 al. 1 let. a OJ en palliant l'incurie du recourant, mais uniquement d'éviter un formalisme excessif lorsque le Tribunal fédéral peut se rendre compte d'emblée, sans procéder à des recherches, que le recours est recevable (ATF <ref-ruling>; 72 II 419, consid. 1 non publié mais reproduit in JdT 1947 I 270; Poudret, op. cit., n. 1.3.3 ad art. 55 OJ).
1.4 En l'espèce, bien que l'on soit en présence d'une contestation portant sur des droits de nature pécuniaire, comme on l'a vu (cf. consid. 1.2 supra), l'arrêt attaqué ne contient aucune indication au sujet de la valeur litigieuse, contrairement aux prescriptions de l'art. 51 al. 1 let. a OJ. De même, l'acte de recours ne contient aucune indication au sujet de la valeur litigieuse, contrairement aux prescriptions de l'art. 55 al. 1 let. a OJ, partant de l'idée erronée qu'il s'agirait d'un litige portant sur un droit de nature non pécuniaire.
Une invitation à l'autorité cantonale de rectifier sa décision en indiquant la valeur litigieuse (art. 52 OJ en corrélation avec l'art. 51 al. 1 let. a OJ), n'entre pas en considération en l'espèce. En effet, ce mode de procéder n'est nullement destiné à remédier aux omissions imputables aux parties, de sorte qu'il n'est pas applicable lorsque le recourant a lui-même omis d'indiquer, en violation de l'art. 55 al. 1 let. a OJ, la valeur litigieuse dans son recours (Poudret, op. cit., n. 2 ad art. 52 OJ; ATF <ref-ruling> consid. 2; arrêt non publié 5C.84/2002 du 22 mai 2002, consid. 1).
1.5 Comme le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de constater, sur le vu de l'acte de recours, de la décision attaquée ou des pièces du dossier, que la valeur litigieuse exigée par l'art. 46 OJ est atteinte, le recours se révèle irrecevable.
1.5 Comme le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de constater, sur le vu de l'acte de recours, de la décision attaquée ou des pièces du dossier, que la valeur litigieuse exigée par l'art. 46 OJ est atteinte, le recours se révèle irrecevable.
2. En définitive, le recours doit être déclaré irrecevable. Les défendeurs, qui succombent, supporteront, solidairement entre eux, les frais judiciaires (art. 156 al. 1 et 7 OJ) ainsi que les frais indispensables occasionnés par le litige au demandeur (art. 159 al. 1, 2 et 5 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Sont mis à la charge des défendeurs, solidairement entre eux:
2.1 un émolument judiciaire de 1'000 fr.;
2.2 une indemnité de 1'000 fr. à verser au demandeur à titre de dépens.
2.2 une indemnité de 1'000 fr. à verser au demandeur à titre de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 4 septembre 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1b7c9914-46b1-4821-90a6-41039b6072cb', '271d67ef-8a69-46c0-a35a-313b8c3c53db', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', '1a8df358-b3c3-4371-9f2d-26a0d44e15ff', '0003a861-4bc3-4f45-b859-a67642463d5c', 'f79199da-9c4e-4ffd-9b51-a4d7e710d8d0', '332f229c-74da-4e2f-8f3f-b143ea8e9f79', 'aacb2a7a-96f1-4ced-acb2-83bfc81ba1ee', '800d4525-7efd-4d4b-b67b-78f1c0dbb14e', 'e1a65246-b9cd-4544-bfd7-41f4c220e7aa', '1f11d1ea-b6e2-4a70-8005-580495e08b7f', '2e831db0-0452-451d-b2a0-2482176a6937', '0fdc2b42-4d35-4790-a8ac-57c4d0913f5c', '447c404b-53ea-4c09-bdec-58e5cac8e12c', '1f11d1ea-b6e2-4a70-8005-580495e08b7f', 'e1a65246-b9cd-4544-bfd7-41f4c220e7aa'] | [] |
0da4da97-0324-46c8-a3fd-70343eeeb8c2 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Am 31. Januar 2015 begleitete A._ ihren Freund B._, als dieser mit dem Rettungswagen in die Zentrale Notfallaufnahme (ZNA) des Kantonsspitals St. Gallen gebracht werden musste. Um 23.50 Uhr ging bei der Stadtpolizei St. Gallen eine Meldung ein, dass die Situation in der ZNA eskaliert sei. Gemäss Angaben des anwesenden Personals sei es von Seiten von A._ und ihrem Freund zu Tätlichkeiten und Beschimpfungen gegenüber den Rettungssanitätern, den Securitas und dem Personal der ZNA gekommen. Nach Eintreffen der Stadtpolizei sei A._ laut Polizei- und Wahrnehmungsbericht auch gegenüber den Polizeibeamten massiv tätlich und verbal ausfällig geworden. Aufgrund dieses Verhaltens verfügte die Amtsärztin die vorübergehende fürsorgerische Unterbringung von A._ und ihrem Freund zwecks Ausnüchterung. Bei deren Einbringung sei es zu weiteren Beschimpfungen gekommen. Am folgenden Tag wurden A._ und ihr Freund einvernommen, wobei sie im Wesentlichen die Aussage verweigerten.
B.
Am 1. April 2015 erliess das Untersuchungsamt St. Gallen einen Strafbefehl gegen A._ wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Hinderung einer Amtshandlung, Tätlichkeiten, Beschimpfungen sowie wegen eines geringfügigen Vermögensdelikts und verurteilte sie zu einer unbedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je Fr. 50.-- sowie einer Busse von Fr. 100.--. Zudem wurde sie bezüglich einer mit Strafbefehl des Untersuchungsamts Altstätten vom 4. November 2014 ausgesprochenen bedingten Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu je Fr. 70.-- mit laufender Probezeit verwarnt.
A._ liess dagegen am 13. April 2015 durch ihren Rechtsvertreter Einsprache erheben. Dieser ersuchte in ihrem Namen und Auftrag am 4. Mai 2015 um Bewilligung der amtlichen Verteidigung.
Mit Verfügung vom 5. Mai 2015 wies das Untersuchungsamt dieses Gesuch ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 9. Juni 2015 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 14. September 2015 ans Bundesgericht beantragt A._, der Entscheid der Anklagekammer und die Verfügung des Untersuchungsamts seien aufzuheben; ihr sei die amtliche Verteidigung zu gewähren und Rechtsanwalt Pascal Baumgardt als ihr Rechtsvertreter zu bezeichnen. Ferner sei für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur Sachverhaltsfeststellung und Neuentscheidung an die Anklagekammer resp. das Untersuchungsamt zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht.
Das Untersuchungsamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Anklagekammer verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerdeführerin hält in der Replik an ihren Anträgen fest. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Entscheid der Anklagekammer ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Gewährung der amtlichen Verteidigung in einem Strafverfahren. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig (Art. 78 Abs. 1 und Art. 80 BGG). Es handelt sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 338 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin, die im Strafverfahren beschuldigt wird und deren Gesuch um amtliche Verteidigung abgewiesen wurde, ist zur Beschwerdeführung befugt (<ref-law>). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
1.2. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde insoweit, als sie sich gegen den Entscheid der Vorinstanz der Anklagekammer richtet. Dieser ist im Rahmen des Streitgegenstands durch deren Urteil ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mitangefochten (<ref-ruling> E. 1.4 S. 144).
1.3. Ob eine Beschwerde genügend substanziiert wurde, stellt keine Tat-, sondern eine von Amtes wegen zu prüfende Rechtsfrage dar. Soweit die Beschwerdeführerin diesbezüglich eine Sachverhaltsrüge geltend macht, ist diese unerheblich. Ausserdem sprengen Ausführungen zur Rechtmässigkeit früherer Strafverfahren den Rahmen des Streitgegenstands und sind unbeachtlich.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs resp. eine formelle Rechtsverweigerung in Zusammenhang mit der Gewährung der notwendigen Verteidigung im Sinne von <ref-law> geltend. Zur Begründung führt sie an, ihre "psychische Situation" sei der Anklagebehörde bzw. dem Untersuchungsamt aufgrund eines früheren Strafbefehlsverfahrens (Strafbefehl vom 4. November 2014; vgl. Sachverhalt Bst. B) bekannt, weshalb die Voraussetzungen von <ref-law> von Amtes wegen hätten geprüft werden müssen. Das Untersuchungsamt habe dies jedoch in seiner Verfügung vom 5. Mai 2014 unterlassen. Zudem habe sie vor der Vorinstanz angeboten, entsprechende Belege bei Bedarf nachzureichen.
2.2. Nach <ref-law> muss die beschuldigte Person u.a. verteidigt werden, wenn sie wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustands oder aus anderen Gründen ihre Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Verhandlungsfähigkeit von Amtes wegen zu prüfen. Nähere Abklärungen sind jedoch nur dann geboten, wenn Anhaltspunkte für eine beschränkte oder fehlende Verhandlungsfähigkeit gegeben sind. Die Verfahrensleitung verfügt bei der Beurteilung, ob die beschuldigte Person fähig ist, ihre Verfahrensinteressen zu wahren, über einen Ermessensspielraum. Die Verhandlungsfähigkeit ist dabei nur ganz ausnahmsweise zu verneinen; etwa wenn eine beschuldigte Person nicht in der Lage ist, der Verhandlung zu folgen, die gegen sie erhobenen Vorwürfe zu verstehen und zu diesen vernunftgemäss Stellung zu nehmen (Urteile 1B_279/2014 vom 3. November 2014 E. 2.1.1; 1B_318/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 2.1; 1B_332/2012 vom 15. August 2012 E. 2.4).
Vorliegend ist zwar mit der Vorinstanz festzustellen, dass das Untersuchungsamt in seiner Verfügung vom 5. Mai 2015 nicht ausdrücklich auf die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung nach <ref-law> eingegangen ist. Dazu bestand aber auch keine Veranlassung. In ihrem Gesuch um Gewährung der amtlichen Verteidigung führte die Beschwerdeführerin lediglich aus, sie stehe "unter erheblichem psychischen Druck". Dies stellt für sich genommen aber noch keinen Hinweis darauf dar, dass es ihr nicht möglich sein sollte, einer Verhandlung folgen zu können oder die gegen sie erhobenen Vorwürfe zu verstehen. Überdies ist an ihrer Verhandlungsfähigkeit selbst dann nicht zu zweifeln, wenn die erst mit der Replik und damit verspätet (<ref-law>) beigebrachte, von der Beschwerdeführerin aber als behördennotorische Tatsache angesehene Verfügung des Untersuchungsamts Altstätten vom 27. August 2013 im vorangegangenen Strafbefehlsverfahren berücksichtigt wird. In dessen Erwägungen wird zwar auf die psychische Situation der Beschwerdeführerin Bezug genommen; dies führte aber zur Gewährung der amtlichen Verteidigung und beschlug damit die Frage der notwendigen Verteidigung nach <ref-law> nicht. Gleich verhält es sich bezüglich des in jenem Rahmen erstellten Arztberichts vom 1. Mai 2013, in dem der behandelnde Arzt die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ihrer Kindheit, dem sexuellen Missbrauch und der damit verbundenen anderthalbjährigen Psychotherapie als glaubhaft erachtete. Abgesehen davon, dass dieser Bericht vor rund zwei Jahren verfasst wurde und somit für die aktuelle Verfassung der Beschwerdeführerin nur beschränkt aussagekräftig ist, muss die Verfahrensleitung nach der Rechtsprechung aufgrund der Tatsache, dass die beschuldigte Person sich in Therapie befand und eine entsprechende Institution aufsuchte, nicht von Amtes wegen weitere Abklärungen treffen (vgl. Urteil 1B_332/2012 vom 15. August 2012 E. 2.4). Demnach liegen keine Anhaltspunkte für eine beschränkte oder fehlende Verhandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin vor, weshalb der von ihr erhobene Vorwurf der Gehörsverletzung resp. der formellen Rechtsverweigerung unbegründet ist.
2.3. Soweit die Vorinstanz auf den Antrag zur notwendigen Verteidigung nicht eingetreten ist, weil die Beschwerde den Formerfordernissen nicht zu genügen vermochte, beschränkt sich der Streitgegenstand vor Bundesgericht auf die Eintretensfrage. Die von der Anklagekammer geforderte Mitwirkung der Beschwerdeführerin im Sinne einer Glaubhaftmachung ihrer Verhandlungsunfähigkeit mittels entsprechenden Nachweisen erweist sich mit Blick auf den hier geltenden Untersuchungsgrundsatz als fragwürdig. Wie bereits ausgeführt, hat die Verfahrensleitung von Amtes wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die notwendige Verteidigung nach <ref-law> erfüllt sind (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 353). Indes ist der angefochtene Entscheid insoweit nicht zu beanstanden, weil sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz damit begnügte vorzubringen, dass das Untersuchungsamt neben den lit. a, b, d und e des Art. 130 auch dessen lit. c hätte prüfen müssen und sich die Vorinstanz - wie aufgezeigt - bezüglich der notwendigen Verteidigung nach <ref-law> auch nicht veranlasst sehen musste, weitere Abklärungen zu treffen, da keine Hinweise darauf bestanden, dass die Beschwerdeführerin verhandlungsunfähig sein könnte. Dass die Anklagekammer sie nicht aufgefordert hat, weitere Nachweise zu ihrem psychischen Zustand einzureichen, ist insofern nicht weiter von Belang.
3.
3.1. Liegt kein Fall notwendiger Verteidigung gemäss <ref-law> vor, ordnet die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (<ref-law>). Zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person ist die Verteidigung namentlich geboten, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und (kumulativ) der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre (<ref-law>). Nach <ref-law> liegt ein Bagatellfall jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn u.a. eine Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen zu erwarten ist.
3.2. Mit <ref-law> wurde die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK kodifiziert ( <ref-ruling>E. 4.3 S. 119). Bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine Busse oder eine geringfügige Freiheitsstrafe in Frage kommt, hat die Bundesgerichtspraxis einen bundesrechtlichen bzw. verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung verneint (<ref-ruling>E. 2.5.2 S. 233 mit Hinweisen).
3.3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die ihr mit Strafbefehl vom 4. November 2014 auferlegte bedingte Geldstrafe von 160 Tagessätzen sei durch den Strafbefehl vom 1. April 2015 zwar nicht widerrufen worden, doch stelle auch die Verwarnung einen starken Eingriff in ihre Rechtsposition dar, weshalb es sich rechtfertige, diese mit der am 1. April 2015 unbedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 100 Tagessätzen zusammenzurechnen. Somit handle es sich bei der konkret drohenden Sanktion um keinen Bagatellfall mehr.
In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass wenn der Widerruf einer bedingten Vorstrafe oder einer bedingten Entlassung in Frage kommt, die Dauer der jeweiligen Sanktionen, gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Umrechnungssätze nach Art. 36 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 2 StGB, zusammenzuzählen sind (vgl. NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, N. 42 zu Art. 132; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, N. 18 zu Art. 132; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 743). Das Bundesgericht berücksichtigt im Rahmen der notwendigen Verteidigung nach <ref-law> ebenfalls ein drohender Widerruf bedingt ausgefällter Freiheitsstrafen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 285 f.), wobei es aber eine Anwendung der Umrechnungssätze ausschliesst (Urteil 1B_444/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2.1). Im Gegensatz dazu, wurde die Beschwerdeführerin hier hinsichtlich der ihr mit Strafbefehl vom 4. November 2014 auferlegten bedingten Geldstrafe lediglich verwarnt, weshalb diese nach den erwähnten Auffassungen bei der Beurteilung des Bagatellfalls nicht mitberücksichtigt werden kann. Dass der Beschwerdeführerin aufgrund der Verwarnung bei einer erneuten Verfehlung der Widerruf der bedingten Geldstrafe droht, vermag nicht zu rechtfertigen, dass diese im vorliegenden Verfahren zu beachten ist. Vielmehr ist darüber in einem allfälligen künftigen Strafverfahren zu befinden und die Geldstrafe dort zu berücksichtigen. Insofern liegt mit der mit Strafbefehl vom 1. April 2015 ausgefällten unbedingten Geldstrafe ein Bagatellfall im Sinne von <ref-law> vor.
3.4. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten bieten soll. Zwar spricht für die Beigabe eines amtlichen Verteidigers, dass die Beschwerdeführerin ein juristischer Laie ist und gemäss eigenen Aussagen "unter erheblichem psychischen Druck" steht. Indes sind die ihr vorgeworfenen Straftaten leicht erfassbar und liegen in tatsächlicher Hinsicht einfach. Sie ist aufgrund vergangener Strafverfahren mit dem hiesigen Rechtssystem vertraut und wurde bereits wegen identischer bzw. ähnlicher Delikte verurteilt. Aufgrund der detaillierten Ausführungen zum Vorfall in der Beschwerdeschrift drängen sich weitere Einvernahmen nicht unweigerlich auf. Zudem ist der Fall beweismässig unproblematisch: Die Beschwerdeführerin verfügt nach eigenen Angaben mit dem Austrittsbericht über einen Nachweis zu dem ihr angeblich durch einen Polizisten zugefügten blauen Auge. Schliesslich stellen sich bei den vorgeworfenen Delikten keine komplizierten rechtlichen Fragen, denen die prozesserfahrene Beschwerdeführerin nicht gewachsen wäre. Insbesondere hat die Vorinstanz zu Recht ausgeführt, dass keine begründeten Hinweise für den Rechtfertigungsgrund der Notwehr resp. des Notstands vorliegen.
4.
Die Beschwerdeführerin bemängelt ferner die Abweisung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren. Wie die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid zu Recht ausgeführt hat, erwies sich die Beschwerde von vornherein als aussichtslos. Soweit sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift mit diesen Erwägungen der Vorinstanz überhaupt in rechtsgenüglicher Weise auseinandersetzt (vgl. <ref-law>), vermag sie jedenfalls nicht darzutun, inwiefern ihrem Rechtsmittel Erfolg beschieden war.
5.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Sie ersucht indes um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Gesuch ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft, Untersuchungsamt St. Gallen, und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Oktober 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Pedretti | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', 'a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', '4d89e729-2172-4a43-b658-7fb20101f64d', '9a9b3585-3b14-4a92-90c5-b12036751614', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29', 'a41558bd-d751-4fe2-b65b-72a57ef2b48d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0da51dfe-9bda-4055-83f1-144a83da8e37 | 2,015 | it | Considerando:
che il 25 febbraio 2014, in parziale accoglimento della petizione inoltrata dalla B._ Sagl, il Pretore del distretto di Lugano ha condannato A._ a versare all'attrice fr. 26'247.70, oltre interessi;
che con sentenza 26 maggio 2015 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello presentato da A._;
che quest'ultima è insorta al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 1° luglio 2015 con cui chiede l'accoglimento del suo appello;
che non è stato ordinato uno scambio di scritti;
che giusta l'art. 51 cpv. 3 LTF gli interessi non entrano in linea di conto per la determinazione del valore litigioso, ragione per cui questo, contrariamente a quanto preteso dalla ricorrente, non raggiunge la soglia di fr. 30'000.-- prevista dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per l'inoltro di un ricorso in materia civile;
che rimane quindi unicamente aperta la via del ricorso sussidiario in materia costituzionale;
che con questo rimedio può essere censurata la violazione di diritti costituzionali (art. 116 LTF) e non è possibile di validamente prevalersi di una - semplice - violazione del diritto nel senso dell'art. 95 LTF;
che pertanto nel gravame, pena la sua inammissibilità, occorre indicare i diritti costituzionali ritenuti violati e spiegare, con un'argomentazione puntuale e precisa attinente alla sentenza impugnata, in cosa consista la pretesa violazione (art. 106 cpv. 2 LTF richiamato dall'art. 117 LTF; <ref-ruling> consid. 1.3.1; <ref-ruling> consid. 2.1);
che tali requisiti non sono soddisfatti nella fattispecie;
che infatti nell'impugnativa invano si cerca un qualsiasi diritto costituzionale reputato violato, la ricorrente limitandosi a riassumere la procedura giudiziaria e a contestare di aver tacitamente ratificato "gli impegni assunti dallo Studio di architettura";
che in queste circostanze il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, si rivela inammissibile e va deciso dalla Giudice presidente della Corte adita nella procedura semplificata (combinati art. 117 e 108 cpv. 1 lett. a LTF);
che le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF); | per questi motivi, la Giudice presidente pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione alle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | [] |
|
0da55e2f-8e6e-468f-b3ae-61ff44fdd8e2 | 2,010 | fr | Considérant:
que l'arrêt attaqué déclare irrecevable, faute de satisfaire aux exigences de l'<ref-law> (par renvoi de l'art. 58 al. 1 LVLP/VD), un recours interjeté par X._ contre un prononcé de mainlevée d'opposition dans la poursuite n° xxxx de l'Office des poursuites de Nyon-Rolle exercée par l'Etat de Vaud;
que contrairement aux exigences des art. 116 et 117/106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.4), la recourante n'indique nullement en quoi l'arrêt attaqué violerait ses droits constitutionnels;
que le recours étant ainsi manifestement irrecevable, il convient, en procédure simplifiée selon l'<ref-law>, de ne pas entrer en matière;
qu'en vertu de l'<ref-law>, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante; | par ces motifs, vu l'<ref-law>, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 26 avril 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0da5c34d-ad5a-4e73-8db8-e1fb35e97527 | 2,002 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.- Par décision prise le 5 décembre 2001, le Conseil de l'Ordre des avocats de Genève a prononcé une censure contre l'avocate X._, lui a infligé une amende de 1'000 fr. et a renoncé à communiquer cette décision au Procureur général et aux membres de l'ordre. Par acte du 20 décembre 2001, l'avocate X._ a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cette décision.
Par arrêt du 24 janvier 2002, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable et a mis à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 1'500 fr. Elle a considéré que le recours était formé contre la décision d'un organe d'une association selon les art. 60 ss CC, décision prise sur la base des statuts de celle-ci (art. 25 ch. 7, 34 et 38) et des us et coutumes du barreau cantonal (art. 2, 6, 18, 20 et 24). Or une telle décision pouvait faire l'objet, après épuisement des moyens internes éventuels, de l'action en justice prévue par l'art. 75 CC et dont le Tribunal fédéral aurait pu connaître, le cas échéant, par le biais d'un recours contre le jugement de dernière instance cantonale. En outre, le recours de droit public était irrecevable faute d'être dirigé contre un acte de souveraineté cantonal au sens de l'art. 84 OJ.
Par acte du 6 février 2002, l'avocate X._ a adressé au Tribunal fédéral une demande de révision, par laquelle elle sollicite la Cour de céans d'annuler l'arrêt du 24 janvier 2002, de restituer à la requérante en révision l'émolument judiciaire de 1'500 fr. puis, statuant à nouveau, d'annuler avec suite de dépens la décision rendue le 5 décembre 2001 par le Conseil de l'Ordre des avocats de Genève.
2.- Pour que le Tribunal fédéral puisse entrer en matière sur une demande de révision fondée sur les art. 136 ou 137 OJ, il n'est pas nécessaire que l'un des motifs de révision prévus par ces dispositions soit réalisé (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1), car il s'agit d'une condition d'admissibilité et non de recevabilité (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, p. 48; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, 1992, n. 1 ad art. 136 OJ).
Partant, pour que la demande soit recevable, il suffit que le requérant prétende que l'un des motifs de révision prévus à l'art. 136 OJ ou à l'art. 137 OJ est réalisé et que, pour le reste, la requête satisfasse aux exigences formelles des art. 140 et 141 OJ (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1).
Tel étant le cas en l'espèce, il y a lieu d'entrer en matière sur la demande de révision.
3.- a) La requérante fait valoir que, selon une jurisprudence constante de l'Ordre des avocats de Genève, seule une décision d'exclusion d'un sociétaire peut faire l'objet d'un recours devant l'assemblée générale de l'association, puis d'une action en annulation de la décision sociale prévue à l'art. 75 CC; en revanche, comme l'a confirmé le Tribunal de première instance du canton de Genève dans un jugement tout récent, une décision de censure assortie d'une amende contre un sociétaire de l'Ordre des avocats de Genève ne peut pas faire l'objet de l'action prévue à l'art. 75 CC.
Selon la requérante, qui invoque le motif de révision de l'art. 136 let. d OJ, le Tribunal fédéral n'aurait par inadvertance pas apprécié ce fait important qui ressortait du dossier, puisque la requérante avait indiqué dans son recours de droit public que "[l]a décision attaquée n'est pas susceptible de recours sur le plan cantonal (art. 40 des statuts de l'OdA)".
b) Aux termes de l'art. 136 let. d OJ, la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est "recevable" (cf.
en réalité consid. 2 supra) lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier. Le motif de révision de l'art. 136 let. d OJ ne peut ainsi être invoqué que si les faits qui n'ont pas été pris en considération sont importants: il doit s'agir de faits pertinents, propres à entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 3 in fine).
Or en l'espèce, la requérante perd de vue qu'indépendamment du point de savoir si la décision prise le 5 décembre 2001 par le Conseil de l'Ordre des avocats de Genève pouvait faire l'objet, après épuisement des moyens internes éventuels, de l'action en justice prévue par l'art. 75 CC - dont le Tribunal fédéral aurait pu connaître, le cas échéant, par le biais d'un recours contre le jugement de dernière instance cantonale -, le recours de droit public a été déclaré irrecevable parce qu'il n'était pas dirigé contre un acte de souveraineté cantonal au sens de l'art. 84 OJ, mais contre la décision d'un organe d'une association selon les art. 60 ss CC (cf. consid. 1 supra). En effet, le recours de droit public n'est recevable que si l'acte attaqué émane d'une autorité cantonale agissant en vertu de la puissance publique et affecte d'une façon quelconque la situation de l'individu, en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, soit sous la forme d'un arrêté de portée générale, soit sous celle d'une décision particulière (art. 84 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3a p. 93/94 et les arrêts cités).
4.- Il résulte de ce qui précède que les éléments avancés par la requérante à l'appui de sa demande de révision (cf. consid. 3a supra) ne sont pas susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable à la requérante (cf. consid. 3b supra). La demande de révision ne peut ainsi qu'être rejetée, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1. Rejette la demande de révision.
2. Met un émolument judiciaire de 1'000 fr. à la charge de la requérante.
3. Communique le présent arrêt en copie à la requérante et au Conseil de l'Ordre des avocats de Genève.
_
Lausanne, le 18 février 2002 ABR/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['24f4dfc1-bd50-4bbc-a584-5362621c1c49', '24f4dfc1-bd50-4bbc-a584-5362621c1c49', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '454ac3df-601c-4f56-a8f5-2227240815e4', '24f4dfc1-bd50-4bbc-a584-5362621c1c49', '759c642d-65da-414f-9c3b-b69f3b5f7557', '2a0df841-2b38-416a-b6fc-e9984d054895'] | [] |
|
0da6926e-3566-4f3d-8b28-1bc803e849b8 | 2,009 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit avancer les frais présumés de la procédure (<ref-law>). Si elle ne verse pas l'avance requise dans le délai supplémentaire qui lui est fixé à cet effet après un premier non paiement, son recours est irrecevable (<ref-law>). En l'espèce, X._ a déposé un recours dirigé contre une décision de la Cour suprême du canton de Berne du 1er mai 2009. Invité une première fois à verser une avance de frais de 2'000 francs, il ne s'est pas exécuté. Par ordonnance du 18 septembre 2009, le Président de la cour de céans lui a imparti, pour ce faire, un délai supplémentaire au 8 octobre 2009, avec l'indication qu'à défaut de paiement en temps utile, le recours serait irrecevable. X._ ne s'étant pas exécuté, son recours, manifestement irrecevable, doit être écarté en application de l'<ref-law>.
2. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>), réduits à 500 fr. pour tenir compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne.
Lausanne, le 20 octobre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0da6afc7-fc61-4c80-adbf-d2cecad2f0c4 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. A._, représenté par Me Y._, a été en conflit avec la société B._ dont il a été le président de 1981 à janvier 2000, date de son exclusion. Cette société publie un journal dont X._ est la rédactrice en chef et qui s'adresse à plus de 7'000 personnes en Suisse.
A.a Dans l'édition du journal du 11 janvier 2002, X._ a rédigé un article intitulé "A._ a perdu son procès contre la société B._". Ce document mentionnait expressément Me Y._ comme étant le conseil de A._ et comportait notamment les passages suivants:
"Ce qui porte à sourire a posteriori, c'est de se souvenir à quel point les dirigeants actuels de la société n'ont cessé d'être insultés tant par l'ex-président que par son conseil durant toute la procédure. Menaces et manoeuvre d'intimidation ont rythmé de façon constante le déroulement de cette affaire.
On est alors en droit de se reposer la question du rôle que l'avocat est censé jouer aux côtés de son client! Car enfin, toutes les méthodes ne sont pas bonnes pour justifier de la défense des intérêts de son client. Et lorsqu'on constate qu'un avocat s'entête dans des développements juridiques erronés, au mépris des règles de droit les plus élémentaires, on peut légitimement se demander quel but il poursuit!
Soit il ignore le droit, et c'est fâcheux pour un avocat, soit il le connaît, et sa persistance à tenir des positions insoutenables devient ridicule. Sans compter, d'ailleurs, que ce ridicule coûte au client, car même lorsqu'il se trompe lourdement, l'avocat se fait bien entendu payer!"
A.b Saisissant la Cour de justice du canton de Genève Y._ a déposé une demande de droit de réponse qui a été rejetée par arrêt du 14 mars 2002.
A.c Le 15 mars 2002, Y._ a déposé plainte pénale pour calomnie contre X._ et toutes autres personnes pouvant être tenues pour responsables de la rédaction et de la publication de l'article précité.
A.d Par ordonnance du 23 avril 2002, le Procureur général du canton de Genève a condamné X._, pour calomnie, à une amende de 400 francs. Il a jugé que les allégations selon lesquelles la plaignante aurait insulté les dirigeants de la société B._ et aurait participé à des menaces ou manoeuvres d'intimidation devaient être sanctionnées et relevaient de la calomnie, X._ ne prétendant pas que ses propos correspondaient à la vérité.
A.d Par ordonnance du 23 avril 2002, le Procureur général du canton de Genève a condamné X._, pour calomnie, à une amende de 400 francs. Il a jugé que les allégations selon lesquelles la plaignante aurait insulté les dirigeants de la société B._ et aurait participé à des menaces ou manoeuvres d'intimidation devaient être sanctionnées et relevaient de la calomnie, X._ ne prétendant pas que ses propos correspondaient à la vérité.
B. Par jugement du 3 octobre 2002, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné X._ pour calomnie (<ref-law>) à une amende de 400 francs.
B. Par jugement du 3 octobre 2002, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné X._ pour calomnie (<ref-law>) à une amende de 400 francs.
C. Par arrêt du 24 mars 2003, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel de X._ et confirmé la décision attaquée.
C. Par arrêt du 24 mars 2003, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel de X._ et confirmé la décision attaquée.
D. X._ forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Invoquant une violation des art. 28 et 174 CP, elle conclut à son annulation. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 et les arrêts cités).
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 et les arrêts cités).
2. Invoquant une violation de l'<ref-law>, la recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir élargi le contenu de la plainte en retenant des faits - à savoir les accusations d'insultes, de menaces et de manoeuvres d'intimidation - non désignés par l'intimée.
2.1 La plainte pénale au sens des <ref-law> est une déclaration de volonté inconditionnelle par laquelle le lésé demande l'introduction d'une poursuite pénale. Elle constitue ainsi une simple condition de l'ouverture de l'action pénale (<ref-ruling> consid. 2a p. 83). Du point de vue des faits, le lésé peut limiter la plainte à son gré; il lui appartient de dire quels sont les faits qu'il entend voir poursuivre et de les désigner. Réservé le cas des infractions poursuivies d'office, l'enquête et l'examen du juge ne peuvent porter que sur ce dont l'ayant droit se plaint (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 21 novembre 1975 publié in RVJ 1976 p. 215; <ref-ruling> consid. 2 p. 75).
2.2 En l'espèce, contrairement aux allégations de la recourante, il ressort des constatations cantonales de manière à lier l'autorité de céans (cf. supra, consid. 1), que la plainte de l'intimée porte sur tous les éléments de l'article incriminé. En effet, cette dernière, en précisant qu'on l'accusait notamment de certains faits, visait l'article litigieux dans son ensemble et ses griefs ne sont donc pas limités aux passages expressément retranscrits dans la plainte. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral et autant que la recourante la conteste dans son pourvoi, sa critique est irrecevable.
2.2 En l'espèce, contrairement aux allégations de la recourante, il ressort des constatations cantonales de manière à lier l'autorité de céans (cf. supra, consid. 1), que la plainte de l'intimée porte sur tous les éléments de l'article incriminé. En effet, cette dernière, en précisant qu'on l'accusait notamment de certains faits, visait l'article litigieux dans son ensemble et ses griefs ne sont donc pas limités aux passages expressément retranscrits dans la plainte. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral et autant que la recourante la conteste dans son pourvoi, sa critique est irrecevable.
3. Se plaignant d'une violation de l'<ref-law>, la recourante soutient que l'une des conditions subjectives de la calomnie, soit la connaissance de la fausseté du fait allégué, n'est pas réalisée.
3.1 La calomnie (<ref-law>) est une forme qualifiée de diffamation (<ref-law>) dont elle se distingue en cela que les allégations attentatoires à l'honneur sont fausses, que l'auteur doit avoir eu connaissance de la fausseté de ses allégations et qu'il n'y a dès lors pas place pour les preuves libératoires prévues dans le cas de la diffamation. Sur le plan subjectif, la calomnie implique que l'auteur ait agi avec l'intention de tenir des propos attentatoires à l'honneur d'autrui et de les communiquer à des tiers, le dol éventuel étant à cet égard suffisant, et qu'il ait en outre su que ses allégations étaient fausses, ce qui implique une connaissance stricte, de sorte que, sur ce point, le dol éventuel ne suffit pas (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5ème éd., Berne 1995, § 11 n° 54 ss; Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 174 n° 1-3; Schubarth, Kommentar, vol III, Berne 1984, art. 174 n° 1 ss; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, p. 572).
3.2 Concernant l'aspect subjectif de l'infraction, la cour cantonale a simplement relevé que la recourante, titulaire d'un brevet d'avocat, connaissait le caractère attentatoire à l'honneur des mots employés, qu'elle avait indiscutablement choisi des termes de nature à porter atteinte à l'honneur de l'intimée, ce d'autant plus que la qualité d'avocat de cette dernière était clairement mise en évidence et alors qu'elle n'était pas en mesure d'en démontrer la véracité. Ce faisant, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation en vertu de laquelle la recourante savait que ses allégations étaient fausses, ni aucune indication à ce propos. En outre, la cour cantonale mélange les conditions d'application des art. 173 et 174 CP en précisant que la recourante ne serait pas en mesure de démontrer la véracité de ses allégations, alors que la question des preuves libératoires ne se pose pas en cas de calomnie puisque celle-ci implique que l'auteur ait eu la connaissance de la fausseté de ses allégations. L'état de fait ne permettant pas de revoir l'application de la loi, l'arrêt attaqué doit être annulé conformément à l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale.
3.2 Concernant l'aspect subjectif de l'infraction, la cour cantonale a simplement relevé que la recourante, titulaire d'un brevet d'avocat, connaissait le caractère attentatoire à l'honneur des mots employés, qu'elle avait indiscutablement choisi des termes de nature à porter atteinte à l'honneur de l'intimée, ce d'autant plus que la qualité d'avocat de cette dernière était clairement mise en évidence et alors qu'elle n'était pas en mesure d'en démontrer la véracité. Ce faisant, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation en vertu de laquelle la recourante savait que ses allégations étaient fausses, ni aucune indication à ce propos. En outre, la cour cantonale mélange les conditions d'application des art. 173 et 174 CP en précisant que la recourante ne serait pas en mesure de démontrer la véracité de ses allégations, alors que la question des preuves libératoires ne se pose pas en cas de calomnie puisque celle-ci implique que l'auteur ait eu la connaissance de la fausseté de ses allégations. L'état de fait ne permettant pas de revoir l'application de la loi, l'arrêt attaqué doit être annulé conformément à l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale.
4. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être partiellement admis en application de l'art. 277 PPF, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Il est statué sans frais et une indemnité est allouée à la recourante (art. 278 PPF). En revanche, il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est partiellement admis en application de l'art. 277 PPF, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
1. Le pourvoi est partiellement admis en application de l'art. 277 PPF, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. La Caisse du Tribunal fédéral versera à la recourante une indemnité de 3'000 francs.
3. La Caisse du Tribunal fédéral versera à la recourante une indemnité de 3'000 francs.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'intimée, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 26 juin 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'b415f280-c67c-4495-8ecf-fab32f2ae790'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0da70fcb-334f-4dd1-a11a-1e01126cc511 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Y._ est propriétaire de la parcelle no xxx, de la Commune de Chêne-Bougeries, au lieu-dit "La Garance", comprise entre le chemin de la Chevillarde, le chemin Castoldi et la route de Malagnou.
Cette parcelle, d'une surface de 36'316 m2, est située en cinquième zone de construction, développement 3, au sens de l'art. 19 al. 3 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT).
Une maison de maître datant de 1897 est érigée sur cette parcelle. Elle a reçu une valeur de classement lors du recensement architectural de la périphérie urbaine en 1991.
Une maison de maître datant de 1897 est érigée sur cette parcelle. Elle a reçu une valeur de classement lors du recensement architectural de la périphérie urbaine en 1991.
B. D'après le plan établi par le Service des forêts le 15 juillet 2000, complété le 20 février 2006, différents peuplements boisés se trouvent sur la parcelle. Ceux-ci se divisent en quatre secteurs:
Le secteur n° 1 comprend un cordon boisé long de 150 mètres situé en bordure de la route de Malagnou, au sud de la parcelle. Marquant l'entrée de la ville, il revêt un grande signification paysagère. Composée d'essences indigènes (tilleul, frêne, pin, érable et épicéa), sa structure est complète et l'ambiance forestière du sous-bois et de l'étage intermédiaire est bien marquée. La largeur du cordon boisé varie entre 10 et 25 mètres et représente une surface d'un peu plus de 23 ares (2'339 m2). Le peuplement est âgé de plus de 50 ans et la lisière date de 30 ans;
Le secteur n° 2, d'une surface boisée de 429 m2, constitue un boqueteau développé naturellement autour de deux gros chênes. Il est traversé par un cheminement de parc. Également âgé de plus de 50 ans, le peuplement s'étend au maximum sur une largeur et une longueur de 30 mètres et se compose à 70 % d'érables, de frênes, de cerisiers, de tilleuls et de chênes et à 30 % d'ifs et de buis. Selon l'appréciation de l'inspecteur des forêts, il présente un intérêt significatif de structure paysagère (2/3), mais peu d'intérêt s'agissant des autres fonctions forestières (1/3).
Le secteur n° 3 se trouve au nord de la parcelle et représente une surface boisée totale de 2'076 m2. Il s'agit d'une lignée d'arbres, parfois double, d'une largeur de 9 à 14 mètres, qui évolue sur une longueur de 170 mètres. Composé pour 60 % de chênes et de frênes et de 40 % de marronniers, le peuplement est âgé de plus de 50 ans. Il ne comporte ni étage intermédiaire, ni sous-bois, mais sa structure paysagère est intéressante (2/3). Ses autres fonctions forestières sont de peu d'intérêt (1/3).
Le secteur n° 4 est constitué d'un cordon de chênes, de charmes et de frênes, d'une surface totale de 822 m2. Il est peuplé d'arbres de plus de 80 ans. D'une largeur de 4 à 6 mètres, il s'étend sur une longueur de 120 mètres. De même que le secteur n° 3, il ne comporte ni étage intermédiaire, ni sous-bois, mais sa structure paysagère est intéressante (2/3).
Le secteur n° 4 est constitué d'un cordon de chênes, de charmes et de frênes, d'une surface totale de 822 m2. Il est peuplé d'arbres de plus de 80 ans. D'une largeur de 4 à 6 mètres, il s'étend sur une longueur de 120 mètres. De même que le secteur n° 3, il ne comporte ni étage intermédiaire, ni sous-bois, mais sa structure paysagère est intéressante (2/3).
C. En mai 1999, Y._ a procédé à des coupes de bois sur sa parcelle, qui ont conduit l'association Pro-Ermitage (ci-après: Pro-Ermitage) à requérir l'intervention du département du territoire (ci-après: le département). Ce dernier a toutefois considéré que les coupes en question relevaient du simple entretien. Ces interventions ont néanmoins donné lieu à une sanction, au motif qu'elles avaient été effectuées à une période inopportune (période de nidification des oiseaux).
Le 22 juin 2000, le WWF Genève a sollicité de l'inspecteur cantonal des forêts l'ouverture d'une procédure de constatation forestière.
Le 22 juin 2000, le WWF Genève a sollicité de l'inspecteur cantonal des forêts l'ouverture d'une procédure de constatation forestière.
D. Le 3 avril 2001, Y._ a déposé auprès du département une demande de renseignements portant sur la construction de plusieurs immeubles de logements, d'un immeuble administratif, d'un garage souterrain de 373 places et d'un parking sur sa parcelle.
Un projet de plan localisé de quartier (ci-après: PLQ) a alors été élaboré. Celui-ci prévoit la construction d'un grand bâtiment administratif au sud de la parcelle, le long de la route de Malagnou. Ce bâtiment, à toiture partiellement végétalisée, a pour fonction de protéger du bruit les immeubles de logement prévus à l'arrière. Il est implanté en grande partie sur le secteur boisé n° 1, mais la lignée d'arbres se trouvant tout au bord de la route est conservée. La maison de maître est maintenue dans son gabarit. La construction de sept immeubles de logement de trois à cinq étages sur rez-de-chaussée, représentant un potentiel d'environ 130 appartements, est également prévue. L'emprise au sol des constructions projetées s'élève à 6'046 m2, pour la réalisation de 34'151 m2 de surface brute de plancher (dont plus de 20'000 m2 de logement), soit un indice d'utilisation du sol de 0,94. Des places de parc, essentiellement situées en sous-sol, sont prévues à raison de 1,3 places pour 100 m2 de logement (423 places). La réalisation de ces constructions implique la destruction des secteurs nos 1 et 2, ainsi que l'abattage d'arbres isolés, l'essentiel des arbres se trouvant à l'intérieur du parc, ainsi que l'intégralité des secteurs nos 3 et 4 étant néanmoins sauvegardés. Au nord de la parcelle, des plantations compensatoires d'une surface de 3'290 m2 sont projetées.
Une étude d'impact a simultanément été réalisée à ce projet. Les 31 octobre 2002 et 5 août 2003, le service cantonal de l'étude d'impact sur l'environnement a délivré un préavis favorable au projet.
Le 8 octobre 2003, Y._ a déposé une demande de défrichement du secteur n° 1 auprès du département. A la même période, ce dernier a requis l'examen de la constatation forestière des secteurs boisés.
Le 8 octobre 2003, Y._ a déposé une demande de défrichement du secteur n° 1 auprès du département. A la même période, ce dernier a requis l'examen de la constatation forestière des secteurs boisés.
E. Le PLQ a été mis à l'enquête publique du 28 novembre 2003 au 9 janvier 2004. Il a été adopté par le Conseil d'Etat le 2 février 2005.
Le 2 février 2005, le service des forêts a constaté la nature forestière du secteur no 1. Il l'a par contre niée s'agissant des autres secteurs. Par décision du même jour, le service des forêts a autorisé le défrichement du secteur n° 1.
Le 2 février 2005, le service des forêts a constaté la nature forestière du secteur no 1. Il l'a par contre niée s'agissant des autres secteurs. Par décision du même jour, le service des forêts a autorisé le défrichement du secteur n° 1.
F. Le 7 mars 2005, Pro-Ermitage, E._ et X._ ont recouru auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) contre l'arrêté d'adoption du PLQ. Par acte séparé, ils ont également recouru contre les décisions du Service des forêts auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après: la Commission).
Le 5 avril 2005, le Tribunal administratif a suspendu la procédure relative à l'adoption du PLQ jusqu'à droit jugé sur la procédure pendante devant la Commission. Cette dernière a ordonné, par décision du 25 avril 2005, l'appel en cause de Y._ dans la procédure.
Par décision du 12 septembre 2005, la Commission a rejeté le recours. Le 26 octobre 2005, Pro-Ermitage, E._ et X._ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif.
Par arrêt sur partie rendu le 17 janvier 2006, le Tribunal administratif a déclaré le recours recevable et ordonné la reprise de l'instruction de la cause suspendue le 5 avril 2005, après avoir joint les procédures.
Par arrêt du 19 septembre 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
Par arrêt du 19 septembre 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
G. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif le 19 septembre 2006 et cela fait, statuant à nouveau, de constater la nature forestière des secteurs n°s 1, 2, 3 et 4 situés sur la parcelle n° xxx de la Commune de Chêne-Bougeries, d'annuler l'autorisation de défrichement et l'arrêté du Conseil d'Etat statuant sur opposition au PLQ. Subsidiairement, elle demande de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle requiert en outre l'effet suspensif.
Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Conseiller d'Etat et le département concluent au rejet du recours. Y._ s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et à la demande d'effet suspensif. Elle conclut préalablement à ce que la pièce n° 5 produite par X._ soit écartée du dossier. Au fond, elle conclut à la confirmation de l'arrêt rendu par le Tribunal administratif le 19 septembre 2006. L'Office fédéral de l'environnement (OFEV) a déposé ses observations. Le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé. Y._ a admis intégralement la détermination de l'OFEV. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
1.1 La décision attaquée, prise en dernière instance cantonale, porte sur la constatation de la nature forestière d'une surface boisée au sens de l'<ref-law>. Elle peut faire l'objet d'un recours de droit administratif conformément à l'<ref-law> en relation avec les art. 97 et 98 lit. g OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 277). Il en va de même s'agissant de la décision confirmant l'octroi de l'autorisation de défrichement au sens de l'<ref-law> (cf. ci-dessous consid. 3). A noter que le plan de quartier ne fait plus l'objet d'aucun grief à ce stade.
1.2 Selon l'art. 103 let. a OJ, la qualité pour recourir appartient à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Le recourant doit faire valoir un intérêt de droit ou de fait, c'est-à-dire être touché plus que quiconque par la décision attaquée. Tel est le cas en l'espèce: la forêt dont la recourante allègue l'existence se situe sur la parcelle directement voisine. Cela suffit pour reconnaître sa qualité pour agir, d'autant qu'en se prévalant de l'existence d'une forêt, elle entend également s'opposer aux constructions prévues par le plan de quartier.
1.3 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus et l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). L'arrêt cantonal ayant été rendu par une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ).
1.4 Selon l'<ref-law>, les autorisations délivrées et les autres décisions prises sur la base de la LFo ne prennent effet que lorsqu'elles sont entrées en force. Par conséquent, le recours de droit administratif a, en vertu de la loi, effet suspensif, en ce sens que sont interdites, durant la procédure, toutes les modifications apportées au bien-fonds litigieux qui ne seraient pas admises s'il était de nature forestière (<ref-ruling>). La requête d'effet suspensif formulée par la recourante est dès lors sans objet.
1.4 Selon l'<ref-law>, les autorisations délivrées et les autres décisions prises sur la base de la LFo ne prennent effet que lorsqu'elles sont entrées en force. Par conséquent, le recours de droit administratif a, en vertu de la loi, effet suspensif, en ce sens que sont interdites, durant la procédure, toutes les modifications apportées au bien-fonds litigieux qui ne seraient pas admises s'il était de nature forestière (<ref-ruling>). La requête d'effet suspensif formulée par la recourante est dès lors sans objet.
2. 2.1 En l'espèce, seuls sont litigieux les secteurs nos 2, 3 et 4, la nature forestière du secteur n° 1 n'étant pas remise en cause.
2.2 La notion de forêt est définie à l'<ref-law>; elle s'entend de toutes les surfaces couvertes d'arbres ou d'arbustes forestiers à même d'exercer des fonctions forestières, sans égard à leur origine, à leur mode d'exploitation ou aux mentions figurant au registre foncier. Sont assimilés aux forêts, les forêts pâturées, les pâturages boisés, les peuplements de noyers et de châtaigniers (<ref-law>), les surfaces non boisées ou improductives d'un bien-fonds forestier (art. 2 al. 2 let. b LFO), ou encore les bien-fonds faisant l'objet d'une obligation de reboiser (art. 2 al. 2 let. c LFo). En revanche, ne sont pas considérés comme forêts les groupes d'arbres ou d'arbustes isolés, les haies, les allées, les jardins les parcs et les espaces verts, les cultures d'arbres en terrain nu destinées à une exploitation à court terme ainsi que que les buissons et les arbres situés sur ou à proximité immédiate des installations de barrage (<ref-law>). Dans le cadre de la législation d'exécution qui leur appartient d'adopter (<ref-law> et 66 OFo), les cantons peuvent, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, préciser la largeur, la surface et l'âge minimaux que doit avoir un peuplement sur une surface conquise par la forêt ainsi que la largeur et la surface minimales que doit avoir un peuplement pour être considéré comme forêt (<ref-law>). Le cadre précité a été fixé à l'<ref-law> de la façon suivante: surface comprenant une lisière appropriée: de 200 à 800 m2 ; largeur comprenant une lisière appropriée: de 10 à 12 mètres; âge du peuplement sur une surface conquise par la forêt: 10 à 20 ans. Si le peuplement en question exerce une fonction sociale ou protectrice particulièrement importante, les critères cantonaux ne sont pas applicables (<ref-law> et 2 al. 4 LFo). En ce qui concerne le canton de Genève, l'art. 2 al. 1 de la loi cantonale sur les forêts, du 20 mai 1999 (LForêts), a fixé les critères quantitatifs de la manière suivante: âge d'au moins 15 ans, surface d'au moins 500 m2 et largeur minimale de 12 mètres.
2.3 Dans un parc, le peuplement ne sert qu'au délassement et non pas à l'exploitation sylvicole; les espèces d'arbres et arbustes se distinguent souvent de celles qui poussent habituellement dans la même région; la surface est arrangée et entretenue en fonction des critères prévalant pour l'aménagement des espaces verts; on y trouve également souvent des installations caractéristiques des parcs telles que bancs, murets, allées, etc. On peut être en présence d'un parc au sens de l'<ref-law> même si tous ces éléments - espèces exotiques, installations caractéristiques - ne sont pas réunis; il faut en outre tenir compte de la tendance actuelle consistant à donner un aspect naturel aux parcs. L'existence d'un jardin ou d'un parc doit donc être jugée sur la base de l'ensemble des circonstances. L'appréciation se fait de manière objective, car à la suite d'un défaut d'entretien, il se peut qu'un parc retrouve les caractéristiques d'un bien-fonds forestier, sans égard à l'état antérieur ou aux intentions initiales du propriétaire (<ref-ruling> consid. 4d/cc p. 93; <ref-ruling> consid. 4a p. 342).
2.4 Le Tribunal administratif a retenu que les arbres de la parcelle en cause avaient été plantés volontairement par les anciens propriétaires, d'une part, pour former des coulisses boisées obstruant la vue des propriétés voisines et de la route (secteurs n°s 1 et 4), et, d'autre part, pour constituer un parc d'agrément et de promenade (secteurs n°s 2 et 3). Cette situation était également attestée par la diversité des essences dont certaines étaient d'ailleurs exotiques, et par les cheminements de parc qui traversaient la parcelle.
S'agissant plus particulièrement du secteur no 2, l'autorité cantonale a estimé que le bosquet était trop petit pour être qualifié de forêt. De par sa disposition, il conservait au demeurant une allure d'aménagement de parc, formant un îlot d'arbres et d'arbustes au milieu du gazon.
Le Tribunal administratif a également considéré que l'argument de la recourante selon lequel le propriétaire de la parcelle aurait procédé à des défrichements intempestifs de nature à influer sur la décision de constatation de la nature forestière du secteur no 2 ne ressortait nullement du dossier. Cette affirmation n'était corroborée ni par le Service qui, alerté à cette époque, avait procédé à un contrôle, ni par la structure même du bosquet, qui s'était formé indépendamment de la coulisse boisée du secteur no 1, autour de deux arbres qui n'en faisaient pas partie à l'origine.
L'autorité cantonale a relevé que, malgré la surface importante du secteur no 3, la largeur du cordon était inférieure à 12 mètres sur une longue partie, qui n'était, par endroits, constituée que d'une rangée d'arbres. Ce secteur ne comportait en outre pas d'étages intermédiaires et était constitué à 40 % de marronniers. Hormis sa structure paysagère d'intérêt significatif, le secteur ne présentait que peu d'intérêt relativement aux autres fonctions forestières.
Enfin, le secteur n° 4 ne pouvait être qualifié de forêt car il ne formait qu'une haie de 4 à 6 mètres de large, ne comportant pas d'étages intermédiaires, dont le degré de couverture n'était que de 20 % et dont les fonctions forestières présentaient peu d'intérêt.
2.5 Selon la recourante, le Tribunal administratif aurait arbitrairement affirmé que la thèse du défrichement intempestif n'était en rien corroborée par les éléments du dossier. Le secteur no 2, rattaché au secteur no 1, ne formerait dès lors qu'une seule et même forêt.
Il résulte en l'espèce de l'état de fait établi par l'autorité cantonale, auquel le Tribunal fédéral est lié (cf. consid. 1.3), qu'interpellé en 1999 suite aux prétendus défrichements illicites, le département a jugé que les coupes effectuées relevaient du simple entretien, ce que la recourante ne conteste du reste pas. Il n'existe dès lors aucune raison de remettre en cause cette décision.
La recourante se réfère au demeurant sans succès aux photographies produites sous pièce 7. En effet, celles-ci mettent au contraire en évidence que le secteur no 2 était clairement délimité des massifs boisés environnants en 1998 déjà, comme le relève également l'OFEV.
Les clichés produits par la recourante sous pièce 5 ne sont pas de nature à remettre en cause cette appréciation, ce d'autant plus que l'on ignore effectivement, comme le fait valoir l'intimée, à quelle date ils ont été pris. Dans ces conditions, le Tribunal administratif pouvait retenir que le secteur n° 2 n'avait pas à être rattaché au secteur no 1.
2.6 La recourante soutient ensuite que le secteur no 3 devrait être qualifié de forêt car sa largeur moyenne atteindrait 12,22 mètres. L'argument tiré de la présence de marronniers serait au surplus mal fondé car, même sous déduction des 40 % d'espèces non forestières, la surface atteindrait 1'254,6 m2. Enfin, l'absence d'étages intermédiaires serait liée aux défrichements illicites effectués en 1999.
S'agissant du secteur no 4, il aurait été artificiellement séparé du secteur no 3, toujours suite aux coupes effectuées en 1999. Seule l'étroitesse du boisement pourrait justifier de dénier la qualité de forêt à ce secteur.
2.7 La recourante perd de vue que le Tribunal administratif a dénié la qualité de forêt aux secteurs nos 3 et 4, non pas tant parce qu'ils ne remplissaient pas les critères qualitatifs et quantitatifs posés par la LFo, mais parce qu'ils devaient être considérés comme faisant l'objet de l'exception prévue par l'<ref-law>. Les arguments de la recourante tombent donc à faux.
Dans ces secteurs, comme l'ont relevé à la fois le Tribunal administratif et l'OFEV, tous les boisés remplissent certes des fonctions paysagères et biologiques à des degrés divers, mais la volonté du propriétaire de la parcelle de contenir et d'orienter le développement naturel des boisements en vue d'augmenter les fonctions d'agrément de ceux-ci est identifiable.
L'OFEV a en effet souligné, suivant en cela les constatations faites par les autorités cantonales, qu'un important et régulier travail d'entretien semblait avoir été effectué depuis plusieurs années sur le secteur no 3. L'espace situé entre les secteurs nos 3 et 4 était en outre clairement distinct de ceux-ci de par la nature du sol, herbacé, dépourvu de semis d'essences forestières et entretenu de manière régulière.
Il n'existe, à la lecture du dossier cantonal, aucune raison de s'écarter de cette appréciation, qui est conforme à la législation forestière. La recourante n'avance du reste aucun élément qui pourrait conduire à une solution contraire.
Il résulte de ce qui précède que le Tribunal administratif a valablement considéré qu'une nature forestière ne saurait être attribuée aux secteurs nos 2, 3 et 4.
Il résulte de ce qui précède que le Tribunal administratif a valablement considéré qu'une nature forestière ne saurait être attribuée aux secteurs nos 2, 3 et 4.
3. L'<ref-law> pose le principe selon lequel l'aire forestière ne doit pas être diminuée. La forêt doit être conservée en tant que milieu naturel dans son étendue et dans sa répartition géographique (art. 1 al. 1 let. a et b LFo). Il faut en outre veiller à ce que la forêt puisse remplir ses fonctions, notamment protectrice, sociale et économique (art. 1 al. 1 let. c LFo, cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 401 ss).
Les défrichements sont interdits en vertu de l'<ref-law>. Ils sont admis moyennant une autorisation exceptionnelle (al. 2). Une telle autorisation ne doit être accordée que si le requérant démontre que le défrichement répond à des exigences primant l'intérêt à la conservation de la forêt (<ref-law>) et si les conditions suivantes sont remplies: l'ouvrage pour lequel le défrichement est sollicité doit pouvoir n'être réalisé qu'à l'endroit prévu (<ref-law>), il doit remplir, du point de vue matériel, les conditions posées en matière d'aménagement du territoire (<ref-law>) et le défrichement ne doit pas présenter de sérieux dangers pour l'environnement (art. 5 al. 2 let. c LFo).
Ne sont pas considérés comme raisons importantes les motifs financiers, tels que le souhait de tirer du sol le plus gros profit possible ou la volonté de se procurer du terrain bon marché à des fins non forestières (<ref-law>). Les exigences de la protection de la nature et du paysage doivent être respectées (<ref-law>). A cela s'ajoute que tout défrichement doit être compensé en nature dans la même région (<ref-law>).
Une autorisation de défricher constitue donc une exception dont la garantie est liée au strict respect des conditions légales posées. En l'espèce, la recourante conteste uniquement la pesée des intérêts opérée dans l'application de l'<ref-law>.
En principe, le Tribunal fédéral revoit ces questions librement. Il s'impose toutefois une certaine retenue; et ce surtout lorsque l'autorité compétente doit recourir à des notions juridiquement indéterminées, comme c'est le cas en l'espèce, et dispose donc d'une certaine liberté d'appréciation, mais également dans la mesure où des considérations locales ou des aspects liés à la planification doivent être pris en considération, pour lesquels les cantons sont compétents en premier lieu. Les points relevant de l'aménagement du territoire ne sont en principe pas revus librement dans le cadre d'une procédure de défrichement. L'examen de l'autorité porte sur le rapport entre l'intérêt à la conservation de la forêt et ceux découlant de l'aménagement du territoire dans son ensemble (<ref-ruling> consid. 5a p. 400, 115 Ib 131 consid. 3 p. 135 et les références citées).
Selon la jurisprudence, l'exigence de l'<ref-law> est relative et une pesée globale des intérêts doit être opérée dans chaque cas; à ce propos, les critères restrictifs de l'art. 24 al. 1 let. a LAT - concernant les dérogations pour les constructions hors des zones à bâtir - ne sont pas directement applicables, la localisation de l'ouvrage ne devant pas nécessairement s'imposer de façon absolue à l'endroit prévu (<ref-ruling> consid. 6a; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3c et les arrêts cités).
3.1 Le Tribunal administratif a considéré que l'implantation du bâtiment administratif permettait la construction d'un nombre plus important de logements qui, grâce à l'écran créé, pouvaient être rapprochés de la route. Cette avancée des constructions au sud autorisait la conservation de nombreux arbres isolés du parc, ainsi que l'intégralité des secteurs n°s 3 et 4. Des mesures de compensation étaient également prévues. Du point de vue écologique, le cordon à défricher était très exposé à la pollution et se trouvait pris entre une route à grand trafic et un terrain à bâtir. Tout le périmètre était donc déjà largement bâti. Il était au surplus notoire que les possibilités de construire des logements sociaux à Genève étaient extrêmement réduites et que la crise était sans précédent. Dans ces circonstances, il n'était pas contraire à la loi de conclure que le bâtiment situé sur la zone à défricher ne pouvait être réalisé qu'à l'endroit prévu et que le défrichement primait les exigences relatives à la conservation de la forêt.
3.2 Selon la recourante, la crise du logement serait en effet notoire à Genève. Le bâtiment destiné à être construit sur le secteur no 1 serait cependant un bâtiment commercial. Or, ce ne serait pas dans ce secteur qu'il y aurait pénurie à Genève. L'argument selon lequel le cordon forestier serait de toute façon exposé à la pollution ne serait pas pertinent, ce d'autant plus qu'il serait globalement sain. Le Tribunal administratif aurait pour le surplus pris à tort en compte la fonction anti-bruit assumée par le bâtiment administratif.
3.3 Bien que le bâtiment destiné à être construit sur le secteur no 1 soit effectivement de nature administrative, son édification rend précisément possible la construction de davantage de logements, qui font l'objet d'une crise notoire à Genève. En effet, selon une expertise commandée par le département et réalisée par le Service cantonal de protection contre le bruit et les rayonnements non ionisants, en l'absence du bâtiment administratif, les bâtiments C ainsi que la maison de maître se situeraient dans un secteur où les valeurs-limites applicables de DS II seraient largement dépassées et leur construction ne pourrait par conséquent pas être autorisée.
Il apparaît dès lors que l'implantation du bâtiment administratif autorise effectivement la construction de davantage de logements, qui plus est sans porter atteinte à l'arrière de la parcelle qui est partiellement boisé. Par les mesures de compensation prévues, une forêt d'une superficie en fin de compte supérieure à celle de la forêt existante au bord de la route de Malagnou pourra être constituée. Ce dernier lieu est au demeurant peu propice à la promenade, puisque très bruyant. A noter que la rangée d'arbres au bord de la route est de toute façon conservée. Comme le relève le Conseil d'Etat, le plan de quartier permet donc d'augmenter l'intérêt qualitatif et la valeur de l'aire de renaturation.
Le Conseil d'Etat a encore précisé que cette solution ménageait judicieusement les impératifs de la protection de l'environnement et ceux d'une urbanisation mesurée. Elle s'inscrivait dans le cadre d'une politique de mise en valeur des zones de développement par l'adoption d'un plan de quartier, dont la poursuite était indispensable pour permettre la construction de logements.
Par ailleurs, l'OFEV a observé que le défrichement prévu ne concernait que le 6 % de la surface de la parcelle en cause.
Au regard de ce qui vient d'être dit et à la retenue dont doit faire preuve le Tribunal fédéral en la matière, il apparaît que la pesée des intérêts globale effectuée par le Tribunal administratif n'est pas critiquable. Il n'y a donc pas lieu d'annuler l'autorisation de défrichement.
Au regard de ce qui vient d'être dit et à la retenue dont doit faire preuve le Tribunal fédéral en la matière, il apparaît que la pesée des intérêts globale effectuée par le Tribunal administratif n'est pas critiquable. Il n'y a donc pas lieu d'annuler l'autorisation de défrichement.
4. Dans un dernier grief, la recourante soutient que le plan de quartier devrait être annulé et remplacé si les autres décisions qui en forment le fondement venaient à être mises à néant.
La recourante ne contestant - à juste titre - pas le principe de la coordination des procédures, son grief est sans objet. Il ne résulte en effet pas de l'arrêt attaqué que le plan de quartier subsisterait dans sa forme actuelle si l'autorisation de défrichement venait à être annulée.
La recourante ne contestant - à juste titre - pas le principe de la coordination des procédures, son grief est sans objet. Il ne résulte en effet pas de l'arrêt attaqué que le plan de quartier subsisterait dans sa forme actuelle si l'autorisation de défrichement venait à être annulée.
5. Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être rejeté. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). Y._ a droit à des dépens (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à Y._ à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à Y._ à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Département du territoire, au Conseil d'Etat et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.
Lausanne, le 10 avril 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['018e5744-1602-42e7-b02a-1ee1130d921c', 'f48c1d87-e4d3-475f-bc57-51d2058bb583', '7294ee2c-5cee-40d6-bc58-bd483a5a42c9', '66aa34d0-14f0-4048-beb6-30a2c275db59', '40fd5c89-b1e8-47cd-9e28-bd384e727ac8', '40fd5c89-b1e8-47cd-9e28-bd384e727ac8', '40fd5c89-b1e8-47cd-9e28-bd384e727ac8', '811c35a0-34cd-48b4-93f4-ba2ec474c705', 'ee4f1d5a-2d72-4106-8a2d-86d729efac0f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'eaac80c8-fc67-4a39-a1e5-45eefd913716', '121177b3-9c26-4d20-9f6e-b969e804c2a7', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9d892065-4b76-4f06-a9f8-7c8b52938497', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '67340b84-5afe-4556-9f31-6ac660655acd', '92d20d48-7045-4bc8-9bd6-7010afa7365f', '6e7ca096-c9d5-4d5b-a78a-dddbe5879677'] |
0da80280-e1d8-405e-8ddd-d8c15bc092d1 | 2,011 | fr | Faits:
A. Par arrêt du 27 septembre 2010, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève, siégeant sous la présidence du juge Y._, a confirmé la condamnation prononcée le 28 janvier 2010 par le Tribunal de police du canton de Genève de X._, pour infraction grave à la LStup et blanchiment d'argent, à une peine privative de liberté de deux ans, peine ferme et partiellement complémentaire.
Par jugement du 3 mai 2011, le Tribunal d'application des peines et mesures du canton de Genève a refusé d'accorder à X._ sa libération conditionnelle.
A la suite de l'appel déposé par ce dernier contre ce jugement, le juge Y._, Président de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève, a rendu une ordonnance préparatoire le 7 juin 2011.
Le 8 juin suivant, X._ a requis la récusation de ce magistrat.
B. Par arrêt du 5 août 2011, la Chambre pénale d'appel et de révision, statuant sans le concours du juge Y._, a rejeté cette demande. En bref, elle a considéré que ce juge était intervenu à deux reprises dans les mêmes fonctions et, subsidiairement, que dans certains cas un magistrat pouvait intervenir à différents titres sans violer l'art. 30 Cst. Elle a en outre jugé que les deux procédures n'avaient pas le même objet. Enfin, elle a estimé que les appréciations portées à deux reprises par l'autorité d'appel ne constituaient pas des causes de récusation au sens de l'art. 56 let. f CPP.
C. X._ forme un recours en matière pénale. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce qu'il soit dit que le juge Y._ avait l'obligation de se récuser. Il sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision relative à la récusation d'un magistrat pénal peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale.
2. Le recourant invoque une violation des art. 56 ss CPP, 30 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
2.1 Le CPP règle la poursuite et le jugement, par les autorités pénales de la Confédération et des cantons, des infractions prévues par le droit fédéral (art. 1 CPP). Il ne régit en revanche pas la procédure d'exécution des jugements rendus, qui demeure de la compétence des cantons, sauf dispositions spéciales du CPP ou du CP (cf. art. 123 al. 2 Cst. et 439 al. 1 CPP).
En l'occurrence, aucune disposition fédérale ne soumet la récusation d'un magistrat participant à une procédure d'exécution d'un jugement, en particulier celle de libération conditionnelle, aux art. 56 ss CPP. Ces articles ne sont partant pas directement applicables au cas d'espèce.
Le recourant ne peut dès lors invoquer que les garanties découlant des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
2.2 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par ces dispositions permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (<ref-ruling> consid. 3a p. 73). Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 608; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 21; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 25).
Les motifs de récusation mentionnés à l'art. 56 CPP concrétisent ces garanties (arrêts 1B_290/2011 du 11 août 2011 consid. 2.1; 1B_488/2011 du 2 décembre 2011 consid. 3; 1B_448/2011 du 11 novembre 2011 consid. 3). Ils imposent notamment la récusation d'un magistrat lorsqu'il a agi à un autre titre dans la même cause, en particulier comme membre d'une autorité, conseil juridique d'une partie, expert ou témoin (art. 56 let. b CPP) ou lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention (art. 56 let. f CPP). Cette dernière disposition a la portée d'une clause générale (arrêts 1B_415/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.1; 1B_290/2011 du 11 août 2011 consid. 2.1; 1B_131/ 2011 du 2 mai 2011 consid. 3.1). Les garanties constitutionnelle et conventionnelle découlant des art. 30 Cst. et 6 par. 1 CEDH peuvent dès lors être examinées à la lumière de l'art. 56 CPP, quand bien même cette disposition n'est pas d'application directe en l'occurrence.
Cette disposition, à l'instar de l'art. 47 al. 1 CPC, est calquée sur l'<ref-law> (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1026 ad art. 54 [ancien art. 56]). On peut donc se référer pour son interprétation à la doctrine et la jurisprudence développées concernant cette dernière disposition, ainsi qu'à celles relatives aux art. 22 et 23 aOJ (arrêt 2F_2/2007 du 25 avril 2007 consid. 3.2; ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, n. 12 et 15 ad art. 56 CPP).
2.3 Le recourant estime que l'intimé aurait dû se récuser ayant agi dans la même cause à des titres différents.
2.3.1 La notion de "même cause" visée à l'art. 56 let. b CPP s'entend de manière formelle (JEAN-MARC VERNIORY, in: CPP, Commentaire Romand, 2011, n° 16 ad art. 56 CPP), c'est-à-dire comme la procédure ayant conduit à la décision attaquée ou devant conduire à celle attendue. Elle n'englobe en revanche pas une procédure distincte ou préalable se rapportant à la même affaire au sens large, soit au même ensemble de faits et de droits concernant les mêmes parties (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 545 ad <ref-law>; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. 1 1990, n. 3.1 ad art. 22 OJ et auteurs cités). Elle implique ainsi une identité des parties, des procédures et des questions litigieuses (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 92; <ref-ruling> consid. 2d p. 237; KELLER, op. cit., n° 16 ad art. 56 CPP).
En l'espèce, l'objet de la première procédure, close par arrêt du 27 septembre 2010, tendait à statuer sur la culpabilité du recourant, la peine éventuelle à prononcer à son encontre et, cas échéant, la réalisation, au moment du jugement, des conditions permettant de suspendre cette peine (<ref-law>). Dans la seconde procédure en revanche, il s'agissait uniquement de déterminer si la peine prononcée pouvait faire l'objet d'une libération conditionnelle au sens de l'<ref-law>. A l'instar de la solution qui prévaut pour une procédure de condamnation d'une part et une procédure tendant à la révocation du sursis ou de la libération conditionnelle d'autre part (cf. arrêt 1P.409/1997 du 27 octobre 1997 consid. 4a; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 18 ad art. 56 CPP; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, n° 516 p. 198), on a donc affaire à deux procédures distinctes, traitant de questions différentes. Elles ne forment partant pas une même cause au sens exposé ci-dessus.
2.3.2 Le cas de récusation visé par l'art. 56 let. b CPP présuppose également que le magistrat ait agi à un autre titre, soit dans des fonctions différentes. Ne sont pas considérés comme tels le juge qui doit trancher à nouveau d'une cause suite à l'annulation de sa décision et au renvoi de la cause par l'autorité de recours (FF 2006 1026 ad art. 54 [ancien art. 56]; BOOG, op. cit., n. 17 et 28 ad art. 56 CPP et références citées), les juges d'appel qui ont à examiner à nouveau l'affaire qu'ils ont renvoyée à l'autorité inférieure (VERNIORY, op. cit., n. 21 ad art. 56 CPP se référant à l'arrêt de la CourEDH Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France du 22 octobre 2007, par. 79) ou le juge qui tranche plusieurs recours subséquents ou concomitants (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF, 2009, n° 18 ad <ref-law>; DONZALLAZ, op. cit., n. 549 ad <ref-law>). En outre, en cas de modification de l'organisation judiciaire, la participation d'un juge à l'instruction de la même cause auprès de l'une des anciennes autorités de recours remplacée par le nouveau tribunal ne constitue pas un motif de récusation (arrêt 2C_755/2008 du 7 janvier 2009 consid. 3.1.2; DONZALLAZ, op. cit., n. 552 ad <ref-law>; ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n. 9 ad <ref-law>).
En l'espèce, Y._ a siégé en 2010 comme membre de la Chambre pénale dans le cadre de la procédure d'appel à l'encontre de la condamnation du recourant à une peine ferme. En 2011, il a fonctionné comme membre de la Chambre pénale d'appel et de révision dans le cadre de la procédure concernant le refus de libérer conditionnellement le recourant de l'exécution de cette condamnation.
Dès le 1er janvier 2011, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a remplacé la Chambre pénale, jusqu'ici compétente pour trancher les appels formés contre les jugements rendus par les tribunaux de première instance (cf. art. 130 al. 1 let. a de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire (RSG E 2 05), entrée en vigueur le 1er janvier 2011; art 35C let. a de la loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l'organisation judiciaire, abrogée au 1er janvier 2011). Y._ est ainsi dans les deux cas intervenu comme membre de la Cour de justice. Il n'a donc pas agi à un autre titre au sens de l'art. 56 let. b CPP (dans ce sens, arrêt 6B_556/2010 du 18 janvier 2011 consid. 1.3.3; DONZALLAZ, op. cit., n. 549 ad. <ref-law>; POUDRET, op. cit., n. 3.2 ad art. 22 OJ).
2.3.3 A noter au demeurant que le cas d'espèce ne correspond pas aux hypothèses prévues par le CPP, qui interdit dans certaines situations qu'un même juge intervienne successivement sur deux questions touchant une même personne (cf. art. 18 al. 2, 21 al. 2 et 3 CPP), étant par ailleurs rappelé que le CPP ne s'applique pas directement ici (cf. supra consid. 2.1).
2.4 Reste à examiner, à l'instar de ce que prévoit l'art. 56 let. f CPP, si d'autres motifs imposaient à l'intimé de se récuser, l'impartialité subjective d'un magistrat se présumant toutefois jusqu'à preuve du contraire (<ref-ruling> consid. 3.2.1, p. 609; arrêt de la CourEDH Lindon, par. 76; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, 2009, n. 14 ad art. 56).
2.4.1 La jurisprudence a renoncé à résoudre une fois pour toutes et de manière générale la question de savoir si, et quelles interventions successives d'un magistrat peuvent contrevenir aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF <ref-ruling> consid. 1.2 p. 26). Elle a toutefois considéré que la garantie du juge impartial ne commandait pas la récusation d'un juge au simple motif qu'il aurait, dans une procédure antérieure, tranché en défaveur du recourant (<ref-ruling>, consid. 4.2.2.2, p. 466; <ref-ruling> consid. 1 p. 279; arrêts 1B_415/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.1; 2C_755/2008 du 7 janvier 2009 consid. 3.2; 6B_75/2007 du 23 juillet 2007 consid. 2.2). Dans un tel cas, il faut au contraire examiner les fonctions procédurales que le magistrat a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance. L'issue de la cause doit demeurer indécise quant à la constatation des faits et la résolution des questions juridiques (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 116-117 et références citées; 24 consid. 1.2 p. 26; également 133 I 89 consid. 3.2 p. 92).
2.4.2 Il résulte de ce qui précède que le seul fait que le magistrat visé ait siégé et siège au sein des deux autorités ayant traité et traitant successivement de questions en rapport avec le recourant ne suffit pas à lui seul à fonder une obligation de récusation (cf. BOOG, op. cit., n. 19 ad art. 56 CPP).
2.4.3 Le recourant soutient que le magistrat aurait objectivement préjugé de sa libération conditionnelle en retenant, dans la première procédure, les éléments propres à la fixation de la peine et en posant un pronostic défavorable "en des termes très durs".
Le recourant n'explique pas en quoi les éléments pris en compte par la Chambre pénale dans son arrêt du 27 septembre 2010 pour confirmer la quotité de la peine prononcée - à savoir la gravité de la faute vu le montant en espèces et la quantité de cocaïne transportée, le mobile égoïste et la collaboration médiocre du recourant, ses excuses de circonstance et le concours d'infractions - permettraient de redouter l'impartialité de l'intimé pour la procédure subséquente de libération conditionnelle. Dans ces conditions, le grief ne peut qu'être rejeté.
Quant au pronostic défavorable relatif au refus du sursis, implicitement confirmé par la Chambre pénale dans son arrêt du 27 septembre 2010, celle-ci a uniquement retenu que les antécédents du recourant étaient mauvais, dans la mesure où il avait été condamné à quatre reprises au cours des cinq années précédentes, dont deux fois pour des faits semblables à ceux à l'origine de la procédure en question. Selon cette autorité, le recourant ne pouvait dès lors prétendre au sursis, en relevant que ce dernier n'était même pas plaidé par l'intéressé. Une telle motivation, fondée sur des éléments factuels indiscutables, n'apparaît pas spécialement "dure". Pour le surplus, la question d'une libération conditionnelle ne se pose logiquement que lorsque le sursis a été refusé. Le refus du sursis, fondé sur l'<ref-law>, n'implique par conséquent pas celui de la libération conditionnelle, soumis à d'autres conditions (<ref-law>) et tranché dans le cadre d'une autre procédure. En l'absence d'autres éléments, la seule confirmation du refus d'accorder le sursis ne suffit pas à considérer que l'intimé a arrêté par là définitivement son avis sur une future demande de libération conditionnelle et donc qu'il est partial.
2.4.4 Le recourant rappelle encore que, sur sa demande, la juge Z._, ayant siégé au fond au Tribunal de police et devant fonctionner comme membre du Tribunal d'application des peines et mesures, aurait été, avec son accord, récusée (recours, p. 10-11). Une telle décision, rendue à l'encontre d'un autre magistrat siégeant dans une autre instance que l'intimé, ne permet pas à elle seule et sans autre élément, de remettre en cause l'impartialité de ce dernier.
2.4.5 Le recourant n'invoque pas l'existence d'autres indices faisant redouter, au moment du dépôt de la demande de récusation, une telle partialité. Il ressort en outre des deux décisions rendues par les autorités auxquelles l'intimé a participé que la question à trancher dans le deuxième cas - soit celle de savoir si le recourant pouvait se voir accorder la libération conditionnelle - a été examinée indépendamment du sort donné à celle tranchée dans la première procédure - soit celle de déterminer si le recourant remplissait les conditions permettant le sursis. Dans son arrêt du 28 juin 2011, la Chambre pénale d'appel et de révision a en effet examiné l'ensemble des critères posés par l'<ref-law> et justifié, en p. 5 et 6, le refus d'accorder la libération conditionnelle au recourant non seulement au vu de ses condamnations passées, mais également du fait qu'une précédente libération conditionnelle avait échoué, le recourant ayant récidivé quelques mois après sa libération. Elle a également pris acte des déclarations faites par le recourant dans le cadre de la procédure d'examen de sa demande de libération conditionnelle quant à ses projets professionnels. Elle a toutefois estimé qu'il ne s'agissait pas d'éléments susceptibles de jouer en faveur du recourant, dans la mesure où ses dires n'étaient étayés par aucun projet concret ni pièce et semblaient peu réalisables au vu des problèmes de dos dont le recourant s'était plaint et de l'incertitude quant au renouvellement de son permis de séjour. Quant au désir exprimé par le recourant de reprendre la vie conjugale avec son épouse, aucune pièce n'établissait que celle-ci voulait l'héberger. Il n'était au demeurant pas prouvé qu'ils aient eu un domicile commun. Enfin, la Chambre pénale d'appel et de révision a estimé que le seul désir du recourant de retrouver son épouse ne suffisait pas à éviter qu'il récidive puisque cette union ne l'avait pas empêché, par le passé, de commettre de nouvelles infractions. Contrairement à ce que soutient le recourant, la Chambre pénale d'appel et de révision a ainsi fondé sa décision non pas sur le pronostic défavorable implicitement retenu par la Chambre pénale dans son arrêt du 27 septembre 2010 lors de la confirmation de la condamnation ferme du recourant, mais a examiné si le recourant avait évolué depuis.
Dans ces conditions, l'autorité précédente pouvait, sans violer le droit constitutionnel ou conventionnel, rejeter la demande de récusation du recourant.
3. Le recourant succombe. Ses conclusions étaient vouées à l'échec. L'assistance judiciaire doit lui être refusée (<ref-law>). Le recourant supportera les frais de la procédure, fixés en tenant compte de sa situation financière défavorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 19 décembre 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Cherpillod | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'abb26c98-bf87-4368-be2a-77bd9aec0ccb', '7c30c28a-5372-436e-9bb8-966fe54047a4', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', '16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', '07473a21-1d5c-4600-9b13-d486b84abea3', '113503dd-fb40-49c4-ab70-550db35296ee'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0daaa3cd-5158-47bb-ba53-26c88f34a983 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Y._ (Beschwerdegegner 1) arbeitete ab dem 29. September 2008 im Betrieb von X._ (Beschwerdeführer). Dieser kündigte das Arbeitsverhältnis am 15. Juni 2009 auf den 31. Juli 2009 und stellte den Beschwerdegegner 1 per sofort frei.
B. Mit Teilklage vom 6. Oktober 2009 beantragte der Beschwerdegegner 1 dem Arbeitsgericht Brugg, den Beschwerdeführer zu verpflichten, ihm Fr. 19'900.-- nebst Zins zu bezahlen und ein Arbeitszeugnis auszustellen. Dem Verfahren trat die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (Beschwerdegegnerin 2) bei. Sie verlangte, ihr zufolge Subrogation vom eingeklagten Betrag Fr. 6'109.70 direkt zuzusprechen. Das Arbeitsgericht hiess die Klage am 12. August 2010 teilweise gut und verpflichtete den Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner 1 Fr. 17'185.90 nebst Zins zu bezahlen und ihm ein Arbeitszeugnis bestimmten Inhalts auszustellen. Das Begehren der Arbeitslosenkasse wies es ab. Gegen dieses Urteil appellierte der Beschwerdeführer, im Wesentlichen mit dem Antrag, dem Beschwerdegegner 1 lediglich Fr. 4'502.65 brutto zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Appellation am 4. April 2012 ab.
C. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und die Rückweisung der Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts in Bezug auf Arbeitsleistung und auf Kompensation von Überstunden und/oder Freizeit während der Freistellungszeit durch den Kläger. Ferner sei das Obergericht anzuweisen, danach die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner 1 schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin 2 hat sich nicht vernehmen lassen. Das Obergericht hat auf Stellungnahme verzichtet. Der Beschwerdeführer hat eine Replik, der Beschwerdegegner 1 eine Duplik eingereicht. | Erwägungen:
1. Nach <ref-law> bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden gegen Endentscheide nach dem Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren. Dies verkennt der Beschwerdeführer, wenn er unter Berufung auf das erstinstanzliche Urteil, mit welchem dem Beschwerdegegner 1 Fr. 17'185.90 nebst Zins zugesprochen wurde, behauptet, der Streitwert von Fr. 15'000.-- gemäss <ref-law> werde für die zu beurteilende arbeitsrechtliche Streitigkeit erreicht. Er lässt dabei ausser Acht, dass er sich in seinem Rechtsbegehren vor der Vorinstanz bereit erklärt hat, Fr. 4'502.65 zu bezahlen, womit im Appellationsverfahren einzig noch der Betrag von Fr. 12'683.25 im Streite lag, wie die Vorinstanz angab. Damit wird die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.-- nicht erreicht.
1.1 Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, das Bundesgericht habe sich zur Frage der Kompensation von Überstunden während der Freistellungszeit bisher nicht geäussert. Sollte er damit sinngemäss geltend machen wollen, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, womit die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig wäre (<ref-law>), genügen seine Vorbringen den Anforderungen an die Begründung, weshalb der Frage grundsätzliche Bedeutung zukommen sollte (Art. 42 Abs. 2 zweiter Satz BGG), nicht. Er zeigt nicht auf, dass sich die aufgeworfene Frage durch die Anwendung der Grundsätze der Rechtsprechung auf den konkreten Fall nicht beantworten liesse (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4; <ref-ruling> E. 1.2 S. 117). Vielmehr zieht er selbst die Rechtsprechung zur Frage der Verrechnung nicht bezogener Ferien mit Freistellungszeit (<ref-ruling> E. 4) heran. Zwar erwähnt er, die Erwägung des Bundesgerichts zum Zweck der Ferien (Erholung) treffe nur teilweise auf die Abgeltung der Überstunden durch Freizeit zu. Er beruft sich aber selbst auf Art. 24 Abs. 4 GAV Metzgergewerbe, wonach die Kompensation der Überstunden durch Freizeit von gleicher Dauer nur dann der Bezahlung zu weichen habe, wenn die Kompensation nicht möglich sei. Damit stellt er selbst die Analogie zur Abgeltungsregel betreffend Ferien (<ref-law>) her. Er selbst gewinnt die Lösung durch Anwendung der Rechtsprechung auf den Einzelfall und zeigt nicht auf, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zur Debatte steht.
1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen steht damit nicht offen. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerde als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden kann (<ref-law>). Mit dieser kann allerdings nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft demnach grundsätzlich nicht, ob die Vorinstanz Bundesrecht korrekt angewendet hat. Zulässig ist allerdings der Vorwurf, die Rechtsanwendung verletzte das Willkürverbot nach <ref-law>. Der Beschwerdeführer muss aber angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde und substanziiert darlegen, worin die Verletzung besteht (<ref-ruling> E. 2.1 S. 143; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444 mit Hinweis). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m. <ref-law>).
1.3 Eine derartige Rüge findet sich jedoch in der Beschwerdeschrift nicht.
1.3.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 318 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; je mit Hinweisen).
1.3.2 Der Beschwerdeführer vertritt im Wesentlichen die Meinung, analog zur Ferienkompensation seien zufolge der erwähnten GAV-Regel Überstunden auch ohne klare Anweisung des Arbeitgebers mit der durch die Freistellung gewonnenen Freizeit auszugleichen. Damit nennt der Beschwerdeführer Umstände, die seine Rechtsauffassung stützen sollen. Dies genügt indessen nicht, um die davon abweichende Auffassung der Vorinstanz als offensichtlich unhaltbar auszuweisen. Ebenso wenig legt er dar, dass die Vorinstanz bei der Feststellung des Sachverhalts in Willkür verfallen wäre. Unter diesen Umständen kommt eine Konversion des Rechtsmittels nicht in Frage.
2. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dieser Verfahrensausgang führt zur Kosten- und Entschädigungspflicht des Beschwerdeführers (Art. 65 Abs. 4 lit. c, Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner 1 für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. September 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0daf579e-3041-411d-b1f8-b7a2849bd6b0 | 2,000 | fr | A.- I._ a travaillé en qualité d'aide-étancheur au service de l'entreprise G._ SA, à X._.
Atteint de cataracte bilatérale, il a été mis au bénéfice de prestations de l'assurance-invalidité.
Le 13 novembre 1996, I._ a rempli un questionnaire en vue d'un nouvel examen de son droit aux prestations de l'assurance-invalidité, en requérant l'allocation d'une rente d'invalidité.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a confié une expertise à la Policlinique médicale universitaire, à X._. Dans un rapport du 11 juin 1998, le professeur D._ et la doctoresse L._ ont posé les diagnostics de troubles somatoformes douloureux chroniques chez une personne immigrée, de status post cure de cataracte congénitale bilatérale en 1996, de status post vagotomie sélective pour ulcus duodénal en 1992, de status post trois cures d'hémorroïdes (de 1979 à 1995) et de status post sinusite etmoïdo-maxillaire en 1997. Tenant compte de la nature du diagnostic, ils évaluaient la capacité de travail raisonnablement exigible à 80 % au moins dans une activité telle que celle exercée auparavant, ce qui impliquait un réentraînement au travail avec l'appui tant des médecins que des services sociaux.
Par décision du 20 juillet 1998, l'office AI a rejeté la demande du 13 novembre 1996.
B.- I._ a contesté cette décision devant l'office AI, lequel a transmis son recours au Tribunal des assurances du canton de Vaud. En cours de procédure, il a produit une expertise du docteur E._, spécialiste FMH en médecine générale à F._.
Le 18 mai 1999, le juge délégué à l'instruction a décidé de faire procéder à une expertise psychiatrique.
L'office AI a formé opposition à cette décision. Le 17 février 2000, le tribunal des assurances a rendu un jugement incident, dont le dispositif est le suivant :
I. L'opposition est admise.
II. La décision attaquée est réformée dans le sens des considérants.
En bref, la juridiction cantonale a considéré que l'expertise de la policlinique du 11 juin 1998 était complète et qu'il n'y avait, en l'état du dossier, aucune justification à mettre en oeuvre une expertise complémentaire.
C.- I._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande, sous suite de frais et dépens, la modification. Il sollicite l'assistance judiciaire gratuite.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud conclut au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- Aux termes de l'art. 97 al. 1 OJ, applicable en vertu de l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'<ref-law>. En ce qui concerne les décisions incidentes, le deuxième alinéa de cette disposition renvoie à l'<ref-law>, de sorte que le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que contre les décisions de cette nature qui peuvent causer un préjudice irréparable au recourant. Il faut, au surplus, conformément à l'art. 129 al. 2 en liaison avec l'art. 101 let. a OJ, que le recours de droit administratif soit également ouvert contre la décision finale (<ref-ruling> consid. 2 et les références).
2.- Le jugement attaqué est une décision incidente (art. 45 al. 2 let. f PA), par laquelle la juridiction cantonale, contrairement à la décision du juge délégué à l'instruction du 18 mai 1999, a refusé de mettre en oeuvre une expertise psychiatrique.
Dès lors, le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que si la décision attaquée, entre autres conditions, peut causer un préjudice irréparable au recourant (<ref-ruling> consid. 2 précité).
a) Selon la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas exactement la même dans la procédure du recours de droit administratif et dans celle du recours de droit public. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral des assurances ne juge pas de l'existence d'un dommage irréparable selon un critère unique, mais il adopte celui qui s'accorde le mieux avec la nature de la décision attaquée. En particulier, il ne se borne pas à considérer comme irréparable le seul dommage qu'une décision finale favorable au recourant ne peut pas faire disparaître complètement (<ref-ruling> consid. 4, 121 V 116 et les références).
b) Les décisions incidentes relatives au refus de faire administrer des preuves ne sont en principe propres à entraîner un préjudice irréparable que si les preuves risquent de se perdre et qu'elles visent des faits décisifs non encore élucidés; en particulier un tel danger n'existe pas lorsque, par exemple, une expertise peut encore être utilement aménagée ultérieurement (RCC 1988 p. 551 consid. 2a et les références).
c) En l'espèce, le refus par la juridiction cantonale de mettre en oeuvre une expertise psychiatrique n'entraîne pour le recourant aucun préjudice irréparable. En effet, celle-ci peut encore être utilement aménagée ultérieurement.
3.- a) Manifestement irrecevable, le recours doit être liquidé selon la procédure simplifiée (art. 36a al. 1 let. a en corrélation avec l'art. 135 OJ).
b) Le recourant, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ). Sa demande d'assistance judiciaire gratuite doit être rejetée, les conclusions étant manifestement irrecevables. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est irrecevable.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
III. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 6 décembre 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0daf8939-0ea6-4908-a3ea-708ae7d31ecb | 2,011 | fr | Faits:
A. Par arrêt du 25 mars 2010, statuant en appel, la Cour de justice du canton de Genève a accueilli une action intentée au nom de A._ à l'Etat de Genève et à la commune de N._: la Cour a ordonné la radiation d'une servitude personnelle de non-bâtir inscrite en faveur de ces collectivités publiques et à la charge des parcelles nos 6713 et 6714 de cette commune, parcelles dont A._ était propriétaire. Selon cette décision, la propriétaire avait concédé la servitude, par acte authentique du 22 décembre 1995, sous l'influence de l'erreur essentielle et du dol.
A._ étant décédée, ses héritiers lui ont succédé dans le procès.
Par arrêt du 21 janvier 2011, le Tribunal fédéral a partiellement admis, dans la mesure où il était recevable, le recours en matière civile interjeté par l'Etat de Genève et la commune de N._; réformant l'arrêt de la Cour de justice, il a rejeté l'action.
B. Les hoirs de A._ saisissent le Tribunal fédéral d'une demande de révision. Sur le rescindant, ils requièrent l'annulation de l'arrêt du 21 janvier 2011; sur le rescisoire, ils concluent à la confirmation de l'arrêt de la Cour de justice du 25 mars 2010. Selon leur exposé, le Tribunal fédéral n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortaient du dossier.
L'Etat de Genève et la commune de N._ n'ont pas été invités à répondre. | Considérant en droit:
1. A teneur de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Selon l'<ref-law>, la demande doit être présentée dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt. Ce délai est observé en l'espèce.
L'avocat des requérants sollicite de pouvoir plaider cette affaire. L'<ref-law> ne confère cependant aucun droit d'obtenir des débats et, en l'espèce, il n'y a pas lieu de donner suite à cette requête.
2. A teneur de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Cette règle est applicable notamment au recours en matière civile et elle a été rappelée dans l'arrêt présentement critiqué. Les faits établis par l'autorité précédente sont ceux constatés par celle-ci dans sa décision (Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2009, nos 19 et 20 ad <ref-law>); il n'appartient pas au Tribunal fédéral de constater lui-même des faits sur la base des documents ou des témoignages dont cette autorité disposait.
Les requérants ne prétendent pas que le Tribunal fédéral ait omis de prendre en considération des faits pertinents et constatés dans l'arrêt de la Cour de justice. Ils ne prétendent pas non plus que le Tribunal fédéral ait tiré de cet arrêt des constatations qui, en réalité, ne s'y trouvaient pas. Ils affirment seulement que les faits effectivement pris en considération par le Tribunal fédéral ne coïncident pas avec ceux ressortant, selon leurs dires, de certaines pièces du dossier. Or, c'est délibérément et en application de l'<ref-law>, et non par inadvertance aux termes de l'art. 121 let. d LTF, que la cour de céans a fondé sa discussion juridique sur les seuls faits de la décision attaquée plutôt que sur une étude du dossier. L'argumentation présentée par les requérants se révèle d'emblée inapte à mettre en évidence le cas de révision prévu par cette dernière disposition; en conséquence, il n'y a pas lieu de lui consacrer un examen plus détaillé.
Il convient de souligner que de surcroît, les documents et témoignages invoqués ne sont guère concluants. Ils se rapportent aux préparatifs de l'acte constitutif de la servitude passé le 22 décembre 1995 à la mairie de N._, mais ils n'apportent aucune information inédite concernant ce que la propriétaire des biens-fonds savait et voulait au moment de concéder ce droit réel. Ces éléments semblent donc inaptes à entraîner un jugement différent de celui que le Tribunal fédéral a développé, au regard des art. 23 et 28 CO concernant l'erreur essentielle et le dol, aux consid. 5.3 et 5.4 de l'arrêt attaqué.
3. A titre de parties qui succombent, les requérants doivent acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est rejetée.
2. Les requérants acquitteront un émolument judiciaire de 5'000 francs.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 13 avril 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.